"Los procesos constituyentes latinoamericanos y el nuevo paradigma constitucional" por Roberto...

ÍNDICE

Editorial | 5

Los procesos constituyentes latinoamericanos y el nuevo paradigma constitucional/ The Latin-American constitutional processes and the new constitutional paradigmRoberto Viciano Pastor Rubén Martínez Dalmau | 7��!!

Apuntes sobre el constitucionalismo latinoamericano del siglo XIX. Una mirada histórica/ New latin-american constitutionalism and political constitutionalism XIX century Roberto Gargarella | 30��!!

Constitución y democracia en el nuevo constitucionalismo latinoamericano/ Democracy and Constitution in the new latin american constitutionalismCarlos Manuel Villabella Armengol | 49��!!

Las garantías constitucionales: perspectiva andina/ The constitutional warranties: Andean perspectiveRamiro Ávila Santamaría | 77��!!

La participación popular en el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Una mirada desde la perspectiva de los derechos / The popular participation in the new latin american constitutionalism. A view from the rights perspectiveJosefina A. Méndez López Danelia Cutié Mustelier | 94��!!

El momento constitucional ecuatoriano. Una aproximación desde la filosofía del derecho/ The Ecuadorian constitutional moment. One approximation beginning the legal rights philosophyJuan Morales Ordóñez | 116��!!

El constitucionalismo latinoamericano ante el reto de las migraciones en el siglo XXI / The latin american constitutionalism before the migrations in the XXI centuryOdette Martínez Pérez | 128��!!

Nuevo constitucionalismo latinoamericano y reforma político-electoral en México: consideraciones sobre la ciudadanización de los organismos electorales/ New latin american constitutionalism and political reform-electoral in Mexico: considerations about the citizenship of the electoral organizationsFabiola Coutiño Julián Hernández Salazar | 145��!!

Crisis de la democracia representativa/ Representative democracy crisisFrancisco José Paoli Bolio | 161��!!

Propuesta de nueva Constitución Política de México/ Proposal of a new Political Constitution of MexicoLuis Ponce de León Armenta | 174��!!

NOTA

Consideraciones acerca de la importancia del empleo del lenguaje no verbal para el exitoso desempeño profesional del jurista / Considerations about the importance of using non-verbal language for a successful professional performance of the law professionalAlisvech Aguila Carralero | 193��!!

DEBATE

Los códigos de conducta como mecanismos de regulación idóneos de la accesibilidad en materia de comercio electrónico / Codes of conduct as regulation mechanisms suitable for accessibility in electronic commerceDavid López Jiménez | 203��!!

CRÓNICA POLÍTICA

El voto nulo y las instituciones electorales en México / The null ballot and the electoral organizations in MexicoJosé Luis Mendoza Tablero | 219��!!

MINERVA

Mexi - canos. Cultura mexicana y posmodernidad / Mexi - Canos. Mexican culture and post-modernityMiguel Maldonado | 236��!!

S E C C I O N E S

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RESEÑA

La culpa de México. La invención de un país entre dos guerras / Mexico’s fault. The invention of a country between two warsOmar Eduardo Mayorga Gallardo | 247��!!

ACTUALIDAD EUROPEA

Globalización y crisis económica. ¿La resurrección del Estado? / Globalization and economic crisis. The resurrection of the State?Pedro Mercado Pacheco | 249��!!

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A R T I C U L O

* Recibido: 5 de abril de 2010. Aceptado: 5 de mayo de 2010. ** Catedrático de derecho constitucional en la Universitat de València y coordinador de la Red por el Nuevo Cons-titucionalismo ([email protected]).*** Profesor titular de derecho constitucional en la Universitat de València y presidente del Centro de Estudios Polí-ticos y Sociales ([email protected]).

RESUMENEl presente artículo hace un análisis del proce-so político desarrollado en América Latina en los inicios de este siglo, en el que ha habido un cambio de referentes, determinado por el advenimiento de nuevas fuerzas políticas y la elaboración de un modelo constitucional de nuevo tipo que ha implicado una ruptura con los patrones del constitucionalismo liberal y la inclusión de numerosos contenidos extraños a la doctrina clásica. En este sentido, se hace una breve valoración de algunos de los rasgos de los procesos constitucionales en Venezuela, Bolivia y Ecuador.

PALABRAS CLAVE: Derecho constitucional la-tinoamericano, nuevo constitucionalismo.

ABSTRACTThis article analyzes the political process de-veloped in Latin America at the beginning of this century where there has been a change of referents determined by the advent of new political forces and the development of a new kind of constitutional model that has implica-ted rupture with the patterns of liberal consti-tutionalism and the inclusion of many foreign content to the classical doctrine. In this sense, a brief assessment of some of the features of the constitutional process in Venezuela, Boli-via and Ecuador.

KEY WORDS: Latin-American constitutional law, new constitutionalism.

LOS PROCESOS CONSTITUYENTES LATINOAMERICANOS Y EL NUEVO PARADIGMA CONSTITUCIONAL*THE LATIN-AMERICAN CONSTITUTIONAL PROCESSES AND THE NEW CONSTITUTIONAL PARADIGM

Roberto Viciano Pastor**Rubén Martínez Dalmau***

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I U S 2 5 | V E R A N O 2 0 1 0 R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S D E P U E B L A

Sumario1. Introducción: procesos políticos de transformación y nuevas Constituciones latinoamericanas2. Los primeros pasos: la necesidad de la Constitución real en América Latina3. Del continuismo a la ruptura: los procesos constituyentes de la década de los noventa4. Los procesos del siglo XXI: apuntando hacia el constitucionalismo del Estado constitucional5. Conclusión6. Bibliografía

1. Introducción: procesos políticos de transformación y nuevas Constituciones latinoamericanas

Hasta hace dos décadas, si algo ha caracterizado tradicionalmente al consti-tucionalismo latinoamericano no ha sido su capacidad social integradora, su fuerza normativa ni su amplia legitimidad democrática. Más bien todo lo con-trario. Si algo demuestra la historia constitucional latinoamericana es el fallo del constitucionalismo en momentos en que o bien no era aplicable en territorios colonizados —la época del constitucionalismo revolucionario de finales del si-glo XVIII y principios del XIX—, o bien se aferraba a las tesis nominalistas de ese periodo oscuro de la historia constitucional que, teniendo su origen en las tesis positivistas del siglo XIX, no fue capaz de avanzar hacia lo que en otras latitudes configuró el Estado democrático y, más tarde, el Estado social de derecho. El constitucionalismo latinoamericano, salvo honrosas excepciones —y justamente este carácter excepcional apoya la validez general de la tesis—, ha sido de utilidad hasta hace poco tiempo, más para la historia de Constituciones nominales que para el análisis de verdaderos procesos de transformación social.

La situación ha sufrido un giro de ciento ochenta grados en los últimos veinte años. Desde la segunda mitad de la década de los años ochenta, ya a finales del siglo XX, se anunciaban cambios que pronosticaban la cercana conciliación entre Constituciones formales y materiales. Los procesos de democratización fueron impulsados, en algunos lugares, por las propias fuerzas del sistema —en deter-minados casos incluso las autoritarias—; en otros, llanamente, por la activación directa del poder constituyente por el pueblo. Cuestión diferente ha sido la apre-hensión de las tesis constituyentes por el poder constituido, lo que ha incidido en el final poco cohesionado de los procesos constituyentes más débiles;1 pero esta

1 Como ha sido el caso de la Constitución colombiana de 1991 o la ecuatoriana de 1998; también, en cierta medida, después de los acuerdos de octubre, de la Constitución boliviana de 2009. Véase infra, apartados 2 y 3.

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L O S P R O C E S O S C O N S T I T U Y E N T E S L A T I N O A M E R I C A N O S . . .

