CAPITULO III: DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Tiene un título equivalente en el anterior código, se ha enriquecido sustancialmente con la inclusión del tráfico ilícito de drogas en su articulado. Sin contar con información estadística absolutamente confiable, podemos afirmar fuera de todo riesgo de error o exageración, que un enorme porcentaje de causas penales y de personas que sufren detención o condena en las cárceles del país, están encausadas o sentenciadas por el indicado delito.

De este modo, los delitos contra la salud pública, que constituyen un capitulo dentro de los delitos contra la seguridad pública, adquieren un gran importancia. La lucha contra el comercio ilegal de drogas se ha convertido, en los últimos años, en un angustiado empeño universal. El gobierno de los Estados Unidos de América, bajo el vehemente liderazgo del presidente George Bush, ha hecho de la guerra contra el narcotráfico uno de los objetivos más conspicuos de su administración. La referencia es al primer George Bush, pero también puede ser… al actual, quien luce el mismo empeño en controlar al narcotráfico.

Informaciones recientes llegadas, precisamente del país de las estadísticas, traen datos inquietantes y acaso desesperanzadores, en cuanto hacia el consumo de drogas en los Estados Unidos se está incrementado significativamente, lo cual podría llevarnos al convencimiento de que hay graves errores estratégicos en este ecuménico conflicto contra la fabricación, comercialización y consumo de narcóticos.

Empiezan, con este motivo, a alzarse voces discrepantes respecto de la idoneidad de los medios utilizados para disminuir o erradicar el narcotráfico. Un personaje de las calidades y el prestigio de Milton Fridman no ha tenido vacilación alguna para sotener la conveniencia de una legalización de la producción y el consumo de esas sustancias. Hemos de confesar que padecemos, cuando menos, de una intensa perplejidad en esta delicadísima materia. Estamos, por lo pronto, persuadidos de que la sola represión, en los términos en que se desarrolla en el Perú y en el mundo entero está fracasando, de modo semejante al fracaso que experimento la célebre Ley Seca en la Norteamérica de los turbulentos años veinte. La humanidad debe modificar, pues, el planteamiento de la guerra y buscar otros procedimientos. Si uno de ellos fuera la legalización, habría que echarle mano.

Muy lejos nos hallamos, por cierto de pretender que nuestras opiniones con su modestia y su limitación, marquen un derrotero. Pero no podemos desaprovechar la ocasión para hacer pública una invocación a fin de que los gobiernos y los pueblos del mundo lleven adelante un severo examen de esta problemática y busquen soluciones que resulten eficaces. Las recetas actuales, por lo que todos podemos apreciar, no lo son en lo más

mínimo. En el caso del Perú, el problema reviste contornos especializamos. Somos el primer país productor de coca en el planeta. Se dice que alrededor de cien mil familias, en el Alto Huallaga y zonas aledañas, viven de la producción y venta de las codiciadas hojas, a tal punto que la ley reconoce ese hecho como real, y además, como lícito. Recodemos que el artículo 296 del Código, en su versión original, reprimía los actos de cultivo, fabricación o tráfico y que, días después mediante una fe de erratas, se suprimió la palabra cultivo. El estado, formalmente, reprime la fabricación y tráfico de cocaína pero autoriza el cultivo de la materia prima. Diríamos, entonces, que la legalización ha avanzado medio camino entre nosotros.

La posesión del Gobierno de Washington frente al Perú y la actitud acaso excesivamente complaciente de nuestro Gobierno respecto de las demandas norteamericanas, son una y otra inconvenientes y perjudiciales para nuestro país. A cambio de una ayuda no llego siquiera a los cien millones de dólares y cuyos aportes posteriores se anuncian en cantidades más o menos semejantes, Estados Unidos pretende la erradicación total del cultivo de la coca, para su sustitución –ilusorio- por otros cultivos. Estados Unidos, que derrocha más de nueve mil millones de dólares anuales dentro de su territorio en la lucha contra el narcotráfico no tiene autoridad moral para pretender que el Perú, por una ridícula donación de algunos centenares de millones de dólares, cambie sustancialmente la actividad de cientos de miles de peruanos. Bien podría el tío Sam adquirir la coca peruana e incinerarla, pero pagándola debidamente a nuestros agricultores.

