Los contratos sujetos a modalidad o de plazo ﬁ jo · derivados de un contrato laboral sujeto a...

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V-1Actualidad Empresarial

V

INFORMES LABORALES

APLICACIÓN PRÁCTICA

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

INDICADORES LABORALES

GLOSARIO LABORAL

C o n t e n i d o

Info

rmes

Lab

oral

es

Ficha Técnica

Autor : Dra. Jenny Ugarte Gónzales

Título : Los contratos sujetos a modalidad o de plazo fi jo

Fuente : Actualidad Empresarial, Nº 179 - Segunda Quincena de Marzo 2009

Los contratos sujetos a modalidad o de plazo fi jo

Nuestra Ley de Productividad y Competi-tividad Laboral, aprobada por el Decreto Supremo Nº 003-97TR (en adelante LPCL), señala en su primer párrafo del artículo 4°: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado…”. Esta expresión recoge el Principio de Continui-dad o Causalidad que, según el Tribunal Constitucional, busca reguardar que “… la duración del vínculo laboral deba ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen”.1

En tal sentido, en virtud de esta vocación de permanencia, se debe preferir una contratación indeterminada antes de un contrato a plazo o modal. Es producto de esta preferencia que para la validez de los diferentes tipos de contratos a plazo determinado, se debe cumplir con los requisitos que señala la Ley.

El artículo 53º de la LPCL señala que los contratos modales son aquellos que se dan por un período determinado y que se celebran en razón de las necesidades del mercado o de la mayor producción de la empresa, así como cuando lo exi-ja la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va prestar o de la obra que se va a ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitente o de

1 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 9 de octubre de 2002 en el expediente 1397-2001AA/TC sobre Acción de Amparo interpuesta por De la Cruz y Otros contra la Entidad Prestadora de servicios de Saneamiento de Ayacucho S.A.

temporada que por su naturaleza pue-dan ser permanentes. Dentro de este tipo de contratos podemos encontrar los siguientes:

1. Contratos de naturaleza tem-poral

1.1. Contrato por inicio o incremento de actividad.- Son aquellos cele-brados entre un empleador y un trabajador por el inicio de una nueva actividad empresarial, ésta es en-tendida como el inicio propiamente de la actividad a la que se dedicará la empresa, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya aperturadas.

Plazo: Tres años.

Base LegalArtículo 57º y artículo 76º D S. Nº 001-96-TR (Reglamento de la LPCL).

1.2. Contratos por necesidad de mer-cado.- Es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador en virtud de atender un incrementó conyuntural de las necesidades de mercado originados por los variacio-nes sustanciales de la demanda del mercado, inclusive cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal y que no pueden ser satisfechas por el per-sonal permanente. Cabe precisar que la causa que justifi que este contrato no puede basarse en un incremento previsible del ritmo de la empresa, así como a las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se ma-nifi estan en actividades productivas de carácter estacional.

Plazo máximo: Cinco años.

Base LegalArtículo 58º LPCL.

1.3. Contratos por reconversión em-presarial.- Es aquel que se celebra en función a la sustitución, amplia-ción o modifi cación de las activida-des desarrolladas en la empresa, y, en general, toda variación que tenga un carácter tecnológico tanto en las maquinarias, equipos, instalaciones, medios de producción, sistemas, mé-todos y procedimientos productivos y administrativos.

Plazo: Dos años.


2. Contratos de naturaleza acci-dental

2.1. Contrato ocasional.- Es aquel que se celebrerá para atender las necesi-dades esporádicas que sean distintas a la actividad habitual que realiza la empresa.

Plazo: Seis meses al año.


2.2. Contrato de suplencia.- Es aquel celebrado para sustituir temporal-mente a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa prevista en la legislación labo-ral. El empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empre-sa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia. También se incluyen las coberturas de puesto de trabajo estable, cuyo titular, por razones de orden administrativo, debe desarro-llar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo.

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Subcontratación de personal: Intermediación Laboral .............................. V-4

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Desnaturalización de un contrato por obra ........................................................... V-8

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N° 179 Segunda Quincena - Marzo 2009

Informes Laborales

Instituto Pacífi coV-2

V Plazo: El Reglamento exige que el contrato

contenga la fecha de su extinción.Base LegalArtículo 55º de la LPCL y artículo 77º del D.S. Nº 001-96TR.

2.3. Contrato de emergencia.- Este contrato se realiza para cubrir las ne-cesidades que se presenten por caso de fuerza mayor o caso fortuito,

El caso fortuito o la fuerza mayor en el contrato de emergencia, se confi gura por su carácter inevitable, imprevisible e irresistible.

Plazo: Mientras dure la emergencia.

Base LegalArtículo 62º de la LPCL y artículo 78º del D.S. Nº 001-96TR.

3. Contratos para obra o servicio3.1. Contrato para obra determinada

o servicio específi co.- Son aquellos contratos celebrados entre un em-pleador y un trabajador, para realizar una actividad previamente estableci-da y de una duración determinada.

Plazo: El que resulte necesario, pudiendo

celebrarse las renovaciones que resulten igualmente necesarias para la conclusión de la obra o servicio objeto de la contratación.Base LegalArtículo 63º de la LPCL y artículo 79º del D.S. Nº 001-96 - TR.

De la relectura del citado concepto que señala la Ley para este tipo de contrato, se advierte la generalidad de la misma que, como bien señala el profesor Elmer Arce, “pueden poner en cuestión el principio de preferencia de la contratación por tiempo indefi ni-do en el marco de labores habituales o permanentes de las empresas”.2 La pregunta de rigor que surge entonces es ¿el citado artículo que no señala un plazo máximo para la celebración de este tipo de contrato habilita al empleador a celebrar la renovación que estime conveniente de manera indefi nida? La respuesta es no, por-que si bien la interpretación literal del citado artículo nos llevaría a pensar que el número de renovacio-nes depende de la sola voluntad del empleador. Esa interpretación literal del artículo 63º vulnera el Derecho al Trabajo, por lo que debemos acudir a la interpretación realizada por nues-tro Tribunal de Justicia “para salvar de una segura inconstitucional al artículo 63º de la LPCL”.3

2 ARCE ORTIZ Elmer, “El Derecho Individual del Trabajo en el Perú: Desafíos y Defi ciencia” Lima `Palestra Editores, Ediciones 2008. página 171.

3 ARCE ORTIZ, E. Ob cit, 172.

Jurisprudencia Ordinaria de los contratos por servicio específi co

La Corte Suprema, inicialmente, respecto al plazo de este tipo de con-trato, señaló “tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad en los que la obra o el servicio prestado por el trabajador sea específi co, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los períodos laborados por el trabajador exceden de los ochos años de labor”4.