última tendencia, por desgracia, no parece configurarse como una particularidad del constitucionalismo latinoamericano sino, finalmente, como un elemento intrínseco al propio concepto de constitucionalismo como proceso político.2 Lo cierto, en definitiva, es que el panorama constituyente —y, por ende, constitu-cional— latinoamericano ha experimentado cambios sustanciales en los últimos años que figuran la existencia de un nuevo constitucionalismo.

La hipótesis de la existencia de un nuevo constitucionalismo plantea nece-sariamente la sustitución de un constitucionalismo tradicional. Estos cambios, que en la historia constitucional general se han dado en momentos históricos concretos relacionados con contextos bien definidos —constitucionalismo libe-ral revolucionario, constitucionalismo liberal nominalista, constitucionalismo democrático y constitucionalismo social, que se resumen en las expresiones Constitución, por un lado, y Estado social y democrático de derecho, por otro—, aparecen en las últimas décadas en América Latina con fuerza renovada, mar-cando diferencias con el constitucionalismo latinoamericano anterior. Frente a una Constitución débil, adaptada y retórica, propia del constitucionalismo lati-noamericano tradicional —históricamente incapaz de activar procesos políticos de avance social—, el nuevo constitucionalismo, fruto de las asambleas consti-tuyentes comprometidas con procesos de regeneración social y política, plantea un nuevo paradigma de Constitución fuerte, original y vinculante, necesaria en unas sociedades que han confiado en el cambio constitucional la posibilidad de una verdadera revolución.

En definitiva, es clave para entender el resurgir constituyente latinoamericano la constatación, no sólo teórica sino principalmente empírica, de que el cons-titucionalismo como proceso político de transformación social conforma Cons-tituciones adecuadas a la fuerza con que aquél emerge. Un constitucionalismo incapaz de promover transformaciones radicales producirá textos nominales, sólo válidos para el mantenimiento de las elites en los circuitos de decisión pública y, naturalmente, privada. Por el contrario, un constitucionalismo fuerte, amplio no sólo en sus expectativas sino en su fuerza social, comporta más participación, mayor transparencia y, en definitiva, Constituciones transformadoras, asentadas en una amplia base de legitimidad democrática. Por ello, se hace necesario para el análisis riguroso de los textos constitucionales latinoamericanos estudiar las fuerzas que los impulsan; esto es, las asambleas constituyentes.

En este sentido, el presente artículo plantea algunos rasgos generales de este nuevo constitucionalismo que han promovido las últimas asambleas constitu-

2 Lo que ha llevado al planteamiento de tesis cuestionadoras del concepto clásico de relación entre poder constitu-yente y constituido; la más conocida es la de NEGRI, Antonio, El poder constituyente. Ensayo sobre las alternativas de la modernidad, Madrid, Libertarias-Prodhufi, 1994, p. 29.

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yentes latinoamericanas como procesos político-sociales de transformación, con participación directa del pueblo y que, desde el proceso colombiano de 1991 hasta el ecuatoriano de 2008, o la votación final sobre el texto boliviano de 2009, se traduce en experiencias plenamente democráticas que servirán de referencia en el constitucionalismo del futuro. Estamos, en definitiva, frente a un nuevo paradigma constitucional, aunque previsiblemente de carácter transitorio hacia un modelo más asentado. Se plantea en el artículo, por lo tanto, la necesidad de tener en cuenta algunos elementos en el análisis del origen y significado de las nuevas asambleas constituyentes latinoamericanas y, necesariamente, de su producto: las Constituciones del nuevo constitucionalismo latinoamericano.3

2. Los primeros pasos: la necesidad de la Constitución real en América Latina

Las Constituciones latinoamericanas tradicionales, si no todas, muchas de ellas, durante mucho tiempo han servido a los estudios académicos para dar por pro-bada la existencia de un constitucionalismo poco útil, reiterado y reiterativo, y han sido nombradas en multitud de clases como ejemplo de mal funcionamiento constitucional. Con independencia de que, en especial durante su conformación y surgimiento, las Constituciones realizaron un papel importante al apostar por el modelo liberal4 —apuesta comprensible, probablemente conveniente, en un momento inmediatamente posterior a la consecución de la independencia por parte de las nuevas repúblicas—, con el paso del tiempo estas Constituciones tra-dicionales, en buena medida clásicas, de América Latina, en general prefirieron conservar la búsqueda de soluciones externas a problemas internos sin un previo estudio de los efectos de la importación, y en vez de promover un verdadero debate republicano entre el pueblo, continuaron como fruto de elites formadas en universidades extranjeras, que preferían una adaptación de mecanismos cons-

3 Varios de los argumentos citados en el presente artículo pueden encontrarse en reflexiones anteriores de los auto-res, que han realizado en estas páginas un esfuerzo de orden de los argumentos y de síntesis de sus conclusiones. En general, cfr. VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “Venezuela en transición, América Latina en transición”, Ágora. Revista de Ciencias Sociales, núm. 13, 2005, pp. 7-10; VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén (dirs.), Dictamen sobre el proyecto de Constitución de Bolivia, La Paz, REPAC, 2007, y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, El proceso cons-tituyente boliviano (2006-2008) en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano, La Paz, Enlace, 2008.4 Como afirma GARGARELLA, las Constituciones liberales aparecidas entre 1810 y 1860 pueden verse como una re-acción a dos alternativas más bien opuestas acerca de cómo organizar la vida institucional de la comunidad: una concepción constitucional perfeccionista o conservadora y una concepción colectivista o radical. Frente a estas dos propuestas, presentadas por el liberalismo como propuestas extremas, la alternativa constitucional liberal cumplió un papel enormemente importante para el desarrollo institucional de la región (GARGARELLA, Roberto, “El periodo fundacional del constitucionalismo sudamericano (1810-1860)”, Desarrollo Económico, vol. 43, núm. 170, 2003, pp. 305-328.

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titucionales que habían sido pensados para países y sociedades diferentes a la reflexión sincera de las soluciones que podían ser eficaces y apropiadas para sus propios entornos. La dudosa efectividad real de este constitucionalismo adap-tado —que, por otro lado, era de prever— de muchas de las Constituciones lati-noamericanas tradicionales ha incidido en una visión nominalista de sus textos, fácilmente mutados tanto formal como materialmente. Una deuda que parece deben pagar incluso cuando las circunstancias ya no son las mismas.

En efecto, desde la segunda mitad de la década de los años ochenta se apreciaron en América Latina cambios constitucionales que avanzaban hacia una recuperación del concepto de Constitución, y que apuntaban hacia lo que ya se reconoce como un nuevo paradigma constitucional. FIX-ZAMUDIO los seña-laba a mediados de los años noventa, haciendo referencia a las Constituciones guatemalteca de 1985 y brasileña de 1988, entre otras, y advirtiendo que se concretaban cambios de planteamientos constitucionales que, con el tiempo, acabarían confirmándose. “Estos cambios abundantes y dinámicos indican una transformación y actualización de las leyes fundamentales de Latinoamérica, pero también señalan la creciente importancia que se otorga a los documentos constitucionales en la vida política de nuestros países, que nos conduce, así sea de manera paulatina, hacia la aplicación de dichos textos en la realidad y a superar la existencia de Constituciones nominales o semánticas”.5 Se trataba del anuncio del fin de una era constitucional nominalista y poco original y del inicio de nuevas luces en el constitucionalismo latinoamericano.

