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Los activos intangibles y sus retos

Borja Barrutieta

Los activos intangibles y sus retos

Horizontes para los próximos modelos productivos

Los activos intangibLes y sus retos

Fundación Riojana para la InnovaciónAvda. de Zaragoza 21

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Directora editorial: cristina seco Lópezeditora: María Martínez

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Producción editorial: Gesbiblo, s. L.

este libro pertenece a la colección Pocket Innova de la editorial Netbiblo coordinada por Juan vicente García Manjón y José Luis Marín.

Podrá consultar todos los títulos de la colección en: www.netbiblo.com.

Impreso en españa – Printed in spain

No está permitida la reproducción total o parcial de este libro, ni su tratamiento informático, ni la transmisión de ninguna forma o por cualquier medio, ya sea electrónico, mecánico, por fotocopia, por registro u otros métodos, sin el permiso previo y por escrito

de los titulares del copyright.

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A Joshie, amigos y familia por todo el apoyo que me han dado en estos meses.

A mis compañeros del despacho, por su apoyo constante.

A Juan Vicente por la oportunidad de participar en esta magnífica colección.

Prólogo

A medida que avanza el siglo XXI la innovación se está convirtiendo en una herramienta imprescin-dible para afianzar la competitividad, tanto en el

mundo de las empresas como entre las regiones. Lo que caracteriza a una empresa innovadora es su capacidad para intuir y adelantarse a las exigencias del mercado, de la misma manera que una región innovadora tratará siempre de sacar el mejor partido posible a sus recursos con nuevas ideas, reinventándose con imaginación para resultar atractiva a inversores y emprendedores con el objetivo, en definitiva, de acelerar su desarrollo y el bienestar de quienes la habitan. esta visión compartida, esta conjunción de intereses, es la que desde telefónica siempre nos ha impulsado a participar con ilusión en las múltiples iniciativas que lleva adelante la Fundación Riojana para la Innovación. Nadie puede dudar hoy que estimular la innovación, promoverla y divulgar su impor-tancia son tareas fundamentales en este mundo digital en el que vivimos y al que La Rioja se ha sumado con tanto entusiasmo como prueban año tras año los datos referidos al desarrollo de la sociedad de la Información en esta comunidad y entre sus ciudadanos.

en el mundo de las tecnologías de la información y de las comunicaciones la generación de nuevas aplicaciones y contenidos es imprescindible para estimular el interés de los usuarios. Asistimos a la espectacular eclosión de las redes sociales que atraen a miles de nuevos usua-rios cada día y es, sin duda, el carácter innovador de estas redes, su capacidad para difundir la usabilidad de nuevas aplicaciones, una de las razones de su éxito. La innovación es la materia prima del mundo de las comu-nicaciones; basta con pensar en cómo han evolucionado en poco tiempo la tecnología móvil, su usabilidad y el crecimiento exponencial en el tráfico de datos que están generando a medida que se universaliza la ubicuidad de la banda ancha. es evidente, por tanto, que el sector de las nuevas tecnologías se ha caracterizado a lo largo de los últimos años por un ritmo de desarrollo sin precedentes

coedición Fundación riojana para la innovación-netbiblo


que ha tenido como pilar fundamental la inversión en investigación, desarrollo y, desde luego, en innovación.

como consecuencia de este intenso esfuerzo de innovación, el sector de las nuevas tecnologías seguirá creciendo y las estimaciones hablan ya de nada menos que 50.000 millones de dispositivos conectados en todo el mundo para el año 2020, considerando los equipos en los hogares, los terminales de la gente y las máquinas que podrán conectarse entre sí haciendo posible un mundo totalmente digital, en ese sentido, hablar del Internet de las cosas o de proyectos smart, no debe sorprendernos, porque no es futuro, es presente. Pero, más allá de la importancia que tiene en sí este sector, hay que considerar también su papel fundamental en el desarrollo y optimización de todas las áreas de actividad económica y social, máxime ahora, con el cambio de pa-radigma económico, de forma que en estos momentos el sector de las nuevas tecnologías debe ser una de las bases de la recuperación económica y un nuevo modelo de crecimiento sostenible para el futuro inmediato. Para ello es necesario, mediante la innovación, mantener una oferta de servicios digitales que atraiga a más usuarios de manera que la demanda haga mejorar la calidad de las infraestructuras y, a su vez, esto dé paso a la apa-rición de nuevos y avanzados servicios que cubran las necesidades crecientes, formando un círculo virtuoso. el reto de todos los agentes que estamos implicados con las nuevas tecnologías y las comunicaciones es, en de-finitiva, fomentar la innovación para desarrollar nuevas redes y servicios y transformar esos activos en valor y riqueza para todos los ciudadanos. Innovar está, por tan-to, en la base de la pirámide del desarrollo y, sin duda, queremos una base sólida, amplia y capaz para asentar en ella todas nuestras ilusiones de bienestar y desarrollo para la sociedad a la que tratamos de servir.

Manuel Herrero MartínDirector de Telefónica La Rioja

8 Los activos intangibles y sus retos


con

teni

doIntroducción .................................................... 11

1_ Cuando queremos decir intangibles y pensamos en innovación1_1 Introducción ....................................... 161_2 enfocando la propiedad intelectual: concepto y naturaleza ........................ 171_3 Acotando los intangibles ..................... 191_4 La explotación de los intangibles: transferencia de tecnología ................ 461_5 Algunos recordatorios ......................... 49

2_ Los nuevos mundos: El ciberespacio, redes sociales y juegos on-line2_1 Aquí participamos todos: el problema ........................................ 542_2 Las leyes en el ciberespacio ................. 542_3 La vida jurídica del avatar .................... 55

3_ En el seno de la empresa3_1 Introducción............................................ . 603_2 el coste ante las autoridades administrativas .................................... 613_3 Utilidad ............................................... 643_4 Piratería .............................................. 663_5 ¿Y en tiempos de crisis? ¿Qué hacemos? .................................. 763_6 Qué políticas se necesitan llevar a cabo para una protección completa ............ 78

cuando queremos decir intangibles… 9


4_ Los siguientes modelos productivos4_1 ¿Por qué el incentivo para innovar? .... 824_2 ¿Por qué hoy el modelo del copyright parece obsoleto? ........... 844_3 ¿cuáles son algunas de las circunstancias que modificarán el escenario hacia unos nuevos modelos productivos? ......................... 854_4 La relación directa empresario-consumidor ...................... 864_5 Realidades virtuales ............................. 874_6 Países industrializados vs. Países emergentes .............................. 874_7 Métodos alternativos .......................... 89

5_ Conclusiones: Negocio y cultura en la protección de la innovación ....... 91

Bibliografía ...................................................... 95

Introducción



el objeto de la obra es el acercamiento de la pro-piedad intelectual al empresario y a todo su entorno. Asimismo, usted debe conocer el efecto directo

que está teniendo la llegada de Internet en este tipo de activos. Las fuentes del conocimiento e información se han democratizado con unas vías de comunicación global por todos conocidas. La era digital es determinante para la nueva concepción de intangibles.

La propiedad intelectual nace y se desarrolla como un derecho de propiedad strictu sensu, tiene sus efectos en cada vez más ámbitos de la vida empresarial y viabilidad económica de un país. La aplicabilidad de las normas y el efecto en la sociedad no encuentra el mismo acomodo en cada uno de los países que quiere instaurar un siste-ma de protección de intangibles. el consumidor tiene un papel protagonista. La masa crítica que hace a un país innovador y fiable frente al mercado está al alcance del ciudadano de a pie.

Durante la progresión de la obra podrá entender cuáles son esos intangibles y en qué situación estamos recibiendo el impacto de las nuevas tecnologías en nues-tro día a día profesional. A partir de este punto se debate cuál es el escenario futuro y qué retos afrontaremos.

en este libro veremos el tratamiento de los intan-gibles en el marco de la propiedad intelectual. se advierte al lector que el ámbito de aplicación de las opiniones aquí vertidas tiene un enfoque global sobre los problemas que emergen en la protección de este tipo de intangibles. Asimismo, la intención es centrar el contenido en el ámbito jurisprudencial del territorio español y europeo.


cuando en su momento se me propuso abordar la protección de intangibles en la colección Pocket Innova tuve claro que la explicación directa y sencilla sería clave para orientar al lector. todo ello pasa esencialmente por descubrir sucintamente cada una de las figuras, ver las repercusiones industriales que tienen y el modelo pre-sente y futuro de negocio que tenemos a la vuelta de la esquina. el autor no duda de la eficacia del sistema de protección de derechos de propiedad intelectual. sin embargo, sugiere la flexibilización normativa para faci-litar una cooperación entre los diversos “sujetos” aquí interesados. este es el objetivo de la obra y espero que se haya conseguido.

Introducción 13

1_cuando queremos decir intangibles y pensamos

en innovación



1_1 IntroducciónLos bienes intangibles se han convertido en uno de los grandes pilares de una empresa satisfactoriamente valo-rada entre consumidores y competidores. Aun así, otros bienes como los raíces (bienes inmuebles), siguen mante-niendo una posición predominante en nuestro mercado. Ambos tipos de bienes no difieren en su tratamiento jurídico en cuanto a derechos y límites se refiere.

La innovación puede venir de diferentes frentes. Desde la gran empresa, pasando por las pymes (fuente de valor añadido de las grandes organizaciones), universidades y, ahora, los propios ciudadanos. como dice schumpe-ter, el gran teórico de la innovación, “la innovación es un mar que no sale en los mapas” 1. el movimiento emprendedor nace en pequeños círculos empresa-riales. el aglutinamiento de una masa crítica intangible se reúne en multinacionales una vez que han pasado de ser proyectos a grandes ideas.

el fondo de comercio (los clientes, el crédito y el prestigio), los proveedores, la red de contactos, el cono-cimiento generado en un equipo de investigadores, el sistema de gestión, son todos ejemplos de los detalles que hacen de una empresa una organización competitiva y superior frente a otra.

Recordaremos en el transcurso de la obra que, en la práctica mercantil, la protección de estos activos es deter-minante en el proceso de fusiones o adquisiciones. es por esta razón que en los procedimientos de Due Diligences, son los intangibles y concretamente la atención que se le

1 http://blogs.cincodias.

com/el_economista_observador/2010/02/el-eslab%c3%b3n-

p%c3%A9rdido-de-la-competitividad.

html.

Los activos intangibles pasan por ser todos los compo-nentes no visibles de una estructura empresarial que aportan un valor añadido a través de una iniciativa intelectual. el capital intelectual de una empresa o cualquier otra entidad no solo comprende el registro de una patente, una marca o un diseño. es todo aque-llo dirigido a innovar, en cualquier aspecto y ámbito de la empresa.



ha prestado a la protección de la propiedad intelectual, los principales escollos que acaparan el interés de poten-ciales inversores o socios.

1_2 �Enfocando�la�propiedad�intelectual:�Concepto�y�naturaleza

Generados por la creatividad, el ingenio, la inspiración, la imaginación o el intelecto. obras de diseño, progra-mas de ordenador, bases de datos, obras multimedia, producciones audiovisuales, televisión y cine, traduccio-nes, adaptaciones y composiciones, planos, maquetas y proyectos de ingeniería, semiconductores, obtenciones vegetales e invenciones. cada uno representa el tipo de intangibles en los que nos centraremos.

también citaremos en diversas ocasiones que los intan-gibles constituyen las raíces de un proyecto empresarial.

No dejan de ser parte del activo en el balance contable y su correcta explotación y valoración económica son igualmente importantes que el proceso intelectual del que provienen. Así lo recordaba el director del semillero de empresas IMADe en una entrevista donde reconoce la visión lucrativa.

estos bienes obtienen su amparo jurídico en cada una de las figuras que iremos desarrollando en el conjunto de derechos conocidos globalmente como propiedad inte-lectual. en algunos países como españa, hemos adoptado la terminología de dividir entre derechos de propiedad in-dustrial, por un lado, comprendiendo invenciones, signos distintivos, diseños y modelos industriales, obtenciones vegetales y productos semiconductores; y propiedad intelectual, por otro, donde esencialmente encerramos creaciones artísticas protegiendo una obra (copyright).

Detrás de cada figura del ingenio o esfuerzo hu-mano, debemos perseguir montar un negocio. son un negocio.



Durante el transcurso de la obra, manejaremos el término “propiedad intelectual” en sentido general englobando propiedad industrial y propiedad intelectual.

es un derecho de propiedad. el código civil en su artículo 348 nos recuerda que en el derecho de pro-piedad “el propietario tiene acción contra el tenedor y el poseedor de la cosa para reivindicarla”. es decir, que el legítimo propietario puede ir contra el que la posea para así recuperarla. A continuación del articulado, se enumeran los textos legales donde se aplica el mismo sentido de propiedad. entre otros está la Ley de Pro-piedad Horizontal, la de vivienda o la del Patrimonio Histórico español. Pero también las Patentes, las Marcas y los Derechos de autor.

es por esto que debemos darle el mismo tratamiento e importancia jurídica a un bien intangible que a uno fí-sico de nuestra esfera privada. Por ejemplo, véase que la propiedad sobre una obra o invención puede darse en garantía (hipoteca mobiliaria) y es susceptible de transmitirse a terceros. tanto la transmisibilidad como la garantía son características inherentes a la propiedad privada y a las creaciones e invenciones 2. La propiedad intelectual comparte el ámbito de la propiedad privada recogido en el artículo 33 de la constitución. Pero este tiene sus límites y, por tanto, no es un derecho ab-soluto dado el conflicto en el que pueden entrar otros derechos (Marín López, 2010).

Históricamente, se ha ido fraguando este debate so-bre la equiparación entre propiedad privada y propiedad intelectual y si se debe dar la misma importancia que se da a los derechos industriales a los derechos de autor como parte del ingenio humano.

La propiedad intelectual es un tipo especial de pro-piedad privada que tiene la característica de ser un derecho personal (atañe a los intereses del creador/ inventor) y también un derecho de carácter patrimonial.

2 véanse los artículos 46 y 47

de la Ley 17/2001 de 7 de diciembre (“Ley de Marcas”),

artículo 74 de la Ley 11/1986, de 20 de marzo (“Ley de Patentes”), y artí-

culo 42 y siguientes del Real Decreto

Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por

el que se aprueba el texto refundido de

la Ley de Propiedad Intelectual (“Ley

de Propiedad Intelectual”).



Así, en Francia había, por un lado, los que entendían que las ideas plasmadas por un escritor debían ser protegidas durante la vida del mismo e incluso unos años más como recompensa por su ingenio. Y, por otro, los que consi-deraban la literatura no como un derecho de propiedad sino más bien un privilegio (para la sociedad).

obviamente, esta era la situación en plena Revolución Francesa del siglo XvIII. Actualmente, el mercado norte-americano ha sido la brújula que ha marcado la tendencia industrialista para optimizar los resultados, en el que se prioriza el avance tecnológico alentado por la defensa de la propiedad intelectual. solo hay que asomarse al texto legislativo por excelencia, su constitución, en el que en su artículo 1, sección 8, cláusula 8 dice que el congreso tendrá la facultad “para fomentar el progreso de la ciencia y las artes útiles, asegurando a los autores e inventores, por un tiempo limitado, el derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos y descubrimientos”.

Para fomentar la ciencia y las artes, el mercado ha optado por una estrategia efectiva hasta ahora, la de incentivar al autor/inventor a conseguir un resultado. Para saber cuál es la situación actual y qué dirección puede tomar la protección de la propiedad intelectual, debemos ver antes algunas de las figuras más representativas.

1_3 Acotando�los�intangiblesNo se pueden tocar, pero los derechos que protegen bienes inmateriales se reproducen y se materializan en creaciones, invenciones y formas. el esfuerzo, la iniciativa y la necesidad empujada por el mercado en diferenciarse de los inmediatos competidores, ejercen una presión ha-cia estas figuras con el amparo jurídico que concede sus normativas. La calificación jurídica de cada una compar-te características entre los diferentes países a pesar del principio de territorialidad que a algunos (patentes, marcas y diseños) les caracteriza y que les limita surtien-do efectos en el territorio nacional en el que se registra. Los derechos que protegen los bienes inmateriales se ajustan a cada una de las legislaciones nacionales cum-pliendo con este principio donde los tribunales aportan su particular interpretación. veamos cuáles son.



1_3_1 Patentes�si hablamos de los aspectos técnicos, científicos o in-dustriales, o la funcionalidad que busca solucionar un problema seguramente estaremos ante una invención o por lo menos ante la idea inicial de la que puede germinar una invención (toda patente es invención pero no necesariamente toda invención llega a ser patente). Habrá que ver si reúne los estándares para que se le con-ceda el título de protección correspondiente. si dichos estándares se cumplen, estaremos tanto en forma como en fondo ante una patente de invención. sus efectos son los de un derecho exclusivo y patrimonial que otorga la facultad de impedir durante un periodo de veinte años que terceros puedan explotar esa invención sin la auto-rización del titular.

¿Qué incluye una patente? “Anything under the sun that is made by man” (“cualquier cosa bajo el sol hecha por el hombre”). en españa esta expresión no es estric-tamente aplicable. La frase es conocida en la comunidad jurídica a raíz de un informe en la tramitación de la Ley de Patentes del año 1952 en el congreso de estados Unidos. es una muletilla que recurrentemente se utiliza para circunscribir qué se puede considerar una invención.

