Los Principios Generales Del Derecho (Atrevimiento Atribulado Sobre Su Concepto, Funciones e...

Los principios generales del derecho (atrevimiento atribulado sobre su concepto, funciones e

induccin)

Manuel Rebollo Puig

Catedrtico de Derecho administrativo Universidad de Crdoba (1)

Esta doctrina forma parte del libro "Los principios jurdicos del Derecho Administrativo" , edicin n 1,

Editorial LA LEY, Madrid, Noviembre 2010.

I. PRETEXTO

Sospecho que existe en el ordenamiento jurdico universitario un principio general, anudado a los valores y fines que

inspiran la Universidad, del que se desprende una norma no escrita, pero bastante ms importante que las escritas

sobre esta institucin en las leyes y hasta en la Constitucin, segn la cual si alguien como el Prof. Santamara le insina

a alguien como yo que haga un estudio, este otro debe hacerlo. Ese es el origen de este trabajo. Tambin, creo, es lo

que puede atenuar mi responsabilidad. Yo nunca habra osado adentrarme en tema tan elevado. Si acaso, y esto lo he

hecho otras veces, me habra atrevido con algn concreto principio general, pero no con todos en conjunto. Esto slo

est al alcance de los ms excelsos juristas. Las dificultades son enormes porque en los principios generales parecen

condensarse todas las grandes concepciones sobre el Derecho. Hay principios que insinan filosofas y las filosofas

insinan principios. Y si de las grandes teoras pasamos a la aplicacin cotidiana, se traslucen esas concepciones y

tambin cierta frivolidad en el uso del concepto. Se ha dicho que a quien slo tiene un martillo, todo le parece un clavo,

e igualmente los juristas, a falta de otros instrumentos, han echado mano de los principios generales del Derecho para

situar cualquier idea, ya sea un valor o una regla general o un aforismo o alguna ocurrencia menor. As, de los principios

generales se ha dicho casi todo lo que pensarse pudiera. Se han convertido en un elemento mtico del Derecho en el

que se depositan demasiadas cosas y del que se espera y del que puede salir casi todo. No facilita mucho las cosas

nuestro Cdigo Civil que, a diferencia de otros como el austriaco de 1811 o de los portugueses o italianos, no hace

ninguna clara opcin por los principios jurdicos naturales o por los del Derecho positivo estatal, sino que deja todo

abierto, salvo su reconocimiento como fuente del Derecho y su carcter informador.

Consciente de todas estas dificultades y de mis limitaciones, el encargo me caus desazn. Como para tranquilizarme,

el Prof. Santamara me aclar que slo quera unas reflexiones personales, sin aparato de doctrina, que se dice en estos

casos. Y fue as como super ese inicial estado para sumirme en el ms completo desasosiego. Desde entonces, entre

convulsiones de ansiedad y zozobra, he ledo cuanto he podido; sobre todo, lo que ya haba ledo antes, desde que

empec a estudiar Derecho, y cuanto yo mismo he dicho modestamente en anteriores trabajos sobre principios

concretos. Todo ello con la finalidad de descubrir lo que pienso sobre los principios generales del Derecho y citndome

slo a m. No hay en ello ninguna petulancia sino slo el deseo de cumplir escrupulosamente el encargo que me obliga a

1/44

El Consultor de los AyuntamientosEl Consultor de los AyuntamientosEl Consultor de los AyuntamientosEl Consultor de los Ayuntamientos 28/04/201528/04/201528/04/201528/04/2015

decir algo por m y, de paso, superar mis propias contradicciones. Porque se era en gran parte el problema: no mi falta

de ideas sino, ms bien al contrario, su exceso. Eso s, ideas desordenadas y, peor todava, antagnicas en todas las

cuales, para mayor contradiccin, crea firmemente. Ideas contradictorias que son muchas de las que se han sostenido

en torno a los principios generales del Derecho. Las he analizado y, despus de estudiarlas, sigo creyendo en todas

ellas porque me parece que encierran parte de la verdad. Lo que he intentado ha sido armonizarlas colocando a cada

una en un lugar y confindoles distinto papel. Por eso podra decirse que la tesis que sostengo es eclctica. Lo acepto.

Pero no se diga que no hago nada ms que recoger ideas de otros porque junto a las ideas ajenas que utilizo, hay

muchas ms que desecho o a las que doy un papel menor y, sobre todo, porque las dispongo en otro orden de manera

que forman un cuerpo diferente. Como me consta que las posturas eclcticas no gozan de gran prestigio intelectual,

que gustan ms las teoras puras y radicales, dir, al menos, que mi tesis es radicalmente eclctica. Ms que

superarlas, he intentado que las contradicciones concuerden. Y, si no, siempre podra argir aquello tan hegeliano de

que el concepto acaba de transformarse en su contrario o, ms simplemente, que quien nunca se contradice ser

porque nunca dice nada.

He tratado, adems, de ser claro. Bien entendido que no se puede pedir a la explicacin de las cosas ms claridad de

las que las cosas presentan y que la claridad proviene, como dijo alguien, de una adecuada combinacin de luces y

sombras. Y sobre todo he tratado y de esto s estoy seguro de haberlo conseguido, aunque no estoy seguro de haber

hecho bien, de no caer en la tentacin puramente destructiva de afirmar que los principios generales del Derecho no

son nada ms que un invento de quienes se niegan a ver en el Derecho un amorfo conglomerado de preceptos, de

quienes se empean en ver orden en el caos y vuelcan all sus vanas aspiraciones de sistema y hasta de justicia; que

los principios no son nada ms que una escapatoria para construir soluciones jurdicas a la carta; que si no tuviramos

bastante con normas de todo tipo y especie, la confusin aumenta con una retahla de principios entre los que, como

con los refranes, siempre hay uno y su contrario, o, incluso, con principios que, dada su vaguedad, sirven, cada uno de

ellos, para defender una solucin y la contraria, hasta urdir un galimatas inextricable; que los principios no son nada

ms que un modo subrepticio de introducir los prejuicios de los juristas para dar prioridad a determinados intereses

frente a otros a los que se posterga; que gracias a todo esto, los principios prosiguen su marcha triunfal, aunque no se

sabe qu es lo que triunfa ni lo que puede triunfar a su amparo. Tambin esto tiene algo de verdad. Pero esa forma de

pensar, tan propia del llamado realismo jurdico, exagera ciertos aspectos e infravalora y niega los dems hasta resultar

una caricatura y, a la postre, ms irreal que el ms etreo idealismo, adems de ser ms pobre y ms triste. Hay que

reaccionar frente a ello y no reconocerle carta de naturaleza porque ello supondra, entre otras desgracias, dar rienda

suelta a los mayores peligros. Tambin a los mayores peligros en el uso y abuso de los principios generales del

Derecho.

Esto es lo que modestamente pretende este trabajo y lo que an ms modestamente se puede haber conseguido.

Aunque, releyndolo, pueda tener la impresin de ser una intrepidez pretenciosa de construir algo as como una teora

general de los principios generales del Derecho, conste que lo he hecho y que lo entrego, pese a todo, en un acto de,

2/44


como he dicho, cumplimiento de un principio general del Derecho universitario y de extrema humildad, porque humildad

exige dar a conocer a los dems lo poco que uno ha avanzado. En cualquier caso, como Marx (Groucho, por supuesto)

siempre podr decir: Estos son mis principios. Si no le gustan, tengo otros.

II. CONCEPTO DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales del Derecho son las ideas directrices de un ordenamiento jurdico, las que inspiran, orientan,

relacionan y estructuran sus distintos elementos.

En parte refleja este concepto de los principios generales del Derecho el art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889) cuando reconoce

su carcter informador del ordenamiento jurdico. Su referencia al ordenamiento jurdico es especialmente certera.

Son principios del ordenamiento, del sistema, del conjunto (o de alguno de sus subsistemas o subconjuntos), no de

todos y cada uno de sus elementos, no de todas y cada una de sus normas o soluciones concretas a cada problema

jurdico. Pero, aun as, tienen un carcter estructural o vertebrador que explica y sita en el conjunto a cada uno de los

elementos ordinamentales.

En cualquier caso, no son, como alguna vez se he dicho, normas extrasistema porque, adems de que no son

necesarias ni esencialmente normas, estn en el sistema y son, incluso, su quintaesencia. En una de sus acepciones,

dice el DRAE que los principios entran en la composicin del cuerpo. Eso es tambin lo que sucede con los principios

generales del Derecho: forman parte del ordenamiento jurdico como los principios de una Lengua forman parte de ella.

Son principios de Derecho, o sea, jurdicos, no meta o extrajurdicos. Son jurdicos por la realidad a la que se refieren e

inspiran y por su propio contenido. No son principios ticos, religiosos o filosficos. Pueden algunas veces concordar con

estos otros principios que, adems, sern un instrumento valioso para detectar los principios generales del Derecho.

Ms exactamente, concordarn, si acaso, con valores ticos, religiosos o filosficos. Pero esos principios o ideas no se

identifican con ellos ni valen en cuanto tales. Tampoco son las convicciones sociales sobre el Derecho, ni siquiera las

ms arraigadas, aunque stas influyen notablemente en los principios. Porque los principios generales del Derecho

sern, si acaso, y no todos, su traduccin jurdica, su cristalizacin, en gran medida, tcnica.