De esta manera, el producto de estos cambios constitucionales anunciaba algunos de los rasgos que se consolidarían en los procesos constituyentes rup-turistas unos años después: la preocupación y la efectiva protección de los dere-chos, la apuesta por la integración regional, o la incorporación de nuevas formas de organización estatal.6 Aunque las reformas constitucionales de la década de los años ochenta no fueron producto de rupturas —algunas posteriores o bien fueron fruto de constituyentes dirigidas por regímenes no democráticos, como el peruano de 1993, o de reformas institucionales sin activación directa del poder constituyente, como fue el caso de Argentina en 1994—, lo cierto es que los con-tinuismos intentaron librarse de la vieja estela nominalista y manifestar reformas cuasirrupturistas, a pesar de las intrínsecas dificultades en llevar adelante este tipo de avances. Fue el caso, principalmente, del proceso constituyente brasileño

5 FIX-ZAMUDIO, Héctor, “Algunas tendencias predominantes en el constitucionalismo latinoamericano contemporá-neo”, en COMBELLAS, Ricardo (coord.), El nuevo derecho constitucional latinoamericano, Caracas, Fundación Konrad Adenauer, 1996, vol. I, p. 46.6 En general, cfr. ORTIZ-ÁLVAREZ, Luis y LEJARZA A., Jacqueline, Constituciones latinoamericanas, Caracas, Academia de Ciencias Políticas y Sociales, 1997, pp. 14 y ss.

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de 1987-1988, inscrito —como manifiesta PILATTI— en un proceso de transición del régimen autoritario, de naturaleza militar-empresarial, que estableció el golpe de 1964, hacia un sistema democrático; una transición que tuvo que enfrentar sus propias contradicciones de relación con el poder constituido, en particular una Asamblea Nacional Constituyente que nació condicionada por las reglas dictato-riales concebidas para producir mayorías parlamentarias cercanas al partido del régimen y que, por la propia dinámica constituyente, fue adoptando decisiones propias de un foro de avanzada. “El resultado de sus trabajos acabó semejándose más al modelo deseado por las fuerzas progresistas minoritarias en su interior que al modelo que pretendía el conservadurismo mayoritario que la inició”.7

Cuando apareció el primero de los procesos constituyentes del nuevo consti-tucionalismo latinoamericano, el colombiano de 1991, la forma había cambiado radicalmente y se apreciaba un inicio claro de activación de la soberanía del pueblo a través del proceso constituyente. Para América Latina se trataba —y en buena medida aún se trata— de una necesidad. Como se justificará más adelante, el nuevo constitucionalismo latinoamericano surge de movimientos cívicos com-binados con propuestas políticas adoptadas por los pueblos, en escenarios de alta conflictividad social y política. La activación del poder constituyente, en este sentido, guarda relación directa con el carácter revolucionario de su origen. En efecto, la reivindicación del poder constituyente que está planteando el nuevo constitucionalismo latinoamericano vuelve a formas primeras de ejercicio de este poder, propias del constitucionalismo revolucionario. Frente a las transiciones pactadas, el poder constituyente —que entra plenamente en vigencia cuando ya no es necesaria sólo una transición política, sino también jurídica— plantea la fórmula original de democracia y da forma a la naturaleza radical del cons-titucionalismo. A medida que el poder constituyente marca sus diferencias con el constituido, con todo lo que ello conlleva de replanteamiento de conceptos como el de legitimidad o representación, cada uno se refugia en su naturaleza: el poder constituido en la institucionalidad y el orden de pretensión inalterable, y el poder constituyente en la legitimidad primera y la creación. En términos de NEGRI, “el paradigma del poder constituyente es el de una fuerza que irrumpe, quebranta, interrumpe, desquicia todo equilibrio preexistente y toda posible continuidad. El poder constituyente está ligado a la idea de democracia como poder absoluto. Es, por consiguiente, el del poder constituyente, como fuerza impetuosa y expansiva, un concepto ligado a la preconstitución social de la to-

7 PILATTI, Adriano, A Constituinte de 1987-1988. Progressistas, conservadores, ordem econômica e regras do jogo, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2008, p. 311.

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talidad democrática. Esta dimensión, preformativa e imaginaria, tropieza con el constitucionalismo de manera precisa, fuerte y durable”.8

En el marco del constitucionalismo, poder constituyente y poder constituido cobran significado el uno en el otro. El poder constituido obtiene su legitimidad del constituyente, y éste es consciente de que su ebullición es una facultad de extraordinario alcance que acabará separando sus componentes y destilando el producto legitimado y legitimador denominado Constitución. Es justamente esta conciencia respecto al potencial revolucionario del poder constituyente, que hunde sus raíces en el origen del concepto pero que, a la vez, fue consciente-mente olvidado por las constituyentes de elites, la que diferencia al viejo y al nuevo constitucionalismo en América Latina. Desde este punto de vista, el nuevo constitucionalismo latinoamericano es un constitucionalismo sin padres. Nadie, salvo el pueblo, puede sentirse progenitor de la Constitución, por la genuina dinámica participativa y legitimadora que acompaña a los procesos constituyen-tes. Desde la propia activación del poder constituyente, a través de referéndum hasta la votación final para su entrada en vigor,9 pasando por la introducción participativa de sus contenidos, los procesos se alejan cada vez más de aquellas reuniones de elites del viejo constitucionalismo para adentrarse, con sus ventajas y sus inconvenientes, en su propio caos, del que se obtendrá un nuevo tipo de Constitución: más amplia y detallada, de mayor originalidad, pensada para servir a los pueblos, cercana de nuevo al objetivo revolucionario.

La explicación de por qué América Latina está siendo protagonista de este renovado —en buena medida recuperado— paradigma de constitucionalismo necesitaría de un trabajo de dimensiones mucho mayores que el que se presenta. Todavía han sido pocas —aunque ya considerables— las experiencias constitu-yentes que ofrecen insumos de análisis para plantear conclusiones generales de amplia validez. Pero, en definitiva, se puede resumir en que América Latina ne-cesita un constitucionalismo transformador y, por ende, una Constitución real. Una hipótesis de esas dimensiones sólo puede permanecer, por el momento, en ese mismo terreno, el de la hipótesis. Aunque se reivindica ampliamente el ca-rácter evolutivo del constitucionalismo10 —en un sentido diferente a los cambios

8 NEGRI, El poder constituyente…, cit., p. 29. 9 De hecho, las constituyentes que no han planteado las dos fases directamente legitimadoras del texto constitucio-nal definitivo a través de un referéndum sobre el proyecto de Constitución, han creado productos más débiles; es el caso colombiano de 1991 —entendible por su carácter pionero en el nuevo constitucionalismo— y el ecuatoriano de 1998, que finalmente tuvo que ser sustituido pocos años después por un proceso continuista en buena medida, pero superador de aquellas deficiencias. En general, cfr. MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El proyecto de Constitución de Ecuador como último ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, Entre Voces, núm. 15, agosto-septiembre de 2008, pp. 67-71.10 Desde no hace muchos años se reconoce la evolución propiciada del constitucionalismo, fundamentada no sólo

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sucesivos clásicos, puesto que, en esencia, el constitucionalismo nunca ha dejado de cambiar, evolucionando o involucionando—, e incluso cuando autores como HESSE afirman que esa evolución es intrínseca al propio concepto de Constitu-ción —lo que convertiría a la Constitución en “constitución en el tiempo”—,11 lo cierto es que no deja de causar reticencias la defensa de que, en su versión moderna, es el constitucionalismo latinoamericano el que está determinando las características de su último perfil. Esto es lógico por diversas razones, entre ellas las características intrínsecas y particulares del constitucionalismo latinoameri-cano tradicional, que todavía pesa sobre el más amplio sector de la doctrina, en especial la europea.12