La anterior cita la vemos en los contenciosos donde la controversia se plantea en torno a si el objeto en disputa es patentable o no, principalmente en la jurisdicción anglosajona (brenner vs. Manson, 383 U.s. 519, 148 UsPQ 689, 1966). sin embargo, olvidándonos por ahora del resto de menesteres para alcanzar la patentabilidad y entendiendo que no es vinculante a la normativa española y europea, da una buena sensación de lo que es realmente una invención, esto es, cualquier creación manipulada por el hombre.

en españa, las patentes y los modelos de utilidad (“pa-tentes pequeñas”) vienen regulados por la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes de Invención y Modelos de utilidad (“Ley de Patentes”).

estableciendo los requisitos para lo que una invención se considera patentable, el artículo 4 los circunscribe en “las invenciones nuevas, que impliquen actividad inven-tiva y sean susceptibles de aplicación industrial…”.



Requisitos

con ánimo de conseguir la exclusividad, la invención se obliga a superar un test de patentabilidad que pasa por ser una invención nueva, con actividad inventiva y de aplicación industrial. siendo el primero y el segundo los más complejos de identificar, conviene explicar fugaz-mente qué es cada uno:

1. novedad contemplada de forma absoluta, es decir que debe ser nuevo con respecto a todo el estado del arte (o de la técnica) conocido hasta la fecha (todo lo accesible al público). el estado del arte es todo aquello conocido que desde un punto de vista técnico responde a concretar si un desarrollo tecno-lógico es novedoso.

2. actividad inventiva o salto inventivo cuando no resulta evidente partiendo del estado de la técnica para alguien experto en la materia. el salto inventivo se basa en dar una respuesta a un problema técnico existente. La llegada a la solución será la que calibre dicha actividad inventiva.

3. aplicación industrial, cuando el objeto puede ser fabricado o utilizado en cualquier tipo de industria.

Los requisitos requieren de un mayor estudio. La obra no tiene la intención de embarcarle a usted en un mayor detalle que por ahora resulta innecesario para discutir sobre la evolución que están sufriendo las figuras en propiedad intelectual.

es obligatorio cumplir con cada uno de los requisitos de patentabilidad en cada jurisdicción pertinente. en la mayoría de casos, todas las legislaciones comparten exigencias similares en cuanto a patentabilidad se re-fiere, aunque no tanto en los estándares de cada uno, los cuales cada oficina de patentes y marcas fija de forma independiente.

A parte de estos tres, delimitar el objeto patentable es determinante y se considera como un cuarto requisito. es decir, analizar qué objeto es considerado como invención y como material patentable. es uno de los requisitos que más controversia provoca.



sin perjuicio de la jurisprudencia y las decisiones admi-nistrativas por parte de la oficina española de Patentes y Marcas (oePM), el objeto patentable definido en el artículo 4 y siguientes de la Ley de Patentes es clave para algunos sectores empresariales. La delimitación de qué es invención es a la vez centro de debates en torno a cómo fomentar la innovación a través de los derechos de propiedad intelectual. Un área científica nos servirá de ejemplo.

La aparición del primer organismo vivo modificado genéticamente (el OncoMouse de Harvard), y la des-codificación de los genes y proteínas de organismos multicelulares, son temas de actualidad que vienen alimentando la disputa y el enjuiciamiento del sistema de patentes. el área técnica es la biotecnología.

Hasta finales del siglo XX, la biotecnología era una ciencia conocida pero sin acabar de encajar en el mun-do de las invenciones. La biotecnología se ha venido definiendo como: “el uso de organismos vivos y sus componentes en agricultura, alimentación y otros pro-cesos industriales” (smith, 2001).

Los organismos, bien sean unicelulares, multicelulares o cualquier otra materia orgánica, están presentes en la naturaleza y a priori no exige un esfuerzo intelectual llegar a ellos.

el criterio no estaba tan claro entonces. Un ejemplo histórico, y por muchos conocido, de los años ochenta nos ilustrará cómo nace dicha polémica:

el Dr. Ananda N. chakrabarty creó artificialmente en su laboratorio una bacteria capaz de “alimentarse” de petróleo 3. La utilidad, novedad y salto inventivo estaba a la vista. Para ello, solicitó una patente con tres rei-vindicaciones. el lector debe tener presente que las

3 técnicamente en el escrito de la

patente se dice que la invención es “una bacteria del género

Pseudomonas que contiene por

lo menos dos plásmidos genera-dores estables de

energía, cada uno de dichos plásmidos

proporciona una vía degradante

de hidrocarburos separada”.

encaja que digamos anticipadamente para este ejemplo que la recompensa de un monopolio de patente entra en juego en el momento en el que se evidencia una intervención del ingenio humano.



reivindicaciones son el contenido más importante (se sitúan al final del texto de la patente, donde una vez se ha redactado la memoria descriptiva de la invención, las reivindicaciones (o claims) acotan el campo inventivo. solo estas serán tenidas en cuenta para superar novedad y actividad inventiva).

Los examinadores para deliberar sobre los requisitos de patentabilidad, se fijarán predominantemente en este material reivindicado y no en la descripción que sirve fundamentalmente para interpretar las reivindi-caciones. Las reivindicaciones en el texto de una patente constituyen exclusivamente lo reclamado para su protección y el estudio de una posible infracción. Fuera de los límites de las reivindicaciones no se podrá hacer uso del monopolio legal. en el caso del OncoMouse, la solicitud se componía de tres reivin-dicaciones: una por el método de crear dicha bacteria, otra por el método de utilizar la bacteria para consumir petróleo y una tercera por la bacteria en sí misma.

Fuera de toda duda, se resolvía un problema técnico. sin embargo, según sus detractores, chakrabarty es-taba reivindicando un descubrimiento, es decir, algo que sucede en la naturaleza y, por lo tanto, no habría sido manipulado por el hombre. Decíamos al principio que los descubrimientos por no ser parte del ingenio humano, están fuera de la esfera de invenciones patentables. Así se recoge en la Directiva europea sobre Invenciones biotecnológicas y en el artículo 4.4 de la Ley de Patentes española:

el asunto del comisionado de Patentes y Marcas Diamond contra Chakrabarty tuvo una larga trayectoria procesal, en la que se debatió hasta qué punto había

“No se considerarán invenciones en el sentido de los apartados anteriores, en particular: a) los des-cubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos…”.



sido manipulado el descubrimiento para llegar a ser una invención. Las dos primeras reivindicaciones no encontraron oposición por parte del comisionado de la oficina Americana de Patentes y Marcas. La tercera era distinta, estaba reivindicando el monopolio sobre un organismo. chakrabarty gana por una sencilla razón: las bacterias que reivindicaba proteger estaban creadas artificialmente por ingeniería genética. el siste-ma de patentes “premia” la intervención humana. este premio viene en forma de un derecho exclusivo, el mo-nopolio de excluir a otros el uso de dicha invención.

el aislamiento y la obtención de esa bacteria bajo dichas condiciones convencen al tribunal de Apelación de Patentes y Aduanas para aceptar la reivindicación sobre la bacteria. Defiende su posición argumentando que el mero hecho de que el organismo objeto de la patente esté vivo no es óbice para la patentabilidad. Al final Chakrabarty obtuvo su título convirtiéndose en unos de los referentes jurisprudenciales en cuanto a objeto o materia patentable se refiere.

El�monopolio�legal

Las patentes se conceden con el ánimo por parte del solicitante de disponer de un monopolio legal con la contraprestación de “descubrir” la invención desarro-llada. el estado, en consecuencia, concede un derecho de exclusividad. La naturaleza de este derecho pasa entonces por la exclusividad temporal en la explotación y una vez transcurrido el tiempo legalmente establecido, en este caso veinte años (diez años para los modelos de utilidad), dicha invención pasará a disposición del dominio público.

Una buena redacción de la patente, vendrá precedida de un análisis correcto sobre el mercado y cuál va a ser la tendencia del mismo en la tecnología que se investiga. el efecto que nunca se desea es registrar una patente contra la que se pueda legalmente sortear y hacer uso de la tecnología que pretende proteger en exclusiva. La pericia del técnico y los asesores legales al respecto tendrán gran responsabilidad en esta parte.

La redacción acertada de una patente, nos puede brindar la exclusividad que estamos buscando o,



por el contrario, puede situarnos fuera y, por lo tanto, a merced de competidores no previstos. en la Figura 1.1 se ve cómo el derecho exclusivo en el mercado inicial y objetivo de la patente queda desplazado de la cobertura que esta ofrece en un mercado en el que a posteriori ese derecho exclusivo no encuentra amparo.

como vemos en el gráfico, el mercado es dinámico y la exclusividad puede verse “puenteada” si no se han hecho las previsiones correctas plasmadas en la redacción adecuada.

el desempeño del monopolio legal aquí concedido también tiene que enfrentarse con los límites legales que de facto vienen impuestos, como el uso de los intangibles para fines anticompetitivos.

el caso de Nestlé™ y el de HP reflejan el ejercicio de ese monopolio en la delgada línea que separa lo permiti-do y lo castigado por ser una conducta anticompetitiva. en los dos ejemplos, se discute la posición dominante del titular del derecho (una patente en este caso). Hay que tener en cuenta, que los dos sectores, el de las cápsulas dispensadoras de café y el de los cartuchos de tinta son mercados de gran demanda e impacto en los consumi-dores. veamos una sinopsis de los dos.

Figura�1.1.� Patentes.

Fuente: elaboración propia.



Caso�Nespresso™:��El�aprovechamiento�del�éxito�(“el�café�doméstico�más�caro�jamás�inventado”)

el caso de las cápsulas es muy reciente. La noticia saltó en el mes de abril de 2010 y todavía no hay sentencia. Nestlé ha demandado a una competidora, la firma sara Lee, que fabrica cápsulas de la marca L’or espressotM compatibles con las cafeteras de la conocida marca de Nestlé por utilizar presuntamente la tecnología que está detrás de estos recipientes ahora tan de moda. No solo Nestlé ha tenido que “luchar” con su competencia más cercana, sino que el propio inventor de estas cápsulas tan exitosas, y antiguo ejecutivo de Nespresso, ha creado su propia empresa en la producción de café acompañado de su misma tecnología 4.

Las reacciones han sido numerosas y no es difícil ade-lantar las posturas encontradas de una y de otra parte:

en un lado, Nespresso es quien quiere abarcar con sus 1.700 patentes cualquier tecnología que le pro-porcione la exclusividad en el sector de producción de máquinas de café o derivados. evidentemente, todo titular del derecho bien asesorado querrá abarcar lo máximo posible con el fin de evitar que la competencia se acerque lo suficiente para barrerlo del mercado (como veíamos en la Figura 1.1).en el otro, el resto de fabricantes de cápsulas, que según ellos no son copias, que son compatibles con las máquinas de café de Nespresso y que siendo solo el desarrollo de parte del producto (Nespresso vende café en ese recipiente), creen que tienen el derecho a esa “pequeña” parte del mercado.

¿Quién tiene razón? Primero habrá que analizar hasta dónde abarca la protección que a Nestlé le dan sus patentes y, segundo, delimitar si ha habido una vulneración de los derechos de la patente y, por tanto, aprovechamiento indebido, y, tercero, valorar si Nestlé está realizando un abuso de posición dominante en la venta de estas cápsulas.

4 www.businessworld.

in/bw/2010_06_15_Nestle_sues_sara_

Lee_over_Nespresso_Patent.html.



Impresora�y�tinta:��Abuso�del�derecho�exclusivo

A pesar de conceder un monopolio, el estado tiene los resortes para monitorizar el uso y desarrollo de derecho exclusivo, con los mecanismos que ofrece la normativa en Defensa de la competencia.

el caso de los cartuchos es de los más típicos. Un producto que ata una tecnología (una impresora) a la venta de otro producto accesorio (los cartuchos). Pongamos el ejemplo de epson. Una tecnología que consiste en el diseño de unos cartuchos y una impreso-ra de tinta posiblemente protegidos mediante patente o diseño. el conflicto reside en las barreras técni-cas que las impresoras epson tienen e impiden instalar otro tipo de cartucho de tinta fuera de la marca. el consumidor se encuentra con que solo puede comprar un tipo de recambio en los cartuchos. Aquí el titular del derecho exclusivo, fuerza a consumir otro producto que el usuario no tenía intención. Y el resultado de obligar al consumidor es un abuso de posición dominante.

La situación actual, y después de varios contenciosos frente a productoras de cartuchos de tinta genéricos, es que grandes marcas como epson o Hewlett Packard han llegado a un acuerdo con la mayoría de estos fabricantes.

Las patentes son una herramienta que conceden un derecho exclusivo en el campo de las invenciones. el cumplimiento de los requisitos deriva en una pugna frente a la administración y frente a terceros para va-lidar el derecho. el ejercicio del monopolio legal es su principal hito. A pesar del derecho exclusivo del que goza el titular, éste también se ve limitado al respetar las reglas del libre mercado.



1_3_2 Cómo�nos�distinguimos:�Las�marcas

Aunque tanto en marcas como en patentes se persigue la finalidad de evitar que un tercero se apropie de los frutos del trabajo intelectual, en la marca no se presupone una creación. Los signos distintivos ayudan al consumidor a identificar un producto/servicio con la empresa que lo ofrece. en el momento en el que el consumidor no per-cibe el origen del producto a través de esa marca, el distintivo no cumple su misión. el objetivo del signo es que este sea retenido por el consumidor para con el producto o servicio (véase la Figura 1.2).

De acuerdo con el artículo 2 de la Directiva 89/104/cee en la que se basa la Ley 17/2001 de 7 de diciembre (“Ley de Marcas”), “Podrán constituir marcas todos los signos que puedan ser objeto de una representación gráfica, especialmente las palabras, incluidos los nombres de las personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su presentación, a condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o servicios de una empresa de los de otras”.

Las marcas son bienes inmateriales que, al igual que las patentes, necesitan convertirse en algo reconocible. Las características que inmediatamente resaltan por esta definición son representación gráfica y distintividad.

Figura�1.2.� Marcas.




La representación se traduce en poder materializar-la o, como decía el Abogado General del tribunal de Luxemburgo, D. Dámaso Ruiz-Jarabo colomer, “repre-sentar gráficamente es describir algo usando símbolos susceptibles de ser dibujados”; es decir, llevados al papel. Y la distintividad (contrario a genérico o descriptivo) ya no tanto en la novedad como veíamos en las patentes sino más bien en el trabajo del empresario a través de su difusión y la percepción del consumidor para conseguir la identificación plena entre signo y producto. La tipo-logía de marcas descritas en el artículo 2 de la directiva anterior es ejemplificativa y en absoluta cerrada.

veamos una tabla (tabla 1.1) con ejemplos de marcas analizando cómo superan el test de representación gráfi-ca y de distintividad y cómo afecta en el mercado y entre los consumidores.

Tabla�1.1.� Reproducción y distintividad de las marcas.

Marca Reproducción Distintividad

el sonido de llamada de móviles NoKIA

La reproducción del sonido en cualquier medio (en la solicitud se adjunta como archivo de sonido).

es reconocible por el consumidor que ese sonido proviene de un producto/servicio originado por NoKIA.

Aspirina como un signo denominativo acompañado de su logo o sin él.

en su momento fue una marca distintiva de bayer. Hoy en día el término se ha vulgarizado.

baby-Dry como denominativo. Marca muy controvertida sobre si era descriptiva. sin embargo logra la distintividad dado que las dos palabras juntas como tal no existen, lo que le concede diferenciación en el producto (pañales o productos de higiene para bebés).




Hemos visto las marcas con más detalle, su definición y características. Ahora cabe mencionar la variedad de signos que se encuentran en el tráfico económico como son:

Los nombres comerciales para identificar al empre-sario. Por lo demás, con la Ley de Marcas actual, el nombre comercial comparte la misma regulación que las marcas, concretamente la marca de servicios como es envialiatM como empresa de mensajería. el nombre comercial, a diferencia de la denominación social en el registro mercantil, le faculta para exclusivamente hacer uso del signo distinguiendo al empresario.

Las denominaciones sociales se orientan a identificar a la sociedad como persona jurídica sujeto a derechos y obligaciones. La denominación social tiene su trascendencia por ser una de las anterioridades que cualquier interesado podrá interponer ante la oficina española de Patentes y Marcas (artículo 9.1 de la Ley de Marcas) mediante trámite de oposición ante un posterior solicitante de marca.

el nombre de dominio, lo entendemos como aquel conjunto de signos a través del cual se accede a la cara del negocio identificando al empresario en el mundo digital y que suele coincidir con el nombre comercial o con algún eslogan asociado a un producto/servicio.

Las indicaciones geográficas (denominaciones de origen) son aquellas que adquieren la distintividad por producirse en la región de origen (o por haber recibi-do la reputación de ese lugar) y, por lo tanto, indican la procedencia de elaboración de dicho producto.

el legislador busca a través de estas coberturas legales que se consiga no confundir al consumidor man-teniendo la distintividad de los signos obedeciendo cada uno a un producto diferenciado.