El tema es vasto y profundo. Tiene implicancia y connotaciones múltiples. Hemos expresado -pensando, como quien dice, en voz alta- algunas preocupaciones sobre el asunto, sin otro afán que contribuir, desde nuestra diminuta trinchera, al éxito mundial en la lucha contra el horrible flagelo de la drogadicción.

SECCIÓN I

CONTAMINACIÓN Y PROPAGACIÓN

CONTAMINACIÓN O ADULTERACIÓN DE BIENES O INSUMOS DESTINADOS AL USO O CONSUMO HUMANO Y ALTERACIÓN DE LA FECHA DE VENCIMIENTO

Artículo 286°.- El que contamina o adultera bienes o insumos destinados al uso o consumo humano, o altera la fecha de vencimiento de los mismos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cuatro años.

COMENTARIO

El antecedente, con algunas variantes de este artículo, puede encontrarse en el artículo 274° del código anterior. “El delito consiste -decía BENÍTEZ SÁNCHEZ- en contaminar con sustancias nocivas a la salud el agua potable destinada al uso de las personas o de los animales domésticos”. El nuevo delito tiene mayor amplitud, puesto que se refiere también a la contaminación de sustancias alimenticias o medicinales de un comportamiento imprudente o negligencia.

La segunda parte del articulo prevé el caso de lesiones graves o de muerte con carácter preterintencional, o sea cuando el agente causa uno u otro resultado sin haber tenido la intención especifica de lograrlo, pero siendo las lesiones graves o la muerte previsibles.

Finalmente diremos que a tenor de lo dispuesto por el artículo 295°, este delito puede cometerse también por culpa, o sea como consecuencia de un comportamiento imprudente o negligente.

Precisamente, en los días en que se escriben estas líneas, los medios informativos daban cuenta de un envenenamiento masivo de niños ocurrido en Chile a raíz del consumo de galletas contaminadas. Aunque no se conocen todavía los resultados de las investigaciones correspondientes, lo probable es que el lamentable suceso obedezca a descuido o negligencia de personas que tenían que ver directamente con el proceso de elaboración.

‹‹Una nueva redacción del artículo tiene, esencialmente, el mismo contenido, puesto que persigue la represión de hechos que adulteren o contaminen bienes y sustancias destinados al consumo humano. Hay un agregado a los hechos incriminables, que consiste en la alteración de la fecha de vencimiento de los mismos, entendiéndose que la misma está dirigida a poner a la venta bienes que, precisamente por haber caducado su vencimiento, ya no se podría vender.

Se advierte una inusitada reducción de penalidad respecto del artículo sustituido. Por lo general los parches del Código Penal traen consigo elevación de las penas. Ahora, plausiblemente, se produce lo contrario. Es también positivo el que se haya eliminado la hipótesis de agravación del último párrafo del artículo sustituido. Entonces, las lesiones graves o muerte subsecuentes se juzgaran como lo que son, o sea delitos contra la vida, el cuerpo y la salud.››

CONTAMINACIÓN O ADULTERACIÓN DE ALIMENTOS O BEBIDAS Y ALTERACIÓN DE LA FECHA DE VENCIMIENTO

Artículo 287°.- El que contamina o adultera alimentos, bebidas o aguas destinadas al consumo humano, o altera la fecha de vencimiento de los mismos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.

II.COMENTARIO

Se reprime, mediante el artículo transcrito, la adulteración o contaminación de sustancias o productos destinados al uso público, pero destinados de los enumerados en el artículo 286, vale decir que no sean aguas, alimentos o medicinas. Difícil, pero no imposible encontrar ejemplos de materiales susceptibles de la acción delictiva descrita que precisamente no sean aguas, alimentos o medicinas para el consumo. Las aguas de una piscina, verbigratia, que no son para beber pero lo son para usar. Jabones dentífricos y otros elementos destinados a la higiene personal, que pueden ser objeto de adulteración.