Este primer criterio de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema es criticable porque omite señalar cuál es la razón o jus-tifi cación para considerar el plazo de 08 años como plazo máximo de este tipo de contrato modal, resultando incluso “…contraproducente desde la perspectiva de la tutela de los derechos de los trabajadores implicados (…) esto es así en la medida en que dicho plazo además de ser excesivamente extenso para operar como un límite real a la contratación fraudulenta, es capaz de aportar una apariencia inicial de legitimidad a cualquier contrato de duración inferior, pudiendo contribuir más bien a la descausalización de esta modalidad”.5

Posteriormente, este Primer Criterio, que era de Observancia Obligatoria, fue variada por la misma Corte en una Sentencia posterior respecto al plazo de este contrato modal seña-lando:

“Que si bien es cierto que esta forma de contratación laboral, en virtud de su especial regulación, a diferencia de lo que si ocurre generalmente con los demás contratos modales, no se encuen-tra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración (…) también es verdad que ello en modo alguno puede distorsionar su especial natura-leza accidental y temporal al punto de aperturar por este vacío un supuesto de ejercicio abusivo del derecho, por tal razón su límite temporal, debe ser defi nido en cada caso concreto a la luz del Principio de Razonabilidad que en términos de Américo Pla Rodríguez con-siste en la afi rmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata, como se ve, de una es-pecie de límite o freno formal y elástico al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos(…) cuando la norma no puede prever la infi nidad de circunstancias posibles”.6

4 Casación Nº 1809-2004 emitida el 30 de enero 2006 en la causa seguida por Luis Alberto Raciman contra Proyecto Especial Programa Nacional de Agua Potable y Alcantarillado-PRONAP. de por De la Cruz y Otros contra la Entidad Prestadora de servicios de Sanea-miento de Ayacucho S.A.

5 SANGUINETTI RAYMOND Wilfredo “Los contratos de duraciòn determinada”, Editorial Gaceta Jurídica, 2009, p. 80.

6 Casación Nº 1004-2004 emitida el 04 de julio 2006 en la causa

Finalmente, resulta relevante concluir que el empleador debe hacer uso de este tipo de contrato modal cuando encomiende a su trabajador labores que pese a ser habituales u ordinarias de su empresa, sean de duración limitada.

3.2. Contrato intermitente.- Es aquel celebrado con ocasión de cubrir las necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.

3.2.1 Derecho de Preferencia El trabajador que prestó sus servicios

inicialmente, tendrá este derecho de preferencia, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automática, sin necesidad de requerirse de nueva ce-lebración de contrato o renovación.

El plazo de la preferencia es de 05 días hábiles, contados a partir de la notifi cación al trabajador del reinicio de las actividades.

En el contrato deberá consignarse con la mayor precisión las circunstancias o condiciones que deben observarse para que se reanude en cada oportunidad la labor intermitente del contrato.

Plazo: No tiene un plazo específi co, puede

por tanto ser permanente.Base LegalArtículo 64º, 65º y 66º de la LPCL y artículo 80º del D.S. Nº 001-96-TR.

3.3. Contrato de temporada.- Este contrato es aquel que se celebra con el ánimo de atender las necesidades propias del giro de la empresa o esta-blecimiento, que se cumplen sólo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en períodos equivalentes en cada ciclo, en fun-ción a la naturaleza de la actividad productiva.

Formalidades:a) Constar necesariamente por escri-

to la duración de la temporada;b) La naturaleza de la actividad de

la empresa o establecimiento; y,c) La naturaleza de las labores del

trabajador.

Derecho preferencial: Si el trabajador fuera contratado por

dos temporadas consecutivas o tres alternadas por el mismo empleador, tendrá derecho a ser contratado en las temporadas siguientes; para ello el trabajador deberá presentarse en la empresa, explotación o establecimien-to dentro de los quince días anteriores al inicio de temporada, vencidos los cuales caducará su derecho a solicitar su readmisión en el trabajo.

seguida por Mario Fredy Linares contra Proyecto Especial Tacna Afi anciamiento y Ampliación de los Recursos Hídricos Tacna.



Área Laboral V Plazo: El tiempo de duración dependerá de

la duración de la temporada.Base LegalArtículo 67º, 68º ,69º, 70 y 71º de la LPCL.

I. Reglas comunes de los con-tratos sujetos a modalidad o a plazo fi jo

i. Formalidad: Los contratos de trabajo deberán constar por escrito y por triplicado, consignándose en forma expresa:- Su duración.- Las causas objetivas determinan-

tes de la contratación.- Las demás condiciones de la

relación laboral, así como las cláusulas especiales que se exigen según el tipo de contrato.

Artículo 72º y 73º de la LPCL. El profesor Wilfredo Sanguinetti

considera que estas formalidades: “operan como garantías frente a un uso fraudulento de las modalidades contrac-tuales (…) desde una doble perspectiva: tanto asegurando el conocimiento previo por parte del trabajador de las especiales condiciones del contrato, como delimitando desde un inicio su carácter temporal…”.7

El incumplimiento de estas formali-dades trae como consecuencia que nuestros Jueces Laborales consideren desnaturalizados los contratos mo-dales, ello se evidencia en la CASA-CIÓN Nº 2365-2005 en cuyo tercer considerando se señaló: “la desnatu-ralización de los contratos de trabajo modales a los que se encontró sometido el actor repose exclusivamente en que estos no han observado las formalidades exigidas por la ley, para su validez y efi cacia en cuanto no han precisado de manera descriptiva la causa objetiva que justifi que la contratación…”. Este mismo criterio es compartido por nuestro máximo intérprete de la Constitución: el Tribunal Constitucio-nal, quien señaló en el fundamento sexto de la sentencia del Expediente Nº 6080-2005-PA/TC lo siguiente: “(…) debemos indicar que de los con-tratos de trabajo sujetos a modalidad que obran en autos, no se aprecia que SENASA haya considerado en forma expresa cuáles fueron las causas obje-tivas para contratar a la demandante (…). Asimismo, debe tenerse presente que el último contrato de trabajo del demandante obrante a fojas 15, tiene como plazo de vigencia el período del 1 de febrero al 31 de marzo del 2003, sin embargo, la demandante continuó tra-bajando hasta junio de 2003, conforme

7 Sanguinetti Raymond. Ob cit, 96.

acredita con las boletas de pago…”. En ese sentido, es recomendable que los empleadores, al momento de elaborar cualquier contrato modal, no omitan señalar cuál es la causa objetiva y el tiempo de duración del mismo, porque la declaración de la desnaturalización del contrato de modal traerá como consecuencia que ese contrato, inicialmente temporal sea considerado como un contrato de duración indeterminada.

Nuestro ordenamiento (artículo 77º de la LPCL) señala además los siguien-tes supuestos de desnaturalización de los contratos modales:- Si el trabajador continúa labo-

rando después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pac-tadas, si éstas exceden del límite máximo permitido.

- Cuando se trate de un contrato de obra determinada o de ser-vicio específi co, si el trabajador continúa prestando servicios efec-tivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación.

- Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y el trabajador contratado continuase laborando.

ii) Formalidades de los contratos modales: El artículo 73º de la LPCL señala cuál es la formalidad que tiene que cumplir el empleador una vez que celebre un contrato modal, precisando al respecto que el empleador debe presentar una copia de los contratos a Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales de su celebración para efectos de su conocimiento y registro. El incumpli-miento de esta disposición trae como consecuencia la imposición de la multa.

Cabe precisar que el registro de los contratos modales ante la Autoridad de Trabajo ha sido modifi cado por la Resolución Ministerial Nº 192-2008-TR publicada en el Diario “El Peruano” el 03 de julio del 2008, que dispuso modifi car los procedimientos consignados en los numerales Nº 37, 38, 39, 40, 41, 47, 48, 108, 109, 110, 111, 112 y 113 del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA), en el extremo de sustituir la presentación presencial de los documentos, (contratos, solicitud, hoja informativa y la constancia de pago de la tasa) por la utilización del registro a través de su portal web: www.mintra.gob.pe8.