La funcionalidad de las marcas es:1. La procedencia empresarial.2. La calidad.3. La reputación.4. La publicidad.

Una buena protección de una marca o cualquier otro signo distintivo tiene como objetivos: que la reputación



de la marca no se vea afectada, evitar defraudar a los consumidores o que otro no se apropie del negocio o esfuerzo ajeno.

Las marcas constituyen la imagen de una empresa, el prestigio que le va a acompañar durante toda la vida mercantil. su gestión y correcta explotación son claves para que los consumidores puedan asociar el producto con la empresa. o, al menos, que dichos productos/servicios se hayan fabricado o suministrado bajo el con-trol de esa empresa (Caso Phillips c. Remington, núm. Marginal 30).

una gestión adecuada y su correspondiente vigilancia tecnológica significan, entre otros análisis:1. Hacer un estudio de las marcas próximas bien por la

cercanía de los productos a relacionar o por el signo que se quiere proteger.

2. tener presente que la imagen de la empresa depende de la fortaleza de sus marcas.

3. saber que los compradores se han convertido en consumidores sofisticados a los que la ley protege.

4. ser conscientes de que una posible confusión puede resultar definitiva para un producto/servicio.

5. Discernir y hacer participar en cuáles son los distintivos que no funcionan y por lo tanto que deben perecer.

Los signos distintivos presentan su problemática particular en cada caso. Ahora, con la llegada de la era digital, podemos calificarlos como tradicionales ya que el tráfico electrónico nos ha traído nuevos desafíos en los que la protección de nuevos signos tiene que encajar en el marco jurídico actual. La identificación en la red es una preocupación de primer orden.

1_3_3 La�identidad�on-lineLos dominios son la puerta para dar a conocer cualquier empresa u organización. tienen como función identifi-car la página web ofreciendo el menú de productos y servicios. el dominio propiamente y la página web opera predominantemente para el entorno del comercio electrónico. Para su tratamiento jurídico contamos principalmente con la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la Información y de comercio



electrónico (“LssI”). Por servicios de la sociedad de la Información entendemos los servicios “ofrecidos por los operadores de telecomunicaciones, los proveedores de acceso a Internet, los portales, los motores de búsqueda o cualquier otro sujeto que disponga de un sitio en In-ternet a través del que realice alguna de las actividades indicadas incluido el comercio electrónico” (exposición de Motivos de la LssI). Y para los conflictos con titulares de marcas, contamos con la Ley de Marcas.

Por un lado la LssI regula los nombres de dominios, sus tipos y, sobre todo, el papel que juegan los prestadores de servicios de la información en el nuevo escenario de tráfico electrónico. Por el otro, los derechos del titular de la marca para prohibir el uso de la misma a través de un dominio encuentran su amparo en la Ley de Marcas, como se ve en su artículo 34.3 e).

La apropiación indebida de dominios a través de la ciberpiratería (registro de dominios próximos a marcas ya registradas con el objetivo de posteriormente revenderlo al legítimo titular) y la ciberokupación, que la podemos definir como “el registro con su correspon-diente uso o tráfico de nombres de dominios que son iguales o confusamente similares a marcas, con la mala intención de aprovecharse de la buena reputación de las mismas” (Sporty’s Farm vs. Sportsman market, Inc.). Ambas se han ido convirtiendo en uno de las prácticas más temidas para los titulares de marcas y de derechos de imagen.

La apropiación impide que el titular de la marca pue-da registrar su dominio. Además, si el dominio contiene una web completamente fuera del contexto de la marca, esto deriva en un menoscabo y desprecio a la marca.

A nivel internacional, IcANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers), la organización internacional que tiene la autoridad para regular la “Política Uniforme” para la resolución de disputas por el registro de dominios 5, ha configurado un procedimiento rápido y eficaz alternativo a la vía judicial para recuperar los dominios.

Un claro ejemplo de apropiación indebida (ciberokupa) de dominio es el de Open Bank Santander Consumer vs.

5 www.icann.org/es/udrp.



Cibergirona 6. en esta ocasión, cibergirona era una em-presa dedicada descaradamente a registrar dominios sin otra intención que coincidir con los nombres comerciales (o marca de servicio) de entidades financieras reconoci-das. cibergirona no contestó a la demanda. Autocontrol (el tribunal de la publicidad), que es una de las entidades autorizadas que con un panel de expertos resuelven extrajudicialmente los conflictos a nivel nacional (para los dominios .es), resolvió a favor de open bank para recuperar el dominio www.open-bank.es.

La jurisdicción ordinaria es otra alternativa. sin embar-go, la vía extrajudicial ofrece ventajas en cuanto a coste 7 y por tiempo de resolución del panel de expertos.

el posicionamiento web (seo) es uno de los pro-pósitos de cualquier empresa. se contratan técnicos informáticos para posicionar en el ránking deseado la página web de nuestra empresa para ser los primeros en ofrecer esos servicios que el usuario está buscando en el directorio o motor de búsqueda.

Así nace el concepto del Metatagging (que con-siste en introducir palabras en la misma web para la optimización de la página web) y los Keywords (para atraer el tráfico a una web concreta según términos cla-ve que atienden a un uso más coloquial del lenguaje). su uso indebido es, al igual que otros signos distintivos, susceptible de aprovecharse de la reputación ajena y crear confusión en los consumidores consiguiendo a veces una dilución (pérdida del valor económico o de la exclusividad) del signo.

Recientemente, en marzo de 2010, ha tenido lugar el caso AdWords de Google, cuyo foro del litigio fue Francia. Google AdWords es un servicio por el cual las empresas anunciantes introducen keywords para posi-cionarse en el motor de búsqueda. en esta ocasión no son propiamente metatags, pero contribuyen también al posicionamiento de la web.

el tribunal entendió que el servicio AdWords además de ser un servicio lucrativo para Google, no supone un Uso de Marca. según la regulación europea, Google no es el que utiliza los términos que se incluyen en las webs a título de marca (para ofrecer unos servicios o productos

6 www.autocontrol.es/pdfs/ pdfs_dominios/dom0002.pdf. 7 www.wipo.int/amc/es/domains/fees/ index.html.



similares o idénticos a los ofrecidos por el titular de la marca), sino que es el anunciante quien lo hace y, por lo tanto, la herramienta publicitaria queda fuera del ámbito del derecho marcario del legítimo titular.

si bien no profundizaremos en el caso de Google, es importante destacar esta sentencia para que los anun-ciantes la tengan presente. Hay que diferenciar entre lo que es la responsabilidad del buscador web (en este caso Google) por ofrecer un servicio en el que los anunciantes utilizan marcas para ser posicionados, frente al conoci-miento o no de Google de la infracción del derecho de marca en cada anunciante y si tiene forma de controlar el contenido en cada caso. Por ello, y en coherencia con el artículo 14 de la Directiva 2000/31 sobre comercio electrónico, el tribunal concluye que el buscador no tendrá dicha responsabilidad hasta que sea notificado de la infracción por parte del anunciante.

como se ha visto, en la identidad on-line el derecho exclusivo de marca se extiende a las nuevas herra-mientas de las que dispone una empresa para darse a conocer como son los dominios y las páginas web. La decisión jurídica sobre hasta qué extremo se puede estar vulnerando los derechos del titular es una cues-tión en la que los tribunales europeos se están ahora pronunciando al respecto.

1_3_4 Los�diseños�(dibujos/modelos)�industriales�

Los diseños industriales son la apariencia de un producto. Lo que comprende líneas, contornos, colores, forma, textura y materiales. con el registro se confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarlo y a prohibir su utilización por terceros sin su consentimiento (artículo 45 de la Ley de Diseño Industrial 20/2003). el consumidor debe reconocer el origen de su fabricación a través de la configuración externa del mismo.

el diseño no tiene como principal objetivo la funcio-nalidad, sino la estética. su inscripción en el registro, a diferencia del copyright, es constitutivo, es decir, necesa-rio para obtener la prioridad del derecho (sin perjuicio del



diseño comunitario no registrado que aquí no trataremos). Por lo dicho, excluimos del ámbito del diseño:

Diseños configurados por su función técnica, es decir, características de apariencia orientadas exclusivamente a su función técnica.Diseños de interconexiones, es decir, características de apariencia del producto que hayan de ser nece-sariamente reproducidas en su forma y dimensiones exactas para permitir que el producto al que se aplique o incorpore el diseño pueda ser conectado mecánicamente a otro producto con el objetivo de que cada uno de ellos pueda cumplir su función.

Algunas cuestiones ejemplifican la diferencia con otras figuras de propiedad intelectual y la complementariedad entre las mismas.

Una de la situaciones que usted se puede encontrar es la de decidirse entre una marca tridimensional y un diseño. existe una similitud conceptual entre marca tridimensional y diseño/modelo industrial, pero son di-ferentes y están destinados a fines concretos. el diseño tiene la misión de atraer por la estética del producto, y la marca tridimensional quiere distinguirse, como es un embalaje o un envoltorio.

Hay que recordar al lector, que el diseño se garantiza para un periodo de entre cinco y veinticinco años (en el que se renueva cada cinco años) y la marca se renueva cada diez años de forma indefinida. De ahí nace la preferencia por las marcas. A pesar de que la marca tridimensional solo puede excluir la reproducción de terceros idén-ticamente a la registrada, y que la solicitud ante una oficina de patentes y marcas, bien nacional o bien comunitaria (con la inflexibilidad que conlleva en esta última) puede decidir el alcance de protección, los solicitantes intentan asegurarse la exclusividad indefinida que confiere la marca a través de esta vía. también se distinguen en cómo probar la infracción, en el diseño tendrá que probarse en la reproducción de la estética del producto y en la marca tridimensional será determinante valorar cómo afecta a la identifica-ción de la empresa a través de esa forma distintiva.



el mundo de la moda está en un vacío (legal po-siblemente) sobre qué figura aplicar a sus diseños. ¿es derecho de autor y se puede considerar obra? ¿o, por el contrario, se acerca más al diseño industrial? trae-mos a colación este tipo de producto por su repercusión en el mercado ya que es uno de los artículos más falsificados, no solo en el mundo, real sino también en el virtual.

Además, su tratamiento jurídico tiene unas conse-cuencias directas en la explotación en exclusiva de este tipo de producto. el diseño protege hasta veinticinco años donde los derechos de autor son toda la vida del autor más setenta años. en el diseño hace falta probar la novedad y el carácter singular comparado con el copyright que necesita originalidad y creativi-dad. Aun así, el producto puede estar protegido por ambos, de acuerdo con nuestra legislación, ya que el diseño y el copyright son derechos independientes, acumulables y compatibles (art. 3.2 de la Ley de Propiedad Intelectual).

Una comparación entre el diseño, la marca tridi-mensional y el derecho de autor, nos ayudará a ver las ventajas en cada figura (véase la tabla 1.2).

Tabla�1.2.� comparación marca tridimensional, diseño industrial y copyright.

Marca 3DDiseño/

Modelo industrial Copyright

Duración Indefinida. Máximo 25 años. Durante la vida del autor más 70 años.

Renovación cada 10 años. cada 5 años. No es necesario.

Requisito Reproducción gráfica y distintividad.

Novedad y carácter singular.

originalidad y creatividad.




el diseño industrial protege la estética de los productos. A parte de la protección conferida por esta figura, otros derechos están disponibles dado que son acumulables y compatibles, como es el caso del derecho de autor y de la marca tridimensional.

1_3_5 Derechos�de�autor�©

¿cuándo nace mi derecho? ¿necesito registrarlo para protegerme? No, la obra adquiere el derecho desde el momento de su creación. siendo el objeto de protección tanto un manuscrito como las producciones audiovisuales, pasando por artes plásticas y llegando hasta los programas de ordenador. todos encajan en el concepto de obra.

Así es como comienza el texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual en su artículo 1: “La propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde al autor por el solo hecho de su creación”.

el hecho creador. es decir, que el mero hecho de escribir, crear o investigar constituye la protección de este intangible. No como el diseño industrial para el cual el registro es constitutivo (sin el cual el derecho no nace). ¿Y qué entendemos como obra?

La sociedad está teniendo un momento de continua innovación y creatividad y resulta difícil delimitar lo que es obra y lo que no. Lo veíamos en el caso de los artícu-los de moda, la obra no es un número cerrado sino que admite otras acepciones. La Ley de Propiedad Intelectual nos da una pista:

“Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:a.Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos,

discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.

b.Las composiciones musicales, con o sin letra.



c. Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general, las obras teatrales.

d.Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales.

e.Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, gra-bado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o cómics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas.

f. Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería.

g.Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia.

h.Las obras fotográficas y las expresadas por proce-dimiento análogo a la fotografía.

i. Los programas de ordenador.”

Lo que podemos concretar es el elenco de derechos que están a disposición del autor. el derecho concedido comprende, de acuerdo con el artículo 17 y siguientes de la Ley de Propiedad Intelectual: los derechos de reproducción, distribución (puesta a disposición al público del original o copia), comunicación pública (proyección, exhibición, representación escénica, radio-difusión; la actuación en un concierto o la reproducción en recintos como discotecas o bares) y transformación (modificación de una obra).

Ya decíamos que los derechos de autor son válidos durante la vida del autor y setenta años después. Los derechos afines (de los intérpretes, productores de fo-nogramas y organismos de radiodifusión), sin embargo, lo son cincuenta años después de que se haya realizado la grabación.

estos derechos se han visto directamente afectados por la llegada de las nuevas tecnologías. todos ellos han derivado en la fácil reproducción y distribución. el debate en la web 2.0 también afecta el modelo de negocio clásico en los derechos de autor. tradicional-mente, la industria que explota los derechos de autor, especialmente en el sector audiovisual y la música, ha mantenido una cadena de intermediación entre el creador



y el consumidor final. sin embargo, toda organización involucrada en esta cadena está entendiendo ahora las nuevas formas de vender estos materiales. Algunas de estas circunstancias son las culpables:a. el consumidor manda en la red. Recientemente,

tuve la ocasión de acudir a un panel de expertos donde se discutía sobre los nuevos modelos de explotación en materiales audiovisuales. bien desde la empresa, bien desde la entidad de gestión o la comunidad jurídica, parece que existía un quórum en reconocer la importancia que tiene la opinión del consumidor/internauta en el tráfico digital. Y es que el empresario recibe un feedback directo del consumidor a través de la red, beneficiando a ambos y revolucionando el modelo de negocio actual.

b. existe una colaboración en la generación de cono-cimiento. Los contenidos nacen por la cooperación y los internautas son capaces de crear una opinión paralela y una bolsa de conocimientos independiente. Además, el número de autores que ceden sus obras sin recibir una contraprestación sino solo el reconoci-miento, está creciendo afianzando así una comunidad en la que se comparten todo tipo de ideas.

La industria está queriendo adaptarse y prote-gerse a marchas forzadas. sabemos que la facilidad de copia de material protegido (audiovisual y videojuegos) lleva aparejado un menoscabo en este sector. Por esta razón la industria busca soluciones que corten la “sangría” de copias ilegales. Aparecen los Digital Rights Management (DRM, traducido es Administración de De-rechos Digitales) y otros sistemas anticopia. A pesar de la eficacia de estas medidas, la doctrina está de acuerdo en concluir que el próximo modelo de negocio está por llegar. La creatividad tendrá que buscar modelos alter-nativos de incentivar a los autores, y las empresas que tienen cedidos esos derechos se centrarán en aumentar su catálogo de derechos más que en protegerse.

La mala prensa ha mantenido a la población desin-formada sobre la propiedad intelectual. Los internautas que no son meros espectadores, emiten opiniones sobre cuál debería ser el tratamiento de estos derechos con la



llegada de la red. Y la facilidad de comunicación debería ser una ventaja. Pero en este caso, la información no ha construido una alternativa. tenemos un villano, que son las entidades de gestión, y una reacción, las descargas ilegales de contenidos protegidos.

cada agente en el conflicto tiene la obligación de explicar a la población el funcionamiento de estos derechos. Quizá sea necesario añadir resortes que ofrezcan una protección adicional al autor. es evidente que hay un sector más perjudicado que otros (el sector de la innovación y creatividad) por la introducción de las nuevas tecnologías. Al fin y al cabo, la facilidad de copia de una canción es significativamente más fácil que una invención.

La industria que explota los derechos de autor necesita sufrir estos cambios, y a los consumidores se les debe mostrar y explicar su contenido para entender cómo funcionan estos derechos y sus consecuencias directas en la economía de un país. Acaso ¿no nos extraña que un colegio que interpreta una obra de teatro deba pagar a la entidad de gestión correspondiente? ¿está bien explicada la noticia?

Las entidades de gestión juegan un papel fun-damental en la eficacia de los derechos. otra cuestión (que no trataremos aquí) será hasta qué punto debemos proponer una modificación en la organización de las mismas. ¿Por qué son necesarias?

Figura�1.3.� Derechos remuneratorios.




tienen el deber de representar y defender a sus socios (reclamar a terceros), facilitar los recursos para promover sus obras, mantenerles informados de cualquier aspecto relacionado con la gestión colectiva de derechos, ayu-dar a los autores noveles o más desfavorecidos, pero sobre todo hacer llegar los derechos remuneratorios a todos los autores, productores, realizadores, guionistas, cantantes, fotógrafos, escultores, pintores, escritores, editores, intérpretes y artistas.