A tenor del artículo, es necesario que la adulteración se produzca “de modo peligroso para la salud”. No basta, entonces que se modifique o reduzca la calidad a través de la adulteración, sino que es necesario que tal adulteración apareje un peligro para la salud.

La segunda parte del artículo contempla el resultado preterintencional de lesiones graves o de muerte, cuando la adulteración consiste en el envenenamiento o contaminación de las sustancias y uno u otro de esos eventos pudo ser previsto por el sujeto activo.

“en la misma medida que el art. 286, el que estamos comentando incurre en la omisión de señalar expresamente el requisito según el cual la conducta incriminable debe representar daño o peligro para la salud colectiva. La adulteración de un buen pisco, mezclando con otro de inferior calidad, pero igualmente consumible por las personas, no pone en riesgo la vida o salud de las mismas. Entonces, pues, una correcta apreciación de la norma debe conducir a que el delito consiste en la adulteración o contaminación de alimentos, aguas o bebidas destinados al consumos de seres humanos, siempre y cuando el indicado comportamiento traiga consigo, daño para la salud individual o colectiva. Por algo toda esta normativa está incluida en el capítulo correspondiente a los delitos contra la salud pública.

PRODUCCIÓN, COMERCIALIZACIÓN O TRÁFICO ILÍCITO DE ALIMENTOS Y OTROS PRODUCTOS DESTINADOS AL USO O CONSUMO HUMANO

Art. 288°.-

Comentario

En su novísimo texto, este artículo reprime la producción, venta o circulación de bienes destinados al uso o consumo humanos que sean falsificados, dañados o corrompidos y

que puedan comprometer la salud de las personas. Este último requisito aparece como indispensable para la configuración del delito.

El segundo párrafo contempla una hipótesis de agravación cuando el autor utiliza sellos, etiquetas o cualquier otro signo propio de una determinada marca debidamente registrada.

Por último, el tercer párrafo se refiere a la posibilidad de que se origine riesgo de muerte con la conducta incriminada.

“este artículo, a diferencia de los anteriores, apareja cambios con su precedente, ya que limita sus alcances represivos a la producción, venta, puesta en circulación u otras formas de distribución de alimentos, aguas, bebidas u otros bienes similares destinados al consumo humano, a sabiendas que son contaminados, falsificados o adulterados. Debe quedar quedar entendido, una vez más, que los hechos deben comprometer la salud colectiva o individual.

Un agregado significativo consiste en que este delito se puede cometer por culpa o negligencia y, en tal hipótesis, ser pasible de una penalidad reducida.

COMERCIALIZACIÓN ILEGAL DE ALCOHOL METILICO

Artículo 288°- A………………..

He aquí una disposición del todo novedosa, que se refiere a la comercialización de un producto específico. Se trata del alcohol metílico o metanol, sustancia altamente riesgosa para la salud y la vida de las personas. Hay diferencia sustancial con el alcohol etílico que disfruta el hombre.

El delito consistirá en la comercialización para fines del consumo humano. Obviamente no habrá infracción si se trata de destino industrial o científico al tráfico de ese alcohol.

USO DE PRODUCTOS TÓXICOS O PELIGROSOS

Artículo 288°-B……….

No obstante su intensión plausible, este nuevo parche introducido en el Código Penal no deja de ser en alguna medida inquietante, por su estructura generalizadora a la que se puede dar alcances insospechados.

Decir, por lo pronto, que los artículos cuya fabricación se reprime, sean “destinados al uso de menores de edad y otros consumidores”, es incurrir en una enorme generalización. Era

preferible no incluir la frase señalar, únicamente, que se tratara de materiales destinados al consumo humano.