8 Para mayor detalle sobre el Nuevo procedimiento de la Inscripción del contrato leáse JIMÉNEZ CORONADO Ludmi, Actualidad Empresarial

Finaliza la inscripción en el portal de la Autoridad de Trabajo el empleador debe entregar una copia del contrato al trabajador.

iii) Renovaciones: Están sujetas a las misma formalidades que su celebra-ción.

II. Duración de los contratos Dentro de los plazos máximos esta-

blecidos por cada contrato modal, podrán celebrarse contratos por pe-ríodos menores pero que sumados no excedan dichos límites. En los casos que corresponda, podrán celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima de cinco años.

Los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades contractua-les, se computan a partir de la fecha de inicio de la prestación efectiva de los servicios.

III. Período de prueba En los contratos sujetos a modalidad

rige el período de prueba legal o convencional, que es de 3 meses. Este sólo podrá establecerse en el contrato original, salvo que se trate del desempeño de una labor notoria y cualitativamente distinta a la de-sempeñada previamente.

IV. Derecho y Benefi cios de los trabajadores

Los trabajadores con contratos de trabajo sujetos a modalidad, tienen derecho a percibir los mismos bene-fi cios que por ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vinculados a un contrato de duración indeter-minada del respectivo centro de trabajo.

Tienen derecho también a la estabi-lidad laboral durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el período de prueba. Si el emplea-dor, vencido tal período, resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una indemni-zación equivalente a una remunera-ción y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones. Para demandar el pago de esta indem-nización ante la autoridad judicial, se aplica el plazo de caducidad de treinta días naturales de producido el despido.

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Informes Laborales


V


Subcontratación de personal: Intermediación Laboral

1. IntroducciónLa Intermediación Laboral es una fi gura jurídica que se encuentra normada en la Ley Nº 27626 (Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las cooperativas de trabajadores) y en el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR.

Estos dispositivos legales además de regu-lar la fi gura de la intermediación laboral, regulan los derechos de los trabajadores destacados, dentro del régimen laboral de la actividad privada. En el presente informe trataremos acerca de los alcances, supuestos de proceden-cia, limitaciones, registro y los derechos laborales de los trabajadores, entre otros aspectos importantes.

2. ConceptoLa Intermediación Laboral se presenta cuando una empresa denominada usuaria contrata a un tercero (mediante un contrato de locación de servicios), para que éste le proporcione o destaque personal a su centro de trabajo o de ope-raciones, para la prestación de servicios temporales, complementarios o de alta especialización.

guladas por el Código Civil (asociaciones, fundaciones y comités) y las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL) no podrían prestar este tipo de servicios.

Asimismo, las actividades accesorias, directamente vinculadas e indispensables para la realización de las actividades de intermediación laboral, son considera-das como parte del objeto social de las entidades.

4. Supuestos de procedenciaLos trabajadores destacados a una empre-sa usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de la actividad principal de dicha empresa.

Es por ello que para que se confi gure la intermediación laboral debe mediar tres supuestos:

- Intermediación de servicios tempora-les: Consiste en emplear uno o más trabajadores con el fi n de destacarlo temporalmente a una tercera perso-na, natural o jurídica, denominada empresa usuaria, que dirige y super-visa sus tareas.

- Intermediación de servicios com-plementarios: Consiste en prestar servicios complementarios por una persona jurídica, que destaca a su personal a una empresa usuaria, para desarrollar labores complementarias o, altamente especializadas, en las que esta última no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado.

- Intermediación de servicios especia-lizados: Consiste en prestar servicios especializados por una persona jurídica, que destaca a su personal a una empresa usuaria, para desarrollar labores altamente especializadas, en las que ésta última no determina ni supervisa sustancialmente las tareas del trabajador destacado.

5. Actividades temporalesLas empresas de servicios temporales son aquellas personas jurídicas que contratan con terceras, denominadas usuaria, para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria, correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Título II del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Compe-titividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR3.

Ficha Técnica

Autor : Dra. Gisela Margot Infantes Cárdenas

Título : Subcontratación de personal: Intermedia-ción Laboral


El autor Alfredo Villavicencio ha señalado que “la intermediación laboral puede ser defi nida como la provisión de trabajado-res de una entidad que es el empleador (empresas de servicios especiales o cooperativas de trabajadores) para que éstos presten servicios bajo la dirección o sujeción de un tercero (empresa usuaria). Entonces, se aprecian relaciones triangu-lares, por las cuales se rompe la tradicio-

nal relación directa y bilateral entre quien emite las órdenes (empleador) y aquellos que deben cumplirla (trabajadores): en medio de ambos, aparece el empleador formal que será la entidad de interme-diación laboral”1. Al respecto, señala Raso Delgue: “La in-termediación laboral presupone una rela-ción triangular pero una de las relaciones jurídicas es laboral, uno de los sujetos involucrados es un trabajador”2.

3. Ámbito de aplicaciónLa intermediación laboral sólo podrá prestarse en los siguientes supuestos:

- Empresas de servicios especiales (más conocidos como “services”) constituidas como personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de So-ciedades.

Las empresas de servicios tem-porales, complementarios y es-pecializados, pueden desarrollar simultáneamente las actividades de intermediación previstas en la Ley, siempre que ello conste así en su Estatuto y Registro.

- Cooperativas de trabajadores, confor-me a la Ley General de Cooperativas, y tendrá como objeto exclusivo la prestación de servicios de interme-diación laboral.

Las cooperativas de trabajo temporal sólo pueden intermediar para supuestos de temporalidad y las cooperativas de trabajo y fomento del empleo, para actividades complementarias y de alta especialización.

Empresausuaria

Empresade servicios

Temporales

Complementarios

Alta especialización

Las empresas de servicios como las coo-perativas de trabajadores tienen como objeto exclusivo la prestación de servicios de intermediación laboral.

De lo indicado, se deduce que las perso-nas naturales y las personas jurídicas re-

1 VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo, “La fl exibilidad y los mecanismos de subcontratación laborales: el caso de la intermediación”. Estudios sobre la fl exibilidad en el Perú.OIT.Lima, 2000, p.87.

2 RASO DELGUE, Américo, “La contratación atípica del trabajo”, AMG Editorial, Montevideo, 2000, p. 243.


VÁrea Laboral


Entre los supuestos de suplencia, se podría mencionar a los reemplazos del trabajador titular mientras una traba-jadora durante el descanso pre y post –natal, descansos vacacionales, licencias concedidas por el empleador, etc.En ese sentido, podemos entender que, bajo estos supuestos, se podrá contratar a personal (vía intermediación laboral) para las actividades principales, que se encuentren en la modalidad de ocasio-nales y de suplencia.

6. Actividades complementariasLas empresas de servicios complementa-rios son aquellas personas jurídicas que destacan su personal a terceras empresas, denominadas usuarias, para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de éstas.Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carácter auxiliar, no vinculada a la activi-dad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad em-presarial. La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria.Ejemplo de actividades complementarias: vigilancia, seguridad, reparaciones, men-sajería externa, limpieza.

7. Actividades de alta especiali-zación

Las empresas de servicios especializados son aquellas personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación a la empresa usuaria que las contrata. En este supuesto, la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados.

