Los Derechos Innominados 3

8/12/2019 Los Derechos Innominados 3

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INTRODUCCIN

Con la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 se introdujeronmltiples cambios en relacin con las Cartas anteriores; uno de losms sobresalientes fue que la nueva Constitucin ampli el catlogo dederechos, por lo que se la califica de garantista.

En el Ttulo II se enuncian los derechos, garantas y deberes que, si bienson extensos, no resultan estar limitados a los que all se proponen; aslo ha manifestado la Corte Constitucional en reiteradas oportunidades yla propia Constitucin lo establece en el artculo 94, que reza:

La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en la Constituciny en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse comonegacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figurenexpresamente en ellos.

Es en virtud de este artculo constitucional y del mandato del artculo 2 delDecreto 2594, en el que se ordena a la Corte Constitucional dar prelacina la revisin de sentencias de tutela referidas a derechos no sealadosen la Constitucin como fundamentales, como por jurisprudencia de esaCorporacin se ha llegado al concepto de los derechos innominados.

Como su nombre lo indica, se trata de derechos que no tienen un nombreen la Carta Magna porque no se encuentran consagrados en ella, pero quehan sido reconocidos por estar implcitos en el mbito de proteccin dedistintas disposiciones jurdicas fundamentales.

El reconocimiento de estos derechos es relativamente nuevo en nuestro

pas pero en otros ha ido de la mano con las primeras Constituciones, porejemplo, el tan mencionado caso de la Constitucin de Filadelfia que ensu texto original no contena un catlogo de derechos, muy seguramentedebido a que la sociedad de la poca los reconoca sin que fuera menesterque constaran por escrito.

Con el nuevo constitucionalismo que invade a Amrica Latina, staparece ser la tendencia que se impone en la mayora de los pases del

continente, tal es el caso de la Constitucin Peruana, que en su artculo 3contiene una clusula de derechos no numerados, as:

La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluyelos dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o


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que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanadel pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicanade gobierno.

De igual forma, la Constitucin Venezolana de 1999 en su artculo 22seala, al hablar de los derechos, que las normas enunciadas anteriormenteno se deben entender como negacin de otros derechos y garantas queno figuren en ella, algo similar se lee en la Constitucin Ecuatoriana de2008.

En el caso colombiano, ha sido tarea de la Corte Constitucional desarrollarel artculo 94 del cual surgi el concepto de derechos innominados;

stos, segn un estudio ocasional del CIJUS de la Universidad de losAndes, han sido reconocidos partiendo de una concepcin holstica dela Constitucin tomando las ideas de autores como Ronald Dworkin yRichard Posner.

Lo cierto es que va jurisprudencial se ha ampliado considerablemente elcatlogo de derechos, reconociendo derechos innominados tales como:derecho al mnimo vital, derecho a la seguridad personal frente a riesgos

extraordinarios, derecho a la estabilidad laboral reforzada de sujetos deespecial proteccin constitucional, derecho a la subsistencia y derecho alolvido, entre otros.

Es mucho lo que hay por estudiar al respecto por ser este un tema polmicoe interesante; sin embargo, decidimos que nuestra investigacin secentrara en establecer si los derechos innominados son fundamentales.

Como objetivo de esta investigacin se pretende llegar a una claraconceptualizacin de los derechos innominados; para lograrlo seexploraron y analizaron los principales pronunciamientos doctrinales y

jurisprudenciales nacionales e internacionales que tratan el tema de losderechos innominados.

En el primer captulo se explica cul es la situacin de los derechosinnominados en Amrica Latina, especialmente en pases como Ecuador,Per y Venezuela, recopilando los diferentes textos legales que contienenclusulas abiertas de derechos y jurisprudencia que trata el tema.

En el segundo captulo se aborda la cuestin en nuestro pas, se analiza culha sido el desarrollo de los derechos innominados, la recepcin de la clusula


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abierta de derechos en las Constituciones Colombianas, particularmente enla de 1991; esto se logr recopilando y estudiando los derechos consagradosen las diferentes Constituciones y en la Gaceta Constitucional se analiz el

proceso de formacin del artculo 94 constitucional.

Adicionalmente, en el captulo tres se identifica el papel que desempeala jurisprudencia como creadora de los derechos innominados, se sealacules son algunos de estos derechos y en qu consisten realizando unanlisis de casos en los que se han reconocido.

Por ltimo, en el captulo cuatro se recopilan las sentencias de laCorte Constitucional desde el ao de 1992 hasta la fecha en las que se

reconocen derechos innominados, y se construye la lnea jurisprudencialsobre el tema de acuerdo con el mtodo que expone el Dr. Diego LpezMedina en su libro El Derecho de los Jueces.

Esta investigacin es importante pues en el mbito acadmico seobserv que es poco el estudio que existe sobre el tema de los derechosinnominados, por lo que result de gran valor realizar una investigacinque con apoyo en la normatividad internacional y nacional, la jurispru-

dencia y la doctrina existentes sobre la materia ayude a despejar losinterrogantes que existen sobre el tema.

Este estudio se justifica por el valor terico, utilidad prctica y beneficiosque le proporcionar a la comunidad jurdica al brindar el conocimiento quese requiere para elevar la calidad de la labor que realizan abogados y jueces,adems de contribuir en el proceso de informacin y conscientizacin delos ciudadanos en lo que se refiere a la exigibilidad de sus derechos.

Todo lo anterior como trabajo de grado para acceder al ttulo de Abogadoen la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda.

1. LOS DERECHOS INNOMINADOS EN AMRICA

Con el nacimiento del concepto de Estado, una de las principales preocu-paciones de los gobiernos nacientes fue el procurar a los ciudadanos susderechos.

Posteriormente, con el paso del tiempo y el desarrollo de las diferentesorganizaciones gubernamentales, este afn se mantuvo presente hasta


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llegar al fenmeno que observamos actualmente: proteger los derechosde naturaleza fundamental, pese a que no se encuentren expresamentereconocidos en las Constituciones.

En este afn nace la teora de los derechos innominados. Se puede decirque en Amrica el primer indicio de esta se encuentra en la Constitucinde Filadelfia de 1877, que en su texto original no contena como otras desu especie un catlogo que enumerara los derechos de los ciudadanos.

No obstante, este vaco jurdico, si as se lo puede llamar se corrigiposteriormente en 1791 con la aparicin de la enmienda IX que seala: laenumeracin en esta Constitucin de ciertos derechos no podr alegarse

para negar o menoscabar otros retenidos por el pueblo (Constitucin deFiladelfia, 1877).A esta declaracin se lleg porque en el inconsciente del pueblo americanosiempre se han reconocido derechos y garantas que le son inherentes alser humano sin necesidad de que consten por escrito.Amrica Latina en un principio era totalmente ajena a esta situacin,

dado que los derechos que se reconocan y protegan en los distintosEstados eran slo los incluidos en los textos de las Constituciones.Esta situacin ha cambiado porque en muchas Cartas se recoge de maneraexplcita o implcita el precepto de la enmienda IX antes mencionada, no slo

porque los principios del nuevo constitucionalismo lo permiten, sino ademsporque obligan a la apertura del catlogo de derechos fundamentales.

Esta postura que al parecer resulta ser relativamente nueva en algunospases quiz no lo es tanto, pues el primer indicio de la recepcin deesta enmienda se da en Argentina en el ao 1813 en el proyecto federaldenominado Plan de una Constitucin liberal federativa para las ProvinciasUnidas de la Amrica del Sur.Este en el artculo 51 (Proyecto Federal, 1813) dispuso que:

La enumeracin en la Constitucin de ciertos derechos no ser hechapara negar o desigualar los otros retenidos por el pueblo.

A lo largo del continente en las Constituciones o proyectos de las mismasse sigui esta tendencia al incluir un artculo que abre la posibilidad de


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ampliar los derechos consagrados en ellas. De estos surge lo que hoy seconoce como derechos innominados y la llamada clusula de derechosno enumerados en las Constituciones.

1.1 Constituciones Americanas que contienen la clusula de derechosno enumeradosSe podra pensar que la recepcin de este tipo de clusulas en lasConstituciones Americanas es nueva, por el incipiente desarrollo queexiste al respecto en la doctrina, pues el tema de los derechos innominadosen casi todos los pases es desarrollo de la jurisprudencia.

Sin embargo, no se puede desconocer que el tema de derechos noreconocidos en las Constituciones fue debate obligado para las AsambleasConstituyentes de muchos Estados, como por ejemplo el argentino.

Por esta razn el panorama que se observa es que en la mayora de pasesdel continente se incorporan en las diferentes Constituciones artculosque incluyen una clusula de derechos no enumerados; veamos algunoscasos.

En Uruguay, la primera Constitucin que acogi una norma sobreel asunto fue la de 1918 en el artculo 173 de la Seccin XII, tituladaderechos y garantas.Esta disposicin pas a ser el artculo 63 de la de 1934, el 63 de la de1942, el 72 de la de 1951, el 72 de la de 1966 (Gross, p. 152).

La Constitucin vigente, la de 1997, en la seccin II Derechos, Deberesy Garantas, captulo III, artculo 72, recoge la clusula de derechosinnominados diciendo:

La enumeracin de derechos, deberes y garantas hecha por laConstitucin, no excluye los otros que son inherentes a la personalidadhumana o se derivan de la forma republicana de gobierno. (ConstitucinUruguaya de 1997, artculo 72).Segn Gros Espiell:

La doctrina uruguaya ha prestado y sigue prestando hoy atencin muyespecial al artculo 72 de la Constitucin.


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Esta atencin ha permitido prever y fundar su aplicacin a situacionesdiferentes es decir, a derechos, deberes y garantas, no expresamente

previstas, proyectar este tipo de normas hacia el Derecho Internacional,e, incluso, intentar basar un cambio en la concepcin tradicionaluruguaya sobre el nivel jerrquico interno de los tratados internacionalesen la aplicacin de la Constitucin.

Ha permitido afirmar el reconocimiento constitucional de nuevosderechos y ha hecho posible que garantas no previstas, como el amparo,antes de su regulacin por ley, se consideraran, por la doctrina y la

jurisprudencia, como existentes (pp.155 - 156).