Principalmente, las entidades actúan para que los autores puedan percibir por aquellos derechos remu-neratorios que sin ellos difícilmente cobrarían. No todos los autores pueden autogestionarse. Un ejemplo: el cantante podrá negociar un contrato con la radio, pero difícilmente la comunicación pública de sus canciones.

Las nuevas tecnologías han agilizado la relación usuario (internauta)-autor. La relación es más directa y la firma de un contrato entre un autor independiente y su cliente no es tan remota. Asimismo, otra ventaja visible es que mediante la gestión colectiva los costes en los que incurre el autor son menores.

economistas de gran prestigio han estudiado el fenó-meno de las entidades de gestión. Y la primera pregunta está en responder si los cambios tecnológicos y la estruc-tura del mercado ejercen un impacto importante en la eficiencia relativa de la administración colectiva frente a la administración individual de los derechos de autor 8.

No es una cuestión baladí. A pesar de este análisis, la reacción a un problema no puede contenerse si este sigue sin resolverse. cada entidad tiene su propósito de gestionar cada derecho de autor: AIsGe, AIe, DAMA, AGeDI, eGeDA, veGAP, ceDRo y sGAe. La buena repu-tación de las entidades de gestión y su recepción ante los ciudadanos afecta a la solución de cuestiones relacio-nadas como son las medidas a tomar en la descarga de contenidos protegidos.

el problema de las descargas ilegales es el estigma que lastra españa para poder salir de la lista de países más deficientes en la protección de derechos. tanto a nivel normativo como a nivel jurisprudencial, se puede mejorar la situación actual.

8 towse, R. y Handke, c. (2010), Análisis Econó-mico de las Sociedades de Gestión de Derechos de Autor.ediciones y Publicaciones Autor.



Normativamente, tenemos frente a nosotros en plena tramitación la Disposición segunda de la Ley de economía sostenible. La controversia se circunscribe al conceder al poder administrativo la facultad de interve-nir una página web que facilite la descarga on-line ilegal de material protegido. Jurisprudencialmente, hay alguna sentencia que se atreve a anticipar lo que muchos juristas pensamos al respecto.

La intermediación no punible no existe siempre y cuando dicho intermediario obtenga un beneficio directo o indirecto, como por ejemplo la publicidad fijada en dichas “webs intermediarias”. Pongamos un caso reciente de este año para ilustrar la teoría, en el que se discute el grado de responsabilidad en esa relación de intermediación.

Recientemente salió a la luz la sentencia por la de-manda interpuesta por el Grupo Gestevisión telecinco contra Google Inc. por el portal Youtube en la fijación de imágenes de contenidos protegidos por copyright de la cadena telecinco.

el propósito de la demanda es (sentencia no firme) obligar a Youtube a vigilar de forma automatizada (sin necesidad de la notificación por parte de telecinco) que ningún contenido de dicha cadena fuera puesto a disposición en el portal de la demandada. Recordemos que estos contenidos fueron “colgados” por usuarios. Y que es cierto que Google atiende a los requerimientos por parte de telecinco para retirar los contenidos que señala la demandante como infractores. el resultado es una demanda desestimada en su integridad.

No obstante, una de las conclusiones de la sentencia es alegar que youtube es un mero intermediario y que no tiene naturaleza de gestor de contenidos. es más, dice que la responsabilidad es del usuario que mediante el registro de una cuenta, fija los contenidos protegidos sin que Youtube tenga forma alguna de ras-trearlos. De acuerdo con la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la Información (LssI), los meros interme-diarios de alojamiento de contenidos están exentos de responsabilidad en cuanto a la infracción de los derechos ahí cometidos.



Aunque Youtube se autodenomine un mero “almacén de vídeos”, la naturaleza del servicio no está del todo clara si es un intermediario o también un explotador de contenido. ¿Quién rentabiliza el almacenaje? Perseguir al internauta parece una tarea muy difícil de fiscalizar. A mi entender, no es lógico ir contra el usuario porque este utiliza el portal para compartirlo con amigos o para ser parte de una comunidad que es “fan” de las series o programas televisivos de esa cadena. el usuario no trafica con ese contenido.

es posible que el consumidor contribuya a la infracción, pero igualmente lo hace Youtube. Independientemente de la calificación que merece el famoso portal, el rendimien-to económico que obtiene debería ser proporcional a la responsabilidad de gestionar un almacén de material audiovisual de esta magnitud.

La legislación en torno al derecho de autor es des-tacable por el impacto mediático que conlleva. Los temas candentes como son la descarga ilegal y la mala reputación de entidades de gestión demuestran la falta de capacidad de adaptación por algunos agentes, y el aprovechamiento indiscriminado de una sociedad desinformada acerca del alcance y consecuencias de no respetar los derechos de propiedad sobre una obra.

1_3_6 Otras�modalidades��de�propiedad�intelectual

Dentro de la práctica jurídica de la propiedad intelectual, dejando a un lado los signos distintivos, las patentes y los diseños, también hay que tener en cuenta otros ámbitos de capital intelectual como son el know-how, los secre-tos industriales o el mismo dominio público.a. el know-how, comprende toda estrategia interna

dentro de una organización empresarial que aporta un valor añadido y un elemento diferenciador sobre sus inmediatos competidores. es un concepto que ya hemos abordado en la introducción. el know-how es el saber hacer y, por lo tanto, un conocimiento que se va transmitiendo entre los integrantes de una organización de forma horizontal y vertical.



b. Por el contrario, los secretos industriales se po-drían definir como todo aspecto técnico que por su sensibilidad en el dominio público y el riesgo que ello implicaría, el empresario decide mantenerlo en secreto. este sigue siendo un activo intangible. La peculiaridad consiste en la no divulgación de di-cho secreto a cambio de proteger el mismo con un título de protección industrial. en ocasiones, la información sensible no es protegible por los medios que existen, y hay que acudir a los secretos industriales como único método como es el caso de fórmulas matemáticas, no protegible mediante patente o mediante otra figura de propiedad intelectual.

Usted debe de analizar si dentro de su desarrollo tecnológico el activo intangible puede mantenerse eficazmente en secreto sin que pueda poner en grave peligro esa ventaja competitiva. el secreto industrial es compatible con la patente. con el secreto tenemos la opción de proteger con el anonimato parte de la clave del éxito y, por otra parte, facilitar al dominio público una invención para disponer de un derecho exclusivo. el secreto industrial es una herramienta compatible con explotar otros activos intangibles.

veamos en la tabla 1.3 algunas de las ventajas e inconvenientes que el secreto industrial tiene frente a las patentes.

c. el dominio público es paradójicamente otra área de explotación y protección en propiedad intelectual. solo hay que ver las limitaciones que conlleva cada una de las figuras jurídicas abordadas, tanto en tiempo de protección como en conflicto con otros derechos. el papel del dominio público en la propiedad intelectual es esencial y nadie lo discute. P. samuelson 9 nombra las ventajas que el dominio pú-blico nos concede frente al copyright y a las patentes:

1. Nos sirve como bloque de creación.2. Permite la competencia por imitación.3. Permite una continuidad en la innovación.4. La información es accesible a un coste mínimo.

9 www.wipo.int/ ip-development/

es/agenda/pdf/scoping_study_

cr.pdf.



5. se accede a la herencia cultural.6. se promueve la educación.7. se promueve la salud pública y la seguridad.8. se promueven los procesos democráticos y los

valores. Más adelante veremos algún ejemplo de modelo de

negocio en este sentido.

y tanto registro de patentes, marcas o diseños, ¿para qué? Una vez visto los tipos de intangibles que en la actualidad nos encontramos, resulta interesante saber cómo se explotan dichos intangibles. es decir, qué ren-dimiento económico podemos obtener y por qué estaría justificada la inversión en los mismos para una entidad tanto pública como privada. Un bien intangible con el que en realidad lo que queremos es mejorar, desarrollar, buscar otros mercados, fidelizar, diferenciarnos, innovar, tiene la vocación de ser un negocio.

Tabla�1.3.� ventajas e inconvenientes del secreto industrial frente a la patente.

Ventajas Inconvenientes

La tecnología no está disponible a los competidores.

Alguien podría llegar a las mismas conclusiones (no es raro, sobre todo las farmacéuticas para una terapia) y poder explotarlo libremente.

el secreto no está limitado temporalmente.

Algunos países puede que no reconozcan esta información confidencial.

La supervisión y el trabajo que conlleva una protección por patentes son arduos y consume un tiempo precioso en el personal investigador.

Las políticas internas para implementar la propiedad intelectual son poco populares en la organización.

Fuente: elaboración propia basada en smith (2010).



1_4 �La�explotación�de�los�intangibles:�Transferencia�de�tecnología

Una parte importante de la rentabilización de un intan-gible es la transferencia o autorización para explotar el mismo. A cambio de perder una cuota de mercado que el propietario no quiere (o no puede) ejecutar, lo cede temporalmente por un precio para que otra em-presa haga uso de él bajo unas condiciones que a priori serán favorables.

Para acometer estas tareas, el transferido necesita del know-how, en el que podemos incluir entre otros: dibujos, manuales, bitácoras, esquemas, protocolos, procedimientos, entre otros. es común también incluir los servicios que acompañan al producto o tecnología transferida como pueden ser el manejo del negocio, el training, instalación de equipos, capital humano de futuro y conseguir la rentabilidad gracias a esos servicios de mantenimiento.

en el caso de las patentes, el licenciante (el que autoriza la explotación) tiene una serie de riesgos y desventajas que tiene que asumir. Primero cederá un mercado al licenciatario. segundo cederá una tecnología y con ello puede que la posibilidad de que posteriormente se encuentre a un competidor. Y, tercero, que no se vea suficientemente satisfecho económicamente. Asimismo, se encontrará con la posibilidad de ceder más o menos libertad en su comprador: puede solo encomendarle la producción de un aspecto técnico concreto, o bien puede encargarle que esa tecnología perdure (para ello necesita facilitarle un entrenamiento), o incluso puede venderle la invención con la obligación-derecho de comercializar el producto.

es por esta razón que un asesoramiento en la protec-ción de intangibles debe anticipar estas consecuencias y por ende, un acuerdo que no solo se centre en vigilar la validez de la tecnología y el royalty apropiado. Además, la transferencia se tiene que convertir en una inversión que cubra las expectativas estratégicas y económicas (del sector).



¿Por qué licenciar? (orientado a las marcas). Por-que lo que estamos buscando con nuestros activos es constituir un negocio rentable alrededor. Uno de los ma-yores atractivos hoy día es explotar las grandes marcas (mediante franquicias por ejemplo), es donde podemos encontrar grandes oportunidades para licenciatarios.

existen motivos de marketing, financieros y de estra-tegia para llevar a cabo una correcta explotación de una marca (“tú lo haces yo lo vendo”):1. Adquirir distintividad, tanto la marca como el pro-

ducto con el que se está ofreciendo para la venta.2. Mantener la reputación de la marca (goodwill).3. Reforzar el posicionamiento de la marca en el mer-

cado (lo que implica distribuidores, minoristas, etc.) y fomentar entre los consumidores la presencia de la misma. cada consumidor objetivo debe de tener la impresión de reconocer la marca que le interesa.

4. ceder mercado. sin duda alguna, a pesar del mer-cado que cede el licenciante al licenciatario, es una inversión de la que grandes marcas se benefician (esta afirmación puede ajustarse más a la realidad en un corto plazo, a largo puede ser un competidor). Un ejemplo de una marca conocida que cede mercado y que mayoritariamente obtiene beneficios con la mis-ma, es la marca de chocolates cadbury™ que vende en territorio norteamericano otorgando licencias.

5. cuantificar el royalty. en la valoración de los ro-yalties,a parte del valor añadido que el licenciatario pueda obtener, no hay que olvidar los costes fijos de lanzar el producto que no estarán incluidos en el precio del royalty (habitualmente).

6. conceder la oportunidad de explorar otros territorios sin la dificultad de empezar de cero. el propietario deja de tener que fabricar en países donde no quiere. sin embargo usted debe ser consciente sobre la posi-bilidad de dar una continuidad a la marca y renovar el producto.

7. Preveer litigios. estratégicamente, licenciar puede evitar contenciosos con un competidor que, por otra parte, pueden ser una carga para ambas partes.



cómo encuadrar el royalty: esta parte de la ne-gociación puede estar basada en una intuición de las partes o en una regla matemática. en el segundo caso, tendremos en cuenta los parámetros que utilizan los tribunales para determinar los daños:a. el precio pagado por otros por el mismo intangible.b. el beneficio obtenido por el infractor.c. La duración de la licencia (las patentes tienen una vida

limitada).d. Qué ventaja competitiva se ofrece.e. si la licencia es exclusiva o no exclusiva.f. el margen esperado (beneficios).

en el copyright, además de las licencias tal y como las hemos entendido en este capítulo, también pueden es-tructurarse como licencias abiertas donde, amparando los derechos de autor, permiten a terceros compartir el contenido para fines no lucrativos.

creative commons 10 es la más conocida. Una orga-nización que ofrece más posibilidades en el uso de los derechos. Al usuario se le concede la oportunidad de intervenir en el contenido pero el autor tiene un control sobre la obra. Lo mismo ocurre con el copyleft. en esta ocasión se permite cualquier modificación a la obra, con la condición de que las sucesivas copias y obras derivadas mantengan la misma licencia.

Las licencias abiertas son destinadas a ofrecer mode-los de negocio nuevos. en el asesoramiento diario vemos una frecuente utilización de estas licencias en el sector de la producción de audiovisuales.

No vamos a explicar cómo es el proceso de trans-ferencia de tecnología en cada intangible. sí que es importante saber para qué sirven, y en eso tienen un denominador común: la valoración positiva de su empresa en el mercado.

Además, gran parte de los aspectos descritos son el checklist para evaluar los intangibles en el cometido de la transferencia. Para ello conviene recordar los fallos más comunes en este sentido:1. Incoherencias en cuanto a la titularidad del intan-

gible: hay que deslindar quién tiene los derechos

10 http://creativecommons.

org/licenses/



de la patente, marca, diseño o copyright. ver si está compartida, o si el intangible nace como fruto de una joint venture entre varias entidades en las que posteriormente se repartirán los beneficios de la explotación. esto significa evitar que la titularidad oficial del activo no sea diferente a la realidad jurídica del mismo.

2. tener clara la cadena de derechos en caso de transferencia de tecnología entre cedente y cesiona-rio o licenciante y licenciatario y terceros que hayan participado.

3. si son varios los creativos o inventores, revisar los contratos laborales y cuál ha sido la transición entre el que crea hasta el que explota.

Las figuras de propiedad intelectual cubren objetos diferentes en los sectores de la imaginación, creatividad e invención. Hemos visto su definición, características, y, en este epígrafe, su tratamiento en tráfico mercan-til. su buena o mala ventura en cualquier organización se verá enmendada por las nuevas tecnologías y las redes sociales.

1_5 �Algunos�recordatorios1. Decimos que los derechos de propiedad intelectual

excluyen a otros de la utilización de los mismos en los términos que este activo intangible está protegido (registrado) sin la autorización expresa de su titular. el registro concede un derecho exclusivo, sobre todo en el caso de las marcas, las patentes y los diseños. no es necesario una patente, una marca o un diseño debidamente registrado en la oePM, para poder fabricar, vender, distribuir o cual-quier otra forma de explotación del producto o procedimiento susceptible de protección. De hecho, es posible que en alguno de los productos se nece-site la preceptiva autorización administrativa (a nivel autonómico o estatal) para poder fabricar, vender o distribuir.



2. es un derecho de propiedad. Los registros de cada intangible constituyen una propiedad, con excepción del copyright que el derecho nace con el hecho crea-dor. comparte la naturaleza de la propiedad privada como derecho constitucional del artículo 33.

3. se ejerce un monopolio legal pero tiene sus límites:a. Dentro del mercado. el ejercicio de dicho mono-

polio puede encontrarse con el cumplimiento de otras normas. Por ejemplo, para comercializar un medicamento, además de obtener una patente para la indicación médica correspondiente, es necesaria la autorización administrativa del Mi-nisterio de sanidad.

b. en cada una de las materias. se concede un mono-polio a cambio de dar a conocer (hacer pública) la propiedad intelectual.

c. Límite temporal. La duración del derecho es diferente en el copyright (toda la vida del autor y setenta años después), en la marca (indefinida y renovable cada diez años), en los diseños (hasta veinticinco años renovable cada cinco) y en las invenciones (veinte años no renovables, a excepción de los certificados complementarios de protección).

4. su protección se perfila como una herramienta para la creatividad e innovación.

Hasta ahora hemos puntualizado los intangibles que gozan de un registro y son protegibles ante organis-mos públicos frente a terceros. también sabemos las razones de algunos debates que se están formando y por qué desde los sectores industriales interesados se quieren proteger para fomentar la creatividad, la investigación, el desarrollo y la innovación. Ahora acompañaremos con las vicisitudes que se forman en el momento de entrar en contacto con la era digital, Internet, la era de la desinformación, los mundos virtuales, la web 2.0 y sus usuarios.