Constituye actividad de alta especiali-zación de la empresa usuaria, aquella auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal, que exige un alto nivel de conocimientos técnicos, cien-tífi cos o particularmente califi cados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados.Vemos que para este tipo de servicio, la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto a los servicios que presta el personal destacado - especia-lizado. Entonces, si a ello sumamos la responsabilidad por los resultados de las actividades, ya que actúan por su cuenta y riesgo, ¿estaríamos frente a un supuesto de intermediación laboral propiamente dicho o nos asemejamos a la fi gura de una tercerización de servicios?Somos de la opinión que, en la práctica, nos encontramos en el supuesto de una tercerización, aunque la norma lo enmarca dentro de la fi gura jurídica de intermedia-ción laboral. Cuestión que es debatible.

8. LímitesEl número de trabajadores de empresas de servicios o cooperativas que pueden prestar servicios en las empresas usuarias, bajo modalidad temporal, no podrá exceder del veinte por ciento del total de trabajadores de la empresa usuaria y siempre que concurran los supuestos es-tablecidos para los contratos ocasionales y de suplencia, regulados en los artículos 60º y 61º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.Dicho límite porcentual no será aplicable a los servicios complementarios o espe-cializados, siempre y cuando la empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonomía técnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades.

9. Prohibiciones de contrataciónLa empresa usuaria no podrá contratar a una empresa de servicios o cooperativa, en los siguientes supuestos:

1. Para cubrir personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga.

2. Para cubrir personal en otra empresa de servicios o cooperativa.

Asimismo, la Intermediación Laboral será nula de pleno derecho cuando haya tenido por objeto o efecto el vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la empre-sa usuaria o a las entidades (empresas especiales de servicios y cooperativas de trabajadores).Dicha nulidad procede cuando se de-muestre en juicio que la intermediación ha tenido por objeto o efecto directo vulnerar o limitar el ejercicio de los de-rechos colectivos.

10. Cooperativas de Trabajadores Las Cooperativas de Trabajo Temporal son aquellas constituidas específi camente para destacar a sus socios trabajadores a las empresas usuarias a efectos de que éstos desarrollen labores correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Título II del Texto Único Ordenado de la Ley de Productivi-dad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR.Las Cooperativas de Trabajo y Fomento del Empleo son las que se dedican, ex-clusivamente, mediante sus socios traba-jadores destacados, a prestar servicios de carácter complementario o especializado, señalados en los puntos 6 y 7 del presente informe.

11. Derechos y Benefi cios Labo-rales

Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las cooperativas gozan de los derechos y benefi cios que corresponde a los traba-jadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada.Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios o cooperativas, si fueran destacados a una empresa usua-ria, tienen derecho durante dicho período de prestación de servicios a percibir las remuneraciones y condiciones de traba-jo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores.Estas remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores, se extienden a los traba-jadores destacados cuando son de alcance general, de acuerdo con la categoría ocu-pacional o función desempeñada, mien-tras dure el destaque. No son extensivos los que sean otorgados por la existencia de una situación especial objetiva, inherentes a califi caciones personales, desarrollo de actividades específi cas, particularidades del puesto o el cumplimiento de condi-ciones específi cas.Asimismo, no procede la extensión de derechos y benefi cios cuando las labores desarrolladas por los trabajadores des-tacados no son efectuadas por ningún trabajador de la empresa usuaria.

Empresa de serviciosTemporales

Trabajadores(Contratados por la empresa de servicios temporales)

(Subordinados por la empresa usuaria)

EmpresaUsuaria

Ocasional

Suplencia

3 Contrato Ocasional (Art. 60º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR): “El contrato accidental – ocasional es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para atender las necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año”.

Contrato de Suplencia (Art. 61º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR): “El contrato de suplencia es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justifi cada prevista en la legislación vigente, o por efecto de las disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias…”.


V Informes Laborales


La legislación ha pretendido tomar una se-rie de garantías en busca de la protección de los benefi cios sociales de los trabaja-dores, por ejemplo, se ha previsto que el capital social mínimo sea de 45 UIT, una carta fi anza a fi n de garantizar los derechos de los trabajadores destacados y el cumpli-miento de las obligaciones previsionales, que puede ser a nombre del Ministerio o a favor de la empresa usuaria.

12. Registro y aprobación de los contratos

Las empresas especiales de servicios como las cooperativas de trabajadores, están obligadas a registrar los contra-tos suscritos con las empresas usuarias (contratos de locación de servicios) y los contratos suscritos con los trabajadores destacados a la empresa usuaria.

13. Procedimiento para el regis-tro de contratos de locación de servicios

El registro de los contratos de locación de servicios celebrados entre la empresa usuaria y las entidades a que se refi ere el artículo 17º de la Ley Nº 27626, se sujeta al siguiente procedimiento:1. Se presentan con la solicitud, según

formato, dirigida a la Dirección de Empleo y Formación Profesional o dependencia que haga sus veces.

2. El plazo para cumplir con dicha obligación es de quince (15) días naturales desde su suscripción.

3. En caso de presentación extemporánea se abona la tasa respectiva, sin perjuicio de la multa correspondiente.

14. Inscripción en el RegistroLa Inscripción en el Registro es un requi-sito esencial para el inicio y desarrollo de las actividades de Intermediación, quedando sujeta la vigencia de su autori-zación a la subsistencia de su Registro. Para efectos de la inscripción en el Regis-tro, las entidades deberán presentar una solicitud a la Dirección de Empleo y For-mación Profesional o dependencia que haga sus veces, adjuntando la siguiente documentación:1. Copia de la escritura de constitución

y sus modifi caciones, de ser el caso, inscrita en los registros públicos.

2. Comprobante de Información Regis-trada de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Registro Único de Contribuyente - RUC).

3. Copia de la autorización expedida por la entidad competente, en aquellos casos en que se trate de empresas que por normas especiales requie-ran también obtener el registro o la autorización de otro sector.

4. Copia del documento de identidad del representante legal de la entidad.

5. Constancia policial domiciliaria co-rrespondiente a la dirección de la empresa. En caso de que la empresa cuente con una sede administrativa y uno o varios centros labores, sucursa-les, agencias o en general cualquier otro establecimiento, deberá indicar este hecho expresamente y acompa-ñar las constancias domiciliarias que así lo acrediten y otras exigidas por norma expresa.

Asimismo, las empresas de servicios a las cuales se refi ere el artículo 10º de la Ley Nº 27626, deberán acreditar un capital social suscrito y pagado no menor al valor de cuarenta y cinco (45) Unidades Impositivas Tributarias, o su equivalente en certifi cados de aportación, al mo-mento de su constitución y, en los casos que corresponda, copia de la resolución de autorización o de registro del sector competente.La Inscripción en el Registro deberá rea-lizarse ante el Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la entidad desarrollará sus actividades. Dicha inscripción tiene una vigencia máxima de doce (12) meses, plazo a cuyo vencimiento quedará sin efecto de forma automática.La Constancia de Inscripción es el docu-mento que certifi ca que la entidad está inscrita ante la Autoridad Administrativa de Trabajo.

15. La FianzaLas empresas de servicios o las cooperati-vas, reguladas en la Ley Nº 27626, cuan-do suscriban contratos de intermediación laboral, deberán conceder una fi anza que garantice el cumplimiento de las obliga-ciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria. La fi anza será regulada por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

La entidad podrá elegir entre alguna de las siguientes clases de fi anza para ga-rantizar los derechos de sus trabajadores destacados y el cumplimiento de las obligaciones previsionales:

a) Fianza a nombre del Ministerio Es la otorgada por una institución

bancaria o fi nanciera a nombre del Ministerio y en favor de los trabaja-dores destacados.

