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LAUDO ARBITRAL EN EL PROCESO SEGUIDO PORSERVICIOS INDUSTRIALES DE LA MARINA SA SIMAPEROSA CON LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MIRArARESDICTADO POR EL TRIBUNAL ARBITRAL DE DEREcOPRESIDIDO POR EL DOCTOR JORGE RAM˝REZ D1AZ ErTEGRADO POR LOS DOCTORES LUIS ORTIZ BERNARDINIYG4RFLORES GARCES

Resolución No25

Lima 7 de marzo de 2003

VISTOSa Resulta de autos que SERVICIOS INGSTRlALES DE LAMARINA SA SIMAPERO SA interpone demsrrtaa contra laMuncipalidad Distrital de Miraflores a fln de que se declareprocedente vÆlida y exigible la Liquidación Final derivada 121Contrato suscrito con la citada Municipalidad el 08 de febrero del2001 para la ejecución de la Obra Rehabilitación de Pavimentosde la Av JosØ Pardo Miraflores Tramo cuadras de la 01 a la 13Plazuela Centro AmØrica liquidación que asciende a la suma deS 63025664 y quØ ha quedado consentida dc conformidad con

lo estipulado en la ClÆusula DØcimo Sexta del Contrato celebradoentre las partes y en el artículo 119 del Reglamento de la Ley26850 debido a que la Entidad no efectuó observación alguna nipracticó una distinta en caso de haber estado en desacuerdo conla practicada por SIMAPERO SA agregr que comoconsecuencia de la aprobación de su Liquidación referida se

ampare el pedido para que se reconozca y se oMne el pago deS35027550 incluido IGV que incluye adicionales y deductivospor concepto de Liquidación Final de Contrato ya que de los S63025664 consignados en la Liquidación hay que deducir lospagos a cuenta efectuados por la Municipalidad quedando un

saldo pendiente dØ pago de S 35027550 mÆs los interesescorrespondientes dØvengados

Como pretensión subordinada solicita el reconocimiento y pago deS35027550 por concepto de enriquecimiento indebido

Igualmente reclama el reconocimiento de intereses costas costosy gastos

Que como fundamentos de hecho seæala que e contrato suscritocon la Municipalidad Distrital de Miraflores el 08 de febrero de2001 se origina en la Adjudicación Directa de Menor Cuantía porExoneración N0012001SDAMMpara la ejecución de la ObraRehabilitación de Pavimentos de la Av JosØ Pardo MirafloresTramo cuadras de la 01 a la 13 Plazuela Centro AmØrica por lac tidad de S235153354 que incluye el Impuesto General a las

s e impuestos de Ley bajo la modalidad de Precio

J

Unitarios El contrato tenía previsto un plazo de ejecución de 120días calendarios

tue por haber sido suscrito el cóntrato el 08 de febrero del 2001se 7nQ por la Ley 26850 y el Reglamento aprobado por DS 03998PCM

Que la realizacin de los trabajos adicionales que fueronsurgiendo durante la ejecución de la obra por mayores metradosyo partidas nuevas necesariasfe solicitada por la Municipalidad ypor la Supervisora conforme consts en las Actas de Reunionesfirmadas todas ellas por funcionarios de la Municipalidad Distritalde Miraflores siendo aceptadas por el SIMA PERÚ SA por lo quese convirtió en un acuerdo

Que ha habido necesidad de realizar Trabajos Adicionales por untotal de S 38266458por modificaciones del Proyecto partidasnuevas y por mayores metrados habida cuenta que eran

indispensables para lograr el resultado de la obra habiendo sidosolicitados por la propia Municipalidad Distrital de Miraflores segœnconsta en las Actas de Reuniones sostenidas entre laMunicipalidad la Supervisora ySIMAPERU SA obrantes en elexpediente de Adicional N01 relacionados con mayores metradosy partidas nuevas y tambiØn consta en el Informe de fecha 01 deagosto del 2001 emitido por la Supervisora ing María LilianaJessen Gonzalez y dirigido al Director de Infraestructura Urbana dela Municipalidad Distrital de Miraflores

Que a pesar de que todos estos trabajos han sido realizados yejecutados a satisfacción de los representantes de la Entidad y dea Supervisión resulta que la Municipalidad Distrital de Mirafloresmediante Resolución de Alcaldía N 0640 del 19 de abril del 2002se niega a cancelarios pese a haberlos reconocido en variasoportunidades anteriores comprometiØndose acumplir con esa

