Los Menores de Edad Frente Al Derecho Penal

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Cuadernos de la judicatura Federico Carlos Soto Acosta Los Menores de Edad Frente al Derecho Penal

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Cuadernos de la

judicatura

Federico Carlos Soto Acosta

Los Menores de EdadFrente al Derecho Penal

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Los Menores de EdadFrente al Derecho Penal

TRIBUNALSUPERIOR

DE JUSTICIADE ZACATECAS

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Federico Carlos Soto Acosta

Los Menores de EdadFrente al Derecho Penal

Cuadernos de la

JudicaturaZacatecas, México, 2002

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Cuadernos de la

JudicaturaAño III, Número 14, Zacatecas, Zacatecas

Coordinación editorial y cuidado de la edición:Lic. Federico Carlos Soto Acosta

Coordinación de producción:Tribunal Superior de Justicia del Estado de Zacatecas

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PortadaPintura que se encuentra en La Capilla SixtinaEl Juicio Final (detalle)

D.R. © Tribunal Superior de Justicia del Estado de Zacatecas

Av. Hidalgo No. 699Centro HistóricoTeléfono (492) 2 10 2598000 Zacatecas, México

ISBN 968-7669-62-4

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Tribunal Superior de Justicia del Estado de Zacatecas

DIRECTORIO

Magistrado PresidenteLic. Felipe Borrego Estrada

Magistrados de la Primera Sala CivilLic. Yrene Ramos Dávila

Lic. Armando Ambriz MedinaLic. José Antonio Rincón González

Magistrados de la Segunda Sala Civil

Lic. José Guadalupe García BalandránLic. María del Carmen Arellano Cardona

Lic. Bernardo del Real Ávila

Magistrados de la Primera Sala PenalLic. Manuel Ortega Martínez

Lic. Juan Víctor Manuel González CarretónLic. José Gilberto Larralde Muro

Magistrados de la Segunda Sala PenalLic. Roberto Durán DonlucasLic. Antonio Pinedo del RealLic. Abelardo Esparza brausto

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ÍNDICE

PRESENTACIÓN 11

PRÓLOGO 13

INTRODUCCIÓN 15

DERECHOS HUMANOS Y JUSTICIA DE MENORES 17

LOS MENORES Y EL DERECHO PENAL 33

IMPUTABILIDAD 41

IMPUTABILIDAD DISMINUIDA 59

INimPUTABILIDAD 67

CULPABILIDAD 87

CULPABILIDAD DISMINUIDA 105

CONCLUSIONES 119

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Cuadernos de la

Judicaturase terminó de imprimirel 17 de junio de 2002,

en los talleres de Impre-jal,ubicados en la calle Nicolás Romero .518, S. H.

44290 Guadalajara, jalisco, México.La edición consta de 1,000 ejemplares.

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PRESENTACIÓN

En el mes de agosto de 1999 se concedieron lasprimeras 26 becas para Jueces y Magistrados delPoder Judicial a fin de que hicieran estudios de

posgrado; desde entonces han transcurrido tres años y sehan otorgado más de 111 becas. Un grupo importante dejueces termina sus estudios de posgrado, y aquellos nuevosjuzgadores se incorporan al programa becas deespecialización judicial.

Producto de la actividad académica y medio para laobtención del grado es el estudio o tesis de maestría, queavala el esfuerzo de quien continúa preparándose paraenfrentar las exigencias en la cotidiana labor de dirimirlas controversias de los justiciables.

Por estos antecedentes, me es muy grato ofrecer alos lectores de Cuadernos de la Judicatura, parte del trabajode tesis de maestría del licenciado Federico Carlos SotoAcosta, quien cursó el posgrado en Administración deJusticia Penal en la Universidad Iberoamericana, queaborda un tema de especial trascendencia social: elDerecho Penal frente al fenómeno de delincuencia enpersonas menores de 18 años.

El ensayo contiene un serio análisis de la DogmáticaJurídico Penal, con especial énfasis en los ternas de laimputabilidad e inimputabilidad, para luego sostener la teoríade la imputabilidad disminuida como puerta de entrada a la

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senda del Derecho Penal para los menores en situacióncontraria a la norma jurídico penal. Concluye esta partede la investigación con la tesis de que los menores de edad,que con su conducta actualizan la norma penal, sondelincuentes y deben someterse al Derecho Penal en unsistema singular, garantista, en el que se respeten losderechos fundamentales y se les concedan los derechosprocesales que se han consagrado constitucionalmentepara los adultos.

En suma, es un estudio serio de Derecho SustantivoPenal, de especial influencia para el sistema jurisdiccionalcontemporáneo. Con el propósito de no hacer de estapresentación un análisis del trabajo, sólo me resta felicitaral autor y dejar a la consideración de los conocedores deltema este ensayo.

Lic. Felipe Borrego Estrada

Abril de 2002

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PRÓLOGOA la luz de la teoría del delito, debe buscarse laconstrucción de un sistema de justicia penal paramenores delincuentes, en la que se garantice un

debido proceso jurisdiccional al cometer una conducta ilícita;este estudio aborda esencialmente el terna de la imputabilidady su aspecto negativo que es la inirnputabilidad, con elobjetivo de justificar la necesidad de reincorporar a losmenores delincuentes al sendero del derecho penal,entendido éste como el sistema que garantice un debidoproceso penal en el que se respeten los derechos humanosde los menores en contradicción con la ley penal.

Agradezco al Pleno del Tribunal Superior de Justicia ya su Presidente Magistrado Felipe Borrego la oportunidad yel espacio para publicar parte de la investigación quepresentaré como tesis para obtener el grado de maestría enDerecho Penal en el área de Administración de Justicia.

Zacatecas, Zac., 2 marzo de 2002

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INTRODUCCIÓN

L as garantías individuales que la Constitución Generalde la República establece para los adultos infractoresde las leyes penales deben hacerse extensivas a los

menores delincuentes: el derecho a la defensa, a laconfrontación, a la libertad provisional, el establecimientode las causas de incriminación, el sobreseimiento, laprescripción, la impugnación de las resoluciones; todosderechos indispensables para hablar de un sistema integralde justicia penal para menores delincuentes.

Al abordar el tema, es necesario hacerlo utilizando laterminología técnico-jurídica adecuada tratándose de losmenores delincuentes, sin falsos paternalismos teóricosque solo han causado más daño al menor que infringe la leypenal.

Los menores que por alguna razón actualizan la normajurídico penal son delincuentes, son imputables y lescorresponde una culpabilidad disminuida y comoconsecuencia una pena también disminuida. La ley penaldebe reintegrarlos a su seno, en su propio sistema, para evitarque se sigan cometiendo injusticias bajo el pretexto deprotegerlos.

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DERECHOS HUMANOS

Y JUSTICIA DE MENORES

Derechos Humanos y Derechos de los NiñosA nuestra generación le ha correspondido vivir unanueva cultura de la intervención del Estado enla vida de los particulares. Incluso hemos sido

testigos del nacimiento del Ombudsman, como unainstancia que permite la denuncia de la violación de losllamados derechos humanos.

A partir de la Revolución Francesa y del nacimientodel Estado liberal se comenzó a gestar ese nuevo concepto,Pero, ¿qué son los derechos fundamentales del hombre?¿Pertenecen también a los menores?

De manera breve trataré de ubicar a los menores enel contexto de los derechos humanos.

Por derechos humanos debe entenderse esa categoríafilosófica y antropológica que se ha elevado a principiojurídico. Deben concebirse como un todo, un sistema; sonaquellas categorías que necesita el ser humano para supleno desarrollo. Estas condiciones según AlessandroBaratta están históricamente vinculadas al concepto denecesidades reales fundamentales". Lolita Aniyar de

Castro propone que se consideren como tales las quecontempla la Antropología Cultural, como necesidadesbásicas y sus concomitantes: a) metabolismo;

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b) Reproducción; c) Bienestar corporal; d) Seguridad;Movimiento; 0 Crecimiento; y, g) Salud. Precisamentede estas "necesidades básicas deben surgir los bienesprotegibles y lo criminizable. Y son ellos los que debenrespetarse a todo individuo por el sólo hecho de serlo."

Así lo han reconocido los Organismos, Tratados yDeclaraciones Internacionales, aún más, tratándose demenores.

La Declaración de los Derechos del Niño, llamadatambién Declaración de Ginebra, cuya primera versión esde 1928, revisada en 1948 y reformada en 1959, conformea la resolución 1,386/XIV de la Asamblea de las NacionesUnidas, en su Principio 1° estableció: "El niño disfrutaráde todos los derechos enunciados en esta declaración.Estos derechos serán reconocidos a todos los niños, sinexcepción alguna ni distinción o discriminación pormotivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniónpolítica o de otra índole, origen nacional o social, posicióneconómica, nacimiento u otra condición, ya sea del propioniño o de su familia". El segundo Principio estableció: "Elniño gozará de una protección especial y dispondrá deoportunidades y servicios, dispensados ellos por la ley ypor otros medios, para que pueda desarrollarse física,mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludabley normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.Al promulgar leyes con ese fin, la consideraciónfundamental a que se atenderá será el interés superior delniño."

La Declaración de Caracas, aprobada por el IXCongreso Panamericano del Niño, en Caracas, Venezuela,en 1948, propuesta por el Instituto Americano deProtección a la Infancia, estableció:

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"1°.- Todo niño tiene derecho al mejor cuidadoposible de su salud. Los padres y tutores serán instruidosen los derechos que en ese respecto les corresponde yrecibirán los elementos conducentes a aquél fin. El Estadoy las Instituciones particulares proveerán esos medios enlos casos necesarios, ordenando la organización eficientede las constituciones que realicen esos programas,procurando el debido entrenamiento del personal médico,sanitario, social y auxiliar."

En el II Congreso de Naciones Unidas celebrado enLondres en 1960, se llegó a la conclusión de que "Elconcepto de delincuencia de menores se limite en loposible a lo calificado como tal en las leyes penales".

Estos conceptos generales dieron origen a estudiosmás especializados en los ámbitos de educación, salud,libertad, igualdad, y, por supuesto, justicia de menores.

Así, aparecen las Reglas Mínimas de las NacionesUnidas para la Administración de la Justicia de Menores,aprobadas en el VII Congreso sobre Prevención del Delitoy Tratamiento del Delincuente en Milán, Italia, en 1985;originadas desde el VI Congreso de Caracas, en Venezuelaen 1980, en cuya resolución 40 se estableció la necesidadde "la elaboración de normas mínimas de justicia demenores", que servirán a los países miembros y cuyocontenido debería considerar:

1.- Establecer protección jurídica a los menores queencuentren problemas con la justicia.

2.- La detención previa al juicio de un menor seutilizará como último recurso; no deberán mantenerse encárceles o lugares para adultos y siempre se tendrá encuenta las necesidades de su edad.

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3,- No se le detendrá en institución penal a menosque haya sido inculpado en un acto grave o sea reincidenteen la comisión de delitos, además, no se realizará taldetención a menores que sea necesario por seguridadpública o para satisfacer las finalidades de la justicia yproporcionar al joven la oportunidad de controlarse a símismo (sic).

4.- La comunidad de naciones deberá pugnar porofrecer los medios por los cuales el joven pueda esperaruna vida que sea significativa para sí mismo, su comunidady su país.

• Como podemos observar, en estas recomendacionesaún no se tenía idea clara de la posición que debíaadoptarse en cuanto a conceptos importantes comodelincuencia de menores, Derecho Penal de Menores,instituciones penales de menores, etcétera. Sin embargo,al elaborar las reglas creo que se superaron talesdeficiencias.

El documento resultado de la comentada resolución4° del Sexto Congreso, y que tomó las recomendacionesseñaladas se elaboró en reunión preparatoria para el VIICongreso, en la Capital de la República Popular de China,del 14 al 18 de mayo de 1984, de allí su nombre de "BeijinRules" (Reglas de Beijin o Pekín), que fueron aprobadasen el VII Congreso, Milán, Italia, 1985.

En el transcurso de este análisis referiré en particularel contenido de algunas de estas reglas, sin embargo, esimportante señalar de manera general algunos principiosgenerales:

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1.- Orientaciones fundamentales

1.1. Los Estados Miembros procurarán, enconsonancia con sus respectivos intereses generales,promover el bienestar del menor y de su familia.

1.2. Los Estados Miembros se esforzarán por crearcondiciones que garanticen al menor una vida significativaen la comunidad fomentando, durante el periodo de edaden que el menor es más propenso a un comportamientodesviado, un proceso de desarrollo personal y educaciónlo más extenso de delito y delincuencia posible.

1.3. Con objeto de promover el bienestar del menor,a fin de reducir la necesidad de intervenir con arreglo a laley, y de someter a tratamiento efectivo, humano yequitativo al menor que tenga problemas con la ley, seconcederá la debida importancia a la adopción demedidas concretas que permitan movilizar plenamentetodos los recursos disponibles, con inclusión de lafamilia, los voluntarios y otros grupos de caráctercomunitario, así como las escuelas y otras institucionesde la comunidad.

1.4. La justicia de menores se ha de concebir comouna parte integrante del proceso de desarrollo nacionalde cada país y deberá administrarse en el marco generalde justicia social para todos los menores, de manera quecontribuya a la protección de los jóvenes y almantenimiento del orden pacífico de la sociedad.

1.5. Las presentes reglas se aplicarán según elcontexto de las condiciones económicas, sociales yculturales que predominen en cada uno de los EstadosMiembros.

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1.6. Los servicios de justicia de menores seperfeccionarán y coordinarán sistemáticamente con miraspara elevar y mantener la competencia de sus funcionarios,e incluso los métodos, enfoques y actitudes adoptadas.

2.- Alcance de las reglas y definiciones utilizadas

2.1. Las reglas mínimas uniformes que se enunciana continuación se aplicarán a los menores delincuentescon imparcialidad, sin distinción alguna, por ejemplo: deraza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o decualquier otra índole, origen nacional o social, posicióneconómica, nacimiento o cualquier otra condición.

2.2. Para los fines de las presentes reglas, los EstadosMiembros aplicarán las definiciones siguientes en formacompatible con sus respectivos sistemas y conceptosjurídicos:

a) Menor es todo niño o joven que, con arreglo alsistema jurídico respectivo, puede ser castigadopor un delito en forma diferente a un adulto;

b) Delito es todo comportamiento (acción uomisión), penado por la ley con arreglo al sistemajurídico de que se trate, y

c) Menor delincuente es todo joven al que se haimputado la comisión de un delito o se le haconsiderado culpable de la comisión de un delito.

2.3. En cada jurisdicción nacional se procurarápromulgar un conjunto de leyes, normas y disposicionesaplicables específicamente a los menores delincuentes, asícomo a los órganos e instituciones encargadas de las

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funciones de administración de la justicia de menores,conjunto que tendrá por objeto:

a) Responder a las diversas necesidades de losmenores delincuentes, y al mismo tiempo protegersus derechos básicos;

b) Satisfacer las necesidades de la sociedad, y,

c) Aplicar cabalmente y con justicia las reglas quese mencionan a continuación.

3.- Ampliación del ámbito de aplicación de las reglas

3.1. Las disposiciones pertinentes de las reglas nosólo se aplicarán a los menores delincuentes, sino tambiéna los menores que pueden ser procesados por realizarcualquier acto concreto que no sea punible tratándose delcomportamiento de los adultos.

3.2. Se procurará extender el alcance de losprincipios contenidos en las reglas a todos los menorescomprendidos en los procedimientos relativos a la atencióndel menor y a su bienestar.

3.3. Se procurará, asimismo, extender el alcance delos principios contenidos en las reglas a los delincuentesadultos jóvenes.

4.- Mayoría de edad penal

4.1. En los sistemas jurídicos que reconozcan elconcepto de mayoría de edad penal con respecto a losmenores, su comienzo no deberá fijarse a una edaddemasiado temprana habida cuenta de las circunstancias

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que acompañan a la madurez emocional, mental eintelectual.

5.- Objetivos de la justicia de menores

5.1. El sistema de justicia de menores hará hincapiéen el bienestar de éstos y garantizará que cualquierrespuesta a los menores delincuentes será en todomomento proporcionada según las circunstancias deldelincuente y del delito.

6.- Alcance de las facultades discrecionales

6.1. Habida cuenta de las diversas necesidadesespeciales de los menores, así como de la diversidad demedidas disponibles, se facultará un margen suficiente parael ejercicio de facultades discrecionales en las diferentesetapas de los juicios y en los distintos niveles de laadministración de justicia de menores, incluidos los deinvestigación, procesamiento, sentencia y de las medidascomplementarias de las decisiones.

6.2. Se procurará, no obstante, garantizar la debidacompetencia en todas las fases y niveles en el ejercicio decualquiera de esas facultades discrecionales.

6.3. Los que ejerzan dichas facultades deberán estarespecialmente preparados o capacitados para hacerlojuiciosamente y en consonancia con sus respectivasfunciones y mandatos.

7.- Derechos de los menores

7.1. Se respetarán las garantías procesales básicasen todas las etapas del proceso, como la presunción de

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inocencia, el derecho a que se le notifiquen lasactuaciones, el derecho a no responder, el derecho alasesoramiento, el derecho a la presencia de los padres otutores, el derecho a la confrontación con los testigos y ainterrogar a éstos y el derecho de apelación ante unaautoridad superior.

En este contexto, llegamos hasta la Convención delos Derechos del Niño, adoptada por la Organización de lasNaciones Unidas en Nueva York, N.Y., el día 20 denoviembre de 1989, y aceptada por México el día 26 deenero de 1990, que constituye el más reciente conjuntode normas internacionales sobre los Derechos del Niño.

Al igual que en relación a los documentos señaladoscon anterioridad, me permito destacar las disposicionesmás importantes en materia general y en relación a lo queinteresa: el menor delincuente.