Este tipo de fi anza podrá ser indivi-dual y global.

b) Fianza a favor de la empresa usuaria Es otorgada para garantizar, frente a la

empresa usuaria, el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsiona-les correspondientes a los trabajadores en ella destacados: su tipo, requisitos, plazo, porcentaje de cobertura, meca-nismo de ejecución, liberación de la garantía y demás elementos se rigen por lo que pacten las partes.

Las clases de fi anza reguladas en los pá-rrafos anteriores son excluyentes, por lo que la obligación se considera cumplida con la existencia de alguna de ellas.

16. Responsabilidad solidariaEn caso de que la fi anza otorgada por las entidades resulte insufi ciente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a las empresas usuarias, éstas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria.

17. InfraccionesSe desnaturaliza la intermediación labo-ral, y, en consecuencia, confi gura una re-lación laboral directa con el trabajador y la empresa usuaria, cuando se produzcan cualquiera de los siguientes supuestos:- El exceso de los porcentajes limitati-

vos establecidos para la intermedia-ción de servicios temporales.

- La intermediación para servicios tem-porales distintos de los que pueden ser cubiertos por los contratos de naturaleza ocasional o de suplencia, regulados en el Título II del Texto Único Ordenado del Decreto Legis-lativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

- La intermediación para labores dis-tintas de las reguladas en los artículos 11º y 12º de la Ley Nº 27626.

- La reiterancia del incumplimiento regu-lada en el primer párrafo del artículo 13º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR. Se verifi ca la reiterancia cuando persiste el incumplimiento y se constata en la visita de reinspección o cuando se constata que en un procedimiento de inspección anterior la empresa usuaria realiza tal incumplimiento.

La verifi cación de los supuestos estable-cidos anteriormente son infracciones de tercer grado de la empresa usuaria y de la entidad, respectivamente.

Asimismo, la infracción a los supuestos de intermediación debidamente comproba-da en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, de-terminará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo con la empresa usuaria.

18. Información trimestralLas entidades de intermediación se en-cuentran obligadas a presentar la informa-ción requerida -según formato- establecida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, en forma trimestral.


Área Laboral V


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Participación de Utilidades en caso de Fusión de Empresas La empresa “Miércoles de Ceniza S.A.C.”, luego de haber tenido un proceso de diálogo y de negociaciones, ha decidido fusionarse con la empresa “Santa Cua-resma S.A.C.” es por esta situación que nos preguntan cómo es el procedimiento para la participación de utilidades en estos casos.

SoluciónEl artículo 8º del Decreto Legislativo N° 892, establece que en caso de fusión de empresas, para efectos del cálculo de la participación de utilidades, se efectua-rá un corte a la fecha del otorgamiento de la escritura pública, para determinar los montos a pagar a los trabajadores de cada una de las empresas fusionadas a dicha fecha. Por el período posterior, la participación se calculará en función a los estados fi nancieros consolidados.

Por su parte en el artículo 17º del Decreto Supremo N° 009-98-TR, Reglamento para la aplicación del derecho de los trabajadores de la actividad privada a participar en las utilidades que generen las empresas donde prestan servicios; en caso de fusión, disolución o escisión de empresas, las utilidades serán calculadas al día anterior de la fecha de entrada en vigencia de dichos eventos.

Para los efectos del pago, se tendrán en consideración las siguientes normas:

a) De extinguirse la relación laboral, el pago se efectuará dentro de los quince (15) días útiles de la entrada en vigencia del evento correspon-diente;

b) De subsistir la relación laboral, dicho pago se hará efectivo en la oportu-nidad prevista en el artículo 6º del D. Leg. N° 892, es decir será distri-buida dentro de los treinta (30) días naturales siguientes al vencimiento

del plazo señalado por las disposi-ciones legales para la presentación de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta.

Ficha Técnica

Autor : Dr. Ludmin G. Jiménez Coronado

Título : Aplicación Práctica


Asesoría Aplicada 1

Aplicación Práctica


Compensación de Tiempo de Servi-cios TruncaLa empresa “Bartholix S.A.C.” tiene un trabajador en el área de mantenimiento de maquinaria pesada cuyo ingreso fue el 01-01-2009; sin embargo, ha renunciado con fecha 28 de febrero del presente. Nos preguntan si a este trabajador le co-rresponde calcular su Compensación de Tiempo de Servicios (CTS) con un sexto de gratifi cación.

SoluciónEn principio hay que manifestarle que de acuerdo a lo prescrito por el artículo 18º del Decreto Supremo N° 001-97-TR, TUO de la Ley de CTS; las remuneraciones de periodicidad semestral se incorporan a la remuneración computable a razón de un sexto de lo percibido en el semestre respectivo. Se incluye en este concepto las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad.

Las remuneraciones que se abonan por un período mayor se incorporan a la remuneración computable a razón de un dozavo de lo percibido en el semestre respectivo. Las remuneraciones que se abonen en períodos superiores a un año, no son computables.

Las remuneraciones fi jas de periodicidad menor a un semestre, pero superior a un mes, se incorporan a la remuneración computable aplicándose la regla del artículo 16º de la presente Ley, sin que sea exigible el requisito de haber sido percibida cuando menos tres meses en cada período de seis.

Ahora bien, del caso antes descrito, debe-mos de tener en cuenta que el período de cálculo es respecto a los meses de enero y febrero (los mismos que comprenden al semestre de noviembre - abril); por lo que el trabajador, al haber ingresado en el mes de enero, no ha percibido gratifi cación de fi estas patrias, por lo que entonces, al momento de hallar su CTS trunca no es materia de incorpora-ción este concepto, es decir que sólo le calcularán sobre su haber mensual y su

asignación familiar, si la tuviera, u otros conceptos de naturaleza remunerativa.

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Participación de Utilidades en las pequeñas empresasLa empresa “Tertulia S.R.L.”, se ha inscrito en el REMYPE el 01 de noviembre de 2008 como pequeña empresa, la misma que cuenta con 30 trabajadores; nos pregunta si es que el hecho de haberse acogido al régimen especial laboral tiene la obligación de hacer la participación de utilidades.

SoluciónEl artículo 41º del Decreto Supremo N° 007-2008-TR, establece entre otros aspecto; que el Régimen Laboral Espe-cial comprende remuneración, jornada de trabajo de ocho (8) horas, horario de trabajo y trabajo en sobre tiempo, descanso semanal, descanso vacacional, descanso por días feriados, protección contra el despido injustifi cado.

Los trabajadores de la Pequeña Empresa tienen derecho a un Seguro Comple-mentario de Trabajo de Riesgo a cargo de su empleador, cuando corresponda, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, modifi -catorias y normas reglamentarias; y a un seguro de vida a cargo de su em-pleador, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 688, Ley de Consolidación de Benefi cios Sociales, y modifi catorias.

Para la Pequeña Empresa, los derechos colectivos continuarán regulándose por las normas del Régimen General de la actividad privada.

Asimismo, el derecho a participar en las utilidades, de acuerdo con el Decreto Legislativo Nº 892 y su Reglamento, sólo corresponde a los trabajadores de la pequeña empresa.

Es así pues que, en virtud de lo dispuesto por el artículo antes señalado, las enti-dades que se hayan acogido a pequeñas empresas, sí están en la obligación de hacer la participación de utilidades, los que estarían excluidos son las micro-empresas.