obligación inclusive seæalando calendarios y fechas posibles depago

Que en foma subordinada solicita que se ordene el pago de S35027550 incluido IGV que es el saldo pendiente de pago de laLiquidación Final en observancia de los artículos 1954 y 1955 delCódigo Civil puesto que sostiene SIMA PERU SA que han hecholos trabajos adicionales de buena fe para poder alcanzar lafinalidad del contrato invirtiendo dinero pagando los salarios delpersonal utilizando equipo materiales y dirección tØcnica todosolicitado por el Supervisor y aprobado por Øste y con la anuenciatÆcita de la mÆxima autoridad de la Entidad lo cual ha sido hechon b neficio exclusivo de la Municipalidad a cuyo patrimonio h

ado a obra

r

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Que luego de Øntregada la Obra SIMAPERU SA cumplió con

presentar la Liquidación conforme lo establece el artículo 119 delReglamento de fa Ley 26850 ClÆusula DØcimo Sexta del Contratola cual quedó consentida ya que la Municipalidad no formulóobservación algunÆ ni practicó otra distinta dentro del plazo legal de10 días previsto en el artículo 119 segœn el cual en dicho caso laLiquidación del contratista se tendrØ por aprobada para todos losefectos legales

Que fundamenta su derecho en los artículos 1954 y 1955 delCódigo Civil el artículo 42 de la Ley N 26850 y los artículos 115 y119 del Reglamento de lÆ Ley 26850

b Que corrido el traslado de la dØmanda la MunicipalidadDistrital de Miraflores la niega y la contradice en todos los hechos

y pretensiones pidiendo que se declare infundada para lo cualcomo fundamentos de hecho seæala que no ha existidoautorización de la mÆxima autoridad administrativa de la entidadque es el mismo Alcalde o el Director Municipal resultando quetoda ejecución de prestaciones adicionales se regulaespecíficamente por lo dispuesto por los artículos 94 y 115 delReglamento de la ley 26850

Que asimismó destaca que no existe enriquecimiento indebidopor parte de ˝a Municipalidad sino un incumplimiento del contratooriginal por parte de la Contratista quien modificó de manera

unilateral el proyecto original por el cual se le contrató

Que la Municipalidad fundamenta su derecho en lo dispuesto porlos artículos 6 7 11 20 36 41 ínc a 4243 50 de la ley 26850 yen los artículos 40 44 54 79 80 8194106115 y 116 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adjudicaciones delEstado y los artículos 1771 y 1775 del Código Civil

c Que realizada la Audiencia de Conciliación y Actuación dePruebas e día 17 de Julio del 2002 al no haberse podido realizarla conciliación de las partes el Tribunal fijó como puntoscontrovertidos los siguientes

1 Determinar la procedencia validez y exigibilidad de laLiquidacíón Final derivada del Contrato suscrito entre las partes e08 de febrero del 20012 Determinar si procede el pago de S 35027550 incluido IGVpor concepto de Liquidación Final de Contrato3 Detemtinar si las obras adicionales realizadas eran

indispensables o necesario efectuarlas en el momento en que se

ha ec para cumplir con la finalidad del contrato y lasn e ncias que hubieran de haberse postergado dichas obras

4 Determinar si procede el pago de S 35027550 por conceptode enriquecimiento indebido en caso que la pretensión contenidaen el numeral 2 no sea amparada5 Determinar si procede el pÆgo de intereses por parte de laMunicipalidad Distrital de Miraflores6 Determinar si procede el pago de costas y costos

d Que por resolución Nó 7 del 20 de agosto del 2002 se ordenóque se lleve a cabo una pericía que comprenda la evaluaciónintegral de toda la obra realizada discriminando dentro de esaevaluación lo que corresponde al contrato originario y a lostrabajos adicionales efectuados y que se determine sí las obrasadicionales realizadas eran indispensables o si era necesarioefectuarlas en el momento en que se han hecho para cumplir conla finalidad del contrato así como las consecuencias que hubieranen el aspecto tØcnico y en el aspecto económico de habersepostergado dichas obras

El perito designado cumplid con practicar la pericia llevÆndose acabo la audiencia respectiva con las intervenciones de las parfes

e Que por Resolución N 16 del 3 de diciembre del 2002 elTribunal dispuso la presentación de los alegatos escritos de laspartes si lo consideraban pertinente y por Resolución N 18 defecha 16 de diciembre del 2002 pidió los autos para laudar fijandoel plazo de veinte días habiØndose suspendido dicho plazo porResolución No21 al no haber cumplido ambas partes suobligación de pago de honorarios conforme a las Reglas delProceso volviØndose a computar en conformidad con laResolución No23 del 17 de este mes de febrero al haber no sólopagado la demandante la obligación que le correspondía sino alasumir por cuenta de la demandada la obligación de Østa concargo a reembolso como o preveen las normas establecidaspara continuar el proceso prorrogÆndose el plazo por veinte díasadicionales para emitir el laudo como se procede en estaResolución