Parte I. Artículo 1.- Para los efectos de la presenteconvención se entiende por niño todo ser humano menorde dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la leyque le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría deedad.

Artículo 2.- Los Estados parte tomarán todas lasmedidas apropiadas para garantizar que el niño se veaprotegido contra toda forma de discriminación o castigopor causa de su condición, las actividades, las opinionesexpresas o las creencias de sus padres, o tutores o de susfamiliares.

Artículo 3.- 1.- En todas las medidas concernientesa los niños que tomen las instituciones públicas o privadasde bienestar social, los tribunales, las autoridades

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administrativas o los órganos legislativos, unaconsideración primordial que se atenderá será el interéssuperior del niño.

2.- Los Estados Partes, se comprometen a aseguraral niño la protección y el cuidado que sean necesarios parasu bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberesde sus padres, tutores u otras personas responsables de élante la ley, y con ese fin, tomarán las medidas legislativasy administrativas adecuadas.

3.- Los Estados Partes se asegurarán de que lasinstituciones, servicios y establecimientos encargados delcuidado o la protección de los niños cumplan las normasestablecidas por las autoridades competentes,especialmente en materia de seguridad, sanidad, númeroy competencia de su personal, así como en relación con laexistencia de una supervisión adecuada.

Artículo 9.. 1.- Los Estados Partes velarán porqueel niño no sea separado de sus padres contra la voluntadde éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial,las autoridades competentes determinen, de conformidadcon la ley y los procedimientos aplicables, que talseparación es necesaria en el interés superior del niño.Tal determinación puede ser necesaria, por ejemplo: enlos casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuidopor parte de sus padres o cuando éstos viven separados ydebe adoptarse una decisión acerca del lugar de residenciadel niño.

Artículo 33.. Los Estados Partes adoptarán todas lasmedidas apropiadas, incluidas medidas legislativas,administrativas, sociales y educacionales, para proteger alos niños contra el uso ilícito de estupefacientes y

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sustancias psicotrópicas enumeradas en los tratadosinternacionales pertinentes y para impedir que se utilicea niños en la producción y tráfico de esas sustancias.

Artículo 37.- Los Estados partes velarán porque:

a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otrostratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.No se impondrá la pena capital ni la de prisiónperpetua sin posibilidad de excarcelación pordelitos cometidos por menores de dieciocho añosde edad;

lo) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal oarbitrariamente. La detención, el encarcelamientoo la prisión de un niño se llevará a cabo deconformidad con la ley y se utilizará tan sólo comomedida de último recurso y durante el períodomás breve que proceda;

c) Todo niño privado de libertad será tratado con lahumanidad y el respeto que merece la dignidadinherente a la persona humana, y de manera quese tengan en cuenta las necesidades de laspersonas de su edad. En particular, todo niñoprivado de libertad estará separado de los adultos,a menos que ello se considere contrario al interéssuperior del niño, y tendrá derecho a mantenercontacto con su familia por medio decorrespondencia y visitas, salvo en circunstanciasexcepcionales;

d) Todo niño privado de su libertad tendrá derechoa un pronto acceso a la asistencia jurídica y otraasistencia adecuada, así como derecho a impugnar

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la legalidad de la privación de su libertad ante untribunal u otra autoridad competente,independiente e imparcial y a una pronta decisiónsobre dicha acción.

Artículo 40.- 1.- Los Estados Partes reconocen elderecho de todo niño de quien se alegue que ha infringidolas leyes penales o a quien se acuse o declare culpable dehaber infringido esas leyes a ser tratado de manera acordecon el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, quefortalezca el respeto del niño por los derechos humanos ylas libertades fundamentales de terceros y en la que setenga en cuenta la edad del niño, y la importancia depromover la reintegración del niño y de que éste asumauna función constructiva en la sociedad.

2.- Con este fin, y habida cuenta de las disposicionespertinentes de los instrumentos internacionales, losEstados Partes garantizarán, en particular:

a) Que no se alegue que ningún niño ha infringidolas leyes penales, ni se acuse o declare culpable aningún niño de haber infringido esas leyes, poractos u omisiones que no estaban prohibidos porlas leyes nacionales o internacionales en elmomento en que se cometieron;

b) Que todo niño del que se alegue que ha infringidolas leyes penales o quien se acuse de haberinfringido esas leyes se le garantice, por lo menos,lo siguiente:

i) Que se le presumirá inocente mientras no sepruebe su culpabilidad conforme a la ley;

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ji) Que será informado sin demora ydirectamente o cuando sea procedente, porintermedio de sus padres o representanteslegales, de los cargos que presenten contra ély que dispondrá de asistencia jurídica u otraasistencia apropiada en la preparación ypresentación de su defensa;

iii) Que la causa será dirimida sin demora ydirectamente por una autoridad judicialcompetente, independiente e imparcial enuna audiencia equitativa conforme a la ley,en presencia de un asesor jurídico u otro tipode asesor adecuado y, a menos que seconsidere que ello fuere contrario al interéssuperior del niño, teniendo en cuenta enparticular su edad o situación y a sus padreso representantes legales;

iv) Que no será obligado a prestar testimonio odeclararse culpable, que no podrá interrogaro hacer que se interrogue a testigos de cargoy obtener la participación y el interrogatoriode testigos de descargo en condiciones deigualdad;

y) Si se considerare que ha infringido, en efecto,las leyes penales que esta decisión y todamedida impuesta a consecuencia de ella,serán sometidas a una autoridad u órganojudicial superior, competente, independientee imparcial, conforme a la ley;

vi) Que el niño contará con la asistencia gratuitade un intérprete si no comprende o no hablael idioma utilizado;

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vii) Que se respetará plenamente su vida privadaen todas las fases del procedimiento.

3.- Los Estados Partes tomarán todas las medidaspara promover el establecimiento de leyes, procedimientos,autoridades e instituciones específicos para los niños dequienes se alegue que han infringido las leyes penales o aquienes se acuse o declare culpables de haber infringidoesas leyes, y en particular:

a) El establecimiento de una edad mínima antes dela cual se presumirá que los niños no tienencapacidad para infringir las leyes penales;

b) Siempre que sea apropiada y deseable, la adopciónde medidas para tratar a esos niños sin recurrir aprocedimientos judiciales, en el entendido de quese respetarán plenamente los derechos humanosy las garantías legales.

4.- Se dispondrá de diversas medidas, tales como elcuidado, las órdenes de orientación y supervisión, elasesoramiento, la libertad vigilada, la colocación enhogares de guarda, los programas de enseñanza y formaciónprofesional, así como otras posibilidades alternativas lainternación en instituciones, para asegurar que los niñossean tratados de manera apropiada para su bienestar y queguarde proporción tanto con sus circunstancias como conla infracción.

Al hacer este brevísimo repaso por las normas,recomendaciones, reglas y convenciones, claramentevemos que el menor ha transcurrido del ámbito privado,familiar, en donde sólo el pater familias decide, a un ámbitopúblico, sobre el que se dictan recomendaciones y reglaspara la intervención estatal.

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La presentación de estos discursos evidencia dosposturas fundamentales:

1.- El menor se nos presenta como algo que "por suinmadurez física y mental necesita protección y cuidadosespeciales, incluso la debida protección legal, tanto antescomo después del nacimiento". Es decir, la niñez es ungrupo "especial", que no comparte el pleno desarrollo delgrupo y que por lo tanto debe ser protegido, aunque ellosno pidan la protección.

2.- El Estado debe corregir las fallas de los padresque no saben cuidar y proteger a sus hijos, Estado parenspatriae, y debe intervenir para resolver toda situaciónirregular.

Sin embargo, la historia de la justicia de menores enMéxico, lamentablemente ha caminado por un senderomuy lejano a estas normas internacionales, y cuando porfin parece que aprendemos la lección y que estamosdispuestos a cambiar esas historias de los menoresinfractores, se da una respuesta tibia, apenas visible, y nosdeja la sensación del "y pensar que pudimos".

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LOS MENORES Y EL DERECHO PENAL

El menor como concepto jurídico aparece en el sigloXIX ene! Código Napoleónico de 1810 en el que seconfiguró el Discernement o do1i capacitas; a partir

de ese momento se establece la división jurídica entreadultos y niños, y nace una forma especial de tratar a losniños y jóvenes.

En 1911 se celebró en París el Primer Congreso deTribunales de Menores, en donde los puntos queimportaban a los participantes eran:

a) Debe existir una jurisdicción especial de menores.¿En cuáles principios y directrices deberánguiarse los mismos para obtener un máximo deeficacia?

b) ¿Cuál debe ser la función de las instituciones decaridad, frente a los Tribunales y frente al Estadocomo poder administrador, y la protección aljoven "en peligro"?

c) Función específica de la Justicia de menores antesy después del proceso.'

L FELLIN1, ZULITA. La situación del menor que delinque como problemade derecho penal, Argentina, 1990, p. 6.

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Desde entonces, hace más de 100 años, el debateno ha variado. Ahora, en pleno siglo XXI, se discute aqué régimen debe pertenecer la legislación de menoresdelincuentes. ¿Se trata de una jurisdicción especial?¿Forma parte del Derecho Penal? ¿Es un procesoadministrativo con facultad de imponer penas y por lotanto inconstitucional?

La intención en esta parte del ensayo no es otra,sino la de ofrecer un panorama acerca de las vicisitudesque han ocurrido desde el momento en que se declaró almenor como una persona "especial", exclusivamente conrelación al Derecho Penal.

Desde el nacimiento del Derecho Penal humanistacon Becaria, éste surge como la enumeración de losderechos y prerrogativas del delincuente ante un procesode autoridad; el conjunto de normas penales tiene comofin limitar la activación al Estado en una de sus funcionesmás importantes y trascendentes para la vida de cualquierser humano, la imposición de penas.

Es innegable que el Derecho Penal se constituye enun instrumento de control social formal puesto que seajusta a normas particulares para su realización.'

Según asienta Zulita Fellini, el sistema de reacciónhacia los menores tiene tres modelos posibles:

• Un modelo de Bienestar, donde declara y actúaen favor del desarrollo del menor en formaintegral.

= Ibid., p. 2.

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• Un modelo de Justicia, donde se respetan lasgarantías constitucionales y penales del régimende adultos, y

• Un modelo de Defensa Social, en el que se separaa los menores "anormales", "desviados" y se lesimponen medidas de seguridad con fineseducativos y con el afán de proteger al gruposocial..

De acuerdo con el modelo de intervención adoptado,sabremos si alcanza los fines buscados. Si el sistema legalde menores declara estar en la búsqueda del BienestarSocial, algunos señalan protección, apoyo, tutela delmenor: su éxito será la mejoría en las condiciones de vidade los menores.

Si declara que su búsqueda es la Defensa Social,entonces su éxito será la prevención de conductosantisociales que logre.

Si declara que su modelo es de Justicia, entonces suéxito se medirá en el tipo de garantías de que dispone elmenor para enfrentarse a la fuerza del Estado, y lascondiciones de esta intervención.

El sistema mexicano ha pasado por tres modelos:

• La Ley Villa Michel, la Ley de los Tribunales de1941 y la Tutelar de 1947 declarando quebuscaban el bienestar de los menores.

Ibid., p. 3.

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• El código de 1929 y el de 1931 con una gran cargapositivista establecieron las medidas de seguridadinvadiendo las leyes de menores.

• La ley en vigor declara un modelo de justicia y sibien apunta a él, no lo logra.

En el derecho de menores, continuamente se da unenfrentamiento entre las funciones del Estado: EstadoProtector vs Estado Sancionador; es decir, el Estado comoparens patriae o como instancia sancionadora.

Sea cual fuere su función declarada y su función real,estamos evidentemente frente a un conjunto de normas yen el derecho no hay secciones, sus partes tienden aintegrar el todo. Por tanto, no podemos afirmar que elderecho de menores sea autónomo, debe enriquecerse yapoyarse de los demás. Por ello, el tronco común delderecho penal debe contener la rama del Derecho Penalde Menores.

Y así se reconoce ya en las legislaciones de muchospaíses, dividiendo claramente la acción tutelar o deasistencia social; tal es el caso del Nuevo Estatuto del Niñoen Brasil; la legislación argentina en su Ley 22.278; la LeyJuvenil Alemana (J.G.G.). Y parece innecesario insistir enque si las leyes de referencia definen conductas e imponenpenas, estamos en presencia de la acción represiva delEstado, es decir, del Derecho Penal.

Para Raúl Horacio Viñas, el concepto de delincuenciajuvenil ha adquirido connotaciones diferentes según ladisciplina que lo utiliza, ya sea Psicología, Pedagogía,Criminología, Psiquiatría o Sociología.

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Define el Derecho Penal de Menores como "Elconjunto de normas y principios jurídicos que ante lacomisión de un delito por un menor, prevén y regulan laaplicación de distintas formas de reacciones típicas:educativas, reeducativas, terapéuticas, curativas,correccionales o punitivas, todas pedagógicamenteorientadas a la reinserción social del misrno".4

Tanto el Derecho Penal de Adultos como el DerechoPenal de Menores surgen a raíz "o en ocasión" de larealización de una conducta que el legislador ha tipificadocomo delito.

El Derecho Penal, como objeto de conocimiento,está integrado por tres materias: las normas jurídico-penales, los delitos, las puniciones, las penas y las medidasde seguridad.

Las normas jurídico penales comparten desde luegolas características de cualquier norma jurídica:generalidad, abstracción y permanencia.

Los elementos de la norma jurídico-penal son: tipoy punibilidad. El tipo es la figura elaborada por el legislador,descriptiva de una clase de eventos antisociales, con uncontenido necesario y suficiente para garantizar uno o másbienes jurídicos.

La punibilidad es una combinación de privación orestricción de bienes del autor del delito, formulada porel legislador para la prevención general y determinadacualitativamente por la clase de bien tutelado y

4 VIÑAS, RAÚL HORACIO. Delincuencia juvenil y derecho penal demenores, Ediar, México, 1983, p. 47.

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cuantitativamente por la magnitud del bien y del ataquea éste.'

No podemos negar que las normas que analizamostienen tipo y punibilidad; su construcción nos describeuna conducta y a cada una le corresponde unaconminación de sanción.

La misma Ley para el Tratamiento del MenorInfractor en vigor lo establece en su artículo 1° al señalarque será aplicable en los casos de conductas tipificadas enel Código Penal y cometidas por menores de 18 arios.

La norma jurídico-penal corresponde al mundonormativo, al deber ser; su concreción en el mundo fácticoes el delito. A diferencia de la norma, el delito es particular,concreto y temporal.

Dentro de la escuela alemana, destacan laconstrucción de la teoría de la acción causal y la de laacción finalista.

Para los causalistas aparecen como elementos:

a) La acciónb) La antijuridicidadc) La culpabilidad

Los finalistas modifican la sistemática de la siguienteforma:

5 ISLAS DE GONZÁLEZ MARISCAL, OLGA. Análisis lógico de los delitoscontra la vida e integridad de las personas, Trillas, México, 1982,pp. 12, 18 y 42.

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a) La acciónb) El tipoc) La antijuridicidadd) La culpabilidad

Si hemos aceptado que la ley vigente remite alCódigo Penal para definir cuáles conductas llevadas a cabopor menores de edad son contrarias al orden social, luegoentonces, la ley analizada contiene normas jurídico -penales, su actualización genera un delito, se actualiza através de una acción; coincide con el contenido de untipo penal; al concretarse va contra el derecho y su autormerece un reproche por la conducta violatoria del deberjurídico-penal dado el conocimiento que tiene de queacción u omisión no va a salvar bien jurídico alguno o deque existe otra alternativa de actuación no lesiva o menoslesiva.

No olvidar que si bien estamos en presencia de unautor con una cualidad específica menor de 18 años, éstereúne todas las características del sujeto activo, bajo laperspectiva de la propia definición de autor material: todapersona que normativamente tiene la posibilidad deconcretizar el contenido semántico de los elementosincluidos en el particular tipo legal. El propio artículoprimero da esa posibilidad normativa a los menores de 18años.

Esta persona requiere de "capacidad psíquica dedelito". Esta capacidad se manifiesta en dos aspectos:a) voluntabilidad; b) imputabilidad. La primera escapacidad de voluntad; por tanto es una capacidad deconocer y querer la concreción de la parte objetiva novalorativa del particular tipo legal. La imputabilidad es lacapacidad de culpabilidad, es la capacidad de comprender

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la concreción de la parte objetiva valorativa delparticular, es decir, capacidad de comprender la específicailicitud.6

Es aquí donde se ha centrado la discusión sobre silos menores son o no imputables y, por lo tanto, si tienencapacidad de culpabilidad.

Ibid., p. 24.

4C

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IMPUTABILIDAD

El"fantasma errante" del derecho penal, como se leha llamado a la imputabilidad es, a mi juicio, la clavepara concluir si los menores pueden cometer delitos

o no.

Lo anterior, en virtud de que para la existencia deldelito se requiere la comprobación de la conducta típica yantijurídica, y para esto no basta con encontrar un hechoque lesione o ponga en peligro bienes jurídicos; esnecesario, además, que la haya realizado una persona aquien vaya dirigida la ley penal y que la conducta le seareprochable por violar valores que la ley protege.

Parece que el centro del problema de las conductasdelictivas de menores se encuentra en si la amenazacontenida en la ley penal está dirigida a ellos o si se lesdebe reprochar la concreción de una conducta típica yantijurídica. El problema está, pues, en los conceptos deimputabilidad y culpabilidad, así como en sus contenidosnegativos.

Pretendiendo hacer de este esfuerzo una "tesis degrado" acerca del tratamiento jurídico que debe darse almenor delincuente, desentrañaré algunos aspectosimportantes del concepto imputabilidad.