Por otro lado, esta traducción constitucional de propuestas originales y de avances democráticos no ha tenido lugar tanto en la investigación jurídica y política como por la vía del hecho. La explicación de la realidad necesita toda-vía de un esfuerzo teórico importante —si bien posterior a los acontecimientos, porque es fácil constatar que los esfuerzos anteriores a los hechos no han sido suficientes— que aporte fundamentos de investigación a los nuevos procesos constituyentes. Pero, con independencia de esta necesidad, lo cierto es que los procesos latinoamericanos han permitido nuevamente que la teoría y la práctica constitucional, como sucedió en su origen, converjan después de un largo perio-do de profundas divergencias. Alejamiento que, en el constitucionalismo desa-

en una realidad, sino en una voluntad de búsqueda de esa realidad. “El constitucionalismo contemporáneo —afirma CARBONELL— ha definido sus rasgos característicos en los últimos cincuenta años, sobre todo a partir del final de la Segunda Guerra Mundial [...]. Sin embargo, desde entonces el constitucionalismo no ha permanecido como un mo-delo clásico, sino que ha seguido evolucionando en muchos sentidos [...]. Cuando se habla de neoconstitucionalismo, ya sea en singular o en plural, se está haciendo referencia a dos cuestiones que deben estudiarse por separado. Por una parte, [...] a una serie de fenómenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que se ha llamado paradigma del Estado constitucional. Por otro lado, con el término neoconstitucionalismo se hace referencia a una determinada teoría del derecho que ha propugnado en el pasado reciente por esos cambios y/o que da cuenta de ellos, normalmente en términos bastante positivos o incluso elogiosos”. CARBONELL, Miguel, “Nuevos tiempos para el constitucionalismo”, en CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, pp. 9 y 10.11 “Toda Constitución es Constitución en el tiempo: la realidad social, a la que van referidas sus normas, está some-tida al cambio histórico y éste, en ningún caso, deja incólume el contenido de la Constitución. Cuando se desatiende dicho cambio, el contenido constitucional queda petrificado y, a corto o largo plazo, no podrá cumplir sus funciones. De la misma forma, la Constitución puede incumplir sus tareas cuando se adapta sin reservas a las circunstancias de cada momento; en ese caso sus normas ya no son pauta de las circunstancias, sino que son éstas las que actúan como parámetros de sus normas [...]. Por eso, desde la perspectiva de Constitución en el tiempo, la Constitución sólo puede cumplir sus tareas allí donde consiga bajo cambiadas circunstancias preservar su fuerza normativa, es decir, allí donde consiga garantizar su continuidad sin perjuicio de las transformaciones históricas, lo que presupone la conservación de su identidad”. HESSE, Conrado, “Constitución y derecho constitucional”, en BENDA, Ernesto et al., Manual de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 2001, p. 9.12 No se trata, como es de suponer, de una falta de interés injustificada en este viejo constitucionalismo; por el con-trario, las razones de esta actitud han sido muchas, y argumentadas con detalle por la doctrina, como su naturaleza nominalista, impropia de tiempos en que el nominalismo ya debería haber pasado a la historia. En general, cfr. VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucio-nalismo latinoamericano”, Ágora. Revista de Ciencias Sociales, núm. 13, 2005, pp. 55-68.

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rrollado, se ha expresado en los últimos tiempos en un déficit en la regeneración constitucional y en el avance en la protección de los derechos y su relación con el poder, lo que podría arrinconar en el olvido el relevante entendimiento de que, como afirma CLAVERO, el constitucionalismo es un sistema que toma como punto el reconocimiento de derechos, y lo hace para el mismo establecimiento de unos poderes sociales. “Los unos se deben a los otros, los poderes a los derechos. Han de garantizarlos y promoverlos. Para eso sirven constitucionalmente. Lo primero, el derecho, es lo primario o precedente; lo segundo, el poder, lo secundario o derivado”.13 En efecto, el constitucionalismo de los países desarrollados, desde el importante paso que fue la evolución del constitucionalismo democrático al social, apenas ha contado con avances importantes en campos de referencia como el de la legitimidad democrática o el de la ampliación de los derechos a través de la garantía constitucional; en todo caso, el avance, si ha tenido lugar, ha sido por la vía del hecho y desde la formulación menos garantista,14 que ha producido un debilitamiento de la tensión entre ciudadanos y poder público, que es eje del constitucionalismo.

A diferencia de esta situación, justamente para la comprensión de la evolu-ción constitucional latinoamericana se encuentra la cuestión de la necesidad de la Constitución real. Los grandes cambios constitucionales analizados se relacionan directamente con las necesidades de las sociedades, con sus circuns-tancias culturales, y con el grado de percepción que estas sociedades posean sobre las posibilidades del cambio de sus condiciones de vida que, en general, en América Latina no cumplen con las expectativas esperadas en los tiempos que transcurren. Algunas sociedades latinoamericanas, al calor de procesos sociales de reivindicación y protesta que han tenido lugar en tiempos recientes, han sen-tido con fuerza esa necesidad, que se ha traducido en lo que podría conocerse como una nueva independencia, dos siglos después de la política. Independencia que esta vez no alcanza sólo a las elites de cada país, sino que sus sujetos son, principalmente, los pueblos. El interés por el constitucionalismo y el papel de las Constituciones para el avance de las sociedades ha aumentado en muchos países de América Latina, en paralelo al incremento de la conciencia de explotación de sus ciudadanos y ante la evidencia de la escasa identidad entre los intereses de los

13 CLAVERO, Bartolomé, Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales, Madrid, Trotta, 1997, p. 250.14 Como afirma PISARELLO, “el grado de satisfacción de los derechos sociales, sobre todo en las zonas privilegiadas del planeta, ha estado a menudo ligado a las simétricas relaciones de poder existentes entre los países y zonas centrales y los países y regiones periféricos. El acceso, en consecuencia, de los habitantes de los países ricos a niveles crecientes de consumo, incluso bajo la forma de derechos, ha tenido lugar, en parte, al precio del empobrecimiento de los pue-blos y regiones más vulnerables y de la negación de derechos básicos a las generaciones futuras” (PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007, p. 12).

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representantes políticos y los representados. Es en América Latina donde está teniendo lugar un último momento constituyente que moderniza el constitucio-nalismo en la región, rompe con los principios incorporados en el viejo consti-tucionalismo latinoamericano y supone una aportación más que significativa al constitucionalismo, entendido como globalidad.15

3. Del continuismo a la ruptura: los procesos constituyentes de la década de los noventa

En el sentido expresado, tanto la falta de experimentación del Estado social como la situación social de hastío y de conciencia de la necesidad de recuperar la dignidad en un marco diferente, alcanza a una buena parte de los países la-tinoamericanos. Y, por otra parte, desde las manifestaciones constituyentes de la década de los noventa, el constitucionalismo latinoamericano parece haber asumido un perfil diferenciado y diferenciador, en sintonía con los procesos de cambio que, de forma paralela, se han experimentado; las Constituciones res-ponden no tanto a lo que deberían ser, sino a lo que deben ser para provocar la ruptura con el sistema anterior y a la creación de un nuevo marco jurídico, polí-tico, económico y social. Se trata de unas condiciones que alimentan el carácter transitorio de estas Constituciones.16

Aunque, como se ha hecho mención con anterioridad, han podido existir experiencias paralelas en el ámbito regional, parece claro que la primera manifes-tación constituyente que define un punto y aparte en la evolución constitucional latinoamericana fue el proceso constituyente colombiano, que dio fruto a la Constitución Política de Colombia de 1991, donde, aun de una forma imperfecta

