LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR: EL ALCANCE DE

LA PARODIA EN EL RÉGIMEN JURÍDICO COLOMBIANO.

KEVIN EDUARDO ACOSTA CHOPITE

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

ESPECIALIZACIÓN DERECHO COMERCIAL

BOGOTÁ D.C.

2018

LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE AUTOR: EL ALCANCE DE

LA PARODIA EN EL RÉGIMEN JURÍDICO COLOMBIANO.

KEVIN EDUARDO ACOSTA CHOPITE

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE:

ESPECIALISTA EN DERECHO COMERCIAL

DIRECTOR: CAMILO GÓMEZ

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

ESPECIALIZACIÓN DERECHO COMERCIAL

BOGOTÁ D.C.

2018

Nota de Advertencia.

La Universidad no se hace responsable

por los conceptos emitidos por sus

alumnos en sus trabajos de tesis. Solo

velará por que no se publique nada

contrario al dogma y a la moral católica y

por qué las tesis no contengan ataques

personales contra persona alguna, antes

bien se vea en ellas el anhelo de buscar la

verdad y la justicia

1

TABLA DE CONTENIDO

1. GENERALIDADES. p.5

a. El Derecho de Autor en Colombia. p.5

b. Objeto y criterios de protección. p.7

c. Autoría y titularidad. p.9

d. Contenido del Derecho de Autor. p.10

2. SISTEMAS DE LIMITACIONES Y EXCEPCIONES

AL DERECHO DE AUTOR . p.11

a. Limitaciones y excepciones al Derecho de Autor.

Países de Derecho Civil. p.12

b. Doctrina del Fair Use. Países del Common Law. p.15

3. LA PARODIA COMO LIMITACIÓN Y EXCEPCIÓN

AL DERECHO DE AUTOR . p.16

a. La parodia en la legislación colombiana. p.17

b. Concepto de parodia. p.18

c. Diferencias con otras figuras. p.19

d. Fundamento de la parodia como excepción y

limitación al Derecho de Autor. p.22

4. CONCLUSIONES. p.24

5. BIBLIOGRAFÍA. p.26

2

INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo aborda el tema de la parodia como nueva limitación al Derecho de

Autor con ocasión de la promulgación de la Ley 1915 de 2018 que modificó la Ley 23 de

1982, la cual, entre otros grandes cambios, amplió el catálogo de limitaciones y excepciones

del Derecho de Autor en Colombia. Así mismo, esta ley derogó tácitamente la disposición

consagrada en el artículo 151 de la Ley 23 de 1982 que establecía el requisito de la

autorización expresa y previa del autor de la obra original para que ésta pudiese ser objeto de

parodia.

De entrada, este requisito suponía una barrera para la aplicación de la figura de la

parodia, como quiera que, exigir la autorización previa del titular de la obra original, podría

truncar el objetivo perseguido con la parodia, partiendo del supuesto de que no todos los

autores o titulares, están abiertos a que su trabajo intelectual sea objeto de burla o crítica,

elementos que comúnmente suelen asociarse con la parodia. De igual forma, la parodia está

estrechamente ligada con el derecho fundamental de libertad de expresión, el cual ha tenido

un auge vertiginoso en la sociedad de las redes y la comunicación, y limitar este derecho

podría llegar a ser calificado como censura.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece que las creaciones

literarias, artísticas y científicas gozan de una especial protección tanto en su carácter

patrimonial como en el moral, y a su vez, establece que toda persona tiene el derecho de

tomar parte en la vida cultural, las artes y los avances científicos. De esta manera que, el

Derecho de Autor supone la confluencia de los intereses los titulares de obras intelectuales

de un lado, y por el otro, el interés público o general traducido en el beneficio cultural, el

1 “Artículo 15º.- El que con permiso expreso del autor o de sus causahabientes adapta, transporta, modifica, extracta, compendia o parodia, una obra del dominio privado, es titular del derecho de autor sobre su adaptación, transporte, modificación, extracto, compendio o parodia, pero salvo convención en contrario, no podrá darle publicidad sin mencionar el título de la obra originaria y su autor.”

3

acceso a la información, la educación, el goce de las artes y las ciencias que le asiste a la

sociedad en general, intereses que no están exentos de entrar en conflicto.

De esta manera, el Derecho de Autor otorga un monopolio de explotación exclusivo

a los titulares de las obras objeto de protección como incentivo para estimular la producción

creativa. Sin embargo, en un Estado Social de Derecho como la República de Colombia, tiene

entre sus fines garantizar y fomentar el acceso a la información, la educación, la cultura, las

ciencias y las artes a la colectividad en general, y, dada la naturaleza subjetiva de las

prerrogativas otorgadas por el Derecho de Autor, no pueden tener un carácter absoluto, y por

tanto, pueden ser objeto de limitaciones por motivos de orden público o de interés general.

Así, las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor, dentro de las que, recientemente, se

cuenta la parodia, siguen este principio en aras de mantener el equilibrio entre los diversos

intereses que aquí concurren.

El presente trabajo se desarrollará en tres grandes partes: en primer lugar, se abordará

el Derecho de Autor en general como rama de la propiedad intelectual; seguidamente, se

examinará el sistema de limitaciones y excepciones al Derecho de Autor haciendo un paralelo

con la doctrina del fair use asociada a países del Common Law; finalmente, se analizará la

parodia como limitación al derecho de autor, su regulación actual en el ordenamiento jurídico

colombiano, sus diferencias con otras figuras similares o afines; y se propondrán criterios

objetivos que permitan establecer cuando se configura la parodia lícitamente como una

limitación al Derecho de Autor, su alcance y contenido normativo.

PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN.

Se promulgó en Colombia la Ley 1915 de 2018 “(p)or la cual se modifica la Ley 23

de 1982 y se establecen otras disposiciones en materia de Derecho de Autor y Derechos

conexos”, con el fin de ajustar la normativa interna en cumplimiento de varias obligaciones

internacionales adquiridas por Colombia en virtud del Tratado de Libre Comercio suscrito

con los Estados Unidos. Esta nueva ley supone grandes cambios al régimen del Derecho de

Autor y Derechos Conexos, incluyendo, la incorporación de la figura del agotamiento del

derecho, la regulación de las obras huérfanas, la modificación de los plazos de protección

4

cuando la titularidad de los derechos es ostentada por una persona jurídica, así como también

la creación de nuevas limitaciones y excepciones al Derecho de Autor, entre ellas, la

transformación de obras literarias y artísticas con fines de parodia y caricaturización. Sin

embargo, el legislador omitió definir el concepto de parodia y sus presupuestos de aplicación.

Este vacío legislativo suscita diversos interrogantes respecto del alcance y la

aplicación de esta figura, que requerirán ser esclarecidos por pronunciamientos de la doctrina

y la jurisprudencia. No obstante, ante la inexistencia de una definición normativa de parodia,

resulta válido preguntarse ¿cuál es el alcance jurídico de la parodia como limitación al

Derecho de Autor en el ordenamiento jurídico colombiano? Con miras a responder el anterior

cuestionamiento, este trabajo pretende precisar criterios objetivos que permitan determinar

cuándo un uso transformativo de una obra se considera amparado o no por la parodia como

limitación al Derecho de Autor; diferenciando, a la par, esta figura de otros conceptos con

los que suele asociarse y, en ocasiones, confundirse. Se debe agregar que, en un país de alta

litigiosidad como Colombia, delimitar el alcance de la parodia en su sentido jurídico reduce

el margen de interpretación que puedan tener los operadores judiciales, y, por ende,

disminuiría el riesgo de arbitrariedad judicial, constituyendo una garantía de doble vía

respecto los intereses de los titulares de las obras protegidas y del interés público.