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Para lograr el objetivo propuesto, es necesario hacerreferencia a los antecedentes históricos del concepto:

Aristóteles

"Sólo se comete delito o se hace acto justo cuandose obra voluntariamente, lo mismo en uno que en otrocaso; pero cuando se obra sin querer, no se es justo niinjusto a no ser indirectamente; porque el obrar así sólo,se ha sido justo o injusto por accidente. Lo que hay devoluntario o involuntario en la acción es lo que constituyela iniquidad o injusticia". En su obra de Moral a Nicómaco

hace referencia a la importancia de este estudio. Para estefilósofo griego era importante conocer qué cosa era lavoluntad y qué los actos voluntarios, como base parahablar de actos de virtud, para señalar las recompensas ycastigos que decreten".

El acto voluntario es el decidido por las personasmismas; el acto involuntario está obligado por una fuerzamayor o por la ignorancia. Pero en los actos involuntarios,señala el filósofo, no es necesaria la fuerza física superior,"cuando la causa es exterior y de tal fuerza, que el ser queobra y sufre no contribuye en nada a esta causa, porejemplo: un tirano dueño de vuestros padres y de vuestroshijos, os impone una cosa vergonzosa; podéis salvar esaspersonas que os son queridas, si os sometéis, y perderlas sirehusáis someteros; en un caso semejante se puedepreguntar si el acto es voluntario o involuntario".7

La libertad, el ejercicio del libre albedrío, es lo quefundamenta la responsabilidad de los actos del hombre,porque elige libremente, no movido por una necesidad.

' Moral a Nicómaco, Ateneo, Libro V, Capítulo VI.

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Del libre albedrío resulta la imputabilidad. Zaffaroniseñala al respecto: "La elección requiere de voluntad pero,fundamentalmente, de la libertad. Ningún jurista puedeafirmar juiciosamente que a un individuo se le puedereprochar una conducta si no ha tenido la posibilidad deescoger entre ésta y otra".

Tal parece que Aristóteles se adelanta muchos añosy previó el concepto actual de culpabilidad, al hablarincluso de reproche.

Víctor Catherin

Este sacerdote, siguiendo a Santo Tomás de Aquino,afirma que la autodeterminación de que goza el hombrees el fundamento de la imputabilidad; "sólo en los actos,en cuanto proceden de nuestra libre voluntad, puedensernos imputados para mérito o para culpa, para alabanzao para censura".

Para Santo Tomás el principio es como sigue:"Entonces se imputa el acto al agente cuando dicho actoestá en su potestad, de tal modo que tenga dominio sobreél" (Suma Teológica). Es decir, la potestad del hombre dedecidir libremente la forma de actuar.

Francesco Carrara

Opinó que el mayor logro de la ciencia criminal fuehaber separado la teoría de la imputación de la teoría dela pena, ya que hasta ese momento se relacionaba elejercicio de la libertad con la sanción social derivada deéste. Acepta la existencia del libre albedrío y que laresponsabilidad del delito existe porque el hombre puedeelegir su comportamiento.

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Como lo afirma Francisco Pavón Vasconcelos, conCarrara se reinician los estudios de Derecho Penal. Sudefinición del delito como un "ente jurídico", distingue lainfracción penal de otras infracciones no jurídicas,estableciendo los elementos esenciales del delito: a) actoexterno del hombre; b) integrante de una infracción a la leydel Estado; c) moralmente imputable y d) políticamentedañosa" .8

De las referencias que de Carrara hacen tanto PavónVasconcelos como Luis Jiménez de Asúa, podemos concluirque para él la conducta delictiva se conformaba por dosfuerzas: física y moral. La primera, externa, capaz detransformar la realidad; la segunda, es la "suma o conjuntode condiciones morales que deben darse en el delincuente,como lo son la libertad de actuar, el conocimientode la ley, la voluntad de realizarse en el acto, etc."9Para él, el fundamento de la responsabilidad descansaen la imputabilidad moral, consecuencia de la libertaddel hombre para realizar el acto punible (librealbedrío).

La persona es moralmente imputable por cuantotiene la capacidad de comprender y determinarse conplena libertad. Así, para él, el delito se basa en que elagente en los momentos de percepción y juicio, haya[t estado iluminado por el entendimiento" y que en el deseoy determinación "haya gozado de la plenitud de sulibertad". '°

PAVÓN VASCONCELOS, FRANCISCO. Imputabilidad e inimPutabilidad,Porrúa, México, 1982, p. 13.Ibid., p. 58.Ibid., p. 59.

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Determinismo o positivismo criminológico

Está basado en la teoría de que la conducta delhombre tiene que ocurrir porque así está determinada yque incumbe a la sociedad defenderse de esas conductasque la dañan, surgiendo el concepto de responsabilidadsocial

Con esta corriente aparece el maestro italiano EnricoFerri, quien critica las teorías anteriores por sus conceptoscomo el del libre albedrío, la consideración del delincuentecomo un ser normal y que se haya pensado que la penaimpediría el aumento de la delincuencia.

Al negar la existencia del libre albedrío, Ferri hablade un traspaso de la libertad del hombre al grupo social;el hombre no será (por no ser libre) irresponsable de susactos, sino que es responsable por pertenecer a un gruposocial que debe preservar. Es decir, que lo importante noes sancionar el delito, sino la conducta antisocial que dañaal grupo.

De aquí nace el concepto de peligrosidad o temibilidad,que hace que el sujeto sea sometido a la maquinariade represión, en virtud de la capacidad que tiene dedañar a la sociedad, por la responsabilidad social de susactos.

Zaffaroni menciona que en la teoría de laresponsabilidad social se presenta un juego de dosdeterminismos: "El determinismo que lleva al individuo aser un ente perjudicial a la sociedad y el determinismo deésta para defenderse. Todo ser viviente lucha por su propiaexistencia y todo acto que ofende en él las condicionesnaturales de la existencia, individual o social, determina

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de su parte una reacción directa o indirectamentedefensiva, ya sea que pueda servir para evitar desde lasconsecuencias dañosas de ese ataque, o reprimiendo alautor y tratando de evitar la repetición futura, para ladoctrina de la responsabilidad social subsiste laresponsabilidad de manera independiente de aquellacapacidad intelectiva y volitiva del juicio valorativo ético";de aquí la responsabilidad social y la sustitución de laspenas o sanciones por las medidas defensivas de lasociedad, la peligrosidad del sujeto impide que perdure eldogma nullum crimen sine culpa, ya que será la necesidadde la defensa y no los hechos, lo que justifique lassanciones.

El mismo Zaffaroni afirma que "el positivismo, alnegar la libertad humana, no sólo reemplaza el conceptode imputabilidad, sino que hace algo más grave: anula elde culpabilidad. La peligrosidad positivista viene areemplazar a la culpabilidad misma. El nullum crimen sineculpa carece de sentido en la elaboración positivista.Cuando, por ejemplo, los positivistas eximen de sanción aun individuo por haber actuado en situación de error, nolo hacen porque no sea culpable, sino porque no espeligroso"."

La base para imputar conductas se encontró en elcontenido de la peligrosidad del sujeto. Afirma Ferri: "Sitodo delito, desde el más leve al más grave, es la expresiónsintomática antisocial... siempre incumbe al Estado lanecesidad de la defensa represiva, subordinada sólo en loque respecta a la forma y medida de sus sanciones a lapersonalidad de cada delincuente, más o menos readaptada

" VELA TREVIÑO, SERGIO. Culpabilidad e inculpabilidad, Trillas, México,1986, p. 10.

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a la vida social"» Para él todo sujeto activo del delito essiempre responsable, porque el acto es expresión de supersonalidad. El mecanismo que mueve a un sujeto acometer un delito, dentro de la psique, se compone devoluntad, intención y fin. Aunque la voluntad es elelemento menos significativo de la acción psíquica deldelincuente, lo importante es la intención, la buena o malafe, necesaria para graduar la perversidad y peligrosidaddel delincuente.

Posiciones eclécticas

Basadas en la valoración social de los actos delhombre, supone que la imputabilidad se presenta cuandoel hombre puede observar una conducta que responda alas exigencias de la vida política común de los hombres(Von List). El hombre debe actuar con normalidad, de aquíque la imputabilidad se defina como "la facultad dedeterminación normar" Así, el hombre con completodesarrollo y mentalmente sano, será imputable. Ladeterminación de realizar una conducta deberá tener unamotivación normal, es decir, que el sujeto debe tenercapacidad para valorar su conducta y su fuerza impulsoradebe ser normal.

Bernardino Almena sostiene que la imputabilidadse basa en dos conceptos: la responsabilidad social y Eacapacidad de sentir la coacción psicológica ejercida por lapersona. Para él, el hecho de que el sujeto sea capaz desentir la intimidación contenida en el precepto penal essuficiente para que sea imputable.

'2 GARcíA RAmMitz, SERcao. La imputabilidad en el derecho penalmexicano, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México,1968, p. 51. .

3 VELA TREVIÑO, SERGIO. op. cit., p. 12.

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Para Manzini "la imputabilidad penal es el conjuntode las condiciones físicas y psíquicas puestas por la ley,para que una persona capaz de derecho penal pueda serconsiderada causa eficiente de la violación de un preceptopenal. Se trata de una relación entre el hecho y su autor".'4Afirma que cuando el hombre decide cometer un delito,su voluntad es el anillo terminal en la cadena de las causasy es ella causa primera. El hombre tiene libre arbitrio, peropara ser imputable es necesaria, además, la causalidadvoluntaria. Que el hombre sea causa eficiente del delitoen virtud de que se presenten el complejo de condicionesconcurrentes en la producción de un fenómeno y que lapersona actúe consciente y voluntariamente violando unprecepto penalmente sancionado.

Según el autor italiano, la imputabilidad penal tienesu base en la causalidad eficiente que proviene de lavoluntad consciente de la acción u omisión. La voluntadhumana implica la libertad, la inexistencia de factoresexternos o internos que limiten la voluntad. Pero además,esa voluntad debe ser consciente, entendiendo porconsciente "la confrontación de las posibilidadessimultáneas que se presentan a nuestra mente, en escogeruna de ellas y en suprimir otras, merced al mecanismoinhibidor y reforzador de la atención"."

El doctor Luis Rodríguez Manzanera, en suCriminalidad de menores, hace referencia a un elementoque, según él, se ha olvidado en la dogmática jurídica alestudiar la imputabilidad: el afecto.

14 Ibid., p. 14.

15 PAVÓN VASCONCELOS, FRANC[SCO. OP. Cit., p. 15.

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Critica el hecho de que a la imputabilidad se le hayareconocido sólo como la capacidad de entender y querer,limitándola a que el sujeto comprenda la ilicitud del actoy quiera realizarlo.

A su juicio "en el comportamiento del hombreintervienen tres esferas: la intelectiva, la volitiva y laafectiva".'6 La afectividad, constituida por el conjunto desentimientos, nos lleva a relacionarnos o alejarnos de losdemás, y es un gran impulsor de conductas humanas. Sinembargo, al construir la teoría de la imputabilidad se tomaen cuenta únicamente al intelecto y la voluntad, mas noal querer afectivo. En el caso de los sociópatas queentienden perfectamente lo que hacen, y quieren hacerlo,faltaría el elemento afecto, del cual carecen; no seconfigura el querer afectivo.

Por todo esto, para Rodríguez Manzanera laimputabilidad es el desarrollo biopsicosocial que da alsujeto la capacidad para conocer hechos, entender latrascendencia normativa, adherir la voluntad y laafectividad a la norma.

En este transcurrir histórico del concepto quevenimos analizando, las teorías que han pretendidodefinirlo han tenido defectos y limitaciones. Algunas hanolvidado la parte jurídica del concepto, basándoseexclusivamente en la existencia del libre albedrío delhombre; otras, han negado la parte subjetiva, negando lalibre voluntad, la capacidad psíquica, al sujetar la decisióndel hombre a condiciones orgánicas que hacen deldelincuente un ser "anormal", diferente de los demás

I" JIMÉNEZ DF ASÚA, Luis. La ley y el delito, Losada, Buenos Aires,1977, p..361.

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sujetos; otras, han supravalorado la función del gruposocial en su relación con el hombre, negando su librearbitrio y fundamentando la imputabilidad en laresponsabilidad social, en el "peligro" que las conductasdel hombre pueden representar al grupo. Las últimas, comola de Manzini, aunque ya integra un concepto máscompleto, no delimitaron los alcances del concepto einvadieron terrenos de la culpabilidad y fundamentan eljuicio de reproche imputable al actor.

No es fácil encontrar una justa definición de laimputabilidad, sin embargo, podemos encontrar algunasque satisfacen las necesidades del tema:

Es la capacidad de autodeterminación del hombrepara actuar conforme con el sentido, teniendo la facultad,reconocida normativamente, de comprender laantijuricidad de su conducta (Sergio Vela Treviño).

Capacidad general de conocer lo injusto del actuary determinarse conforme a este conocimiento (EnriqueCurry).

Capacidad de la persona para conocer y comprenderla antijuricidad de su conducta y para auto-regularse deacuerdo con esa comprensión.

Capacidad de conducirse socialmente (Von List).

Capacidad volitiva e intelectiva legalmentereconocida que condiciona la culpabilidad del agente(Zaffaroni).

Ausencia de un impedimento de carácter psíquicopara la comprensión de la antijuricidad (Zaffaroni).

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Capacidad de entender y de querer. Entender(capacidad de conocer el deber) o de comprender elcarácter ilícito de la conducta y de querer (aptitud de lapersona para determinar de manera autónoma, resistiendoa los impulsos (Ley italiana).

Capacidad suficiente para los fines de la defensasocial de entender el carácter ilícito (antijurídico) de laconducta, y de obrar con normal autonomía (Sergio GarcíaRamírez).

Desarrollo biopsicosocial que da al sujeto lacapacidad para conocer hechos, entender la trascendencianormativa, adherir la voluntad y afectividad a la norma(Luis Rodríguez Manzanera).

Como presupuesto psicológico de la culpabilidad, esla capacidad para conocer y valorar el deber de respetarla norma y determinarse espontáneamente (Luis Jiménezde Asúa).

El problema de la imputabilidad no termina en haceruna relación filosófica de los conceptos que sobre el temase han acuñado en el desarrollo del Derecho Penal;sumamente importante es dar la ubicación adecuada a esteelemento en la teoría general del delito. De su ubicacióndependerá en gran parte la conclusión acerca de si losmenores son imputables o no.

La imputabilidad ha sido colocada en diferentesposiciones dentro de la teoría general del delito,algunos la han entendido como capacidad deculpabilidad, capacidad de pena, etc. Analizaremos estasposiciones:

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a) Imputabilidad como presupuesto de la punibilidad

Para Feuerbach la función del castigo es laprevención general: la pena al estar conminada en la ley,debe intimidar a los sujetos; sólo será imputable el sujetoen quien se produzca el efecto de la amenaza.Imputabilidad es la posibilidad de imponer la pena.

A Von List se le ha incluido entre los tratadistas quecomulgan con esta idea, pero para Luis Jiménez de Asúaes claro que debe colocársele entre aquellos que laconsideran como presupuesto de la culpabilidad, puesaunque habla de motivación de conducta y de prevenciónparticular, nunca pasó por alto la necesidad de la capacidadpara reprochar la conducta.

Mezger critica esta posición al aseverar que en ellano sólo se invierte el tiempo en que la imputabilidad debegravitar —en vez de ser cuando el acto se realiza deberíaexistir en el momento de aplicar la pena—, sino que ademásse tiene en cuenta el estado anímico de todo el grupo social(por la prevención general) y no el del autor en elmomento de la infracción. Señala que el castigo puede nodepender de la "capacidad de sentir la amenaza de la pena"y "si lo determinante fuera, en cambio, la capacidad delsujeto respecto a la ejecución de la pena, resultaría que elvarias veces reincidente podría, a lo sumo, ser castigadoJa primera vez que reincide, pero no en las restantesreincidencias".17

MEZGER, EDMUNDO. Derecho penal, Parte General, Cárdenas Editory Distribuidor, México, p. 31.

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b) Imputabilidad como presupuesto del delito

En este apartado podemos distinguir tres grandesgrupos:

1.- Irnputabilidad como capacidad de acción

Binding afirma que la imputabilidad es la capacidadde actuar, capacidad de delito; por lo tanto, laimputabilidad debe ubicarse como presupuesto del delito(conducta).

Para el cubano Guillermo Portela la imputabilidades la "capacidad de actuar" que se resume en la "capacidadde querer".

La imputabilidad así concebida puede diluirse en laconcepción genérica de la capacidad de derecho, ademásde que deberíamos aceptar que el inimputable no seríacapaz de actuar; el enfermo mental, el inimputable, escapaz de actuar y realizar conductas ilícitas, por tanto, noes del todo cierta esta posición.

2.- Imputabilidad como capacidad jurídica del deber

Adolfo Merkel, Hold Von Ferneck y Kohlrausch sondefensores de la "antijuricidad subjetiva". Es decir, que elcontenido de lo antijurídico está dentro del propio agente,es él quien según las circunstancias señalará qué esantijurídico y qué no lo es. No podemos aceptar que loinjusto es subjetivo y que cada quien debe obrar conformea sus convicciones. Aquí se equipara la culpabilidad conlo injusto y se afirma que el inimputable (por no ser capazde actuar culpablemente) no puede cometer actoantijurídico alguno, ya que no tiene la capacidad de

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entender el deber jurídico contenido en la norma penal.Esta posición nos llevaría al absurdo de afirmar que loantijurídico deberá ser valorado según el criterio de cadasujeto, lo que es inadmisible.

3.- Imputabilidad como elemento del sujeto de acción

Para Battaglini la imputabilidad es un presupuestodel delito, ya que existe antes de la manifestación de laconducta; es un elemento del sujeto activo.