15 VICIANO y MARTÍNEZ, “El proceso constituyente…”, cit., p. 55. No hay que dejar de tener en cuenta que, para un sector más conservador de la doctrina, las asambleas constituyentes no están legitimadas para actuar contra la Constitu-ción dada, con la que conviven. Se trata de la negación explícita de concepto de poder constituyente como poder primario, hasta el límite de definir la actuación constituyente como golpe de Estado. Las críticas más conocidas en este sentido son las de BREWER-CARÍAS en referencia a la asamblea constituyente venezolana de 1999, pero cuyo argumento bien podría aplicarse al caso colombiano de 1991 y al caso ecuatoriano de 2007. El autor plantea que las dos únicas opciones en América Latina son la democracia y el autoritarismo; avisa sobre el hecho de que “la crisis de la democracia que nos está afectando en muchos países latinoamericanos, muchas veces ha tenido su origen en la incomprensión del liderazgo partidista, que todo lo ha controlado, en introducir a tiempo las reformas necesarias para permitir la evolución de la misma, sin traumas, rupturas o quiebras del régimen constitucional”. Al respecto, advierte que “no hay que llegar a la incomprensión que tuvieron los partidos políticos en Venezuela en reformar a tiempo el sistema político, lo que condujo, en definitiva, a la producción de un golpe de Estado por una Asamblea Nacional Constituyente, que si bien fue electa, no tenía poder legítimo alguno para violar la Constitución, como lo hizo” [BREWER-CARÍAS, Allan, Reflexiones sobre el constitucionalismo en América Latina (con una Biblio verbi grafía del autor), Caracas, Editorial Jurídica Venezolana, 2001, p. 47].16 Cfr. VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “Venezuela en transición…”, op. cit.

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pero claramente reconocible, aparecen algunos de los rasgos que impregnarán los procesos constituyentes sucesivos: se da comienzo así al que hemos denomi-nado nuevo constitucionalismo latinoamericano. Existe una diferenciación real de origen, y por lo tanto legitimadora, entre la Constitución colombiana de 1991 y sus precedentes en el mismo país: la activación directa del poder constituyente por el pueblo colombiano, fruto de la necesidad social, aunque sus propulsores fueran, principalmente, docentes y estudiantes universitarios.17

Desde el inicio del proceso constituyente colombiano hasta la sentencia de la Corte Suprema que declaraba el carácter originario de la asamblea constituyente,18 pasando por las particularidades del proceso y, desde luego, su resultado, en Colombia comenzó una revolución constituyente que rescató los principios de soberanía popular y reivindicó la doctrina clásica del poder constituyente.19 La concertación partidocrática hacia una reforma constitucional excluyente en el caso colombiano cobró forma en el denominado Acuerdo de la Casa de Nariño, que finalmente falló en su intento de reforma constitucional. Las condiciones jurídicas, políticas y sociales —Constitución decimonónica y nominalista, biparti-dismo, violencia política y presencia de guerrillas, presión de los intereses de las organizaciones de narcotraficantes…— apuntaron hacia la necesidad del cambio constitucional a través de la ruptura. Iniciativas como la marcha del silencio, promovida tras la muerte de Galán, apuntaron de lleno hacia la activación di-recta del poder constituyente, que cobró forma con la séptima papeleta en las elecciones del 11 de marzo de 1990.20

Por lo tanto, el camino de la Constitución de 1991, como afirma AMADOR, fue producto de un movimiento espontáneo que se agotó en el proceso de salto de obstáculos hasta que fue asumido por los partidos políticos y el gobierno tomó las riendas de la iniciativa. Por esa razón, el aporte colombiano fue más en el procedimiento de ruptura con el sistema anterior, a través de la activación directa del poder constituyente, que en lo que el proceso constituyente produjo en sí.21 De hecho, incluso ante la forma como se había producido la convocatoria, tuvo lugar un primer debate constituyente sobre si era necesario un cambio constitu-cional o una reforma de la Constitución de 1886, todavía vigente en el momento

17 Al respecto, cfr. BUENAHORA FEBRES-CORDERO, Jaime, El proceso constituyente de la propuesta estudiantil a la quiebra del bipartidismo, Bogotá, Tercer Mundo, 1991.18 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 9 de diciembre de 1990 (Exp. No. 2214).19 En general, cfr. RAMÍREZ CLEVES, Gonzalo Andrés, Límites de la reforma constitucional en Colombia. El concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.20 Cfr. AMADOR VILLANEDA, Santiago, “El camino de la Constitución de 1991: diario de la exclusión”, en MEJÍA QUINTANA, Óscar, Poder constituyente, conflicto y Constitución en Colombia, Bogotá, Universidad de los Andes, 1995, pp. 90 y ss.21 De hecho, el propio autor califica a la Constitución de 1991 como un proceso inacabado. Cfr. ibidem, pp. 120 y ss.

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con sus reformas. Finalmente, la Asamblea Constituyente optó por el cambio de norma fundamental, pese a algunas opiniones contrarias al cambio de Constitu-ción.22 Con el tiempo, la reflexión aparece más de forma que de fondo porque, como demuestra GUASTINI, reforma constitucional e instauración constitucional son cosas simplemente indistinguibles bajo un perfil sustancial.23

Podríamos referirnos largamente a las características materiales de la Cons-titución colombiana que la diferencian ampliamente del constitucionalismo anterior, no sólo colombiano —particularmente falto de reflexiones globales— sino latinoamericano. Algunas de estas características son la inclusión, en aquel momento innovadora, de mecanismos de democracia participativa24 —que han sido mejorados y ampliados en textos constitucionales latinoamericanos poste-riores—,25 la mejora en el reconocimiento y la protección de los derechos fun-damentales o la compleja regulación del papel del Estado en la economía. Pero la característica clave es la necesidad de una constituyente en la Colombia que iniciaba, con pocas esperanzas y un horizonte oscuro, la década de los noventa; necesidad que, en su sustancia, era compartida en Ecuador y en Venezuela a mediados y finales de esa década.

Desde una perspectiva crítica, muchos se cuestionan la utilidad del proceso constituyente colombiano; incluso se habla del fracaso a la vista de la situación actual del país y de la falta de conclusión en la situación de violencia política,

22 V. gr. NARANJO, para quien “por la vía de la reforma podrían haberse obtenido los mismos resultados [...], por otra parte, un cambio de Constitución por otra sólo se justifica cuando se va a modificar en un país la forma de Estado, el sistema de gobierno o el régimen político. No fue éste el caso de la Constitución de 1991; en efecto, Colombia sigue teniendo la forma de Estado unitaria consagrada en 1886 [...], así como el sistema de gobierno presidencial y el régimen político democrático consagrados en todas las Constituciones nacionales, desde la primera, expedida en Cúcuta en 1821” (NARANJO MESA, Vladimiro, “La reforma constitucional colombiana de 1991”, en varios autores, Experiencias constitucionales en el Ecuador y en el mundo. Memorias del Seminario Internacional de Derecho Constitucional Comparado, Quito, Projusticia-Coriem, 1998, p. 223).23 GUASTINI, Riccardo, “Sobre el concepto de Constitución”, en CARBONELL, Miguel, Teoría del neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007, p. 25.24 Como ejemplo, por primera vez en el constitucionalismo latinoamericano, la Constitución colombiana de 1991 incorpora la revocatoria del mandato para algunos cargos públicos. Se entiende que los gobernadores y alcaldes cuentan con mandato imperativo por parte de los ciudadanos, y están obligados a aplicar los programas que propu-sieron al electorado, que hace las veces de contenido del mandato imperativo (artículo 259). El desarrollo posterior (leyes estatutarias 131 y 134 de 1994) todavía es más obstaculizador para la vigencia del mandato imperativo: es necesario reunir el 40% de los votos válidos emitidos en la elección del mandatario para convocar el revocatorio; sólo pueden votar los que sufragaron en aquella elección, y se consigue la revocatoria si se obtiene el 60% de votos en contra del mandatario.25 En particular en el sistema venezolano, donde el mandato revocatorio alcanza a todos los cargos públicos de elección popular, incluido el presidente de la República. El primer referendo revocatorio de un jefe de Estado en la historia contemporánea latinoamericana tuvo lugar en Venezuela el 15 de agosto de 2004. En este sentido, tanto la Constitución ecuatoriana de 2008 como la Constitución de Bolivia de 2009 prevén la revocatoria del mandato para todos los cargos públicos, incluido el presidente del Estado, e incluso incorpora requisitos menos estrictos y, por lo tanto, más factibles, para la activación de la revocatoria (artículos 105 de la Constitución del Ecuador; 171 y 240 de la Constitución de Bolivia).