MARCO TEÓRICO

Para el desarrollo del problema de investigación planteado, este escrito se enfocará en el

estudio, revisión y análisis de la doctrina, artículos especializados y jurisprudencia que

abordan el tema de las excepciones y limitaciones al Derecho de Autor desde el año 1993

hasta el año 2017. Así mismo, para efectos de este trabajo, se abordará las siguientes fuentes

normativas: Ley 23 de 1982, Ley 1915 de 2018, Decisión Andina 351 de 1993, y el Convenio

de Berna de 1886.

5

1. GENERALIDADES

a. El Derecho de Autor en Colombia

El Derecho de Autor es la disciplina que regula y protege las creaciones del intelecto

humano y el contenido creativo de carácter literario, científico y artístico (Vega, 2010). Junto

con la propiedad industrial constituyen, una subcategoría que compone la propiedad

intelectual, entendida como una modalidad sui generis de propiedad (Corte Constitucional,

1993), que a diferencia de la concepción clásica que recae sobre bienes materiales o tangibles,

protege bienes incorporales o inmateriales, y además, es inalienable, inembargable e

imprescriptible. Este derecho nace con la creación misma de la obra y no está sujeto a ninguna

formalidad para que se origine (Zapata, 2001).

Existen dos grandes sistemas de protección de la propiedad intelectual, el Derecho de

Autor de tradición continental europea y el Copyright de tradición anglosajona, sistemas que

erradamente suelen tratarse como conceptos sinónimos. Empero, sus principios, instituciones

y fundamentos son diferenciados o incluso en algunos casos contrarios. Colombia es un país

de tradición de Derecho Civil o continental europea y dentro de su ordenamiento jurídico la

propiedad intelectual goza de protección estatal, de carácter constitucional y legal.

En efecto, el artículo sesenta y uno de la actual Constitución Política colombiana

establece que “(e)l Estado protegerá la propiedad intelectual por el tiempo y mediante las

formalidades que establezca la ley”; si bien el concepto de propiedad intelectual y el de

Derecho de Autor han sido usados en diferentes oportunidades de manera indistinta (Plata,

2010), se debe señalar que estos conceptos se encuentran en una relación género-especie, en

donde la propiedad intelectual es un término polisémico, que puede abarcar tanto la

protección de obras literarias, científicas o árticas objeto del Derecho de Autor, como la

protección de las invenciones, diseños industriales y marcas propios de la Propiedad

6

Industrial. De la misma manera, la Ley 23 de 19822, que regula el régimen de derechos de

autor en el territorio nacional, prevé en su artículo segundo:

“Los derechos de autor recaen sobre las obras científicas literarias y artísticas las

cuales se comprenden todas las creaciones del espíritu en el campo científico,

literario y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión y cualquiera

que sea su destinación (…) y, en fin, toda producción del dominio científico, literario

o artístico que pueda reproducirse, o definirse por cualquier forma de impresión o

de reproducción, por fonografía, radiotelefonía o cualquier otro medio conocido o

por conocer.”

Hay que mencionar, además, que dentro el Derechos de Autor, en un sentido amplio,

se encuentra la subcategoría de los Derechos Conexos (Vega, 2010), que comprende la

protección de los derechos de los artistas intérpretes y ejecutantes, los productores de

fonogramas y los derechos de los organismos de radiodifusión. Para efectos de este escrito

nos referiremos exclusivamente al Derecho de Autor es su sentido estricto, esto es, la relación

que tiene el autor o titular sobre una creación intelectual.

Se debe agregar que, Colombia es país miembro de la Comunidad Andina de

Naciones (CAN)3, un organismo internacional de carácter regional que integra varios países

suramericanos de la región andina. En el seno de la CAN se promulgan normas

supranacionales que regulan materias de diferente índole con la finalidad de armonizar la

normativa de sus países miembro. En particular, se promulgó la Decisión Andina 351 de

1993, que establece el régimen comunitario sobre derechos de autor y derechos conexos. Esta

2 Actualmente la Ley 23 de 1982 se encuentra suspendida por la Decisión Andina 351 de 1993 en todos aquellos asuntos que esta regule. 3 “Es una organización internacional que cuenta con diversos órganos e instituciones que integran el Sistema Andino de Integración (SAI) cuyo objetivo es alcanzar un desarrollo integral, equilibrado y autónomo, mediante la integración andina, con proyección hacia una integración sudamericana y latinoamericana. El 26 de mayo de 1969, se suscribió el Acuerdo de Cartagena, Tratado Constitutivo que fija los objetivos de la integración andina, define su sistema institucional y establece mecanismos y políticas que deben ser desarrolladas por los órganos comunitarios. De esa manera, se puso en marcha el proceso andino de integración conocido, en ese entonces como Pacto Andino, hoy Comunidad Andina (CAN).” Para más información consultar: http://www.comunidadandina.org/Seccion.aspx?id=189&tipo=QU&title=somos-comunidad-andina

7

norma supranacional no deroga las disposiciones del ordenamiento jurídico interno

colombiano, sino que, suspende todas las disposiciones que le sean contrarías, teniendo un

aplicación directa y preferente a la legislación interna (Beltrán, 2013).

b. Objeto y criterios de protección

El objeto de protección del Derecho de Autor es la obra definida como “(t)oda

creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser

divulgada o reproducida en cualquier forma”4. Se distinguen principalmente dos categorías

de obras, las originarias y las derivadas. Las primeras, también conocidas como originales o

primigenias, son aquellas producto o resultado final del proceso de creación intelectual o

desarrollo creativo de la obra, que culmina cuando ésta es expresada por primera vez por el

autor. Las segundas, las obras derivadas, son aquellas que se basan o nacen de la

transformación de una obra preexistente (Plata, 2010). Para que una obra derivada sea objeto

de protección del Derecho de Autor, debe cumplir con todos los criterios de protección, entre

ellos el de originalidad, de lo cual se concluye que una obra derivada pese a que derive de

otra preexistente, debe tener un grado de originalidad suficiente para considerarse una obra

diferente.

En sentencia C-276 de 1996, la Corte Constitucional de Colombia, definió obra como:

"...la expresión personal de la inteligencia que desarrolla un pensamiento que se

manifiesta bajo una forma perceptible, tiene originalidad o individualidad suficiente,

y es apta para ser difundida y reproducida." Dicha protección está condicionada al

cumplimiento de los siguientes presupuestos: el derecho de autor protege las

creaciones formales no las ideas; la originalidad es condición necesaria para la

protección; ella, además, no depende del valor o mérito de la obra, ni de su destino

o forma de expresión y, en la mayoría de legislaciones, no está sujeta al cumplimiento

de formalidades.

4 Artículo 3 de la Decisión Andina 351 DE 1993

8

Esta sentencia recopila los presupuestos o criterios de protección del Derecho de

Autor desarrollados doctrinal y jurisprudencialmente, a saber: 1) la protección a la forma y

no de las ideas; 2) la originalidad; 3) la irrelevancia del mérito o destino de la obra y; 4) la

protección no se sujeta a formalidades.