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2_Los nuevos mundos: el ciberespacio, redes

sociales y juegos on-line



2_1 �Aquí�participamos�todos:��El�problema

como hemos visto en la obra de esta colección Web 2.0 11 el usuario ha dejado de ser un mero consumidor para ser un creador de contenidos. Las posibilidades que ofrece la Red, facilita la aparición de realidades paralelas en forma de mundos virtuales y redes sociales. el usuario comercializa, se relaciona, estudia, trabaja, es decir vive en la Red. todo un mundo nuevo sin fronteras físicas palpables.

este hecho vuelca al escenario problemas afines a los que nos hemos enfrentado hasta ahora en el mundo real en la protección de derechos de propiedad intelec-tual. si bien cabe, los retos son más inmateriales que antes.

Los derechos de propiedad intelectual son derechos territoriales, solo extienden sus efectos en el espacio físico que se invocan. sin embargo, hay una diferencia fundamental, el capital intelectual dentro del marco de una operación mercantil en la Red queda expuesto a la aldea global y de forma instantánea, mientras que en el mundo real o físico, la relación jurídica tiene lugar en un sitio concreto. Las líneas que dividen al derecho nacional de cada país se difuminan con la llegada de la Red. crea un reto para aplicar la legislación de jurisdicción correcta.

entonces, ¿dónde demandamos? ¿en el país donde se encuentra la página web infractora, es decir, el servi-dor? ¿en los países en dónde se expone la página web y ha entrado en conflicto con la propiedad? según estas premisas, podríamos demandar en cualquier territorio.

2_2 Las�leyes�en�el�ciberespacioLa doctrina viene recomendando la necesidad de instaurar unas leyes de carácter transfronterizo y armonizado. Una regulación que, como otras en el pasado, se formaría a partir de los usos, costumbres y principios generales, donde cada poder legislativo la reconocería como suya y cada juez la aplicaría como si

11 Marín de la Iglesia (2010).


Los nuevos mundos: el ciberespacio… 55

de una directiva comunitaria se tratase. sin embargo, parece un escenario difícilmente armonizable.

el poder judicial también anticipó en su momento esta nueva realidad. Así se ve reflejado en un extracto de la sentencia de 13 de noviembre de 2003 de la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se dice:

“Como se ha puesto de relieve con indudable acierto, es innegable que el progreso de la tecnología y de las telecomunicaciones ha influido positivamente en numerosos aspectos de la vida social y económi-ca. La transmisión de datos por medio de sistemas telemáticos, la obtención de información desde el lugar y en el momento que se elija, o la realización de transacciones comerciales a través de redes de comuni-cación, son algunos de los logros que a nadie parecen ya sorprender. El acelerado avance de los medios tecnológicos exige, al mismo tiempo, una respuesta legal frente a las nuevas situaciones generadas por la conocida como ‘sociedad de la información’, así como revisar si los instrumentos de tutela que contempla la legislación actual continuarán siendo adecuados para la protección de los intereses implicados en esa realidad virtual.”

Pues bien, la solución puede ser aplicar la normativa de: Las leyes del país donde se ofrece el producto o servicio. Las leyes del lugar donde se encuentra el servidor.Las leyes del lugar donde se encuentra el comprador por ser el lugar en el que se concluye la compra.Igual el avatar nos puede dar algunas pistas de cómo

entender el mundo virtual.

2_3 La�vida�jurídica�del�avatarLas leyes están configuradas para individuos con un nombre, un DNI, una dirección, uno o dos teléfonos… constituyendo así una persona física. en juegos virtuales, redes sociales como LinkedIn, Facebook, Xing o twitter puedes crear varios perfiles que están bajo la tutela



de una persona real. Los usuarios crean, pasan horas interactuando en el tráfico virtual con la misma seriedad que en la vida real 12. se construyen casas, se planifican negocios, se diseña moda, se crean foros de opinión y todo comandado por un perfil creado de la nada o avatar. toda una piscina de propiedad intelectual.

estamos en la era del “Do it yourself” (“Hazlo tú mismo“), cada perfil, avatar o jugador que interviene puede ser a la vez creador 13. Asimismo el propio avatar puede retener esos derechos de propiedad intelectual para posteriormente transmitirlos a sus semejantes, al igual que en el mundo material, como ocurría en la sociedad virtual Second Life 14.

Me atrevo a decir que la persona que está detrás de cada avatar es la responsable directa de los ac-tos de ese personaje virtual. La selección de la ropa de marca que se pone, las compras que realiza, las opiniones que publica, los coches que conduce 15. el mundo virtual es una extensión natural de nuestro trabajo 16.

¿Qué ocurriría si es el avatar el que se encarga de intermediar en “colgar” contenido protegido por co-pyright? ¿Podría situarse en la excepción del fair use por uso privado del artículo 31.2 de la Ley de Propiedad Intelectual? ¿Podemos conceder a los juegos on-line, a las sociedades virtuales y profesionales, el grado de libertad de derechos (privacidad, creatividad) que nos lleve adjudicar a los avatares su responsabilidad?

Si�es�así,�¿cómo�la�regularíamos?

entre dos avatares, la autorregulación sería muy dinámi-ca. el titular del derecho tendría la opción inmediata de monitorizar los derechos a través de su propio avatar. si admitimos que el tráfico virtual es el único, su seguimien-to es automatizado. el cantante real, el artista, el escritor y el productor podrán centrarse en su negocio en vez de estar atemorizados por protegerse de los piratas. claro que es un escenario imaginario donde los materiales pro-tegidos por propiedad intelectual solo se comercializan por este medio y no habrá tantas posibilidades técnicas para quebrantarla disponiendo del material sin pagar el precio correspondiente.

12 candidus Dougherty and Greglastowka (Mayo 2007).

13 Fernández vicente (2003).

14 Rector et al. (2010).

15 sparrow (2010).16 Fernández

vicente (2003).


Los nuevos mundos: el ciberespacio… 57

sin embargo, sí creo que la comunidad internauta será capaz de ver las ventajas de un sistema omnipresente donde el titular y el consumidor estén en estrecha co-laboración y feedback. De hecho la autorregulación no es una mala solución para según qué sectores. Los piratas seguirán existiendo (e intentando transgredir los sistemas de seguridad) pero no serán la nota pre-dominante. La red es una atmosfera self-contained(autoregulada)17. este hecho hará que la comunidad tenga la normativa como una referencia y que un código de conducta reine en una aldea cada vez más globalizada.

sabemos cuáles son los conflictos que existen cada vez que se formulan regulaciones nacionales. La sobera-nía de cada país es óbice para armonizar las leyes en el mundo virtual. Las fronteras han desaparecido en este ámbito y el cuerpo supranacional debe entrar a formar parte del tráfico digital, como es el caso de IcANN para los nombres de dominio.

el mercado global no se ha consolidado todavía a través de las sociedades virtuales, lo que es el sueño de muchos con el ánimo de eliminar las barreras que hacen de los negocios algo pesado y lento, el ciberespacio es el arte de hacer lo eficaz en una acción 18. La tendencia por parte de usuarios y empresas que inte-ractúan diariamente es llegar a un punto de autogestión que agilice el tráfico virtual y que la preocupación por la seguridad sea en menor grado que hoy en día.

17 sparrow (2010).18 Fernández vicente (2003).

3_en el seno de la empresa



3_1 Introducciónsi usted ha llegado hasta aquí, ya dispone de una infor-mación general de cuáles son los activos intangibles y cómo se comportan, incluso ciertos retos que sobrevienen en el mundo virtual. Ahora plasmamos los desafíos a los que se enfrenta una empresa o el departamento respon-sable de decidir cómo proteger la propiedad intelectual.

Intuyo que las principales inquietudes se aproximan a los costes, la utilidad o el rendimiento que de ellos se va a derivar y el riesgo de ponerlos a dis-posición del dominio público; es decir, conceder la posibilidad de que la marca o producto protegido sea falsificado (“piratería”).

concienciación en el capital intelectual. como el resto de profesionales, los abogados también tienen que darse a conocer como proveedores de servicios jurídicos, encontrándose en su camino con todo tipo de perfiles y cargos. Y, por supuesto, la venta de servicios para prote-ger la propiedad intelectual, no es distinta a la de otros productos, a unos les convence y a otros en absoluto.

Las reacciones son diversas, pero últimamente no estamos gozando de buena opinión pública. cuando la intención de venta es para el sector del copyright, no es la primera vez que me han preguntado: “¡Ah sí! Ya sé… vosotros sois los de la sGAe, ¿verdad?”. o también, cuando el perfil del cliente es la venta de una patente, muchas veces contestan con lo exageradamente costoso que es mantener una patente. Además, descubrir su invención al dominio público pone en peligro que otros copien la tecnología facilitada y, encima, para defender la propiedad tendrían que desembolsar una cantidad importante de dinero sobre lo que se han gastado para registrarla y obtener el título de propiedad.

simplemente he acudido a la anécdota de cuáles pue-den ser los focos a priori en torno a la sensibilización y la concienciación sobre la propiedad intelectual en españa.

Los juristas tenemos también la misión de sensibilizar a la comunidad empresarial de cómo funcionan este tipo


en el seno de la empresa 61

de derechos, de sus ventajas e inconvenientes de invertir en ellos y de cuáles son las tendencias en los mercados nacionales y exteriores.

Después de haber diferenciado en los capítulos anteriores cada figura de propiedad intelectual, pode-mos vislumbrar las principales preocupaciones del empresario en este campo:

3_2 �El�coste�ante�las�autoridades�administrativas

el empresario debe tener una percepción real del man-tenimiento de estos intangibles. cada uno, bien sea un signo distintivo, patente o diseño industrial, conlleva una inversión que no siempre se ve como tal. sabiendo que el registro ante los correspondientes órganos administra-tivos es el paso inicial, dejaremos que sean estas las cifras representativas del esfuerzo económico, sin contar los gastos en contenciosos que también son importantes, sobre todo en las patentes.

Pongamos unas cifras orientativas atendiendo al principio de territorialidad que rige en algunas de las figuras vistas:

Una solicitud de una patente nacional con tasas incluidas puede estar en torno a los 1.500 euros aproximadamente, en los que se incluyen la redacción por parte de un técnico (un ingeniero) y una bús-queda de literatura científica que pueda ser óbice para el requisito de novedad y de ahí la necesidad de analizar posibles anterioridades en el estado del arte. claro está que no incluimos los honorarios y tasas que provengan de contestación a suspensos, oposiciones o recursos.

si se designa la ue como región, el precio se puede disparar dependiendo de la estrategia y de los países designados. en los primeros ocho años, con las anualidades incluidas, la redacción y la contestación al suspenso y oposiciones, puede oscilar entre los 12.000 y los 15.000 euros, con las traducciones aparte.



si por el contrario estamos interesados en una paten-te del tratado de Roma o patente mundial, lo que se conoce como patente Pct (Patent Cooperation Treaty), que es para poder seleccionar los países a nivel mundial, el precio total por la solicitud puede ascender a los 7.000 euros aproximadamente. Las ventajas son notables, pero la principal es poder reivindicar la fecha de prioridad de la solicitud espa-ñola y contar con treinta meses (con el ahorro que corresponde no ir país por país) para decidir en qué países entrar y en qué circunstancias.

con la intención de ofrecerle una síntesis del coste que conlleva el registro de una patente en sus diferentes vertientes nacional, europea o mundial, le mostramos un gráfico que refleja fielmente en periodos de cinco años la inversión acometida (véase la Figura 3.1).

Figura�3.1.� coste relativo de las patentes ante las autoridades administrativas.




Algunas particularidades de las patentes:existe un periodo de espera amplio entre el registro y la concesión definitiva del título de patente. Debemos recordar que las patentes tienen un límite temporal de veinte años por lo que la inversión, tanto a nivel de investigación y desarrollo, como el posterior registro y mantenimiento, debe recuperarse mayoritariamente en esas dos décadas desde la fecha de registro. en al-gunos casos se concede lo que se llama “certificados complementarios de protección” ampliando hasta cinco años su cobertura. sin embargo, es opinión generalizada que aún queda pendiente la forma de optimizar los plazos de resolución en las oficinas de patentes y marcas europeas para que el titular pueda disfrutar del monopolio legal que le corresponde. tampoco hay que olvidar las traducciones que deben acompañar a cada solicitud. De ahí la lucha por parte de la comunidad jurídica para armonizar la lengua oficial en la comunidad europea.

en cuanto las marcas, el registro en sí lo puede hacer cualquier persona que se maneje con el programa on-line de la oePM. No obstante, el encargo a un agente de la propiedad industrial nos concede la garantía de evitar suspensiones u oposiciones prescindibles para las cuales sí que será necesario estar asistido por un agente de propiedad industrial:

si hablamos de marcas nacionales, para las que se realiza un informe previo de anterioridades (términos coincidentes o similares al signo que se desea registrar), se tramita la solicitud y, en contestación a una oposición (por ejemplo), la concesión para una marca de una clase de servicios está en unos 1.000 euros aproximadamente.La marca comunitaria ante la oAMI (en Alicante) cubre 27 países y el precio incluye tres clases de pro-ductos de la clasificación de Niza 19 por un importe aproximado de 1.600 euros. Al igual que en las patentes, la marca internacional es un trámite que ofrece ventajas en la unificación y simplificación en su examen y posterior publicación dado que se comporta como una sola solicitud para designar varios países. el precio junto con las tasas habrá que verlo caso por caso.

19 clasificación interna-cional de productos y servicios para el registro de las marcas de dichos productos y servicios.



3_3 Utilidadrecuperar o justificar la inversión. La utilidad en la protección de los activos intangibles es la justificación para acometer la inversión. La protección del intangible debe ser rentable:

a. en el caso de las patentes, el monopolio tiene que cubrir unos costes durante un periodo de cinco años y hasta los quince años que puede llegar a extenderse el registro de la patente, que en el caso de tecno-logías como biotecnología, física o química, llega a cifras de 800 millones de dólares por la investigación y comercialización de un nuevo fármaco. Desde que se establece el punto de partida (habiendo evaluado la viabilidad con un Fto, Freedom To Operate, que consiste en analizar el estado de la técnica actual y de esta forma no invadir un “terreno” ya protegido por patente de terceros y careciendo de autorización para continuar en las investigaciones y ensayos) para empezar con los ensayos clínicos hasta que llega el producto al mercado, la inversión en el registro y su defensa ya ha sido considerable y todavía el producto dista mucha de estar en el mercado.

b. en el caso de las marcas o dominios, el coste se concentra en el mantenimiento y la defensa. La marca o cualquier signo distintivo encuentra su justi-ficación en preservar que el consumidor identifique sin confusión alguna que una marca corresponde a una empresa y les informa a los destinatarios de que tales productos son fruto de unos protocolos de calidad y prestigio, ofreciéndoles garantías de productos seguros y de confianza.

c. en los derechos de autor me sirvo de unas de-claraciones de Zinkia Entertainment, empresa que se ha convertido en un referente en el mundo del entretenimiento y audiovisual:

“En la misma fase de preproducción, cuando empiezan a enseñar programas piloto e imágenes, cuando ya se habla de nombres para los personajes, el departamento legal comienza a ocuparse de la protección de la propiedad industrial e intelectual.



Muchas veces, debido al elevadísimo coste que supone el registro de marcas a escala europea, y no digamos a escala mundial, hacemos un registro previo muy anterior en el US Copyright Office. El procedimiento es bastante sencillo y consigues mu-cha protección para marcas, diseños y guiones.”

en el copyright el coste no se centra en el registro del intangible sino en la elaboración de la obra. en este sentido la inversión inicial como en una invención no es tan prematura. Para producir un disco no hace falta invertir 15.000 euros de registro para la exclusividad y unos diez años para poder materializarlo en un pro-ducto o proceso competitivo. Una vez más hemos visto cómo los derechos son independientes y acumulables.

d. La empresa adquiere un valor. en términos con-tables ya decíamos previamente que los activos de propiedad intelectual aparecen en el balance como inmovilizado inmaterial.20 como hemos insinuado, la transferencia de estos activos es uno de los escollos más importantes en ope-raciones mercantiles de fusión o adquisición. La solidez de los activos intangibles supone un refugio para los inversores que buscan fiabilidad para situar sus capi-tales. en este sentido, resulta interesante profundizar sobre el valor que supone para las empresas en el breve artículo de Mario W. cardullo 21 publicado por la oMPI (organización Mundial de la Propiedad Intelectual).

e. Herramienta ofensiva/defensiva. otro uso bien ex-tendido es registrar una marca, un diseño, una patente, como herramienta defensiva. Dentro del derecho de excluir a terceros 22, el titular registra el intangible con la intención de prevenir que competidores cercanos adquieran antes el derecho. Recordemos que españa es un sistema “First Come First Serve”, primero en el tiempo primero en el derecho o, lo que es lo mismo, un sistema “First to File”. es decir, que el registro en la oficina de Patentes y de Marcas es estrictamente necesario. estados Unidos, por el contrario, tiene un sistema “First to Invent” para las patentes o, dicho de otro modo, el primero que demuestre que ha inventa-do una tecnología es el legítimo titular del derecho.