Honduras, en el ttulo III De las declaraciones, derechos y garantas,captulo I de las Declaraciones, artculo 63.Artculo 63. Las declaraciones, derechos y garantas que enumera estaConstitucin, no sern entendidos como negacin de otras declaraciones,derechos y garantas no especificadas, que nacen de la soberana, de laforma republicana, democrtica y representativa de gobierno y de ladignidad del hombre. (Constitucin de Honduras de 1982, artculo 63).

Nicaragua, en el ttulo IV derechos, deberes y garantas del puebloNicaragense, captulo I derechos individuales, artculo 46.Artculo 46. En el territorio nacional toda persona goza de la proteccinestatal y del reconocimiento de los derechos inherentes a la personahumana, del irrestricto respeto, promocin y proteccin de los derechoshumanos, y de la plena vigencia de los derechos consignados en la

Declaracin Universal de los Derechos Humanos; en la DeclaracinAmericana de Derechos y Deberes del Hombre, en el Pacto Internacionalde Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en el Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Polticos de la Organizacin de las NacionesUnidas y en la Convencin Americana de Derechos Humanos de laOrganizacin de Estados Americanos. (Constitucin de Nicaragua de1987, artculo 46).Costa Rica, en el ttulo V Derechos y garantas sociales, captulo nico,artculo 74.Artculo 74. Los derechos y beneficios a que este captulo se refiereson irrenunciables. Su enumeracin no excluye otros que se deriven del


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principio cristiano de justicia social y que indique la ley; sern aplicablespor igual a todos los factores concurrentes al proceso de produccin yreglamentados en una legislacin social y de trabajo, a fin de procurar

una poltica permanente de solidaridad nacional. (Constitucin de CostaRica de 1999, artculo 74).

Bolivia, en el ttulo I derechos fundamentales y garantas, captuloprimero, disposiciones generales, artculo 13, numeral 2.Artculo 13.II. Los derechos que proclama esta Constitucin nosern entendidos como negacin de otros derechos no enunciados.

(Constitucin de Bolivia de 2007, artculo 13).Paraguay, en el ttulo de los derechos, de los deberes y de las garantas,captulo II, artculo 45.Artculo 45. De los derechos y garantas no enunciados

La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en estaConstitucin no debe entenderse como negacin de otros que, siendoinherentes a la personalidad humana, no figuren expresamente en ella.La falta de ley reglamentaria no podr ser invocada para negar ni paramenoscabar algn derecho o garanta. (Constitucin de Paraguay de1992, artculo 45).Son pocas las Constituciones americanas que no contienen una clusulade derechos no enumerados; entre ellas tenemos la de pases como Cuba,Chile, Mxico y Panam.

Como hemos visto, en las Constituciones analizadas se incluyen conredaccin muy similar artculos que han permitido se ample el catlogode derechos, lo cual abre la posibilidad de entender como derechosfundamentales otros que no se encuentran expresamente reconocidos enlas diferentes Constituciones.

Dichos artculos en su gran mayora inician sealando que la enunciacinde los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin no debeentenderse como negacin de otros. De esta frase nace toda esta teora delos derechos innominados, implcitos o inherentes por la que se acrecientanlos derechos de los ciudadanos.


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Algunas ordenanzas van ms all de incluir este tipo de disposicionesen sus Cartas y reconocen como constitucionales los derechos que seencuentran en los diferentes instrumentos internacionales o hacen

referencia a criterios religiosos o polticos como la Costarricense, quealude a los derechos que se deriven del principio cristiano de justiciasocial, o la de Honduras, que habla de los derechos que se derivan dela soberana, de la forma republicana, democrtica y representativa degobierno.

Como ya se observa, la consagracin legal sobre este tema en los Estadosdel continente conserva una lnea de redaccin parecida; para continuar

verificando esto daremos un vistazo a los artculos constitucionalespertinentes en otros pases como: Argentina, Ecuador, Venezuela y Per;estos ltimos, adems, tienen una historia y un desarrollo constitucionalms cercano al nuestro.

1.2 ArgentinaEste pas fue uno de los primeros en incluir una clusula abierta dederechos, aunque en el texto original de la Constitucin de 1853 no semencione, lo que parece ser extrao si partimos de la base de que esaCarta estaba inspirada en gran parte en la de Estados Unidos.Sin embargo, fue apenas en 1860, con la reforma que se hizo en ese ao a laConstitucin, cuando se incluy el que sera el artculo 33, el cual ya habasido expuesto en el proyecto federal denominado Plan de una Constitucinliberal federativa para las Provincias Unidas de la Amrica del Sur; asqueda por primera vez incluida una clusula de derechos no enumeradosen una Constitucin de Amrica diferente de la estadounidense.

En el diario de sesiones de la Convencin de esa poca se lee la motivacinque tuvo la Asamblea Constituyente para incluir dicho artculo.En esa oportunidad, expres que:

La enumeracin que se hace en la primera parte de los derechos y garantasde los individuos, que en algunos se hacen extensivos a los pueblos comoentidades colectivas, no deben tomarse sino como ejemplos para ir de loconcreto y lo expreso a lo desconocido y tcito (Diario de Sesiones de laConvencin del Estado de Buenos Aires, 1860, pp. 193-197).


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Con esas palabras los Constituyentes de la poca sin saberlo planteabanun postulado de lo que hoy se conoce como el nuevo constitucionalismo,que ha introducido conceptos tan importantes como que las Constitucionesno son textos de piedra que contienen listas inmodificables de derechos.

Posteriormente, en la Constitucin de 1949 de ese pas, la clusulaaparece en el artculo 36.

Sobre este, los autores Legn y Medrano (1953) comentan que:

La invocacin de los derechos no enumerados anloga a la que contienela novena enmienda norteamericana que persiste en el artculo 36 y que

fue introducida entre los retoques de 1860, consagra la preeminencia delderecho natural y de los postulados de la civilizacin cristiana, como loexpresaron los propulsores de la iniciativa (p. 151).

La clusula se mantuvo hasta la ltima reforma a la Constitucin de 1853que se hizo en 1994, la cual abarc 44 artculos en los que se reconocenderechos de proteccin ambientales, del consumidor, a la informacin, etc.

En esta reforma, en el captulo primero declaraciones, derechos y garantas,en el artculo 33, se incorpora la clusula de derechos innominados tal ycomo se consagr en 1860.

1.3 Ecuador

La Constitucin ecuatoriana de 1998 expresa que los derechos y garantassealados en su texto y en los instrumentos internacionales no excluyen

otros que se deriven de la naturaleza de la persona y que son necesariospara su pleno desenvolvimiento.

Este artculo es uno de los ms amplios porque al referirse a losinstrumentos internacionales en general incluye todos los tipos detextos declarativos, lo que no ocurre en Constituciones como la deBrasil o Colombia, que mencionan tratados internacionales o conveniosinternacionales respectivamente, lo cual excluye la Declaracin Universaly la Declaracin Americana de Derechos Humanos.

La vigente Constitucin ecuatoriana aprobada en 2008 en el ttulo IIderechos, captulo primero principios de aplicacin de los derechos,artculo 11, numeral 7, seala:


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El reconocimiento de los derechos y garantas establecidos en laConstitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos,no excluir los dems derechos derivados de la dignidad de las personas,

comunidades, pueblos y nacionalidades que sean necesarios para supleno desenvolvimiento (Constitucin de Ecuador de 2008, artculo 11numeral 7).

As se incluye el artculo que en la Constitucin de 1998 trataba el temaagregndole el toque multicultural que caracteriza la nueva Carta.

En este pas, al igual que en muchos otros del continente, una de las

formas en las que se reconocen derechos innominados es aceptandolos reconocidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos;uno de esos es el derecho a la verdad, que es tutelado por el gobiernoecuatoriano aunque no se encuentre de manera expresa en la nueva Cartaconstitucional.

Una realizacin de ese derecho se dio con la creacin de una comisinde la verdad que tiene por objeto investigar, esclarecer y prevenir laimpunidad en los hechos violentos y las violaciones a los derechoshumanos ocurridas entre 1984 y 1988.

Periodo en el cual el gobierno de Ecuador estuvo presidido por elempresario socialcristiano, Len Febres Cordero, quien desat campaasrepresivas que incluan detenciones arbitrarias, tortura y desaparicinforzada contra un pequeo grupo insurgente denominado Alfaro ViveCarajo y movimientos sociales y estudiantiles opuestos a su proyecto

poltico.

Como vemos, en Ecuador, sin importar los muy cuestionados y polmicosdirigentes que tiene el pas actualmente, la situacin que se evidencia es lade no limitar los derechos sino cada da darles un mayor reconocimiento;

prueba de esto es que la nueva Constitucin tiene un listado amplsimode derechos en los que se incluyen garantas progresistas que estn muyde acuerdo con las nuevas necesidades de la sociedad, como el derechohumano al agua; adems, como ya se mencion antes, contiene un artculoque es una clusula abierta de derechos. La tendencia se mantiene puesen este pas.

Ahora miremos si en Per se ha dado una situacin similar.


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1.4 Per

En la Constitucin de 1993, en el ttulo I de la persona y de la sociedad,captulo I derechos fundamentales de la persona, artculo 3, se plasma laclusula abierta as:

La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluyelos dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga oque se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanadel pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la forma republicanade gobierno (Constitucin Peruana de 1993, artculo 3).

Sobre esta clusula seal el Tribunal Constitucional Peruano ensentencia del Expediente N 895-2001-AA/TC, que a ella debe acudirse:En la medida en que sea razonablemente posible, debe encontrarse enel desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidoslas manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad delhombre, puesto que ello impedira la tendencia a recurrir constantementea la clusula constitucional de los derechos no enumerados y, con ello,desvirtuar el propsito para el cual fue creada.

La apelacin al artculo 3 de la Constitucin, en ese sentido, debequedar reservada solo para aquellas especiales y novsimas situacionesque supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho querequiera de una proteccin al ms alto nivel y que, en modo alguno,

pueda considerarse que est incluido en el contenido de algn derechoconstitucional ya reconocido en forma explcita.