Respecto del primer criterio, que versa sobre la no protección de las ideas, la Ley 23

de 1982 expresamente excluye las ideas como objeto de protección del derecho de autor. De

esta manera, su artículo sexto establece que:

“…Las ideas o contenido conceptual de las obras literarias, artísticas y científicas

no son objeto de apropiaciones. Esta ley protege exclusivamente la forma literaria,

plástica o sonora, como las ideas del autor son descritas, explicadas, ilustradas o

incorporadas en las obras literarias, científicas y artísticas.” (Subrayado propio)

De acuerdo con el anterior tenor, no se protegen las ideas sino su forma de expresión.

Otros instrumentos internacionales, como la Decisión Andina 351 de 1993 y el Convenio de

Berna de 18865 siguen esta misma línea. Según Antequera (2007): “el derecho de autor

solamente protege al «ropaje con que las ideas se visten», de manera que a partir de la misma

idea pueden surgir diversas obras, cada una de ellas con su propia originalidad” (p.45).

También se desprende de este criterio que la obra se protege con independencia de su forma

de expresión.

Referente al presupuesto de la originalidad de la obra, es la condición sine qua non

para que sea susceptible de protección, y esta “implica que la creación, por su forma de

expresión, contiene características propias que permiten distinguirla de cualquiera otra obra

del mismo género” (Vega, 2010, p. 16). En otras palabras, es la impronta personal que deja

el autor sobre su obra como manifestación de su individualidad o de su personalidad. La

5 “El Convenio de Berna, que fue adoptado en 1886, trata de la protección de las obras y los derechos

de los autores. Ofrece a los creadores como los autores, músicos, poetas, pintores, etc., los medios para controlar quién usa sus obras, cómo y en qué condiciones. Se fundamenta en tres principios básicos y contiene una serie de disposiciones que determinan la protección mínima que ha de conferirse, así como las disposiciones especiales para los países en desarrollo que quieran valerse de ellas”. Para más información consultar: http://www.wipo.int/treaties/es/ip/berne/

9

originalidad no se predica de las ideas que se incorporen a la obra sino de la forma de la

expresión de las mismas (OMPI6, 2016), en consecuencia, una obra puede estar basada en

una idea que no es original pero su forma de expresión deberá ser una creación original para

que sea objeto de protección. Tampoco se requiere que la obra sea novedosa, requisito que

es propio de las invenciones protegidas por la Propiedad Industrial.

Frente la irrelevancia del mérito o destino de la obra se está haciendo referencia a los

aspectos meramente subjetivos o juicios de valor que no le incumben al derecho sino al

público o la crítica (Hernández, 2015). Por tanto, la ausencia o el poco mérito artístico,

literario o científico de una obra, o si carece ésta de un propósito utilitario, por ejemplo, no

son determinantes de su protección por parte del Derecho, por tratarse de elementos

extrajurídicos irrelevantes al derecho.

Finalmente, la protección de la obra nace con el acto de creación, sin que se requiera

ningún tipo de registro o formalidad. Su eventual registro ante la autoridad administrativa

competente sólo tendrá efectos declarativos y no constitutivos del derecho (Antúnez,

Figueredo y Soler, 2013).

c. Autoría y titularidad.

En países de tradición jurídica de Derecho civil, sólo se reconoce la calidad de autor

o titular originario a la persona natural que crea la obra (Lipszyc, 2001) dada sus aptitudes

creativas e intelectuales como atributos inherentes al ser humano. A su vez, como derecho

subjetivo, es susceptible de trasmisión o cesión respecto sus componentes patrimoniales,

conservando para si los derechos de carácter moral (Zapata, 2001). En consecuencia, las

personas jurídicas al carecer de esos atributos intelectuales, no pueden ser autores originarios

“a diferencia, por ejemplo, del ordenamiento norteamericano, que acepta las creaciones de

personas jurídicas con el copyright (Ceballos, 2014, p. 246). En cambio, las personas

jurídicas podrán ser titulares derivados de los derechos patrimoniales de autor. La titularidad

6 OMPI (2016). Principios básicos del derecho de autor y los derechos conexos. Publicación Nº 909S de la OMPI. Consultado el 24 de septiembre de 2018 en: http://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo_pub_909_2016.pdf

10

derivada se configura cuando se transfieren a otras personas, ya sean naturales o jurídicas,

las facultades que le corresponden originariamente al autor sobre su obra, en virtud de una

cesión, ya sea convencional o de pleno derecho, por presunción legal de la cesión cuando se

trata de obra por encargo o por transmisión mortis causa (Lipszyc, 2001). Sin embargo, la

transferencia o transmisión derechos no es total sino sólo sobre aquellos de carácter

patrimonial.

d. Contenido del Derecho de Autor.

El Derecho de Autor tiene un carácter dual, dado que se compone de dos clases de

derechos, unos de contenido patrimonial y otros de contenido moral. Ambas categorías de

derechos están reconocidas en la Decisión Andina 351 de 1993 y la Ley 23 de 1982. Los

primeros de carácter patrimonial son enajenables, prescriptibles, embargables y renunciables,

en oposición a los segundos de carácter moral, que por tratarse de derechos personalísimos

son inalienables, imprescriptibles e irrenunciables7.

Por un lado, los derechos patrimoniales de autor otorgan prerrogativas de uso

exclusivo a su titular para realizar, autorizar o prohibir la explotación económica de la obra,

que incluye su reproducción, comunicación al público, distribución o transformación. Por lo

tanto, el uso de una obra protegida requerirá la autorización previa y expresa del titular del

derecho (que no necesariamente es el autor de la obra) so pena de una sanción civil o penal

por la vulneración del derecho patrimonial de autor (Zapata, 2001).

El contenido y alcance de estos estos derechos es el siguiente: en virtud del derecho

de reproducción el titular de la obra puede autorizar o prohibir su fijación en un soporte

material y realizar copias de la misma ya sea por cualquier medio análogo o digital (Woolcott

& Flórez, 2014); igualmente, el derecho de comunicación al público puede ser entendido

como “todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a toda o a parte

de una obra, en su forma original o transformada, por medios que no consisten en la

distribución de ejemplares” (Lipszyc, 2001); continuando, el derecho de distribución

7 Consultar Artículos 11 y siguientes de la Decisión Andina 351 de 1993

11

consiste en la puesta en circulación de la obra dentro de un territorio determinado a través de

diferentes modalidades, entre las cuales se encuentran la venta, el alquiler, el préstamo, entre

otras (Vega, 2010); por último, el derecho de transformación permite al titular originario o

derivado autorizar o prohibir modificaciones o adaptaciones de la obra. (Woolcott & Flórez,

2014). Respecto a este último derecho Contreras (2014) señala:

“La facultad de transformación existe como derecho patrimonial o de explotación,

con el fin de garantizar los diferentes modelos de negocio que sobre una misma obra

pueden darse; pero a la vez para asegurar el tráfico económico al que ingresará esa

misma obra. De no ser así, la mayoría de las obras que llamamos derivadas sería

inviable como objeto de comercio”. (p.85)

El derecho de transformación ha sido uno de los grandes motores de las industrias

creativas, así como también uno de los ejes del desarrollo cultural y creativo, por lo cual este

derecho ha sido objeto de limitaciones y excepciones como la parodia, concepto que se

desarrollará más adelante. Ahora bien, es necesario subrayar que los derechos patrimoniales

arriba mencionados no conforman una lista taxativa sino enunciativa de derechos, de ahí que,

puede haber tantos derechos patrimoniales de autor como formas de explotación existan de

la obra (Hernández, 2015).