CONSIDERANDO

Primero Que la controversia sometida a arbitraje debe serresuelta conforme a las normas que estuvieron vigentØs almomento en que las partes celebraron el contrato de ejecución deobra esto es e 8 de febrero del 2001 razón por la cual dichocontrato se rige por la Ley No 26850 Ley de contrataciones yadquisiciones del Estado y su Reglamento aprobado por DecretoSupremo No 03998PCM teniØndose presente para esepropósito el mandato contenido en la Primera Disposición Final

delNJRegalnento vigente aprobado por Decreto Supremo 013201

O

SØtimo Que en cuanto al segundo punto controvertido estoes determinar si procede el pago de S 35027550 incluido IGVpor concepto de Liquidación Final de Contrato es de advertirqueen dicha liquidación SIMA PERU SA consigna un presupuØstoadicional por umayores metrados que asciende a S 187 63748y unpÆsupuesto adicional por partidas nuevas que asciende a

S624229ó datos que han sido expliciados por el ingenieroFederico RoldBr irrogas en sus informes periciales ordenadospor el Tribuna siendo importante distinguir entre ambosconceptos a fin de dar solución adecuada a la controversia

Octavo Que en el dictamen pericial ordenado de oficio por elTribunal y presentado el 12 de setiembre de 2002 por el IngenieroFederico RoldÆn Arrogas hace el estudio de los antecedentesprecisando el objeto de la pericia como es la evaluación de toda laobra realizada discriminando lo que corresponde al contratooriginario al que debe agregarse mayores metrados y loadicionalmente efectuado así como apreciando si la obrasadicionales eran indispensables o si era necesario efectuarlas en

el momento en que se han hecho para cumplir con la finalidad delcontrato y las consecuencias que hubieran en los aspectos tØcnicoy económico de haberse postergado la realización de esas obrasLa pericia con detalle analiza todo lo que se ha realizado deacuerdo al contrato bajo la supervisión y control de la entidadmunicipal y a la luz de las disposiciones aplicables de la Ley26850 y de su Reglamento refiriØndose tambiØn al Reglamento deOrganización de la Municipalidad de Miraflores siendoconcordante con los detalles del informe elaborado el 1 de agostode 2001 por la Supervisora de la obra Ingeniera Liliana JessenGonzalez en el que se destaca que fueron obras solicitadas por laMunicipalidad de Miraflores teniendo los trabajos tambiØn elobjeto de corregir situaciones que no eran reglamentarias en lasveredas y cruces peatonales y siendo necesarios para cumplircabalmente la finalidad de las obras

La pericia fue ampliada por disposición del Tribunal acogiendopor Resoluciones N 11 y N 12 las observaciones formuladas porSima Perœ SA y a Municipalidad de Miraflores emitiØndose eldictamen ampliatorio del 25 de Noviembre de 2002 yconcretamente determinando que el presupuesto por mayoresmetrados ascendía a S 17149466 y el presupuestoadicionales por partidas nuevas con precios pactados al total deS 62 42296

Noveno Que consiguientemente habiendo sido de acuerdo alcontrato el precio total originario de las obras de S235153354incluyendo el IGV e impuestos de ley del cual la propiademandante Sima Perœ SA reconoce que debe deducirse porreinte s y pagos que se le han efectuado en varias partidas y

ftuæidades un total de S225131848 contra lo que no se h

pronunciado expresamente la entidad municipal al contestar lademanda ni con posterioridad y de ló que resulta uæ saldopendiente de S 1Ó021506 que así no ha sido confroverfido es

perfnente para apreciar la situación debidamØnte aplicar la norma

esfablØcida por el arffculo 442 inciso 2 del Código Procesal Civilen el sentido de que al no habØrse pronunciado la entidad sobrecada uno de los hechos expuestos en la demanda la negativagenØrica al pago en este caso puede ser apreciada como

reconocimiento de verdad de la pretensión alegada en cuanto alsaldo antes mencionado no controvertido

DØcimo Que como ya se ha expresado en pÆrrafos precedentesel contrato se pactó considerando como sistema de contrataciónpara la ejecución de la obra el de los precíos unitarios que es uno

de os sistemas permitidos por el Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado debiendo remitimosen este caso al segundo pÆrrafo del artículo 28 del Reglamentoque se encontraba vigente al momento de la celebración delcontrato

UndØcimo Que el artículo 28 del citado Reglamento distinguedos sistemas el de suma alzada y el de precios unitarios tarifas o

porcentajes resultando que en este œltimo el postor formula su

propuesta ofertando precios tarifas o porcentajes en función a un

conjunto de partidas o cantidades referenciales contenidas en lasBases y que se valorizan en relación a su ejecución real así como

por un determinado plazo de ejecución En estos casos el postorpresentó ademÆs del desagregado antes referido el valor total dela oferta económica