El maestro Porte Petit comulga con esta idea alseñalar que es un presupuesto general del delito. Asípiensan también Islas de González Mariscal y ElpidioRamírez, quienes la consideran como presupuesto típicodel delito, y señalan: "Por ser la imputabilidad un atributodel sujeto activo, su estudio debe hacerse en este renglón,lo que permite considerarla correctamente comopresupuesto del delito y no de la culpabilidad".18

Si la imputabilidad se considera como presupuestodel delito, ésta debe existir antes del delito, fuera de él,cosa que es imposible, ya que la imputabilidad debe serreferida a un sujeto y a un hecho en particular; esacapacidad debe referirse a un momento concreto: cuandose comete el delito, nunca antes.

c) Imputabilidad como capacidad de derecho penal

Tratadistas como Carnelutti y Maggiore señalan que"la imputabilidad como modo de ser del sujeto, tiene unafunción lógica, por lo cual ella acompaña, desde elprincipio al fin, el desarrollo de la relación jurídico penal,

GARCÍA RAMÍREZ, SERGIO. OP. Cit., p. 16.

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y no puede faltar en ninguno de los momentos de esarelación. Como condición (o supuesto) del momentonormativo es capacidad de deber; como condición delmomento de violación es capacidad de culpabilidad (o loque es lo mismo capacidad de acción culpable); comocondición del momento ejecutivo es capacidad de pena".19

José Antón comulga con esta idea; para él laimputabilidad es un estado, una condición o capacidadgeneral del sujeto para toda clase de delitos, así comocapacidad de pena, ya que los códigos penales al suspenderla ejecución de la pena al haber problemas de salud mentalen el sujeto, confirman esta posición.

Esta teoría tiene la desventaja de no explicar en quéconsiste la capacidad en que se traduce la imputabilidad ydeja en el aire el objeto de la definición.

d) Imputabilidad como elemento de la culpabilidad

Autores alemanes partidarios de esta teoría sonOlshausen, Beling, Mayer, Mezger y Welzel. Afirman quees la capacidad psicológica de la culpabilidad, pero nodefinen en qué consiste esa capacidad, por lo que noresuelven el problema.

Si se considera la imputabilidad como elemento dela culpabilidad, tendrá que aceptarse que en el dolo, quees una de las formas de la culpabilidad, es sólo unaintención con apariencia externa, una forma, un elementode la culpabilidad que requerirá de un elemento másllamado imputabilidad, que permitirá hablar de estadopeligroso.

19 JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis. OP, cit., p. 85.

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En cambio, si por dolo se entiende la intención yaformada en los seres humanos, precisamente por serhumanos, y no por anormalidades, de actuar dedeterminada forma, entonces, la capacidad de elegir laforma de actuar, será necesaria previamente para poderreprochar la elección; la imputabilidad será un presupuestode la culpabilidad.

e) Imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad

Principalmente sustentada por el alemán Maurachy Luis Jiménez de Asúa, seguidos por una gran mayoría delos autores latinos (Enrique Curry, Sergio García Ramírez,Francisco Pavón Vasconcelos, Sergio Vela Treviño, etc.),esta posición indica que la imputabilidad es psicológica,es una capacidad psicológica que debe integrarse porelementos de esa naturaleza. Estos elementos serán (sobretodo en la dolosa) el elemento intelectual y el elementoafectivo.

El elemento intelectual consiste en que el agentetenga conciencia de la antijuricidad tipificada de suacto.

El afectivo consiste en que se realice el actovoluntariamente, que se desee conscientemente ejecutarla acción.

Afirma Jiménez de Astia: "La imputabilidad,como presupuesto psicológico de la culpabilidad, es lacapacidad para conocer y valorar el deber de respetar lanorma y de determinarse espontáneamente. Lo primeroindica madurez y salud mentales; lo segundo, libredeterminación; o sea la posibilidad de inhibir los impulsosdelictivos".

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Después de este señalamiento, Jiménez de Asúaasienta que la diferencia entre esta posición y quienesconsideran la imputabilidad como "capacidad jurídica deldeber" estriba en que esta última se basa en el conceptode la antijuricidad subjetiva, valorada por el sujeto quedelinque. La antijuricidad es una y objetiva.

Así, "la culpabilidad se caracteriza no sólo por unaoposición a las normas generales del deber, exigibles altérmino medio, sino además por no responder a lasexigencias que pueden ser dirigidas al autor concreto en susituación cocreta" Es decir, que para imputar un hechodelictuoso es necesaria la capacidad de entendimiento dela calidad de la conducta. Pero, además de esa capacidadgeneral que permita una correcta valoración de lo jurídicoy antijurídico, es necesario que en el momento deproducirse la conducta el sujeto haya tenido la capacidadde autodeterminación, para decidirse a obrar de esa y node otra manera.

Esta doble capacidad (genérica y específica)configura la imputabilidad. Por esto, la imputabilidad nopuede considerarse como anterior y ajena al delito, sinoque es parte integrante de él y se presenta en el mismomomento.

La imputabilidad es necesaria para la realización deljuicio de reproche, ésta es una aptitud, una capacidad, yla culpabilidad parte de una actitud; ésta es, a mi juicio,la posición más adecuada.

Si no existe la capacidad de actuar para lesionar losbienes jurídicos protegidos por la ley, no podemosreprochar la violación.

VELA TREV1NC), SEuIo. Op. cit., p. 28.

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IMPUTABILIDAD DISMINUIDAA l haber analizado el contenido del concepto deimputabilidad, su desarrollo histórico y laubicación que ocupa dentro de la

construcción del delito, vamos avanzando hacia lasconclusiones.

En este transcurrir dentro de la teoría general de laimputabilidad nos encontramos con la tesis de la"imputabilidad disminuida", digna de mencionarse en esteapartado. Según esta tesis, algunas alteraciones en lasalud mental o falta de desarrollo psíquico, disminuyen,sin anular la capacidad del sujeto para entender elcarácter antijurídico de su conducta o para conducirselibremente.

Es decir, que para quienes aceptan esta tesis laimputabilidad puede graduarse; habrá casos en que lacapacidad de decisión de la forma de actuar no es del todolibre, pero no está plenamente ausente.

Para Saver "la capacidad de culpabilidad(imputabilidad) disminuida.., existe cuando el estarenfermo de la mente disminuye notablemente en elmomento del hecho la capacidad de percibir lo nopermitido del hecho o de obrar con este conocimiento...La pregunta de si el hecho ha de imputarse al autor, si sele ha de hacer responsable por voluntad, sólo puede ser,sin embargo, afirmada o negada. En el caso de la llamada

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imputabilidad disminuida es afirmada y se establece sóloun grado más pequeño de culpabilidad".2'

Esta posición fue sostenida por la doctrina yconsagrada en algunos códigos.

Maurach señala que en esta tesis no se trata de uncaso "límite", ni una duda si el autor es o no imputable, nide un grado intermedio entre la imputabilidad einimputabilidad, sino de un caso en que el autor esimputable, "pero para alcanzar el grado de conocimientoy dirección de un sujeto anímicamente normal, debeesforzar lo más su voluntad".22

Algunos estudiosos atacaron la figura señalando quela imputabilidad disminuida no es lógica. Sostuvieron quecomo categoría psicológica la imputabilidad no podíadisminuirse, o el sujeto reúne las condiciones para serimputable o no.

Para Beling "Hay individuos cuyo poder deinhibición, si bien no puede negarse cuantitativamente esinferior en poder al normal, ya sea porque aún no lo esbastante (así los jóvenes en edad penal) sea pordeficiencias patológicas (espiritualmente inmaduros), seaporque median estados fisiológicos que debilitan el poderde resistencia. También tales personas son plenamenteimputables y penalmente responsables (es equívoca ladesignación de imputabilidad disminuida, no hay gradode imputabilidad) sólo que la medida de su culpabilidadpor sus acciones es menor y por ello su punibilidad en

GARCÍA RAMÍREZ, SERGIO. Op. cit., p. 18.z' PAVÓN VASCONCELOS, FRANCISCO. O. Cit., p. 119.

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parte la ley la aminora... y en parte el juez, al fijar la pena...,debe hacerlo más levemente que en otros casos".23

Los positivistas afirmaron que la figura somete a penadisminuida a quien es más peligroso, por no tener lacompleta capacidad de entender y querer.

Para Luis Jiménez de Asúa este sistema "es absurdo:se somete a una pena disminuida a aquellos hombres quepor no ser enteramente locos son más peligrosos, porqueresisten a los impulsos perversos menos que los hombresenteramente sanos, y saben escoger los medios y lasocasiones para realizar sus propósitos".24

Cuello Calón afirma que la medida "es altamenteperjudicial para la defensa social, pues su consecuencia esponer prematuramente en libertad a los delincuentes máspeligrosos" .25

Aseveraciones con un contenido fuertementepositivista que ven en el enfermo o disminuido mental unpeligro social, que debe estar separado del resto del grupo,porque es un ser "anormal" o "perverso". Sin embargo, noes verdad que la enfermedad mental o la disminución dela capacidad impliquen peligrosidad, y el juzgadordebe valorar las circunstancias del agente para aplicar lapena o medida de seguridad en todos los casos, con mayorrazón en aquellos en que aparezcan indicios deincapacidad.

GARCÍA RAMÍREZ, SERGIO. O. Cit., p. 18.

4 JIMÉNEZ DE ASCA, LUIS. Op. cit., p. 361.2 5 CUELLO CALAN, EUGENIO. Derecha penal, Tomo I, Porrúa, México,

p. 433.

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Cualquiera que sea la postura aceptada, de lainexistencia de la imputabilidad disminuida, lo cierto esque las legislaciones penales la adoptaron.

El Código Penal italiano de 1930, en su artículo 89declaró responsable a quien en el momento de cometer eldelito estaba, por enfermedad, en tal estado mental quele disminuyera grandemente, sin excluirla, la capacidadde entender o de querer, prescribiendo que en tales casosse disminuiría la pena.

La Ley alemana contra delincuentes habitualespeligrosos y sobre las medidas de seguridad y corrección,de 24 de noviembre de 1933, acogió esta figura de laimputabilidad disminuida y en reforma posterior al CódigoPenal, en 1934, se estableció: "No hay una acción puniblecuando el autor en el momento del acto es incapaz decomprender la ilicitud de éste o de obrar de acuerdo conesta comprensión a causa de una perturbación patológicade la actividad mental, o a causa de una debilidad mental.Cuando la capacidad para comprender la ilicitud del actoo de obrar de acuerdo con esta comprensión, al tiempodel acto, esté considerablemente disminuida por algunade aquellas causas, podrá atenuarse la pena, según lasnormas del castigo de la tentativa"."

A la inclusión de esta figura en los Códigos Penalesaparecieron diferentes formas de aplicación: la primerapotestativa, dando al juzgador la posibilidad de operar unaatenuación de la pena; otra, obligatoria, operando lareducción por ley, oficiosamente.

26 PAVÓN VASCONCELOS, FRANCISCO. OP. Cit., p. 120.

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Algunos Códigos Penales de México acogieron lafigura: el Código Penal de Veracruz, promulgado el 13 deseptiembre de 1980, la incluye en las llamadas causas queexcluyen la incriminación, al asentar que "el agente almomento de realizar la conducta o hecho, a virtud decualquier causa, no tuviere la capacidad de comprenderel carácter ilícito del hecho o de determinarse de acuerdocon esa comprensión...". Y agrega: "Si se halla gravementedisminuida la capacidad del agente a que se refiere elpárrafo anterior, el juzgador podrá aplicarle hasta la mitadde la sanción que corresponda al delito cometido o unamedida de seguridad". En la exposición de motivos ellegislador veracruzano reconoció que la figura adoptadaha sido cuestionada, pero que "es posible la presentaciónde casos de semicapacidad dentro de una zona fronterizaque exige al juzgador cuidadosa valoración, y que, por otraparte, el semiimputable puede presentar peligrosidadsocial",27 facultando al juzgador para imponer hasta lamitad de la pena correspondiente al delito cometido, ouna medida de seguridad.

El Código Penal de Guanajuato coincide con estaposición. En el Capítulo Sexto de su Título Segundo, enel artículo 35, establece: "No es imputable quien, en elmomento del hecho, y por causa de enfermedad mentalque perturbe gravemente la conciencia, de desarrollopsíquico incompleto o retardo, o de grave perturbaciónde la conciencia sin base patológica, atentas laspeculiaridades de su personalidad y las circunstanciasespecíficas de su comportamiento, no tenga capacidad decomprender el carácter ilícito del hecho y de determinarsu conducta de acuerdo a esa comprensión...". Y en su

=7 CAjicA, S.A. Código Penal de Veracruz, Puebla, Puebla, México,p. 18.

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artículo 36 aceptó la imputabilidad disminuida: "El agenteque por efecto de las causas a que se refiere el artículoanterior, en el momento de la acción u omisión sólo hayaposeído en grado moderado la capacidad de comprenderel carácter ilícito del hecho y de determinar su conductade acuerdo a esa comprensión, se le aplicará una pena nomenor de un tercio del mínimo ni mayor de un tercio delmáximo de lo establecido por la ley para el correspondientedelito. Si la imposición de la pena se considera perjudicialpara el debido tratamiento del agente por mediar causaspsicológicas, se aplicará una medida de seguridad". Ellegislador de este Estado justifica la inclusión de la figuraen el Código al señalar que es aplicable al agente que sóloposee en grado moderado la capacidad de entender y dequerer. Incluye una nueva categoría de sujetos del derechopenal, "que de acuerdo con la psiquiatría no puedenencuadrarse dentro de los inimputables, ni tampoco dentrode los imputables y de los cuales el Derecho no se habíaocupado, siendo que requieren de un tratamientoespecial" 28

En estos dos códigos se observa diferente sistemapara la aplicación de la sanción, mientras que en el deVeracruz otorga facultad potestativa al juez para disminuirla sanción; el de Guanajuato obliga la reducción con unesquema determinado por la misma norma, que debeaplicarse oficiosamente.

El Código Penal para el Estado de Jalisco, de 1982,establece la imputabilidad disminuida en el Título que serefiere a las Sanciones y Medidas de Seguridad; el artículo39 establece: "En el caso de los sujetos con imputabilidaddisminuida, el juez dispondrá de la medida de tratamiento

28 PAVÓN VASCONCELOS, FRANC[SCO. Op. cic., p. 125.

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En el artículo 41, en el último párrafo de la FracciónIII, dentro de las reglas de aplicación de sanciones, señalaque en los mayores de 65 arios, así como en los sujetos deentre 18 y 20 años, el juez tendrá la facultad de disminuiren un tercio las penas que correspondan, fundando ymotivando su resolución. Pero la misma ley, en su artículo4° señala que los menores de dieciocho arios están sujetosa la Ley de Readaptación Juvenil. Luego, los jóvenes entrelos 18 y 20 años son sujetos de derecho penal.

Por tanto, parece claro que el legislador jaliscienseestablece una disminución de pena, únicamente en razónde la edad, para los mayores de 65 años y para los jóvenesentre 18 y 20 años, tal vez concibiendo una imputabilidaddisminuida, pero sin dar los caracteres de ella.

Sin embargo, al hablar de la imputabilidaddisminuida señala la exclusión de pena y la aplicación deinternamiento o libertad vigilada para tratamiento, lo quedenota una gran confusión.

Para Zaffaroni la imputabilidad disminuida es enrealidad un supuesto de culpabilidad disminuida y no deuna "media imputabilidad". Para él uno de los más clarose incuestionables casos de irnputabilidad disminuida es laemoción violenta.

Podría surgir aquí la duda de por qué incluir en estecapítulo comentarios acerca de la imputabilidaddisminuida; parecería que he perdido el rumbo, que hayconfusión, que comparo al menor con el enfermo odeficiente mental. No es así. Más adelante justificaré elhecho de hablar de esta tan discutida figura.

Tratemos, ahora, el centro del problema: lainimputabilidad.

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INIMPUTABILIDAD

Ternos dicho que el concepto de imputabilidad,aunque tiene su base en cuestiones psicológicas(recordemos que hemos aceptado que es una

capacidad psicológica) es un concepto jurídico. Lacapacidad psicológica en que consiste la imputabilidaddebe ser reconocida normativamente.

Para determinar las causas de inimputabilidad lossistemas normativos han seguido los siguientes métodos:biológico, psicológico y mixto.

El primero aduce causas biológicas para excluir laimputabilidad; el segundo el estado psicológico del sujetoque puede presentar anormalidades psicológicas; el últimoacepta ambas posiciones.

El criterio biológico se apoya en cuestiones dedesarrollo, de madurez mental de los sujetos. Afirmaque habrá inirnputabilidad cuando el sujeto no tengala madurez mental para conocer y comprender susactos.

El psiquiátrico (que debemos incluir en el biológico)se basa en función del trastorno mental, sea transitorio opermanente, denominado como enfermedad mental oanomalía psicosomática. Afirma que la plena comprensiónde la ilicitud de la conducta requiere de un mínimo desalud mental.

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El mixto realiza diferentes combinaciones, lapsicológica-psiquiátrica, biológica-psiquiátrica y la máscomún, biopsicosocial. Para este sistema debe existirarmonía en el desarrollo biológico, psicológico, y laintegración social para que el sujeto tenga la capacidadde valorar la ilicitud de la conducta.

Francisco Pavón Vasconcelos señala un criteriomás, el jurídico, al hablar de la valoración hecha por eljuez acerca de la capacidad del sujeto siendo lainimputabilidad una consecuencia de la valoración hechapor el juez (criterio con el que no estoy de acuerdo, puesla valoración es una actividad subjetiva del juez, que puedeser acertada o equivocada y la imputabilidad esconsubstancial al agente).

Es pues, el concepto de imputabilidad una entidadjurídica, sin embargo, en los sistemas penales no se da unadefinición positiva de ella, lo que hace que el concepto seestudie por exclusión, causando confusiones.