III. PRINCIPIOS DE CADA ORDENAMIENTO

Todos los ordenamientos jurdicos tienen principios generales. Ello, a su vez, parte de que todos forman una unidad

coherente. Esto es una premisa necesaria, no una conclusin que se pueda confirmar o negar a la vista del conjunto de

elementos y de soluciones concretas que incorpora cada ordenamiento. Es un presupuesto que hay que mantener

aunque los hechos parecieran desmentirlo. No admite prueba en contrario. Es una regla jurdico terica absoluta y sin

excepciones. Y, como es una premisa del razonamiento, la encontraremos confirmada en la conclusin. Sern

detectables tensiones y conflictos de intereses y de fuerzas, como los hay en la sociedad que ordena; albergar

aspiraciones sociales distintas y hasta contradictorias e incluso dar cauce a sentimientos encontrados. Pero ello no

niega la coherencia de que hablamos. As, podrn reconocerse excepciones a los principios generales y hasta principios

generales en tensin. Pero habr que admitir que el ordenamiento supera esas contradicciones. A lo sumo, puede

aceptarse que transitoria o aparentemente haya elementos incongruentes pero, precisamente porque se considera que

el ordenamiento es coherente, estar legitimada, no ya la crtica de esos elementos, sino incluso su expulsin o

3/44


transformacin hasta superar la incoherencia si no pueden asimilarse como excepciones o como manifestaciones de

otro principio. As, el ordenamiento se asemeja a un puzzle, aunque sea particularmente complejo y merezca como

pocos el nombre ms castizo de rompecabezas. Hay que construir una figura aunque ni siquiera se nos ofrezca el

modelo de referencia y aunque las piezas parezcan mal hechas: adems de numerossimas y de muy distintos tamaos,

son de diversas texturas y de pocas diferentes; puede, incluso, que algunas se disearan para componer una figura y

ahora, con adaptaciones, haya que utilizarlas para otra mientras no se fabrique una nueva pieza ad hoc; unas son en

blanco y negro, otras en color y algunas hasta en relieve; responden a distintos estilos; unas estn dibujadas con

exquisito cuidado, otras a brochazos; para colmo, faltan algunas piezas y otras se solapan o no encajan. Pero, pese a

todo, sabemos, porque es la hiptesis de partida, que se puede construir la figura. Habr que elaborar algunas piezas,

limar otras, pulir o colorear algunas... y situar cada una en su lugar. Saber que, pese a todo, se puede formar una figura

es lo que justifica los principios generales y estos, a su vez, son los que orientan sobre la situacin de las piezas en el

conjunto y los que dicen qu hacer con ellas.

Todo ordenamiento jurdico tiene sus propios principios generales. As, puede hablarse de principios generales del

Derecho de cada Estado, distintos de los del Estado vecino. Incluso suponiendo que partan de los mismos valores y

fines esenciales, es posible y frecuente que sus principios generales, que son algo ms y algo distinto de ellos, sean

diferentes porque han fraguado, por una conjuncin de circunstancias histricas, de forma jurdica o tcnica diversa.

Hay sin duda una gran proximidad entre los distintos Estados de Derecho, especialmente en su Derecho pblico. Pero

aunque ello conlleve muchas ideas comunes sobre los valores y fines de sus ordenamientos, aunque ello determine

incluso la comunin de principios generales de sus Derechos, tambin admite la existencia de una gran diversidad

incluso en ese nivel principial por el mismo hecho de que tales principios generales son cristalizaciones tcnicas. Si en

unos Estados el Derecho administrativo es un Derecho comn y en otros un Derecho especial, si unos cuentan con

jurisdiccin contencioso-administrativa y otros no, si alguna de esas jurisdicciones es judicial y otras no, si en unos

pases se ha acuado la categora de los contratos administrativos desconocida en otros, si lo mismo ha ocurrido con el

demanio o con el servicio pblico... se podrn detectar principios generales comunes subiendo el nivel de abstraccin

pero, incluso as, habremos de reconocer la existencia tambin de especficos principios generales de cada uno de los

Derechos nacionales europeos.

Tambin podremos hablar, mutatis mutandis, de principios generales de cada comunidad autnoma, en particular, de

sus Derecho forales. De hecho, la Compilacin de Navarra, en trminos similares a otras, alude a los principios

generales del Derecho navarro, de modo que parece que hay que creer en su existencia. Pero tambin puede

hablarse de principios generales de los ordenamientos de unidades menores infraestatales que alcancen una cierta

complejidad, ya sean pblicas o privadas, y tengan o no reconocimiento por el ordenamiento estatal. Y de principios

generales del Derecho de la Iglesia Catlica o de la organizacin olmpica internacional o de otro gnero de

organizacin pblica o privada supra o internacional.

No obstante, puede y suele haber principios comunes a diferentes ordenamientos. De hecho, en el Derecho

4/44


Internacional rigen los principios comunes a las naciones civilizadas (principios generales de los Estados in foro

domestico que pueden proyectarse en las relaciones internacionales ante cuestiones jurdicas semejantes) y en el

Derecho comunitario se utilizan a ciertos efectos los principios generales comunes a los Estados miembros. Pero, incluso

as, en cada ordenamiento presentarn rasgos especficos y tendrn un valor estructural diferente por su insercin en

un contexto distinto. Especialmente intensa ser la comunidad de principios generales entre los diversos

ordenamientos infraestatales, por ejemplo, los autonmicos en tanto que son necesariamente ordenamientos

fragmentarios, incompletos y permanentemente permeables al ordenamiento estatal (2) .

IV. PRINCIPIOS GENERALES Y ELEMENTOS NORMATIVOS Y NO NORMATIVOS DEL ORDENAMIENTO

El ordenamiento no es un simple conglomerado de normas, ni siquiera un sistema slo de normas. Es algo ms y algo

distinto, algo ms comprensivo y complejo, ms vivo y ms vvido. Que el ordenamiento no sean slo sus normas no

significa meramente, como se dice en algunas visiones simplistas, que, adems, lo compongan los principios que

inspiran esas mismas normas. Esto no sera nada ms que dar vueltas alrededor de lo mismo, elevndose algo pero sin

captarlo todo ni lo ms esencial.

Como el ordenamiento no son slo sus normas; como las normas son jurdicas precisamente por su insercin en un

ordenamiento, que es un prius y no un posterius de sus normas; como el ordenamiento es la misma estructura de un

grupo social estable que se presenta y se siente como jurdico, parte de ciertos valores y aspira a la realizacin de

determinados fines; como lo son sus rganos, su comportamiento, su posicin en el ente social y su relacin con los

miembros y las de estos entre s; como lo conforman las convicciones de los miembros del grupo social sobre el Derecho

y las aplicaciones que ellos mismos realizan, expresin de una especie de conciencia jurdica colectiva; como el

ordenamiento jurdico es todo ello, los principios generales del Derecho han de ser los que inspiran ese conjunto en el

que las normas son, si acaso, como en los ordenamientos estatales de hoy, slo el elemento ms importante o el ms

visible.

El ordenamiento jurdico no es un mundo que formen las leyes. Ni slo un mundo de leyes y jueces, pese a que el

llamado realismo jurdico se obsesione y se conforme a veces slo con destacar el papel de stos. Junto a ello, hay

otros muchos elementos. Hay mucho Derecho al margen de eso y, si se ve fcilmente en el Derecho privado y en su

creacin y aplicacin por los particulares, no le va a la zaga el Derecho pblico. En Derecho administrativo, por ejemplo,

tanta importancia o ms hay que conferir a la estructura y funcionamiento real de las Administraciones, a las

convicciones y comportamiento efectivo de sus autoridades y funcionarios, a sus formas de seleccin, a la posicin de

cada uno en relacin con los dems o con el conjunto (incluso medida por los medios materiales y personales con que

cuenten), a su actitud muy distinta ante unas normas u otras, aunque formalmente todas les vinculen por igual.

Se supera con lo dicho, si no completa y necesariamente el positivismo, s sus versiones ms radicales y burdas del

normativismo estatalista, de suerte que los principios generales del Derecho no son los de sus normas escritas, ni los

que se derivan de sus combinaciones, variaciones y permutaciones. Junto a ellas hay que tener en cuenta, como

mnimo, su formacin y evolucin, su real entendimiento y aplicacin y, ms all de ello, los valores a los que sirve el

ordenamiento y los fines a los que aspira su organizacin. Hasta de lo que se consideren virtudes superiores en cada

5/44


tiempo (el trabajo, el honor, el esfuerzo, la honradez, la riqueza... o, pongamos por caso, la pillera) o el reconocimiento

social que tengan o dejen de tener las distintas instituciones o hasta las actividades de los miembros del grupo. Los

principios generales del Derecho estn influidos por muy diversos factores sociales y ni son enteramente dependientes

de las normas legales ni totalmente independientes de ellas. No rechazamos que se induzcan en gran medida de las

concretas soluciones plasmadas en normas, buscando su comn denominador o quitndoles lo que haya en ellas de

accidental o secundario. Pero esto, siendo capital, no lo es todo y solo ofrece indicios ms o menos fiables de unas

ideas que no son slo ni esencialmente eso.

V. PRINCIPIOS GENERALES Y LOS FINES Y VALORES DE UN ORDENAMIENTO

Vale la pena insistir en que, entre esos otros factores distintos de los normativos, desempean un papel cardinal los

fines y valores asumidos por el ordenamiento, que son los de la organizacin que ha generado ese ordenamiento. La

doctrina suele decir que los principios generales del Derecho son criterios valorativos. La idea puede aceptarse en tanto

que realza la conexin entre principios generales del Derecho y los valores a los que sirve. Pero no cabe identificar los

principios con los valores. La conexin no es equivalencia ni sinonimia.

El ordenamiento -ningn ordenamiento- no es una serie de mecanismos formales que funcionan al margen de unos

fines, sino que estn a su servicio y valen en cuanto contribuyen a cumplirlos. Esos fines estn inspirados por una serie

de valores asumidos por la comunidad y, a su vez, determinarn lo que se valore en los comportamientos de cada uno

de los miembros y los rganos de la comunidad. Los fines y los correspondientes valores condicionarn todo los dems.