Hay materiales tóxicos o peligrosos para la salud que tienen, al mismo tiempo, utilidad en otros campos de la actividad humana e inclusive, en los propios menesteres de la salud. Todo depende de su forma de empleo o de consumo. Los insecticidas, los venenos para determinados animales y tantos otros artículos semejantes son al mismo tiempo, “productos o materiales tóxicos o peligrosos para la salud”. Entonces, pues, el dispositivo habrá de entenderse con criterio restrictivo –tal como debe actuarse siempre en el terreno de la tipicidad penal- y ser aplicado a quienes, específicamente, elaboran artículos o productos dañinos o peligrosos que no tengan, al mismo tiempo, uso o aplicación positivos.

PRODUCCIÓN Y COPMERCIALIZACIÓN DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS ILEGALES

Artículo 288°- C….

Este nuevo dispositivo incorporado al Código Penal configura nítidamente lo que en doctrina se conoce como Ley penal en blanco. Por tal se entiende a la norma penal que no contiene a cabalidad la hipótesis fáctica y se remite a otro norma para completarla y definirla. La ley penal en blanco fija la pena y describe genéricamente al hecho incriminable, sin llegar a satisfacer el requisito de la tipicidad, según el cual la conducta susceptible de sanción debe estar descrita de modo claro e inequívoco. Para lograr esa indispensable claridad la ley se apoya en otra ley o disposición legal pertinente.

En el presente caso, el dispositivo sanciona la elaboración y comercialización de bebidas informales adulteradas, no aptas para el consumo humano, cuya elaboración no se ajuste a los preceptos contenidos en la Ley para Erradicar la Elaboración y Comercialización de Bebidas Alcohólicas Informales. Esta ley está dedicada, precisamente a determinar cuando la elaboración de una bebida alcohólica no responde a los requisitos y seguridades para que sea puesta en circulación y destinada al consumo humano. Policías, fiscales y jueces deberán tener a la mano ese instrumento legal para determinar a la situación de un presunto implicado en un hecho que pudiera caer bajo el ámbito del delito.

PROPAGACIÓN DE ENFERMEDAD PELIGROSA O CONTAGIOSA

Artículo 289°.-

Comentario

Enfrentando el riesgo de que se nos trate de majaderos por nuestras reiteradas quejas provocadas por la redacción descuidada del código, no podemos dejar de comentar, como

una descomunal tautología aquello de enfermedad peligrosa para la salud de las personas. ¿Habrá por ventura –en opinión de los autores del código- alguna enfermedad que no sea negativa y peligrosa para la salud? Por cierto que una gripe es menos peligrosa que una sífilis, pero es peligrosa de todos modos. Es verdad que el código anterior habla tambi8en de enfermedad peligrosa. Sus autores, por lo tanto, merecen idéntico reproche.

El delito consiste pues, en la propagación intencional de enfermedad, sea o no transmisible o contagiosa, la propagación es más fácil, desde luego, tratándose de las llamadas transmisibles, como las eruptivas o la hepatitis. La propagación se entiende como la acción destinada a que la enfermedad comprometa a un número indeterminado de personas.

Suele plantearse el problema relacionado con el contagio venéreo, a efecto de establecer si puede considerarse incurso en el tipo legal que estamos estudiando. Reiteradas ejecutorias de la Corte Suprema han esclarecido el punto, señalando todas ellas que el contagio venéreo no constituye delito contra la salud pública, sino una modalidad o un agravante en los delitos sexuales. Un fallo del más alto tribunal de justicia, expedido el 23 de Setiembre de 1952, fue contundente al respecto, señalando que el delito contra la salud pública debe reunir las características de peligro colectivo y grave, carácter que no tiene las enfermedades venéreas.

Otras ejecutorias supremas han establecido que el contagio venéreo debe considerarse como el delito de daño a la salud que contempla el artículo 116° del código anterior y que reproduce el artículo 112° del nuevo.

Conforme a la última parte del artículo, se agrava la pena si se presenta lesiones graves o muerte preterintencional, con la condición de que la gente hubiera podido prever esos resultados.