Como vemos, el Tribunal Constitucional de este pas se ha encargadode dar aplicacin a esta clusula y en virtud de la misma ha reconocidoderechos que no se encuentran en el texto de la Carta Magna pero que sederivan de otros que s lo estn.

A continuacin veremos algunos apartes de pronunciamientos en los quese reconoce este tipo de derechos.En sentencia de tutela constitucional Exp. N. 1230-2002-HC/TC, elTribunal reconoce el Derecho a procesos constitucionales de la libertad.En este fallo se hace la observacin de que los derechos fundamentales,debido a su mayor importancia, deben estar tutelados constitucionalmente.


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En palabras de esa Corte, el reconocimiento de los derechosfundamentales y el establecimiento de mecanismos para su proteccinconstituyen el supuesto bsico del funcionamiento del sistemademocrtico (prrafo 4).

Este pronunciamiento es sin duda parte del desarrollo que se le ha dadoen este pas al artculo 25.1 de la Convencin Americana de DerechosHumanos, por el cual toda persona tiene derecho a un recurso sencilloy rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunalescompetentes, que la amparen contra actos que violen sus derechosfundamentales.

En otra sentencia, STC Exp. N. 0008-2003-AI/TC, esta Institucin serefiri a los Derechos de los consumidores y usuarios.

Constitucionalmente se habla de dichos derechos en el artculo 65, elcual se limita a sealar que:

El Estado debe defender el inters de los consumidores y usuarios.Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y

servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. As mismovela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.Esta norma no especifica cules son los derechos de los consumidoresy usuarios, por lo que fue tarea de esa Corte pronunciarse al respectodiciendo que los derechos de acceso al mercado, a la proteccin delos intereses econmicos, a la reparacin por daos y perjuicios y ala defensa corporativa del consumidor, se erigen tambin en derechos

fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios (prrafo 32).

Lo interesante en este pronunciamiento no es slo el hecho de que el Tribunalreconociera derechos que no estn en la Constitucin sino que resulta msimportante que les da a esos derechos la categora de fundamentales.En la STC Exp. N. 2488-2002-HC/TC se materializ el derecho a laverdad por una demanda sobre un caso de desaparicin forzada.La Magistratura, siguiendo los pronunciamientos de la Corte Interamericanade derechos humanos, seala que en este tipo de eventos violentos es unaobligacin tanto del Estado como de los particulares responsables informara las vctimas y sus familias la verdad de lo sucedido.


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Textualmente se dijo, estos tienen derecho a saber siempre, aunquehaya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en que se cometi elilcito, quin fue su autor, en qu fecha y lugar se perpetr, cmo se

produjo, por qu se lo ejecut, dnde se hallan sus restos, entre otrascosas (prrafos 8 - 9).El Tribunal reconoce expresamente la existencia de unos derechos msall de la Constitucin y seala que, si bien el derecho a la verdad notiene un reconocimiento expreso, s es uno que forma parte de la tablade las garantas de derechos constitucionales; por ende susceptible de

proteccin plena a travs de derechos constitucionales de la libertad,

pero tambin a travs de ordinarios existentes en nuestro ordenamientojurdico (prrafo 20).As se da por sentado que el derecho a la verdad se puede incluir en losderechos que son nuevos pues no aparecen en el texto Constitucional

pero que su contenido se desprende de otro u otros derechos que s estnconsagrados.

Por ltimo, veamos un pronunciamiento que es muy importante parala cuestin que nos ocupa; se trata de la STC Exp. N. 2254-2003-AA/TC. Se llega a esta sentencia por demanda interpuesta por el seor FlixCsar Caldern Urtecho, miembro del cuerpo diplomtico peruano,contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior deJusticia de Lima.Este caso se origin porque el peticionario present los concursosrequeridos para lograr el ascenso a la categora de embajador y, a pesarde haberlos aprobado, su nombramiento nunca se hizo efectivo; ante estasituacin interpuso una serie de recursos que le fueron negados.

El Tribunal, luego de hacer una serie de sealamientos sobre la negativaal derecho de peticin y sobre el silencio administrativo negativo, llega auna conclusin interesante.Declara que se viol sistemticamente el derecho a la promocin o ascenso,derecho constitucional y fundamental, con el consiguiente perjuicio al

proyecto de vida de los funcionarios diplomticos involucrados, entrelos cuales se encuentra el demandante, segn se ha podido acreditar enautos (prrafo 12).


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Lo cuestionable del fallo no es el hecho de que va jurisprudencial sehaya creado el derecho a la promocin o ascenso sino que ese Tribunal led rango de derecho constitucional y fundamental.

No compartimos esta opinin, pues se desconoce totalmente que losderechos constitucionales se consideran esenciales para el sistema

poltico y lo que menos se tuvo en cuenta es que se trata de derechos quetienen origen constitucional, y el derecho a la promocin o ascenso noest en la Constitucin peruana.A esto se suma que no se trata de un derecho fundamental, pues debemosrecordar que estos derechos son los que tenemos todas las personas

por el hecho de serlo, por lo que generalmente se trata de prerrogativasindispensables para que el ser humano lleve una vida digna.

No creemos que en este caso estemos ante uno de estos derechos, pues noconcebimos que el derecho a la promocin o ascenso laboral sea esencial

para el desarrollo de todas las personas.Lo que s nos queda rondando en la cabeza es el trasfondo del asunto,

porque no concebimos que un Tribunal de alta envergadura como estecometa semejante equivocacin; nos parece por el contrario que en este

pronunciamiento se apoya la idea de que los derechos innominadosreconocidos por la jurisprudencia de las altas Cortes de los diferentes

pases adquieren desde su reconocimiento el rango de derechos funda-mentales y constitucionales.

1.5 Venezuela

La Constitucin de 1961, en el ttulo III de los deberes, derechos ygarantas, captulo I disposiciones generales, artculo 50, consagra laclusula as:

La enunciacin de los derechos y garantas contenida en esta Constitucinno debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentesa la persona humana, no figuren expresamente en ella. La falta de leyreglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos(Constitucin de Venezuela de 1961, artculo 50).

Este artculo se reprodujo sin modificaciones en el artculo 22 de laConstitucin de 1999 vigente hasta el momento.


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Segn el doctor Brewer (2006), en el caso de las Constituciones deColombia y Venezuela, la clusula abierta permite la identificacin dederechos inherentes a la persona humana, no slo refirindose a losno enumerados en los textos constitucionales sino tambin a los nonumerados en los instrumentos internacionales, lo que ampla el mbitode estos derechos (p. 519).

En Venezuela, al igual que en Per, los altos Tribunales con sujurisprudencia han creado nuevos derechos.

En un pronunciamiento que hizo la Corte Suprema de Justicia venezolana(1996), en el caso Antonio Guzmn, Lucas Omashi y otros, se reconoce

el derecho a la participacin poltica a pesar de no encontrarse en laConstitucin venezolana de 1961 vigente en esa poca.

Dicho reconocimiento se hizo dndoles desarrollo al artculo 50 (clusulaabierta) y obviamente a los instrumentos internacionales aludidos en este,como la Convencin Americana de derechos humanos, pues el caso giraen torno a un grupo indgena al que se le niega la participacin en la leyde divisin territorial del Estado de Amazonas.

Esa misma Corte identific otro derecho innominado en una sentenciadel 19 de enero de 1999, de la que nace el derecho a la participacin

poltica de los ciudadanos.

En 1998 Hugo Chvez Fras sube al poder y plantea la posibilidad deconvocar al pueblo a un referendo para que apruebe la conformacin deuna Asamblea Constitucional para reformar la Constitucin, mecanismo

que no estaba contemplado en la constitucin de 1961.

La Corte da va libre a dicho referendo como una expresin del derecho a laparticipacin poltica de los ciudadanos argumentando que si se consideraraque el derecho al referendo constitucional depende de la reforma de laConstitucin vigente, el mismo estara supeditado a la voluntad del poderconstituido, lo que pondra a este por encima del poder soberano.

La falta de tal derecho en la Carta fundamental tiene que interpretarsecomo laguna de la Constitucin, pues no podra admitirse que el podersoberano haya renunciado ab initio al ejercicio de un poder que es obrade su propia decisin poltica (Revista de Derecho Pblico, N 77-80,1999, p. 67).


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Luego de analizar estos fallos nos damos cuenta de que tanto los Tribunalesvenezolanos como los del resto del continente han sido gestores en sus

pronunciamientos de una amplia gama de nuevos derechos no inmersosen las Constituciones.Esto sumado a la creciente preocupacin de los estamentos guberna-mentales por garantizarlos y hacerlos efectivos ha arrojado consecuencias

positivas en relacin con la disminucin del saldo de violaciones dederechos por parte del Estado y de particulares, adems de un sentimientogeneralizado de satisfaccin en los ciudadanos que acuden a estasinstituciones y obtienen la tutela efectiva de sus peticiones.

1.6 Los derechos innominados en los instrumentos del SistemaInteramericano

Observamos que las Constituciones americanas incluyen en sus textosuna clusula que ampla el compendio de derechos; pues bien, estatendencia no poda ser ajena a la Convencin Americana de DerechosHumanos, que es creacin de esos Estados y que representa los idealesgubernamentales del continente.

As tenemos que la Convencin consagra:

Artculo 29. Normas de Interpretacin

Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretadaen el sentido de:

a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir

el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en laConvencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estarreconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o deacuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados;

c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano

o que se derivan de la forma democrtica representativa de gobierno, yd) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americanade Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de lamisma naturaleza.


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El inciso b deja a salvo de limitaciones los derechos que tengan fuenteen el derecho de un Estado parte o de una Convencin en que sea parteese Estado. El inciso c impide excluir derechos inherentes a la persona oderivados de la democracia. El inciso d prohbe excluir o limitar el efectoque surge de los instrumentos internacionales all mencionados (Bidart,

p. 127).Este artculo tiene vital importancia para los Estados que ratificaron laConvencin porque incluye en sus Constituciones no slo los derechosque se numeran en dicho instrumento sino tambin aquellos que seincluyan en esta por medio de este artculo.