Para Sergio García Ramírez las causas deinimputabilidad se contienen en dos supuestos: la falta dedesarrollo intelectual (insuficiente para los fines deentender y querer), y por graves anomalías psíquicas.29Tiene razón al indicar que en la fórmula biológica puedenincluirse: minoría de edad, sordomudez, ceguera ypersonalidad psicopática.

Para Porte Petit las causas son: A) Falta de desarrollomental: a) Menores, y b) Sordomudos; B) Trastornomental transitorio, y C) Falta de salud mental: trastornomental permanente.3°

" GARCÍA RAMÍREZ, SERGIO. op. cit., p. 23.

3C' PORTE PETO-, CELESTINO. Apuntamientos de la parte general del derechopenal, Porrúa, México, 1987, p. 403.

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Jiménez de Asúa, basándose en los Códigoshispanoamericanos, señala: a) Falta de desarrollo mental:a') menor edad, b') sordomudez; b) Falta de salud mental;y c) Trastorno mental transitorio: a') embriaguez, y b')fiebre y dolor.3'

Maurach señala que los presupuestos de laimputabilidad "pueden estar ausentes por motivosdiversos. En primer lugar la madurez puede faltar al autorpor dos causas distintas: de una parte, por no haberconcluido un proceso natural fisiológico, constituido por eltranscurso normal de una fase de transición hasta la madurezque, al producirse en una determinada edad, lleva generalmenteconsigo capacidad de conocimiento y de determinación; de otraparte, por un obstáculo enfermizo, de base patológica, alnatural desarrollo. En un segundo grupo podemos incluira las relevantes perturbaciones (trastornos transitorios opermanentes) de la capacidad de conocimiento ydeterminación, de orden fisiológico o patológico. Porúltimo, la inimputabilidad puede ser debida a fenómenosregresivos, a un quebranto anímico procedente alcorporal".32

Bernaldo de Quirós afirma que las causas deinimputabilidad son: una fisiológica y otra patológica:minoría de edad y defectos y alteraciones mentales,respectivamente.

Para Zaffaroni las causas de inimputabilidad son:a) insuficiencia de las facultades; b) alteración morbosade facultades y c) imposibilidad de dirección en acciones.

JIMÉNEZ DE ASCIA, LUIS. Op. cit., p..360.3 2 GARCÍA RAMÍREZ, SER,CiICÍ, OP. cit., pág. 23.

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Sergio Vela Treviño afirma que existen:inimputabilidad genérica, determinada normativamente;inimputabilidad específica, en los casos de trastornomental transitorio, sordomudez; y, por último,inimputabilidad absoluta, cuando existe trastorno mentalpermanente.

Asumo la posición del maestro Sergio GarcíaRamírez al considerar que son dos las fuentes de lainimputabilidad, la falta de desarrollo y las anomalíaspsíquicas; sin embargo, para efectos de sistematización,estaré a lo propuesto por Vela Treviño al clasificar lainimputabilidad en: genérica, específica y absoluta, sobretodo porque estas denominaciones incluyen ya laconsecuencia normativa.

Es verdad, se ha sostenido (cuestión que debeanalizarse con más detalle en otro apartado de estainvestigación) que la ley, en el caso de los menores, haceuna limitación drástica y absoluta acerca de la capacidadde éstos para conocer la antijuricidad de sus conductastípicas sin excepciones posibles (inimputabilidadgenérica).

Se acepta que en otros casos el sujeto tienenormalmente íntegra su capacidad de entendimiento, peropor algún evento se altera transitoriamente, anulando sucapacidad de libre actuación. Lo específico surge de quedebe existir un "sujeto normal" y genéricamente imputableque no lo es para un hecho particular, que es el que hamotivado la necesidad de calificar si habría imputabilidado no".33 Se trata de un trastorno mental transitorio.

33 VELA TREVIÑO, SERGIO. Op. cit., p. 47.

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Por otra parte, existen personas que por unapatología permanente no presentan la capacidad necesariapara entender la antijuricidad de su conducta, soninimputables permanentes.

Para Raúl Zaffaroni, según lo asienta en su tratadode Teoría del delito, la inimputabilidad no es otra cosa quela "inexigibilidad de la posibilidad de comprensión de laantijuricidad proveniente de incapacidad psíquica".34

Las causas de inimputabilidad, para él, sonreductores de la libertad (interesante posición queretomaré más tarde). Afirma que la imputabilidad "es unacaracterística de la conducta que resulta de una capacidaddel sujeto: la capacidad psíquica del autor para comprenderla antijuricidad de su conducta".

Pero presenta una definición negativa de laimputabilidad, lo que hace que el concepto inimputabílidadtenga carga positiva; señala que la imputabilidad arrojacomo resultado la ausencia de los reductores quepueden operar sobre el ámbito de libertad de decisión delindividuo y que equivale a la afirmación positiva de laposibilidad de motivarse en la norma y, por ende, deactuar conforme a ella, o sea, la reprochabilidad o laculpabilidad.

Otro concepto de inimputabilidad es el sustentadopor Sergio Vela Treviño, para él "la inimputabilidad existecuando se realiza una conducta típica y antijurídica peroel sujeto carece de la capacidad para autodeterminarseconforme al sentido o de la facultad de comprensión de laantijuricidad de su conducta, sea porque la ley le niega

34 Ibid., p. 45.

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esa facultad o porque al producirse el resultado típico eraincapaz de autodeterminarse"."

Es claro, pues, que en todos los supuestosanteriormente señalados se reconoce que lainimputabilidad existe por la presencia de una incapacidadpsíquica (aunque ésta sea otorgada legalmente),incapacidad que no permite una actividad consciente. Porconciencia entendemos la síntesis de las funcionesmentales que tiene por resultado la ubicación del sujetoen el tiempo y espacio psíquicos y que abarca tanto elfuncionamiento de sus facultades intelectuales comoafectivas.

Como puede observarse, por tratarse de un conceptode contenido subjetivo que debe valorarse en el momentode concreción de la conducta, será muy difícil determinarel grado de perturbación de conducta que será necesariopara hablar de inimputabilidad. Deberá hacerse siempreel análisis clínico psiquiátrico o psicológico para graduarla intensidad del trastorno y señalar la consecuencia. Esdecir, que se trata de una fórmula psíquico-normativa; nobasta con señalar cuál fue la causa de perturbación, sinode determinar el grado de ella para tener por nocomprendida la antijuricidad de la conducta. Debe existirun grado en que la comprensión será exigible. La ley exigiráal autor un esfuerzo para que respete su contenido. Estoes, la inimputabilidad. Analicemos, ahora lainimputabilidad por minoría de edad.

Tradicionalmente se ha afirmado que la ley reconocelos siguientes casos de inimputabilidad: a) Minoría;

35 VELA TREVIÑO, SERGIO. O. cit., p. 45.

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b) Sordomudez; e) Trastorno mental transitorio, yd) Trastorno mental permanente.

Hablaré del objetivo analítico de mi tesis: Minoríade edad.

A través de la historia la inimputabilidad de menoresse ha tratado de diversa manera. En el Derecho Romanode las XII Tablas, según referencias de Auto Gelio y dePlinio, la impubertad del delincuente entraba en juego enciertos casos, disminuyendo la sanción, dejándola alarbitrio del pretor. El Derecho Clásico distinguió entreinfans, cid madura impubes o priximus infatie, y proximospubertati, con diverso tratamiento en cada caso. Los trestérminos, reducidos a dos en tiempos de Teodosio, fueronrestablecidos por los glosadores en el siglo XI. En la épocade Antonio el Piadoso se atendió progresivamente a la"máxima" maliatia suppiet aetatem, y bajo el procedimientoextraordinario se aceptó al decir de Arcadius Charisius yCalístrato, la aplicación del tormento al menor en algunashipótesis.

Las leyes bárbaras eximieron al menor delincuentedel pago del fredus, pero no del faidus. Las costumbres deNyel, Gezaincourt, Eperlacque y Ougneis, la carta deestablecimiento de la comuna de Amiens y el jurista AndréHornes, en su Espejo de justicia, hacen responsable alguardián del menor por los delitos cometidos por éste.Cuando por razón de minoría el delincuente está exentodel juicio (y en todo caso los menores lo estaban de juiciode Dios y duelo judicial, en fuerza de la igualdad decondiciones exigidas por el régimen acusatorio), el condeo aun la víctima podían sancionar a aquél, del modo quelo haría un padre o un tutor. En 1530 se aceptó la excusade edad, salvo que se hubiese obrado con discernimiento.

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Mouyart de Vouglans y Jousse sostuvieron lairresponsabilidad penal de impúberes y menores por faltade dolo. Por otra parte, se acusó cierta tendencia a elevarel límite de minoría penal y a disminuir la intensidad delas penas impuestas a los menores o sancionarlos conmedidas menos severas o penas especiales.

La cuestión de responsabilidad penal en función deldiscernimiento quedó replanteada en el Código Penalfrancés de 1791.

El Código Penal español de 1870, en su artículo 80incisos 2° y 3°, declaró exentos de responsabilidad penalal menor de 9 arios y al mayor de nueve y menor de 15arios, a no ser que obrara con discernimiento.

En el Código Penal italiano de 1930 el concepto dediscernimiento fue sustituido por la capacidad de entendery de querer (capacita di entendere e di volere).

Como ha señalado Carrancá y Trujillo, "la edadtiene incuestionable importancia, que siempre se le hareconocido. Ella es prisma que centra su espectro sobrela imputabilidad. Infancia, juventud y vejez puedenser analizadas mirando a la imputabilidad de lossujetos".36

Teóricamente se ha establecido que el menor carecede desarrollo psíquico que le impide discernir el contenidoantijurídico de la conducta e inhibir los impulsos. Estaexclusión obedece a una presunción juris et de jure. Resultainnegable que fuera del límite señalado por la ley pueden

CARRANCÁ Y TRUJILLO, RAÚL. Derecho penal mexicano, Tomo II,Porrúa, México, 1986, p. 277.

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existir sujetos que sí presenten la capacidad decomprensión, sin embargo, se renuncia a cualquier pruebade "discernimiento", se trata de una presunción que noadmite prueba en contrario.

Zaffaronni no opina que se trata de una presunción,ya que la presunción se establece conforme a lo quegeneralmente es, pero esto no lo podemos afirmar de todoslos menores de 18 años; de admitirse se trataría de unaficción jurídica. Afirma que se trata de una "causa personalde exclusión de pena", criterio con el que no estoy deacuerdo, porque si he aceptado que la imputabilidad espresupuesto de la culpa (Zaffaroni la coloca comoelemento de ella), no podernos regresar a la indefiniciónal decir que en cuanto a los menores pasa a ser un elementode la pena.

Para Jeschek la minoría de edad es una causa deinculpabilidad.

Mezger afirma que: "El niño hasta cumplir catorceaños es incapaz de pena... el joven mayor de catorce ymenor de dieciocho tiene imputabilidad condicionada" 3?

Estos autores alemanes afirman lo anterior con baseen la Ley alemana, que en la ley de justicia juvenil(Jmgendgerichtsgesetz) dispone que "un joven es penalmenteresponsable cuando al tiempo del hecho es suficientementemaduro, conforme a su desarrollo moral e intelectual, paracomprender lo injusto del hecho y conducirse conforme aesta comprensión... Para la educación de un joven que noes penalmente responsable por falta de maduración, puedeel juez ordenar las mismas medidas que el juez tutelar". El

v7 VELA TREVIÑO, SERGIO. Op. Cit., p. 49.

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artículo 10 dispone: "Para la Ley alemana es joven quiense halla entre los 14 y 18 años".38

Soler, al referirse a la Ley argentina, señala que ladoctrina de la imputabilidad "no ha tenido en el Códigouna acogida total, pues en él se hace necesario distinguiren forma bastante radical dos grupos de menores, que sonconsiderados por la ley desde distintos puntos de vista:los menores de catorce años y los de catorce a dieciochoaños", calificando a los del primer grupo comoinimputables, y a los segundos se les trata conforme laobjetividad del daño causado.

Hagamos ahora un breve recorrido por la ley penalmexicana, para conocer cómo se ha tratado esta figura.

Iniciando la tradición legislativa del Distrito Federal,el Código Penal de 1871 se refirió a la imputabilidad porvía negativa, a través de las eximentes.

En el contenido del Código de Martínez de Castrose contemplaron los casos de falta de desarrollo o saludmentales, con la presencia de la que entonces se llamabalocura intermitente.

Apareció en este Código una causa de imputabilidaddisminuida: la ignorancia y rudeza del delincuente, cuandofueran de tal grado que le privaran, en el momento dedelinquir, del discernimiento necesario para conocer lailicitud del acto; cuando entorpece la capacidad deentender.

is ZAFTARONI, EUGENIO RAÚL. Teoría del delito, Losada, Buenos Aires,1973, p. 598.

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Si bien la ignorancia de la ley nunca ha sidoexcluyente, al comentar esta figura José María Lozanoadvierte que existen delitos cuya ilicitud es reconocidapor todos los hombres: "En esta clase o categoría estánaquellos delitos que lo son conforme a los preceptos de laley actual, que Dios grabó en nuestros corazones concaracteres indelebles; por el contrario, hay otros cuyailicitud ligada de una manera remota con las prescripcionesde la ley natural. No es perceptible sino mediante unraciocinio que los entendimientos incultos o rudos nopueden hacer; y algunos, en fin, siendo creacionesexclusivas de la ley humana, son aún menos conocidos.Ya se comprende que esta causa de atenuación será másprocedente tratándose de delitos de la tercera y la segundaespecie, que cuando sc trata de los primeros"."

Dos hipótesis incluyó este Código, deinimputabilidad en razón de la edad: la minoría de 9 arios,de la que resultaba una presunción juris et de jure; losmayores de 9 pero menores de 14, se estableció unapresunción juris tantum de haber delinquido condiscernimiento para conocer la ilicitud de la conducta,dejando a cargo del acusador la prueba desyirtuadora deesta presunción. Se habló también de la decrepitud, peroera necesario que se presentara también la pérdida de larazón (demencia senil).

Se contempló a la minoría como una atenuante decuarta clase señaló el artículo 42: "Son atenuantes decuarta clase: 12 Infringir una ley penal hallándose en estadode enajenación mental, si ésta no quita enteramente alinfractor su libertad, o el conocimiento de la ilicitud dela infracción; 2=' Ser el acusado decrépito, menor o

.19 GARCIA RAMÍREZ, SERGIO. Op. cit., p. 39.

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sordomudo, si no tiene el discernimiento necesario paraconocer toda la ilicitud de la infracción..."

La infracción de la ley penal por un menorinimputable acarreó medida de seguridad: la reclusiónpreventiva en establecimiento de educación correccional(artículo 94). Y esta reclusión era forzosa para mayores de9 años y menores de 14, y condicionada a la inidoneidadde las personas civilmente encargadas de educar al menor,o a la gravedad de la infracción cometida, tratándose demenores de 9 años (artículo 157).

Para el menor que delinquía con discernimiento seestableció una pena específica, la reclusión enestablecimiento de corrección penal. Esta reclusión sería,según el artículo 127: "La reclusión de esta clase se haráefectiva en un establecimiento de corrección destinadoexclusivamente para la represión de jóvenes mayores denueve años y menores de dieciocho, que hayan delinquidocon discernimiento. En dicho establecimiento no sólosufrirá su pena, sino recibirá al mismo tiempo educaciónfísica y moral".

La pena impuesta al menor no alcanzaba la que seimponía a los adultos; el artículo 224 estableció: "Siempreque se declare que el acusado mayor de nueve arios ymenor de catorce delinquió con discernimiento, se lecondenará a reclusión en establecimiento penal por untiempo que no baje de la tercera parte, ni exceda de lamitad, del término medio aritmético que debiera durar lapena que se le impondría siendo mayor de edad".

Para los mayores de 14 y menores de 18 años siemprefuncionaba una presunción absoluta de haber obrado condiscernimiento. Señala el artículo 225: "Cuando el acusado

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sea mayor de catorce arios y menor de diez y ocho: lareclusión será por un tiempo que no baje la mitad, niexceda de los dos tercios de la pena que se le impondríasiendo mayor de edad".

El artículo 128 demuestra la severidad con que erantratados los menores: "Los jóvenes condenados a reclusiónpenal estarán en incomunicación absoluta al principio desu pena desde ocho hasta veinte días, según fuere lagravedad de su delito; pero pasado ese período trabajaráen común con los demás reclusos, a no ser que su conductaposterior haga de nuevo necesaria su incomunicación".

Otra norma especial se contenía en el artículo 227:"Si el tiempo de reclusión de que hablan los artículos 224y 225, cupiere dentro del que falte al delincuente paracumplir la mayor edad, extinguirá su condena en elestablecimiento de corrección penal. Si excediere, eltiempo de exceso en la prisión común".

Sin embargo, también en este caso la realidad superóla buena voluntad del legislador, y la ejecución de las penasimpuestas a los menores no tuvo el carácter educativo, nise realizó en departamentos separados de los adultos. Deahí que el maestro Sodi pudiera escribir: "Carecemos porahora de un establecimiento de educación correccional.Los jóvenes sentenciados permanecen en Belem en eldepartamento llamado de "Pericos" en el que se corrompende un modo completo, existiendo como prueba, menoresde dieciocho años que cuentan con diez y más ingresospor diversos delitos. Debemos lamentar profundamentela carencia de establecimientos adecuados para laeducación y castigo de los niños delincuentes".40

GARCÍA RAMÍREZ, SERGIO. OP. Cit., p. 41.

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El proyecto de Reformas de 1912 trató de introduciral Código Penal interesantes cambios en cuanto a laimputabilidad. La refirió por vía negativa; desapareció lafórmula mixta de la excluyente de enajenación, optandopor una meramente psiquiátrica; desapareció la eximentede decrepitud; suprimió la imputabilidad disminuida quese refería a la enajenación que no privaba por completo lacapacidad de entender; se conservó, como atenuante decuarta clase, la ignorancia y rudeza del delincuente cuandoobstaculizan el discernimiento.