DuodØcimo Que de igual forma el artículo 110 del Reglamentoacotado establece la forma de hacer las valorizaciones en funciónde los metrados ejecutados con los precios unitarios del Valorreferencial agregando que los metrados de obra ejecutados serÆnformulados y valorizados conjuntamente por el contratista y por elinspectoro supervisor

DØcimo Tercero Que en ese orden de cosas se llega a laconclusión que los mayores metrados referidos a las Partidas del

Presupuesto Referencial no son prestaciones adicionales sino quederivan de la confrontación o contrastación de los ejecutados en larealidad con los referenciÆles presupuestados bajo el control ycon la participación del Supervisor quien debe desarrollar susfunciones con arreglo al artículo 106 del Reglamento de la Ley26850 luego de lo cual debe surgir la diferencia para que se

pague el conjunto de las unidades asl ejecutadas

DØcimo Cuarto Que los mayores metrados que se indican en laliquidación presentada por SIMA PERO SA fueron ejecutados

I ente por dicha empresa como estÆ reconocido por I

Supervisora de Obra Ingeniero Liliana Jessen GonzÆles mediantecarta del 1 de agosto del 2001 por el Informe No 0362001SDPUMM mencionado en el octavo considerando de estaResolución y por la propia Entidad segœn aparece en laResolución de Alcaldía No 0640 del 19 de abril del 2002 siendotales trabajos la rehabilitación de pavimento la demolición deveredas de berma central y la construcción de sardinel peraltadoentre varios otros mÆs que con detalles se especifican como

consta en la citada carta de fecha 1 de agosto del 2001

DØcimo Quinto Que en concordancia con el considerandooctavo precedente en el dictamen pericial que obra en autos se

establece que el monto adicional por mayores metrados resultaser de S 17149466 y no por la cantidad de S 18763748

indicada por la contratista habiØndose tramitado y aprobadoconforme a lo prescrito por el artículo 110 del Reglamento con laparticipación del Supervisor de la Entidad Ingeniero Liliana JessenGonzÆles razón por la que resulta procedente el reconocimientode mayores metrados vinculados con la ejecución de partidas delpresupuesto referencia de la obra en aplicación de lo previsto porlos artículos 28 y 110 del Reglamento de la Ley 26850 y de loprescrito en el primer pÆrrafo del artículo 1361 del Código Civil

los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en

ellos debiendo tenerse siempre presente en su ejecución lasreglas de la buena fe y comœn intención de las partes destacadaen el articulo 1362 del mismo Código Civil

DØcimo Sexto Que es menester citar que la Resolución deAlcaldía 0640 mediante la cual se desaprueba el presupuesto dela obra adicional No 1 por mayores metrados por S 32024162 y

por partidas nuevas por S 6242296 sólo se limita a tratar eltema de las obras adicionales y la autorización que segœn la

r demandada correspondía ser emitida por la mÆxirna autoridadedil sin reparar ni pronunciarse sobre la naturaleza del contrato

l sobre el sistema de contratación adoptado y sobre la ejecución demayores metredos por parte del SIMA PERO SA aspectos queademÆs de estar previstos en el contrato por el sistema de preciosunitarios escogido tienen un tratamiento diferenciado y debían ser

resueltos en base a otras premisas

DØcimo SØtimo Que en cuanto al adicional por partidasnuevas es decir por trabajos no previstos en el contrato y quees un punto que forma parte integrante de la reclamación de laactora la cantidad consignada por SIMA PERO SA es de S6242296 la cual ha sido ratificada en el dictamen pericia

DØcimo Octavo Que sobre el particular este Tribunal considera

que conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Reglamento dela ley 26850 que estuvo vigente al celebrarse el contrato yen

li íón del artículo 42 de la Ley 26850 y del artículo 99 de s

Reglamento era procedente la ejecución de obras adicionales altenerse la orden escrita de la Entidad sin que sea indispensablesu confirmación por la mÆxima autoridad administrativa como loseæala el articulo 94 Øxcluido por el artículo 99 del Reglamento alser evidente por as actas que corren en autosque se contó con tal autorización de la Entidad y que Østa fue

idónea mÆs aun si los trabajos adicionales no excedieron del 15del monto del contrato como lo aceptan expresamente las partespor lo que no era necesario acudir a la Contralóría General de lÆ

Repœblica no siendo el citado artículo 94 aplicable a la ejecuciónde obras en este caso bajo a sistemÆtica del Decreto Supremo03998PCM

DØcimo Noveno Que en efecto se llega a esta conclusión en

base a una interpretación sistemÆtica de las normas sobrecontrataciones y adquisiciones del Estado ya que el articulo 99

precisa que son de aplicación para las contrataciones de obras las

disposiciones contenidas en los artículos 79 y 80 82 al 91 93 y

96 sin que se mencione el artículo 94 comentado en losconsiderandos que anteceden por lo que es procedentereconocer el pago por este concepto