En los otros Instrumentos que hacen parte del sistema tambin hallamosclusulas semejantes: en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,Sociales y Culturales, en el artculo 5, numeral 2, se seala:

No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechoshumanos fundamentales reconocidos o vigentes en un pas en virtud deleyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a pretexto de que el

presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.

As mismo, en el artculo 5.2 del Pacto Internacional de Derechos Civilesy Polticos se consagra una clusula que ampla los derechos contenidosen este; su redaccin es idntica a la del artculo de la Convencin antesmencionado.Existen dos instrumentos que, aunque no tienen una norma que demanera explcita hable de ampliar los derechos en ellos contenidos de

manera implcita, lo permiten.Estos son el artculo 41 de la Convencin sobre Derechos del nio yel 23 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas dediscriminacin contra la mujer, vemoslos:

Artculo 41

Nada de lo dispuesto en la presente Convencin afectar a lasdisposiciones que sean ms conducentes a la realizacin de los derechosdel nio y que puedan estar recogidas en:

a) El derecho de un Estado Parte; o


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b) El derecho internacional vigente con respecto a dicho Estado.

Artculo 23

Nada de lo dispuesto en la presente Convencin afectar a disposicinalguna que sea ms conducente al logro de la igualdad entre hombres ymujeres y que pueda formar parte de:

a) La legislacin de un Estado Parte; o

b) Cualquier otra convencin, tratado o acuerdo internacional vigente enese Estado.

Estas normas abren la puerta a un extenso inventario de derechos que seincluiran en estos tratados aunque no estn consagrados en ellos.

Adems, abre una posibilidad ms interesante an: estos artculos, porhacer parte de los textos de tratados ratificados por pases como Mxico,Chile y Panam, cuyas Constituciones no tienen incorporadas clusulasabiertas de derechos, quedan incluidos en las legislaciones internas deestos pases.Como hemos observado, el tema de los derechos innominados est

presente en los distintos instrumentos que hacen parte del SistemaInteramericano, pero tambin la Corte y la Comisin Interamericana deDerechos Humanos juegan un papel importante en cuanto al desarrollode nuevos derechos en el sistema.As, encontramos que estos rganos se han encargado de reconocer

derechos nuevos que han ido apareciendo de acuerdo con las necesidadesde los individuos que exigen la proteccin de sus derechos por parte deestas altas Estancias internacionales.Uno de esos nuevos derechos desarrollados por la Comisin y la Cortees el derecho a la verdad, una garanta que ha evolucionado en los ltimosaos.

La Comisin reconoce por primera vez este derecho en 1995 cuandoanaliza el caso del seor Manuel Bolaos, quien desapareci y fueasesinado a manos de miembros del Cuerpo de Infantera de Marina deEcuador; el gobierno de ese pas nunca determin la responsabilidad dequienes segn las denuncias, torturaron y ultimaron al seor Bolaos.


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Por esta razn se encontraron mltiples violaciones de derechos, entreellas la violacin del derecho de los familiares a conocer la verdad acercade lo ocurrido al seor Bolaos, de las circunstancias de su detencin yfallecimiento y de la ubicacin de sus restos.

La Comisin seal que este derecho surge de la obligacin que tiene elEstado de usar todos los medios a su alcance para investigar seriamente lasviolaciones cometidas en su jurisdiccin a fin de identificar a los responsables.

Inicialmente la Comisin sostuvo que el derecho a la verdad pertenecaa las vctimas y a sus familias, sin embargo, actualmente ha dicho que

pertenece tambin a la sociedad en general; as lo seal en informe

N 25/98 del 7 de abril de 1998, en el caso de Alfonso Ren ChanfeauOracye y otros, al estudiar un grupo de casos de ciudadanos chilenos.

Los peticionarios de esos casos argumentaron que la constante aplicacinde la ley de amnista que perdonaba los crmenes cometidos entre 1973y 1978, al impedir la investigacin y sancin de los delitos y acordar laimpunidad a sus responsables, violaba los derechos de las vctimas a quesus victimarios recibieran el castigo por los delitos cometidos.

La Comisin consider que el Estado haba violado, entre otros, elderecho de las familias de las vctimas y de la sociedad a conocer laverdad acerca de lo ocurrido; adems, seal que toda sociedad tieneel derecho inalienable de conocer la verdad de lo ocurrido, as comolas razones y circunstancias en las que aberrantes delitos llegaron acometerse, a fin de evitar que esos hechos vuelvan a ocurrir en el futuro.

Por otra parte, en la Corte se inicia el debate sobre este derecho con elcaso Velsquez Rodrguez vs. Honduras; en dos eventos ms recientestambin se estudia este derecho; se trata del caso Bmaca Velsquez,sentencia del 25 de noviembre de 2000 y del caso Barrios Altos, sentenciadel 14 de marzo de 2001.

En el primero se trata de la desaparicin en manos del ejrcito guatemaltecode Efran Bmaca Velsquez. lder de un grupo guerrillero, y en el segundo,del asalto y tiroteo a un edificio de apartamentos en Lima, Per, en el quemurieron quince personas y cuatro ms resultaron heridas.

Al parecer, dicho atentado fue obra de miembros del grupo colina, unescuadrn de la muerte de los servicios de inteligencia del ejrcito peruano.


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En estas dos oportunidades, la Corte consider que se haba infringido elderecho de los familiares de las vctimas a conocer la verdad acerca delas violaciones de los derechos humanos que se denunciaban.

Como vemos, de acuerdo con lo expuesto en los casos analizados antes, elderecho a la verdad es el derecho de la comunidad a obtener respuestas delEstado; es un elemento del derecho a la justicia, es el derecho a conocer el

pasado para que no se cometan los mismos errores en el futuro.Queda demostrado entonces que el derecho a la verdad es un derechoautnomo, que se configura frente a graves violaciones de los derechos

humanos, y que aparece en el mbito local de los Estados como unaaplicacin de la jurisprudencia de la Corte Interamericana que tambin,como vemos, es creadora de derechos nuevos.

En sumatoria, luego de haber analizado cul es la situacin en cuantoal reconocimiento de derechos innominados en Amrica Latina y en elsistema continental de proteccin de los derechos humanos podemosdecir que no todo est dicho o escrito en lo que al tema se refiere; sinembargo, si hacemos un balance parcial encontramos que:

Se constituye como una caracterstica de los textos constitucionalesamericanos la incorporacin de un artculo que enuncie la clusulade derechos abiertos, lo que no ocurre en otras Cartas, tales como: laConstitucin francesa de 1958, la Constitucin espaola de 1978, laConstitucin italiana de 1947, entre otras.

Se evidencia que, para mantener el catlogo de derechos que contienenlas diferentes Constituciones abierto, renovado y actualizado, se hahecho necesario incluir este tipo de disposiciones que establecen que laenumeracin de derechos no es taxativa.

La clusula de los derechos no enumerados tiene su justificacin en unaconcepcin iusnaturalista de los derechos, importada de la enmienda IXque se hizo a la Constitucin de Filadelfia de 1877, pero que ha sidoadaptada a cada Estado a lo largo del continente.

En Amrica Latina, los pases que tienen una clusula de derechosinnominados en su Constitucin son: Argentina, Uruguay, Honduras,Bolivia, Costa Rica, Paraguay, Venezuela, Ecuador, Per y Colombia.


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Podemos sostener que cualquier Estado que es parte de un Tratado quecontiene artculos que incorporan derechos innominados no mencionadosen su Constitucin tiene que integrar en su catlogo los derechos nonumerados, en la forma que lo hace la clusula internacional que loobliga por ser parte del Instrumento internacional.

La apertura de derechos existe en el Derecho Internacional de los DerechosHumanos, en su vertiente regional americana, en virtud del artculo 29.c)de la Convencin Americana de Derechos Humanos, el artculo 41 dela Convencin sobre Derechos del nio y el 23 de la Convencin sobrela Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer, ydel Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,

artculo 5, numeral 2.

2. HISTORIA DEL ARTCULO 94 DE LA CONSTITUCIN DE 1991

Una vez creada la Asamblea Constituyente, se determin que le corresponderaa la Comisin Primera debatir los temas y redactar los artculos relacionadoscon principios, derechos humanos y mecanismos de proteccin de estos.

Los Constituyentes Jaime Arias Lpez y Juan C. Esguerra Portocarrero,integrantes de dicha Comisin, redactaron el informe-ponencia para

primer debate en plenaria titulado Mecanismos de Proteccin de losDerechos Fundamentales y del Orden Jurdico, publicado en la GacetaConstitucional del 20 de mayo de 1991.

En este proyecto se mostr dentro de un captulo llamado Mecanismosde Proteccin de los Derechos Fundamentales un esbozo del actual

artculo 94 constitucional, en los siguientes trminos:

Artculo: Carcter no taxativo de la enunciacin de derechos

La enunciacin de los derechos y garantas contenidas en la Constitucin yen los respectivos convenios internacionales vigentes no debe entendersecomo negacin de otros que, siendo inherentes a la persona humana nofiguren expresamente en ellos.

Al respecto expusieron los Constituyentes:

Esta norma tiene por objeto recalcar el carcter protector del captuloconstitucional sobre derechos y garantas, de manera tal que en ningn


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caso pueda el mismo esgrimirse para desconocer un derecho que pesea no haberse enunciado expresamente, haga parte de la naturaleza dela persona humana. Se ha pretendido enunciar de manera ms amplia

y comprensiva los derechos humanos, pero se quiere precaver laposibilidad de que en determinadas circunstancias de hecho se le quieradar un sentido restrictivo a la carta de derechos (Gaceta Constitucional,20 de mayo de 1991, p. 10).El hoy artculo 94 fue aprobado en sesin plenaria tal como se propusoen el informe de ponencia.

