LOS EFECTOS DEL CONTRATO (Alejandro Borda)

SUMARIO: 1. Presentacin del tema. 2. La fuerza obligatoria del contrato. 3. La autonoma de la voluntad. 4. Las partes. 5. Los sucesores universales. 6. Los Sucesores Singulares. 7. Los Acreedores. 8. Los Terceros (penitus extranei). 9. Contratos a favor de terceros. 9.1. Cuestiones generales. 9.2. Los requisitos. 9.3. Efectos. 9.3.1. Vnculo estipulante / promitente. 9.3.2. Vnculo promitente / tercero. 9.4. Otras aplicaciones. 10. El contrato en nombre del tercero. 11. El contrato a cargo del tercero. 12. El contrato que daa a un tercero. 13. El tercero que daa un contrato que l no ha celebrado. 14. La cesin del contrato. 14.1. Cuestiones generales. 14.2. Forma. 14.3. La garanta del cedente. 14.4. Derechos del cedido y del cesionario. 14.5. Las garantas dadas por terceros. 15. El subcontrato. 16. Final. 1. Presentacin del tema.- El tema de los efectos del contrato abarca dos cuestiones diferentes. Por un lado, lo que podemos denominar las consecuencias propias del contrato; por el otro, las repercusiones de ese contrato en las personas. Para tratar la primera cuestin, es necesario recordar que los efectos del contrato son los de crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones. En otras palabras, que el contrato es la causa fuente de las obligaciones. Dicho esto, es preciso poner de relieve la libertad que existe para configurar ese contrato, la obligatoriedad de lo all acordado y tambin los lmites que la propia legislacin puede imponer. A esto me referir cuando abordemos los temas de la autonoma de la voluntad y la fuerza obligatoria del contrato, sin olvidar que, si bien los contratos son celebrados para ser cumplidos, necesariamente deben preverse normas que permitan morigerar excesos que pueden provocarse, ya sea por acontecimientos ajenos a las partes, ya sea por la diferencia de poder de negociacin que puede llegar a existir. Esto, tambin permitir echar una mirada sobre las polticas pblicas que intentan tener ingerencia en los contratos privados. Al tratar la segunda cuestin apuntaremos a que los efectos generados por el contrato y, en general, por todo acto jurdico, recaen sobre las partes intervinientes y sobre sus sucesores (art. 503, Cd. Civil argentino). Son partes aquellos sujetos que, por s o por representante, se han obligado a cumplir determinadas prestaciones y han adquirido ciertos derechos1. La norma citada consagra el principio res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest2; esto es, que los actos jurdicos

1 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 13 edicin actualizada por Guillermo J. BORDA, Buenos Aires, La Ley, 2008, t. II, n 873. 2 Las cosas hechas entre otros, no pueden perjudicar ni aprovechar a los dems.

obligan solamente a las partes y, consecuentemente, no producen efectos respecto de terceros. Sin embargo, la cuestin no es tan lineal. Ante todo, es necesario sealar que el principio res inter alios acta slo rige en los actos bilaterales; pues normalmente los actos unilaterales (como es el caso del testamento) producen efectos respecto de terceros3. De hecho, el Cdigo Civil argentino vincula el citado principio slo con los contratos (arts. 1195 y 1199). Pero, incluso, hemos de ver en este trabajo que los contratos pueden afectar a los terceros o repercutir en los intereses de los acreedores de las partes contratantes. Es necesario, entonces, tratar y analizar separadamente los sujetos que he nombrado precedentemente, para lograr determinar los efectos que los actos jurdicos generan en ellos. Este es el tema que he elegido para este trabajo en justo homenaje a quien me recibiera en su ctedra de Contratos en la Universidad de Buenos Aires y dirigiera mi tesis doctoral, el Dr. Ricardo Lorenzetti, actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y profundo publicista. Va, entonces, mi agradecimiento por su compaa y mi respeto por su capacidad intelectual. Empecemos con el desarrollo de los temas propuestos. 2. La fuerza obligatoria del contrato.- Ya se ha dicho que los efectos del contrato son los de crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones. Ahora bien, es necesario establecer las razones por las cuales ese acuerdo de voluntades, que llamamos contrato, resulta obligatorio para las partes; o, con otras palabras, por qu motivos el contrato debe ser cumplido. Para dar fundamento a esta fuerza obligatoria del contrato se ha recurrido a diversas ideas4. As, en el derecho cannico se invoc la idea del orden moral, basada en que, quien no cumpla con la palabra empeada, incurra en una mentira que violaba directamente uno de los Diez Mandamientos; existe, por tanto, una regla tica de conducta que impone el deber de conciencia de respetar la palabra empeada. Ms tarde, la Escuela de Derecho Natural hizo hincapi en la idea del pacto social, por el cual los contratos obligan a sus celebrantes en tanto existira un convenio anterior y tcito, otorgado contemporneamente a la constitucin de la vida social, y por el cual los hombres se habran obligado a ser fieles a sus promesas. Para la Escuela Filosfica del Derecho el fundamento de la obligatoriedad de los contratos se encuentra en el hecho de que el hombre dicta su propia ley. Es el mismo hombre quien voluntariamente se somete a lo convenido; de alguna manera, se autocoacciona. En esta lnea, Messineo ha afirmado que la obligatoriedad del contrato surge del hecho de que las partes han aceptado libremente su contenido, suscribiendo tambin la limitacin de las respectivas voluntades que de l derivan, y surge adems de la confianza

3 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 13 edicin actualizada por Guillermo J. BORDA, Buenos Aires, La Ley, 2008, t. II, n 872. 4 Vase por todos, MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, p. 324.

suscitada por cada contratante en que el otro cumplir con la promesa que ha hecho5. Las ideas expuestas procuran dar sustento a algo que resulta no solo evidente, sino fundamental: como principio general, el contrato celebrado debe ser cumplido. Y esta es tambin la idea del codificador argentino cuando dispone que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma (art. 1197, Cd. Civil). Parece claro que Vlez Sarsfield ha querido asimilar los efectos del contrato a los efectos de la ley; sin embargo, no existe una asimilacin plena. En efecto, no establece que el contrato es ley para las partes -como s lo hace el Cdigo Napolen cuando dispone en su art. 1134 que las convenciones legalmente formadas equivalen a la ley para los que lo celebraron-, sino que stas se someten al contrato como a la ley misma6. Ello implica que existe un espacio en el que se introduce la regla moral, regla moral esta que -por un lado- obliga a respetar y cumplir la palabra empeada, pero -por el otro- impide que puedan consagrarse situaciones de aprovechamiento -subjetivo u objetivo7- de un contratante sobre otro. 3. La autonoma de la voluntad.- MOIS seala que la autonoma de la voluntad -que designa, segn su etimologa, el poder que tiene la voluntad de darse su propia ley8-es la cualidad de la voluntad en cuya virtud el hombre tiene la facultad de autodeterminarse y autorresponsabilizarse, conforme a los dictados de su conciencia, sin ms lmites que las idnticas y concurrentes facultades de otros hombres9. Con palabras de MOSSET ITURRASPE, puede decirse que el principio de la autonoma de la voluntad implica la posibilidad de gobernarse a uno mismo, que nace de una delegacin del orden jurdico10. La autonoma de la voluntad se vincula estrechamente con la fuerza obligatoria del contrato, en tanto lo que se procura es que el contrato libremente pactado (esto es que haya sido celebrado con pleno discernimiento, intencin y libertad, art. 897, Cd. Civil argentino) obligue, sin ms, a las partes. En otras palabras, el mero consentimiento contractual, prescindiendo de toda

5 MESSINEO, Francesco, Doctrina General del Contrato,Buenos Aires, Ejea, 1952, t. I, p. 52. 6 De alguna manera, la doctrina francesa haba reaccionado ante la contundencia del art. 1134. Bien recuerda STIGLITZ que Marcad afirm que lo que la norma sostena era que las convenciones forman una regla a la cual las partes deben someterse como a la ley misma, lo que fue recogido por Vlez en el art. 1197 aunque no lo haya citado en la nota respectiva (STIGLITZ, Rubn S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 2 edicin, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. I, n 481). 7 Por caso, la excesiva onerosidad sobreviniente y el aprovechamiento de la situacin de inferioridad. 8 STIGLITZ, Rubn S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 2 edicin, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. I, n 479. 9 MOIS, Benjamn, La autonoma de la voluntad y la predisposicin contractual, Buenos Aires, Zavala, 2005, n 13. 10 Conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, p. 321.

otra formalidad, obliga a los contrayentes, pues si bien las personas son libres de obligarse o no, una vez que se han obligado deben cumplir la obligacin asumida o responder por su incumplimiento11. Durante el siglo XIX, el individualismo reinante exalt la idea de la autonoma de la voluntad, consagrada en la frmula del laissez faire, laissez passer. Ya la Declaracin de los Derechos del Hombre, en el ao 1789, dispona que todo aquello que no fuese objeto de prohibicin estaba permitido (art. 5). Se entenda que qui dit contractuel dit juste -como lo deca tantos aos atrs Fouille12-. Haba que dejar a los contratantes que celebraran sus contratos libremente, pues ellos mismos seran los mejores defensores de sus propios intereses y as se lograra un orden econmico de equilibrio y crecimiento. El Estado deba, entonces, limitarse a asegurar ese libre juego de la autonoma de la voluntad, en dos aspectos centrales de la libertad humana en el mundo de los contratos: las denominadas libertad de contratar y libertad contractual. La libertad de contratar apunta, por una parte, a la libertad que toda persona tiene de contratar o de no contratar, y, por otra parte, a la libertad de elegir con quien contratar13. La libertad contractual tambin llamada libertad de configuracin-, en cambio, se refiere a la libertad para fijar el contenido del contrato14. En este marco de amplia libertad, las nicas restricciones a la contratacin venan de la mano de los principios de orden pblico15 y de