EJERCICIO LEGAL DE LA MEDICINA

Artículo 290°.-

Comentario

A este delito se le conoce con el nombre de curanderismo según Benítez Sánchez, consiste en “anunciar, prescribir, administrar o aplicar habitualmente medios destinados al tratamiento de las enfermedades de las personas”. El código anterior, en su artículo 280° incluía el requisito de la habitualidad. El nuevo lo suprimido. Con relación a la habitualidad comentada el propio Benítez Sánchez que “un acto aislado no da nacimiento al delito, porque no comporta el peligro para la salud pública que se quiere evitar”.

Creemos que la habitualidad es el elemento sustancial del delito, porque de lo contrario se corre el riesgo de incurrir en abusos y exageraciones. Lo que la ley persigue reprimir es la conducta sistemática y permanente de curanderos que se dedican a la práctica ilegal, no autorizada, del arte de curar.

El delito lo cometo, p0ues, quien ejerce la medicina careciendo de título o quien, según lo consignaba apropiadamente el código anterior, excede el título que ostenta. Una enfermera que posee título y practicara una delicada operación quirúrgica estaría excediendo los alcances de la autorización que el Estado le concede para el ejercicio de su profesión.

EJERCICIO ABUSIVO DE LA MEDICINA

Artículo 291°

Comentario

Esta es una variante en el ejercicio ilegal de la medicina, la ilegalidad consiste no en la falta de título, pues el sujeto lo tiene, sino en el exceso que comete en cuanto a ofrecer curaciones al termino fijo o como dice el artículo, por medios secretos e infalibles. Figura novedosa que, eventualmente, puede prestarse a exageraciones y arbitrariedades. Ofrecer la curación de la varicela en un plazo de nueve días no puede constituiré una conducta impropia, toda vez que esa enfermedad tiene un ciclo evolutivo que dura, precisamente, nueve días. Y como esa, hay otras enfermedades que tienen una duración determinada. La tifoidea, que obligaba a guardar camas por semanas y meses, se cura actualmente en pocos días, merced al apoyo de los antibióticos. Con muchas enfermedades sucede lo propio. Los médicos, en la actualidad, están en condiciones de vaticinal con exactitud o con gran aproximación la duración de las enfermedades.

Por tanto, esta figura, cuando de su aplicación práctica se trate, habrá de ser manejado con muchísimo cuidado. El anuncio de métodos secretos o infalibles para la curación de enfermedades puede asimismo, si se le incrimina, albergar posibles arbitrariedades. La ciencia médica ha alcanzado tan asombrosos niveles de desarrollo, que no resulta exagerado afirmar que existen procedimiento infalibles para la curación de ciertos males.

VIOLACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS PREVENTIVAS

Artículo 292°.-

Comentario

Otra vez la redacción. Entendemos que se debió decir: “El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autorización para la EVITAR la introducción al país…”. Pero se olvidaron del verbo evitar y la estructura del articulo quedo reducida a una calamidad. En materia sanitaria, hay medidas permanentes para impedir o evitar que ingrese o se propague una enfermedad, una epidemia, una epizootia, o una plaga. Esas medidas permanentes figuran en leyes, tales como el Código Sanitario. Y hay, además, medidas eventuales, de urgencias, que la autoridad adopta en casos graves e imprevistos. La violación de tales preceptos constituye el delito previsto en el artículo transcrito.

Explicaremos tres vocablos. Epidemia es la propagación acelerada y masiva de una enfermedad transmisible y contagiosa entre los seres humanos. Epizootias es la propagación igualmente acelerar y masiva de una enfermedad en los animales. Los alcances de la tutela jurídica en este artículo son vastos.

EXPENDIO DE ALIMENTOS NOCIVOS A LA SALUD

Artículo 293°.-

Comentario

Aclarando ala panorama, observamos que el delito consiste en vender –preparados o no – animales alimentados con basura. Los célebres chanchos de los basurales limeños que terminan convertidos en jamón o en chicharrones. Si el animal se vende en pie o después de haber sido sacrificado o, inclusive, en uno o más potajes, el delito es el mismo, siempre que su venta contravenga normas legales o reglamentarias. Por tanto, de acuerdo al texto del artículo, no debe haber una ley u otra disposición de inferior categoría que prohíba la venta de animales alimentados con basura para que esa conducta pueda ser considerada como delictiva. No basta, en consecuencia, la prohibición subyacente en la norma penal.