Posteriormente, el 27 de mayo de 1991 se publica en la Gaceta Consti-tucional Artculos aprobados y concordados con la Constitucin de1886 el articulado que haba sido aprobado por la Comisin primera,dentro del cual se incluy en el ttulo denominado Mecanismosde proteccin de los Derechos Fundamentales de la Buena Fe, elartculo que se haba presentado en el proyecto sin sufrir ningunamodificacin.En la Gaceta Constitucional 109 del 27 de junio de 1991, denominadaArtculos de la Constitucin Poltica de Colombia aprobados en primerdebate se introduce la primera modificacin al actual artculo 94; noobstante, dicha modificacin fue solo en lo que tiene que ver con laubicacin de la norma, que pas a ser parte del articulado incluido en elTtulo II de los Derechos Fundamentales, las Garantas y los Deberes,Capitulo I de los Derechos Fundamentales y Libertades.

Posteriormente, en la Gaceta Constitucional 113 del 5 de julio de 1991se incluye en el Captulo 4 Proteccin, Aplicacin e Interpretacin de losDerechos como el artculo 95, conservando el texto original.En la Gaceta Constitucional 114 del 7 de julio de 1991, Promulgacinde la Constitucin de la Repblica de Colombia, se publica el artculo94 en el ttulo II de los Derechos, las Garantas y los Deberes, Captulo 4de la Proteccin y aplicacin de los Derechos, como lo conocemos hoy.Como observamos, el artculo que en el informe de ponencia se presentcon Carcter no Taxativo de la Enunciacin de Derechos no sufrimodificaciones a lo largo de los debates, y la Comisin Redactora loincluy en el texto final sin cambios sustanciales, slo de estilo.


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2.1 La clusula abierta en las Constituciones colombianasLuego de haber analizado cul fue el origen del artculo 94 de laConstitucin de 1991, corresponde ahora determinar si este es creacinindita del Constituyente del 91, o si por el contrario existen artculossemejantes en las Constituciones anteriores; para esto miraremos elarticulado sobre derechos en las principales Cartas que ha tenido el pas.La Constitucin Poltica de 1821 no contena un ttulo sobre derechosde los ciudadanos y su proteccin; sin embargo, en la seccin 2 de losColombianos se reconocen los derechos civiles y polticos de la primerageneracin referentes a la nacionalidad.

En el Ttulo VIII, denominado disposiciones generales, artculo 157, sedice que los ciudadanos tienen la libertad de reclamar sus derechos antelos depositarios de la autoridad pblica, con la moderacin y respetodebidos; esta en ningn tiempo ser impedida o limitada. No obstante,en ningn aparte de la Carta se hace una numeracin as sea somera decules son esos derechos.

Posteriormente, en la Carta de 1830, se observa un avance en el tema dereconocimiento de los derechos, se incluye el Ttulo IV: De los deberes delos Colombianos y sus derechos polticos y el Ttulo XI: De los derechosciviles y de las garantas.

En el articulado de estos dos ttulos se consagra el derecho igual paraelegir y ser elegido para ocupar cargos pblicos y se sealan condiciones

para ello; adems, se sientan las bases de las incipientes protecciones yprivilegios de los poderes personales dados a los ciudadanos por la ley.

Con la disolucin de la Gran Colombia, el pas adopta el nombre deRepblica de la Nueva Granada y se aprueba la Constitucin de 1832.En esta hubo un retroceso en materia de derechos, pues se eliminaron losttulos que en la Constitucin anterior trataban el tema, y slo se hablasobre derechos civiles de manera muy laxa en el Ttulo X disposicionesgenerales.

En el ao de 1843 se proclama la Constitucin Poltica de la NuevaGranada. En esta se retoma el carcter centralista del Estado y seintroducen algunos cambios en el poder ejecutivo, el cual pas a serrepresentado por el presidente.


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En lo que tiene que ver con los derechos no se incluy un ttulo alrespecto, y se conservaron las disposiciones de la Constitucin de 1832sobre derechos civiles en el Ttulo XII disposiciones varias.La Constitucin de 1853 descentraliz el gobierno y fue la primeraen afirmar que en adelante no existiran esclavos en Colombia; nocontiene un listado de derechos pero a lo largo del articulado se siguenreconociendo algunos derechos civiles; es muy similar al texto de 1843.Se garantiza a los granadinos la libertad individual, la seguridad personalcomo no ser arrestado sino por motivo criminal, la inviolabilidad de la

propiedad, no pudiendo ser despojado de ella sino con previa y justa

indemnizacin en el caso necesario, libertad de trabajo, profesin libre,pblica o privada de la religin siempre que no afecte la sana moral nila paz pblica; respeto del domicilio, correspondencia no pudiendoser violados sino por autoridades competentes en casos prescritos en laley; derecho de reunirse sin armas con autoridades pblicas para hacer

peticiones de manera respetuosa; igualdad de todos los derechos sinreconocer distincin alguna y la erradicacin definitiva de esclavos en la

Nueva Granada, garanta que sigue vigente hasta nuestros das; conforman

una de las primeras y de ms claro compendio entre las clasificaciones delos derechos de 1era2da y 3erageneracin (Tllez, p. 4).Luego, con la expedicin de la Carta de 1858 el pas adopta el nombrede Confederacin Granadina; por primera vez encontramos un captuloque se refiere a los derechos individuales (Captulo V) una serie de

prerrogativas que se les otorgan a los ciudadanos y que no pueden serlimitadas por la Confederacin.

Se reconocen los derechos de libertad individual, seguridad individualque consiste en no ser preso, ni detenido sino en virtud de hechosdeterminados por leyes, ni ser juzgados ni penados sin ser odos en juicio;el derecho de obtener resolucin en las peticiones dirigidas por escritoa las autoridades pblicas sobre cualquier asunto de inters general o

particular (Tllez, p. 8).En realidad la nica innovacin respecto de lo que se haba dicho sobrelos derechos en otras constituciones es el rtulo del captulo.La Constitucin de Rionegro (1863) que dio al pas el nombre deEstados Unidos de Colombia proclam libertades individuales tales


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como la libertad de comercio, de opinin, de imprenta, de enseanza, deasociacin, entre otras.

En la seccin 2 garantas de los derechos individuales, se hace unanumeracin de algunas libertades ya mencionadas en la Carta anteriornombrndolas tambin como derechos individuales.Como base esencial de la Unin entre los Estados se reconocen ygarantizan los siguientes derechos: inviolabilidad de la vida humana; noser condenados a pena corporal por ms de 10 aos; Libertad absolutade imprenta y de circulacin de los impresos; igualdad (sin concederhonores ni distinciones e imponer obligaciones de condicin peor que

los dems); libertad de poseer armas y comerciar en tiempos de paz;profesin y religin libre, pblica y privada con tal que no se ejecutenhechos incompatibles con la soberana nacional particular (Tllez, p. 6).Por ltimo, tenemos la Constitucin de 1886, que estuvo vigente por msde un siglo; esta contiene un Ttulo (III) sobre los derechos civiles y lasgarantas sociales, conserva la lnea de las Cartas anteriores reconociendolas mismas libertades y limitando otras que se haban ampliado como el

porte de armas, se habla del respeto recproco de los derechos naturalesque es algo nuevo en un texto Constitucional.En materia de derechos civiles y polticos se consagran la calidad denacional colombiano que se adquiere por nacimiento, por origen y poradopcin, y se pierde por adquirir otra de pas extranjero, no habr penade muerte por delitos polticos. (Tllez, p. 4).

En los actos legislativos N 3 de 1910 y N1 de 1936, que modificaronla Constitucin, se garantiza el derecho a la vida, por lo que se prohbe lapena de muerte, la propiedad privada, se reserva el ejercicio de derechospolticos slo a los nacionales y las libertades de conciencia y enseanza.En suma, las Cartas Polticas anteriores a la de 1991 no tienen un ampliodesarrollo en lo que a derechos se refiere; se limitan a esbozar las msimportantes prerrogativas civiles y polticas que deben ser garantizadas alos ciudadanos para el correcto ejercicio de sus derechos y funcionamientodel Estado.

No contienen enumeraciones de derechos e incluso algunas no tienenun ttulo sobre estos, lo que nos permite inferir que mucho menos


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contienen una clusula abierta que ample el catlogo de derechosconstitucionales.

2.2 El catlogo de derechos en la Constitucin de 1991La Carta de 1991 es considerada como la Constitucin de los derechos

por el amplio contenido de estos a lo largo del articulado.En el ttulo II de los derechos, las garantas y los deberes, encontramosvarios tipos de derechos: derechos fundamentales o de primera generacin,derechos econmicos, sociales y culturales o de segunda generacin y losderechos colectivos y del medio ambiente o de tercera generacin.

Para realizar su estudio procederemos en el orden enunciado, que es elque sigue nuestra Carta.Entonces, en primer lugar encontramos los derechos fundamentales,que estn consagrados en los artculos que van del 11 al 40; estos sonderechos inherentes a la persona.

En el texto Constitucional figuran como derechos fundamentales lossiguientes:

Derecho a la vida (art. 11) Derecho a no ser sometido a desaparicin forzada, torturas (art.12) Derecho a la igualdad (art.13) Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica (art. 14) Derecho a la intimidad personal, familiar y al buen nombre (art. 15)

Derecho al libre desarrollo de la personalidad (art.16) Derecho a no ser esclavizado (art. 17) Derecho a la libertad de conciencia (art.18) Derecho a la libertad de cultos (art.19) Derecho a expresar y difundir pensamiento y opiniones (art.20) Derecho a la honra (art.21) Derecho a la paz (art. 22) Derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades(art. 23) Derecho a circular libremente por el territorio nacional (art.24) Derecho al trabajo (art. 25) Derecho a escoger profesin u oficio (art.26) Derecho de libertad de enseanza, investigacin y ctedra (art.27) Derecho a la libertad (art.28)


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Derecho al debido proceso en actuaciones judiciales (art. 29) Derecho al habeas corpus (art.30) Derecho a apelar o consultar sentencias judiciales (art.31) Derecho de cualquier persona a capturar a delincuentes sorprendidos

en flagrancia (art.32) Derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo, cnyuge,

compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado deconsanguinidad, segundo de afinidad o primero civil (art.33)

Derecho a no ser desterrado o condenado a prisin perpetua (art.34) Derecho de asilo (art.36) Derecho de reunin (art. 37) Derecho de asociacin (art.38) Derecho de sindicalizacin (art. 39) Derecho a participar, conformar y ejercer el control poltico (art. 40) Derecho a conocer la Constitucin en las instituciones de educacin

(art. 41).