11 Mois, Benjamn, La autonoma de la voluntad y la predisposicin contractual, Buenos Aires, Zavala, 2005,n 15. 12 Citado por REZZNICO, Juan Carlos, Contratos con clusulas predispuestas, Buenos Aires, Astrea, 1987, n 120. 13 En un sonado caso, se establecieron lmites a la libertad de elegir el contratante. En una muy apretada sntesis, se trataba de una locacin inmobiliaria, cuya contratacin haba sido llevada a cabo por una intermediaria. En cierto momento de las negociaciones previas, cuando quien quera alquilar haba cumplido con los diferentes requisitos pedidos por la duea del inmueble, la intermediaria le comunic al propuesto inquilino que la duea del inmueble no iba a alquilrselo por su condicin de judo. El tribunal entendi que ms all de la libertad de elegir el contratante, no poda caerse en actos de tamao carcter discriminatorio, lo que llev a condenar a la duea del bien a reparar los daos morales causados (CNCiv., Sala J, 11/10/06, Hertzriken, Luciano y otro c/Sanfuentes Fernndez, Magdalena s/daos y perjuicios, E.D. t. 220, p. 266, con nota parcialmente crtica de Ricardo Wetzler Malbrn y Cecilia Wetzler Malbrn). 14 Los Principios de Unidroit sintetizan ambas libertades en una norma: Las partes son libres para celebrar un contrato y para determinar su contenido (art. 1.1.) 15 Los ya mencionados Principios de Unidroit tienen en cuenta esto en cuanto disponen que estos Principios no restringen la aplicacin de normas de carcter imperativo, sean de origen nacional, internacional o supranacional, que resulten aplicables conforme a las normas pertinentes de derecho internacional privado (art. 1.4.).

buenas costumbres16, y en la limitacin que impone la necesidad de que la contratacin sea lcita17 y no afecte derechos de terceros. Era inadmisible que la ley o los jueces se inmiscuyeran en la vida de los contratos: las leyes intervencionistas afectaran el equilibrio que debe reinar en el contrato, por lo que solo pueden admitirse leyes supletorias que tiendan a cubrir los vacos que hubieran dejado los contratantes; los jueces deben limitarse a obligar al incumplidor a que cumpla su obligacin, careciendo de toda facultad para morigerar o atenuar los efectos del contrato18. Sin embargo, ya entrado en el siglo XXI, resulta indudable que los ideales de libertad e igualdad pregonados por la Revolucin francesa se han demostrado falsos: no todos somos iguales19 ni todos somos libres para contratar; menos an para discutir cada clusula. O puede sostenerse seriamente que existe plena libertad -por ejemplo- en un fiador que se ve obligado a garantizar un contrato por el que no obtiene beneficio alguno? Existe tal libertad, acaso, cuando se celebra un contrato de apertura de cuenta corriente bancaria, en el que el peticionante slo tiene la posibilidad de firmar el contrato preimpreso que le presenta el banco o quedarse sin la ansiada cuenta corriente? Es necesario dejar a un lado la utopa del contrato ideal para hacer jugar el contrato real, el que atiende a las diferencias. La criticada posicin importa volver a ideas perimidas, de un endiosamiento de la autonoma de la voluntad inaceptable. El derecho abandonara su papel protector del dbil y las consecuencias seran tenebrosas. No resultara inimaginable que se pregonara luego la desaparicin de la lesin, el abuso del derecho, la imprevisin, la proteccin de los consumidores. Hoy, a los histricos lmites de la autonoma de la voluntad conformados por los principios de orden pblico y de buenas costumbres, la necesaria licitud de la contratacin y la no afectacin de terceros, deben aadirse las normas imperativas, la regla moral, la buena fe contractual20, el

16 El art. 21 del Cdigo Civil argentino dispone que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. 17 Puesto que la obligacin fundada en una causa ilcita es de ningn efecto (art. 502, Cd. Civ. argentino). 18 Vase STIGLITZ, Rubn S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 2 edicin, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. I, n 485. 19 Con todo, debe recordarse que el ideal revolucionario de la igualdad apuntaba a eliminar los privilegios e inmunidades que gozaban los nobles y el clero en perjuicio de los burgueses (conf. STIGLITZ, Rubn S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 2 edicin, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. I, n 480). 20 Ensea BUSTAMANTE ALSINA que la buena fe representa un punto de contacto entre el Derecho y la moral, una especie de tracto de unin entre estas dos disciplinas, permitiendo a la moral acceder a la vida jurdica y asegurando una mejor adecuacin del Derecho a la regla moral. Y aade, ella es tambin, con la equidad, un medio de individualizar la aplicacin de la regla de Derecho (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, La autonoma de la voluntad. La fuerza obligatoria del contrato y el principio de la buena fe, en Contratos

ejercicio regular de los derechos y la equidad que, vale aclararlo, no es sinnimo de equivalencia econmica- de las prestaciones. Por otra parte, es visible que existen contratos en donde las libertades configurativas de la autonoma de la voluntad tienden a desaparecer. As, en los contratos de adhesin, la libertad contractual queda absolutamente conmovida, en tanto el contenido del contrato es configurado exclusivamente por el proponente, quedndole al adherente solo el derecho (la libertad) de contratar o no contratar. En otras ocasiones, la propia libertad de contratar parece desaparecer es el caso de los denominados contratos forzosos- en el que el sujeto est obligado a contratar, como ocurre con el contrato de seguro automotor obligatorio previsto en el art. 68 de la ley 24.449. Sin caer en excesos o abusos intervencionistas, que se han mostrado no solo intiles sino peor an- contraproducentes21, parece claro que existe una necesidad de apuntalar la idea del contrato justo. Hace ya ms de cuarenta aos, el Papa Paulo VI proclamaba que el consentimiento de las partes si estn en situaciones demasiado desiguales, no basta para garantizar la justicia del contrato; y continuaba afirmando respecto a los contratos internacionales, que una economa de intercambio no puede seguir descansando sobre la sola ley de la libre concurrencia, que engendra tambin demasiado a menudo la dictadura econmica. El libre intercambio slo es equitativo si est sometido a las exigencias de la justicia social22. 4. Las partes.- Ya he sealado que las partes son aquellos sujetos que, por s23 o por representante (legal o voluntario), se han obligado a cumplir determinadas prestaciones y han adquirido ciertos derechos. La idea del cumplimiento de la obligacin asumida se ve reafirmada en el art. 1197 del Cdigo Civil cuando dispone que lo pactado en los contratos constituye para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Por lo tanto, son partes quienes se han puesto de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, concurriendo a la formacin y consentimiento del contrato24. Lo expuesto es suficiente para poner de relieve la importancia de las partes, quienes -como regla general- resultan esenciales para la formacin del contrato. Al hablar de la esencialidad de las partes, no

homenaje a Marco Aurelio Risola, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, n VI). 21 Basta recordar, en Argentina, las leyes de prrroga de las locaciones que terminaron perjudicando a los propios locatarios a quienes se pretenda beneficiar, con una disminucin vertical de la oferta inmobiliaria, o la normativa de emergencia sancionada a partir del ao 2001 que gener una importantsima transferencia de capital de los acreedores a los deudores. 22 PAULO VI, Populorum Progressio, versin digital online, n 59. 23 Lo que importa es que el que contrata lo haga en nombre propio, pues aunque acte en inters ajeno (como el comisionista) mientras lo haga en nombre propio, slo l queda obligado (ALTERINI, Atilio A., Contratos. Teora General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 426). 24 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, p. 335.

estoy apuntando a que el contrato tenga que ser celebrado por personas (fsicas o jurdicas), lo que es obvio, sino a la importancia intrnseca del sujeto que contrata. En otras palabras, no es lo mismo contratar con Andrs o con Mara, pues su cocontratante ha tenido en cuenta al momento de celebrar el contrato su solvencia econmica y moral, su buen nombre, etc. Por excepcin, existen contratos en los que el valor de la persona contratante es menor, como ocurre en los contratos que tienen por objeto cosas fungibles o generan obligaciones de hacer fungibles, en tanto existe la posibilidad de obtener lo querido por otras vas (por ejemplo, a travs de la ejecucin de la obligacin por un tercero, arts. 626 y 630, Cd. Civil argentino). Pero, aun en este caso, la solvencia del deudor no es intrascendente pues mantiene su importancia al momento de resarcir el dao ocasionado. 5. Los sucesores universales.- El sucesor universal es aquel a quien pasa todo o una parte alcuota del patrimonio de otra persona (art. 3263, Cd. Civil argentino). Ahora bien, los efectos que recaen sobre las partes se transmiten a los sucesores universales, de conformidad con lo que establece el ya mencionado art. 503. A ello, cabe aadir que el art. 3279 del mismo cuerpo legal dispone que la sucesin es la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive y a quien la ley o el testador llama para recibirla. Todo lo dicho responde al principio establecido por el art. 3417 del cdigo citado que dispone que el heredero contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin25. De lo expuesto se desprende que, en nuestro sistema jurdico, el nico supuesto de sucesor universal es el del heredero26; por lo tanto, no existe sucesin universal por acto entre vivos27. Como se advierte, el sucesor universal ocupa el lugar del causante. Afirmar esto importa sostener que el sucesor universal es dueo de las cosas que pertenecan al causante, carga con las obligaciones que pesan sobre las cosas recibidas y se constituye en parte de los negocios jurdicos celebrados por el causante (arts. 3417, 3266 y 1195, Cd. Civil argentino). Este principio, me apuro en sealarlo, no es aplicable en todos los casos. La primera excepcin est informada por el propio art. 3417, en cuanto impide su aplicacin cuando se tratase de derechos no transmisibles por sucesin. Y cules son estos derechos intransmisibles por sucesin? Los

25 No est de ms recordar que los herederos forzosos entran en la posesin de la herencia en el momento mismo de la muerte del causante (art. 3410, Cd. Civ. argentino), en tanto que el heredero testamentario y el heredero legtimo necesita que el juez lo ponga en posesin de la herencia (arts. 3412 y 3413, Cd. Civ. argentino). 26 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, p. 337. 27 RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, t. II, n 1161.