Por otro lado, los derechos morales de autor, son aquellos derechos que protegen la

personalidad del autor en relación con su obra (Vega, 2010) y lo faculta para reivindicar la

paternidad de la obra, oponerse a cualquier modificación que atente contra su honor o

reputación, publicarla, modificarla, mantenerla inédita o inclusive retirarla de circulación.

Estas prerrogativas son de carácter personalísimo ya que se derivan de las manifestaciones

del espíritu y actividad inventiva del autor. Por último, es pertinente mencionar que se

estableció jurisprudencialmente que los derechos morales de autor son derechos de carácter

fundamental “bajo la idea de que se trata de derechos que emanan de la misma condición

de hombre” (Corte Constitucional, 2015).

12

2. SISTEMAS DE LIMITACIONES Y EXCEPCIONES AL DERECHO DE

AUTOR

La realidad social va un paso más adelante que el Derecho, es por esto que el

ordenamiento jurídico no puede mantener pétrea su normativa y debe adaptarse

constantemente a las demandas sociales. De la misma manera, la propiedad intelectual en el

marco de un Estado social de derecho no debe ir en detrimento del interés general. Como se

ha dicho anteriormente, en el Derecho de Autor confluyen dos grandes intereses, por una

parte, está el autor quien es merecedor de reconocimiento por la creación de su obra, de tal

manera que la ley le concede prerrogativas sobre ésta y le otorga protección especial para

fomentar su producción creativa e intelectual que contribuye a la cultura, al arte y las ciencias;

por la otra parte, está la sociedad civil, quien tiene derecho a participar del acervo cultural y

los desarrollos científicos realizados por el autor sin que éste pueda oponerse, puesto que la

obra de la cual saca provecho también debe contribuir con el bien común o interés general

(Córdoba & Londoño, 2014). El Estado debe guardar equilibrio entre los derechos de los

autores y el interés general de la sociedad, en particular el acceso a la educación, la cultura y

los desarrollos científicos. En este capítulo, se realizará una breve comparación entre dos

sistemas de protección de la propiedad intelectual en torno a los usos justos o permitidos de

una obra: Las excepciones y limitaciones al Derecho de Autor de tradición de Derecho Civil

y la doctrina del fair use del Copyright propio de los países del Common Law.

a. Limitaciones y excepciones. Países de Derecho Civil

En países de tradición de derecho civil o continental europea como Colombia, se

establece un sistema de excepciones y limitaciones al Derecho de Autor, consistente en una

lista exhaustiva o numerus clausus donde se establecen aquellos casos especiales en los

cuales se puede utilizar legítimamente una obra protegida sin la autorización o

consentimiento previo de su titular, ni el pago de una compensación por su uso, sin perjuicio

de los derechos morales que ostente el autor sobre su obra.

Este régimen de limitaciones y excepciones está fundamentado desde la perspectiva

de los derechos humanos, en el entendido que el Derecho de Autor no es fin sino un medio

13

para la promoción al acceso a la cultura y los desarrollos científicos como bienes básicos de

la sociedad. Es así como el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos

Humanos8 establece que “(t)oda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida

cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los

beneficios que de él resulten”. Por ello, garantizar un retorno adecuado al autor no es el

propósito principal del Derecho de Autor sino la amplia difusión de las obras tras su creación

y la promoción del aprendizaje (Parchomovsky and Goldman, 2007)9. Aunado a lo anterior,

en un Estado Social de Derecho, los derechos subjetivos no son de carácter absoluto. Es así

como en sentencia de la Corte Constitucional Colombiana (1994) se dijo:

“no puede haber derechos absolutos; el absolutismo, así se predique de un derecho,

es la negación de la juricidad, y, si se trata de un derecho subjetivo, tratarlo como

absoluto es convertirlo en un antiderecho, pues ese sólo concepto implica la

posibilidad antijurídica del atropello de los derechos de los otros y a los de la misma

sociedad"

De lo anterior se colige que, si bien los autores y titulares también tienen garantizado

la protección de sus derechos sobre sus obras como un derecho humano10, las prerrogativas

que ostentan sobre éstas no son absolutas, en el entendido que hacen parte de los bienes

básicos que la sociedad tiene derecho a gozar y a beneficiarse.

Prosiguiendo, el Capítulo III de la Ley 23 d 1982 consagra las limitaciones y

excepciones del régimen de Derecho de Autor colombiano11. Corresponde al legislador

promulgar las leyes que establezcan nuevas limitaciones y excepciones al Derecho de Autor.

Sin embargo, estas limitaciones y excepciones deben cumplir con la con la regla de los tres

pasos o “three-step test” consagrada en el artículo 21 de la Decisión Andina 351 y el artículo

9 de la Convención de Berna de la cual Colombia es parte. De conformidad con esta regla,

8 Declaración Universal de Derechos Humanos Adoptada y proclamada por la Asamblea General de la Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948 9 Parchomovsky and Goldman. Fair Use Harbors. Virginia Law Review Vol. 93, No. 6 (Oct., 2007) p. 1496 10 Consultar el artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos 11 Consultar el Artículo 31 y siguientes de la Ley 23 de 1982

14

las excepciones y limitaciones deben ajustarse a los siguientes presupuestos: (i) se trate de

casos especiales; (ii) no atente contra la normal explotación de la obra; y (iii) no cause un

perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor (Corte Constitucional, 2010).

Como se mencionó antes, cuando las excepciones y limitaciones que cumplan con

estos tres presupuestos no se requerirá autorización previa o compensación alguna en favor

del autor para utilizar su obra. Existen tres categorías que justifican la concesión de estas

limitaciones y excepciones. La primera corresponde a las limitaciones que buscan proteger o

salvaguardar los derechos fundamentales como la libertad de expresión, el derecho de prensa

y el derecho a la información; la segunda categoría concierne a las limitaciones que por

cuestiones de orden público autorizan el uso de las obras protegidas, por ejemplo, con

propósitos educativos, científicos o de depósito legal; y una tercera categoría limitaciones

que ampara la copia privada cuando el titular de los derechos sobre la obra no tenga el control

o la posibilidad de conocer, autorizar o prohibir la reproducción de su obra en un ámbito

doméstico (Lepage, 2003).