Instituto Pacífi co

Análisis Jurisprudencial

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V


Desnaturalización de un contrato por obra

Sumilla“Para determinar si el contrato de trabajo para servicio específi co ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, hemos de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado el demandante. A tal efecto, hemos de precisar que el deman-dante fue contratado para que desempeñe las labores de contador, labores que son de naturaleza permanente y no temporal…”.

1. Introducción El Tribunal Constitucional, en la presente sentencia, hace una evaluación del tipo de contrato del demandante y, asimismo, la compara con el puesto que ostentaba, de tal manera que se pueda determinar si es que existe una desnaturalización del contrato laboral.Recordemos que cuando la reforma labo-ral, en los años 90, una de las característi-cas de los contratos sujetos a modalidad, es que en su duración pero que, en vez de ser una excepción en su uso, por el transcurso del tiempo se ha hecho una regla, situación que no debería de ser así, ya que el objetivo de implementar los sujetos a modalidad era justamente para cubrir ciertas actividades o en ciertas cir-cunstancias, pero no era para reemplazar a los contratos a tiempo indeterminado.

2. Materia ControvertidaDeterminar si: i) Existió, o no, una relación laboral de confi anza entre el demandante y la emplazada, debido que el actor ha manifestado que las funciones que desempeñó no pertenecen a ningún cargo de confi anza, y ii) Si el contrato sujeto a modalidad se ha desnaturalizado conforme lo establece el artículo 77º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, ra-zón por la cual sólo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su capacidad o conducta. ¿Un personal de confi anza puede ser repuesto a su centro laboral, al haberse retirado la confi anza de su empleador?En el presente caso sólo vamos a enfo-carnos en el segundo punto, debido a que con respecto al primero ya hemos comentado en extenso una jurisprudencia en la quincena pasada.

3. Posición del demandanteEl recurrente, con fecha 12 de diciembre de 2005, interpone demanda de amparo contra el Consejo Nacional de Camélidos Sudamericanos (CONACS), el Director General de Administración del Consejo Nacional de Camélidos Sudamericanos (CONACS), así como contra el Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura, con el obje-to de que se declare inaplicable y se deje sin efecto legal el Memorando Nº 268-2005-AG-CONACS/ADM y el Memorando Nº 292-2005-AG-CONACS/ADM, que da por concluido su vínculo laboral como Contador, violando de esa manera su de-recho constitucional al trabajo; y que, por consiguiente, se ordene a la emplazada que lo reponga en dicho cargo.Refi ere también que con fecha 24 de setiembre de 2001, participó en un con-curso público y que al ganarlo, mediante Memorando Nº 075-2001-AG-CONACS/ADM, le encargaron la jefatura del área de contabilidad con el cargo de Contador III, Plaza Nº 024, funciones que ha veni-do desarrollando con toda normalidad. Sin embargo, con fecha 14 de octubre de 2005 recibió por parte del Director General de Administración el Memorán-dum Nº 268-2005-AG-CONACS/ADM comunicandole el vencimiento de su contrato de conformidad con el literal c del artículo 16º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728. Asimismo, sostiene que los contratos celebrados con la em-plazada han sido suscritos con simulación y fraude a las normas laborales, según el artículo 77º del referido cuerpo legal.

4. Posición de los demandados El Procurador a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura, contesta la demanda solicitando que se la declare infundada o improcedente, por considerar que el recurrente fue contratado como trabajador de confi anza y sometido a contratos a plazo fi jo bajo la modalidad de servicio específi co, de acuerdo al artículo 63º del Decreto Su-premo Nº 003-97-TR. Asimismo, sostiene que al tener la condición de jefe de con-tabilidad (cargo de confi anza), con fecha 30 de octubre de 2006 dicha confi anza le fue retirada, no pudiendo solicitar su reposición sino sólo la indemnización conforme a la legislación. El Noveno Juzgado Civil de Lima, con fecha 08 de mayo de 2006, declaró improcedente la demanda, por consi-derar que el accionante es un trabaja-dor dependiente de la Administración Pública, y que por consiguiente, la vía idónea e igualmente satisfactoria para dilucidar la pretensión es la contencioso-administrativa.

5. Pronunciamiento del Tribunal Constitucional

Recordemos que procede el Amparo para la protección de los derechos en materia laboral; los estipulados en los fundamen-tos 7 a 20 de la STC Nº 0206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, de conformidad con lo dispuesto en el artí-culo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Cumplidos con los requisitos para admitir la demanda; el Tribunal Constitucional establece que se debe de determinar: i) Si existió, o no, una relación laboral de confi anza entre el demandante y la empla-zada, debido que el actor ha manifestado que las funciones que desempeñó no pertenecen a ningún cargo de confi anza; y ii) Si el contrato sujeto a modalidad se ha desnaturalizado conforme lo establece el artículo 77º del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, razón por la cual sólo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su capacidad o conducta.Como habíamos mencionado anterior-mente, respecto al primer punto con-trovertido no vamos a detallar en este momento, ya que sobre este tema hemos comentado en una anterior oportunidad, por lo que la incidencia de nuestro co-mentario y lo decidido por el Tribunal Constitucional es por el segundo punto.Una de las dudas que se deben establecer es, si el contrato de trabajo para servicio específi co suscrito por el demandante con la emplazada ha sido desnaturalizado, para efectos de ser considerado como de dura-ción indeterminada y, en atención a ello, establecer si el demandante sólo podía ser despedido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral. Es por ello que hace mención al contrato individual para servicios específi cos, con-trato Nº 154-2005-CONACS, donde hace mención a la cláusula segunda (objeto del contrato): “El CONACS renueva el contrato por Servicios Personales a EL CONTRATADO a fi n de que desempeñe el cargo de Contador III, Nº de Plaza CAP 024, cuyas funciones y responsabilidades serán fi jadas por el Manual de Organiza-ción y Funciones del Conacs (...).1 Al haber determinado la existencia de un contrato para servicio específi co, lo que se desea ahora es determinar si las labores para las cuales fue contratado el demandante son de naturaleza perma-nente, temporal o accidental.En este punto, se indica que en relación con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio específi co, es de duración determinada, ya que tiene como elemento

1 EXP. N° 02594-2007- PA/TC (http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/02594-2007-AA.html)

Ficha Técnica

Autor : Dr. Ludmin G. Jiménez Coronado

Título : Desnaturalización de un contrato por obra


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Área Laboral V

Glosario Laboral1. Remuneración Constituye remuneración para todo efecto legal, el íntegro de lo que el traba-

jador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición.

2. Subvención económica Son aquellos ingresos que perciben los benefi ciarios de modalidades

formativas laborales; al no constituirse propiamente dicho un vínculo laboral, no es una remuneración y no está afecta al pago del Impuesto a la Renta, ni otros tributos o gravámenes.