que respondieran a obligaciones intuitae personae, o estuvieran prohibidas por la ley o por el mismo acto (art. 1195, Cd. Civil argentino). Son obligaciones intuitae personae aqullas en donde se tienen particularmente en cuenta habilidades propias del deudor, como es el caso de la pintura encargada a un artista. Un tpico ejemplo de un derecho intransmisible por estar prohibido por la ley es el nacido de un pacto de preferencia, el cual no puede pasar a los herederos del vendedor pues as lo dispone el art. 1396 del Cdigo Civil argentino. Obvio es sealar, finalmente, que cuando la ley menciona la transmisin prohibida por el mismo acto est haciendo referencia al pacto contractual por el cual las propias partes impiden que los derechos y obligaciones all nacidos se transmitan a los herederos. A los casos sealados, caben aadir otros dos supuestos de derechos intransmisibles por va sucesoria28. Ellos son los derechos nacidos de las relaciones de familia (como los derivados de la patria potestad) y los llamados derechos personalsimos (como, por ejemplo, el derecho al honor o a la vida), aunque en este ltimo caso pueden transmitirse algunas consecuencias patrimoniales generadas por la agresin a ese derecho tutelado29. Adems, no es posible olvidar el abrupto cambio producido por la ley argentina n 17.711 en esta materia, ley que reform el Cdigo civil y estableci que deba presumirse como regla que toda aceptacin de herencia ha sido hecha bajo beneficio de inventario (art. 3363), lo que permite al heredero separar su propio patrimonio del heredado. 6. Los Sucesores Singulares.- En una situacin anloga, pero de ninguna manera igual, se encuentra el llamado sucesor particular, que es quien sucede a otro en determinados derechos y obligaciones. La distincin es clara: mientras el sucesor universal ocupa de manera integral el lugar del causante; el sucesor singular slo lo ocupa cuando se trata de precisos derechos y obligaciones. La diferencia es esencial: mientras el sucesor universal responde con todo su patrimonio (desde luego, si hubiera perdido el beneficio de inventario) por las deudas contradas por el causante, pues ocupa el lugar de ste, el sucesor particular slo est obligado con la cosa transmitida (art. 3266, Cd. Civil argentino). En otras palabras, la cosa es el lmite de la

28 RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, t. II, n 1163 b). 29 Algunos autores aaden que tampoco procede la transmisin cuando ella es contraria a la naturaleza misma del contrato (ALTERINI, Atilio A., Contratos. Teora General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 428; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995,p. 338). Aunque la idea resulta atrayente, no es bueno el ejemplo que se da que los efectos del contrato de constitucin de usufructo terminan con la muerte del usufructuario- toda vez que constituye una tpica prohibicin de la transmisin por disposicin legal, pues expresamente el art. 2920 del Cdigo Civil argentino dispone que el usufructo se extingue por la muerte del usufructuario.

responsabilidad del sucesor singular30. La cosa es el nico vnculo entre las partes; en lo dems, las partes intervinientes y sus patrimonios permanecen independientes31. Es sucesor singular quien adquiere una cosa mueble o inmueble por el ttulo que sea, lo que puede ocurrir por un acto entre vivos (por ejemplo, un contrato) o por un acto de ltima voluntad (v.g., un legado testamentario). El adquirente goza todos los derechos que sobre esa cosa tena el enajenante, pero a la vez- debe respetar las condiciones que la afectaban. Veamos algunos ejemplos. a) El adquirente goza de la llamada garanta de eviccin, por la cual el enajenante responde por las turbaciones de derecho que aqul sufriere, aun cuando la causa de esa turbacin fuera anterior a su propia adquisicin (art. 2091, Cd. Civil argentino) e, incluso, por cuestiones vinculadas al ttulo de propiedad anteriores al momento en que se le transmiti la cosa. b) El adquirente debe respetar los derechos que gravan la cosa adquirida. As, (i) debe soportar las cargas reales (v.g., hipotecas o prendas) que gravan el bien y que hubieran sido constituidas con anterioridad a su adquisicin; (ii) debe pagar las llamadas obligaciones propter rem, tal sera el caso de las expensas comunes que se adeudasen en un inmueble sometido a propiedad horizontal con anterioridad a la fecha de la transmisin o las deudas de medianera que proviniesen del uso del muro medianero; (iii) debe respetar los derechos reales (usufructo, uso o habitacin) constituidos con anterioridad a su adquisicin, etc.32. Pero, a la vez, gozar de derechos aadidos al ttulo original o accesorios al objeto adquirido (art. 3268, Cd. Civil argentino), como sera el caso de las servidumbres activas que lo favorecen. c) El adquirente debe respetar ciertos derechos personales preexistentes. Es lo que ocurre con la venta de una propiedad arrendada (art. 1498, Cd. Civil argentino), donde el nuevo dueo deber tolerar las condiciones pactadas originalmente en el contrato de locacin pero, a la vez, tendr derecho para exigirle al locatario el pago del canon33. Finalmente, es necesario establecer qu efectos tienen los negocios jurdicos celebrados por el transmitente de una cosa a ttulo singular respeto de su sucesor. Mientras el art. 3267 del Cdigo Civil argentino dispone que el sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos con su autor, el artculo siguiente establece que el sucesor particular no puede pretender aquellos derechos de su autor que, aun cuando se refieran al objeto transmitido, no se fundan en obligaciones que pasen del autor al sucesor,

30 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 13 edicin actualizada por Guillermo J. BORDA, Buenos Aires, La Ley, 2008, t. II, n 877 bis. 31 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, p. 339. 32 RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, t. II, n 1164 b). 33 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 13 edicin actualizada por Guillermo J. BORDA, Buenos Aires, La Ley, 2008, t. II, n 872.

excepto que tales derechos deban ser considerados accesorios de la cosa adquirida por disposicin de la ley o del contrato. Cmo resolver esta contradiccin? RIVERA recurre, con buen criterio, a la opinin de nuestro Codificador en la nota al art. 3268, en donde sostiene que el comprador de un terreno no tiene accin contra el empresario, para hacerle cumplir la obligacin de una construccin en el terreno que el empresario hubiese contratado con el vendedor. De ello se desprende que el sucesor particular no puede invocar los contratos hechos por su autor, debindose considerar que el art. 3267 se refiere slo a los negocios jurdicos en los cuales se hubieren adquirido derechos en beneficio directo de la cosa, como son los derechos de medianera34. 7. Los Acreedores.- El acreedor de una de las partes del acto jurdico no ocupa el lugar de ste. En otras palabras, las partes siguen siendo ellas y tienen libertad para negociar acuerdos y celebrar contratos; incluso, al acreedor de una de ellas no se le puede reclamar nada vinculado con eventuales incumplimientos de su deudor, pues es ajeno al acto celebrado. Sin embargo, est claro que al acreedor le importa la conducta de su deudor. Advirtase que el patrimonio de ste integra la garanta comn de los acreedores y, por lo tanto, ser sobre este patrimonio donde podr cobrarse lo que se le debe. Por ello, todo ingreso o egreso de bienes repercute econmicamente sobre el crdito y genera mayores o menores posibilidades de hacerlo efectivo35. Ello lleva necesariamente a procurar un delicado equilibrio entre dos situaciones: por un lado, la libertad del deudor para poder seguir concretando negocios sin ser controlado por su acreedor, para continuar administrando y explotando sus bienes; y, por el otro, el derecho del acreedor a proteger el patrimonio de su deudor para asegurar el cobro de su crdito. Para MOSSET ITURRASPE la cuestin pasa sustancialmente por la buena o mala fe del deudor. Mientras acte de buena fe, el acreedor no puede controlar su actividad; si hay mala fe, el acreedor tiene derecho a intervenir para preservar la garanta de su crdito36. La ley le reconoce al acreedor diferentes derechos. En efecto: a) Puede pedir todo tipo de medidas precautorias en garanta de su crdito. b) Puede iniciar las demandas llamadas de integracin de patrimonio, tales como las acciones de simulacin, subrogatoria37 y revocatoria

34 RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, t. II, n 1164 c). 35 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 13 edicin actualizada por Guillermo J. BORDA, Buenos Aires, La Ley, 2008, t. II, n 878. 36 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, p. 342. En igual sentido: ALTERINI, Atilio A., Contratos. Teora General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 432. 37 Lo que le permite anotar y reinscribir prendas o hipotecas, interrumpir prescripciones, reclamar daos que se hayan derivado del incumplimiento del

(tambin llamada pauliana) que, en definitiva, le permiten reclamar que le sean inoponibles los negocios jurdicos que hayan provocado o agravado la insolvencia del deudor. c) Puede ejecutar ante el incumplimiento del deudor. d) En ciertos casos, puede ejercer la accin directa; esto es, la posibilidad de que el acreedor perciba de un tercero lo que ste le adeuda a su deudor. Es el caso del locador de una cosa que tiene derecho a demandar directamente contra el sublocatario por lo que ste le adeuda en concepto de alquileres al locatario. Del ejemplo se desprende que son condiciones de su ejercicio, la existencia de un crdito exigible, una deuda correlativa y que la deuda del tercero sea disponible y homognea con la que tiene su propio deudor38. 8. Los Terceros (penitus extranei).- Tradicionalmente se sostena que mientras los derechos reales tenan efectos erga omnes, los derechos personales slo tenan efectos interpartes. En otras palabras, aqullos afectaban a todas las personas (as, el derecho de dominio debe ser respetado por quienes no son los dueos), stos slo a los que haban celebrado el acto. La cuestin, sin embargo, no es tan lineal. En verdad, lo que se sostiene respecto de los derechos reales es aplicable a los derechos personales. Advirtase que el efecto erga omnes importa que el derecho que uno de los miembros de la comunidad tiene sobre una cosa sea respetado por los restantes miembros. Y ello tambin ocurre en materia de derechos personales, pues el derecho personal que uno tiene debe ser respetado por los dems miembros de la comunidad39. Seala MOSSET ITURRASPE que, ms all de lo que dispone el art. 1199 del Cdigo Civil argentino, los terceros pueden invocar la existencia del contrato, las obligaciones engendradas o su incumplimiento, y no tienen derecho a desconocer tales vnculos, a pretender ignorarlos y, menos an, a interferir en el derecho de crdito40. Lo que el tercero no puede hace es invocar el contrato que no ha celebrado para aducir derechos contra los propios contratantes41, ni puede daar injustamente los derechos que nacen de ese

contrato celebrado entre su deudor y el tercero, etc. (ALTERINI, Atilio A., Contratos. Teora General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 432). 38 ALTERINI, Atilio A., Contratos. Teora General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 435. 39 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 13 edicin actualizada por Guillermo J. BORDA, Buenos Aires, La Ley, 2008, t. II, n 752; MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, p. 344. 40 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, p. 344. En igual sentido, STIGLITZ, Rubn S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 2 edicin, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. I, n 478. 41 STIGLITZ, Rubn S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 2 edicin, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. I, n 508.