Los sistemas de excepciones y limitaciones al Derecho de Autor como el colombiano

presentan algunas desventajas, por ejemplo, frente a los avances tecnológicos que se

desarrollan cada vez más rápido en el nuevo entorno digital. La ley no se adapta tan rápido

como la sociedad avanza, por lo cual se requiere una regulación respecto a la protección de

nuevos contenidos por el Derecho de Autor y la interacción que puedan tener sus potenciales

usuarios. Sin embargo, se puede discrepar de la legitimidad del catálogo de limitaciones y

excepciones cuando la ley sólo establece una lista “obsoleta” que no corresponde a los nuevos

modelos de negocios emergentes dentro de las industrias creativas. Por otra parte, una lista

taxativa de limitaciones y excepciones no protege integralmente las necesidades sociales

prevalecientes que el Estado debe afrontar, dado que su falta de flexibilidad puede conducir

a la violación de derechos fundamentales. A manera de ilustración, la Ley 1680 de 2013,

norma que busca garantizar que las personas ciegas o en condición de discapacidad visual

tengan acceso a la información, la educación y las nuevas tecnologías de las comunicaciones,

autoriza la reproducción de obras literarias al sistema braille sin requerir con el

15

consentimiento previo de su titular o el pago de una compensación Dicha norma, fue objeto

de acción pública de inconstitucionalidad por considerarse contraria a los intereses legítimos

de los titulares de las obras protegidas por el Derecho de Autor. Afortunadamente, esta acción

no prosperó y los derechos de las personas en condición de discapacidad visual mediante esta

política pública fueron protegidos, aunque resulta inquietante que sólo hasta el 2013 una ley

de este tipo se haya promulgado.

Doctrina del Fair use. Países del Common Law

La doctrina del fair use, también conocida como fair dealing o de usos honrados,

como advierte Córdoba (2012), tiene sus orígenes en el Estatuto de la Reina Ana de 1710, el

cual es reconocido como el precursor del Copyright en Inglaterra y su posterior adopción en

los Estados Unidos de América. La doctrina del fair use o de usos honrados ha sido un

desarrollo jurisprudencial como consecuencia de que no se estableciera en dicho estatuto qué

se puede entender por usos honrados, lo que ha llevado a diferentes pronunciamientos

judiciales caso a caso. El Congreso de los Estados Unidos de América con el objetivo de

promover las ciencias y las artes a través de la concesión de derechos exclusivos a los autores

por un período tiempo, adoptó medidas para proteger el interés general y permitir así el

acceso a las obras protegidas por el Copyright sin la autorización previa de su titular. Es así

como en 1976, cuando finalmente se positiviza la doctrina del fair use, el Congreso omitió

definir qué se debe entender por usos honrados, y en su lugar, consagró una lista enunciativa

más no limitativa, de usos que se podrían calificarse como justos u honrados, tales como, la

investigación, crítica, doctrina, prensa o enseñanza. Así mismo, estableció cuatro factores o

presupuestos que deben ser considerados por los tribunales judiciales para determinar si un

uso en particular es justo y amparado por esta doctrina12. Sin embargo, no fue claramente

establecida la forma como esta doctrina debe ser aplicada por los jueces. No se señaló alguna

directriz para ponderar estos factores, como tampoco se esclarece si se deben satisfacer de

12 Consultar: § 107 de la Copyright Law: “These four factors are (1) the purpose and character of the use, including whether such use is of a commercial nature or is for nonprofit educational purposes; (2) the nature of the copyrighted work; (3) the amount and substantiality of the portion used in relation to the copyrighted work as a whole; and (4) the effect of the use upon the potential market for or value of the copyright work.”

16

manera concurrente todos los factores para que se configure un uso honrado, o si en caso de

presentarse un conflicto entre estos cómo debe ser resuelto. En cambio, el Congreso

simplemente instruyó a los tribunales que en “cada caso que se plantee esta cuestión debe

decidirse sobre sus propios hechos”13. (Parchomovsky and Goldman, 2007, p. 1495)

Finalmente, la doctrina del fair use es aplicada por la declaración judicial que haga

un juez en un caso concreto, fallo que puede variar frente a otro caso de diferentes o similares

hechos, y por ende, no se podrá presumir que si cumplidos los presupuestos legales procederá

la aplicación de dicha doctrina, puesto que será a discreción judicial determinar si la

utilización de una obra cabe o no dentro de los usos honrados. Pese que han existido intentos

de unificar la jurisprudencia respecto la aplicación de esta doctrina, estos esfuerzos han sido

infructuosos por las múltiples decisiones judiciales contrarias, revocatorias de fallos,

opiniones inconsistentes, por lo que es virtualmente imposible predecir un resultado de una

decisión respecto a un caso sobre usos honrados de una obra protegida por el Copyright

(Parchomovsky and Goldman, 2007).

3. LA PARODIA COMO LIMITACIÓN Y EXCEPCIÓN AL DERECHO DE AUTOR

La Ley 1915 de 2018 modificó sustancialmente la Ley 23 de 1982 que consagra el

régimen general de Derecho de Autor en Colombia. Entre los grandes cambios traídos por

esta nueva ley se encuentra la adición de nuevas excepciones y limitaciones al Derecho de

Autor14 a la lista consagrada en el Capítulo III de la Ley 23 de 1982. En particular, el literal

d) del artículo 16 de la Ley 1915 de 2018 establece que; “Se permitirá la transformación de

obras literarias y artísticas divulgadas, siempre que se realice con fines de parodia y

caricatura, y no implique un riesgo de confusión con la obra originaria.” (Subrayado propio)

No obstante, por técnica legislativa el concepto legal de parodia no fue definido en esta

nueva Ley. Esta omisión tiene aspectos tanto positivos como negativos, principalmente

porque delegar está tarea en cabeza exclusiva del legislador hubiera ocasionado que esta

13 Nota: Traducción propia 14 Consultar artículo 16 de la ley 1915 de 2018

17

definición legal fuera poco flexible y dejara por fuera muchos casos; en cambio, dejar este

concepto abierto permitirá que se adapte caso a caso, y su contenido será llenado por la

doctrina y la jurisprudencia. Empero, los jueces, como última ratio, al carecer de los

elementos de juicio suficientes para determinar cuándo se configura o no la limitación o

excepción de parodia, aunado a la falta de especialidad dentro de la rama judicial, podría

generar contradicción e incongruencia entre las decisiones de la jurisprudencia en casos con

hechos similares.

En este capítulo se estudiará la regulación de la parodia en Colombia. La diferencia con

otras figuras jurídicas similares y se pretenderá desglosar los elementos objetivos que

permitan construir el concepto jurídico de parodia.

a. La parodia en la legislación colombiana.

Previo a la promulgación de la Ley 1915 de 2018, la parodia no era un elemento ajeno al

ordenamiento jurídico colombiano, de hecho, la Ley de 23 de 1982 ya regulaba la parodia.

En primer lugar, el artículo 15 de esta Ley establece que:

“El que con permiso expreso del autor o de sus causahabientes adapta, transporta,

modifica, extracta, compendia o parodia una obra del dominio privado, es titular del

derecho de autor sobre su adaptación, transporte, modificación, extracto, compendio o

parodia, pero salvo convención en contrario, no podrá darle publicidad sin mencionar

el título de la obra originaria y su autor.” (Subrayado propio)

Así mismo, el artículo 16 ibidem señala que:

“El que tomando una obra del dominio público la adapta, transporta, modifica,

compendia, parodia o extracta de cualquier manera su sustancia, es titular exclusivo de

su propio trabajo; pero no podrá oponerse a que otros adapten, transporten, modifiquen,

compendien la misma obra, siempre que sean trabajos originales, distintos del suyo.”