Convertir esos mecanismos formales, que no son nada ms que medios (aunque sean muy importantes, como la

divisin de poderes o el principio de legalidad de la Administracin) en fines en s mismos es un error colosal, aunque

usual, que lo desenfoca todo. Podr alguien pretender entender el ordenamiento de, por ejemplo, un partido poltico y

entrever sus principios generales sin tener en cuenta para qu se ha creado o existe tal partido y por qu sus

miembros se adhieren a l y aceptan las limitaciones y coerciones que comporta? Sera, no solo ingenuo, sino tambin

descabellado. Lo mismo se puede ver, hasta ms claramente, ante el ordenamiento de alguno de esos clubes

deportivos multimillonarios o asociaciones de tipo similar, podra alguien entender algo de esos ordenamientos si no

tuviera en cuenta para qu existen y creyera, por el contrario, que para ellos lo importante es participar porque as lo

dijeran sus estatutos? Y trasladando ahora nuestra observacin a instituciones pblicas, podra hacerse seriamente

algo similar respecto al Derecho del ejrcito o de la universidad? Con el Estado en su conjunto sucede lo mismo, aunque

sea ms complicado. Ni la divisin de poderes ni el principio de legalidad administrativa, por citar los dos mismos

ejemplos que son dos pilares de nuestro ordenamiento, pueden ser entendidos ni aplicados si no es en relacin con la

finalidad misma del Estado y de la Administracin, y esto, a su vez, est condicionado y condiciona los valores de que se

parte y a cuya realizacin se aspira y por una cierta, aunque difusa, jerarqua de esos valores.

Utilizar para explicarlo algunas ideas que he desarrollado en otro lugar. El Estado liberal parta de considerar un valor

preferente a casi cualquier otro el del orden y la seguridad pblica; la realizacin de ese valor se convirti en fin

esencial hasta el punto de que era eso lo que, segn la teora del contrato social, justificaba pasar del Estado de

6/44


naturaleza a la sociedad poltica, con la creacin del Estado. Ante ese valor hasta ceda el de la libertad porque el

ejercicio de sta requera orden y seguridad; porque proteger el orden y la seguridad pblicas no era nada ms que

defender la libertad y la propiedad de cada uno frente a los dems miembros de la sociedad; y porque, en cualquier

caso, la libertad no poda dar sus frutos sino en una situacin general de orden y seguridad. Por garantizarse el orden y

la seguridad, se explicaba que las personas cedieran parte de su libertad. Por ello, el Estado liberal, no slo parta de

esos valores, sino que tena como misin esencial implantar y preservar el orden y la seguridad (tanto como la libertad y

la propiedad; en realidad, son ideas conectadas, las dos caras de una misma moneda). Ese Estado liberal confiaba la

tarea necesaria para ese fin en gran medida a la Administracin y sta exista fundamentalmente para ello; o sea, que

asegurar el orden y la seguridad era fin esencial de la Administracin. Y, claro est, esto presida su rgimen jurdico -el

Derecho administrativo-, engendraba principios generales como el que prohbe a todos perturbar o poner en peligro el

orden pblico y tenda a dar a la Administracin los poderes necesarios para imponer esa prohibicin, principios que

inspiraban, explicaban y vertebraban numerossimas normas sobre salud pblica, seguridad ciudadana, actividades

molestas, espectculos, control del mercado, etc., y adems daban la verdadera medida de muchos lmites a los

derechos fundamentales. Y he afirmado tambin que, con algunas modificaciones, todo esto sigue siendo cierto en los

Estados actuales y sigue determinando el sentido y el funcionamiento del Derecho, esto es, sus principios generales,

que ahora se proyectan tambin sobre nuevos mbitos, como el medioambiente o la defensa de los consumidores, que

se explican mucho ms amplia y profundamente con estas ideas que con otras ms superficiales y cortas como la de

gestin de riesgos o similares. Principios generales que, por otra parte, modulan otros, como el de legalidad, que no es

un fin en s mismo, de suerte que la realizacin de esa misin esencial explicaba ciertas relajaciones del principio de

legalidad y hasta las excepciones que normalmente se aceptan para situaciones de necesidad o crisis, a las que se han

buscado otras justificaciones, no falsas pero que slo aciertan a ver y a expresar parte de la verdad (3) .

Con toda esta digresin pretendo nicamente poner de relieve que los valores y fines de cada ordenamiento

determinan sus principios generales. Lo mismo que con el orden y la seguridad, podra haberse hecho con la justicia

que es un valor y un fin imprescindible de todo ordenamiento, aunque cada ordenamiento la entienda a su manera.

Deca Cicern: La importancia de la justicia es tan grande que ni siquiera los que viven del crimen y de la mala vida

pueden vivir sin un mnimo de ella. Pues si un ladrn toma una sola cosa por la fuerza o se apodera por engao de algo

de otro miembro de la banda, pierde su lugar en ella; y si el llamado archipirata no repartiera imparcialmente el botn,

sera o abandonado o asesinado por sus socios. Supongo que, al menos, mantendremos un nivel similar de respeto

por la justicia. El hambre de justicia es inherente a la dignidad humana que aspira al menos a que el Derecho refleje

plidamente aquello que cada comunidad entiende por tal. Se puede estar dispuesto a aceptar con Pascal que igual

que la moda determina lo que debe agradar y lo que no, as determina tambin lo que es justo o que el viento lleva

la justicia donde quiere; o se puede mantener que es imposible saber en qu consiste la justicia o que no es nada

ms que lo que se entienda conveniente al grupo. Pero, incluso as, es valor primordial y fin del Derecho.

Partimos, pues, de la importancia de los valores y fines de un ordenamiento, ms all de lo que aparezcan en sus

normas; y de su relevancia para los principios generales del Derecho. Aunque se aceptara que el fin del Derecho es

7/44


trascendente al Derecho, no dejara de influirlo y condicionarlo y, por lo que aqu importa, de influir y condicionar sus

principios. Con todo, represe en que no identificamos los principios generales del Derecho ni con esos valores ni con

esos fines. Ms bien conectan ese mundo axiolgico y ese carcter teleolgico del ordenamiento con sus otros

elementos y, en particular, con sus conceptos y categoras formales y tcnicas. Solo se afirma que esto tambin

conforma el ordenamiento y que, por tanto, los principios generales del Derecho laten en todo ello. Pero los principios

generales del Derecho tienen que ver tambin con su proyeccin y articulacin tcnico jurdica y, por eso, tienen ellos

mismos un carcter tcnico.

VI. MUTABILIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES

As como distintos de un ordenamiento a otro, tambin pueden cambiar a lo largo del tiempo en el seno de un mismo

ordenamiento. No son necesariamente eternos ni inmutables. Son ms estables que, por ejemplo, las normas. Pero no

por ello inmutables. Nacen, evolucionan y pueden desaparecer segn los cambios del ordenamiento jurdico a que se

refieran, incluidos, claro est, los cambios normativos, pero no slo ellos. Hay principios en gestacin, que estn

incubndose, y los hay decrpitos, incluso en agona, pero todava vivos. Depende tambin de la aparicin de nuevas

instituciones y conceptos del Derecho positivo; as, la nueva realidad jurdica de los servicios de inters econmico

general podra comportar nuevos principios precisamente con ese mbito. Las posibilidades de mutacin rpida de los

principios generales del Derecho estn en funcin inversa a su importancia y alcance. Los ms importantes o profundos,

salvo excepciones revolucionarias o semejantes, slo se modifican por procesos normalmente largos y lentos, casi

insensibles a corto plazo. Y con ms facilidad y frecuencia podrn cambiar mientras ms secundario sea el principio.

El legislador, sobre todo el constituyente, tiene una gran capacidad para propiciar estos cambios, mayor respecto a los

principios menos esenciales. En mucha menor medida la tienen otros poderes pblicos, incluido el judicial mediante la

jurisprudencia. Pero ninguno es omnipotente para crear o suprimir principios generales del Derecho. Volveremos sobre

esto. Ahora solo interesaba resaltar que los principios generales de un ordenamiento pueden cambiar, aunque ms

lentamente que sus normas.

En sentido contrario, ciertos cambios sociales no plasmados en nuevas normas pueden determinar nuevos principios

generales del Derecho o causar la obsolescencia de otros. Cambios sociales de lo ms diverso, desde los cientficos,

econmicos o simplemente tcnicos hasta los referidos a las creencias sobre la justicia o sobre las relaciones entre la

sociedad y el individuo o sobre el papel del Estado o a los valores (el de la propiedad, el del trabajo, el del comercio...).

Se cuenta que Catn, preguntado por la actividad ms provechosa, contest: Criar ganado con mucho xito. Y qu

viene despus? Criar ganado con bastante xito. Y a continuacin? Criar ganado con poco xito. Y qu ms?

Cosechar el campo. Y cuando se le pregunt Y prestar dinero? Entonces Catn respondi Qu tal dedicarse al

asesinato?. Supongo que se estar de acuerdo en que, al margen de normas, sentencias y dems, y pese a que

hayamos heredado tanto del Derecho romano, un mundo en el que se compara prestar dinero con el asesinato tiene

unos principios generales del Derecho bastante distintos de aqul en el que el prstamo de dinero es esencial para

todo el sistema y quienes a ello se dedican son personas especialmente reconocidas. Todo ello lo traigo aqu para

8/44


explicar que la mutabilidad de los principios se produce por evoluciones sociales incluso sin ningn cambio de normas.