3. Retribución económica Es lo percibido por un locador a cambio de un servicio realizado al

comitente, sin relación de subordinación.


justifi cante para su celebración la natura-leza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar; es decir, que para determinar su celebración se deberá tener en cuenta la temporalidad o transi-toriedad del trabajo (servicio) para el que fue contratado, puesto que si contrata a un trabajador mediante esta modalidad con-tractual para que desempeñe labores de naturaleza permanente y no temporales, se habría simulado la celebración de un contrato de duración determinada en vez de uno de duración indeterminada. Por consiguiente, para determinar si el contrato de trabajo para servicio es-pecífi co ha sido simulado y, por ende, desnaturalizado, se empezó por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratado el demandante. Deter-minando pues, que el demandante fue contratado para que desempeñe las labores de contador, labores que son de naturaleza permanente y no temporal; ha-ciendo mención a la Resolución Jefatural Nº 145-2005-AG-CONACS de fecha 31 de octubre de 2005, expresando el mismo Presidente del CONACS que el recurrente “ocupa el cargo de contador III y plaza Nº 024 del Cuadro para Asignación de Per-sonal del CONACS hasta el 31 de octubre de 2005, por lo cual dicha plaza queda vacante a partir del día siguiente”.En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de una simulación en el contrato del demandante, éste debe ser considera-do como de duración indeterminada, con-forme lo establece el inciso d) del artículo 77° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, razón por la que, habiéndosele despedido sin expresar causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifi que, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo.

6. Análisis y Comentarios 6.1. El contrato por obra o servicio

específi coEn primer lugar, establezcamos lo que nuestra legislación laboral defi ne a este tipo de contrato; en el artículo 63º del D.S. N° 003-97-TR; prevé que los con-tratos para obra determinada o servicio específi co, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su duración será la que resulte necesaria.

Agrega que en este tipo de contratos podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación.

La generalidad de la disposición legal puede llevar a lecturas de gran tendencia expansiva, que bien pueden poner en cuestión el principio de preferencia de la contratación por tiempo indefi nido en el marco de labores habituales o perma-nentes de las empresas. En primer lugar, no se indica el ámbito de operatividad del contrato de obra determinada y/o servicio específi co. O bien pueden ser las actividades o necesidades empresariales transitorias, o bien pueden ser las activi-dades permanentes. En el primer caso no existe mayor pro-blema, pues las labores transitorias son precisamente terreno abonado para el contrato de obra o servicio. No obstante, el segundo sí plantea varios problemas, en la medida que se podría fragmentar en obras determinadas las labores per-manentes de una empresa. Cada tornillo que se haga, cada departamento de un edifi cio, cada pedido, cada curso escolar, corre el riesgo de ser considerado una obra determinada o servicio específi co. Y ello implicaría desaparecer virtualmente la contratación indefi nida.2

En ese sentido, no se podrían celebrar contratos modales para actividades per-manentes, ya que estaría desvirtuando su naturaleza. En nuestra legislación laboral sólo existen tres tipos de contratación sujeto a modalidad: tenemos a los de naturaleza temporal, las cuales a su vez tiene las submodalidades de “por inicio de actividad”, “por necesidades de mercado” y “contrato por reconversión empresarial”; los de naturaleza accidental que a su vez tiene como submodalidades al contrato ocasional, de suplencia y de emergencia. Por último, tenemos los contratos por obra o servicio y dentro de las submo-dalidades tenemos el contrato específi co, intermitente y el de temporada. Cada una de estas modalidades y submo-dalidades, para que las empresas cele-bren deben de cumplir con los supuestos objetivos, vale decir, si se desea celebrar

2 Elmer Arce Ortiz, Derecho Individual del Trabajo en el Perú Desafíos y defi ciencias –Palestra Editores 2008-p170-171 y p-225.

un contrato por inicio de actividad, la empresa recién debería tener actividades y no podrían suscribirlo aquellas que ya tienen en el mercado 5 ó 6 años.Es así pues que, en el caso del contrato por obra, no se podría efectuar activida-des que no tienen un objeto previamente establecido y que es difícil establecer una duración; esto es lo que el Tribunal pudo concluir, teniendo como premisas las acti-vidades que desempeñaba el demandante y el cargo que ostentaba; si un Contador tiene actividades permanentes, como consecuencia de ello no existe un objeto determinado para su labor ni tampoco la duración del mismo. Frente a esta conclusión del Tribunal debemos de manifestar que los contratos sujetos a modalidad estarían destinadas sólo a ser la excepción mas no la regla; en la práctica se ha venido incrementando la utilización de estos contratos sin que cumplan los elementos objetivos, llevan-do consigo a que éstos sean declarados como contratos fraudulentos o simulados y por consiguiente el trabajador será considerado como indeterminado.Herrero Nieto, citado por el profesor Elmer Arce Ortiz establece que la dife-rencia entre simulación y fraude está en que el fraude de ley no es una oposición larvada a ésta, como sucede con la si-mulación, sino que un comportamiento independiente del contra legem aguere, comportamiento que cae bajo la sanción de aquella otra norma distinta que los prohíbe, mientras que la simulación no logra sustraer el negocio a la aplicación de la norma bajo cuyo ámbito debe caer, y sigue siendo un negocio contra legem. De ahí que el negocio simulado sea un medio de ocultar la violación de una norma con respecto a terceros y no a los mismos sujetos del contrato. Y el negocio fraudulento será el que pretenda sustraer de su ámbito natural a la norma que se utiliza, pues usa la ley para un fi n distinto del perseguido por ella.3Es de esta manera que si se determina que ha existido una contratación si-mulada o fraudulenta, la consecuencia inmediata es la invalidez del contrato y, como en el presente caso, se realiza la reposición del trabajador en el cargo que desempeñaba al momento de la viola-ción de sus derechos constitucionales, o en otro de igual nivel o categoría.

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Indicadores Laborales

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1: Cuadro elaborado sobre la base de la informacion remitida diariamente por las empresas bancarias a través de reporte N° 6. Estas tasas de interés tienen carácter referencial.

Feb.MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA

Comercio Scotia-bank

Prome-dio Crédito Comer-

cioScotia-

ban Inter-bank

Conti-nental

Prome-dio

Conti-nental Crédito Inter-

bank

TASAS DE INTERÉS BANCARIO CTS (Segunda quincena de marzo 2009)

(1) Fuente Superintendencia de Banca y Seguro (SBS).(2) Circular SBS Nº AFP-98-2008 – (Vigente a partir del 01-01-09).

Tasa de interés moratorio mensual : 1.50%(2)

1 Remuneración Mínima Vital 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual S/. 550.00 Diario 18.33

2 Remuneración Mínima Trabajo Nocturno 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual 742.50 Diario 24.75

3 Remuneración Mínima Minera 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual 687.50 Diario 22.92

4 Remuneración Mínima Periodistas 1 de enero de 2008 en adelante 1 650.00

5 Remuneración Mínima Diaria Trabaj. Agrarios y Acuícolas 21.46

6 Asignación Familiar 1 de enero de 2008 en adelante: Mensual 55.00 Diario 1.83

7 Remuneración Mínima Asegurable 1 de enero de 2008 en adelante 550.00

8 Pensión del SNP máxima 15 de abril de 1999 al 31-08-01 807.36 1 de setiembre de 2001 en adelante 857.36

9 Pensión Mínima SNP * Pensionistas con derecho propio: 20 o más años de aportación 415.00 10 y menos de 20 años de aport. 346.00 6 y menos de 10 años de aport. 308.00 5 o menos de 5 años de aport. 270.00* Pensionistas con derecho derivado 270.00* Pensionistas por invalidez 415.00

10 Subsidio por lactancia A partir del 10 de marzo de 2000 820.00

11 Topes prestaciones alimentarias* 20% de rem. ordinaria del trabaj. al 03-08-03* 2 RMV (1ro Enero - 2008) 1 100.00

1 Aportes al SSS Asegurado regular 9% Asegurado agrario y acuícola 4% Pensionistas 4%2 Aporte al SNP 13%3 Contribución al SENATI 0.75% Vencimiento: 16 de abril