VigØsimo Que a mayor abundamiento reciØn al haberse dictadoel Decreto Supremo No 0132001PCMdel 12 de febrero del 2001

se modificó con el artículo 159 la disposición sobre obras

adicionales que anteriormente tenía el artículo 115 lo queevidencia que reciØn a partir de la vigencia del nuevo Reglamentose hace necesario contar con la resolución del titular del pliego o lamÆxima autoridad administrativa de la Entidad para el caso de

ejecución de obras que antes no era indispensable

VigØsimo Primero Que en cuanto al tercer punto controvertido

que consiste en determinar si las obras adicionales realizadaseran indispensables o necesario efectuarlas en el momento en quese han hecho para cumplir con la finalidad del contrato y lasconsecuencias que hubieran de haberse postergado dichas obrascomo ya estÆ dicho tambiØn en el octavo considerando eldictamen pericial llega a terminantes conclusiones en el sentido de

que esas obras adicionales que se llevaron a cabo eran

indispensables para cumplir con la finalidad del contratohabiØndose obtenido con su realización ventajas tanto en los

aspectos tØcnicos como en los económicos en favor de la EntidadMunicipalidad Distrital de Miraflores

VigØsimo Segundo Que asimismo conforme aparece en elinforme de fecha 01 de agosto del 2001 elaborado por la

Supervisora Ingeniera Liliana Jessen GonzÆlez las obrasadicionales fueron solicitadas e incluso dispuestas es decirordenadas por la propia Municipalidad Disfrital de Miraflores

ndose actas tales como la del 28 de marzo del 2001 y la

del 28 de abril del 2001 en las que se confirma que la iniciativaderivó de la propia Municipalidad demandada apreciÆndose quemuchos de estos trabajos tuvieron por objeto corregir situaciones

que eran antireglamentarias como el ancho mínimo de las veredas

y evitar el peligro para los peatones en relación con los cruceros

peatonales como dan cuenta las actas suscritas por la

Municipalidad Distrital de Miraflores el Contratista y la

Supervisión y como lo ratifica el perito en su dictamen

VigØsimo Tercero Que con referencia al cuarto puntocontrovertido respecto a si procede el pago de S 35027550porconcepto de enriquecimiento indebido en caso que la pretensióncontenida en el numeral 2 del petitorio de la demanda no sea

amparada carece de objeto pronunciarse sobre esta pretensióndado su carÆcter de subordinada y atendiendo a lasconsideraciones expuestas en pÆrrafos precedentes que importanel amparo de la pretensión principal de SIMA PERO SA

ugØsimo Cuarto Que sin perjuicio del considerandoprecedente no podría desconocerse que habiendo realizado SIMAPERO SA las obras encomendadas que fueron recepcionadassin observación alguna por a Municipalidad Distrital de Miraflorescomo consta en el acta respectiva incluyendo la cantidad que se

pretende tambiØn el valor de materiales proporcionados por lacontratista si no se efectuara el pago tan sólo por una

argumentación formal que no niega las obras recepcionadas quese estÆn aprovechando en la localidad de Municipalídad Distritalde Miraflores se daría una situación con un enríquecimientoindebido para a Entidad demandada en perjuicio de lademandante la cual el artículo 1954 del Código Civil obligarla a

indemnizar lo que no resulta procedente al darse el casó delartículo 1955 del acotado que ampara el presente laudo

VigØsimo Quinto Que en lo que toca al quinto puntocontrovertido consistente en determinar si procede el pago deintereses por parte de la Municipalidad Distrital de Mirafloresdebemos considerar que de acuerdo con lo prescrito por e articulo49 de la ley 26850 y por el articulo 1242 del Código Civilcorrespondería el pago de los intereses moratorios que se

hubieren generado al haber incumplido la Municipalidaddemandada con la obligación del pago oportuno sin que hubiesemediado caso fortuito o fuerza mayor sin embargo como estÆindicado en los considerandos cuarto y quinto de estaresolución la liquidación que presentó SIMA PERO SA para su

pago al concluir las obras por ser extemporÆnea no quedóconsentida siendo devuelta por la demandada mediante carta0042002DAFMMdel 4 de enero del 2002 de manera que no

uede considerarse obligación liquida y exigible habiendo tenidobunal que orclenar una pericia tØcnico económica de oficio

para resolver lo que siendo demandado se ha controvertido en elproceso por lo cual no resulta procedente el reclamo deintereses formulados por SIMA PERO SA devengados hasta afecha de interposición de su demanda