VII. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y EL DERECHO NATURAL

Lo que se viene exponiendo no est reido con la posible aceptacin del Derecho natural. Pero los principios generales

del Derecho de los que hablamos no son los del Derecho natural, sino los de los ordenamientos de concretas

organizaciones sociales, incluida la estatal. No son reflejo de una especie de Derecho puro, inmaculado y esencialmente

justo, sino tan contaminado, hasta de las perversiones sociales, como lo est cada ordenamiento. No son principios o

reglas del Derecho natural. No obstante, en tanto que se acepte la existencia de ste, ser normal que concuerden,

mxime teniendo en cuenta el carcter dctil del Derecho natural. Pese a que los principios generales del Derecho

cambian de una comunidad a otra y evolucionan con el tiempo, y aunque se afirme que, por el contrario, el Derecho

natural, precisamente por ser natural, es esencialmente inmutable y universal, no hay incompatibilidad. Porque, en

cualquier caso, el Derecho natural no es detallado sino de gran vaguedad y adaptable al espritu de los tiempos y de

cada comunidad, a su estado cultural y, sobre todo, a sus necesidades; porque se aplica a materias contingentes hasta

cristalizar en preceptos ms concretos que no son propiamente de Derecho natural, pero s conformes a l. As que, por

ejemplo, podr aceptarse que dar a cada uno lo suyo es un principio de Derecho natural, pero lo que sea de cada

cual depender del tiempo y el lugar.

Con todo, las posibilidades de confusin entre el Derecho natural y algunos elementos de un determinado

ordenamiento son grandes. Sobre todo, con las convicciones sociales sobre la propia organizacin, sus valores y sus

fines. Tanto porque podra admitirse que tales creencias sociales estn inspiradas o condicionadas por el Derecho

natural como, a la inversa, porque es posible que se haga pasar como Derecho natural lo que slo son esas

convicciones sociales. No es necesario elegir entre una u otra explicacin. Bstame reconocer esa eventual confusin,

ya sea como sinnimo de error o de mezcla. Y hasta cabe admitir un Derecho natural de carcter divino, aunque se

piense que no es Dios el legislador, sino las creencias religiosas de los hombres.

En cualquier caso, los principios generales del Derecho entran en confines en los que ni el iusnaturalista ms

enfervorecido osara llevar el Derecho natural. O sea, que los principios generales del Derecho positivo forman un

conjunto ms amplio que lo que se pueda considerar principios de Derecho natural. Supongo que podr aceptarse que

la divisin de poderes es un principio general de nuestro Derecho y del de otros Estados y, sin embargo, no tiene nada

de natural. Es ms, en su misma formulacin originaria, era considerado un artificio para que el poder frene al poder.

VIII. HETEROGENEIDAD DE LOS PRINCIPIOS GENERALES: PRINCIPIOS MS O MENOS PRIMARIOS,

GENERALES Y RELEVANTES

Conviene ahora explicitar una idea que ya ha sobrevolado en las anteriores afirmaciones: los principios generales del

Derecho tienen diversas amplitud, importancia y valor estructurador del ordenamiento. Tambin entre principios

generales del Derecho hay categoras: los hay ms generales que otros, incluso generalsimos, dicho sea esto con las

debidas cautelas; ms o menos relevantes; con ms o menos valor. Cabe, incluso, que un principio general del Derecho

forme parte de un principio ms amplio, pero los dos pueden ser considerados como tales. En realidad, pueden tener un

mbito muy extenso o relativamente reducido; y esos subconjuntos de que hablbamos al inicio con deliberada

9/44


ambigedad se pueden delimitar de manera diferente, conforme a criterios distintos. Podr haber principios generales

del Derecho o slo del Derecho administrativo o solo del Derecho de los bienes administrativos o slo de los demaniales

o slo de las aguas... Podr haber principios generales del Derecho administrativo frente a Principios del Derecho civil.

Pero tambin podremos delimitar las materias de manera diferente y comprobar la existencia de principios generales del

Derecho que se proyecten sobre materias de ambos sectores; por ejemplo, de los contratos, incluyendo los civiles y los

administrativos. O principios que valgan para todas las relaciones patrimoniales, sea cual sea la posicin de las partes,

ya sean particulares o Administraciones, como sera el caso del principio prohibitivo del enriquecimiento injusto. Un

ltimo ejemplo: podr haber principios generales del Derecho disciplinario, otros ms amplios de todo el Derecho

administrativo sancionador y hasta otros ms amplios de todo el Derecho punitivo, que lo sean tambin del Derecho

penal.

Mientras menor sea el radio de accin del principio, ms concreto podr ser y explicar con ms precisin las realidades

jurdicas abarcadas, pero dir menos del ordenamiento en su conjunto hasta decirlo todo sobre nada y no tener ms

utilidad que la norma misma que explica. Si es mayor, ser menos denso pero revelar verdades ms profundas y ms

cardinales. A partir de cierto punto, se les podr calificar como principios generales del Derecho, pero, como decimos,

unos sern ms generales que otros. As se pueden formular principios generales sobre los actos administrativos

sancionadores bastante detallados y con mucha utilidad prctica directa; o de los actos administrativos de gravamen

con menos intensidad pero, a algunos efectos, ms tiles y ms significativos; o de todos los actos administrativos con

valor resolutorio y sern ms vagos pero ms reveladores del conjunto; o de todos los actos administrativos, incluidos

los de trmite; o quizs de los actos administrativos y de los reglamentos, principios ms generales, ms evanescentes

pero acaso ms profundos; o de todos los actos jurdicos... En muchos casos, el avance de las ciencias no ha supuesto

la negacin de las construcciones tericas anteriores sino su insercin en teoras ms amplias. As, la Fsica de Newton

no ha sido desmentida sino que se la presenta ahora como la explicacin correcta de los fenmenos en ciertas

condiciones y como una parte de una teora ms amplia, la de la relatividad, capaz de explicar ms cosas y fenmenos

en condiciones distintas. Algo similar sucede en Derecho: los principios generales ms amplios explicarn ms mbitos

del ordenamiento y su sentido, al menos hasta el punto en que se hagan tan etreos que, sin ser falsos, no sirvan para

nada. No se trata de encontrar el trmino medio ni de hacer buena aqu la idea de que quien mucho abarca poco

aprieta. Se trata de encontrar las unidades del ordenamiento en que se incluyan realidades con aspectos comunes

jurdicamente sustanciales y de enunciar principios generales que resulten tiles. Y seguramente todos esos principios

concntricos ms o menos extensos, adems de verdaderos, sean realmente ilustrativos. Puede suceder que varios

principios generales del Derecho lleguen a ser superados, no por falsos, sino por descubrirse que, en realidad, son

manifestaciones de un principio ms amplio que tiene capacidad de explicar simultneamente ms fenmenos, mayor

parte del ordenamiento y, por eso, aportar verdades ms esenciales y profundas sobre su sentido. As sucede, segn

creo, por solo poner un ejemplo, con el principio de continuidad de los servicios pblicos que es capaz de explicar y dar

un sentido unitario a principios tradicionales de los bienes pblicos, de la funcin pblica, de los contratos

10/44


administrativos... deducibles, a su vez, de muchas normas distintas inspiradas por la necesidad de garantizar tal

continuidad. Supera incluso los confines del rgimen de la Administracin pblica y del Derecho administrativo como

prueba el clsico precepto del Cdigo de Comercio sobre la inembargabilidad de los bienes de los concesionarios de

servicios pblicos o la regulacin del derecho de huelga de empresas privadas pero que realizan servicios esenciales.

Pero no todos los principios se ordenan por crculos concntricos, como en los casos expuestos. Hay tambin principios

que, entre s, son excntricos. No en el sentido de extravagantes, sino por tener distinto centro, esto es, que se

refieren a realidades jurdicas delimitadas en funcin de criterios diferentes. Todos ellos pueden ser correctos y arrancar

distintos jirones de verdad. Pueden ser secantes y, por tanto, tener zonas de interseccin de modo que, como es

habitual, un mismo fenmeno jurdico est en la onda de varios principios cada uno de los cuales, normalmente en

distinto plano, explican y justifican parte del rgimen de una misma realidad jurdica.

Tampoco todos los principios son igual de relevantes ni de reveladores. Depende, ya no solamente de su amplitud, sino

tambin de su conexin directa o indirecta, prxima o remota, con lo valores ms o menos elevados y con los fines

institucionales. Hasta es posible establecer una cierta gradacin entre ellos y someter el entendimiento de unos

principios generales a los ms amplios o ms profundos. As, podr hablarse, si se quiere, de principios generales ms o

menos primarios o esenciales. Pero nada autoriza a reservar el nombre ni el concepto de principios generales del

Derecho a los que superen cierto umbral de generalidad e importancia que, por otra parte, sera imposible de

establecer seriamente.

IX. ENUMERACIN Y ENUNCIACIN DE PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

De lo anterior se desprende que es vano el intento de enumerar y enunciar los principios generales del Derecho con

una lista cerrada y definitiva. Ni siquiera cabe ello pensando en un concreto ordenamiento. A lo sumo, los intentos

darn resultados algo ms slidos cuando se haga en relacin con una parte bien acotada del ordenamiento. Pero esas

acotaciones pueden hacerse en virtud de diversos criterios y muchos de ellos, si son jurdicamente relevantes,

permitirn alumbrar otros principios. Adems, los principios generales del Derecho existen aunque no hayan sido

proclamados como tales. Viven al margen de su formulacin y no tienen texto o, al menos, no dependen de ello. Aunque

eventualmente se enuncien con palabras por los tribunales o por la doctrina de los autores o se expresen mediante

aforismos, mximas o brocardos, slo ser una forma de aludir a ellos, algo as como un nombre, una manera de

reflejarlos, no realmente de contenerlos. Una norma escrita es lo que diga su texto, aunque podamos interpretarlo y

hasta corregirlo. Un principio general del Derecho, por el contrario, es lo que es, sin que quede prisionero de sus

formulaciones que solo aspiran modestamente a captarlo o, incluso ms modestamente, a designarlo. El texto que

plasme errneamente un principio general no puede nada contra ese principio general que existe y vive con

independencia de ese texto.