20 De acuerdo con Kelvin King, socio director de una importante empresa de valoración de intangibles Valuation Consulting, los métodos de valoración utilizados son: (1) por el precio de mercado, (2) por el coste (de crear o constituir), (3) por los beneficios pasados o futuros (www.wipo.int/sme/es/documents/value_ip_intangible_assets.htm).21 Mario W. cardullo, es consejero en tecnología y actividad empresarial de la oficina del subse-cretario, Administración de comercio Internacio-nal, Departamento de comercio de estados Unidos (www.wipo.int/sme/es/documents/venture_capital_ investments.htm).22 véase el artículo 51 de la Ley de Patentes 11/1986, artículo 45 de la Ley 20/2003 de Diseño Industrial, y el artículo 34 de la Ley de Marcas 1/2001.



es común ver este escenario en empresas donde se quiere prevenir la litigiosidad. obviamente, si existe la estrategia defensiva se debe a que también hay la ofensiva. estamos hablando de organizaciones que tienen presupuestos para registrar intangibles en to-dos los territorios donde crean que deban protegerse. es una estrategia defensiva pero se asume el riesgo de tener que preservar los derechos en países ajenos, convirtiéndose en ofensiva para sus inmediatos com-petidores. son estrategias de grandes corporaciones.

f. Herramienta de estrategia. Una vez afianzado un producto o tecnología en el mercado, las licencias para autorizar a terceros la explotación de los activos suponen una significativa partida de ingresos. Habrá que atender a las condiciones en las que licenciatario y licenciante se comprometen. estas pueden traducirse en la autorización en exclusiva o no exclusiva.23 el valor añadido y el éxito final no depende del núme-ro de patentes, marcas o cualquier otro intangible en su cartera, sino más bien de la estrategia y calidad de esa gestión, y cómo han logrado llegar al cliente o socio potencial maximizando su inversión.

3_4 PirateríaÚltimamente, no son pocas las páginas que ocupan las portadas de los periódicos nacionales entorno a la pira-tería. bien por las consecuencias económicas y sociales que tiene o bien por la falta de eficacia o sensación de vacío legal para una mayor contundencia. si bien, las fuerzas de seguridad están mejorando las incauta-ciones, la batalla de la piratería física está siendo suplantada por la digital.

No son noticias puntuales, es una práctica continua que sufre y tiene como prioritario todo empresario en el sector. Desde mi experiencia en foros de discusión, bien en la oficina española de Patentes y Marcas o en otros relacionados con la protección o mejora de los derechos de propiedad intelectual, los empresarios acuden a estas jornadas para aprender de derecho sustantivo pero también para paliar la piratería sobre sus productos.

23 La exclusividad para la explotación

de un inmaterial repercute en la

cantidad del royalty o canon que el

emisor de la licencia va a recibir y tam-

bién en la estrategia que el propietario quiere establecer

en el mercado. Hay que tener en cuenta que un licenciatario

es competencia directa (según sea el caso) del propio

licenciante y, por tanto, debe analizar

si en contrapresta-ción por sacrificar

parte del mercado, este licenciatario

producirá unos resultados rentables

para el mismo.



Pese a que la normativa es suficiente para evitar la masiva vulneración de derechos de propiedad intelec-tual, no todas las autoridades competentes la tienen como prioritaria, especialmente la armonización que se pide incansablemente a países emergentes.

3_4_1 ¿Qué�es?entendemos la piratería como la copia no autorizada de un producto para su fabricación, ofrecimiento o venta.

De acuerdo con el artículo 270.1 del código Penal, “Será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de 12 a 24 meses quien, con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero, reproduzca, plagie, distribuya o comunique públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, sin la autorización de los ti-tulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios”), es decir, suplantando al legítimo titular aprovechándose injustamente del esfuerzo ajeno.

¿Qué implicaciones tiene en cada una de las pro-piedades? tradicionalmente, los productos relativos a moda, audiovisuales, productos de lujo, música y software, han sido objetivo de los falsificadores o piratas. Los pira-tas han alcanzado niveles de sofisticación que ponen en peligro la seguridad y la salud pública:

en los derechos de autor la falsificación es genera-lizada. Además de la copia física, la descarga ilegal on-line de contenidos audiovisuales es primordial en españa. el efecto principal es el daño social por la pérdida de empleos, el daño cultural y el daño econó-mico. si bien es cierto que el impacto se manifiesta en las grandes producciones y no tanto en los pequeños autores que utilizan herramientas como Myspace™ buscando así un pequeño nicho de mercado.

en los signos distintivos supone el desprestigio del signo, el riesgo de confusión del consumidor, y ayuda a reducir la calidad de los productos competidores.



en los diseños e invenciones en general, además de los daños económicos y sociales ya citados, cabe añadir el riesgo a la seguridad por consumir productos adulterados o manipulados o el riesgo a la salud pú-blica como es el caso de medicamentos falsificados.

3_4_2 Algunos�datosLa piratería es un fenómeno que afecta a los mercados de forma global. De acuerdo con el informe de la Unión europea para la aplicación de los derechos de propiedad intelectual, los resultados en las fronteras europeas en el año 2008 siguen siendo preocupantes:

“El número de bienes sospechosos de infringir derechos de propiedad intelectual retenidos en 2008 incrementaron un 126%, de los 178 millones de artículos a los 79 millones en 2007.

El número de casos en los cuales han intervenido las administraciones de aduanas en 2008 incremen-taron por sexta vez consecutiva un 13%, a 49.381 de 43.671.

En general, China fue el principal país proveedor de artículos infractores de derechos de propiedad intelectual con un 54% de la cantidad total.

Sin embargo, en ciertas categorías de producto, otros países fueron los principales proveedores; Indonesia de forma notable para alimentos y bebidas, Emiratos Árabes para cigarrillos e India para medicinas.

CD/DVD fue la primera categoría de artículos rete-nidos con un total de 79 millones, que contabiliza el 44% del total de los artículos seguidos de los cigarrillos (23%) y prendas de vestir y accesorios (11%).

Productos potencialmente peligrosos para la salud y la seguridad de los consumidores europeos conta-bilizan un total de 20 millones de artículos, o 11% (alimentos y bebidas, productos de cuidado personal, medicinas y juguetes).”

en el año 2009, la situación no ha variado dema-siado. se ha notado el impacto de la actual coyuntura económica reduciendo el número de incautaciones y material falsificado 24.

24 http://ec.europa.eu/taxation_

customs/resources/documents/

customs/customs_controls/

counterfeit_piracy/statistics/statistics_

2009.pdf.



3_4_3 Consecuencias�sociales��y�económicas

Hemos avanzado alguno de los daños que desencadena la falsificación o piratería. corresponde detallar:

Desempleo: afecta a los artistas, autores, creativos, diseñadores, inventores, productores, editores, y a todos los profesionales que rodean a los mismos haciendo de la piratería un fraude generalizado. De acuerdo con cifras de Naciones Unidas (UNesco) en un estudio sobre las consecuencias económicas y sociales de la piratería en la cultura, ya en el año 2005 se perdían 100.000 empleos en europa y 120.000 en estados Unidos 25. en 2008, fueron 186.000 puestos en europa. Para 2015 se prevé que en la industria au-diovisual en españa se eliminen una media de 10.000 puestos al año. Para más información, véase el infor-me de la cámara de comercio Internacional 26.

Perjudica la calidad de los productos y a sus consumidores: la demanda de productos falsifica-dos deriva en la aceptación de productos de menor calidad. se acepta consumir el producto sin advertir que no han superado los estándares de calidad por las autoridades administrativas correspondientes.

¿Qué sacamos en claro de estas cifras?

1. Que los materiales falsificados incautados siguen siendo considerables a pesar de que en 2009 han bajado a 118 millones de artículos incautados ocasionado por la crisis global.

2. Que china es el productor de más del 50% de dichos productos y que el 10% son productos peligrosos para la seguridad y salud pública de consumidores europeos. La cooperación entre china y la Unión europea se ha materializado y estamos a la espera de ver los frutos de ese acuerdo.

3. Que la coordinación entre aduanas en contra de la entrada de productos falsificados está en marcha.

25 Panethiere (2005).26 www.iccwbo.org/uploadedFiles/bAscAP/Pages/building%20a%20Digital%20economy%20-%20spanish.pdf.



Fuga de cerebros: la masa crítica intelectual dismi-nuye. Debido a la falta de incentivación que la piratería provoca en cualquier sector industrial, el mercado laboral se resiente y no demanda los profesionales expertos que se han formado en nuestras universi-dades y escuelas. La inversión estatal en un sistema educativo competitivo se pierde al ser captados por otros mercados en los que se incentiva el talento, el mérito, la innovación y la creatividad. el mismo síndrome que han sufrido otros países emergentes en el pasado, lo están sufriendo economías conso-lidadas por no proteger la masa crítica intelectual y sus respectivos mercados.

Y, lógicamente, se desincentiva el emprendizaje: la riqueza en países como españa se genera gracias al valor añadido que crea una pequeña empresa. en los parques tecnológicos y los viveros de empresas, las iniciativas que nacen entre dos compañeros de facul-tad para transformar una idea en un negocio, tienen

Tabla�3.1.� consecuencias sociales y económicas de la piratería.

Actos de pirateríaConsecuencias sociales

y económicas

venta de productos textiles falsificados.

Disminución de la calidad.

copia de material audiovisual para ofrecerlos en descargas on-line ilegales.

competencia desleal y pérdida de empleo.

Medicamentos falsificados o compounding (fabricar la composición química de un medicamento patentado sin haber sido aprobado por las autoridades sanitarias).

Riesgo en la salud pública.

copia de productos patentados en empresa que invierte en i+D.

el talento no se retiene y el emprendizaje desaparece.




una alta probabilidad de generar valor añadido. estas ideas de negocio vienen ayudadas por una financia-ción y, consecuentemente, un riesgo.

La piratería choca frontalmente con las iniciativas emprendedoras en este sector acentuando el riesgo en dichas inversiones. el capital también sale fue-ra de nuestro país al no conseguir detener las prácticas piratas. Hay una fuga de cerebros pero también de riqueza que en su momento se depositó en educación y ahora el profesional encuentra hueco en el extranjero. La inversión debería quedarse local-mente pero se refugia en el extranjero.

3_4_4 Problema�&�soluciónen origen, la piratería no es un planteamiento de teoría jurídica. el ciudadano consume esos productos, es decir, es la ley de la oferta y la demanda. Igual ocurre en los contenidos que se ofrecen en las televisiones públicas. el telespectador pide dichos contenidos y por eso hay al-gunas programaciones que obtienen mejores índices de audiencia, aunque sean de dudosa calidad para algunos.

con la propiedad intelectual y la falsificación ha ocurri-do algo parecido. No se nos escapa que los principales autores del delito son aquellos que ejecutan la falsifica-ción de productos protegidos por derechos de marca, patente y diseño bajo las conductas del artículo 270 del código Penal descritas anteriormente y no el que es un mero intermediario en la venta del producto. Pero la ca-dena del ilícito no debería terminar en el vendedor ambulante sino en el ciudadano de a pie.

¿cuál es el problema? ¿Por qué un ilícito con con-secuencias semejantes está teniendo este rango de permisibilidad entre la población? La cultura sufre el síndrome del “todo gratis”. La falsificación o piratería se ha extendido entre el consumidor de cultura, no como un bien por el que haya que pagar sino un servicio público gratuito.

ciertos países lo sufren por ser territorios de tránsito para los piratas. Pero españa es un destino final por la demanda tan grande que existe. No se respetan los dere-chos de propiedad intelectual de grandes distribuidoras,



productoras, actores, directores, compositores o artistas en general, no encontramos justificación para olvidarnos de la posibilidad fácilmente alcanzable de poseer bienes protegidos a precio cero. Incluso aunque no nos guste un tipo de películas, y gracias a la facilidad de acceso que nos da la tecnología, las descargamos por el simple hecho de que es gratis (no vaya a ser que el buffet libre se acabe). La tecnología ha llegado de tal forma (incontrolable al principio) que la cultura y todos sus contenidos se han convertido en un servicio público gratuito.

Así lo refleja el informe que el congreso de estados Unidos publica anualmente relativo a la vigilancia en la aplicación de los derechos de propiedad intelectual a nivel mundial: el Informe especial 301 emitido por la cámara de Representantes.

en él, españa se posiciona alarmantemente como prioritaria en la lista de países que hay que vigilar en la infracción de derechos de propiedad intelectual. Aunque adelantan que vamos por buen camino a raíz del borrador de la Ley de economía sostenible y las medidas que ahí se quieren implementar. en este sentido, se recomienda al lector visitar la web www.ustr.gov/about-us/press-office/reports-and-publications/2010-3:

Estados Unidos continúa preocupado particular-mente sobre la significante piratería en España, e invoca fervientemente una acción efectiva y pronta para dirigir el problema. El gobierno español no ha enmendado las partes de la Circular del Fiscal General en la que aparentemente se discriminaliza el inter-cambio de ficheros infractores P2P, contribuyendo a la percepción errónea de que en España dicha actividad es lícita. Elmarcojurídicoespañolnohadesembocadoenunacooperaciónentrelospro-veedoresdeInternetylostitularesparareducirlapirateríaon-line.Por otro lado, los titulares de derechos informan sobre la inhabilidad para obtener información necesaria para perseguir a los infractores de derechos de propiedad intelectual, además de re-ducir su capacidad de encontrar las compensaciones



adecuadas. El sistema legal español tampoco resulta en penas criminales para la violación de la propiedad intelectual. Estados Unidos está animado por algunos recientes desarrollos positivos en España, incluyendo el establecimiento de una Comisión Interministerial con un mandato de proponer cambios en la ley y política española que endurezcan los esfuerzos de reducir la piratería en Internet. En enero de 2010, la Comisión propuso una legislación que permitiría a uncomitédelMinisteriodeCultura requeriraunproveedordeserviciosdeInternetbloquearelaccesodelosmaterialesinfractoresalojadoson-line. Estados Unidos urge a España que continúe tomando pasos positivos para afrontar la piratería en Internet, y monitorizará de cerca su progreso en el próximo año.

esta lista de países del Informe 301 reúne a los que precisan monitorización acerca del cumplimiento de los tratados internacionales que cada uno de ellos se comprometieron en su momento a cumplir. si echamos la vista atrás, compararíamos que hasta ahora españa no había entrado a formar parte de dicha lista como país prioritario.

como vemos, gran parte de la preocupación en la industria americana (no olvidemos el fuerte lobby de la industria de la música), es la piratería en música y todo tipo de audiovisuales. Últimamente, no solo la piratería en las calles, sino la aparente permisividad ante la crea-ción de webs que facilitan la descarga ilegal de material protegido por derechos de autor y la carencia de utilizar el procedimiento penal para estos actos ilícitos.

3_4_5 Medidas�adoptadas:��En�busca�de�la�solución

Las medidas propuestas en la Disposición Final segunda del proyecto de Ley de economía sostenible se han recibido con buenos ojos al querer agilizar la potestad sancionadora contra la descarga ilegal de contenidos protegidos. La medida se traduce en la posibili-dad de utilizar la vía administrativa (mucho más



expeditiva), para decretar el cierre temporal de una web en la que presuntamente se facilita la infracción de derechos.

Las aduanas tienen un papel fundamental que entra en funcionamiento cuando las demás medidas no han resultado y se evita la entrada en el territorio de mer-cancías que pueden atentar contra los consumidores. conforme a las estadísticas de la oficina española de Patentes y Marcas, el valor de las mercancías incautadas durante el 2009 asciende a casi 400 millones de euros.

Los medios tecnológicos también están ayudando a frenar la avalancha de copia no autorizada bien a través de soportes físicos o soportes virtuales como mencionábamos con los DRM o con los tPM (Tecnolo-gical Protection Measures). Un ejemplo de DRM es que técnicamente sea imposible que un DvD de una película sea utilizado en otra franja geográfica (no autorizado en europa).

Asimismo cada sector actúa en cooperación para autoprotegerse. esta medida se acoge muy positiva-mente por la administración por el expertise aportado y necesario en cada uno de ellos.

Las soluciones a nivel internacional son las más recla-madas dada la naturaleza del problema:

a lo que la unión europea se refiere y dentro de la “agenda de Lisboa” y la estrategia global de europa, se está monitorizando una lista actualizada de países en los que perseguir la piratería (www.ec.europa.eu/trade/issues/sectoral/intell_property/ipr_epc_countries_en.htm).

también se ultima la redacción de un acuerdo mul-tilateral para armonizar entre estados miembros la lucha contra la piratería. acta (Anti-CounterfeitingTrade Agreement) es el documento que ultiman en la Unión europea y que a día de hoy esta plena redacción del último borrador.

en cuanto a los países emergentes, se ha mate-rializado un acuerdo entre unión europea-china. Asimismo, cabe recordar que las leyes en materia de patentes se han regulado a partir de la última reforma



aprobada en china. se ha introducido el requisito de “novedad absoluta”, esto es, extender el requisito de novedad a toda la literatura científica disponible en el mundo, la regulación de las licencias obligatorias, el procedimiento de solicitud de patentes, así como el endurecimiento de las penas por infracción de dere-chos. La relación comercial entre la Unión europea y china es fundamental. este acuerdo materializa las quejas de los titulares de derechos que fabrican sus productos en china.