(Subrayado propio)

18

Ambas disposiciones establecen que es posible parodiar una obra que haga parte tanto

del dominio privado como del dominio público. Sin embargo, se debe resaltar que, por un

lado, el artículo 15 de la Ley 23 exige la autorización previa del titular para parodiar una

obra. Dicho artículo sigue la postura más proteccionista para el autor, que considera que la

parodia no debe permitirse salvo que haya autorización previa y expresa de su titular, pues

de lo contrario existiría un aprovechamiento injusto de la obra originaria (Tobar, 2014). Esta

prerrogativa del autor para autorizar o prohibir la parodia sobre su obra desnaturalizaba esta

figura, dado que limitaría su ejercicio y lo supeditaría al mero arbitrio del titular, quien puede

no querer que su obra sea objeto de burla o crítica, elementos con los que se suele asociar a

la parodia. No obstante, con la expedición de la Ley 1915 de 2018 que consagra la parodia

como una nueva limitación y excepción al Derecho de Autor, se considera que este artículo

ha sido derogado tácitamente. Por el otro lado, lo señalado en el artículo 16 de la Ley 23 es

algo redundante dado que “en el dominio público están entonces todas las obras sobre las

que no existe derecho de autor y que por lo tanto pueden ser utilizadas sin autorización de

nadie. Por lo tanto, pueden ser copiadas, editadas, representadas, distribuidas, adaptadas,

interpretadas y exhibidas en público gratuitamente” (Astudillo. 2011, p. 42).

Por su parte, la Decisión Andina 351 de 1993 no consagra nada concerniente a parodia;

sin embargo, su artículo 2115 establece que las limitaciones y excepciones al Derecho de

Autor que se establezcan dentro de las legislaciones internas de los países miembros de la

CAN deberán cumplir la regla de los tres pasos o también conocida como la “three-step test”.

b. Concepto de parodia

La parodia es un concepto polisémico que abarca diferentes expresiones artísticas, así

como recursos lingüísticos o retóricos como la ironía, la sátira, o la burla (Tactuk, 2009). De

ello, se infiere que el concepto parodia, además de ser un fenómeno social (Sol, 2005), se ha

venido transformando con elementos extrajurídicos de los cuales el derecho se tiene que valer

15 Decisión Andina 351 de 1993, Artículo 21.- Las limitaciones y excepciones al Derecho de Autor que se establezcan mediante las legislaciones internas de los Países Miembros, se circunscribirán a aquellos casos que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos.

19

para darle un alcance legal o, si se quiere, jurídico. Se parte de la definición de diccionario

brindada por la Real Academia Española, acerca del término parodia, donde se precisa como

“imitación burlesca”16; Por su parte, la doctrina difiere en su definición, aun cuando comparte

puntos en común.

Así, por ejemplo, Lipszyc (2001) considera la parodia como la imitación burlesca o de

índole satírica de una obra sería; de manera similar, Sol (2005) opina que por parodia se

entiende las imitaciones comentadas en clave de humor; Por su parte Tactuk (2009), utiliza

la definición de parodia como aquella “imitación de cualquier obra, que mediante su

modificación la destruye con fines críticos, utilizando generalmente formas humorísticas,

para dar lugar a otra obra diferente, original, pero ineludiblemente unida al material

originario”; En cambio Tovar (2014) propone definirla como la “imitación de cualquier

obra, generalmente haciendo uso de aspectos cómicos, sea con objetivo de burla o de

homenaje, a partir de la cual se crea una nueva obra original, claramente diferenciada, pero

en la cual se identifica todavía la obra originaria”.

De las anteriores definiciones se desprende que, con la parodia, el parodiador transforma

una obra preexistente y le imprime su sello personal para crear una nueva obra original con

el objeto o efecto de ridiculizar o criticar humorísticamente la obra de la cual se deriva.

Cuando se refiere a humor, no se trata propiamente de comicidad o de provocar risa sino

generar un efecto de ironía (Espín, 2006). No obstante, con la obra resultante de la parodia,

no se puede causar daño reputacional a la obra ni a su autor, así como tampoco generar un

riesgo de confusión con la obra parodiada (Tovar, 2014).

c. Diferencia con otras figuras similares

La Parodia, puede situarse dentro de la categoría de obras derivadas, es decir, aquellas

que toman como base una obra preexistente o, si se quiere, una originaria. Son consideradas

como resultado del esfuerzo personal de su autor y al contar con un grado de creatividad y

16 Consultar: http://dle.rae.es/?id=RxVXS5m

20

originalidad, se encuentran protegidas de manera independiente por el Derecho de Autor, sin

perjuicio de los derechos del creador o titular de la obra anterior.

Entre otras, se cuentan como obras derivadas las adaptaciones, las traducciones, las

actualizaciones, las antologías, los compendios de extractos y cualquier transformación de

una obra anterior de la que resulta una obra diferente (Lipszyc, 2001). Así las cosas, en el

camino hacia la construcción de un concepto parodia, resulta válido, hacer mención de

algunas obras derivadas con las cuales se suele confundir la parodia.

i. Adaptaciones

Por medio de la adaptación, una obra pasa de ser de un género a otro, como sucede en el

caso de las adaptaciones cinematográficas o televisivas de novelas, cuentos, obras

dramáticas, etc.; o bien, se varía la obra sin cambiar de género, como en el caso en el que se

aumenta el número de capítulos de una obra televisiva o una serie (Vega, 2010). En principio,

la adaptación debe respetar la obra originaria; de esta manera, el autor de la obra derivada

debe ceñirse a la obra preexistente y realizar una adaptación fiel; no obstante, también es

posible adaptar una obra preexistente mediante la introducción de elementos ajenos a aquella

y realizar una adaptación libre; incluso tan sólo podría utilizar la obra originaria a modo de

inspiración para la obra nueva. Todo ello, claro está, dependiendo de la autorización que el

autor de la obra primigenia otorgue expresamente. (Lipszyc, 2001).

ii. Traducciones

Las traducciones constituyen obras derivadas a través de las cuales se expresa una obra

preexistente en idiomas diversos al empleado en la creación de la versión original (Peña,

2017). Deben respetar con alta fidelidad el contenido, la intención y el estilo de la obra

originaria, condición que, en no pocas ocasiones, obliga al traductor a superar serios

problemas idiomáticos que pueden suponer una ardua recreación lingüística de la

obra. Requieren del dominio creativo del idioma en que se propone plasmar la misma; así

como de un considerable esfuerzo de traslación del pensamiento del autor. (Lipszyc, 2001)

iii. Antologías

21

Lipszyc (2001) señala que “las antologías son colecciones de obras o de pasajes

literarios compilados con un propósito determinado. Están protegidas por el derecho de

autor por las mismas razones que las compilaciones.” Al respecto, el Convenio de Berna

dispone que:

“Las colecciones de obras literarias o artísticas tales como las enciclopedias y

antologías que por la selección o disposición de las materias constituyan creaciones

intelectuales estarán protegidas como tales sin perjuicio de los derechos de los autores

sobre cada una de las obras que forman parte de estas colecciones” 17

iv. Caricaturizaciones

Tampoco existe una definición jurídica de esta figura, pero se encuentran aproximaciones

que pueden dar luces de cómo diferenciarla de la parodia. Conforme a la Real Academia

Española, caricaturizar se define como la representación por medio de caricatura del alguien

o algo18. Fernández (2015) considera que su función es la de emitir un juicio de valor o

parecer una opinión mediante estereotipos y/o la exageración de rasgos o características, y la

circunscribe a lo siguiente:

La caricatura lleva a cabo la degradación extrayendo del conjunto del objeto eminente

un rasgo aislado que resulta cómico, pero que antes, mientras permanecía formando

parte de la totalidad, pasaba inadvertido (…) apunta hacia un rasgo cómico exagerado,

sea real o creado. (…) Se trata de un dibujo “satírico en que se deforman las facciones

y el aspecto de alguien”, así mismo se considera una “Obra de arte que ridiculiza o toma

en broma el modelo que tiene por objeto”. (pp. 5 y 6)

Respecto a la anterior aproximación, se debe hacer la salvedad que la caricaturización a

la que se refiere la Ley 1915 de 2018 debe tener por objeto una obra protegida por el Derecho

de Autor para que se configure como una limitación o excepción.