Dichos derechos son los que el Prembulo de la Declaracin Universalde 1948 llama derechos iguales e inalienables de todos los miembros dela familia humana (Malo, p.15).

En palabras de la Corte Constitucional:

Son los que corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, comoposeedor de una identidad inimitable caracterizada por su racionalidad,que le permite ejercer sus deseos y apetencias libremente.

De ah que se le reconozca una dignidad, la dignidad humana que lo colocaen situacin de superior en el universo social en que se desenvuelve, y por

ello, es acreedor de derechos que le permiten desarrollar su personalidadhumana y sin los cuales esta se vera discriminada, enervada y aunsuprimida (Sentencia T-419 de 1992, M.P. Simn Rodrguez).El listado que de estos derechos aparece en la Constitucin, no estaxativo; esa fue la voluntad del Constituyente y as lo acepta la CorteConstitucional, por lo que ha sealado:

Existen unos criterios principales por los cuales se pueden llegar areconocer otros derechos fundamentales, estos criterios son: que elderecho sea esencial para la persona humana y que tenga reconocimientoexpreso de tal, lo cual es aplicable nicamente al artculo 44 constitucional(Sentencia T-002 de 1992, M.P. Alejandro Martnez Caballero).


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Adems, en Sentencia T-406 de 1992, la Corte determin que el factorconexidad es tambin un criterio principal para saber si se trata de underecho fundamental.

As mismo, se habla de unos criterios auxiliares que son complementariospara identificar la fundamentalidad de un derecho, no obstante, estos pors solos no bastan para decir que estamos frente a un derecho de este tipo.

Estos son: Que se trate de un derecho reconocido en un Tratado ratificadopor el pas, que el derecho en cuestin se halle ubicado en el Captulo II delTtulo I de la Constitucin, que sea un derecho de aplicacin inmediatatal como lo seala el art. 85 de la Constitucin o que sea un derecho que

tiene un plus para su modificacin.

Luego de los mencionados derechos fundamentales en el Ttulo II,Captulo II, encontramos los derechos sociales, econmicos y culturales,en los artculos 42 al 77.

Estas son prerrogativas que posibilitan un nivel de vida adecuado para laspersonas y desarrollan las siguientes reas:

la igualdad entre hombres y mujeres la accesibilidad y las condiciones de empleo la sindicalizacin la seguridad social la prioridad a la familia y a la proteccin especial a los nios el disfrute de la cultura la alimentacin la vivienda la educacin la salud fsica y mentalLos DESC, como han sido llamados, han adquirido relevancia porque laConstitucin de 1991 otorga un lugar central a los derechos humanos, yen las formulaciones con que se abre el texto constitucional se define aColombia como un Estado social de derecho.

Esto proporciona un anclaje a los derechos econmicos, sociales yculturales, tanto como a los civiles y polticos, e impone la responsabilidadde aplicar los conceptos de los derechos humanos en el campo econmico,social y cultural (Serie estudios y perspectivas, derechos econmicos,sociales y culturales, economa y democracia, 2004, pp. 9- 10).


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Como vemos, con la Constitucin de 1991 se avanz en la proteccinde estos derechos; no obstante, se dice que estos deben llevarse a la

prctica gradualmente, es decir, son de desarrollo progresivo porque

la materializacin de estas garantas implica que el Estado disponga derecursos econmicos con los que no cuenta de manera inmediata.

Los derechos sociales, econmicos y culturales que trae nuestra Carta sonuna reproduccin de los que se reconocen en el Pacto Internacional delos derechos econmicos, sociales y culturales, suscrito por la AsambleaGeneral de Naciones Unidas.

Tambin encontramos este tipo de derechos en tratados como el PactoInternacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC),por el cual se cre un rgano encargado de controlar las obligaciones queal respecto contrajeron los Estados firmantes, el Comit de DESC.

Adicional a este tenemos el Protocolo Facultativo al Pacto Internacionalde Derechos Econmicos Sociales y Culturales (PIDESC) y en el SistemaInteramericano encontramos el Protocolo Adicional a la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos,Sociales y Culturales, en el que se estableci que sera una tarea de la Cortey de la Comisin velar por la proteccin de estos derechos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido en muchasoportunidades que:

Existe una estrecha relacin entre la efectividad de los derechoseconmicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y polticos,

por cuanto ambos grupos de derechos constituyen un todo indivisible, enel que se basa el reconocimiento de la dignidad humana, razn por la cualambos grupos de derechos requieren constante proteccin y promocin afin de lograr su plena realizacin, y el sacrificio de algunos derechos enfavor de otros nunca se puede justificar.Siguiendo este criterio la Comisin seal en el informe sobre la situacinde los derechos humanos en Paraguay 2001, captulo V, que:

Con el transcurso del tiempo se ha ido reconociendo la indivisibilidad einterdependencia entre los derechos econmicos, sociales y culturales, ylos derechos civiles y polticos.


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Teniendo en cuenta esa indivisibilidad de los derechos humanos, laComisin desea puntualizar que la violacin de los derechos econmicos,sociales y culturales generalmente trae aparejada una violacin dederechos civiles y polticos.

En efecto, una persona que no recibe adecuado acceso a la educacinpuede ver mermada su posibilidad de participacin poltica o su derechoa la libertad de expresin. Una persona con escaso o deficiente accesoal sistema de salud ver disminuido en diferentes niveles, o violado deun todo, su derecho a la vida. Esta situacin puede darse en diferentesgrados, segn la medida de la violacin de los derechos econmicos,sociales y culturales, pudiendo sostenerse en trminos generales que a

menor disfrute de los derechos econmicos, sociales y culturales, habrun menor disfrute de los derechos civiles y polticos.

En este contexto, una situacin de mxima violacin de los derechoseconmicos, sociales y culturales significar una mxima violacinde los derechos civiles y polticos. Ello es lo que sucede cuando nosencontramos con una situacin de pobreza extrema.

En consecuencia, de acuerdo con lo que han sostenido la Corte y laComisin Interamericana de Derechos Humanos, este tipo de derechosclasificados como de segunda generacin son importantes no slo portratarse de prerrogativas que abren la posibilidad a los ciudadanos detener un mejor nivel de vida, sino tambin porque hoy se dice que sino se garantizan estos no se podrn hacer efectivos los derechos polticosy civiles, por lo que surge una creciente preocupacin por parte de losEstados para lograr su efectividad.

Por ltimo, en nuestra Constitucin, en el Ttulo II, Captulo III, encontramosuna serie de derechos colectivos que protegen el medio ambiente. Por elamplio articulado que se incluy en la Constitucin de 1991 al respecto,esta ha sido catalogada como una de las que ms instrumentos ha brindado

para la proteccin del medio ambiente en latinoamrica y en el mundo.Como sabemos, los derechos colectivos son aquellos que no tienen untitular determinado o que radican en cabeza de una colectividad.En nuestro caso, dentro de estos derechos llamados de tercera generacinencontramos un solo artculo sobre derechos del consumidor, y otroscuatro que giran en torno al medio ambiente y su preservacin.


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Los artculos que consagran estas prerrogativas son:

Artculo 78. Control a la calidad de bienes y servicios.

Artculo 79. Derecho a gozar de un medio ambiente sano.

Artculo 80. Deber del Estado de planificar el manejo y aprovechamientode los recursos naturales para un desarrollo sostenible.

Artculo 81. Prohibicin sobre armas, residuos nucleares y desechostxicos.

Artculo 82. Deber del Estado de proteger el espacio pblico.

Estos artculos otorgan esas garantas a todos los colombianos, porqueson prerrogativas que permiten crear un nivel de vida adecuado para losciudadanos, por lo que se convierten en condiciones indispensables paraalcanzar otros derechos, por ejemplo, el derecho a un medio ambientesano ser vital para tener una vida digna y para conservar la salud.

En este punto radica la importancia de que el texto constitucional vigentehaya acogido este tipo de derechos que no tienen antecedentes en laConstitucin del 86, y que permiten que estemos a la vanguardia en lostemas ambientales que son preocupacin de la sociedad actualmente.Para concluir este captulo, luego de estudiar el origen del artculo 94constitucional que ampla el listado de derechos consagrados en lasConstituciones anteriores a la de 1991 y los derechos que aparecentaxativamente en nuestra Constitucin, es del caso sealar que:

El actual artculo 94 constitucional fue redactado por los Constitu-yentes Jaime Arias Lpez y Juan C. Esguerra Portocarrero, integrantesde la comisin primera, quienes provisionalmente lo llamaron carcterno taxativo de la enunciacin de derechos.

El texto que se lee hoy en da en el artculo 94 es exactamente elmismo que propusieron sus redactores; este artculo no sufriningn tipo de modificacin a lo largo de los debates de la AsambleaConstituyente.


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La idea de incluir una clusula abierta de derechos (art.94) en laConstitucin de 1991 es original del Constituyente de esa poca

pues no se hallaron artculos de similar redaccin en las Cartas

anteriores.

En cuanto a derechos, la Constitucin de 1991 es generosa: son 72artculos, que consagran derechos de todo tipo: fundamentales, econ-micos, sociales y culturales, derechos colectivos y del ambiente.

El listado de derechos que el Constituyente estableci no es taxativo,ya que se han reconocido otros derechos que no estn incluidos en

este.

La Constitucin de 1991 impuls decisivamente la proteccin judicialde los derechos humanos, porque es mucho ms generosa en cuanto alreconocimiento de derechos que la Constitucin de 1886.

La nueva Carta de 1991 nos permiti estar en sintona con la nuevapoca que exige el reconocimiento de nuevos derechos, tales como

los derechos para proteger el medio ambiente.