X. FUERZA TRANSFORMADORA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO?

Cuanto se lleva dicho pudiera hacer pensar que los principios generales del Derecho no tienen fuerza transformadora

del ordenamiento sino que nicamente lo explican y, si acaso, cuando se les reconoce carcter de fuente del Derecho, lo

completan, pero siempre conforme a los mismos intereses ya protegidos por el ordenamiento y de acuerdo con la misma

11/44


escala de valores y para los mismos fines. En parte, pero slo en parte, es cierto. Sera ms cierto si se considerase que

los principios generales del Derecho son los de sus normas positivas y vigentes. Si fuera as, cabra pensar que slo las

normas seran transformadoras. Tampoco esto sera completamente cierto porque en todo caso los principios tendran

una capacidad de mutacin superior a las nuevas normas por ellas inspirados y haran cambiar el sentido y la funcin de

otros elementos ordinamentales, incluso otras normas, aunque no fueran formalmente modificadas. Pero, adems, ya

hemos explicado que los principios generales del Derecho, como el mismo ordenamiento, dependen de elementos no

normativos y por ello la aparicin de nuevos principios, que puede producirse sin cambio de normas, transmutar el

mismo sentido de stas, su entendimiento y aplicacin. De hecho, hay casos claros de transformacin a base de

principios generales del Derecho. Valga el ejemplo del Derecho administrativo sancionador espaol que cambi

sustancialmente, sin modificacin normativa alguna e incluso antes de la Constitucin, a fuerza de principios generales

del Derecho.

XI. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO FRENTE A NORMAS QUE EXPRESAN MANDATOS DE

OPTIMIZACIN Y REGLAS GENERALES

Recientemente, siguiendo a Alexi, se ha hecho habitual distinguir, dentro de las normas, dos categoras: las reglas y los

principios.

Segn esta nomenclatura, son reglas las normas que responden al esquema de definir un presupuesto de hecho y

prever para l una consecuencia jurdica. Estas reglas slo pueden ser cumplidas o incumplidas. Se aplican al caso

concreto por subsuncin. Y si hay dos reglas en conflicto o concurso opositivo, es decir, dos reglas aplicables a un

mismo supuesto y que prevn consecuencias jurdicas distintas e incompatibles, slo una ser aplicable; la otra, o hay

que entenderla derogada o invlida o desplazada o, al menos, inaplicable en el caso concreto.

Por el contrario, las normas que contienen o enuncian principios, segn esta clasificacin, ordenan que algo sea

realizado en la medida de lo posible. Son, se dice, mandatos de optimizacin. Pueden cumplirse en diversos grados,

segn lo que resulte de otros principios o de las reglas o de las circunstancias del caso. Se aplican, no por subsuncin,

sino por ponderacin, atendiendo a las circunstancias del supuesto y a su concurrencia con otras normas (reglas o

principios). Por eso, si hay dos principios en conflicto, no se tratar de aplicar uno e inaplicar el otro por entender

derogada o invlida o definitivamente desplazada la norma que lo contiene, sino de combinarlos o conjugarlos,

sopesndolos hasta ver en qu medida puede ser realizado cada uno de ellos. A este tipo de normas pertenecen

muchas, tanto constitucionales como legales y hasta reglamentarias. Algunas formalmente se presentan como

proclamadoras de principios; as, por ejemplo, las que enuncian los principios de poltica social y econmica (arts. 39 (LA

LEY 2500/1978) a 52 CE (LA LEY 2500/1978)) o las de los arts. 2 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008, 8 de

la Ley General de Subvenciones de 2003, 3 de la LOFAGE, 4 de la Ley de Prevencin y Control Integrado de la

Contaminacin de 2002 y otros que sobre todo aparecen en las leyes recientes, especialmente proclives a utilizar esta

forma vaporosa de regulacin. Tambin hay otras que tienen el mismo sentido aunque no lo recojan en iguales

trminos, como las que simplemente proclaman valores (art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978)) o fundamentos del orden

12/44


poltico (art. 10.1 CE (LA LEY 2500/1978)) o establecen los objetivos de una ley o declaran los principios que

inspiran la Ley, como hace el art. 2 de la Ley del Patrimonio Natural y la Biodiversidad lo que, salvo que se acepte que

el legislador incluya en un artculo lo que debera haber dejado en la exposicin de motivos, debe significar no slo una

confesin de la Ley sino ese mandato de optimizacin del que hablamos dirigido a los aplicadores de esta Ley. Por otro

lado, hay leyes que proclaman principios que no responden -o no responden fielmente o en su totalidad- a esa idea del

mandato de optimizacin sino que establecen reglas absolutas o slo reglas generales que admiten las excepciones

previstas en la misma Ley o son slo habilitadoras... As, quiz en el art. 14 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de

2001 o en los arts. 6 (LA LEY 1671/2003) y 8 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Pblicas de 2003 (LA LEY

1671/2003) haya un poco de todo. Hay, adems, una tendencia doctrinal peligrosa a ver abusivamente estos mandatos

de optimizacin por doquier, incluso en normas que no hacen pensar de ninguna forma que ese fuese su sentido. Pero

esto, aunque sirve para comprender que la clasificacin no alcanza a explicar la ms proteica tipologa de normas, no le

resta inters para nuestro propsito actual.

Traemos aqu esta clasificacin sobre todo para aclarar que ni esas normas que expresan mandatos de optimizacin

son principios generales del Derecho ni los principios generales del Derecho son necesariamente ni por esencia

mandatos de optimizacin. O sea, para distinguir ambos tipos de principios que slo tienen en comn algunos rasgos

superficiales como pueda ser el presentar un grado de abstraccin y de imprecisin superior a las reglas.

La norma que contiene uno de esos principios es, ante todo, por hiptesis, una norma, lo que no es consustancial a los

principios generales del Derecho. Ms an, es un mandato lo que, pese a su relativizacin (realizar algo en la medida

de lo posible), supone el prototipo de norma. No importa a estos efectos que el mandato vaya dirigido a todos o slo a

los poderes pblicos (como ocurre con algunas normas constitucionales -arg. art. 53.3 CE (LA LEY 2500/1978)- o

comunitarias) o slo a los infralegales (la Administracin y los Tribunales) o slo al legislador (como podra suceder con

el llamado principio de subsidiariedad territorial (4) ) o slo a los legisladores autonmicos (como podra suceder en el

caso de los contenidos en una ley estatal bsica). Lo importante es que es un mandato jurdico y ello no es lo propio de

los principios generales del Derecho que, si acaso, cuando as viene establecido, sirven para generar normas

supletorias.

La norma que contiene uno de esos mandatos de optimizacin ser una norma ms de las que, en su caso, translucir

un principio general del Derecho. Como mucho, podr aceptarse que es una norma que revelar ms fcilmente

principios generales del Derecho y a la que tal vez habr que dar ms peso para inducirlos. Ello porque explicitan

valores y fines. Pero, reconocido esto, pueden no tener ms que ese significado sin alcanzar el carcter estructural o

vertebrador de los dems elementos del ordenamiento que caracteriza a los principios generales del Derecho que no se

identifican sin ms, como ya sabemos, con los valores y fines sino con su plasmacin ordinamental y, en gran parte,

tcnica. Estos mandatos de optimizacin tendrn ms valor normativo que los principios generales del Derecho, pero

pueden no tener el valor estructural propio de estos. As, por ejemplo, negu en su momento que la defensa de los

consumidores se hubiera convertido, por el mero mandato del art. 51 CE (LA LEY 2500/1978), en un principio general

del Derecho cuando en nuestro ordenamiento haba escasas normas que tomasen como referencia a ese sujeto

13/44


consumidor, cuando la mayora de las normas que servan para su proteccin le daban una tutela indirecta e

indiferenciada, cuando con toda evidencia tal proteccin de los consumidores, aun aceptando que se realizara por

multitud de normas de Derecho positivo, no las estructuraba tcnicamente. Tampoco ese art. 51 CE (LA LEY 2500/1978)

impona convertir la proteccin de los consumidores en un principio general del Derecho porque tal proteccin bien

podra haberse desarrollado diluyendo tal principio en mltiples sectores del ordenamiento cada uno con mbitos

subjetivos y objetivos de actuacin diferentes y con conceptos y principios tcnicos distintos (5) . Lo mismo podra

decirse de otros principios rectores de la poltica social y econmica proclamados en la Constitucin y ahora, con

sobreabundancia digna de mejor causa, en los Estatutos de Autonoma de nueva hornada. Naturalmente esto no resta

un pice a su valor normativo y de criterios de interpretacin; tampoco obsta a admitir que, dando cumplimiento a estos

principios constitucionales o estatutarios, llegue a consolidarse un autntico principio general que verdaderamente

estructure el ordenamiento. Pero ese mandato en s no es un principio general del Derecho.

Con mayor razn, no deben confundirse los principios generales del Derecho con las normas que contienen reglas muy

amplias cuyo mbito de aplicacin es extenso y capaz de abarcar hechos y relaciones muy diferentes en todas o

muchas de las ramas del Derecho. En tales casos ya es un exceso hablar de principios pero lo es mucho ms considerar

a esas normas principios generales del Derecho. La reserva de Ley del art. 25 CE (LA LEY 2500/1978) es, por ejemplo,

una regla, no un principio ni un principio general del Derecho (aunque sea reflejo de un principio general del Derecho).