Tenemos la sospecha que este articulo pasar a engrosar ese gran conjunto de disposiciones que no son más que “saludos a la bandera”, según la frase que gustaba tanto de usar nuestro buen amigo don Ricardo Napurí, en sus intervenciones en la Asamblea Constituyente de 1978.

SUMINISTRO INFIEL DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS, DISPOSITIVOS MÉDICOS O PRODUCTOS SANITARIOS

Artículo 294°.-

Comentario

Si quisiéramos reducir también, en el caso anterior, el texto del artículo a un lenguaje más accesible, diríamos que el delito lo comete el farmacéutico que engaña a su cliente en la especie, calidad o cantidad de los productos que vende. El que tiene autorización para la venta de sustancias medicinales es el farmacéutico o el dueño de una botica y el delito lo comete en la venta al menudeo, puesto que el artículo se refiere expresamente a la recta médica. También hay delito cuando el artículo se vende “vencido el plazo que garantiza su buen estado”. Defectuosa oración. No es el plazo el que garantiza el buen estado de un producto. Quien lo garantiza es el fabricante, dentro de un plazo determinado.

‹‹Estamos, en alguna medida, en el caso de otra ley penal en blanco, o sea aquella que se remite, para completar su contenido y su alcance, a otra disposición legal.

A diferencia de su presidente, el nuevo artículo sanciona a quien, con autorización o sin ella, vende artículos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios y los entrega al público en forma deliberada en especie, calidad o cantidad que no responde a la receta pertinente, o lo hacen en cantidades distintas. En las certeza de que este delito debe comprometer la salud pública, anotamos además que el artículo, en su parte final, contiene un dispositivo que de cierto modo configura una ley penal en blanco, para examinar de represión al farmacéutico que hubiera actuado en acatamiento a loa dispuesto por el artículo 32° de la Ley 29459, Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios.

En con secuencia, la decisión de los jueces tendrá que pasar por la consulta a la ley señalada en el artículo.››

FALSIFICACIÓN, O ADULTERACIÓN DE PRODCUTOS FARMACÉUTICOS, DISPOSITIVO MÉDICOS O PRODUCTOS SANITARIOS

Artículo 294°-A.-

COMERCIALIZACIÓN DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS, DISPOSITIVOS MÉDICOS O PRODUCTOS SANITARIO SIN GARANTÍA DE BUEN ESTADO.

Artículo 294°-B.-

AGRAVANTES

Artículo 294° -C.-

Comentario

“Tres flamantes agregados al código penal que aparentemente crean figuras delictivas autónomas pero que en realidad no son más que proyecciones o prolongaciones del

artículo 294°. Todos ellos se refieren al manejo ilícito de la producción y comercialización de productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios.

En el caso del artículo 294°-A, el delito consiste en la falsificación como adulteración o alteración de su fecha límite de vencimiento, la cual estable, como bien sabemos, el extremo máximo temporal en que la medicina puede ser consumida y, por cierto, vendida al público. El delito se extiende a la importación, comercialización, almacenamiento y distribución de tales productos.

En cuanto al artículo 294°-B, el delito consiste en la distribución de todos los artículos ya consignados en el numeral anterior, o sea productos farmacéuticos y dispositivos o equipos médicos con posterioridad a su fecha de vencimiento. Esta infracción como en lo que se refiere a artículos farmacéuticos, puede tener alguna incidencia en boticas o farmacias de escasa seriedad en su desempeño profesional o comercial. Se entiendo que los establecimientos de expendio de productos farmacéuticos están en la obligación de devolver a los productores o distribuidores los productos con fecha vencida o de destruirlos, si la anterior opción no fuera posible.

En el artículo 294°-C, establece casos específicos de agravaciones respecto de los delitos previstos en los numerales 286°, 287°, 288°, 294°, 294°-A y 294°-B. el primero de ellos consiste en la muerte o lesiones graves que pudiera padecer quien consumió o uso los bienes, articulo y productos consignados en dichos dispositivos -resultado que pudo haber sido previsible para el agente- incurre en el caso de agravación y de penalidad más severa. Es requisito indispensable la previsibilidad del resultado o evento dañoso.