4 Sistema Privado de Pensiones 4.1 Aporte al fondo 10% 4.2 Aportes administrativos

2008 Enero, febrero y marzo S/. 6 849.53 2008 Abril, mayo y junio S/. 6 999.22 2008 Julio, agosto y set. S/. 7,089.87 2008 Octubre, nov. y dic. S/. 7,212.13 2009 Enero Febrero y Marzo: S/. 7,305.174.4 Promedio gastos de sepelio 2006 Enero a marzo S/. 2 955.13 Abril a junio S/. 2 999.76 Julio a setiembre S/. 2 995.16 Octubre a diciembre S/. 2 995.16 2007 Enero a marzo S/. 2 988.67 Abril a junio S/. 3 007.06 2007 Julio, agosto y setiembre S/. 3 041.68 2007 Oct., noviemb. y diciemb. S/. 3 079.00 2008 Enero, febrero y marzo S/. 3 106.04 2008 Abril, mayo y junio S/. 3 173.92 2008 Julio agosto y setiembre S/. 3,215.03 2008 Octubre, nov. y dic. S/. 3,270.47 2009 Enero febrero y marzo S/. 3,312.66

5 CONAFOVICER Base Imponible : 2% del básico del trabajador. Vencimiento : 16-04-09INTERESES1. Interés Legal Laboral Moneda Nacional : 3.71% anual 31-03-09

Moneda Extranjera : 1.55% anual 31-03-09 Interés Moratorio SPP

Tasa: 1.5% efectivo mensual a partir del 01-03-02. 1.80% efectivo mensual a partir del 01-07-08.3. Impuestos administrados por la SUNAT (en M.N.) Tasa: 1.6% mensual desde 01-11-01. 1.5% mensual desde 07-02-03.4. Interés Moratorio MTPE: 2.2% mensual

Ene. 1.01395313 1.01395313 1.01705466 1.01550386

Feb. 1.01259436 1.01259436 1.01594564 1.01399304

Mar. 1.01395313 1.01395313 1.01705466 1.01550386

Abr. 1.01350000 1.01350000 1.01650000 1.01500000

May. 1.01395313 1.01395313 1.01705466

Jun. 1.01350000 1.01350000 1.01650000

Jul. 1.01395313 1.01705466 1.01860555

Ago. 1.01395313 1.01705466 1.01860555

Set. 1.01350000 1.01650000 1.01800000

Oct. 1.01395313 1.01705466 1.01860555

Nov. 1.01350000 1.01650000 1.01800000

Dic. 1.01395313 1.01705466 1.01860555

Mes de venc. 2006 2007 2008 2009

4.3 Remuner. asegurable máxima para el seguro de invalidez, sobreviv. y gastos de sepelio

2006 Enero a marzo S/. 6 516.74 Abril a junio S/. 6 615.15 Julio a setiembre S/. 6 605.01 Octubre a diciembre S/. 6 605.01 2007 Enero a marzo S/. 6 590.70 2007 Abril a junio S/. 6 631.25 2007 Julio, agosto y setiembre S/. 6 707.59 2007 Oct., noviembre y diciemb. S/. 6 789.89

6. Impuesto a la Renta de Quinta Categoría

8. SNP, EsSALUD, Seguro de Riesgo y Renta de 5ta Categoría (Abril 2009)

Tributo

Último dígito de RUC

0 1 2 3 4 5 6 7 8 9

SNP 17/04 20/04 21/04 22/04 23/04 24/04 13/04 14/04 15/04 16/04

Salud 17/04 20/04 21/04 22/04 23/04 24/04 13/04 14/04 15/04 16/04

Seguro R. 17/04 20/04 21/04 22/04 23/04 24/04 13/04 14/04 15/04 16/04

Renta 5ta. 17/04 20/04 21/04 22/04 23/04 24/04 13/04 14/04 15/04 16/04

7. Sistema Privado de Pensiones (AFP)a. Obligaciones de abril 2009

VENCIMIENTOS

03-04-09 07-04-09 07-04-09 23-04-09 22-05-09

Presentación con cheque de otro

Banco

Cancelación de la Declaración sin pago

de intereses 50%

Presentación con CH/. o efectivo del mismo

Banco

Presentación Declaración

sin pago

Cancelación dedeclaración sin pago

de interés 80%

P E R Í O D O 2 0 0 9

Renta Anual1 Tasa UIT Exceso Hasta Diferencia IR Parcial IR Total

Hasta 27 UIT 15% 3550.00 ---- 95850.00 95850.00 14377.50 14377.50Exceso de 27 UIT hasta 54 UIT 21% 3550.00 95850.00 191,700.00 95850.00 20128.50 34506.00 Exceso de 54 UIT 30% 3550.00 191700.00 ilimitado

a Por seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.b Se aplica la remuneración máxima asegurable, equivalente a S/.7,305.17.

Hori- Inte- Pro- Pri- zonte gra Futuro ma

Obligación de abril 2009

Comisión 1.95% 1.80% 1.98% 1.75%

Prima de Seguroa b 0.95% 0.95% 0.90% 0.87%

REMUNERACIONES Y SUBSIDIOS

FACTORES DE ACTUALIZACIÓN DE LA DEUDA PREVISIONAL(1)

CONTRIBUCIONES E IMPUESTOS

1 La renta anual se calcula considerando todos los ingresos que califi quen como Renta de Quinta Categoría de acuerdo al art. 34º de la LIR y su concordancia reglamentaria (remuneraciones, gratifi caciones ordinarias y extraordinarias, participación en las utilidades, etc.). A dicho monto se le deduce 7 UIT.

16 3.99 3.56 9.00 4.01 4.39 4.08 1.84 1.82 5.00 3.41 2.53 2.38 17 3.99 3.56 9.00 4.02 4.39 4.09 1.84 1.82 5.00 3.39 2.53 2.41 18 3.99 3.56 9.00 4.02 4.39 4.10 1.84 1.82 5.00 3.41 2.53 2.38 19 3.99 3.56 9.00 4.02 4.39 4.10 1.74 1.82 5.00 3.20 2.53 2.34 20 3.99 3.56 9.00 4.02 4.39 4.09 1.73 1.82 5.00 3.18 2.53 2.34 21 Sábado 22 Domingo 23 3.99 3.55 9.00 4.02 4.39 4.10 1.74 1.81 5.00 3.18 2.53 2.36 24 3.99 3.55 9.00 4.02 4.39 4.10 1.74 1.81 5.00 3.16 2.53 2.37 25 3.99 3.55 9.00 4.37 4.39 4.10 1.74 1.81 5.00 3.12 2.53 2.37 26 3.99 3.55 9.00 4.38 4.39 4.10 1.72 1.85 5.00 3.12 2.53 2.33 27 3.99 3.55 9.00 4.35 4.39 4.10 1.73 1.85 5.00 3.10 2.53 2.34 28 Sábado 5.00 29 Domingo 30 3.99 3.56 9.00 4.35 4.39 4.15 1.73 1.86 5.00 3.10 2.53 2.34 31 3.99 3.56 9.00 4.28 4.39 4.14 1.73 1.82 5.00 3.05 2.53 2.32 Prom. 3.99 3.56 9.00 4.28 4.39 4.14 1.73 1.82 5.00 3.05 2.53 2.32


Los contratos sujetos a modalidad o de plazo ﬁ jo · derivados de un contrato laboral sujeto a...

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