En cuanto a las medidas para los menoresdelincuentes no hubo innovaciones importantes. Seconservaron las reglas del Código de 1871. Sólo en lorelativo a la prueba del discernimiento en los mayores de9 años y menores de 14, se quitó la carga de la prueba alacusador; se señaló como objetivo de la reclusión, ademásde la educación física y moral, la intelectual.

Macedo y Pimentel promovieron al Gobierno delDistrito Federal la conveniencia de elevar a 14 arios laedad de irresponsabilidad absoluta, sujetando la pruebade discernimiento a los infractores entre 14 y 18 arios,excluir de pena a los menores que cometieran faltaslevisimas, resolver siempre en favor de los menores en casode duda sobre discernimiento, y "sustraer" a los menoresde la represión penal y someterlos en cambio a la tutelamoral de la sociedad, siguiéndolos muy de cerca y sinabandonarlos un momento, para dirigir su marcha por losbuenos senderos.41 Pero estas propuestas no prosperaron.Sin embargo, existía ya la preocupación por la forma enque eran tratados los menores que delinquían.

4 SECRETARÍA DE JUSTWIA. Trabajos de revisión del Código Penal, TomoII, Secretaría de Justicia, p. 431.

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El Código Penal de 1929 tuvo un contenidoeminentemente positivista, como lo podemos deducir dealgunos párrafos de la exposición de motivos de JoséAlmaraz: "La sociedad tiene que defenderse de los locos,de los anormales, de los alcohólicos, de los toxicómanos yde los menores delincuentes. Desde el punto de vista dela defensa social, tan anormales son estos individuos comolos normales, y tal vez en ellos esté mas indicada la defensa.Lo que deberá variar es la clase de sanción, de tratamiento,en vista de la adaptación o la eliminación, de la correccióno de la inocuización... Como este proyecto se basaexclusivamente en la doctrina de la defensa social y comolas sanciones para delincuentes adultos persiguen un fincorreccional y carecen de todo carácter de expiación o decompensación, desaparece la necesidad de crear un cuerpode leyes especiales para menores. Esto no quiere decir deningún modo, que las medidas educativas que debenaplicarse a los menores no sean cualitativamente distintasde las sanciones para adultos... la Comisión consideradelincuentes, desde el punto de vista social y no moral, alos menores que con sus actos revelan el estado peligroso.De este modo, se logran también los fines que persigue ladoctrina positivista.., desaparecido el principio deresponsabilidad moral y con él las excluyentes relativas ala menor edad, se imponía escoger las sanciones o medidasadecuadas para transformar a los menores delincuentesen individuos socialmente capaces para vivir ensociedad".42

De estos párrafos podemos inferir el tratamiento quedio el Código a los menores. Con el pretexto de la defensasocial, en algunos casos a los menores se impusieron penas

42 Leyes Penales Mexicanas, Tomo III, Publicaciones del InstitutoNacional de Ciencias Penales, México, 1979.

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iguales a las prescritas para los adultos, pero hubo posturaspor demás importantes: llamar "delincuentes" a losmenores, señalar el carácter de sus penas y hablar demedidas tutelares, ya con la preocupación constitucionaldel caso.

Así, el artículo 69 estableció: "Las sanciones paralos delincuentes comunes mayores de dieciséis años son:I.- Extrañamiento; II.- Apercibimiento; III.- Caución deno ofender; IV.- Multa; V- Arresto; VI.- Confinamiento;VII.- Segregación; y, VIII.- Relegación". El artículo 71señaló: "Las sanciones para los delincuentes menores dedieciséis años, además de las procedentes que mencionael artículo 73 y las tres primeras fracciones del 69, son:I.- Arrestos escolares; II. - Libertad vigilada; III.- Reclusiónen establecimiento de educación correccional;IV.- Reclusión en colonia agrícola para menores; y,V.- Reclusión en navío escuela".

En los artículos 122, 123 y 124 se establecieron lascaracterísticas de la reclusión en establecimiento deeducación correccional, colonia agrícola y navíoescuela.

La escuela de educación correccional seríaexclusivamente para menores de 16 arios, con aislamientonocturno y aprendizaje industrial o agrícola durante el día,con fines de educación física, intelectual, moral y estética;nunca sería inferior a un año, ni excedería a que el menorcumpliera 21 años, si los cumpliere en la escuela se enviaríaa institución de adultos o se dejaría libre a juicio delConsejo Supremo de Defensa y Prevención Social.

La colonia agrícola tenía las mismas características,pero no podría ser menor de dos años.

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La reclusión en escuela-navío, era similar, duraríatodo el tiempo de la condena y la retención, en su caso.

El Código de 1931 abordó el problema de lainimputabilidad de una manera muy reducida, sólo dospreceptos: minoría (artículo 119, después derogado por laley que creó el Consejo Tutelar del Distrito Federal) y losestados de inconsciencia.

Una de las bases de este Código, la marcada con laletra "h", indicó: "Dejar a los niños completamente almargen de la función penal represiva, sujetos a una políticatutelar y educativa".43

Sin embargo, se encontraron con un problema deconstitucionalidad: ¿Sería posible restringir la libertad delos menores, aplicando medidas de distinta manera a laseñalada por los artículos 16, 19 y 21 de la Constitución,sin considerarlos como procesados ni sujetos de una acciónpenal? ¿Las medidas que dicte el tribunal afectan lasgarantías individuales de la persona del menor? Ante esteproblema se pensó que era necesario reformar laConstitución y que la Suprema Corte de Justicia de laNación armonizara las garantías individuales con lasnuevas tendencias. Y tal armonía se encontró en laejecutoria pronunciada por el Supremo Tribunal en elamparo promovido por Ezequiel Castañeda, en la que sesostuvo que la acción del Estado frente a los menores noes autoritaria, en estricto sentido, sino que reviste elcarácter de social. El Estado no obra como autoridad,sustituye a los encargados del menor, para realizar sueducación.

4 CENICEROS Y GARRIDO, JOSÉ ÁNGEL. La ley penal mexicana, Botas,México, 1936, p. 19.

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El artículo 119 de este Código Penal de 1931,estableció el internamiento de los menores delincuentes,y los artículos siguientes pormenorizaron las medidasaplicables al menor. La mayoría de edad penal se fijó a los18 arios, explicando la medida aduciendo que en tal edadpuede ser más exacta la determinación pericial, en vistadel desarrollo dentario y somático.

Para Sergio García Ramírez "resulta censurable queel Código de 1931 se ocupase de la regulación de lasconsecuencias jurídicas de la conducta antisocial delmenor, en vez de limitarse a legislar sólo sobre suinimputabilidad. Ya lo hemos visto: la ley para menoresno encuentra acertado acomodo en un Código Penal.

En el anteproyecto de reforma de 1949 se siguecontemplando la minoría de edad, se señalan las medidasque a cargo del Tribunal para Menores serían aplicables alos menores. Esto acarreó críticas al anteproyecto. Así,Constancio Bernaldo de Quirós indicó: "Lo que naciócomo una excepción de los códigos penales comunes nopuede, o mejor dicho, no debe regresar a ellos, sin que seacuse así una evolución regresiva, una involución, dichode otro modo... No todo lo penal puede ser absorbido enun código penal: ciertas leyes penales especiales soninasumibles a él; y entre ellas, ninguna más que la queorganiza la jurisdicción, el procedimiento y el tratamientode los menores delincuentes, fuera del todo de lapenalidad, y dentro en cambio de la corrección y latutela".44

En el anteproyecto de 1958 se vuelven a mencionarlas medidas aplicables a los menores en el Título VI de sulibro Primero, como "Delincuencia de Menores".

44 GARCÍA RAMÍREZ, SERGIO. Op. cit., p. 100.

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Por último, el anteproyecto del Código Tipo de 1963sólo mencionó a los menores para excluirlos de su ámbitode aplicación. El artículo 107 señala: "Los menores de 16arios que realicen conductas o hechos considerados por laley como delitos, quedarán sometidos a las disposicionescontenidas en la Ley Orgánica de los Tribunales paraMenores y sus Instituciones auxiliares en el Distrito Federaly Territorios Federales y normas de procedimiento".

Hemos realizado un rápido pero interesante viaje porlos conceptos esenciales para poder llegar a la respuestadel planteamiento objeto de esta parte de la investigación:¿Son delitos las conductas cometidas por menores de edadque violan la ley penal?

Al inicio señalamos que era muy importante saberqué es la imputabilidad y cuál su ubicación en la teoríadel delito; hablamos de la imputabilidad disminuida y delas causas de inimputabilidad y su tratamiento en la leypenal mexicana, y todos estos elementos nos conducirán,necesariamente, a la conclusión.

He aceptado que la imputabihdad es un elementoconsubstancial al sujeto activo, pero que no puedeanalizarse como presupuesto del delito porque esacapacidad psíquica es contemporánea a la realización dela conducta; aceptamos, también, que es la imputabilidadun elemento necesario para que haya culpabilidad, es unpresupuesto de la culpabilidad. Por tanto, debemos ahorareferirnos a la culpabilidad para avanzar hacia la posiblerespuesta.

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CULPABILIDAD

Innegable es la importancia de este concepto en la teoríadel delito, pues es la base para vincular una conductaa un hombre y determinar las consecuencias.

Luis Jiménez de Asúa cita a Ernest Hafler paraseñalar la importancia de ella: "El problema de laculpabilidad es el problema del destino del derecho decastigar".45

Para entender mejor el concepto de culpabilidadharemos una brevísima reseña de su evolución histórica,con el ánimo de destacar su contenido filosófico ymoral.

Época antigua

Afirma Luis Jiménez de Asúa que en los antiguospueblos el castigo se aplicaba por la sola producción delresultado dañoso, se era responsable y acreedor a unasanción sin haber analizado si había existido laculpabilidad; incluso se daba la responsabilidad sin existiruna relación de causalidad material, sólo por relación decontigüidad o de semejanza afectiva.

45 JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS. Tratado de derecho penal, Tomo II, Losada,Brasil, 1992, p. 20.

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Existía el delito sin culpa, lo importante era el dañocausado sin tomar en cuenta la causa que pudo habermotivado la conducta. Se castiga por igual a inocentes yculpables, y en algunos casos la sanción va más allá delautor. Señala Maggiore: "El hado, en la imaginación delos antiguos griegos, castigaba a ciegas al reo y al inocente;la religión hebrea, paralela a la teocracia política,amenazaba con penas, no sólo a los culpables, sino a sushijos y a los hijos de sus hijos, hasta la séptimageneración" 46

Pero es en la propia Grecia donde aparece la idea dejusticia y donde d concepto de culpa se gesta, "cuando elpensamiento griego evoluciona y aparece la idea de lajusticia (Diké) y las Erinnias, de meras Furias dejan pasoa la constitución de un tribunal que juzga, la idea deretribución por la culpa se instala, en vez de la primitivaresponsabilidad absoluta u objetiva".47

Roma

No se sabe si en el Derecho Romano existió laconcepción de delito sin culpa, y se castigó sólo por elresultado dañoso, algunos autores afirman que no(Ferrini), otros (Momnsen) señalan que sí, pero que alparecer la Ley de las XII Tablas en el concepto de delitoapareció la necesidad de una voluntad contraria a la leyen la persona capaz de actuar.

Sergio Vela Treviño retorna una frase de Cicerón paraconfirmar el sentir del Derecho Romano en relación coneste concepto: "Cosa es, dirá alguno, de poca importancia,

46 VELA TREVIÑO, SERGIO. Culpabilidad e inculpabilidad, p. 140.47 JIMÉNEZ PE ASÜA, LUIS. OP. cit., p. 105.

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pero grande la culpa; porque los pecados no se han demedir por los acontecimientos de las cosas, sino por losvicios de los hombres... "Nosotros en la vida no debemosmirar la pena que está señalada a cada pecado, sino cuantoes lícito a cada uno: debemos pensar que todo lo que noconviene hacer es delito, y todo lo que no es ilícito esimpiedad"."

Entre la caída del Imperio Romanoy la Revolución Francesa

Es importante señalar esta etapa, pues corno sucedióen otras áreas, en el derecho ocurrieron cambios queimplicaron un retroceso en el concepto de la culpabilidad.

Si bien en el Derecho Romano ya se habíareconocido el dolo y la culpa como formas de laculpabilidad, en esta etapa se vuelve a la culpabilidad porresultado, aparece el concepto versani in re illicita, segúnel cual existe culpabilidad no solamente cuando haya doloo culpa, sino también cuando hay intención de realizaralgo indebido y por un caso fortuito se causa daño; asíexistía homicidio cuando el agente se disponía a realizaralgo indebido y realiza otra conducta ilícita por mero casofortuito.

Después de la Revolución Francesa

Carrara

Después de la Revolución, y una vez roto elabsolutismo, el hombre se convierte en el eje de lascorrientes filosófico políticas, y aparece como

°- VELA TREVIÑO, SERGIO. Op. cit., p. 141.

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determinante el grado y forma en que la voluntad de unsujeto se manifiesta en el delito.

Carrara concibió en 1859 al delito como un entejurídico y creó la teoría de las fuerzas del delito,estableciendo una separación entre la responsabilidad porel resultado y por la conducta libre e inteligente. Afirmóque el delito es el producto del choque de dos fuerzas: lafuerza moral subjetiva, que es la voluntad inteligente delhombre, y la fuerza física, la acción corporal que es externa,el daño material del delito.

El maestro italiano no hablaba todavía deculpabilidad, para él el término equivalente eraimputabilidad civil.

Afirmó que: "El juicio mediante el cual el juez imputacivilmente a un ciudadano una acción, que ya fuedeclarada por la ley políticamente imputable, es elresultado de tres juicios diversos. El juez encuentra enaquel individuo la causa material del acto, y le dice 'tú lohiciste: imputación física'. Halla que aquel individuorealizó el acto con voluntad inteligente y le dice: 'tú lohiciste voluntariamente: imputación moral'. Encuentraque aquel hecho estaba prohibido por la ley del Estado yle dice: 'tú obraste contra la ley: imputación legal'. Y sólodespués de que tenga el resultado de estas tres posiciones,podrá el juez decir al ciudadano: 'te imputo este hechocomo delito'."49

Con esto, Carrara dejaba de lado la responsabilidadpor el resultado y se adelantaba a fijar el contenido de la

49 CARRARA, FRANCISCO. Programa de derecho criminal, Temis, 1956,p. 48.

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culpabilidad como reproche (imputación) por unaconducta libre e inteligente.

El positivismo

Para Enrique Ferri la libertad del hombre no existe,por lo tanto resulta absurdo responsabilizarle por aquelloque estaba destinado a realizar, como hecho natural y frutode la pura necesidad. No llega al extremo de disociar alhombre de su acto, el hombre debe ser responsabilizadopor los actos que realiza, pero en función de ser parteintegrante del grupo social. En su teoría de la imputabilidady la negación del libre arbitrio trató el problema utilizandolas disciplinas que estudian hechos sociales y psíquicossiguiendo métodos de observación y experimentación.Concluye que es imposible fundar la legitimidad de la penasobre la pretendida libertad de querer.

Para el positivismo el libre albedrío es una ilusión,la conducta siempre estará sometida al principio decausalidad. El delito es el resultado de causasantropológicas, físicas y sociales y el delincuente estápredestinado para su realización en función de esas causas.De ahí que el hecho realizado y considerado como delitodebe ser analizado en función de la persona del agente yno buscando un concepto fuera de él.

La conducta manifestará la personalidad deldelincuente, que siempre será un anormalpsicológicamente deficiente. En este sentido laculpabilidad será una característica del delincuente y noun elemento del delito.

Pero si el hombre vive en sociedad, los actos querealice, determinados por el conjunto de causas

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preexistentes y en razón de sus propias anormalidadespsíquicas, producirán la reacción de la sociedadconsistente en una pena o medida de seguridad. Si noexiste el libre albedrío sino un determinismo psíquico, laintervención tenida en el evento antisocial servirá paradeterminar el grado de peligrosidad del agente y la penaque debe imponérsele en preservación de los intereses dela sociedad. Así, la culpabilidad ya no es sólo lamanifestación del sujeto en el delito realizado, sino unsíntoma para valorar la peligrosidad, y por tanto formaparte del delincuente no del delito como unidadconceptual.

Una crítica importante es la que hace Luis Jiménezde Asúa a esta teoría de Ferri; señala que ha mezclado“una ciencia causal explicativa como la criminología, conuna ciencia cultural y normativa que es el Derecho".5°

Es verdad que la conducta se inicia, gesta y desarrollaen un proceso interno, en la subjetividad humana; perocuando se manifiesta al exterior y daña o pone en peligroun bien jurídico protegido, pasa al mundo de lo jurídico."El hecho concreto psicológico, sobre el que se inicia eljuicio de culpabilidad es del autor y está en su cabeza,pero la valoración para el reproche la hace el juez"." Asíes, la culpabilidad es jurídica, tiene independencia delproceso subjetivo.

Tendencias eclécticas

Después del subjetivismo aparecieronfundamentalmente dos escuelas: la Tercera y la Escuelade la Política Criminal.

" JIMÉNEZ DE ASÉJA, LUIS. op. cit., pp. 82-83.Ibid., p. 228.

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Éstas no aceptaron que el método científico fuerasuficiente para estudiar al delito, sino que debía sercomplementado por el análisis de la experiencia interiordel sujeto.

Puede resumirse su postura al siguiente enunciado:"Ni voluntad indeterminada ni voluntad determinada demodo absoluto, sino voluntad determinante. No realidadni imposibilidad de un poder volitivo que se determina,sino libertad posible, ideal. En consecuencia, no moralabsoluta ni absoluta negación de la moral, como arte ocomo ciencia, sino moral relativa, moral progresiva, moralsujeta, también a ella, a la ley universal de una evoluciónbien entendida"."