VigØsimo Sexto Que en cuÆnto al œltimo punto controvertidovale decir determinar si procede el pago de costas y costos esteTribunal estima que atendiendo a la naturaleza y complejidad dela controversia se aprecia que ambas partes han tenido motivosatendibles para litigar por lo que corresponde que cada una deellas asuma los honorarios de sus propios abogados y el pago delos honorarios de los Ærbitros y los gastos del arbitraje en partesiguale estando ademÆs obligada la demandada MunicipalidadDistrital de Miraflores a reembolsar a la demandante SIMA PERUSA la cantidad total que por cuenta de ella ha pagado en laforma y con los intereses que seæala el Acta de Instalación delTribunal del 27 de mayo del 2002

VigØsimo SØtimo Que frnalmente en lo que refiere alasobservaciones al dictamen pericia que ha formulado laMunicipalidad demandada no son admisibles atendiendo a lasconsideraciones ya expuestas no habiØndose modificado demanera unilateral el proyecto original dØl contrato y mas bien hamediado la conformidad de la Entidad demandada como se hadestacado en considerandos anteriores habiendo sido las obrasejecutadas dentro del plazo contractual estipulado sin solicitud deprórroga y siendo recibidas mediante acta del 13 de agosto del2001 satisfactoriamente

Por estas consideraciones de conformidad con lo previsto en lasnormas legales y reglamentarias citadas el contrato de ejecuciónde obra celebrado entre las partes y las reglas procesalesestablecidas por el Tribunal Arbitral en el Acta de su Instalación

LAUDAMOS

1 Declarando infundada la demanda en el extremo que pretendese declare procedente vÆlida y exigible la Liquidación Finalderivada del Contrato suscrito entre las partes el 08 de febrero del2001 por haber quedado consentida de conformidad con loestipulado en la ClÆusula DØcimo Sexta del Contrato y fundada lademanda respecto a la pretensión de pago œnicamente por lacantidad de SS33413268 trescientos trenticuatro mil cientotrentidos nuevos soles con sesentiocho cØntimos que laMUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MIRAFLORES debe pagar aSERVICIOS INDUSTRIALES DE LA MARINA SA SIMA PEROS A como monto de la Liquidación final del saldo pendiente de

rlas obras realizadas no controvertido y que incluye el

valor de los trabajos adicionales y de los mayores metradoscomprobados pericialmente en el proceso

2 DeclÆrando improcedente el pago de intereses sobre Æ cantidaddemandada

3 Declarando improcedente el pronunciamiento de este Tribunalsobre a pretensión subordinada para el reconocimiento y pago deS35027550 por concepto de enriquecimiento indebido y

4 Estableciendo que tanto la demandante como la demandadadeben asumir el pago de las costas y costos de este proceso en

partes iguales pero teniendo la Municipalidad Distrital deMiraflores la obligación de reembolsar de inmediato a ServiciosIndustriales de la Marina SA SIMA PERO SA las canfidadesque ante su renuencia ha pagado por cuenta de ella para lacontinuación del proceso en la forma y de acuerdo a lo seæaladoen el considerando vigØsimo cuarto de esta resolución y a oestablecido en el numeral 11 de las normas del Acta de Ihstalacióndel Tribuna