Constituye, asimismo, elemento de agravación respecto de las infracciones legales contempladas en los artículos 294°-A y 294°-B la condición de director técnico o de persona que actué como tal en los establecientes que tienen a su cargo la distribución de los productos médicos y farmacéuticos descritos en ambos dispositivos. Obviamente, si tal persona actúa o participa en la comisión del delito.

RESPONSABILIDAD POR CULPA

Artículo 295°

Comentario

Ya tenemos comentando este artículo que establece la posibilidad de que los delitos previstos por los artículos 286°, 287°, 288° y 289° sean cometidos por culpa. Ya hicimos notar la falla consiste en que Al pie del artículo 288° se consigna también la misma posibilidad, aunque con una diferencia en cuanto a la represión. En ese conflicto de normas tendría que salir airoso el artículo 295°, por contener la previsión de una menos

grave, en cualquier caso, que una pena privativa de libertad aunque esta resultara suspendida o reservada.

SECCIÓN II

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

PROMOCIÓN O FAVORECIMIENTO AL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

ARTICULO 296°

Comentario

Con la solvencia que todos reconocemos, Luis Bramont Arias incluye en reciente publicación un estudio titulado “Aspectos Legales de Toxicomanía”, comentando la legislación represiva del trafico ilícito de drogas que estuvo vigente hasta la promulgación del nuevo código penal. Breve pero sustancioso, ese trabajo nos ofrece una visión certera de la gran problemática social que significa el abuso de las drogas.

“la toxicomanía –dice el maestro- constituye un grave problema social. Aunque entre nosotros no tenga la dimensión que acusa en otros países, es evidente que se trata de un verdadero flagelo social, que exige una acción eficiente en su prevención y en su represión”.

Con las luces de Bramont, ingresamos al estudio de una de las áreas más importantes, delicadas y complejas. Dejando en pie nuestras dudas con relación al trato ecuménico que se da ala delito y afirmando, consecuentemente, nuestra certeza en orden a que las naciones deben abocarse al estudio de nuevos métodos y nuevas estrategias para salir airosas en esta guerra que amenaza derrotarlas, pasamos a examinar y comentar nuestra legislación positiva.

El primer problema que debemos resolver para el efecto de definir el ámbito de la figura delictiva, radica en establecer que son las drogas toxicas, los estupefacientes y las sustancias psicotrópicas a que se refiere el artículo.

Dice Bramont que para el Comité de Expertos de la Organización Mundial de la Salud, reunión en 1952, droga significa cualquier sustancia que introducida en un organismo vivo puede modificar o variar una de sus funciones, citando entre ellas el alcohol, las anfetaminas, los barbitúricos, el LSD, el apio, etc. Sin embargo, para los efectos de la represión penal, de acuerdo a lo que entonces preceptuaba, el D.L 22095, únicamente lo son las contenidas en las listas I y II de la OMS.

En cuanto a las drogas estupefacientes, siguiendo siempre a Bramont, vendría a ser sustancias, como la cocaína, la cannabis sativa y sus derivados. Dentro del concepto narcóticos se ubican el opio, la morfina, la heroína. Finalmente, drogas psicotrópicas son sustancias que influyen en la actividad del cerebro y estado mental del individuo, como el LDS, las anfetaminas, los barbitúricos.

Tarea ardua resulta precisar con toda puntualidad cuales drogas caen bajo el ámbito de las normas represivas. Amado Ezaine Chávez, ese otro admirable juspublicista, hace una lista de las principales drogas y las clasifica o reúne en diez títulos o grupos:

1. Opio2. Morfina3. Heroína4. Cocaína5. Haschich o marihuana6. Mezcalina7. Psilocibina8. LSD (Ácido lisérgico)9. Anfetaminas10. Barbitúricos.

Dentro del rubro de las anfetaminas están comprendidos varios productos, y bajo la denominación de barbitúricos, según Ezaine, hay hasta tres mil productos distintos.