Para Luis Jiménez de Asúa la importancia de estascorrientes eclécticas están en que "levantaron como nobleenseñanza la autonomía del derecho penal, quemantuvieron el viejo postulado de la imputabilidad y querechazaron la concepción del tipo delincuente, recibierondel positivismo el método y el sentido defensista ymantuvieron un prudente escepticismo sobre el librealbedrío, negado por un considerable sector de los afiliadosa estas tendencias intermedias, aunque buscaron parasentar la responsabilidad penal, bases menos toscas quelas del simple hecho de vivir en sociedad o la mecánicaretorsión de que si el hombre va determinado al delito, lasociedad está determinada a defenderse"."

Es aquí donde aparece la dualidad de los elementosde la culpabilidad: la voluntad y el determinismo. Voluntadque no es pura, que está influida por factores exógenos,

52 JIMÉNEZ DE ASDA, LUIS. Op. cit., p. 146.54 JIMÉNEZ DE ASDA, LUIS. Op. cit., p. 86.

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como los mencionados por los positivistas, y que debentomarse en cuenta para graduarla. Así, Franz Von List ladefine como "la responsabilidad del autor por el acto ilícitoque ha realizado", es decir, como una relación entre elhecho y el autor. El hecho concreto realizado y consideradoculpable es el que proporciona los datos para conocerla naturaleza de su autor y su carácter antisocial reveladoen el propio acto, que manifiesta la imperfecciónde los sentimientos indispensables para la vida encomún.

En 1919 se integró en Italia la Comisión para laReforma de las Leyes Penales. Se esperaba de ella un"Código Penal sin culpabilidad" pero para desfortuna delos positivistas no fue así, el estado peligroso apareció sólocomo un elemento esencial de la responsabilidad legal ycomo medida para individualizar la pena. La culpabilidadapareció en función del hecho concreto y su manifestación(dolo o culpa), y el elemento estado peligroso sirvió parala imposición de la pena. Este proyecto tuvo graninfluencia en las legislaciones latinas elaboradas despuésde 1921, como la mexicana.

Después de estas tribulaciones del concepto, en lateoría moderna el concepto de culpabilidad es asociado aotros conceptos que a veces son considerados elementos,límites, componentes, reguladores, sinónimos, etc., siendoimportante relacionar la culpabilidad con lareprochabilidad, la disposición interna contraria a lanorma, la posibilidad de realizar otra conducta, laposibilidad de motivarse en la norma, la exigibilidad y elámbito de libertad.

Siguiendo a Zaffaroni, combinaremos la culpabilidadcon estos conceptos, de la siguiente manera:

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a) Culpabilidad, reprochabilidad y disposicióninterna.- Desde el punto de vista normativo la culpabilidades la reprochabilidad de un injusto a un autor, que sóloserá posible si el autor ha obrado con una disposicióncontraria a la ley.

b) Disposición interna y posibilidad de otraconducta.- La disposición interna contraria a la normadebe incluir la posibilidad de haber obrado de otra manera.Lo que siempre se presenta cuando hay una conducta libre.

c) Disposición interna y responsabilidad demotivarse en la norma.- La posibilidad de actuar de otramanera tiene importancia para la culpabilidad ya que elautor pudo motivarse en la norma y no violarla; muchasveces existe la posibilidad de motivarse en la norma, perono hay culpabilidad, pues no hay una disposición internacontraria a la norma.

d) Disposición interna y posibilidad exigible demotivarse en la norma.- Luego, para la culpabilidad nosólo es importante la posibilidad de motivarse en la norma,sino que esa motivación sea exigible.

e) Exigibilidad de motivación en la norma y ámbitode libertad.- La exigibilidad se concreta cuando el autorha tenido cierto ámbito de libertad para motivarse en lanorma y no violarla, a') cuando el ámbito de libertad paramotivarse en la norma es muy estrecho, y está bajo elumbral mínimo, no habrá ámbito de libertad y por tantoinexigibilidad de la norma (inculpabilidad); b') cuando estápor sobre el umbral mínimo, la conducta revelará unadisposición contraria a la norma (y cuanto más por sobreél se halle la conducta, mayor será la exigibilidad demotivarse en ella, mayor la disposición interna contraria

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a la norma y mayor la exigibilidad); c') Luego el ámbitode libertad para motivarse en la norma indica el grado deposibilidad exigible a una conducta motivada en la normay el grado de responsabilidad (culpabilidad).

Así, para Zaffaroni esta "posibilidad exigible deactuar de otra manera motivándose en la norma, cuandoel sujeto tiene la libertad de comprender la norma y cuandola constelación situación no le restringe su ámbito delibertad para motivarse en la norma por debajo del umbralmínimo"» Este es un concepto eminentemente normativoque parte de la base de la motivación de la conducta,motivación que debe darse dentro de la norma para noviolarla, actuando de otra manera.

Esta posición parece surgir de las conclusiones deMezger, para quien cabe destacar tres fases componentesde la culpabilidad: acto de voluntad del autor (componentepsicológico de la culpabilidad); los motivos del autor(partes integrantes motivadoras de la culpabilidad); y lasreferencias de la acción de la personalidad del autor (partesintegrantes caractereológicas de la culpabilidad)."

La motivación son las representaciones bienprocesadas por el autor, que provocan el acto de voluntaddel agente.

Teorías de la culpabilidad

a) La culpabilidad como relación psicológica

Entiende a la culpabilidad como una relaciónpsicológica entre el autor y el hecho.

94 ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL. op. cit., p. 509.

5 5 VELA TREVIÑO, SERGIO. Op. cit., p. 151.

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Para Sebastián Soler la culpabilidad está integradapor dos elementos:

1.- Vinculación del sujeto con el orden jurídico, quese denomina elemento normativo de la culpabilidad; y

2.- La vinculación subjetiva del individuo a su hecho,que es el elemento psicológico de la culpabilidad.

Se afirma que el contenido del delito es la concienciade la criminalidad del acto, es decir, la comprobación deuna discordancia subjetiva entre la valoración debida y eldisvalor creado. Este disvalor se basa en que el sujeto debetener una conciencia de lo antijurídico de la conducta.En relación a esto, Soler afirmó que no es necesario queel sujeto tenga conciencia de lo antijurídico de la conductaespecífica que realiza, sino en general de que viola el ordenmoral y jurídico.

Así, esta teoría afirma que habrá culpabilidadjurídico penal cuando pueda establecerse una relaciónsubjetiva entre el acto y su autor, por lo que se determinaque el acontecimiento típico y antijurídico fue cometidodolosa o culposamente.

Algunas críticas a esta teoría fueron susimprecisiones sistemáticas; cómo no mencionar lasrelaciones psicológicas que tienen relevancia penal, la faltade explicación respecto de la ausencia de culpabilidad enlos casos en que la relación psicológica existe (como elestado de necesidad o en la inimputabilidad) y laimposibilidad de hallar un fundamento a la culpainconsciente.

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b) Culpabilidad como reprochabilidad (normativismo)

Esta posición no riñe con el psicologismo, sino queviene a enriquecerlo. Es decir, que el normativismo espsicologismo y algo más, en donde el "algo más" viene aser lo fundamental.

En este momento de la evolución del concepto eldolo y la culpa abandonan su atormentada posición dentrode la culpabilidad y van a colocarse al lugar que lescorresponde, el tipo. Ya que, como lo hemos dicho, habráculpabilidad cuando haya posibilidad exigible al autor deactuar de otra manera, motivado en la norma, y laposibilidad exigible se determina conforme a criterios. Eldolo no es ningún criterio que sirva para valorar si el autorpudo hacer algo diferente, sino una forma de hacer lo quehizo.

En el normativismo no sólo es importante saber elcontenido subjetivo del delito, sino que entran en juegoelementos eminentemente normativos para saber si laconducta debe reprocharse al sujeto por haber podidoactuar de otra manera y, sobre todo, si le era exigiblemotivarse conforme a la norma.

El maestro español Luis Jiménez de Asúa resume enun párrafo la posición normativista: "Para la concepciónnormativista de la culpabilidad, esta no es una purasituación psicológica. Representa un proceso atribuible auna motivación reprochable del agente. Es decir, que,partiendo de un hecho concreto psicológico, ha deexaminarse la motivación que llevó al hombre a esa actitudpsicológica, dolosa o culposa. No basta tampoco el examende esos motivos, sino que es preciso deducir de ellos si elautor cometió o no un hecho reprochable. Sólo podremos

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llegar a la reprobación de su hacer u omitir si apreciadosesos motivos y el carácter del sujeto, se demuestra que sele podía exigir un comportamiento distinto al queemprendió; es decir, si le era exigible que se condujeseconforme a las pretensiones del derecho. En suma, laconcepción normativa se funda en el reproche, y en laexigibilidad".56

Como síntesis de la posición normativista, SergioVela Treviño destaca:

1.- La culpabilidad es un juicio de referencia, porreferirse al hecho psicológico.- La culpabilidad es un juiciode valoración del juez para determinar si el acto producidopor el autor le es reprochable y si le era exigible actuarconforme a derecho.

2.- La culpabilidad como proceso atribuible a unamotivación reprochable. Cuando un sujeto decide realizarsu actividad encaminada hacia la producción de unaconducta típica y antijurídica, previamente ha resueltodentro de sí y a través de un proceso psíquico puro, buscarel resultado querido. Al producirse el resultado buscado,y si éste es típico y antijurídico, debe formularse unreproche dirigido al proceso psíquico previo. Entramos ala teoría del "motivo", donde es importante valorar lascondiciones que motivaron la conducta para graduar elreproche.

3.- La relación entre la exigibilidad y lareprochabilidad. La exigibilidad consiste en la obligacióndel sujeto de actuar de manera distinta y no violar la ley,lesionando o poniendo en peligro bienes jurídicamente

56 JIMÉNEZ DE ASÚA, LUIS. OP. cit., Tomo V, p. 164.

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tutelados. Esta exigibilidad presupone la existencia de unanorma jurídico-penal. La exigibilidad tiene dos elementos:el deber y el poder; el deber de actuar conforme alcontenido cultural de la norma, es el deber de la obedienciajurídica; el poder actuar conforme a la conducta exigida,debe existir la posibilidad en el sujeto de actuar de acuerdocon la ley; para cumplir con el deber se requiere elpoder.

La reprochabilidad es la conclusión del juicio relativoa la culpabilidad y presupone la exigibilidad. Cuando eljuez tiene que resolver un caso concreto e individualizarlo,al llegar a la formulación del juicio de reproche debeocuparse de determinar si al sujeto de que se trata le eraexigible, normativamente, un comportamiento diferenteal que realizó.

La culpabilidad funciona en la teoría del delitoconforme al acto concreto; deben analizarse lascondiciones particulares del sujeto en el momento mismode la conducta que da como resultado una violación opuesta en peligro de bienes jurídicos. Es necesario que laexigibilidad siga este principio.

Debe analizarse si en el momento del acto y en virtudde las circunstancias externas y las condiciones personales,el sujeto podía haber cumplido la exigencia de actuarconforme a la norma.

4.- Fundamentos de la culpabilidad.- Según SergioVela Treviño "La culpabilidad tiene como fundamentos lareprochabilidad y la exigibilidad; únicamente cuando hayexigibilidad puede formularse el juicio de reproche y sólocuando algo se reprocha a alguien podrá haberculpabilidad". Para él, siguiendo la teoría del normativismo

ICC

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"por reprochabilidad debe entenderse el resultado deljuicio relativo a la culpabilidad, por el cual el juez resuelveque en un caso concreto y respecto de un sujetodeterminado, había exigibilidad de una conducta conformea derecho, de cuya omisión surge la culpabilidad por elhecho realizado".

Es decir, el titular de la reprochabilidad es el juez.Algunos criticaron al normativismo en este punto, puesseñalaban que siendo la culpabilidad una figura subjetiva,cómo una persona extraña al sujeto activo la calificaría;sin embargo, debe decirse que la reprochabilidad es unjuicio de referencia que le compete realizar a los tribunalesen representación de la comunidad.

El objeto del concepto de reprochabilidad es lavoluntad contenida en la conducta. Lo que se reprochaes la omisión de la conducta exigida al autor, que se traduceen una acción que produce un resultado típico yantijurídico

Cuando se analiza la culpabilidad es porque ya secomprobó materialmente un hecho típico y antijurídico;mediante un análisis material. Al llegar a la culpabilidadel juez tiene que analizar la relación entre el hechorealizado y la voluntad del autor. Debe revisar el contenidode la voluntad, los motivos por los que no actuó conformea la ley.

De este análisis se dará una graduación del reproche,individualizándolo. Esta individualización deberá realizarsemediante el estudio de los motivos y la total personalidaddel autor, de las condiciones en que se concretó laconducta, valorando la exigencia que tenía el sujeto deactuar de otra manera.

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Actualmente, el juez, al individualizar la pena, debeanalizar estas condiciones para graduar el reproche quedirigirá al sujeto.

A esta teoría se hicieron críticas señalando que, alsacar al dolo y la culpa del centro de la culpabilidad seprovocaba un "vaciamiento", comentario con el que nocoincido por lo anotado párrafos arriba.

Para Zaffaroni la culpabilidad es la posibilidadexigible al autor de actuar motivado en la norma,reprochándole no haber actuado apegado a ella. Laposibilidad exigible que el autor tuvo de actuar conformea derecho es el fundamento del reproche, su razón de ser.El reproche se funda en la posibilidad exigible. Lareprochabilidad es el conjunto de caracteres que unaconducta presenta para que le sea reprochado al autor.

El principio de culpabilidad es la aplicación delnullum crimen sine culpa, que puede enunciarse como "nohay pena sin reprochabilidad", o sea, no hay delito sinque el autor haya tenido la posibilidad exigible de actuarconforme a derecho. En realidad el principio nullum crimensine culpa se refiere a dos estratos diferentes: la tipicidad yla culpabilidad.

El principio de culpabilidad tiene, necesariamente,como presupuesto lógico la libertad de voluntad delhombre. Cuando se desconoce este fundamento no esposible construir la culpabilidad, ni es posible un ordenjurídico que regule la conducta de entes responsables.Responsabilidad y libertad son conceptos inseparables.

Podemos definir, pues, a la culpabilidad como eljuicio por el cual se reprocha a un sujeto haber efectuado

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un comportamiento típico y antijurídico, cuando le eraexigible la realización de otro comportamiento diferente,adecuado a la norma.

Para avanzar, debemos analizar la diferencia entrela culpabilidad y peligrosidad. La peligrosidad es un juiciodistinto al de la culpabilidad. La pretensión de reemplazarla culpabilidad por la peligrosidad ha sido superada, sinembargo, aún ahora, los Códigos Penales cometen el errorde confundir el camino. La peligrosidad se encuentraenunciada como juicio para individualizar la pena, residuodel positivismo que debe desaparecer.

La peligrosidad es un juicio acerca de la posibilidadde que el actor vuelva a cometer otro delito; es unamera probabilidad de acción, que la ley expresa como"peligro" o "peligroso", pero que sólo es una parte en lateoría de la pena y no un sinónimo o equivalente deculpabilidad.

La peligrosidad nada tiene que ver con laculpabilidad en cuanto a su naturaleza, en ella no hayningún reproche normativo, es un juicio de probabilidadque se establece con base en circunstancias particulares.La peligrosidad no integra a la culpabilidad.

Es innegable que se ha superado teóricamente queel juicio que el juez debe realizar al individualizar la pena,es el que surge de la exigibilidad, analizando lascondiciones personales y circunstancias externas, así comola carga de voluntad en el acto, para graduar el grado dereproche.

No es posible fundar esta graduación en un juiciode probabilidad, como lo es la peligrosidad, ni en un

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análisis de personalidad que nos llevará a concluir que losmás retrasados social y culturalmente serán los máspeligrosos, sustentando así un derecho de clase.

Bastante razón tiene Feuerbach al afirmar que sólopodrían ser exactamente fijadas las características delhecho y no las de la personalidad del autor, pudiéndosepenar sólo sin mirar a la persona, sino a la gravedad deldelito (que ya llevaría la carga de voluntad del autor).

Con todo lo anterior anotado hemos dado unbrevísimo recorrido por la teoría de la culpa, y estamos enaptitud de hacer la reflexión sobre el objeto de estecapítulo.

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CULPABILIDAD DISMINUIDAA l inicio de la investigación ubiqué su objeto encontestar algunas preguntas harto discutidas,pensando concluir con la proposición de una

tesis acerca del tratamiento que la ley penal debe dar almenor de edad, de ofrecer una opción de tratamientojurídico penal distinto al fenómeno de los menoresdelincuentes.

Una vez que hemos hecho un rápido recorrido porfiguras tan importantes como la imputabilidad, laimputabilidad disminuida y la culpabilidad, contamos yacon los elementos necesarios para plantear un serio análisisdel tema.

¿Los menores son imputables? ¿Son capaces decomprender la antijuricidad de sus conductas? ¿Estádirigida a ellos la norma penal? ¿Será acaso unaimputabilidad disminuida la que en ellos se presenta? ¿Esexigible a ellos una conducta motivada en la norma? ¿Debereprochárseles la violación de la ley penal? O, tal vez, seamejor excluirlos del derecho penal de plano, sin tratar deresponder los anteriores cuestionamientos. Esta ha sidosin duda la más cómoda posición para no entrar en elanálisis de temas tan escabrosos y complicados. Pero, a mijuicio, es necesario realizar un intento por desentrañar larespuesta correcta; no podemos continuar en una posicióntan cómoda para nosotros, pero tan costosa para los

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menores, quienes han visto cerradas las puertas de lajusticia en aras de una muy mal entendida protecciónpaternal estatal.