La consagracin constitucional de la autonoma municipal (arts. 137 (LA LEY 2500/1978) y 140 CE (LA LEY 2500/1978))

es una regla, por muy alto que se la site y por muy indeterminada que sea, no un mandato de optimizacin ni un

principio general del Derecho. Por cierto, dicho sea de paso, que, aun aceptando a efectos dialcticos que fuese un

mandato de optimizacin, no se comprende cmo pueda haber servido para excepcionar una regla terminante como la

reserva de ley del art. 25 CE (LA LEY 2500/1978): aunque se tratara de un mandato de realizacin en la medida de lo

posible, esa medida de lo posible no incluye la postergacin de una regla constitucional inequvoca. No parece que

entre una regla y un principio, ambos de rango constitucional, deba haber ponderacin: eso ser lo propio entre dos

principios constitucionales; la regla ha de cumplirse o ser incumplida. Buena parte de la doctrina espaola ha optado

por incumplir una regla constitucional, que adems contiene un derecho fundamental, por llevar un supuesto principio

ms all de lo posible, de lo constitucionalmente posible (6) . Pero, al margen de este desahogo, lo que aqu interesa es

destacar que tampoco son principios generales del Derecho, las reglas, por muy amplias, indeterminadas e importantes

que sean. Esto no va en detrimento de su valor normativo, sino todo lo contrario; y tampoco obsta a reconocer su

especial significado para revelar e inducir principios generales del Derecho. Menos an tiene sentido considerar un

principio general lo que slo sea una regla general aplicable en tanto no se consagren excepciones: normalmente se

tratar de un simple conjunto de reglas relacionadas conforme al criterio de generalidad y excepcionalidad pero sin que

nada justifique pensar que la regla general, que puede ser incluso la menos aplicada, exprese un principio general del

Derecho. A lo sumo, en algunos casos podr aceptarse que la regla general puede considerarse ms que las otras a la

hora de descubrir un genuino principio general.

14/44


Ahora bien, los principios generales del Derecho, una vez hallados y si el ordenamiento les reconoce el carcter de

fuentes del Derecho, pueden dar lugar a reglas; no ya a las reglas contenidas en las normas positivas que inspiraron y

de las que eventualmente se indujeron, sino a nuevas reglas no escritas, reglas con un supuesto de hecho de precisin

similar al de las reglas contenidas en normas escritas y para el que prevn una consecuencia jurdica. Es as, sobre

todo, como cumplen su funcin de fuente supletoria a la que ahora nos referiremos. Pero ya puede colegirse, por lo que

ahora importa, que tambin hay normas jurdicas no escritas que no se pueden identificar con los principios generales

del Derecho aunque se generan a raz de stos.

Al deslindar los principios generales del Derecho de esos mandatos normativos de optimizacin, de las normas que

contienen reglas generales y hasta de otras reglas no escritas, se excluyen de nuestro concepto muchas de las figuras

que, en ocasiones, hasta la doctrina ms depurada, asimila y trata como tales principios introduciendo con ello un factor

confusin que lastra muchos de los intentos de construccin terica.

XII. LAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. LA FUNCIN ESTRUCTURAL COMO

FUNDAMENTO DE TODAS LAS DEMS

Habitual es que la doctrina seale y sistematice las funciones de los principios generales del Derecho. Para De Castro

actan, primero, como fundamento del ordenamiento jurdico, en segundo lugar, como orientadores de la labor

interpretativa y, por ltimo, como fuente en caso de insuficiencia de la ley y de la costumbre. As lo suelen repetir los

autores espaoles, aunque con variantes y adiciones. Analizaremos ahora esas funciones y otras ms, pero conviene

hacer alguna aclaracin previa. Primera, no todos los principios cumplen todas esas funciones sin que por ello dejen de

ser principios generales del Derecho. Y segunda, no todo lo que cumple alguna de esas funciones es principio general

del Derecho. Por tanto, ni todas ellas son consustanciales a los principios ni los identifican suficientemente. Adems, por

diversas razones, las despliegan de forma variable segn los sectores del ordenamiento. As, por ejemplo, se suele

decir que el Derecho administrativo es predominantemente principial, con lo que se alude, no a que en l haya ms

principios generales que en Derecho civil o penal, sino a una mayor funcin de ellos en este sector del ordenamiento

que en los otros. Incluso vara el que sea ms importante una u otra funcin segn la escasez o abundancia de normas

escritas: la escasez de normas potencia la funcin supletoria; el exceso de normas potencia todas las dems funciones.

Conviene aclarar tambin que en todas estas funciones, no slo en la primera, est presente la de servir para

relacionar y sistematizar los distintos elementos del ordenamiento, entre ellos, la infinidad de normas, y as estructurar

y vertebrar el ordenamiento en su conjunto. Esto es absolutamente determinante pues comprndase que exactamente

con las mismas piezas se pueden construir edificios muy distintos segn cmo se las disponga y coloque. Y as los

principios generales del Derecho, con los mismos elementos, pueden conformar ordenamientos diferentes. Esta funcin

estructural y vertebradora es, en realidad, la ms importante, la que explica y fundamenta todas las dems y, en el

fondo, la que condensa a todas ellas.

XIII. LA FUNCIN INFORMADORA

Funcin consustancial de los principios generales del Derecho es la que deriva de su mismo concepto; segn hemos

dicho, su funcin es inspirar, orientar o informar los distintos elementos, normativos y no normativos, de un

15/44


ordenamiento. En esto convertimos esa funcin de fundamento del ordenamiento jurdico de que hablaba de Castro.

Esta funcin no depende de que el Derecho positivo la reconozca o no. Para el ordenamiento estatal est parcial y

condensadamente reconocida, como ya hemos recordado, en el art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889) cuando se refiere a su

carcter informador del ordenamiento jurdico. Aqu no se contiene un mandato dirigido a los creadores del

ordenamiento, sino un indicio del concepto de principios generales del Derecho del que parte el propio CC. Por ello,

decir que los principios cumplen esta funcin es una tautologa. No es una cuestin de lege ferenda, pese a que as se

haya afirmado alguna vez. En otros ordenamientos estatales o en ordenamientos no estatales, sino infra o

extraestatales, podr faltar tal reconocimiento expreso, pero igualmente realizarn esa funcin. Esta funcin los

aproxima a una especie de fuente remota de la fuentes directas del Derecho, en el sentido de que se aplican

indirectamente a travs de la aplicacin de las normas (escritas o consuetudinarias) que se supone que son su

concrecin. Pero se trata slo de una idea aproximativa porque, de una parte, las otras fuentes del Derecho no estn

vinculadas por los principios preexistentes y, de otra, como nos consta, los principios no son slo los de las normas ni

todas las normas los reflejan; puede haberlas, incluso, que los excepten o contradigan; y puede haber principios

generales del Derecho realmente tales que no sean los de las normas pero que s lo sean del ordenamiento.

Como no hay en este carcter informador un mandato, no puede deducirse de l que quien tenga potestad para crear

normas deba necesariamente respetar los principios generales del Derecho preexistentes y que su vulneracin tenga

alguna consecuencia jurdica directa como la invalidez de la nueva norma o similar. Que las cosas fuesen de otra forma

dependera, no ya de este carcter informador, sino de que se diera a los principios generales un valor de fuente del

Derecho directa y superior a las normas. Pero en los ordenamientos estatales de hoy slo se les reconoce el valor de

fuente supletoria, en defecto de ley y de costumbre. Este carcter informador ni siquiera supone un mandato para los

reglamentos y si stos deben respetar los principios generales del Derecho, ello ser por otras razones. As que

pueden aprobarse vlidamente normas contrarias a los principios generales y ante ello, segn los casos, cabr concluir,

o bien que el principio general del Derecho sigue sindolo, aunque tenga excepciones, o bien que ha dejado de serlo.

Aun en este ltimo supuesto, seguir siendo cierto?que los principios generales del Derecho informan el ordenamiento,

aunque ahora sern nuevos principios los que lo hagan.

Naturalmente, todo esto se afirma sin perjuicio de que las normas s tengan otros lmites (constitucionales,

comunitarios, legales...) que eventualmente pueden coincidir con el contenido de principios generales del Derecho. Pero

esos otros lmites no derivan de un mandato segn el cual los principios generales ya consolidados deban informar las

normas, de que stas deban respetarlos, sino del valor de cada una de esas normas (la que expresa el principio y la

que lo vulnera o excepciona) y de su respectiva posicin en el ordenamiento.

Tambin es independiente de que los principios generales del Derecho puedan servir de gua en la elaboracin de

nuevas normas y, caso de no hacerse as, alentar la crtica a las nuevas normas en gestacin o aprobadas, crtica que

acaso tengan xito si el poder creador de la norma no tiene el propsito de excepcionar o de alterar los principios

preexistentes y quiz ni siquiera era consciente de hacerlo.

16/44


XIV. LA FUNCIN HERMENUTICA

Suele reconocerse a los principios generales del Derecho la funcin de orientar la interpretacin de las normas. No se

alude a ello en el art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889), aunque en cierto modo el carcter informador del ordenamiento, que s

reconoce, puede incluirlo porque el sentido que se d a las normas tambin conforma el ordenamiento. Tampoco el art.

3.1 CC (LA LEY 1/1889), al enumerar distintos criterios o elementos de la interpretacin, se refiere expresamente a los

principios generales del Derecho, aunque algunos de ellos s se conectan con stos: as cuando dice que las normas se

interpretarn en relacin con el contexto... y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo al

espritu y finalidad de aqullas. Esa interpretacin en relacin con el contexto, que normalmente se identifica con el

contexto normativo (criterio sistemtico), es desbordada por la interpretacin principial de que hablamos porque sta

situara a la norma, no en el conjunto de una ley o de todas las leyes, sino en el ordenamiento, con todos sus

elementos, incluidos los no normativos. La interpretacin conforme a la realidad social en que las normas hayan de

aplicarse permite tambin que penetren, aunque disfrazados, principios generales del Derecho que condensan, junto

con otros componentes, las necesidades y las convicciones sociales sobre el Derecho. Ms claramente todava la

mencin del espritu y finalidad de las normas interpretadas permite dar entrada a los principios generales pues ese

espritu y esa finalidad no pueden ser slo ni prioritariamente los de cada norma aislada sino los del ordenamiento. No

hay, pues, incompatibilidad entre el art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889) y la interpretacin conforme a principios generales del

Derecho.