contrato, con fundamento en la regla alterum non laedere (art. 43, Constitucin argentina; art. 1109, Cd. Civil argentino)42. Incluso, ms all de lo expresado, existen actos que afectan a los terceros. Bien ha apuntado GUILLERMO A. BORDA43 que: a) los terceros deben respetar el status legal del matrimonio; b) las convenciones colectivas de trabajo crean derechos y obligaciones que afectan a personas ajenas al acto; c) en el caso de las fundaciones, los terceros beneficiados en la medida que estn determinados- adquieren derechos que son exigibles por el slo motivo de haber sido indicados en el acto fundacional; y d) los terceros son beneficiados en la llamada estipulacin por otro, que veremos en el apartado siguiente. Como se advierte, lo que importa es que el acto jurdico no perjudique a los terceros (art. 1195, Cd. Civil argentino)44, que no les impongan obligaciones, pero indudablemente los afecta. Por ello, es vlido afirmar que el acto jurdico es oponible a los terceros45. 9. Contratos a favor de terceros.-

9.1. Cuestiones generales. Dispone el art. 504 del Cdigo Civil argentino46 que si en la obligacin se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada. Como se ve, el derecho del tercero est sujeto a una condicin suspensiva (la aceptacin del beneficio), la que una vez producida opera retroactivamente (arg. art. 543, Cd. Civil argentino); esto

42 DE LORENZO, Miguel Federico, Contrato que daa a terceros, terceros que daan al contrato, en Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, t. 2007, p. 240, n I.C). 43 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 13 edicin actualizada por Guillermo J. BORDA, Buenos Aires, La Ley, 2008, t. II, n 880. 44 ORGAZ, Alfredo, El damnificado indirecto (acerca del art. 1079 del Cdigo Civil), en Revista La Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 49, p. 1091; ECHEVESTI, Carlos A., Cdigo Civil, Dir.: Bueres Highton, Buenos Aires, Hammurabi, 1998, t. 2A, p. 48. 45 DE LORENZO, Miguel Federico, Contrato que daa a terceros, terceros que daan al contrato, en Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, t. 2007, p. 240, n I.C). Este autor pone de relieve que al ceder el dogmatismo de la relatividad contractual se abri paso tanto a la fructfera nocin de los contratos conexos, como a una forma de tutela externa del crdito a travs de la responsabilidad extracontractual. 46 Se ha hecho notar acertadamente y de manera unnime, la impropia ubicacin de esta norma (vase por todos ECHEVESTI, Carlos A., Cdigo Civil, Dir.: Bueres Highton, Buenos Aires, Hammurabi, 1998, t. 2A, p. 52). De manera predominante se ha sostenido que si la norma regula el contrato a favor de terceros debi ser ubicada en el Libro II, Seccin 3 que se refiere a las obligaciones que nacen de los contratos; sin embargo, por mi parte, y considerando que tambin existen actos jurdicos que pueden favorecer a un tercero (pinsese en el legado testamentario con cargo) parece mejor situarla en el Libro II, Seccin 2, Ttulo II que se refiere a los actos jurdicos.

es, se entiende que la adquisicin resulta perfeccionada a partir de la fecha de la estipulacin que era la causa del crdito condicional del tercero47. La legislacin extranjera tambin ha incorporado esta figura, desarrollndola ms ampliamente (arts. 443/51, Cd. Civ. portugus; 1457/69, Cd. Civ. peruano; 436/8, Cd. Civ. brasileo; 328/35, Cd. Civ. alemn), lo que resulta conveniente. El ltimo Proyecto de Reforma del Cdigo Civil en Argentina, del ao 1998 (arts. 982/5), ha seguido esas huellas. El acto jurdico se celebra entre dos sujetos, a los que se les llama estipulante y promitente. Este contrato a favor de un tercero importa la existencia de un acuerdo mediante el cual uno de los celebrantes (el estipulante) conviene con la contraparte (el promitente) que la obligacin asumida por esta ltima no sea cumplida con aqul sino con un tercero (el beneficiario). El ejemplo ms comn de esta figura es el contrato de seguro de vida, en donde la indemnizacin no es pagada por la aseguradora a quien ha celebrado el contrato (y abonado las consiguientes primas) ni a sus herederos, sino a la persona indicada como beneficiario por el asegurado48.

9.2. Los requisitos. Veamos ahora algunos requisitos que se exigen. Para que exista contrato a favor de un tercero es imprescindible que el estipulante acte en nombre propio. En efecto, si actuara en nombre del tercero estara obrando como mandatario o apoderado y, consiguientemente, la parte contratante sera el propio tercero representado. Adems, el tercero no puede ser un mero autorizado a recibir la prestacin, pues en tal caso estara actuando como un simple mandatario del estipulante, que debe rendir cuentas49. Por otra parte, el estipulante debe actuar con un inters, que puede ser pecuniario o simplemente de afeccin50, pero que debe ser legtimo, pues si faltare tal legitimidad, el acto sera nulo. Un ejemplo de ello lo encontraramos en el contrato de compraventa cuando el estipulante pagare la suma dineraria convenida y pretendiere establecer que el promitente entregue el bien a un hijo de su cnyuge (arg. art. 1807, inc. 1, Cd. Civil

47 LLAMBAS, Jorge Joaqun, Cdigo Civil Comentado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1979, t. II-A, p. 67. 48 Pero el ejemplo dado no es, ni por mucho, el nico. Entre otros, podemos mencionar: a) el servicio de medicina prepaga, en donde la empresa es la estipulante, el mdico es el promitente y el beneficiario es el afiliado; b) la donacin con cargo, donde estipulante y promitente son el donante y el donatario respectivamente, en tanto que quien recibe el cargo (siempre que sea persona distinta que el donante) es el tercero beneficiario; c) el contrato de transporte de carga cuando el destinatario (beneficiario) es persona diferente que el remitente (estipulante) quien, a su vez, celebr el contrato con la transportista (promitente); d) el fideicomiso, donde el beneficiario es persona diversa que los contratantes; e) el contrato de renta vitalicia cuya renta se entrega a un tercero. 49 ECHEVESTI, Carlos A., Cdigo Civil, Dir.: Bueres Highton, Buenos Aires, Hammurabi, 1998, t. 2A, p. 57 50 PREZ CONESA, Carmen, El contrato a favor de tercero, Granada, Comares, 1999, p. 91.

argentino) o a su propio heredero (en cuyo caso estaramos frente a una donacin simulada). En cambio, no es necesario que el tercero est perfectamente determinado. En efecto, la estipulacin a favor de otro admite la indeterminacin del tercero en el acto en el cual se constituye el beneficio pero exige que se lo pueda determinar en el momento de hacerse efectivo51, de acuerdo con las pautas fijadas en el contrato. As, por ejemplo, en un concurso literario, puede establecerse que el ganador obtendr un premio consistente en una suma de dinero; est claro que al momento de instituirse el premio, el tercero beneficiario no ha sido determinado, pero estn dadas las pautas para determinarlo: ser el que realice el mejor trabajo y gane el concurso. La posterior determinacin puede ser hecha por el propio estipulante (porque se ha reservado tal facultad) o por otra u otras personas, tal como ocurre cuando siguiendo con el ejemplo dado- existe un jurado para discernir el ganador. Incluso, si se omite el nombre del tercero beneficiado, deber entenderse que el crdito nacer a favor del estipulante o de sus herederos52. Cabe destacar que la estipulacin a favor de un tercero indeterminado puede surgir de un acto unilateral; as, la promesa pblica de recompensa establecida por el art. 2536 del Cdigo Civil argentino. El Cdigo Civil portugus admite que el beneficio sea estipulado a favor de un conjunto indeterminado de personas o de intereses pblicos, en cuyo caso, adems del estipulante y sus herederos, las entidades competentes para defender los intereses de la causa estn facultadas para reclamar el cumplimiento (art. 445), pero no pueden modificar su objeto (art. 446). Adems, es factible que el beneficiario sea una persona jurdica futura, lo que ocurre cuando el beneficio se hace con el fin de dotarle un patrimonio que permita fundarla y obtener la autorizacin de la autoridad competente (arts. 1806, Cd. Civil argentino; 2, 5 y 6, ley argentina n 19.836).

51 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 9 edicin actualizada por Alejandro BORDA, Buenos Aires, La Ley, t. II, n 1273; VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, comisin 3, recomendacin 1, punto 5. El Proyecto argentino de Cdigo Civil de 1998 se refiere tambin a que el tercero beneficiario sea determinado o determinable (art. 982). 52 STIGLITZ, Rubn S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 2 edicin, Buenos Aires, La Ley, 2010,t. I, n 529. El Tribunal Supremo de Crdoba debi intervenir en un caso en el que se haba contratado un seguro de vida obligatorio, pero se haba omitido designar beneficiario. El tribunal, teniendo en cuenta que el sistema y reglamentacin del seguro de vida obligatorio conlleva una finalidad social, destinada a amparar a los trabajadores, resolvi que deba otorgarse el beneficio en forma amplia, por lo que el vaco que produce la falta de designacin de beneficiario expreso, no puede constituir una valla que impida la efectivizacin del seguro, mxime cuando los herederos forzosos haban acreditado el vnculo con el trabajador y no haban comparecido otros de igual condicin o mejor derecho (TS Crdoba, sala laboral, 23/12/09, Martnez Ramona P. y otros c/Ciar S.A., en Revista Doctrina Judicial, Buenos Aires, La Ley, t. 2010, p. 1705).

9.3. Efectos. El contrato genera efectos en dos direcciones: por un lado, en el vnculo estipulante / promitente; por el otro, en el vnculo promitente / tercero beneficiado. Este tercero no es parte del contrato, ms all de que sea titular de un derecho autnomo que lo faculta para exigir el cumplimiento, una vez que haya aceptado el beneficio53. Las partes son, solamente, el promitente y el estipulante. Por lo tanto, conviene remarcar como ya se ha dicho- que el estipulante no es representante del tercero. Antes de analizar los efectos mencionados conviene sealar que el contrato a favor de tercero no genera un vnculo entre el estipulante y el tercero. Sin embargo, cuando la estipulacin ha sido un modo de pago al tercero, ste conservar contra el estipulante las acciones emergentes de la relacin que haca exigible el pago54.