17 Consultar Convención de Berna, artículo 2, numeral 5. 18 Consultar: http://dle.rae.es/srv/fetch?id=7YjgIgY

22

v. Otras figuras susceptibles de confusión

En este punto, conviene traer a colación los aportes de Sol Muntañola (2005) para

mencionar que la parodia también ha sido tratada como “pastiche”, término originario de

Italia, pero que, en Francia, ha sido tratado ampliamente como sinónimo de parodia. Sin

embargo, el pastiche es una forma de imitación estilística que difiere de la figura aquí

estudiada, tanto por la ausencia de comicidad, como por la carencia de actitud crítica; aunque

la utilización de materiales ajenos ofrece suficiente proximidad con la parodia como para

confundirlo.

Así mismo, se distingue de la sátira, siendo esta mezcla y ridículo, elementos que son

recurrentes en la parodia, pero se alejan de la misma, por razones estructurales, en tanto que,

en la sátira la imitación no es necesaria, mientras que, en la parodia, por regla general, la

imitación configura uno de sus elementos esenciales. (Sol, 2005).

Finalmente, a la parodia también se aproxima a la ironía, pues pese a que ésta es un

recurso habitual de aquella, la ironía tiene vida propia, en tanto que, en el normal proceso de

comunicación y expresión, busca la confusión, ofreciendo al público receptor más de un

mensaje por decodificar (Sol, 2005).

Con lo anterior, es posible entrever, la existencia del riesgo de confusión que es bastante

común entre estas figuras, teniendo en cuenta la proximidad de elementos a los que se apela

en la parodia; siendo ésta, una razón más en el afán por tratar de construir una definición

amplia sobre la materia, que le permita, tanto a los operadores jurídicos como a los mismos

autores, reconocer qué campo de la creatividad están abordando y en qué ocasiones, puede

llevarse a cabo de manera libre, sin que exista el riesgo de incurrir en un uso no autorizado y

sus correlativas consecuencias legales.

23

d. Fundamento de la parodia como excepción y limitación al Derecho de Autor

Como se ha señalado a lo largo de este trabajo debe existir un equilibrio entre los

intereses que confluyen en el Derecho de Autor, los del autor o titular de la obra y los de la

sociedad. Se insiste en que las limitaciones y excepciones satisfacen derechos fundamentales

y los intereses generales o particulares con el fin último que la propiedad intelectual cumpla

una función social en el marco de un Estado Social de Derecho (Rengifo, 2008). La parodia

es una manifestación de la libertad de expresión, la cual goza de protección constitucional

como derecho fundamental19. Coartar esta garantía es restringir el derecho a la crítica lo cual

iría en contra de todo principio democrático. No obstante, para que la parodia sea amparada

lícitamente como limitación y excepción al Derecho de Autor debe cumplir con unos

presupuestos básicos.

En primer lugar, como se mencionó anteriormente, toda limitación y excepción debe

ajustarse a la denominada regla de los tres pasos:

i. Debe tratarse de situaciones excepcionales o casos especiales por las cuales se

establecen límites al ejercicio del derecho de autor;

ii. no atente contra la normal explotación de la obra; y

iii. No causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o titular.

Adicional a los anteriores requisitos, los jueces y operadores judiciales deberán tener en

cuenta los siguientes presupuestos para que se la parodia se erija como limitación y excepción

al Derecho de Autor:

i. Que el objeto de la parodia sea una obra divulgada protegida por el Derecho de

Autor. La parodia debe dirigirse en contra de una obra que se haya publicado o

divulgado y de su autor, y no que ésta sea un medio para realizar críticas a

elementos exógenos a la obra parodiada. (Espín, 2006)

19 Consultar Constitución Política Colombiana de 1991, artículo 20.

24

ii. Que no haya riesgo de confusión con la obra originaria. Debe ser claro que son

dos obras diferenciadas, la obra que parodia y la parodiada, de manera que no se

genere un provecho injustificado de la popularidad de la obra y le haga

competencia desleal (Tovar, 2014). Para cumplir con este requisito parece

necesario que la obra parodiada sea muy conocida por el público receptor para

que cause el efecto buscado con la parodia (Espín, 2006). Y en efecto,

comúnmente, se efectúa respecto de una obra famosa, que logre impacto y

reconocimiento en el público.

iii. Que la obra resultante de la parodia sea original. Interdependiente con el numeral

anterior. Es el requisito sine qua non para que todo tipo de obra sea protegida por

el Derecho de Autor. Incumplir con este presupuesto derivaría en la comisión de

plagio o en un uso no autorizado de la obra preexistente que puede ser objeto,

tanto de sanciones civiles como penales.

iv. Que tenga la intención y efecto humorístico. No quiere decir que la parodia tenga

que ser risible puesto que el sentido del humor es subjetivo, sino que sea

incongruente o discrepante de la obra originaria, “de manera que incluso si una

persona no percibe lo cómico de una obra, esta pueda considerarse paródica”

(Tovar, 2014).

v. Que no cause un daño a la reputación de la obra o del autor. Si bien la parodia

puede ser utilizada para ridiculizar o criticar una obra, esto no implica una licencia

para ofender o injuriar al autor o su obra. (Lipszyc, 2001)

Si la parodia cumple con todos estos presupuestos, será amparada legítimamente

como una excepción y limitación al Derecho de Autor. De igual forma, un juez podrá

fallar de manera objetiva si toma en consideración cada uno de estos puntos que

contribuyen a reducir el riesgo de arbitrariedad judicial

Conclusiones

La creación de nuevas limitaciones y excepciones al Derecho de Autor no resquebraja

el sistema de protección concebido para los autores, sino que en realidad promueve la

25

democratización del patrimonio y el acervo cultural, así como también, se da cumplimiento

a los mandatos superiores en cabeza del Estado para garantizar un orden equitativo y justo

para todos sus ciudadanos. La consagración de la parodia como una limitación se fundamenta

en fines legítimos, esto es, salvaguardar el derecho fundamental de la libertad de expresión

y el derecho a la crítica.

Fue una decisión acertada y prudente por parte del legislador no establecer la

definición legal de parodia. Los antecedentes de esta figura corresponden a nociones y

elementos extrajurídicos que varían de jurisdicción a jurisdicción y mutan con el paso del

tiempo, por lo cual, la parodia no tiene una acepción univoca y tiende a ser confundida con

otras figuras, como la caricaturización y la sátira, que la suelen acompañar o complementar.

Por ello, la promulgación de la ley 1915 de 2018 allana el camino para que sean los jueces

junto con la doctrina quienes le otorguen el alcance y contenido al concepto de parodia.