La�educación

Después de haber expuesto las iniciativas que tienen disponibles los titulares de los derechos, nos queda centrarnos en la raíz del problema. si hemos dicho que el problema es la demanda de productos que infringen los derechos de propiedad intelectual, la solución pasa por fomentar la industria de la creatividad e inves-tigación y que la población vea esos resultados en el bienestar social del que disfrutamos. es una cuestión de educación. como se puede leer en la página web de la FAP (Federación para la Protección de la Propiedad Intelectual) 27 : “En la actualidad la piratería desborda los límites del sector y para combatirla deberá impli-carse a toda la sociedad”.

La solución estriba en reeducar, sensibilizar y comprender la importancia de la productividad que esconde un activo intangible. De hecho, tal y como se ha comentado al inicio de la obra, recordemos que el código civil inserta la propiedad intelectual con los mismos efectos jurídicos que la propiedad privada.

el ciudadano español debe quedarse con la idea pudorosa de respetar la propiedad intelectual igual que la propiedad del vecino. Independien-temente de las medidas disponibles para prevenir la piratería, es el individuo el que tiene que en-tender la importancia de respetar los derechos.

27 www.fap.org.es.



3_5 �¿Y�en�tiempos�de�crisis?�¿Qué�hacemos?

solo hay que ver las cifras en ciclos parecidos al que su-frimos actualmente. en los años próximos a la depresión de los años treinta, el número de patentes incrementó considerablemente en estados Unidos 28.

cuando la empresa perfila una clara tendencia ba-jista, hay que escoger los activos en los que nos vamos a sostener los próximos años, los que vayan a generar unos flujos de beneficios distinguiendo cuáles son útiles y cuáles no. La propiedad intelectual es uno de ellos. Puede que haya que reinventar la empresa en su totalidad.

en tiempos de crisis es cuando hay que seguir cuidando aún más la propiedad intelectual. Igual es el momento de hacer una limpieza y definir cuál es el capital intelectual (una inversión como cualquier otra) que proporciona una rentabilidad a la empresa. conservar un modelo donde los intangibles primen será un proyecto empresarial sostenible. Los fundamentos para la creación de riqueza no vienen alterados por los periodos de crisis financiera o económica. es un buen momento para estar atento a mercados no competidos.

¿cuál es el punto de partida después de una re-cesión? La innovación es un producto final que se busca con el ánimo de explotarlo comercialmente. No obstante tiene un mantenimiento costoso de soportar.

La situación inicial puede ser aquella en la que algunas marcas, invenciones en la línea de investigación, diseños o productos finales de todos ellos no encuentran la rentabilidad deseada. sugerimos que, al igual que se re-estructuran las plantillas y los objetivos, también se debe analizar el portfolio de intangibles del que disponemos.

Desechar los que no funcionan y potenciar los que sí lo hacen. 28 Retcher stuart

(2009).



Además, dada la coyuntura social que empuja a la población a autoemplearse, es el momento propicio para vigilar las nuevas ideas de negocio que nacen. Lo leemos todos los días, que las pequeñas empresas son las grandes perjudicadas por la falta de finan-ciación y el alargamiento en los plazos de pago que deben soportar. Las pymes son, sin embargo, el futuro de la innovación en un modelo como el nuestro. La innovación más radical y trasgresora (que es la que con frecuencia ofrece los grandes beneficios) se sustenta en pequeños grupos de investigación.

Para las grandes empresas, hay que recordarles la opinión de Jeong Kim (Presidente de bell Labs para Alcatel-Lucent) sobre la toma de decisiones en cuanto a investigación e innovación se refiere. Alerta a las grandes organizaciones que cuando damos con una fórmula de éxito ésta es un impedimento para la innovación. o lo que dice Mary benner (respon-sable de Gestión de la Innovación en la Universidad de Wharton), “el síndrome del haga todo siempre igual impide a los grandes reaccionar frente a la amenaza de la competencia” 29.

Aun así, la crisis no ha cercenado la inversión tanto como temíamos. Además, en algunos sectores pioneros como la biotecnología, los números parecen respaldar esta teoría. según cifras publicadas por AsebIo (la Asociación española de bioempresas) en el año 2009 el sector ha crecido cerca del 20% con 430 invenciones registradas más y con 58 empresas crea-das. Aun así, se debe seguir apoyando esta partida presupuestaria. Los datos son óptimos pero también es cierto que no se está creciendo al mismo ritmo que años precedentes.

educación e investigación no son una partida presupuestaria más. es imprescindible monitorizar de cerca cuál es la evolución y cómo están invirtiendo nuestros principales competidores en estos momentos de cambio. el capital intelectual seguirá siendo prota-gonista a la hora de ser más selectivo en cuanto a la explotación del mismo.

29 http://knowledge.wharton.upenn.edu/ papers/1301.pdf.



3_6 �Qué�políticas�se�necesitan�llevar�a�cabo�para�una�protección�completa

a. sensibilización. toda organización que prospera en su protección de intangibles mantiene una formación continua del personal. Los equipos que componen las áreas o departamentos en una empresa tienen sus tareas concretas al respecto. Los integrantes de un proyecto empresarial deben conocer sus apor-taciones en la protección de derechos de marca, derechos de patentes, de diseños, derechos de autor, know-how y transferencia de tecnología entre otros.De esta manera se fomenta un “saber hacer”. esa “sabiduría” consolida el trabajo de un grupo. Y ese grupo destaca en las cuentas de resultados al final de cada ejercicio. Para conseguirlo, hay que llegar a:

La reeducación consiste en formar, en ofrecer herra-mientas nuevas que permitan al receptor darse cuenta de la importancia de fomentar la creatividad, la inves-tigación, la innovación, el mundo de las ideas. Hace unos días me topé con un artículo del periódico económico Expansión titulado: “Los profesionales que se demandarán en 2020” 30. Prácticamente todos los puestos descritos tienen que ver con la creatividad, las ideas y su gestión dentro del seno de la empresa. este es el futuro laboral que se presenta, una sociedad que demanda capital intelectual.La propiedad intelectual que se localiza en una gran parte de cualquier organización (empresa privada, administración, universidad, asociaciones) hay que protegerla, explotarla y mejorarla en cada uno de

Que los empleados de una empresa, o la sociedad en general, tengan un input directo de las consecuen-cias económicas de la falta de protección de intangibles. es decir, hay que mostrar en qué se tradu-ce una falta de gestión en el día a día de la empresa para poder luego llegar a la necesidad de reeducación.

30 http://archivo.expansionyempleo.

com/2010/09/03/mercado_

laboral/1283531951.html.



sus estratos de responsabilidad y toma de decisiones. esto significa:1. Que el receptor identifique correctamente la propie-

dad intelectual como una herramienta positiva y no como un mero trámite burocrático, es la llave de una organización innovadora.

2. Que las políticas lleguen en un lenguaje sencillo y transmitido por un equipo de confianza. cada estrato de la organización debe sentirse partícipe de la política creada y consensuada. esto resultará clave para la coordinación de estas políticas y su ejecución final.

3. Que esta formación continua orientada a unos resultados deben verla reflejada en cada uno de sus empleados.

b. el sistema de patentes es por antonomasia un sistema de incentivo y resultado.

c. en el campo de las invenciones, los perfiles tecnológicos abundan. Las empresas mantienen un alto porcentaje de inversión en investigación de cada área científica y tecnológica disponible.

Decíamos que el periodo de investigación puede ir desde los diez a los quince años con una inversión que parte de unos 700 millones de dólares de media. estas inversiones son solo dignas de los bolsillos de los laboratorios reconocidos en el sector, como pueden ser Novartis, Roche, elli Lilly, bayer o Pfizer. es muy probable que en todas las nombradas exista un protocolo de actuación frente a cómo proceder con información confidencial que afecte a los activos intangibles de esas empresas. Un ejemplo claro y típico es el de las publicaciones científicas. estas constituyen un gran prestigio para los investigadores y su divulgación puede echar por tierra toda la inversión dado que elimina la novedad de la invención si esta no ha sido todavía registrada como patente.

Hasta ahora, el desarrollo de la obra ha llegado hasta la problemática actual en la protección de derechos de propiedad intelectual e intangibles en general. el paso próximo es intentar anticipar qué modificaciones pueden sufrir materializadas en nuevos modelos productivos.

4_Los siguientes modelos productivos



Hasta ahora hemos abordado la protección de los intangibles, su explotación y las preocupaciones que han sedimentado en el empresario con el

modelo de negocio actual. entender las tendencias pre-sentes nos va a ayudar a configurar la protección de este tipo de propiedades intelectuales en el futuro.

Por ahora tenemos algunas “batallas” abiertas: un sistema de innovación cuestionado, un modelo de explotación de copyright para algunos obsoleto y un mundo virtual sin leyes reales. Asimismo veremos cómo abordan el cambio en países emergentes y cuáles son las circunstancias que promueven otros modelos alternativos de explotación del capital intelectual.

4_1 �¿Por�qué�el�incentivo�para�innovar?

el sistema de incentivo (manifestado en el mundo de las patentes) sin duda es necesario para alentar la in-novación. se contrata a un personal investigador con el propósito de descubrir o mejorar una innovación técnica para, acto seguido, venderla y financiar el siguiente pro-yecto. Posteriormente el investigador publicará el logro conseguido por su equipo y la entidad obtendrá un rendimiento económico por su explotación. sin embargo, la realidad refleja otras tendencias.

el sistema de patentes alienta que se siga innovando, pero algunos detractores recuerdan que también impide al acceso, uso o explotación de terceros que a pesar de tener los medios para mejorar la invención, no pueden disponer de la misma si no es a través de un royalty o canon.

Algunas circunstancias que afectan la perspectiva del sistema incentivo-resultado son:a. en los últimos diez años, la Red ha facilitado el tráfico

de conocimiento de alto valor añadido. La información ha navegado con una fluidez y velocidad inabarcable. Gran parte de esta información se ha ido especiali-zando y el conocimiento ha entrado a formar parte de ese entramado de colaboración global como se explica en el libro Web 2.0.


Los siguientes modelos productivos 83

b. en algunos campos como en las invenciones, los avances tecnológicos protegidos serán de una mayor o menor incidencia en la innovación dependiendo del área técnica y de las circuns-tancias sociales del país de destino. si, por ejemplo, la patente consiste en desarrollar mediante ingeniería genética terapias que palien enfermedades de masiva proliferación en países de pobreza, convirtiendo así estos fármacos en productos de primera necesidad, puede que im-pedir el acceso gratuito a dicho fármaco tenga unas consecuencias negativas mayores que el restringir el modelo de incentivo-resultado que incluso inhiban el proceso de innovación. La controversia sobre la patentabilidad de genes es un ejemplo claro. este debate que ha sido protagonista en los últimos años, podemos verlo en profundidad en el artículo “Legal uncertainty in the area of genetic diagnostic testing” (Nature, octubre 2009).es cierto que la protección a la que se ven sometidos estos fármacos también responde a la necesidad de impedir un mercado clandestino de estos productos y que el razonamiento no es tan simple como regalar el medicamento por el mero hecho de ser un país pobre. Aun así, las multinacionales far-macéuticas en cumplimiento con los tratados (como el de tRIPs, Trade Related Aspects to Intellectual Property Rights) emiten licencias obligatorias en países bajo estas circunstancias cumpliendo con las exigencias internacionales.Pues bien, el problema en estas artes de última generación y debatido por varios frentes (políticos, religiosos, economistas, juristas) puede que no esté en las patentes, sino más bien en cómo están concedidas (puede que demasiado generalistas) o que las que tienen una licencia exclusiva para explo-tarlas no las gestionan adecuadamente impidiendo la competencia.

c. Asimismo, las economías de países emergentes donde las legislaciones y/o el sistema judicial no son tan restrictivos, se centran en fomentar la



innovación y no tanto en protegerse. solamente se hace la apreciación de pararse a analizar el cómo otros países siguen creciendo a través de modelos productivos que también se caracterizan por sus avances tecnológicos sin haber comulgado de la normativa de países industrializados.

La pugna versa sobre decidir si optar por mayor nivel regulatorio o, por el contrario, atendiendo a los niveles de crecimiento e innovación, considerar la posibilidad de flexibilizar la normativa pertinente.

Y ¿cuál es nuestro incentivo? ¿es compatible defen-der un sistema de patentes con las condiciones laborales y de recursos que mantienen a nuestros investigadores?

4_2 �¿Por�qué�hoy�el�modelo�del�copyright�parece�obsoleto?

cuando hablamos de los derechos de copyright nos referimos, por supuesto, a la música, videojuegos, au-diovisuales y también libros. en mayor o menor medida comparten una desgracia. el usuario se ha hecho con las llaves de la fábrica. La cadena de intermediarios ya no es necesaria tal cual la asimilamos hoy en día. el consumidor accede directamente a la fábrica de los sueños. Recientemente escuché una frase demoledora en una jornada sobre el libro digital:

“El lector tiene un acceso directo al almacén.”

De acuerdo. el lector y el usuario, en general, tienen más herramientas que nunca para acceder al contenido de forma gratuita, pero esto no quiere decir que haya que aprovecharse y saltarse las reglas del juego.

Los países anglosajones y los nórdicos presumen de ser fuente de ciudadanía ejemplar. en estados Unidos, muchos conocerán que en los pueblos y ciudades están disponibles las típicas cajas dispensadoras de periódicos (ahora en desuso) en las que con una moneda de 25 cen-tavos puedes abrir la ventanilla para coger un periódico. Pero en realidad tenemos acceso a los 50 ejemplares



que todavía hay debajo. No existe ningún tipo de sis-tema que impida el coger tres o veinte periódicos más. Los ciudadanos se abstienen porque es algo que simplemente está mal.

Igual los que estamos obsoletos somos nosotros. A pesar de evidenciar un cambio en el modelo de negocio actual, donde el intermediario debe asumir otro papel, el consumidor tiene que ayudar a que ese cambio sea el menos traumático para el sector.

Un ejemplo es el caso del libro o el de la prensa donde nadie paga por este tipo de contenidos. La información es inabarcable y los precios no son com-petitivos. Los editores pueden quejarse igual que los medios de comunicación que han utilizado el formato papel. Ambos sectores tienen que encontrar un nuevo modelo productivo teniendo en cuenta la distribución electrónica. Las nuevas tecnologías tienen que ser una herramienta complementaria y no pueden con-siderarse culpables de su incorrecta utilización.

el modelo de los profesionales de la información tam-bién ha encontrado su competidor o complemento. en twitter, el artista ve cuál es la opinión que merece su úl-tima canción o disco. es evidente, el avance tecnológico ha provisto de herramientas que cambian radicalmente el modelo productivo. Un artista, político, economista, personaje famoso, futbolista o cualquier otro podrá comunicarse con su público directamente sin necesidad de la prensa.

4_3 �¿Cuáles�son�algunas�de�las�circunstancias�que�modificarán�el�escenario�hacia�unos�nuevos�modelos�productivos?�

1. nuevos competidores a nivel global: las economías emergentes que crecen a un ritmo superior que países (que reciben el nombre de) industrializados, influyen en la concepción de los modelos de negocio. empresas que han sido gestadas en estas economías han dado con un modelo de negocio disruptivo. el “viejo mundo”



ya no los vigila sino que los admira. Al igual que europa imita tendencias legislativas del mercado norteame-ricano, las empresas punteras de países emergentes están formando un grupo de poder que apruebe unas leyes de propiedad intelectual favorables.

2. el internauta: accidentalmente el internauta es creador de material intelectual. Accidental porque no estaba planeado que cada uno fuera un autor. es un nuevo player que encuentra su incentivo en que otros usuarios le recompensen con su feedback (véase Facebook con el número de amigos, twitter con el número de seguidores…). tiene sus propios canales de distribución, como es Youtube o los blogs. el reconocimiento virtual se ha convertido en moneda de cambio.

4_4 �La�relación�directa�empresario-consumidor

el consumidor tiene una relación directa con el empre-sario. el vendedor obtiene la opinión directamente del comprador. el empresario debe de preocuparse de la opinión que emite el usuario sobre sus productos y servicios. solo hay que ver una noticia reciente sobre la marca de ropa GAP™:

Al parecer, un grupo de fans de la marca y logotipo de la conocida multinacional vio con malos ojos la nueva campaña publicitaria. Después de lobbies de presión (a través de las redes sociales), GAP no tuvo otro remedio que hacer caso a las quejas. Las redes sociales están democratizando el mercado. esta herramienta virtual sirve en bandeja a los empresarios una respuesta del consu-midor inmediata. GAP tiene 725.000 fans en Facebook.

en una conferencia sobre el libro electrónico a la que acudieron como ponentes empresas del mundo del entretenimiento de primera línea (como son Google, tele-fónica y el Grupo PRIsA), economistas, y representación de las entidades de gestión como ceDRo, defendieron la posición acerca de la viabilidad del negocio de libro digital. Uno de los ponentes recalcó algo en lo que la gran mayoría de los allí presentes estaban de acuerdo: el internauta manda.