9.3.1. Vnculo estipulante / promitente Veamos primero los efectos derivados de la relacin existente entre estipulante y promitente, tambin llamada relacin de cobertura. Entre ellos, prcticamente son los mismos que existen en cualquier contrato bilateral. En efecto, ambas partes (a) pueden exigirse recprocamente el cumplimiento de las obligaciones asumidas55, (b) pueden demandar los daos y perjuicios que el incumplimiento de la contraria pudiera haberle ocasionado, (c) pueden oponer la excepcin de incumplimiento contractual, (d) pueden plantear la nulidad de la convencin. Las diferencias son las siguientes: (i) En materia de invocacin del pacto comisorio y la consiguiente facultad para demandar la resolucin del contrato. En este caso, mientras el derecho del promitente es pleno56, el estipulante slo puede invocarlo hasta que el tercero beneficiario acepte el beneficio. Desde este momento, el estipulante pierde el derecho a resolver el contrato, pues de lo contrario, vendra a revocarse un beneficio que ha quedado firme con la aceptacin formulada por el tercero57, pero siempre conserva el derecho a

53 PREZ CONESA, Carmen, El contrato a favor de tercero, Granada, Comares, 1999, p. 206. 54 MAYO, Jorge A., Cdigo Civil, Dir.: Belluscio - Zannoni, Buenos Aires, Astrea, 1979, t. 2, p. 577. 55 STIGLITZ confiere este derecho al estipulante solo hasta el momento de la aceptacin del beneficio por parte del tercero, y a partir de este momento solo le reconoce al beneficiario la facultad de exigirle el cumplimiento (STIGLITZ, Rubn S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 2 edicin, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. I, n 527). Por mi parte, no veo ningn motivo para que el estipulante no pueda siempre exigir el cumplimiento. 56 En el derecho espaol se ha sostenido la conveniencia de limitar el derecho del promitente, cuando el tercero ha aceptado el beneficio, a la posibilidad de oponer la exceptio non adimpleti contractus (PREZ CONESA, Carmen, El contrato a favor de tercero, Granada, Comares, 1999, p. 254). 57 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 9 edicin actualizada por Alejandro BORDA, Buenos Aires, La Ley, t. II, n 1274. En contra: MAYO, Jorge A., Cdigo Civil, Dir.: Belluscio - Zannoni, Buenos Aires,

exigir el cumplimiento e, incluso, a ser resarcido de los daos que le causare la inejecucin del promitente58. Por ello, considero que la clusula por la cual el estipulante se reserva el derecho a revocar el beneficio otorgado, aun despus de haber sido aceptado por el tercero, es nula59. Alguna duda puede suscitarse cuando la prestacin del promitente debe ser cumplida en parte con el tercero beneficiario y en parte con el estipulante. En este caso, depender de la calidad de la prestacin del estipulante, pues si se tratara de una cosa indivisible, parece claro que el nico derecho que goza el estipulante es el de exigir el cumplimiento; pero si fuese divisible, no se advierte que exista un verdadero impedimento en admitir que el estipulante pueda demandar la resolucin parcial de contrato celebrado, dejando a salvo siempre el derecho del tercero. Desde luego, si existe una norma expresa que permite al estipulante resolver el contrato por el incumplimiento del promitente hacia el tercero, habr que aplicar esa disposicin, como ocurre en el caso de la donacin con cargo (art. 1852, Cd. Civ. argentino). (ii) En materia de causa. Si el estipulante acredita que el beneficio otorgado a favor del tercero carece de causa, tendr derecho a dejarlo sin efecto aun despus de haber sido aceptado e, incluso, si el tercero ya lo hubiera recibido, podr invocar una conditio sine causa. Por su parte el promitente jams puede fundar su negativa a cumplir en la falta de causa del beneficio otorgado60. Es importante destacar que mientras el tercero no acepte el beneficio, las partes pueden modificarlo (lo que incluye la sustitucin del tercero designado en el contrato61) o dejarlo sin efecto, esto ltimo incluso- por unilateral voluntad del estipulante62, siempre y cuando el promitente no tuviere inters en que ella sea mantenida, pues de ser as, se requerir su

Astrea, 1979, t. 2, p. 577, quien afirma que el estipulante conserva el derecho a demandar la resolucin del contrato. 58 VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, comisin 3, recomendacin 1, punto 12. 59 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 9 edicin actualizada por Alejandro BORDA, Buenos Aires, La Ley, t. II, n 1276 bis. En contra: ALTERINI, Atilio A., Contratos. Teora General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 464; VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, comisin 3, recomendacin 1, punto 7 (que afirmaron que si el estipulante se hubiera reservado el derecho a revocar el beneficio aun despus de la aceptacin, podr revocarlo); Cdigo Civil brasileo (art. 438) y Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998 (art. 984). 60 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 9 edicin actualizada por Alejandro BORDA, Buenos Aires, La Ley, t. II, n 1279. 61 Conf. art. 734, Cd. Civil paraguayo. 62 VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, comisin 3, recomendacin 1, punto 6. La misma solucin: Cdigo Civil peruano (art. 1464), aunque dispone que si ello ocurre el contrato se extingue (art. 1467) lo que parece una conclusin exagerada y contraria al principio favor contrati (art. 218, inc. 3, Cd. de Comercio argentino).

conformidad63. Este derecho del estipulante, adems, se transmite a sus herederos64. Desde luego, si el estipulante hubiera renunciado al derecho de revocar el beneficio, slo puede dejarlo sin efecto si cuenta con la conformidad del promitente y aun no hubiera aceptado el tercero. Asimismo, si el tercero lo rechaza, el estipulante tendr derecho a exigir que el promitente le entregue lo debido65. Qu ocurre si antes de la aceptacin del tercero, ste o el estipulante mueren? En este ltimo caso, el tercero podr aceptar el beneficio vlidamente; por su parte, los herederos del tercero pueden aceptar el beneficio siempre y cuando no se tratare de un beneficio personal66. ALTERINi ha sostenido, por su parte, que el estipulante puede revocar o modificar la estipulacin si sta debi ser cumplida luego de su muerte y el tercero fallece antes que l67. Obviamente, la muerte del promitente en nada afecta el derecho del tercero a exigir el cumplimiento a sus herederos (art. 1195, Cd. Civil argentino). Otra situacin singular que puede acaecer es que el tercero beneficiario sea, a su vez, heredero del estipulante. En este caso, el tercero est legitimado para repudiar la herencia, sin que ello impida que acepte el

63 ALTERINI, Atilio A., Contratos. Teora General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 464; MAYO, Jorge A., Cdigo Civil, Dir.: Belluscio - Zannoni, Buenos Aires, Astrea, 1979, t. 2, p. 579. Es, tambin, la solucin del Cdigo Civil portugus (art. 448). 64 VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, comisin 3, recomendacin 1, punto 8. 65 VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, comisin 3, recomendacin 1, punto 10. En el mismo punto se agreg, sin embargo, que es cuestin de interpretacin determinar si por voluntad de las partes, naturaleza, objeto o alcance de la prestacin la ventaja deba beneficiar a otro. Conforme con esta ponencia: ALTERINI, Atilio A., Contratos. Teora General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 464. 66 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 9 edicin actualizada por Alejandro BORDA, Buenos Aires, La Ley, t. II, n 1278; MAYO, Jorge A., Cdigo Civil, Dir.: Belluscio - Zannoni, Buenos Aires, Astrea, 1979, t. 2, p. 578. Tambin: Cdigo Civil peruano (art. 1459). Esta ltima solucin no es pacfica. En efecto, las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires) sostuvieron que si el fallecimiento del tercero se produjere antes de la aceptacin, el promitente quedar obligado a cumplir la prestacin a favor del estipulante y no de los herederos del beneficiario, salvo que en el contrato se hubiere pactado la solucin contraria (comisin n 3, recomendacin 1, punto 14). En esta ltima posicin: ALTERINI, Atilio A., Contratos. Teora General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 464. 67 ALTERINI, Atilio A., Contratos. Teora General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 464, nocin que ha quedado plasmada en el art. 984 del Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998. Es la solucin que se desprende del Cdigo Civil paraguayo cuando establece que la prestacin debe ser hecha a favor de los herederos del tercero si ste muriese antes que el estipulante, excepto que el beneficio hubiere sido revocado o el estipulante hubiere dispuesto de otro modo (art. 735).

beneficio, pues su derecho como beneficiario no proviene del orden sucesorio sino de la estipulacin hecha por el estipulante fallecido68. Por lo dems, el beneficio puede ser otorgado al tercero en forma total o parcial. En este ltimo caso, pueden ser varios los beneficiarios, y entre ellos puede estar el propio estipulante. El tercero beneficiado puede ser un incapaz e, incluso, una persona futura como se dijo en el punto 9.2.- en la medida que sea una persona jurdica (arg. art. 1806, Cd. Civil argentino). En cambio, no es posible designar como tercero beneficiado a una persona fsica que aun no exista. La revocacin del beneficio no importa, de ninguna manera, alterar el resto del contrato celebrado, el que se mantiene en toda su extensin69. 9.3.2. Vnculo promitente / tercero Veamos ahora los efectos derivados de la relacin existente entre tercero y promitente, que, insisto, no es contractual. Es imprescindible que el tercero acepte el beneficio70, que lo haga en tiempo oportuno71, y que el promitente conozca tal aceptacin para que se pueda exigir su cumplimiento72. Antes de aceptar el beneficio, el tercero podr libremente rechazarlo73 e, incluso, el estipulante puede revocarlo74, hasta por