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cuya erradicación fue el principal objetivo del proceso constituyente colombiano. En todo caso, el fracaso no es del propio proceso constituyente, sino del hecho constatable de que no se produjera al mismo tiempo una ruptura del sistema político existente y que, por tanto, la debilidad de la Constitución de 1991, como lo han demostrado los embates posteriores, fuera una de sus características. La Constitución de 1991, fruto de una coyuntura excepcional, y a pesar de las posibilidades de integración de la insurgencia —que se demostró en el caso de algunos grupos insurrectos— fue desarrollada y gestionada en buena parte por los mismos grupos de poder que habían originado el colapso del sistema y la necesidad del proceso constituyente. Además, estas críticas ocultan el papel que han realizado otros sujetos para el avance de los derechos fundamentales en el país, principalmente por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana.

Tras el proceso constituyente colombiano, correspondió la oportunidad al Ecuador. El proceso ecuatoriano siguió otros derroteros, obteniendo en general un resultado desfavorable respecto a las expectativas que había depositado en él el pueblo ecuatoriano. Resultado de esta situación fue la convocatoria de un nuevo proceso constituyente, en buena medida revisor del de 1998, nueve años después. Pero a pesar de la situación difícil en que se dio el proceso constitu-yente ecuatoriano, fruto por otro lado de las condiciones de confrontación con los poderes constituidos en cuyo marco se desarrolló, en el texto que resultó se mantuvieron algunos de los rasgos principales que había inaugurado la Consti-tución colombiana de 1991,26 e incluso se subrayaron algunos más.27 La Cons-titución ecuatoriana de 1998 marcó notables diferencias con las anteriores de este mismo país, fruto del contexto y las peculiaridades con que se desarrolló el proceso constituyente ecuatoriano,28 y que estuvo en relación tanto con las peculiaridades de la transición vigilada que se realizó como de los elementos particulares ecuatorianos, entre ellos el sistema de partidos y la organización de los movimientos indígenas.29

26 No sólo los formales, como la extensión o la complejidad del articulado, sino también materiales, entre ellos la extensión del catálogo de derechos sociales y el reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, la aparición de instrumentos de democracia participativa, etcétera.27 Como la especial referencia a grupos vulnerables de población o la extensa regulación del sistema se seguridad social.28 Al respecto cfr. la introducción de AYALA MORA, Enrique, “Algunas reflexiones sobre la Asamblea Constituyente de 1997-1998”, y ANDRADE, Pablo, “Negociando el cambio: fuerzas sociales y políticas en la Asamblea Constituyente ecuatoriana de 1998”, ambos en ANDRADE, Santiago et al. (eds.), La estructura constitucional del Estado ecuatoriano, Quito, Universidad Andina Simón Bolívar, 2005 (edición española de Tirant lo Blanch, Valencia, 2006).29 Cfr. SÁNCHEZ, Francisco, ¿Democracia no lograda o democracia malograda? Un análisis del sistema político del Ecuador: 1979-2002, Quito, Flacso, 2008, en particular pp. 27 y ss., y 191 y ss.

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Con todo, el texto que produjo el proceso constituyente venezolano fue el ejemplo más contundente de lo que acabaría denominándose nuevo constitu-cionalismo latinoamericano. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, votada mayoritariamente por el pueblo venezolano el 15 de diciem-bre de 1999, fue ante todo una Constitución necesaria. Desde la primera gran manifestación de protesta, el denominado Caracazo, en 1989, cuando miles de personas se lanzaron a la calle para expresar su hastío con un sistema corrupto, elitista y marginador, hasta la victoria de Hugo Chávez en diciembre de 1998, pasando por los golpes de Estado de 1992 que, indirectamente, acabarían con el gobierno de Carlos Andrés Pérez,30 la sociedad venezolana acabó imponiendo su voluntad de profundizar en una democracia a través de la participación, las políticas de igualdad, el avance en los derechos y la mejora de las condiciones de vida de los venezolanos por medio de coberturas sociales suficientes, la creación de tejido productivo y una mejor distribución de la renta petrolera.

La activación del poder constituyente venezolano triunfó a pesar de la resis-tencia de los poderes constituidos, fortalecidos en buena parte de la institucio-nalidad opositora del momento.31 Como el resto de los procesos latinoamericanos del nuevo constitucionalismo, y a diferencia de lo que pudiera parecer, no fue un proceso fácil.32 A pesar de que también incorporó algunos errores, lo cierto es que el fruto constituyente, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, consolidó un avance democrático en el país y en la región. La vigencia de los derechos sociales, los cambios institucionales planteados, la nueva configuración de los partidos políticos,33 la inclusión de mecanismos de democracia participativa o el nuevo papel del Estado en la economía, son algu-

30 En general, cfr. VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, Cambio político y proceso constituyente en Vene-zuela (1998-2000), Caracas, Vadell Hermanos, 2001 (edición española de Tirant lo Blanch, Valencia, 2001).31 Cfr. ibidem, pp. 123 y ss. Las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de Humberto J. La Roche, del 17 de enero de 1999, sobre la posibilidad de activar la soberanía del pueblo por vías extraconstitucionales, y de Iván Rincón Urdaneta, del 14 de octubre de 1999, sobre la preeminencia de la Asamblea Constituyente en el interregno, sirvieron para allanar el camino a las pretensiones populares de cambio constitucional. Cfr. el texto de ambas resoluciones en TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, Bases jurisprudenciales de la supraconstitucionalidad, Caracas, 2000.32 El proceso constituyente venezolano contó, por una parte, con apoyo desde el proyecto político que había vencido en las elecciones de diciembre de 1998, pero por otra parte con una serie de dinámicas internas, producto del mismo proceso, y de condicionantes externos, que perfiló unos contornos particulares. Al respecto, cfr. MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El proceso constituyente venezolano de 1999: un ejemplo de activación democrática del poder constitu-yente”, en VICIANO PASTOR, Roberto y SALAMANCA, Luis, El sistema político en la Constitución Bolivariana de Venezuela, Caracas, Vadell Hermanos, 2004 (edición española de Tirant lo Blanch, Valencia, 2005).33 En términos de la Constitución de 1999, agrupaciones con fines políticos porque, por la propia dimensión de rechazo hacia el sistema anterior, la Asamblea Nacional Constituyente de 1999 parte de una manifiesta desconfianza hacia los partidos políticos. En general, cfr. VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “La configuración de los partidos políticos en la Constitución venezolana de 1999”, Revista de Derecho Constitucional, núm. 4, 2002, pp. 380 y ss.

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nos de los cambios trascendentales que se inauguraron con la nueva Constitu-ción, con la que se creó la que fue conocida como V República.