L

JO MREZ DIAZ OS 2 FL RES GA ESPresidente del Tribuna que

MAYTE REMY CASTAGNOLA

SecretariaAdHoc

El voto del Ærbitro Dr Luis Ortiz Bernardini es como sigue

CONSIDERANDO

Primero Que en lo atinente al primer punto controvertido compartimos los

furdamentos expuestos pór el voto en mayoría seg os cualeslaliquidación

presentada por el SIMA PERO SA per se no ha queddca consentida ni

puede tenerse por aprobada para todos los efectos legales por lo quE rØsulta

insuficiente para declarar formalmente su exigibilidad tal y como lo dispone e

articulo 119 dei Reglamento de la Ley 26850

Segundo Que el segundo purto controvertido radica en determinar si

procede el pago de S 35027550 incluio IGV por concepto de Liquidación

Final de Contrato Al respecto resulta que las partes celebraron el contrato

para la ejecución de la obra Rehabilitación de Pavimentos de la Av JosØ

Pardo Miraflores Tramo cuadras de la 01 a la 13 Plazuela Centro AmØrica

el 8 de febrero de 2001 En consecuencia en razón del tiempo las normas que

rigen la controversia son la Ley 26850 Ley de Adquisiciones y Contrataciones

del Estado y su Reglamento Decreto Supremo N 03998PCM y

supletoriamente las normas del Derecho Comœn

Tercero Que SIMA PERO SA pretende el pago de S 35027550 incluido

IGV por concepto de Liquidación Final del Contrato monto que incluye S

18763748 por mayores metrados y S 6242296 por partidas nuevas

Cuarto Que el contrato se suscribió bajo el sistema de precios unitarios El

artículo 28 del Reglamento establece que en el sistema de precios unitarios

tarifas o poroentajes el postor formula su propuesta ofertando precios tarifas o

porcentajes en función a un conjunto de partidas o cantidades referenciales

contenidas en las Bases y que se valorizan en relación a su ejecución real así

comopor un determinado plazo de ejecución

Quinto Que el artículo 110 del Reglamento establece que las valorizaciones

tendrÆn el carÆcter de pagos a cuenta y serÆn elaboradas por el supervisor o

inspector el Contratista en función de los metrados ejecutados con los

precios unitarios 4e valor referencial agregando separadamente los montos

proporcionales de gasios generales y de utilidad Los metrados de obra

ejecutados serÆn formulados y valorizados en forma conjunta por el Contratista

y el inspector o supervisor y presentad a la Entidad dentro de los plazos que

establezca el contrato

Sexto Que el artículo 111 del Reglamento establece clac si surgen

discrepancias respecto de la aprobación de los metrados Øsfas serÆn resueltas

en la liquirlción del contrato sin perjuicio del cobro de la parte no controvertida

Justamente en este caso la discrepancia se presenta en cuanto a la

aprobación de los mayores metrados Al respecto en este extremo resulta que

conforme a ley no se requierØ la aprobación de la mÆxima autoridad

administrativa de la Municipalidad de Miraflores pues no se trata de

adicionales sino que derivan de la confrontación entre los trabajos ejecutados

realmente y los referenciales presupuestados

SØtimo Que en autos estÆ acreditado que los mayores metrados que se

indican en la liquidación presentada por SIMA PERO SA fueron efectivamente

ejecutados así se desprende de la carta del 1 de agosto de 2001 firmada por

la Supervisora de la Obra ingeniera Liliana Jessen GonzÆles y el Informe N

0362001SDPUMM Por su parte el dictamen pericial que corre en autos

expedido por el ingeniero Federico RoldÆn Arrogas acredita que hubo mayores

metrados valorizados en S 17149466 y no en S 18763748 como reclama

la Contratista

Octavo Que siendo asl procede el pago de S 17149466 por mayores

metrados desde que efectivamente se han ejecutado y se han tramitado y

aprobado con la participación de la Supervisora de la Municipalidad de

Miraflores conforme exige la ley

Noveno Que en el extremo referido a partidas nuevas esto es trabajos

no previstos en el contrato rubro por el que se reclama la suma de S

62 42296 resulta de la interpretación concordada de los artículos 115 y 94 del

Reglamento que se requería la autorización de la mÆxima autoridad de la

Municipalidad

DØcimo Que el articulo 115 del Reglanento establece que de conformidad

con el artículo 94 del mismo cuerpo reglametario la ejecución de obras

adicionales sólo procederÆ cuando se cuente con orden escrita de la Entidad y

en los casos en que el valor de aquØllas restÆndole los presupuestos

dcductivos no supere el 15 del total del contrato original

DØcimo Primero Que por su parte el artículo 94 del Reglamento al que nos

remite el artículo 115 antes citado precisa que para alcanzar la finalidad del

contrato la Entidad mediante acuerrro o resolución previa de su mÆxima

autoridad administrativa podrÆ disponer la ejecución de prestaciones

adicionales

DØcimo Segundo Que si bien es cierto el artículo 99 del Reglamento

establece que son de aplicación para las contrataciones de obras las

disposiciones de los artículos 79 y 80 82 al 91 93 y 96 del mismo Reglamento

esta enumeración no es taxativa de modo tal que en nada enerva o antes

expuesto siendo plenamente aplicables tambiØnlosartículos 94 y 115

DØcimo Tercero Que e Decreto Supremo 0132001PCM nuevo

Reglamento de la Ley 26850 no hace sino corroborar que para los adicionales

se requiere la aprobación de la mÆxima autoridad de la Entidad En efecto el

artículo 159 del Reglamento vigente sólo ha precisado lo que en el artículo 115

l del texto anterior se colegía por remisión expresa al articulo 94 esto es que

para los adicionales se requiere la aprobación de la mÆxima autoridad de la

Entidad

DØcimo Cuarto Que siendo así no procede el pago de la suma reclamada

por concepto de obras adicionales desde que Østas no contaron con la

aprobación de la mÆxima autoridad de la Municipalidad de Miraflores com

ordena la ley

DØcimo Quinto Que si alguna duda cupiere en cuanto a la interpretación delartículo 115 del Reglamento y a la aplicación del artículo 94 del mismo debepreferirse la hermenØutica mÆs estricta desds que dichas æórmas garantizan eladecuado uso de fondos del Estado interØs superior de la comœnidad queprevalece sobre intereses particulares

DØcimo Sexto Que e tercer punto controvertido consiste en determinar silas obrasaririonales realizadas eran indispensables o necesario efectuarlas en

el momento en el quQ se han hecho para cumplir con la finalidad del contratoylas consecuencias que hubieran de haberse postergado dichas obras