68 PREZ CONESA, Carmen, El contrato a favor de tercero, Granada, Comares, 1999, p. 209. 69 PREZ CONESA, Carmen, El contrato a favor de tercero, Granada, Comares, 1999, p. 261 70 Es la solucin expresa del Cdigo Civil peruano (art. 1461). En cambio, para el Cdigo Civil alemn se entiende que el tercero adquiere de forma inmediata el derecho a exigir la prestacin (art. 328, inc. 1) aunque no formule una aceptacin expresa, pues es necesario que rechace expresamente el beneficio para que se considere que nunca lo adquiri (art. 333). Algo similar pasa en el Cdigo Civil italiano (art. 1411) donde el tercero adquiere el derecho por efecto de la estipulacin, pero puede ser revocada o modificada por el estipulante hasta que el tercero no haga la declaracin 71 Si la aceptacin es hecha antes del momento en que vlidamente puede aceptar, no podr tenerse por aceptado el beneficio hasta que llegue ese momento. Y, por lo tanto, el estipulante pude revocar vlidamente el beneficio hasta el momento en que adquiera validez la aceptacin (PREZ CONESA, Carmen, El contrato a favor de tercero, Granada, Comares, 1999, p. 268). 72 As los disponen por ejemplo, el art. 1257, prr. 2, del Cdigo Civil espaol y el art. 504 del Cdigo Civil argentino. 73 Es la solucin del Cdigo Civil paraguayo (art. 736). 74 Las VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires) consagraron esta idea al afirmar que la adquisicin del derecho por el tercero se produce desde el consentimiento y por su slo efecto, quedando supeditado a la doble condicin resolutoria de no ser aceptado y de ser revocado antes de la aceptacin, la cual torna irrevocable el beneficio al hacer cierto que la condicin no se cumplir (art. 554, Cd. Civil argentino). Adems, aadieron la posibilidad de que la condicin sea suspensiva, lo que ocurre cuando as expresamente lo convinieren las partes o cuando el beneficiario no exista al momento del contrato (comisin n 3, recomendacin 1, punto 4).

disposicin testamentaria75, y sin necesidad de contar con conformidad alguna del promitente76. Incluso, debe reconocerse que la aceptacin del beneficiario puede ser hecha luego de la muerte del estipulante, pero los herederos de este ltimo pueden a su vez revocar vlidamente el beneficio hasta tanto el beneficiario no lo acepte77. Basta, a mi juicio, con que el tercero comunique su aceptacin al promitente antes de que el estipulante transmita la eventual revocacin, para que tenga derecho a exigir el cumplimiento78. Lo que importa, entonces, es la fecha del envo de las manifestaciones (art. 1154, Cd. Civ. argentino) para determinar si se acept el beneficio o se lo revoc con anterioridad79. El derecho del tercero a exigir el cumplimiento de la prestacin debida importa, a su vez, conferirle el derecho a promover las acciones que le permitan proteger su crdito, exigir la ejecucin forzosa de la prestacin, y reclamar los daos que le pueda causar el incumplimiento o la demora en cumplir80. Por su parte, el promitente podr consignar la prestacin debida, si el tercero rechaza injustificadamente el ofrecimiento de pago81. Es necesario sealar que el derecho del beneficiario es transmisible por herencia. En otras palabras, muerto el beneficiario, sus herederos tienen derecho a aceptar el beneficio, con todo lo que ello implica, a menos que ese beneficio hubiera sido otorgado en consideracin expresa a la persona del beneficiario designado82. Si el tercero no acepta el beneficio, el estipulante puede designar otro o exigir que el promitente cumpla su obligacin con l mismo. Es importante destacar que la aceptacin no convierte al tercero en parte83. Tanto es as, que el nico derecho que tiene es el de exigir

75 La referencia a la disposicin testamentaria ha sido receptada por los Cdigos Civiles italiano (art. 1412) y alemn (art. 332). 76 STIGLITZ, Rubn S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 2 edicin, Buenos Aires, La Ley, 2010,t. I, n 519. 77 STIGLITZ, Rubn S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 2 edicin, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. I, n 522. 78 Ya sea ha visto que esta es la solucin de los cdigos civiles espaol y argentino (nota 71). En cambio, los Cdigos Civiles portugus (art. 447, inc. 3) y peruano (art. 1458), exigen que la aceptacin sea comunicada tanto al estipulante como al promitente. 79 STIGLITZ, Rubn S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 2 edicin, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. I, n 523. 80 PREZ CONESA, Carmen, El contrato a favor de tercero, Granada, Comares, 1999, p. 213. 81 PREZ CONESA, Carmen, El contrato a favor de tercero, Granada, Comares, 1999, p. 215. 82 STIGLITZ, Rubn S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 2 edicin, Buenos Aires, La Ley, 2010, t. I, n 522. 83 Prcticamente toda la doctrina comparte esta idea; sin embargo, debe reconocerse que tambin se ha dicho que luego de la aceptacin el tercero es parte (PIANTONI, Mario A., Contratos a favor de terceros, en Revista la Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 1980-A, p. 821, n IV).

el cumplimiento de la obligacin84 (pudiendo ejercer todos los medios compulsivos que gozan los acreedores), pero nunca podr pedir la resolucin contractual85. Adems, el tercero jams puede estar obligado a cumplir prestacin alguna86. Asimismo, debemos tener presente que el promitente puede oponer al tercero todas las excepciones que tiene contra el estipulante, con excepcin de la compensacin, siempre y cuando sean derivadas del propio acto jurdico celebrado87. He indicado que el promitente no puede compensar el crdito que tenga contra el estipulante con la deuda que tiene con el tercero, y ello es as porque el tercero no es su deudor, por lo que sera irrazonable que viniera a perder un derecho propio por una deuda que no es suya. En cambio, si el tercero fuera deudor del promitente por otra causa, este ltimo podr oponer la compensacin88, y cualquiera otra excepcin que pudiera tener contra el tercero, siempre y cuando no derive del propio contrato a favor del tercero89. Por ltimo, cabe sealar que: a) la quiebra del estipulante no afecta al beneficiario, por lo que los acreedores de aqul no tienen derecho alguno sobre la prestacin adeudada por el promitente90, y, b) la muerte del estipulante no modifica el ttulo por el que adquiere el derecho el beneficiario: seguir siendo a ttulo propio y no como heredero. 9.4. Otras aplicaciones. Para cerrar este pargrafo, debo decir que si bien el contrato es la figura ms comn en esto de beneficiar a un tercero, ello tambin puede ocurrir en otro tipo de actos jurdicos. As, el testamento o el legado permiten instituir un beneficio a favor de un tercero como ocurre con los cargos que suelen imponerse a los herederos y legatarios. 10. El contrato en nombre del tercero.-

84 Se trata de una accin directa (VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, comisin 3, recomendacin 1, punto 11). Este derecho es tambin reconocido por el Cdigo Civil paraguayo siempre y cuando no exista convencin en contrario (art. 733) 85 ECHEVESTI, Carlos A., Cdigo Civil, Dir.: Bueres Highton, Buenos Aires, Hammurabi, 1998, t. 2A, p. 60. 86 RIVERA, Julio Csar, Instituciones de Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, t. II, n 1165 c). 87 VII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, comisin 3, recomendacin 1, punto 13; PIANTONI, Mario A., Contratos a favor de terceros, en Revista la Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 1980-A, p. 821, n VI. Es tambin la solucin de los Cdigos Civiles portugus (art. 449), paraguayo (art. 733), peruano (art. 1469) e italiano (art. 1413). El Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998 innova al aadir que tambin puede oponerle las que se funden en otras relaciones con el tercero (art. 985). 88 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, 9 edicin actualizada por Alejandro BORDA, Buenos Aires, La Ley, t. II, n 1280. 89 PREZ CONESA, Carmen, El contrato a favor de tercero, Granada, Comares, 1999, p. 251. 90 Por ello no pueden embargarlo (MAYO, Jorge A., Cdigo Civil, Dir.: Belluscio - Zannoni, Buenos Aires, Astrea, 1979, t. 2, p. 576).

Hay contrato en nombre de un tercero cuando alguien contrata por este tercero sin tener su representacin ni autorizacin. El contrato as celebrado es genticamente nulo, pues carece de todo valor y no obliga ni siquiera al que lo celebr (art. 1161, Cd. Civ. argentino). Sin embargo, esa nulidad puede ser subsanada si el tercero ratifica expresamente el contrato o lo ejecuta. Incluso, la ratificacin faculta al cocontratante y al propio tercero a exigirse recprocamente el cumplimiento del contrato (arts. 1161 y 1162, Cd. Civ. argentino). 11. El contrato a cargo del tercero.- Existe la posibilidad de que se celebre un contrato en donde el cumplimiento quede a cargo de un tercero. Qu validez tiene este acto jurdico? Cules son sus consecuencias? Nuestro cdigo civil ha diferenciado dos supuestos, segn se trate de la promesa del hecho de un tercero91 o la entrega de una cosa que pertenece a un tercero. Est claro que en ningn caso es posible exigir al tercero el cumplimiento de una obligacin que no asumi (art. 1195, Cd. Civ. argentino), pero, si cumple, el cumplimiento ser vlido y tendr todos los efectos que tiene el cumplimiento de una obligacin contractual. Qu ocurre si el tercero se niega a prestar el servicio o a entregar la cosa? En este caso, parece lgico que exista una responsabilidad en cabeza de quien hizo la promesa, aunque deben diferenciarse distintas situaciones. (i) El que promete la entrega de una cosa ajena y no hubiese garantizado el xito de la promesa, slo estar obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice; de modo que slo si incumpliera culposamente esa obligacin de medios deber reparar los daos causados. En cambio, si hubiera garantizado la entrega de la cosa y ella no se produce, siempre debe indemnizar tales daos (art. 1177, Cd. Civil argentino). La cuestin parece clara: quien ha comprometido la entrega de una cosa que pertenece a un tercero92 puede haber asumido dos posturas, sea garantizar la entrega, sea prometer slo los medios necesarios para que el acreedor reciba la cosa. En este ltimo caso slo existe una obligacin de medios y solamente si se hubiere incumplido esa obligacin deber responder; pues queda claro que en ningn momento garantiz que la cosa iba a ser entregada. En cambio, en el otro supuesto ha garantizado la

91 La promesa del hecho de un tercero tambin est prevista en el Cdigo de Comercio argentino cuando establece que el comerciante que promete el hecho de un tercero se obliga a ejecutarlo personalmente, o a pagar la indemnizacin correspondiente, si el tercero no verifica el hecho o el acto prometido (art. 230). 92 Siempre estamos hablando de la hiptesis en que se promete una cosa ajena como ajena, pues si de mala fe se pretendiera contratar sobre cosa ajena como si fuese propia, debe aplicarse el art. 1178 del Cdigo Civil argentino que obliga al deudor a entregar la cosa bajo pena de incurrir en el delito de estelionato y de indemnizar los daos causados.