Pero ms all de este intento del art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889), la verdadera relacin entre interpretacin y principios

generales es ms profunda de modo que puede decirse que, en realidad, la interpretacin de cada norma y, sobre

todo, de los conjuntos normativos, consiste precisamente en buscar el sentido ms adecuado a los principios generales

del Derecho. Es ello, lo que permitir unas veces utilizar el argumento a contrario (inclusio unius, exclusio alterius) y

otras el argumento a simili (si la norma ha incluido unas cosas, hay que entender tambin incluidas las similares); lo que

autorizar decir que quien puede lo ms (lo que la norma expresamente permite) puede lo menos, aunque la norma no

lo haya contemplado, o, por el contrario, que no se trata de lo menos, sino de algo distinto que la norma no aborda;

que donde la ley no distingue, no debemos distinguir o, por el contrario, que se trata de algo tan diferente que la ley no

lo ha distinguido expresamente por obvio; etc. Todas estas reglas lgicas o simples muletillas no sirven de nada si no

es en relacin con los principios generales del Derecho porque sern stos los que permitirn dilucidar qu es lo distinto

o lo similar, qu es lo ms o lo menos o lo diferente, los que pondrn una norma en relacin con otra o con las dems,

situndolas en contextos diferentes, los que harn primar la voluntas legislatoris o la voluntas legis, el anlisis

conceptual o el de los intereses... Hasta en la interpretacin por reduccin al absurdo, lo que se considere absurdo ser

con frecuencia slo lo que se considere claramente contrario a un principio general arraigado. Y en la interpretacin con

argumentacin a fortiori, la mayor razn para aplicar una consecuencia jurdica dispuesta para un supuesto a otro no

previsto se habr de basar en el fondo en principios generales del Derecho. Son estos principios los que unas veces

inclinarn por una interpretacin literal y otras por una marcadamente lgica, sistemtica, teleolgica, sociolgica o

histrica... Son esos mismos principios los que justifican, segn los casos, interpretaciones extensivas, restrictivas o

17/44


decididamente correctoras. Hasta me atrevo a afirmar, pese a los peligros que entraa, que ocasionalmente legitiman,

si se quiere decir as, tergiversar el tenor literal de las normas cuando no haya ms remedio para hacerlo respetuoso

con los principios generales y restablecer la coherencia del ordenamiento, salvo que se deduzca inequvocamente que

la norma pretenda establecer una excepcin. Tergiversar su texto, s, pero para salvar su espritu, que es el del

ordenamiento y el que expresa los principios generales. Con esto no se da pbulo al uso alternativo del Derecho, ni al

Derecho libre ni nada similar porque los principios generales del Derecho no son una llamada a nada de ello. Cosa

distinta es que estas ideas en manos de manipuladores, demagogos o ignorantes puedan pervertirse. Pero es que en

manos de ese tipo de personas todo puede pervertirse.

Frecuentemente los principios generales del Derecho orientan intensamente la labor interpretativa aunque no se les

invoque, aunque no salgan a flote en la argumentacin interpretativa que incluso puede no aparecer formalmente. Pero

estarn en el fondo de esa interpretacin y sern los que realmente la sostendrn. Por eso no es slo ni tanto que los

principios se proclamen y luzcan en las interpretaciones como que se podrn inducir de las interpretaciones

consolidadas. As, es posible, incluso, que principios generales del Derecho no descubiertos orienten, pese a ello, las

interpretaciones que se acojan. En tal caso, claro est, la interpretacin se apoyar formalmente en otros fundamentos

y razones. Pero eso no quita para reconocer que, en el fondo, se trata de una interpretacin inspirada por un principio

general y por ello cabr inducir los principios generales, no ya de las normas puras y crudas, sino de su interpretacin y

aplicacin real.

XV. LA FUNCIN DE FUENTE SUPLETORIA

Los principios generales del Derecho cumplen tambin, porque lo establece el art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889) (como antes

de la reforma de 1974 lo haca el art. 6), la funcin de fuente supletoria en defecto de ley y de costumbre, esto es, ante

una laguna. La proclamacin del art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889) es muy significativa: comporta que el legislador, con una

opcin que podramos considerar materialmente constitucional, decide aceptar y sustentar normas que ni l ni ningn

otro poder pblico producen formalmente y que no dominan por completo. Hay que entender ahora que, conforme al

art. 149.1.8. CE (LA LEY 2500/1978), que atribuye al Estado la competencia para la determinacin de las fuentes del

Derecho, con respeto... a las normas de Derecho Foral o especial, ese pronunciamiento del art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889)

vale para los ordenamientos autonmicos e infraestatales. No importa que ningn precepto de ese otro ordenamiento

reconozca tal funcin de los principios generales o que haya incluso alguno, como el art. 8 del nuevo Estatuto andaluz,

que parezca ignorarlos y creer que el ordenamiento son slo normas.

Adems, la aplicacin analgica de las normas, acogida en el art. 4.1 CC (LA LEY 1/1889), es considerada generalmente

como una forma de introducir los principios generales del Derecho en su funcin de fuente supletoria y ello porque se

considera previamente que la analoga es una forma de inducir tales principios a partir de las normas existentes. Sobre

todo, esto sera cierto en el caso de la analoga iuris (la que parte de una serie de normas) y menos en la de la analoga

legis (la que parte de una sola norma). La idea tiene mucho de verdad y, adems, permite conciliar los arts. 1.4 (LA LEY

1/1889) y 4.1 CC (LA LEY 1/1889). Pero no me parece del todo exacta en tanto que con la analoga slo se extraen

18/44


principios a base de normas. Frente a ello hay que insistir, otra vez, en que el ordenamiento no son slo normas, ni los

principios son slo sus sntesis o su inspiracin o la ratio legis. Como mnimo hay que aadir, de una parte, que hay

principios generales del Derecho que no son los de sus normas, as como razones inspiradoras de normas que no sern

principios generales del Derecho; y, de otra, que la identidad de razn en que se basa la analoga solamente se podr

observar en virtud de los principios generales del Derecho que pueden ser anteriores y exteriores a las normas.

Conviene subrayar esto ltimo: son los principios los que permitirn cribar lo esencial en las normas de que se parte y

separarlo de lo accidental y, por tanto, los que desvelarn si hay o no la identidad de razn necesaria para la aplicacin

analgica. As que no es que la analoga permita sin ms inducir principios generales sino que son los principios

generales los que, primero, permiten establecer la analoga y, despus, los que cumplen su funcin de fuente

supletoria, aunque sea mediante la aplicacin analgica de normas que se referan a supuestos distintos.

Esta funcin supletoria no es consustancial a los principios generales del Derecho y bien podra haberse optado, como

sucede en otros ordenamientos, por otra forma de cubrir las lagunas de las normas sin que por ello los principios

generales del Derecho dejaran de serlo y de cumplir sus otras funciones, como tambin es concebible un ordenamiento

en que se les diera un valor superior.

Adems, puede haber principios que no cumplan esta funcin, y s las otras, ya sea porque no han sido descubiertos o

porque todas las cuestiones que podran caer dentro de su rbita estn atendidas por normas que por su misma

literalidad o por interpretaciones extensivas o por simple analoga -legis- han ocupado por completo el campo. Por eso

tambin sucede que un mismo principio cumple ms extensamente esta funcin en un sector del ordenamiento que en

otro. As, es un hecho que, como he explicado en otro lugar, el principio del enriquecimiento injusto despliega una

funcin mucho ms amplia en el Derecho administrativo que en el Derecho civil, no solo, aunque tambin, porque

encuentre mejor caldo de cultivo y tierra ms frtil en aqul que en ste, sino por la razn de que, mientras en Derecho

civil hay una serie de normas que regulan concretamente los problemas que ese principio es capaz de resolver (y no

siempre lo hacen en los trminos a que conducira la pura y directa aplicacin del principio), en Derecho administrativo

no las hay (7) .

Por otra parte, es posible que, aun manteniendo la opcin fundamental del art. 1.4 CC (LA LEY 1/1889), las normas

constitucionales o legales excluyan a los principios generales del Derecho como fuente supletoria en determinados

mbitos o para ciertos cometidos. En muchas de las reservas de ley hay un germen de exclusin de esta funcin de los

principios y hasta de la analoga, no slo exclusin de los reglamentos como se suele explicar. Pero eso no significa que

en esos sectores reservados a la ley no haya principios generales del Derecho: los hay y cumplirn sus otras funciones;

pero no la de fuente supletoria. Igualmente puede haber cometidos que slo pueden realizar algunas normas concretas

(la Constitucin, los Estatutos de Autonoma...) o todas las normas escritas (el bloque de la legalidad, en la expresin

de Hauriou).

Hay, adems, principios generales del Derecho que por su contenido no son aptos de por s para cumplir directamente

esa funcin de fuente, para colmar ninguna laguna, para resolver ningn caso. Son, como muchos preceptos legales,

incompletos y necesitan de su fusin con normas o con otros principios para formar una norma total. Es lo que sucede,

19/44


por ejemplo, con el llamado principio de precaucin: aun suponiendo a efectos especulativos que fuese un principio

general del Derecho, por s solo es incapaz de resolver nada. En concreto, no sirve para decidir si los poderes pblicos

pueden o no adoptar medidas limitativas de la libertad ante un riesgo no probado concluyentemente por la ciencia;

menos todava si, adems de poder adoptarlas, deben hacerlo; tampoco permiten determinar cules sean las medidas

pertinentes ni cundo su adopcin o falta de adopcin dar lugar a responsabilidad, etc. Para su aplicacin requiere

integrarse con normas concretas (sobre todo las que permitan o impongan a los poderes pblicos adoptar medidas

para proteger el medio ambiente o la salud) y otros principios (destacadamente, el de proporcionalidad). Aisladamente

considerado, slo ofrece la posibilidad de convertir en premisa para la aplicacin del Derecho lo que no es nada ms

que una hiptesis verosmil pero discutida y no confirmada por la ciencia (8) .