Por su parte, Espinoza agrega que la estupefacción equivale a un estado de estupor y que este consiste en un estado de inconciencia parcial con ausencia de movimientos y reacción a los estímulos.

En nuestra incidencias delictual, aunque disponemos de estadistas, puede afirmarse que una enorme proporción acaso el 95% o más de casos se refieren a la elaboración y comercialización de la cocaína, en su expresión más procesada, el clorhidrato de cocaína, o en una fase intermedia, la pasta básica de cocaína o PBC. Eventualmente hay causas que se refieren a la marihuana o a alguna otra sustancia.

Haya drogas como la morfina o las anfetaminas que tienen utilización terapéutica y, por tanto, licita. Otras, en cambio, - la mayor parte- tienen como finalidad única el consumo ilegal. En cuanto a la coca, que nos interesa especialmente, hay también un margen de consumo permitido. Estas consideraciones habrán de funcionar para la apreciación y calificación de los hechos en determinados procesos.

La estructura del artículo contempla como conductas delictuosas el promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, mediante actos de fabricación, tráfico o posesión con fines de tráfico, así como la comercialización de materias primas e insumos destinados a la elaboración de drogas. Aquí es donde adquiere toda su dimensión esa gran incongruencia merced a la cual se trata como un hecho licito el cultivo de la coca, pese a que existe la convicción de que esa coca va a ser destinada a la fabricación de cocaína. No pretendemos, por cierto, que se declare la ilicitud del cultivo. Quizás, por el contrario, pretendemos no solamente la licitud, sino algo más.

Aparte de la hoja de coca, como materia prima fundamental, hay otros materiales que se emplean en la produccion de pasta básica, en una primera instancia, y de clorhidrato de cocaína, como producto final, kerosene, acido sulfúrico y otros instrumentos. Deberá tenerse cuidado para no incurrir en abusos, puesto que dichos materiales tienen también utilización licita. Por tanto, la incriminación deberá sustentarse en una plena certeza acerca del destino que tenían los insumos incautados.

Seguidamente vamos a examinar varios artículos agregados ala texto original del Código Penal, a travez de los cuales se incrimina como figuras delictivas especificas la que podría definirse como receptación, asi como otra que de manera expresa se refiere a lavado de dinero “precedente del trafico ilicto de drogas o de narcoterrorismo”. De esta manera, la ley ingresa a contemplar y reprimir esta tenebrosa asociación delictiva que se esta dando el Perú u otros países d la región, entre los traficantes de drogas, y los terroristas. Los primeros, los traficantes, estimulan y apoyan económicamente a los segundos para que estos, a su turno, devuelven el apoyo, brindando otro no menos eficaz al trafico ilicto de drogas. Probablemente ese apoyo tiene su mejor expresión del terrorismo distrae importantes fuerzas militares y policiales en su persecución y de esa manera el narcotraficante tiene un campo de acción más cómodo.

‹‹El nuevo texto del artículo mantiene intactos los dos primeros párrafos del texto anterior, de tal manera que la información y comentarios de la edición precedente conservan toda su validez. El tercer párrafo, un tanto ampliado, se refiere como su precedente a la elaboración y comercialización de productos y sustancias destinados a la elaboración ilegal de drogas prohibidas.

Como una novedad, el último párrafo muestra una modalidad específica de la asociación para la práctica dilectual y se refiere al hecho de tomar parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas. En esta oportunidad, vienen al caso comentarios que hechos efectuados en otros tramos de la presente obra mostrando nuestra discrepancia con lo que podría resultar en la práctica, la represión de las intenciones o propósitos, lo cual no se compadecería con la esencia

misma del Derecho Penal, cuya finalidad radica en reprimir o castigar el comportamiento de las personas en la medida que el mismo sea generador de daño o peligro para los demás. Entonces, la conspiración o la asociación para delinquir deben consistir en hechos de conducta externa que supongan la iniciación, cuando menos, de un proceso dilectual: el Iter Criminis.››