Una aportación relevante de la Constitución venezolana fue la marginación del poder constituyente constituido y la necesidad de referendo en caso de cambio constitucional, sea total o parcial. Así se determina en sus artículos 340 y siguientes, en virtud de los cuales las modificaciones en el texto constitucional sólo pueden tener lugar previo referendo vinculante. Responde esta fórmula a la correlación entre la detentación del poder constituyente por el pueblo y la obli-gación de contar con su visto bueno para validar cualquier cambio en el texto constitucional. Esta previsión constituyente habilitó la necesidad de referendo para hacer efectivas las modificaciones planteadas por el presidente de la Repú-blica y la Asamblea Nacional y que derivó en los resultados mayoritariamente negativos en la consulta del 2 de diciembre de 2007; funcionaron de esta manera las cláusulas ideadas por el constituyente de 1999 que relacionaban de forma directa y plenamente democrática la Constitución y la soberanía del pueblo. En caso de que el constituyente no hubiera sido previsor en este sentido, con toda probabilidad se hubiera llevado adelante una reforma constitucional que, como se ha demostrado, no contaba con la aprobación de la mayor parte del pueblo.34

4. Los procesos del siglo XXI: apuntando hacia el constitucionalismo del Estado constitucional

El 14 de diciembre de 2007 fue entregado por la Asamblea Constituyente bolivia-na, una vez aprobado en grande, detalle y revisión, el proyecto de Constitución de Bolivia, núcleo de la Constitución que sería aprobada por el pueblo boliviano en enero de 2009. El proceso constituyente boliviano arrancó en las luchas so-ciales que desde la década de los años noventa han reivindicado la necesidad de un cambio constitucional en el país que apuntara hacia la integración social, la mejora del bienestar del pueblo, la ampliación y aplicación de los derechos y ha-cia un gobierno responsable que respondiera a las expectativas de participación que propugnaban los ciudadanos. La convocatoria de la Asamblea Constituyente se realizó —grave error— en el marco de los poderes constituidos,35 una vez ins-talado el gobierno del presidente Evo Morales. Las condiciones particulares de

34 Al respecto cfr., en general, VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “Necesidad y oportunidad en el pro-yecto venezolano de reforma constitucional (2007)”, Revista Venezolana de Economía y Ciencias Sociales, vol. 14, núm. 2, mayo-agosto de 2008, pp. 102-132.35 A través de la Ley Especial de Convocatoria núm. 364.

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negociación de la mencionada ley —las fuerzas defensoras de la transformación constituyente contaban con mayoría suficiente en la cámara baja, pero no así en el Senado, donde necesitaron propiciar acuerdos con la oposición para la apro-bación del instrumento legal— plantearon una Asamblea Constituyente que se debatía entre la necesidad de mayoría absoluta para una serie de decisiones me-nores, y de dos tercios —de los presentes o del foro en su totalidad— para otras disposiciones de mayor envergadura. A pesar de los numerosos obstáculos que se plantearon —no sólo desde los poderes constituidos, sino también en el mismo seno de la Asamblea, e incluso en determinadas reacciones sociales internas y externas al proceso de cambio—, la Asamblea pudo culminar a tiempo, contando con la ampliación de la que fue objeto a través de la modificación legislativa correspondiente, y presentar el 14 de diciembre su proyecto de Constitución.

De entre las últimas experiencias latinoamericanas, el proceso constituyente boliviano ha sido, hasta el momento, quizá el de más arduo entendimiento en toda la extensión de su complejidad. Responde esta situación a numerosas circunstancias, entre ellas varias directamente vinculadas con la calidad de la reacción contra el proceso, fundamentada en el conocimiento que ya poseían las clases dominantes de experiencias anteriores y/o paralelas —y, por lo tanto, al aprendizaje lógico en cualquier sujeto social ante una situación que poten-cialmente afectará de forma sensible a sus intereses—, en particular asentadas territorialmente en la serie de departamentos de tierras bajas, conocida ge-neralmente como Media Luna,36 haciendo alusión a su forma geográfica, en las características institucionales y sociales del país, y en determinados errores cometidos en el transcurso del proceso por parte de sus impulsores, debidos no sólo a la idiosincrasia de la acción revolucionaria, sino a las condiciones en que ésta ha debido darse.

Pero no todos los problemas a los que tuvo que enfrentarse el proceso cons-tituyente boliviano fueron de naturaleza exógena: muchos errores partieron del propio diseño constituyente. La participación del poder constituido en la convo-catoria de la Asamblea, en vez de la activación directa del poder constituyente por medio de referéndum, fue el peor error del proceso constituyente boliviano, porque incidió ya no sólo en el reconocimiento por parte de algunos sectores

36 El concepto de Media Luna ha sido objeto también de tratamiento académico, en particular a partir de la deno-minada agenda de enero de 2005, que planteaba la creación de un marco de demanda organizada de autonomía por parte de los departamentos de tierras bajas, entre otras reivindicaciones. Como afirma ASSIES, esta agenda se centra en el rechazo al centralismo de La Paz y las tierras altas. “En el fondo, es una agenda propuesta por los departamentos de las tierras bajas: primordialmente Santa Cruz, junto con Tarija en el Sur y Beni y Pando en el Norte. Este grupo de departamentos orientales ha recibido el apodo de la «Media Luna» y persigue su autonomía como departamento con un alto grado de militancia. Santa Cruz se encuentra en el centro de este movimiento regionalista” (ASSIES, Willem, “La Media Luna sobre Bolivia: nación, región, etnia y clase social”, América Latina Hoy, núm. 43, 2006, p. 88).

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de la población del carácter originario de la Asamblea Constituyente sino, peor aún, en la autoconcepción originaria de la propia Asamblea, que le impidió to-mar decisiones clave cuando las condiciones sociales y políticas lo requerían. De hecho, el proyecto de Constitución se mantuvo durante buena parte de 2008 sin futuro certero. Posteriormente, en octubre de ese año, cuando la Asamblea Constituyente llevaba más de diez meses en receso, el gobierno cerró negociacio-nes con la oposición en el marco del poder constituido (el Congreso Nacional), donde se modificó el proyecto de Constitución, en muchos casos retrocediendo frente al texto planteado por la Asamblea Constituyente. A pesar de los avances que indudablemente incorpora el texto, incluso después de haber pasado por la manipulación del Congreso, lo cierto es que se perdió la posibilidad de plantear enormes ventajas que, por el momento, se quedarán únicamente en el marco de la propuesta de la Asamblea.

Con todo, lo cierto es que con la victoria del sí en el referéndum del 18 de enero de 2009 se puso fin a un proceso constituyente extremadamente difícil en su consecución. La aprobación de la Constitución boliviana plantea un cam-bio radical en el país. Es la primera Constitución legitimada directamente por el pueblo, y un ejemplo claro del nuevo constitucionalismo latinoamericano. El carácter plurinacional del Estado, la convivencia de elementos liberales con indígenas, la apuesta por la regeneración democrática, el valor de los derechos sociales, el papel del Estado en la economía, etcétera, plantean en definitiva un texto que no pasará desapercibido en la historia constitucional. Difícilmente podría ser de otra manera, por cuanto las formas de legitimidad, las reivindica-ciones constituyentes, la necesidad de una regeneración del país y la búsqueda casi desesperada de respuestas reales a problemas reales son comunes con otras experiencias latinoamericanas.