Ms frecuentemente lo que sucede es que lo que juega como fuente supletoria no es propia y directamente el principio

general del Derecho, que por su abstraccin y estructura no es apto para ello, sino, bien otras normas aplicadas

analgicamente porque as lo permiten o exigen los principios generales, segn ya hemos explicado, o bien una norma

no escrita deducida del principio (deducir es precisamente sacar consecuencias de un principio y deduccin es el

mtodo por el cual se procede lgicamente de lo general a lo particular) que ser la que actuar como fuente

supletoria. Una norma con una acotacin ms precisa de su presupuesto de hecho y de la consecuencia jurdica

correspondiente. Esto es, una norma que contiene una regla. Es lo que sucede, por ejemplo, con el principio general del

Derecho que prohbe el enriquecimiento injusto que, entre otras virtualidades, tiene la de haber engendrado una regla

segn la cual quien se enriquece a costa de otro sin causa tiene una obligacin de restitucin del valor (no de la cosa);

o, dicho desde la otra perspectiva, una regla en cuya virtud el empobrecido tendr un derecho de crdito frente al

enriquecido a su costa para cuya exigencia se le reconoce la actio de in rem verso (9) . No es una regla escrita, pero es

una regla jurdica con todos sus elementos: un claro presupuesto de hecho, una consecuencia jurdica y una accin para

su exigencia.

Pero no cabe confundir la norma no escrita deducida del principio con el principio mismo ni considerar agotado ste en

aquella manifestacin. Existe la tendencia a esa confusin sobre todo ante principios generales con gran fuerza

expansiva y hasta, podra decirse, subversiva del sistema legal. Se les quiere domear pero a veces se hace a costa de

arruinar buena parte de sus potencialidades. Precisamente el principio prohibitivo del enriquecimiento injusto que,

llevado hasta sus ltimas y ms frvolas aplicaciones, podra poner en jaque las instituciones ms asentadas, ofrece un

buen ejemplo del esfuerzo por contenerlo dentro de una regla especfica con requisitos minuciosos y de eliminar

cualquier otra virtualidad. Lo mismo me parece que est sucediendo con los tratamientos doctrinales del principio de

confianza legtima al que, ante el riesgo de su desbocada expansin, se le quiere encerrar entre requisitos muy

estrictos y slo para determinadas consecuencias. Pero me temo que, como en el ejemplo anterior, se est

identificando el principio general con una sola regla deducida del principio. sta es nicamente su fruto ms visible, pero

nada autoriza a cerrar el paso a que germinen otros y a que, en cualquier caso, el principio desarrolle sus otras

funciones con un significado y una amplitud mayor. Volviendo a nuestro ejemplo predilecto, el principio del

20/44


enriquecimiento injusto no se agota en esa regla y la correspondiente actio de in rem verso, sino que puede servir y

sirve efectivamente en el Derecho administrativo para excluir la duplicidad de indemnizaciones o cualquier otra forma en

que superen al dao sufrido, para evitar declaraciones de nulidad o para mitigar sus efectos, para reforzar el equilibrio

de las prestaciones contractuales... y hasta para pagar un premio de lotera a quien haba perdido el dcimo o para

otras muchas cosas en las que ni siquiera se tratar de restablecer un equilibrio patrimonial roto ni surgir una nueva

obligacin restitutoria (10) . Y me parece que, aunque peligroso y necesitado de exquisita moderacin, no cabe

condenar todo eso como aplicaciones desviadas y abusivas del principio por el hecho de que desborden la ms concreta

y significativa regla a la que ese principio ha dado lugar (11) . Algo similar podra decirse, creo, de la proteccin de la

confianza legtima y de otros principios generales: conviene no dar rienda suelta a la fantasa y a los vagos

sentimientos de justicia que algunos principios excitan, pero no a costa de reducirlos a la regla ms excelsa que hayan

originado ni de asfixiarlos dentro de ella; si para ciertas circunstancias han cristalizado as, en otras pueden cumplir

alguna de sus funciones en otra forma.

XVI. OTRAS FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Ni siquiera habiendo admitido tan ampliamente como lo hemos hecho las funciones descritas, se da una idea cabal de la

relevancia de los principios generales del Derecho. Y aunque no sea fcil sistematizar otras posibles funciones, conviene

al menos dar unas pinceladas.

A veces, aunque sea paradjico, los principios generales del Derecho, ms que colmar una laguna, la generan y

propician con ello la aparicin de nuevas normas, escritas o no, que resultaran superfluas sin ellos. Baste recordar que

fue un principio general el que llev a concluir que las infracciones administrativas tenan necesariamente que prescribir

y que ello fue lo que, ante la falta de normas que establecieran el plazo, origin una laguna (12) . Igualmente es el non

bis in idem y su aplicacin al concurso de varias normas administrativas sancionadoras el que hace surgir una laguna en

cuanto a la eleccin de cul de ellas sea la nica aplicable. Lo mismo ocurre ante las prestaciones del contratista

distintas de aquellas a las que est obligado: bien puede afirmarse que la legislacin de contratos resuelve claramente

que no surgir el derecho a su abono y que, por tanto, no hay laguna; pero lo que se entiende es que ello slo

resuelve que no nace un derecho contractual y que hay una laguna en cuanto a la forma de restablecer el equilibrio

patrimonial que se ha alterado injustamente si la prestacin adicional era necesaria o si hubo al menos un ejercicio

invlido o slo aparente del ius variandi (13) . Pero el fenmeno es ms amplio y hondo. No es una laguna propiamente

dicha la insatisfaccin de los simples anhelos sociales de atendimiento a ciertas necesidades y aspiraciones sentidas y

de una solucin en determinada direccin. Sin embargo, en la medida en que ello exprese un defecto de las normas y

una carencia para atender principios generales del ordenamiento no plasmados en las normas, se tender a ver ah

una laguna que se colmar con los mismos principios. Sern los principios, por tanto, no slo los que llenarn la laguna

sino, antes, los que la habrn hecho surgir.

Los principios generales del Derecho sirven tambin con frecuencia para justificar la eleccin de la norma aplicable de

entre muchas que, de una u otra forma, podran suministrar soluciones diversas al mismo caso. Y son tambin ellos los

que, ante preceptos legales, indicarn con cules otros hay que combinarlos para formar la norma total y con cules

21/44


guardan independencia, de modo que hay que aplicarlos autnoma y acumulativamente, o resultan incompatibles

debindose optar por la aplicacin de uno solo. En la situacin actual es sta una de las funciones ms notables de los

principios generales. Es as porque las dificultades, sobre todo hoy, no provienen igualmente de lo que dice cada norma

o cada ley; menos todava de la falta de normas, que ms bien sobran; por eso no se resuelven ni con su interpretacin

ni supliendo su falta ni, por tanto, con la funcin hermenutica o supletoria de los principios. Las dificultades dimanan de

la abundancia de normas, para colmo muchas de ellas ocasionales, fragmentarias y de muy cortas miras, hechas con

ignorancia unas de otras. Pero sern los principios generales los que articularn sus relaciones hasta restablecer la

armona. No se objete que eso se resuelve de acuerdo con criterios de jerarqua, especialidad o generalidad, absorcin,

subsidiariedad, prevalencia, consuncin o similares, porque slo los principios generales del Derecho determinarn en

cul de estas relaciones estn los preceptos en concurso y si se trata de un concurso opositivo o no. En numerosas

ocasiones el conflicto normativo ni siquiera se plantear como tal ni saldr a flote como sucede con infinidad de normas

en concurso sobre servicios pblicos, defensa de la competencia, competencia desleal, tributos, defensa del

consumidor, urbanismo, medio ambiente, etc., sino que se resolver sigilosa y tcitamente porque los mismos principios,

aun no reconocidos por nadie, sitan y orientan a los rganos encargados de su aplicacin.

En ocasiones, los principios generales se aplican no ante una laguna, sino frente y preferentemente a una norma legal

que s regula el supuesto. Es decir, que se aplican como fuente del Derecho directa, no supletoria. Se trata de un

fenmeno, si no patolgico, s paranormal, pero que se da igualmente y que, por eso, hay que tener en cuenta. As, por

ejemplo, nuestro Derecho siempre ha regulado las consecuencias de la invalidez de los contratos pblicos ya

ejecutados total o parcialmente con preceptos (antes art. 47 del Reglamento de Contratos del Estado, que luego se

recogi en normas con rango de ley y ahora luce en el art. 35.1 de la Ley de Contratos del Sector Pblico (LA LEY

10868/2007)) que se asemejan bastante a las de los arts. 1.303 y siguientes del CC y que imponen que las partes se

restituyan recprocamente las cosas que hubieren recibido o, si no fuere posible, que se devuelvan su valor. No parece

que quede lugar a la aplicacin del principio de enriquecimiento injusto y, en su lugar, acoge una solucin que no

coincide con la de ste: la legal lleva en todo caso a la destruccin retroactiva de los efectos producidos por el contrato

invlido, mientras que el principio, sobre todo tal y como es aplicado por los tribunales contencioso-administrativos,

lleva a dulcificar esa destruccin y hasta a amparar pretensiones de contenido idntico a las que podran ejercerse si el

contrato fuese vlido. Pero lo cierto es que los tribunales, salvo rarsimas excepciones, prescinden pura y simplemente

de la solucin legal y acuden a la que deriva del principio

Los Principios Generales Del Derecho (Atrevimiento Atribulado Sobre Su Concepto, Funciones e...

Documents

Transcript of Los Principios Generales Del Derecho (Atrevimiento Atribulado Sobre Su Concepto, Funciones e...