3. LOS DERECHOS INNOMINADOS, UNA CREACIN DE LAJURISPRUDENCIA

Uno de los temas que han sido ampliamente discutidos por los doctrinantesde todos los tiempos es el papel que cumple la jurisprudencia en el

derecho.

Algunos autores consideran que es una fuente auxiliar; sin embargo,desde hace un tiempo se ha gestado con ms fuerza una corriente quela ubica como verdadera creadora de derecho, contra la creencia deque el papel del juez no es otro que aplicar un conjunto de leyes a uncaso concreto para llegar a una conclusin con la que se da respuesta al

problema jurdico.

Los que comparten esta posicin insisten en sealar que la rama judicialsolo crea derecho cuando el aplicador jurdico llmese juez o magistradollena las lagunas que existen en la ley.


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No estamos de acuerdo con esta posicin, pues resulta evidente quea nivel mundial se ha replanteado el rol de los pronunciamientos queemiten los altos tribunales; esto es ms claro en el sistema anglosajn

donde el precedente judicial tiene fuerza de ley o incluso es la ley en loscasos donde esta no existe.

En nuestro sistema, se observa con mayor frecuencia que los jueces demenor jerarqua acogen en sus sentencias los pronunciamientos de losaltos Tribunales, y as se dan los primeros pasos para crear verdaderaslneas jurisprudenciales en nuestro pas.

Esto sumado a que cada da con ms fuerza la ciencia del derecho vienemostrando un creciente inters por el papel que las decisiones judicialesanteriores tienen en la solucin de los casos futuros (Moral, 2001, p. 15).Porque, como seala Hauriou (citado en Spota, 1989), los poderescreadores de la jurisprudencia han acrecido...los juristas, teniendo msaccin sobre la jurisprudencia que sobre la legislacin, han comprendidoque de este lado participaran con ventaja en el poder creador delderecho (p. 47).

Nuestra Corte Constitucional es consciente del poder creador de derechoque tiene su jurisprudencia, por lo que a travs de esta ha dado un giroal derecho en nuestro pas creando conceptos y teoras innovadoras einteresantes como la de los derechos innominados, que tambin ha sidodesarrollada por los altos Tribunales de todo el continente.

Al analizar algunas sentencias de la Corte nos encontramos con que enellas ha reconocido una serie de derechos que no se encuentran en eltexto de la Constitucin de 1991 ni en la ley, pero que han sido tuteladosa los ciudadanos en desarrollo del artculo 94 constitucional y el artculo2 del Decreto 2591.En estos pronunciamientos que reconocen derechos innominados, sedesenvuelven conceptos jurdicos que no han sido desarrollados conanterioridad por la ley y que corresponden en la mayora de los casosa las situaciones particulares que se viven en el pas; tal es el caso delderecho a la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios, que fuereconocido por la especial situacin de peligro que viven ciertas personasdebido al conflicto armado que atravesamos.


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Adems, en esas sentencias encontramos un acercamiento al sistema delprecedente judicial, dado que la Corte aplica las llamadas subreglas queson utilizadas en lo que se conoce como reiteracin de la jurisprudenciacreando un precedente sobre el tema.

Esos fallos son verdaderos creadores de derecho debido a la laborinterpretativa que realiza la Corte, y en el caso de los derechos inno-minados, que por su propia definicin no estn siquiera nombrados porla Constitucin o por la ley, constituye una de las principales fuentes dederecho, para reconocerlos, nominarlos y perfilar su contenido, a partirde las circunstancias concretas.

Esto ha ocurrido con muchos de los nuevos derechos reconocidos en lajurisprudencia de la Corte Constitucional, como derecho al mnimo vital,derecho a la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios, derechoa la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial proteccinconstitucional, derecho a la subsistencia y derecho al olvido, entre otros.

Por ejemplo, en el caso del derecho a la estabilidad laboral reforzada desujetos de especial proteccin constitucional, encontramos que nuestra

Constitucin s consagra un derecho a la estabilidad laboral en el artculo53, pero toda la nueva esfera de proteccin que ha surgido de este derecho

para personas que pertenecen a grupos especiales de la poblacin es unacreacin de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Dado que esta corporacin desarroll una doctrina segn la cual, dentrodel marco de un Estado social de derecho se imponen las acciones afir-mativas o de discriminacin positiva, dirigidas a favorecer a determinadas

personas o grupos, con el fin de eliminar o reducir las desigualdadesde tipo social, cultural o econmico que los afectan y los ponen ensituaciones de debilidad manifiesta.

Por estas razones, entre otras, la Corte ha reconocido el derecho a la esta-bilidad laboral reforzada de sujetos de especial proteccin constitucional.

Una muestra la encontramos en la Sentencia T-392/08, en la que se analizel caso del seor Eduar Salamanca Hoyos, quien present accin de tutelacontra la Compaa Papeles del Cauca S.A., que decidi terminar en formaunilateral y sin justa causa su contrato de trabajo porque el accionante

padeca una enfermedad lumbar por la que los mdicos le recomendaronrealizar un trabajo que implicara un menor esfuerzo fsico.


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En este caso la Corte concluy que la estabilidad laboral puede tenerdiversos grados, entre los que se encuentran una estabilidad reforzadaa favor de sujetos que por su estado de debilidad manifiesta son

merecedores de una especial proteccin del Estado, y que constituye untrato discriminatorio cuando se despide en forma unilateral y sin justacausa a una persona debido a su condicin fsica, o aquella que ha sufridouna disminucin en su estado de salud.En este evento, como en muchos otros, la Corte reconoce y desarrollaun derecho que no est en la Constitucin aunque tiene sustento en otras

prerrogativas, tales como el artculo 13 de la Carta, que propugna que el

derecho a la igualdad de las personas con limitaciones sea real y efectiva,y la Ley 361 de 1997, mediante la cual se establecieron los mecanismosde integracin social de las personas con limitacin.

No obstante, recalcamos, en ninguna de estas normas se reconoce elderecho a la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial proteccinconstitucional, lo que lo constituye en una creacin de la Corte.Por la evidente importancia que tienen esos nuevos derechos creadosy reconocidos por la Corte Constitucional en el tema que estamosanalizando nos compete estudiar el desarrollo de cada uno de ellos, de loque nos ocuparemos a continuacin.

3.1 Derecho al mnimo vital

El trmino mnimo vital tiene aplicacin en el derecho laboral. La palabramnimo significa la menor remuneracin que debe percibir el trabajadory vital implica que esa remuneracin debe asegurar al trabajador y a sufamilia la satisfaccin de sus necesidades bsicas.En nuestro pas, el derecho fundamental al mnimo vital fue reconocido

por primera vez en 1992; la Corte sostuvo en esa ocasin:

Toda persona tiene derecho a un mnimo de condiciones para su seguridadmaterial. El derecho a un mnimo vital -derecho a la subsistencia comolo denomina el peticionario-, es consecuencia directa de los principiosde dignidad humana y de Estado Social de Derecho que definen laorganizacin poltica, social y econmica justa acogida como meta porel pueblo de Colombia en su Constitucin (Sentencia T-426 de 1992).


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A partir de ese primer pronunciamiento la Corte se ha referido al mnimovital de diversas maneras: como derecho fundamental innominado queasegura los elementos materiales mnimos para garantizar al ser humanouna subsistencia digna y como el ncleo esencial de derechossociales,como el derecho a la pensin o al salario, cuya garanta resulta necesaria

para la satisfaccin de los derechos fundamentales, entre otras.

La Corte sostuvo en SU-111 de 1997 que el derecho fundamental almnimo vital aun cuando no se encuentra expresamente contemplado enla Constitucin, puede deducirse de los derechos a la salud, al trabajo y ala asistencia o a la seguridad social.

Adems, determin que abarca los requerimientos bsicos indispensablespara asegurar la digna subsistencia de la persona y su familia, no solamenteen lo relativo a alimentacin y vestuario sino tambin en lo referente asalud, educacin, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en lo queatae a factores insustituibles para la preservacin de una calidad devida, que no obstante su modestia, corresponde a las necesidades mselementales del ser humano.

Este derecho se garantiza de manera general a todos los trabajadores,y se ha establecido que aunque la accin de tutela no procede paraexigir acreencias laborales, excepcionalmente s es viable cuando por elincumplimiento en el pago de salarios u otros conceptos se ha violadoel derecho al mnimo vital de un trabajador que no cuenta con otrosingresos para subsistir.

Esta situacin se analiz en la Sentencia T-638 de 2001, que se origin por

accin de tutela interpuesta por la seora Martha Lucero Rincn Becerra,docente vinculada por orden de prestacin de servicios a la escuela Diosy Patria del Municipio de Cimitarra, Santander, contra el Alcalde de dichalocalidad, por el no pago de los salarios correspondientes a los meses deagosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de dos mil (2000).

La Corte expres en esta oportunidad que (i) si est demostrada la morasalarial del demandado, (ii) hay indicios de que el afectado no cuenta conotros medios de subsistencia y (iii) no se ha probado lo contrario, entoncesdebe concederse la tutela de su derecho fundamental al mnimo vital.

Adicionalmente, estableci una presuncin de afectacin del mnimo vitalcuando la suspensin en el pago del salario se prolonga indefinidamente.


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De igual forma, la Corte precis que si se afirma que el derecho almnimo vital est siendo vulnerado y ello se demuestra indiciariamente,corresponde al juez de tutela determinar si en efecto se configura dicha

vulneracin. Ello se desprende de la especial funcin asignada al juez degarantizar los derechos fundamentales.