Ventana que deja la nueva ley respecto de la parodia como limitación y excepción, en tanto

que la redacción de la ley utiliza una fórmula de conjunción para abordar como un todo

inescindible la “parodia y caricatura”. Habiendo diferenciado una figura de la otra, es posible

que pueda ser utilizadas por separado y no necesariamente como dos figuras siamesas para

que opere la excepción. Sin embargo, habrá que esperar los eventuales fallos judiciales que

decidan controversias respecto a los elementos básicos de la parodia.

En suma, pese a la finalidad perseguida con la consagración de esta nueva limitación,

hasta que no exista unificación jurisprudencial respecto al alcance jurídico de la parodia, se

estará frente a un escenario de inseguridad jurídica, que sumado a la falta de especialización

del poder judicial en materia de propiedad intelectual, representará una barrera para el

adecuado equilibrio entre los intereses en juego del derecho de autor.

26

BIBLIOGRAFÍA

➢ Antequera Parilli, Ricardo. Estudios de derecho de autor y estudios afines. Editorial

Reus. Madrid, España. 2007.

➢ Antúnez Sánchez, A., & Figueredo Paneque, O., & Soler Pellicer, Y. (2013). EL

DERECHO DE AUTOR ANTE LOS DESAFÍOS DEL DESARROLLO EN EL

ENTORNO DIGITAL Y LAS COMUNICACIONES EN LOS MOMENTOS

ACTUALES.Nómadas. Critical Journal of Social and Juridical Sciences, 37 (1)

➢ Astudillo Gómez, Francisco. Dominio Público de las Creaciones. Propiedad

Intelectual, vol. X, núm. 14, enero-diciembre, 2011, pp. 36-52. 2011.

➢ Beltrán Mora, L. (2013). Comunidad Andina y negocios internacionales: una visión

desde su institucionalidad y supranacionalidad. Revista Escuela de Administración

de Negocios, (75), 72-85.

➢ Ceballos Molano, Raquel. Los tratados de libre comercio y los derechos de propiedad

intelectual: una política de integración comercial en Colombia. IUS. Revista del

Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., VIII (33), 223-256. 2014.

➢ Contreras-Jaramillo, Juan. ANÁLISIS DE LAS NUEVAS PRERROGATIVAS DEL

AUTOR SOBRE LAS OBRAS DERIVADAS DE LA SUYA —A LA LUZ DEL

ARTÍCULO 21 DEL TRLPI EN ESPAÑA. Vniversitas, (129), 81-102. 2014.

➢ Córdoba Marentes, Juan. EL FIN NO JUSTIFICA LA EXCEPCIÓN. PROPIEDAD

INTELECTUAL, EDUCACIÓN Y EL FAIR USE ESTADOUNIDENSE. Boletín

Mexicano de Derecho Comparado, XLV (134), 437-466. 2012.

➢ Córdoba Marentes, Juan, & Londoño, María. Los límites al derecho de autor en el

comercio internacional: una fórmula para la búsqueda del bien común en los procesos

de integración económica. IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla

A.C., VIII (33), 199-222. 2014.

➢ Delgado, P.A. (2017). Derechos de autor en Colombia: Especial referencia a su

transferencia y disposición jurídica en el ámbito universitario. Revista CES Derecho,

(8), 2, julio – diciembre de 2017, 242-265.

27

➢ Espín Isabel, la parodia de obras divulgadas. En Rogel Vide, Carlos. Los limites al

derecho de autor. Editorial Reus, Madrid. España. 2006.

➢ Fernández Poncela, A. (2015). CARICATURA POLÍTICA, RAZONES Y

EMOCIONES. Razón y Palabra, 19 (89)

➢ Hernández, Patricia. Derecho de Autor. En Varela Pezzano, Eduardo (Ed.). Manual

de propiedad intelectual. Asociación Cavelier del Derecho. Bogotá, Colombia. 2015.

➢ Lepage, Anne. PANORAMA GENERAL DE LAS EXCEPCIONES Y

LIMITACIONES AL DERECHO DE AUTOR EN EL ENTORNO DIGITAL. e-

Boletín de derecho de autor, UNESCO, enero – marzo de 2003, p. 6.

➢ Lipszyc, Delia. Derecho de autor y derechos conexos. Paris, UNESCO; Bogotá,

CERLALC; Buenos Aires, Zabala, 2001.

➢ OMPI (2016). Principios básicos del derecho de autor y los derechos conexos.

Publicación Nº 909S de la OMPI.

➢ Parchomovsky and Goldman. Fair Use Harbors. Virginia Law Review Vol. 93, No. 6

(Oct., 2007) p. 1496

➢ Plata Lopez, Luis. Responsabilidad civil por infracciones al derecho de autor.

Universidad del Norte Editorial. Bogotá Colombia. 2010.

➢ Rengifo García, E. 2008. Un nuevo reto del derecho en la edad de la

información. Revista La Propiedad Inmaterial. 12 (nov. 2008), 105-120.

➢ Sol Muntañola, Mario. El régimen jurídico de la parodia. Macial Pons, Ediciones

Jurídicas y Sociales S.A. Madrid, España. 2005.

➢ Tactuk Retif, Aurora Marlene. El derecho de transformación especial referencia a la

parodia (Tesis doctoral). Universidad Carlos III de Madrid. Madrid, España. 2009.

➢ Tobar Zárate, Carolina. Permiso para reír: la parodia como limitación al derecho de

autor. Revista de Derecho Privado, (52), 1-37. 2014.

➢ Vega Jaramillo, Alfredo. Manual de derecho de autor. Dirección Nacional de Derecho

de Autor. 2010

➢ Woolcott, Olenka, & Flórez, German. LA PARADOJA DEL DERECHO DE

AUTOR EN EL ENTORNO DE LA INDUSTRIA MUSICAL FRENTE A LAS

28

NUEVAS TECNOLOGÍAS. Prolegómenos. Derechos y Valores, XVII (34), 13-32.

2014.

➢ Zapata López, F. 2001. El derecho de autor y la marca. Revista La Propiedad

Inmaterial. 2 (jun. 2001), 9-24.

Jurisprudencia

➢ Corte Constitucional (1993). Sentencia No. C-334 de 93. Magistrado Sustanciador

Alejandro Martínez Caballero. Santafé de Bogotá, D.C., agosto doce (12) de mil

novecientos noventa y tres (1993).

➢ Corte Constitucional (1994). Sentencia No. C-189 de 1996. Magistrado Ponente

CARLOS GAVIRIA DIAZ. Santafé de Bogotá, D.C., diez y nueve (19) de abril de

mil novecientos noventa y cuatro (1994).

➢ Corte Constitucional (1996). Sentencia No. C-276 de 1996. Magistrado Ponente Julio

Cesar Ortiz Gutierrez. Santafé de Bogotá, D.C., junio veinte (20) de mil novecientos

noventa y seis (1996).

➢ Corte Constitucional (2010). Sentencia No. C-871 de 2010. Magistrado Ponente Luis

Ernesto Vargas silva. Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010).

➢ Corte Constitucional (2015). Sentencia No. C-148 de 2015. Magistrado Ponente

Gloria Stella Ortiz delgado. Bogotá, D. C., siete (7) de abril de dos mil quince (2015).

Fuentes normativas

➢ Convenio de Berna de 1886

➢ Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948

➢ Ley 23 de 1982

➢ Decisión Andina 351 de 1993

➢ Ley 1680 de 2013

➢ Ley 1915 de 2018