entrega, su obligacin ya no es de medios sino de resultado, y si el resultado prometido no se alcanza, debe indemnizar los daos causados93. (ii) Extraamente, en el supuesto de quien se obliga por un tercero ofreciendo el hecho de ste, Vlez se limit a establecer que debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato (art. 1163, Cd. Civil argentino). Ac no se distingue entre el caso de quien garantiz el cumplimiento y el que no lo hizo, lo que permitira sostener que en ambos supuestos debe indemnizar. Sin embargo, entiendo que lo que no es diferente debe ser reconocido y debe aplicarse analgicamente la solucin del art. 1177 ya visto94. Incluso, cabe establecer una tercera posibilidad: la de que se haya garantizado slo la ratificacin por el tercero. En este caso, no se garantiza el cumplimiento, por lo que lograda la aceptacin el promitente queda liberado del cumplimiento95. Estas tres diferentes hiptesis han sido contempladas por el Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998 cuando, regulando el contrato a cargo de tercero en el art. 981, dispone que: a) el prometiente queda obligado a realizar los actos tiles para que el tercero acepte su promesa; b) si el prometiente garantiza que la promesa ser aceptada, y el tercero no la acepta, debe reparar los daos causados por esta negativa; y c) si el prometiente tambin garantiza la ejecucin debe reparar los daos causados por la inejecucin del tercero. En todos los casos, el tercero se convierte en parte desde que ratifica la obligacin que se le ha impuesto, y quien ha hecho la promesa queda liberado desde ese momento96. No est de ms indicar que nuestro Cdigo Civil prev un supuesto concreto de contrato a cargo de un tercero y es el de la gestin de negocios (art. 2288 y sigs.). En efecto, los cocontratantes del gestor slo tienen derecho a reclamar al propio gestor hasta tanto el dueo del negocio no lo ratifique; contra este ltimo, slo podrn ejercer las acciones que contra l tena el gestor (art. 2305, Cd. Civil argentino). 12. El contrato que daa a un tercero.- No se trata del supuesto anteriormente visto en donde las partes convienen en que un tercero cumpla con una prestacin determinada. Se trata de aquel contrato que, a causa de su celebracin, genera un dao a un tercero. Es el caso del contrato de distribucin en donde las partes establecen una zona de exclusividad para el distribuidor, que previamente haba sido otorgada por el comitente a otra persona, o los contratos con fines monoplicos. Se genera, entonces, un doble supuesto de responsabilidad civil; por un lado, una responsabilidad contractual en cabeza de quien celebr

93 LAVALLE COBO, Jorge E., Cdigo Civil, Dir.: Belluscio - Zannoni, Buenos Aires, Astrea, 1984, t. 5, p. 808. 94 Esta tambin parece ser la posicin de MOSSET ITURRASPE (MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, p. 356) y es la solucin del Cdigo Civil paraguayo (art. 731). 95 El Cdigo Civil paraguayo dispone que en caso de duda sobre si se prometi el cumplimiento o la ratificacin por parte del tercero deber entenderse slo garantizada la ratificacin (art. 730). 96 Solucin expresamente aceptada por el Cdigo Civil brasileo (art. 440).

ambos contratos por haber incumplido el primero (en el ejemplo del contrato de distribucin, no haber respetado la zona de exclusividad otorgada anteriormente), y, por el otro lado, una responsabilidad extracontractual en cabeza del nuevo cocontratante (en el caso, el segundo distribuidor), por el dao causado al tercero agredido por el nuevo contrato, siempre que conociera que estaba provocando el dao97. Otra cuestin sumamente interesante est dada por las consecuencias que puede tener el incumplimiento de un contrato respecto de un tercero, en cuanto lesione sus intereses propios. No hago referencia en este caso a los supuestos de responsabilidad previstos expresamente por la ley, como ocurre con la responsabilidad de los integrantes de la cadena de comercializacin frente al consumidor, que es un tercero respecto de aqullos, sancionada por el art. 40 de la ley argentina n 24.240, sino de los restantes casos que en la prctica se pueden dar. De Lorenzo, en su importante estudio sobre esta cuestin98, y a quien sigo en esta parte del trabajo, reconoce que el artculo 1107 del Cdigo Civil argentino99 slo funciona con respecto a las partes vinculadas por el contrato, por lo que no puede constituirse en fundamento del reclamo de un tercero, vctima del incumplimiento contractual. Sin embargo, con acierto apunta a que si bien es cierto que los vnculos obligacionales creados por el contrato se circunscriben a las partes contratantes, por lo que los terceros no podran exigir el cumplimiento, ello no prejuzga sobre una eventual responsabilidad aquiliana del deudor, en tanto la inejecucin acarree un dao para el tercero. En consecuencia, al tercero no le basta con acreditar el incumplimiento para reclamar una reparacin. El tercero deber probar que sus intereses han quedado daados por tal incumplimiento o, con otras palabras, deber acreditar los presupuestos de la responsabilidad extracontractual, esto es la lesin de un inters propio que merece proteccin, el factor de atribucin, el dao cierto y determinado y la relacin de causalidad entre el hecho y el dao. Un ejemplo concreto de este problema puede verse en un interesante caso resuelto por los tribunales civiles de la Capital Federal. Un instituto educativo enva una carta a un aspirante a un cargo docente, mediante la cual se lo citaba a aceptar el cargo que se le haba otorgado, bajo apercibimiento de renuncia. Ocurri que la carta jams le lleg al aspirante, pero como no contest se lo tuvo por renunciado. El aspirante inici accin contra la institucin y contra la empresa postal, por los daos sufridos como consecuencia del incumplimiento del contrato celebrado entre los demandados, por el cual se confera a la empresa postal el reparto de la correspondencia. La

97 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Cdigo Civil, Dir.: Bueres Highton, Buenos Aires, Hammurabi, 2000, t. 3B, p. 613. 98 Vase DE LORENZO, Miguel Federico, Contrato que daa a terceros, terceros que daan al contrato, en Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, t. 2007, p. 240, n III. 99 Que establece que los hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales no estn comprendidos en los artculos de este ttulo, si no degeneraran en delitos de derecho criminal.

defensa de los demandados fue la invocacin del principio de los efectos relativos del contrato, pero el tribunal resolvi acoger parcialmente el reclamo, en lo que haca al dao moral100. 13. El tercero que daa un contrato que l no ha celebrado.- Como recuerda De Lorenzo, a mediados del siglo XIX, los tribunales ingleses debieron resolver un interesante caso (Lumley c/Gye). Lumley haba contratado de manera exclusiva a una cantante de pera; sin embargo, Gye celebr otro contrato con la misma cantante, por una cifra superior, para que actuara en su teatro. El reclamo prosper. Como se ve, Gye, al celebrar su contrato con la artista, dao el anterior contrato que esta ltima haba celebrado con Lumley como cantante exclusiva101. El acto, entonces, realizado por un tercero, que daa el contrato celebrado por otros dos sujetos, necesariamente debe ser castigado. En verdad, no es otra cosa que el respeto del principio alterum non laedere, receptado en el art. 43 de la Constitucin Argentina. De Lorenzo menciona entre otros supuestos de terceros que daan un contrato que no han celebrado los siguientes: (i) la auditora contable que suministra una informacin inexacta sobre la salud de cierta empresa que lleva a una persona a adquirir parte del paquete accionario a un precio muy superior a su valor real (lo que el autor llama lesin positiva de la libertad contractual); y (ii) la divulgacin de informacin inexacta sobre cierta persona que induce a un tercero a no celebrar contrato alguno con esa persona (lo que da en llamar lesin en negativo de la libertad contractual)102. 14. La cesin del contrato.- 14.1. Cuestiones generales. Los contratos pueden ser cedidos total o parcialmente103. El tema es importante porque, claro est, el cocontratante original que no participa en esa cesin (y, por lo tanto no es parte104) queda lgicamente afectado por ella.

100 CNCiv. Sala B, 23-8-2001 "Fiori, Mara Fernanda c/ Trans Bank SRL., en Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, t. 2002, p. 589. 101 Vase DE LORENZO, Miguel Federico, Contrato que daa a terceros, terceros que daan al contrato, en Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, t. 2007, p. 240, n II.3. 102 DE LORENZO, Miguel Federico, Contrato que daa a terceros, terceros que daan al contrato, en Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, t. 2007, p. 240, n II.3. 103 La Parte General del Cdigo europeo de contratos (tambin conocido como Proyecto de Pava) dispone que cada una de las partes, si la relacin lo permite expresamente, puede ceder, a ttulo gratuito u oneroso, total o parcialmente, a un tercero (o a ms sujetos) su propia posicin contractual en un contrato cuyos efectos no han concluido todava (art. 118, inc. 1). 104 Conf. CNCom., sala A, 28/5/01, San Juan, Juan C. c/Cooperativa de Crdito Vivienda y Provisin de Servicios Sociales Pilotos Aviadores de Lneas Area, en Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, Jurisprudencia Argentina, t. 2002-II-sntesis, abeledoperrot online.

El Cdigo Civil argentino carece de una regulacin sistemtica, a diferencia de los regmenes de otros pases105. Solamente existen normas dispersas relativas a la cesin de la locacin de cosas por el locatario (arts. 1583 y sigs.), de la locacin de obra por el empresario o por el comitente (art. 1641), de la calidad de socio (arts. 1671 y sigs.), y de la sustitucin del mandatario (arts. 1924 y sigs.), y, adems, pueden advertirse omisiones importantes, como la ausencia de referencias a la cesin del boleto de compraventa. Es claro que el tema es de una envergadura tal que merece un tratamiento integral que impedira omisiones como la apuntada en el prrafo anterior. En este sentido, el Proyecto de reforma del Cdigo Civil argentino de 1998 diferenciaba con claridad los contratos transmisivos, en los que incluye la transmisin de derechos, deudas y herencia (arts. 1527 y sigs.) de la transmisin de la posicin contractual (arts. 1562 a 1570). Sin perjuicio de lo dicho precedentemente, he de sealar que la cesin de un contrato es un instituto distinto de la cesin de crditos o de deudas, ni es una simple adicin de crdito ms deuda. Es una modificacin de la posicin contractual, que va del originario contratante a un tercero106. Es, entonces, un negocio jurdico por el cual se transmite a un tercero el conjunto de derechos y obligaciones que estn adheridos a la calidad de parte y que se encuentran unidos a la posicin contractual107. Pero, al igual que las mencionadas cesiones, es necesario notificar al cedido a los fines de la oponibilidad de la cesin a los terceros108. Afirmar que se transmite un conjunto de derechos y obligaciones implica poner en evidencia que existen deberes recprocos pendientes. Este es un requisito imprescindible para que pueda cederse la posicin contractual, pues, de lo contrario, estaramos frente a una simple cesin de crdito o deuda. Adems, debe tenerse presente que no se pueden ceder posiciones contractuales en los que la obligacin asumida sea intuitae personae109, o cuando las partes han pactado la incesibilidad del contrato110.