Como vemos, el desarrollo que ha alcanzado este derecho en nuestromedio es amplio; as, encontramos muchos fallos de tutela en los que laCorte protege el derecho al mnimo vital de las personas en situacin dedebilidad manifiesta, cuando se les ha vulnerado por situaciones como:mora en el reconocimiento y en el pago de salarios, omisin de prestar

atencin necesaria de seguridad social en salud, pago inoportuno de lapensin de invalidez, de la sustitucin pensional y pensin de vejez.Este ltimo evento se discuti en la Sentencia T-458 de 1997, dado queun grupo de pensionados de la tercera edad interpuso accin de tutelacontra la compaa An Son Drilling Company of Colombia S.A., queentr en concordato, razn por la cual se atras en el pago de las mesadas

pensionales de esas personas que carecan de otra fuente de ingresos.La Corte consider que aunque se vieran sacrificados los derechosfundamentales de otros trabajadores a los que la empresa adeudabasalarios, las personas de la tercera edad merecan una particular proteccindel Estado por hacer parte de un grupo especialmente vulnerable, portratarse de personas que por sus condiciones personales no puedenacceder al mercado de trabajo y, probablemente, no tendrn, hasta el finalde sus das, otros ingresos que los provenientes de su pensin con la quesatisfacen su derecho fundamental al mnimo vital.

Tambin ha protegido la Corte el derecho al mnimo vital en otros casos,cuando hay desproteccin absoluta de personas en situacin de debilidadmanifiesta, como es el caso de las mujeres embarazadas, por omisin de

pagarles la licencia de maternidad o por despedirlas injustificadamente.

En Sentencia T-028 de 2003 se reconoci el derecho al mnimo vital deuna mujer embarazada que trabajaba para el Departamento del Atlntico,quien interpuso tutela contra el Gobernador de ese Departamento,

porque sin que existiera autorizacin previa del funcionario competentedel Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, declar la vacancia porabandono del cargo que ella desempeaba, desconociendo una serie de


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incapacidades mdicas que haban sido otorgadas a la peticionaria por suembarazo de alto riesgo.La Corte orden el reintegro de la trabajadora a su empleo tutelando suderecho a la estabilidad laboral reforzada, al trabajo y al mnimo vital; encuanto a este, sostuvo que no slo se vulner a la madre sino tambin alrecin nacido, ya que como consecuencia de su desvinculacin laboraly dado que la accionante no tena otros ingresos, con la liquidacin querecibi tuvo que cubrir necesidades como cnones de arrendamientoadeudados, su alimentacin de los meses anteriores y los gastos del parto.

Sumado esto a que como lo seal la Corte, no se puede olvidar que un

nio recin nacido demanda nuevos gastos y precisamente por ese motivoel mnimo vital resulta comprometido cuando la madre es desvinculadade la empresa o entidad donde prestaba sus servicios, toda vez que, comoen el caso, los ingresos recibidos eran los nicos de los cuales derivabasu sustento.Entonces, podemos asegurar que en nuestro medio el derecho al mnimovital es garantizado a todos los trabajadores; sin embargo, se les ha dadouna especial prelacin a ciertas personas en situaciones especiales, talescomo: personas de la tercera edad, mujeres embarazadas, discapacitados,enfermos, personas reclusas en establecimientos carcelarios.

3.2 Derecho a la seguridad personal frente a riegos extraordinariosEl derecho a la seguridad personal frente a riesgos extraordinarios sereconoce como derecho autnomo en la Sentencia T-719 de 2003.

En palabras de la Corte, este derecho faculta a las personas para recibirproteccin adecuada por parte de las autoridades, cuando quiera queestn expuestas a riesgos excepcionales que no tienen el deber jurdico detolerar, por rebasar stos los niveles soportables de peligro implcitos enla vida en sociedad; en esa medida, el derecho a la seguridad constituyeuna manifestacin del principio de igualdad ante las cargas pblicas,materializa las finalidades ms bsicas asignadas a las autoridades porel Constituyente, garantiza la proteccin de los derechos fundamentales

de los ms vulnerables, discriminados y perseguidos, y manifiesta laprimaca del principio de equidad.Sin duda el reconocimiento de este derecho es consecuencia de lagrave situacin de orden pblico que atraviesa nuestro pas, donde son


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comunes las amenazas, masacres, torturas y cualquier tipo de violenciacontra grupos de la sociedad, como desplazados, reinsertados, miembrosde partidos polticos y movimientos cvicos, entre otros.

Ante estos hechos, para garantizar el derecho a la seguridad personalfrente a riesgos extraordinarios, se impone al Estado la obligacin deque todas las autoridades tengan el deber particular de velar por que serespeten y promuevan los derechos de las personas a quienes la Cartadispensa un grado especial de proteccin, con mayor razn si acuden alas dependencias oficiales buscando ayuda para su situacin.

Esto implica que las autoridades deben obrar frente a estos sujetos demanera especialmente diligente, interpretando el alcance de sus propiasfunciones con un criterio eminentemente protectivo, que refleje laintencin del Constituyente y busque preservar, ante todo, el goce de susderechos fundamentales (T-719 de 2003).Adems, en lo que se refiere a la garanta judicial de este derecho, la Corte hasealado que la accin de tutela, por ser un medio de proteccin subsidiario,solo se puede usar para protegerlo cuando la persona se encuentra frente aun riesgo extraordinario que no est en la obligacin de soportar y siempreque el riesgo sea especfico, individualizado, concreto, presente, importante,serio, claro, discernible, excepcional y desproporcionado. Tambin se exigeque la persona no est siendo protegida por las autoridades (T-719 de 2003).Dichos requisitos se cumplieron en el caso del seor Fernando QuinteroDurn, ventilado en Sentencia T-1037/06.

Esta persona, junto con sus hermanos, era coordinador de una serie demovimientos cvicos en el municipio de Ocaa (Norte de Santander),debido a problemas de seguridad por el intento de secuestro de su hermanoMiguel ngel Quintero Durn, y con ocasin de las amenazas de muertecontra miembros de su familia, por parte de grupos paramilitares, juntocon su familia, se ve obligado a salir del pas y ubicarse en San Cristbal(Venezuela).

Ante la dificultad para obtener un trabajo en este lugar, solicita algobierno nacional la proteccin necesaria para regresar al municipio deOcaa, pero la nica respuesta que obtiene es del ejrcito nacional, quele indica que la situacin de orden pblico en dicho municipio es normal,


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por lo que Eduardo Quintero Durn, hermano del accionante, decideregresar y es asesinado.

Por lo cual, el peticionario solicita proteccin para regresar al pas avarias autoridades estatales, ante lo cual no recibe respuesta alguna,hecho que lleva a interponer accin de tutela contra la Presidencia dela Repblica, la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, el Ministeriodel Interior y de Justicia, el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural

INCODER-, la Alcalda de Ocaa (Norte de Santander) y la AgenciaPresidencial para la Accin Social y la Cooperacin Internacional.

En esta situacin la Corte indic que:

El Estado se encuentra en la obligacin de garantizar los derechos a lavida y a la integridad personal de los defensores de derechos humanos,an ms, en el caso concreto encuentra que resulta claro que el riesgoal que se vieron sometidos el ciudadano Fernando Quintero Durn y sufamilia es concreto, presente, serio, excepcional y desproporcionado parasus derechos fundamentales, por lo que, ms all de toda consideracin,las autoridades estatales deben proceder a brindar la proteccin adecuada

y efectiva en orden a garantizar los derechos a la seguridad personal,as como a la vida e integridad, pues es incuestionable la situacin deriesgo y de vulnerabilidad en que se encuentra quien se ha visto avocadoa abandonar su hogar a causa de la situacin de violencia originada enel conflicto armado que vive el pas, como le sucedi al peticionario(T-1037/06).

Adems, destaca el Tribunal que cuando los niveles de peligro

rebasan aquellos implcitos en la vida en sociedad, la obligacin delEstado de garantizar la seguridad de los sujetos expuestos a riesgosexcepcionales se convierte en una obligacin de resultados para efectosde responsabilidad administrativa, no ya de medios como la que tieneen relacin con la poblacin que no se encuentra en dichas circunstanciasespeciales (Tutela 1037 de 2006).

Esta diferenciacin en cuanto al tipo de obligacin que tiene el Estadoa brindarle seguridad a personas que estn en riesgo excepcional,constituye un avance importante en la garanta de este derecho, puesal tratarse en estos casos especiales de una obligacin de resultado seimpone al gobierno el compromiso de garantizar el resultado, es decir, dedar efectivamente a quien la necesite y requiera la proteccin adecuada al


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caso, evitando tardanzas fustratorias, como el papeleo innecesario de unaautoridad gubernamental a otra.

3.3 Derecho a la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especialproteccin constitucional

En jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha desarrollado la teorade la discriminacin positiva, que fue creada para favorecer a ciertosgrupos sociales que por diferentes circunstancias, como discapacidadesfsicas, se encuentran inmersos en situaciones de debilidad manifiesta.Si bien el artculo 53 constitucional consagra el derecho a la estabilidad

laboral, la Corte, dado que existen casos en los cuales esa estabilidad debeser mayor o reforzada, cre el derecho a la estabilidad laboral reforzadade sujetos de especial proteccin constitucional, por el cual se han creadoentre muchas otras prerrogativas la prohibicin de despido al trabajador

por causa de impedimento o discapacidad y la obligacin del empleadorde obtener un permiso por parte del Ministerio de la Proteccin Social

para poder terminar unilateralmente el contrato.

De este derecho gozan exclusivamente los grupos que de acuerdo con laConstitucin deben tener especial proteccin, estos son: los trabajadoresque gozan de fuero sindical, para los cuales la estabilidad laboral esfundamental para la proteccin del derecho de asociacin sindical, lamujer embarazada cuando es despedida por su estado de embarazo; las

personas con discapacidades o con VIH-SIDA, cuando el despido tuvocomo origen su condicin de discapacidad o su enfermedad, las personasde la tercera edad, los desplazados.

Una de las situaciones en que la Corte se ha pronunciado sobre estederecho la contempla la Sentencia T-530-05, en que se protege el derechoa la estabilidad reforzada de las personas enfermas.En concreto, se trata del caso de la seora Sonia del Socorro Marn,cabeza de familia, con un hijo y una madre de 77 aos de edad quedependen de ella, quien padeca de una grave enfermedad que la mantuvoincapacitada por largo tiempo.

La peticionaria se desempeaba como servidora pblica hasta que sucargo fue declarado insubsistente por el Alcalde del Municipio de ElPeol, Antioquia, contra quien interpuso accin de tutela por violarle susderechos al traba

Los Derechos Innominados 3

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