DØcimo SØtimo Que el tercer punto controvertido estÆ relacionado con elextremo del segundo punto en discusión referido a la reclamación por partidasnuevas esto es trabajos no previstos en el contrato el cual sólo tendríasentido examinaren caso se hubiera establecido antes que se habla cumplidocon el requisito lega de contar con la Æutorización de la mÆxima autoridad de laMunicipalidad de Miraflores para ejecutar las obras adicionales cosa que no hasucedido

DØcimo Octavo Que por lo tanto carece de todo objeto pronunciarserespecto al tercer punto controvertido pues aun en el supuesto de queefectivamente as obras adicionales hubieran sido indispensables o necesariaspara cumplir con la finalidad del contrato yque as consecuencias que hubieransurgido de haberse postergado hubieran sido negativas ello no eximiría de laobligación legal de obtenerpreviamente la autorización de la mÆxima autoridadde la Entidadpara su ejecución

DØcimo Noveno Que el cuarto punto concierne a si procede el pago de S35027550 por concepto de enriquecimieæto indebido en caso que lapretensión contenida en el numeral 2 del petitorio de la demanda no sea

amparada Al respecto como indicamos antes procede el pago dØ S17149466 por mayores metrados y no procede el pago de S 62 42296 porobras adicionales de modo tal que en este extremo corresponde establecer sies derecho de SIMA PERU SA recibir de la Municipalidad de Miraflores I

suma de S 6242296 que seria el monto del empobrecimiento desde que el

monto reclamado por mayores metrados ha sido amparado en este laudo

VigØsimo Que enprincipio conviene establecerque hay ciertos hechos que

aun no siendo ilícitos provocan el enriquecimiento injusto de una persona a

costa otra Entonces es que nace a cargo del enriquecido la obligación de

reparar el perjucio ocasionado al empobrecido Es en ese sentido que la

doctrina reconoce que el enriquecimiento injusto indebido o sin causa es

fuente de obligaciones

VigØsimo Primero Que el articulo 1954 del Código Civil confiere un derecho

indemnizatorio mientras que el artículo 1955 del mismo cuepo legal aclara quela acción para reclamar tal derecho es residual Procede sólo cuando

claramente se dan todos los elementos constitutivos del enriquecimiento sin

causa y no queda otra acción para el reclamo En este caso SIMA PERO SA

reclama como pretensión principal una determinada suma de dinero que alegase le debe como fruto de la liquidación final de un contrato y como pretensiónsubordinada el pago de la misma suma por concepto de enriquecimientoindebido pretensión esta œltima que no cabe reclamaren esta vía mediante la

acción in rem verso sino en la pertinente de conformidad con el artículo 1955

del Códi o Sustantivog por lo que es improcedente su demanda en este

l extremo quedando a salvo el derecho de SIMA PERO SA

VigØsimo Segundo Que en cuanto al quintopunto por dilucidar consistente

en determinar si procede el pago de intereses por parte de la Municipalidad de

Miraflores a tenor del artículo 49 de la Ley 26850 y del artículo 1242 del

Código Civil corresponde el pago de intereses moratorios que se han generadopor inccimplimiento de la demandada en el pago de la obligación a partir de la

fecha de la interposición de la demanda

i

VigØsimo Tercero Que en cuanto al œltimo punto controvertido esto es

determinar si procede el pago de costas y costos ambas partes han tenido

motivos atendibles para litigarpor lo que corresponde que cada una asuma los

honorarios de sus propios abogados y el pago de los honorarios de los Ærbitro

y los gastos del arbitraje en partes iguales La demandada MunicipalidadDistrital de Miraflores queda obligada ademÆs a reembolsar a la demandante

MA PERO SA la cantidad total que por cuenta de ella ha pagado en la

forma y con los intereses que seæala el Acta de Instalación del Tribunal Arbitral

del 27 de mayo de 2002

VigØsimo Cuarto Que en lo atnente a las observaciones al dictamen periciaformuladas por la demandada no son amparables desde que el perito ha

emitido su dictamen de conformidad con la prueba presentada por las partes y

sin incurrir en vicio alguno

Por estas consideraciones mi voto es porque se declare infundada la

demanda en los extremos que pretende se declÆre procedente vÆlida y

exigible la liquidación final derivada del contrato suscrito el 8 de febrero de

2001 yen tanto reclama el pago de las obras adicionales improcedente la

demanda respecto a la pretensión subordinada de enriquecimiento sin causa

infundadas las observaciones al dictamen pericia y fundada la demanda

respecto al pago de mayores metrados en consecuencia la Municipalidad de

Miraflores debe pagar a SIMA PERO SA la cantidad de S 17149466 mÆs

intereses legales a partir de la fecha de la citación con la demanda

Lima 07 de marzo d 2003

Luis Ortiz Bernardini

Arbitro

Mayte Remy CastagnolaSecretaria