4_5 Realidades�virtualesDefendíamos que los derechos de propiedad inte-lectual son territoriales. ahora parece un principio roto por el mundo virtual. el tráfico mercantil tiene lugar sin unas líneas que separen la jurisdicción aplica-ble. el mundo virtual no solo es aplicable a actividades económicas, profesionales y lúdicas. Los dispositivos móviles y ordenadores por habitante están creciendo exponencialmente, al mismo tiempo, gran parte de nuestra vida personal se basa en la utilización de cada una de las herramientas que la vida virtual nos ofrece.

Las vidas paralelas que consolidamos también tienen consecuencias jurídicas. No es tan raro ver cómo las infracciones de derechos se producen sin salir de casa y con un simple movimiento de ratón. Por ejemplo, en Secondlife, un claro escenario virtual réplica de la vida real, se han dado casos de infracción de marca y estas han sido reclamadas y denunciadas por los titulares de las propias marcas. obviamente, estamos hablando de marcas muy conocidas que explotan la vía de los mundos virtuales en su estrategia de marketing.

4_6 �Países�industrializados�vs.�Países�emergentes

Los hemos enfrentado porque nos preguntamos sobre la disparidad en el progreso de unos y de otros en cómo proteger y legislar la propiedad intelectual. Los países industrializados han llegado a un crecimiento y se verán fuertemente influenciados por lo que cada una de las economías emergentes materialice. De hecho, cuentan con un grupo de poder formado por china, India, brasil, sudáfrica y México.

Un ejemplo es la presión que emiten contra los la-boratorios para flexibilizar las leyes de patentes para los casos de salud pública. en consecuencia, se suceden las denuncias frente a organismos internacionales, desde es-tados Unidos a china, por no cumplir con el ya mentado tratado internacional tRIPs o ADPIc (Aspectos relacionados con los Derechos de Propiedad Intelectual). Aquí son las organizaciones como la oMPI (organización Mundial



de la Propiedad Intelectual) y la oMc (organización Mundial del comercio), las que tienen que intermediar en la resolución de conflictos de esta índole.

en los países industrializados estamos viendo que la tendencia es la de convertirse en nichos de empresas de mercados. Las fábricas se desplazan a países en plena ebullición industrial (el mercado asiático), a través de un gran laboratorio donde se elaboran las ideas (India), y donde otros ejecutan esas ideas innovadoras con un ritmo vertiginoso (brasil).

en este sentido, y siendo china e India paradigmas de las economías emergentes, conviene realizar una compa-ración pormenorizada para anticipar cómo abordarán la protección de los derechos de propiedad intelectual:

Tabla�4.1.� china vs. India.

India China

conocida por ser el LAboRAtoRIo del mundo.

conocida por ser la FábRIcA del mundo.

Inversión local (se queda en el país). Inversión extranjera (sale del país).

estimula el consumo. estimula la inversión extranjera.

Mantiene su cultura. No mantiene su cultura.

Necesita mejorar su legislación en propiedad intelectual. Ha hecho mejoras notables al respecto.

Necesita mejorar su legislación y perseguir los delitos contra la propiedad intelectual.


tanto India como china están logrando esfuerzos en materia de reformar sus normas endureciendo las medidas contra actos ilícitos en derechos de propiedad intelectual. India está aprobando una proposición de ley en la que se ataca directamente la piratería en el copyright. Por su parte, en china, además de nuevos desarrollos legislativos ya en vigor, el tiempo para conseguir una patente se he reducido de los cuatro-cinco años en 2005 a los doce-catorce meses de ahora.



4_7 Métodos�alternativosPara ofrecer una alternativa a los modelos clásicos de negocio, hay que tener en cuenta que la sobreprotección no rentabiliza, pero la innovación como herramienta de diferenciación sí lo hace. Una alternativa es reciclar nuestro patrimonio:

4_7_1 El�dominio�públicoLa reutilización de la información pública es un claro modelo productivo no tan conocido y, sin embargo, con grandes posibilidades de negocio. Jurídicamente se podría encajar en las excepciones del derecho de autor. La información almacenada open Data es el ejemplo. Una base de datos pública gestionada para empresas, individuos, administraciones públicas o cualquier otra persona física o jurídica.

La UNesco en su Recomendación sobre la Promoción y Uso del Multilingüismo y el Acceso Universal al cibe-respacio de 2003 31, definía el dominio público como:

”Información a la que el público puede acceder sin infringir ninguna disposición jurídica ni violar cualquier otro derecho comunitario (como los derechos indíge-nas) ni contraer obligación alguna de confidencialidad. Por consiguiente, se refiere al conjunto de obras u objetos de derechos conexos que toda persona puede explotar sin autorización, por ejemplo debido a que no están protegidos en virtud de la legislación nacional o el derecho internacional, o a que el plazo de la pro-tección ha expirado.”

Las perspectivas para estas economías emergentes son las de adaptar sus estándares de protección y elevarlos a las exigencias internacionales. Aun así, es probable que mantengan las excepciones como las que atañen a la salud pública del país.

31 www.unesco.org/bpi/pdf/memobpi08_publicdomain_es.pdf.



open Data refleja un ejemplo de negocio funda-mentado en el manejo de información a disposición del público. en esta ocasión, lo novedoso reside en cómo y para qué se recicla dicha información. cada persona o entidad interesada le encuentra una utilización única. Una reutilización que beneficia a ciudadanos, empresas y administraciones públicas.

Recientemente se ha creado el portal “open Data euskadi” 32. Los fines para los que se ha levantado este portal son: 1. Generar valor y riqueza a partir de unos datos.2. evaluar la transparencia de la administración pública.3. ofrecer servicios para la ciudadanía utilizando datos

de diferentes administraciones.4. Promover la eficiencia en la documentación y clasifi-

cación de datos.

¿A qué fines nos referimos? estamos hablando (entre otros que irán apareciendo) de información cartográfica, o de los datos meteorológicos de una región, por ejemplo.

el uso de esta información está libre de licencia y se puede hacer un uso comercial de la misma. el material expuesto está exento de cualquier derecho de explotación. existe un libre acceso y un libre uso. Incluso aunque este servicio de administrar la información tenga un precio, ese será un incentivo para fomentar este modelo de reuti-lización de información, donde se paga por el servicio de manipulación de datos para ofrecérselo al público.

este reciclaje en el uso de conocimientos no está exento de conflictos. también puede chocar con otros derechos de propiedad intelectual.

32 http://opendata.euskadi.net/

w79-prehome/es.

5_conclusiones: Negocio y cultura en la protección

de la innovación



La cultura en que ha nadado un país es un parámetro que comúnmente se olvida a la hora de instaurar o importar un modelo de negocio de un país a otro.

Lo mismo ocurre con un sistema de normas. La eficacia de este tiene una estrecha relación con la mentalidad y cultura en la que dicho foro se encuentra inmersa.

La mentalidad juega un papel importantísimo en cómo protegemos la propiedad intelectual. es alarmante pero a la vez revelador la llamada de aten-ción que se hace a españa desde diferentes frentes. Ya hemos visto las críticas que hemos recibido en la lista de países vigilados por la cámara de Representantes de estados Unidos. el caso de españa no es el mismo que el de otros tradicionalmente infractores de los derechos de propiedad intelectual.

Me aventuro a afirmar que todos necesitamos cierto adoctrinamiento. Y qué mejor momento que ahora, en pleno cambio tecnológico, cuando los modelos de negocio no son los mismos. La tecnología y la explo-tación de la misma será parte de la cultura de un país. Prácticamente de igual forma que hemos mantenido las tradiciones de generación en generación, fomentando unos valores, también nos veremos con un bagaje tecnológico que hablará de la actitud de un país con res-pecto a la seriedad con que fomentamos la creatividad, la innovación.

este es un signo de salud económica, al igual que sucede con otros índices geográficos donde se cuantifi-ca población, religión, materias primas, exportaciones, ahora es el nivel tecnológico. Al igual que los negocios, las raíces culturales marcan el día a día en la ejecución de los mismos.

Nos hemos “acostumbrado” a no pagar por la cul-tura y el hecho de mantener en suspenso el derecho a la propiedad generada por artistas, creativos e inventores, todo fruto del ingenio humano, es un claro posicionamiento de la actitud que tenemos frente a estos derechos.


conclusiones: Negocio y cultura… 93

Reflexión

Durante el transcurso de la obra, hemos cubierto la mayoría de intangibles traducidos en la propiedad inte-lectual de cualquier organización. el mensaje es saber que la propiedad intelectual es un negocio y, como tal, es susceptible de cambios orquestados por la demanda del mercado y protección jurídica.

tanto en la explicación inicial como en los sucesivos epígrafes, abordamos las preocupaciones de los empre-sarios en los sectores de la innovación y la creatividad.

sin olvidar que son derechos de propiedad, el mero escenario tecnológico invita a pensar en la urgente conciliación y, con ello, en flexibilizar jurídicamente su explotación.

Los nuevos modelos que vengan serán un reflejo de la armonización entre los servicios que se demandan a tra-vés de las nuevas tecnologías y la eficacia protectora que pueda ofrecer una normativa más dinámica de la actual. el derecho a la propiedad privada, al acceso a la cultura y a la libertad de expresión e información serán derechos más maleables de lo que han sido hasta ahora.

bibliografía



Adelman, Martin J.; Rader, Randall R.; thomas, John R.; Wegner, Harold c. (2003), Patent Law. West Group.

barraclough, e. (2006), The new cybersquatters. Managing Intellectual Property, euromoney.

bellido Penadés, Rafael (2002), El proceso civil sobre competencia desleal y propiedad industrial. civitas, Madrid.

bercovitz Rodríguez-cano, Alberto (2010), Introducción a las marcas y otros signos distintivos en el tráfico económico. Aranzadi, Madrid.

brunsvold, brian G. y o’Reilley, Dennis P. (2002), Drafting Patent License Agreements. the bureau of National Affairs, Washington Dc.

cardullo, Mario W., www.wipo.int/sme/es/documents/venture_capital_investments.htm.

Dougherty, c. y Greglastowka (2007), Copyright: Copyright Issues in Virtual Economies, E-Commerce Law and Policy vol. 9, Issue 5 (May 2007), www.e-comlaw.com.

Dusollier, s. (2010), Scoping Study on Copyright and Related Rights and the Public Domain. WIPo, Geneva.

european commission (2009), Report on EU Customs Enforcement of Intellectual Property Rights, Results at the European Border-2008 (http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/customs/customs_controls/counterfeit_piracy/statistics/2009_statistics_for_2008_full_report_en.pdf).

Fernández-Nóvoa, carlos (2004), Tratado sobre Derecho de Marcas. Marcial Pons, Madrid.

Fernández vicente, Antonio (2003), El presente virtual: cadenas digitales. Fragua, Madrid.

Intellectual Property Alliance (2010), 2010 Special 301 Report on Copyright Protection and Enforcement: Spain (www.iipa.com/rbc/2010/2010sPec301sPAIN.pdf).

Jameson, samantha A. (2007), A Comparison of the Patentability and Patent Scope of Biotechnological Inventions in the United States and the European Union. American Intellectual Property Law Association (AIPLA), Washington Dc.

Maggs, Peter b. y schechter, Roger e. (2002), Trademark and Unfair Competition Law. West Group.

Marín de la Iglesia, José Luis (2010), Web 2.0. Una descripción muy sencilla de los cambios que estamos viviendo. Netbiblo, A coruña.


bibliografía 97

Marín López, Juan José (2010), “Intereses Privados e Intereses Públicos en Propiedad Intelectual”, boletín nº 29 ceDRo (www.cedro.org/Files/boletin29FoRo.pdf).

Massaguer, J. (1999), Comentario a la Ley de Competencia Desleal. civitas, Madrid.

Nueno, Pedro (2009), Emprendiendo, la destrucción creativa. Harvard Deusto, ediciones Deusto (Planeta), barcelona.

office of the United states Representative, Ambassador Ron Kirk (United states trade Representative) 2010 special Report 301, 30 de abril de 2010. Washington Dc.

Panethiere, Darrell (2005), “La Persistencia de la Piratería y las consecuencias para la creatividad, la cultura y el Desarrollo sostenible”, E-Boletín de Derechos de Autor, julio-septiembre 2005. UNesco.

Port, Kenneth L.; McManis, charles R.; Mcelwee, terence P.; Hammersley, Faye M. (1999), Licensing Intellectual Property in the Digital Age. carolina Academic Press.

Radin, Margaret J.; Rothchild, John A.; silverman, Gregory M. (2002), Internet Commerce, The emerging legal framework. West Group, Durham.

Rector, D. susan et al. (2007), Israel, IP and Business: Second Life-Brand Promotion and Unauthorized Trademark Use in Virtual Worlds. Noviembre 2007 (www.wipo.int/wipo_magazine/en/2007/06/article_0004.html).

Report on eU customs enforcement of Intellectual Property Rights. Results at the european border”. european commission, taxation and customs Union (http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/customs/customs_controls/counterfeit_piracy/statistics/2009_statistics_for_2008_full_report_en.pdf).

Retcher, stuart (2009), “A new set of rules for innovation during times of economic uncertainty”, IP Value 2009. Pricewaterhouse coopers, thomson Reuters.

Rueda silva, D. y Pérez Gómez, J. M. (2010), La patente biotecnológica en el derecho estadounidense: evolución jurisprudencial y legislativa. Aranzadi, Madrid.

smith, John e. (2001), Biotechnology, studies in biology. cambridge University Press, Londres.

sparrow, Andrew (2010), The Law of Virtual Worlds and Internet Social Networks. Gower Publishing company, Londres.

¿Qué�es�la�Fundación�Riojana�para�la�Innovación?Una Fundación privada, que busca difundir la cultura de la innovación en La Rioja, desarrollando un ecosistema que genere, propicie y fomente procesos innovadores en la región, y que busca difundir la cultura científica, el avance tecnológico y el espíritu innovador entre toda la sociedad haciendo de las personas las protagonistas del cambio social y económico en la región.como institución privada e independiente está abierta a la participación de empresas e instituciones que quieran apostar por la innovación como elemento calve del cambio de modelo social y económico.

¿Por�qué�la�Fundación�Riojana�para�la�Innovación?cuando innovamos buscamos de forma permanente nuevas oportuni-dades, nuevas formas de hacer y nuevas respuestas ante los retos del futuro. es ese espíritu basado en la novedad el que debe presidir todas las actuaciones que, dentro de un ecosistema innovador, se desarrollen. ser capaces de enfrentarse a la evolución lógica de cualquier sociedad desde la confianza, la ilusión y la seguridad es el primer paso para lograr resultados que mejoren la vida de todos y cada uno de nosotros. La Fundación Riojana para la Innovación nace con ese objetivo: que cualquier riojano encuentre esa oportunidad para innovar, que cuente con los recursos necesarios para hacerlo y que ese proceso se desarrolle dentro de un ambiente que valore el esfuerzo, el compromiso y la capacidad de adelantarse al destino.

¿Sobre�qué�ejes�desarrolla�su�actividad�la�Fundación�Riojana�para�la�Innovación?

PeRsoNAsLas personas siempre han sido la base de cualquier avance que se ha producido en nuestra sociedad a lo largo del tiempo. Y es nuestra obligación crear, fomentar, retener y atraer talento para que esos avances se produzcan de forma ordenada, segura y acorde al tiempo en el que vivimos. Porque, además, pensamos que La Rioja reúne unas condiciones excepcionales para que empresas y profesionales desarrollen sus proyectos innovadores en un entorno que estimula la creatividad, favorece la convivencia, ayuda a la integración y permite desarrollar en plenitud nuestras vidas.

socIeDAD cuando hablamos de la necesaria gestión del cambio nos estamos

refiriendo a la adecuada combinación de aquellas fuerzas que deben de coincidir en la misma dirección para que se genere un ecosistema innovador. Por ello, en la Fundación Riojana para la Innovación pueden participar todos los actores protagonistas de esta transformación. Financiación, redes de relación, estructuras, infraestructuras, forma-ción, información, concienciación, apoyo público, respaldo social, todo ello hace posible que la aptitud individual, la actitud colectiva y el compromiso global produzcan resultados sostenibles en el tiempo.

eMPResAs Las empresas son las destinatarias de una parte importante de

nuestras acciones. No en vano son las encargadas de transformar el caudal de conocimientos y esfuerzos innovadores en productos y servicios al alcance de los ciudadanos. en el contexto actual no se pueden contemplar procesos innovadores sostenibles, si no están soportados por una base tecnológica igual de avanzada. Desde la Fundación queremos que la creación de pensamiento sea igual de importante que el desarrollo tecnológico, porque queremos que se nos juzgue tanto por nuestros propósitos como por nuestros logros.

www

Si se trata de un iPhone, I-nigma es una buena opción: www.i-nigma.com/Downloadi-nigmaReader.html

Para modelos de Blackberry, puedes instalar Beetagg:

Si el teléfono es un Nokia o similar prueba, por ejemplo, Kaywa Reader:

http://reader.kaywa.com

Abre la aplicación y enfocael código QR.

Si tu móvil no dispone de lector de códigos,descarga e instala de manera gratuita el más adecuado según tu teléfono.

Estas son algunas recomendaciones:

Al aceptar,se abrirá una ventana

con el contenido del código.

¿Cómo se utiliza?

http://get.beetagg.com

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