105 As el Cdigo Civil portugus los regula en sus arts. 424/7, el peruano en sus arts. 1435/9, el italiano en sus arts. 1406/10. Por su parte, el Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998 lo regul en sus arts. 1562/70. 106 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., Cesin de contrato. Cesin de crditos y cesin de deudas, en Revista La Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 1990-D, p. 327, punto IV. 107 LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 2000, t. II, p. 90. 108 LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 2000, t. II, p. 96; CNCom., sala A, 28/5/01, San Juan, Juan C. c/Cooperativa de Crdito Vivienda y Provisin de Servicios Sociales Pilotos Aviadores de Lneas Area, en Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, Jurisprudencia Argentina, t. 2002-II-sntesis, abeledoperrot online. 109 LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 2000, t. II, p. 96. 110 En un interesante caso se plante la siguiente situacin: En el contrato original se previ la posibilidad de que pudiera cederse la posicin contractual a determinada persona, con la aceptacin del cedido. Ocurri que el contrato fue

El contratante cedido puede o no liberar al cedente111. En el primer caso, el cesionario sucede en la posicin contractual al cedente, por lo que ste queda eximido de toda obligacin y, a la vez, pierde su derecho; en el segundo caso, el cedido mejora su posicin pues, al no liberar al primitivo deudor, suma uno nuevo (el cesionario) al que ya tena (el cedente), quien sigue obligado en toda la extensin del deber originario112. Como se ve, no es necesario contar con la conformidad del cedido para la validez de la cesin, pero es necesaria esa conformidad para liberar al cedente. La Parte General del Cdigo europeo de contratos (tambin conocido como Proyecto de Pava) trae una solucin algo diferente. En efecto, la regla parece ser la liberacin del cedente, quien slo continuara obligado si el cedido declara que no quiere liberar al cedente113. El hecho de que el cedido no libere al cedente no importa ningn menoscabo en los derechos del cesionario. En otras palabras, ste podr exigir al cedido el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato original, oponerle la excepcin de incumplimiento contractual y demandar la resolucin del contrato o su nulidad, si correspondiere114. Igual derecho tiene el cedente no liberado por el cedido115.

cedido a una persona que integraba un holding con la persona indicada como eventual cesionario y se notific deficientemente al cedido, puesto que no se notific a su representante legal, y ste nunca acept la cesin. El tribunal juzg que el cesionario careca de accin contra el cedido pues la pactada exigencia de su conformidad para dar validez a la cesin implicaba una clusula de incesibilidad (CNCom., sala D, 14/8/09, Grupo Repblica S.A. c/Supermercados Tanti S.A., en Revista La Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 2009-E, p. 685). 111 De lo que se desprende que es necesario que el cedido manifieste expresamente su voluntad de desobligar al cedente, para que ello ocurra (II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988, comisin n 3, punto 4). 112 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, p. 360. 113 El Proyecto de Pava dispone, por un lado, que la cesin de contrato puede efectuarse mediante un acuerdo entre cedente y cesionario, que produce efectos desde el momento que es notificado al cedido si ste ha dado su consentimiento previamente, o bien cuando el cedido comunique a ambos su aceptacin (art. 119, inc. 1). Y, por otra lado, establece que si la cesin es eficaz, el cedente queda liberado de sus obligaciones frente al cedido, las cuales son asumidas en el mismo instante por el cesionario. El cedido puede, no obstante, en su adhesin preventiva, simultnea o sucesiva, declarar que no quiere liberar al cedente; en tal caso podr actuar contra el cedente si el cesionario no cumple sus obligaciones, con tal que l mismo haya notificado al cedente el incumplimiento dentro de los quince das siguientes a aquel en que haya sido constatado, quedando obligado, en su defecto, a la reparacin del dao (art. 120, inc. 1). 114 II Encuentro de Abogados Civilistas, Santa Fe, 1988, comisin n 3, punto 3. 115 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, p. 361; LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 2000, t. II, p. 97.

Los cdigos civiles de Italia (art. 1408) y Per (art. 1437) imponen una obligacin al contratante cedido, que deriva claramente del principio general de la buena fe: debe notificar al cedente no liberado el incumplimiento del cesionario dentro de un plazo relativamente breve116; y si no cumpliere con tal notificacin, el cedente quedar liberado de responsabilidad. He dicho, por ltimo, que la cesin del contrato indudablemente afecta al contratante original cedido pues se est cambiando su cocontratante. Sin embargo, la afectacin es menor. En efecto, sera inadmisible que se pudiera eludir obligaciones contractualmente asumidas, con el simple recurso de ceder el contrato a otra persona (sea solvente o no lo sea). Por eso, salvo expresa liberacin por parte del cedido, el cedente contina obligado117. 14.2. Forma. Nuestra ley establece que la cesin de derechos debe ser hecha por escrito, excepto que el derecho cedido sea litigioso (exigindose hacerlo por escritura pblica o por acta judicial) o constituya un ttulo al portador, en cuyo caso basta con la tradicin (arts. 1454 y 1455, Cd. Civil argentino). Como se advierte, no hay una referencia expresa a la cesin de un contrato. Al respecto slo contamos con la norma del art. 1184, inc. 9 del Cdigo Civil, que impone la necesidad de instrumentar por escritura pblica la cesin de derechos o acciones procedentes de actos consignados en escritura pblica. De esta norma se desprende que la forma en que debe instrumentarse la cesin de una posicin contractual depende de la forma que se exija para el propio contrato que se cede118. Lo expuesto es de rigor cuando se cede el contrato voluntariamente. Sin embargo, hay casos en que nos enfrentamos a una cesin impuesta por la ley. Es el caso de la enajenacin de un inmueble alquilado, que trae como consecuencia la subsistencia del contrato de locacin por todo el plazo pactado (art. 1498, Cd. Civ. argentino), lo que impone al adquirente la obligacin de respetar los derechos de uso y goce del locatario. 14.3. La garanta del cedente.

116 LORENZETTI, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Santa F, Rubinzal Culzoni, 2000, t. II, p. 98. 117 CNCiv., sala L, 25/6/01, Militello, Vicente S. c/Centro Integral Mdico y otro, en Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, t. 2001, p. 457. 118 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, 9 edicin actualizada por Alejandro BORDA, Buenos Aires, La Ley, t. I, n 530. Tambin es la solucin de los Cdigos Civiles portugus (art. 425) y peruano (art. 1436) y de la Parte General del Cdigo europeo de contratos (art. 119, inc. 5). El II Encuentro de Abogados Civilistas (Santa Fe) recomend de lege lata que "en punto a la forma del contrato de cesin resultan de aplicacin los principios del Cdigo Civil para la cesin de crditos. En los supuestos en que fuese necesaria la escritura pblica, el instrumento privado valdr en los trminos del art. 1185".

El cedente garantiza la existencia y validez del contrato (arg. art. 1476, Cd. Civ. argentino)119 pero no el cumplimiento por parte del cedido, salvo que haya asumido tal obligacin convencionalmente (arg. art. citado)120. Incluso, tampoco responde por la solvencia del cedido121. En el derecho comparado se ve una tendencia a ampliar la responsabilidad del cedente. El ya mencionado Proyecto de Pava dispone, como regla, que la responsabilidad del cedente, tanto en cuanto a la validez del contrato cedido como en cuanto a su cumplimiento, depende de la naturaleza del contrato de cesin, y en todo caso de la voluntad de las partes (art. 120, inc. 5). Y aade que si en la cesin, las partes no han hecho referencia a ninguna figura contractual, ni sta puede deducirse del contenido del acuerdo por va de interpretacin, se observarn, salvo pacto en contrario, las reglas siguientes: (i) Si la cesin es a ttulo oneroso, el cedente responde de la invalidez e ineficacia del contrato cedido; y tambin, si es de buena fe, responde -en calidad de fiador- hasta el lmite de la suma recibida por las obligaciones del cedido ya existentes, salvo que su incumplimiento sea debido a la conducta del cesionario. (ii) Si la cesin es a ttulo gratuito, el cedente garantiza nicamente la validez del contrato cedido y responde de su cumplimiento solamente si lo ha prometido y es de buena fe (art. 120, inc. 6). 14.4. Derechos del cedido y del cesionario. Por su parte, el cedido tiene derecho a oponer al cesionario todas las defensas que pudiera haberle opuesto al cedente provenientes del contrato cedido (arts. 427, Cd. Civ. portugus; 1438, Cd. Civ. peruano; 1409, Cd. Civ. italiano; 1071)122. En la misma lnea est la Parte General del Cdigo europeo de contratos, aunque prev como excepcin el hecho de que el cedido se hubiera reservado expresamente el derecho a oponer las excepciones fundadas en otras relaciones con el cedente (art. 120, inc. 4). A su vez, el cesionario puede ejercer todos los derechos del cedente, como los de demandar el cumplimiento del contrato cedido, su resolucin, plantar su nulidad y oponer la excepcin de incumplimiento contractual123. 14.5. Las garantas dadas por terceros.

119 Similar solucin: Cdigos Civiles portugus (art. 426), peruano (art. 1438) e italiano (art. 1410); Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998 (art. 1566). 120 Idntica solucin: Cdigo Civil portugus (art. 426). En el mismo sentido, los Cdigos peruano (art. 1438) e italiano (art. 1410) y el Proyecto de Cdigo Civil argentino de 1998 (art. 1566) que aclara que el cedente responder como fiador. 121 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H., Cesin de contrato. Cesin de crditos y cesin de deudas, en Revista La Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 19