Comencemos por el principio. ¿Los menores sonimputables? Sí. Indudablemente que sí. He dicho que laimputabilidad es la capacidad de la persona para conocery comprender la antijuricidad de su conducta y pararegularse a esa comprensión. Los menores de 18 años(límite fijado en la ley) tienen la capacidad suficiente paradarse cuenta y valorar el contenido de su conducta; esinnegable que un menor de 18 arios puede poner en juegosu inteligencia y afecto para llegar a realizar un juicioacerca de la conducta que realiza.

El desarrollo biopsicosocial necesario para que elsujeto conozca hechos, entienda su trascendencianormativa y adhiera su voluntad y afectividad a la norma(maestro Luis Rodríguez Manzanera), puede presentarseantes de que se cumplan los 18 años.

Actualmente no podemos afirmar que un jovenmenor de 18 años, del siglo XXI, carezca de los elementoscognoscitivos y afectivos para saber qué conductas causanun daño social por lesionar o poner en peligro bienesjurídicamente protegidos. En ese momento del desarrollose cuenta ya con las condiciones físicas y psíquicasnecesarias para ser causa eficiente (Manzini) de laviolación de un precepto legal. La actividad debeconsiderarse como consciente (salvo que intervenga otroelemento, no la simple edad, para anular la consciencia)porque puede existir la confrontación de las posibilidadessimultáneas que se presentan en su mente, y existe ya elcúmulo de experiencias necesarias para escoger librementeentre ellas.

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Es decir, la edad por sí sola no puede considerarsecomo una causa para limitar la consciente y libre actividad.Los menores de 18 años pueden elegir libre yconscientemente entre respetar la ley o violarla.

Aun si seguimos las definiciones que tienen uncontenido eminentemente jurídico, llegaremos a la mismaconclusión. En efecto, si aceptamos que la imputabilidades la capacidad de autodeterminación del hombre paraactuar conforme con el sentido, teniendo la facultad,reconocida normativamente, de comprender la antijuricidadde su conducta (Vela Treviño) o que es la capacidadvolitiva e intelectiva legalmente reconocida que condicionala voluntad del agente, terminaremos aceptando que elmenor es imputable.

Veamos. Tradicionalmente la ley penal haestablecido, por exclusión, a quiénes no va dirigido sucontenido normativo. Tratándose de menores los excluyede su aplicación, pero en ningún momento dice que soninirnputables, que carecen de la capacidad o condicionespara conocer y entender la antijuricidad de su conducta.Quien les ha declarado inimputables es la teoría del delito,no la ley penal. Podemos decir que la ley penal para adultoslos excluye de su ámbito, pero no afirma que nopertenezcan a otro nivel de ley penal.

En efecto, si pensamos en la correlación entreimputabilidad y la responsabilidad, veremos cómo losmenores de edad también son responsables social yjurídicamente de los actos que realizan. La responsabilidades la consecuencia de la conducta que concretaciertamente, responder viene del latín res pondereque significa, en la acepción que nos importa, estarobligado,

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Esta responsabilidad trae consecuencias jurídicas,una penal que supone que alguien debe recibir una pena,y otra civil, que importa la indemnización que alguien debepagar por el daño producido por la conducta. Laresponsabilidad penal es la consecuencia de la causalidadmaterial del resultado, de la injusticia del acto.

Los menores son penalmente responsables por losactos antijurídicos que realizan, de ellos se deriva unaconsecuencia, que si bien no se le ha llamado "pena" sino"medida de seguridad", en el fondo es una privación dederechos; en esencia es una retribución por el daño socialcausado, que se esconde bajo la pretensión de "educar",pero que no logra dicho objetivo.

Si hemos afirmado que los menores son capaces deconocer y comprender, y que tienen la responsabilidadpenal, ya que se les reprocha la conducta y se imponenpenas, ¿cómo deben ubicarse sus conductas antijurídicas?Debe crearse un sistema integral de Derecho Penal queincluya:

A).- 1) Código Penal para adultos imputables,2) Código Procesal Penal para adultos imputables,3) Código Ejecutivo Penal para adultos imputables;

B).- 1) Código Penal para adultos inimputablespermanentes, 2) Código Procesal Penal para adultosinimputables permanentes, 3) Código Ejecutivo Penal parainimputables permanentes;

C).- 1) Código Penal para menores imputables,2) Código Procesal Penal para menores imputables,3) Código Ejecutivo Penal para menores imputables;

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D).- 1) Código Penal para menores inimputablespermanentes, 2) Código Procesal Penal para menoresinimputables permanentes, 3) Código Ejecutivo Penal paramenores inimputables permanentes»

Los menores de 18 años según el Código PenalFederal escapan a la aplicación de la ley penal de adultos,son inimputables para ella por una presunción juris et dejure, pero son imputables para su propio régimen dederecho penal.

Aun si aceptamos que una causa de inimputabilidades la falta de desarrollo (minoría), diremos que esa es lacausa para escapar del derecho penal de adultos, pero nodel de menores. Debemos estar acordes a lo establecidopor la Ley alemana (Jugendgerichtsgesetz), al disponer queun joven es penalmente responsable cuando al tiempo delhecho es lo suficientemente maduro para comprender loinjusto del hecho y conducirse conforme a estacomprensión.

Es decir, que también debe existir un límite de edadinferior, debe establecerse una presunción juris et de jurepara los niños que aún no han alcanzado ni siquiera undesarrollo mínimo, y ellos serán inimputables para la leyde menores. Así mismo, aquellos que presenten unaenfermedad mental que les anule su capacidad decomprender la ilicitud de la conducta, deberán serconsiderados inimputables permanentes y les será aplicableuna ley especial.

" ESCOBEDO TORRES, ALONSO. Sistema integral de justicia penal parael estado de Zacatecas, Cuadernos Universitarios, UniversidadAutónoma de Zacatecas, p. 10.

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No debemos pensar que estas afirmaciones nos llevena concluir que los menores deben regresar al Sistema Penalpara Adultos. No. Debe crearse un sistema penal paramenores imputables y otro para inimputables permanentes,en donde se establezcan mínimos y máximos de edad paraaplicar la ley y se determinen las causas de inimputabilidadpermanente.

Para encontrar el criterio con que debe conformarsedicho sistema penal, debemos analizar el grado deresponsabilidad de los menores, para graduar las sancionesa ellos aplicables. Podríamos pensar que se trata de uncaso de imputabilidad disminuida. De hecho así se leconsidera en el Código Penal del Estado de Jalisco de 1982.

Sin embargo, estimo que la imputabilidad, comocapacidad psicológica es una e indivisible, o se tiene o nose tiene. Al analizarla como contemporánea del delito,sólo podemos concluir si existió o no, nunca un términomedio.

Estoy con lo afirmado por Zaffaroni, que laimputabilidad disminuida es en realidad un supuesto deculpabilidad disminuida. En este sentido sí podemos aceptarque la conducta de menores presenta una imputabilidaddisminuida. Si la imputabilidad es un presupuesto de laculpabilidad, debemos buscar en ella (la culpabilidad) larespuesta acerca de la conducta de los menores.

La culpabilidad, entendida como el juicio dereproche que se hace a un sujeto por haber realizado unaconducta típica y antijurídica, cuando le era exigible actuarconforme a la norma, sí se presenta en los menores. Hemosdicho que son imputables, que tienen la responsabilidadsocial y penal de conducirse conforme a la norma, es decir,

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que sí está dirigida a ellos la exigencia de motivarse en lanorma y actuar conforme a ella, y sí se les reprocha elponer en peligro o lesionar bienes jurídicos.

En todo autor de una conducta típicamenteantijurídica, joven o adulto que se encuentre al tiempo deejecutar la acción en un estado de conciencia y de saludmental que garantice su libre determinación de acción,habrá juicio de reproche. Vela Treviño acepta que "en losmenores como en los enajenados hay una voluntad que semanifiesta exteriormente con pleno uso de facultad deautodeterminación, y, no obstante, no hay imputabilidad,porque falta en ellos, y así lo establece la ley, la suficientecomprensión de lo ilícito de su hacer y de su actuar".58Acepta la capacidad del menor de edad, pero porenunciado de ley se les niega la suficiente capacidad paraaplicarles esa ley, pero no la aplicación de otro sistema, niel reproche de la conducta.

Las conductas de los menores son culpables, laesencia de la culpabilidad se encuentra en la exigibilidadde conducirse de acuerdo con el deber de respetar lasdisposiciones jurídicas. El núcleo de la culpabilidad se hallaen la posición del autor ante las exigencias de lacomunidad.

El mero hecho psicológico asume rango jurídico y setransforma en dolo o culpa, si se demuestra que ese deberintencional pudo y debió evitarse, si se concluye en eljuicio de referencia sobre aquel hecho psicológico que eraexigible al autor obrar de otro modo distinto, habrá culpa.De aquí se deduce: a) Que la culpabilidad es graduable,según sea más o menos exigible el comportamiento con

58 VELA TREVIÑO, SERGIO. Op. Ca., p. 234.

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arreglo al deber; b) Que el juicio hace surgir dos especiesde culpabilidad; c) Que esas dos especies son el dolo y laculpa.

Si aceptamos que la culpabilidad es graduable,aceptaremos no que existe una imputabilidad disminuida,sino una culpabilidad disminuida, que constituye unacausa necesaria de atenuación de la culpabilidad;culpabilidad disminuida determina pena disminuida, porlo cual el único postulado que cabe derivar de la tesis deimputabilidad disminuida es que provoca una obligatoriacausa de atenuación de pena.

Y así ha sido aceptado por los sistemas penalesmexicanos de 1871 y 1929, cuyas normas eran más felicesque las actuales, pues reducían la pena a los jóvenes,basados en la culpabilidad disminuida. Indudablementelos teóricos de aquella época no temían a las tribulacionesde los conceptos esenciales del derecho penal y nocerraban los ojos a la problemática del menor, no usabaneufemismos para ocultar el problema.

El fundamento para hablar de culpabilidaddisminuida se encuentra en los llamados reductos de lalibertad.

He afirmado que hay posibilidad exigible de actuarde otra manera motivándose en la norma cuando el sujeto:a) tiene la posibilidad de comprender la norma y cuando,b) la constelación situacional no le restringe su ámbito delibertad para motivarse en la norma por debajo del umbralmínimo de libertad.

Es decir, que el sujeto puede tener un ámbito delibertad estrecho, por debajo del umbral mínimo, o muy

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amplio, sobre el umbral mínimo. Cuanto más ámbito delibertad presente el sujeto, más exigible le será actuarconforme a la norma y el reproche será mayor.

En el menor de edad ese ámbito de libertad es másreducido que en el adulto, por carecer de las experienciassuficientes para valorar adecuadamente el contenido desu conducta; le será exigible una conducta motivada en lanorma, pero el reproche (culpabilidad) será menor aladulto, cuyo umbral de libertad es mayor.

Zaffaroni habla de los reductores de lu libertad,concepto por demás trascendente, que dan origen a lainculpabilidad: a) La posibilidad de comprensión de laantijuricidad, que puede funcionar por: 1.- Incapacidadpsíquica que le impida al sujeto la comprensión de laantijuricidad; y 2.- Error invencible de prohibición quehaga imposible esa comprensión. b) La constelaciónsituacional contingente, que provoca inculpabilidadcuando su grado sea tal que se halle por debajo de laexigibilidad jurídico-racional de otra conducta. Sepresenta: 1.- Estado de necesidad inculpante;2.- Supuestos de inexigibilidad de la conducta diferentemotivada en la norma; 3.- Imposibilidad de dirigir laconducta emergente de incapacidad psíquica.59

Zaffaroni habla de los reductores de la libertad, perosólo menciona como consecuencia de ellos lainculpabilidad.

Sin embargo, el doctor Luis de la Barreda Solórzanohabla de ellos de manera más amplia y resuelve el problemade la culpabilidad de los menores.

5') ZAFFARONI, EUGENIO RAÚL. Op. cit., p. 22.

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Para el doctor De la Barreda el principio cultural dela libertad del hombre hace que el Estado carezca delegitimación para llevar su potestad punitiva más allá delo que corresponde, en el caso concreto, al reproche quepuede formulársele a un hombre capaz de asumir suresponsabilidad.

Para este análisis acepta el concepto positivista deque la pena es una retribución. De esta manera el conceptode retribución como "pago" se utiliza en favor de losindividuos y como una limitación del Estado.

En efecto, si el individuo debe "pagar" por lo quehizo, el Estado está facultado, en nombre de la sociedad,a "cobrarse" y a "hacer justicia"; el "pago" debe serproporcional por lo que se hizo y al ámbito de libertad(exigibilidad) que tenía el sujeto al actuar. De otra suerte,ya no se trataría de un "pago" por lo que se hizo, sino deun "pago" y algo más (un ingrediente adicional que ya nocorrespondería al pago).

He aquí la propuesta de De la Barreda:

Tesis: El principio de retribución permite entregaral ciudadano al poder omnímodo del Estado.

Antítesis: El principio de retribución debe serdesechado en virtud de que es un remanente de la nefastaLey del Talión.

Síntesis: El principio de retribución y, con él, la ideade culpabilidad, deben emplearse para preservar alciudadano, y con él a la sociedad civil, del abuso del poderestatal.

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La validez de esta tesis, por supuesto, tambiénimplica una obligación para el ciudadano: si su conductale es reprochable, él debe "cargar" con la pena, pues deotro modo sin duda se deformaría el principio deculpabilidad.

Ante una conducta antisocial, se contraponen dosintereses particulares, el del activo y el del pasivo (seaunitario o múltiple). Y el Estado debe satisfacer ambosintereses. ¿Cómo se logra esto? Puniendo la conductapunible, pero dentro de ciertos límites. Quien delinqueestá obligado a soportar la imposición de una pena, porquecomo miembro de una sociedad civil tiene que responderpara la salvaguarda del orden de ella, por su conducta, enla medida de la culpabilidad. Pero, ¿cuál es la medida dela culpabilidad de los menores? ¿Cómo se gradúa?

Veamos cuáles son los elementos de la culpabilidady cómo se combinan:

L: Licitud.

L: Ilicitud.

B: Ejercicio de la libertad.

B: No ejercicio de la libertad.

H: Existencia de reproche.

H:

-

No existencia de reproche.

R: Reductores de la libertad.

R:

-

No existencia de reductores.

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Los reductores son: el error y la no exigibilidad de laconducta, debidamente graduada.

La fórmula de la culpabilidad es:

Culpabilidad:1( B + R + H )

Las demás combinaciones darán estos resultados:

L( B + R + H ) Culpabilidad atenuada.

L( B + R + H ) No existe (posibilidad sintáctica).

L( B + R + H ) No existe.

L( B + R + H ) No existe.

L( B + R + H ) No existe.

L( B + R + H ) Inculpabilidad.

La fórmula en los menores de edad es:

B + R + H )

Existe la ilicitud y la conducta se realiza en ejerciciode la libertad, sin embargo, existe en elemento reductordel ejercicio de tal libertad: la persona no ha completadosu proceso de madurez, su ámbito de libertad está pordebajo del umbral mínimo, la exigibilidad es menor y elreproche debe ser menor.

Hemos dicho que a culpabilidad disminuidacorresponde pena también disminuida.

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Por eso, he dicho que eran más felices las normaspenales que daban este tratamiento al menor, puesconcebían su culpabilidad disminuida; su error fue no crearun derecho penal especial que contemplara dichasituación.

Para concluir este parte de la investigación, diré quelos menores son delincuentes, cometen delitos, sonimputables y culpables. La ley penal debe reintegrarlos asu seno, en su propio sistema, para evitar que se sigancometiendo injusticias bajo el pretexto de protegerlos.

Esta ley deberá considerar penas menores a las delos adultos, pues la culpabilidad de los menores, porpresentar un reductor de la libertad, es inferior a la de losadultos.

Como señalé, al iniciar este trabajo para serpublicado en la serie "Cuadernos de la Judicatura", es unaparte del estudio de tesis de grado, motivo por el quealgunas cuestiones quedan tan sólo planteadas y no ofrezcouna respuesta.

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CONCLUSIONES

P ara concluir esta etapa de la investigación en laelaboración del proyecto integral de tesis demaestría, me permito señalar las siguientes

afirmaciones:

Primero.- Los menores son delincuentes, cometendelitos, son imputables y culpables, y debe existir una leypenal aplicable a ellos.

Segundo.- La ley penal debe reintegrarlos a su seno,en su propio sistema, para evitar que se sigan cometiendoinjusticias bajo el pretexto de protegerlos, bajo la teoríadel Estado Paternal sustituto de !os malos padresbiológicos, destruyendo esta posición arcaica.

Tercero.- Debe el legislador trabajar una ley en laque se desarrolle un sistema de aplicación de sanciones openas a los menores delincuentes cuya gravedad sea menora las establecidas para los adultos; pues la culpabilidad delos menores, por presentar un reductor de la libertad, esinferior a la de los adultos.

Cuarto.- Pero especialmente, los tribunales que seencargan de aplicar la ley a los menores que han actuadocontraviniendo las normas penales, deben actuar en elrespeto irrestricto de las garantías individuales, incluidaslas garantías procesales, que como seres humanos tienen

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los menores y que están tuteladas en la ConstituciónGeneral de la República.

Ésta será la solución lógica al planteamiento originalmotivado en la investigación.

Abordar el tema exigirá, en el futuro, darle cuerpo ala legislación que se propone, construir un conjunto denormas que regulen la actividad del órgano jurisdiccional.Cuando un menor ingresa al mundo penal, la legislacióndebe contener las descripciones típicas, los procedimientosy las medidas de tratamiento, sólo así, se alcanzará el finúltimo de esta reflexión; de modo pues que queda trabajopor realizar, metas por alcanzar, pero todas ellas inspiradasen la plena vigencia de un estado de derecho para losmenores que en situación apremiante se ven involucradosen la fatalidad del mundo, privilegiando un estado dederecho democrático garantista.

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