Cuestión diferente es la efectividad futura de esta Constitución. No es fácil responder a la cuestión sobre si la Constitución de Bolivia podrá terminar con aquello que Tapia denominó “fallas estructurales del Estado boliviano”. Entre ellas, cita el autor la monoculturalidad del Estado, el carácter inapropiado de sus instituciones políticas, el hecho de que la Constitución derogada haya sido incompleta —contenía una serie de principios en los que se habla de igualdad de derechos, pero era una Constitución de un Estado que se construía y reproducía en condiciones sociales de amplia desigualdad, de exclusión cultural y política, y de explotación económica—, las miserias del presidencialismo como forma de continuidad de un orden político monárquico en el seno de un Estado moderno representativo, o la dimensión patrimonial del Estado, entre otras.37

37 TAPIA, Luis, Gobierno multicultural y democracia directa nacional, La Paz, Estrategia, 2006, pp. 13-26.

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Pero si la apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano incorpora el rescate del concepto de soberanía, la búsqueda de la utilidad a los pueblos sobre los que regirá el texto constitucional, la profundización en el reconocimiento de los derechos y sus garantías, o el avance hacia una democracia participativa, no cabe duda de que la Constitución de Ecuador de 2008 es un digno último ejemplo de esta corriente. No en vano su primer artículo califica al Ecuador como Estado constitucional, fórmula propia con mayor construcción doctrinal38 que otras utilizadas en el nuevo constitucionalismo latinoamericano, como el bolivarianismo venezolano o el Estado comunitario presente en el proyecto de Constitución de Bolivia.39 En este sentido, el proceso ecuatoriano es el primer ejemplo materializado de lo que se ha denominado constitucionalismo de tran-sición, que cuenta con su génesis en el texto constitucional que sustituyó.40

En el caso ecuatoriano, no sólo el pueblo puede directamente activar el poder constituyente, sino que la mayor parte —y la más relevante— de la Constitución no puede modificarse sin la aprobación en referéndum del pueblo ecuatoriano (artículo 441), lo que margina el poder de reforma que, hasta el momento, se ha situado con pocos límites en manos del poder constituido. No obstante, el poder de reforma delegado en los órganos constituidos no ha quedado conju-rado del todo, por cuanto una parte de la Constitución —aquella que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado; que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución— podrá ser modificada por el Parlamento. Se trata de una de las sombras de la Constitución ecuatoriana, aunque no esencialmente preocupante porque, por una parte, sustrae del poder constituido la posibilidad de modificar aspectos sustanciales de la Constitución y,

38 En general, cfr. CARBONELL, Neoconstitucionalismo(s), cit. De hecho, la definición completa que realizó la Asamblea Constituyente ecuatoriana fue “Estado constitucional de derechos y justicia”, adjetivaciones que cuentan con su propio significado en el marco tanto de la transición ecuatoriana hacia la Constitución de 2008 como del propio concepto de Estado constitucional. Al respecto, cfr. ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro, “Ecuador Estado constitucional de dere-chos y justicia”, en ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro (ed.), Constitución del 2008 en el contexto andino. Análisis de la doctrina y el derecho comparado, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 19 y ss.39 De hecho, el artículo 1o. del texto ecuatoriano determina que “el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”. Nótese que el uso del plural en el término “de derechos” busca visualizar la importancia de éstos en el texto, más allá del concepto clásico de “Estado de derecho”, cuya no mención expresa se justifica en su incorporación tácita en la denominación Estado constitucional. En general, cfr. ÁVILA, Ramiro et al. (eds.), Desafíos constitucionales. La Constitución ecuato-riana del 2008 en perspectiva, Quito, Tribunal Constitucional-Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008.40 Entendido como un constitucionalismo en pleno proceso de desarrollo y que apuesta arriesgadamente por la ruptura, por lo que, necesariamente, deberá adaptarse tanto a modelos aún no descritos como a los requisitos de unos procesos que han determinado sus prioridades pero no la forma material como van a llevarlas adelante. Cfr. VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “Venezuela en transición…”, op. cit.; y en particular sobre el caso ecuatoriano véase MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El proyecto de Constitución de Ecuador como último ejemplo...”, op. cit., pp. 67-71.

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por otra, incorpora la iniciativa popular tanto para la propuesta de enmiendas y reformas constitucionales como para convocar al máximo exponente del cambio constitucional: la asamblea constituyente.

Si el nuevo constitucionalismo latinoamericano no es un constitucionalismo breve ni sencillo, tampoco lo es el texto ecuatoriano. Con 444 artículos, preámbulo y demás disposiciones, es capaz de incorporar nuevos derechos con sus garantías, formas institucionales diferentes a las habidas, y mecanismos de democracia participativa impensables en otras latitudes. La voluntad de ser útil al pueblo ecuatoriano está presente desde su primera línea, y en algunos casos conlleva un efecto secundario no siempre bien considerado: la originalidad. La Constitución está impregnada de esa necesidad de servicio del poder público, comenzando por la propia Constitución, que comienza simbólicamente por decisiones como denominar “Régimen de desarrollo” a la otrora llamada Constitución econó-mica, o incorporar el lenguaje de género,41 hasta cuestiones que penetran con profundidad en la institucionalidad del Estado y su papel en la economía y en la sociedad, y que se resumen en el conjunto de sistemas que desarrollan los derechos sociales, y que el texto denomina “Régimen del buen vivir” en su título VII. El concepto indígena del sumak kawsay (buen vivir), que ya se mencionó en el artículo 8.I del proyecto de Constitución de Bolivia con la variante lingüística boliviana, vivir bien o suma qamaña, es la piedra angular de la acción del poder público y de buena parte de la actividad privada.

Como no podría ser de otra forma, determinadas cuestiones que podrían con-siderarse menos afortunadas también se incorporaron al texto. Algunos debates, por ejemplo, no quisieron o no pudieron llevarse a sus últimas consecuencias en el proceso constituyente. Se trata, por citar algunos aspectos, del desarrollo del concepto de Estado plurinacional que, aunque se menciona en el primer artículo del proyecto, no se traduce —como sí lo hace el texto boliviano— en un cambio trascendental en la institucionalidad y el reconocimiento de derechos colectivos; de la falta de una verdadera ciudadanía universal, planteada por los constituyentes en un principio pero abandonada en el transcurso de los debates; de cierta desvirtuación de los derechos de los pueblos indígenas; del carácter progresivo del desarrollo de los derechos, o de la ya mencionada sombra de mantenimiento del poder constituyente constituido. Éstas, con otras varias cuestiones, alimentarán futuros debates, en los que podrán plantearse como potenciales reformas constitucionales.

41 Denominación de los sujetos en masculino y femenino, que cuenta como precedentes con la Constitución ve-nezolana de 1999 y el proyecto de Constitución de Bolivia de 2007. En el caso ecuatoriano, para no obstaculizar en demasía la lectura, se optó por determinar los atributos sólo en masculino.

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5. Conclusión

Pocas dudas caben acerca del uso del carácter revolucionario del constituciona-lismo para que en muchas sociedades latinoamericanas se plantee una transfor-mación social a través del cambio constitucional. Los procesos constituyentes latinoamericanos son, en este sentido, motores del cambio. Por lo tanto, las manifestaciones constituyentes de finales del siglo XX y del siglo XXI apuntan hacia un momento constituyente con anclaje en América Latina.

En el mismo sentido, no cabe duda de que determinados aspectos de este nuevo constitucionalismo latinoamericano resultan extraños a la doctrina clá-sica del derecho constitucional. No tanto por el método empleado para aprobar las nuevas Constituciones, que enraíza directamente con el concepto liberal de revolución y de soberanía; sino porque, aunque parezca increíble, las asambleas constituyentes transformadoras, directamente activadas por el pueblo, parecen de épocas lejanas para los europeos de inicios del nuevo siglo. De hecho, es difí-cil encontrar entre las ciencias sociales un ámbito científico que haya avanzado menos en los últimos siglos que el derecho constitucional. Además, las dinámi-cas conservadoras de la disciplina favorecen la desconfianza sobre posiciones innovadoras, y las nuevas Constituciones latinoamericanas, si hacen algo, es innovar. Reformular la división en los tres poderes clásicos, crear nuevas formas de participación, incluir elementos mixtos de control de la constitucionalidad, regular los bancos centrales, garantizar efectivamente los derechos económi-cos y sociales, reconstruir la Constitución económica, incluido el concepto de propiedad privada, etcétera, producen aún algunos rechazos en las aulas y en la doctrina. Puede que, erradamente o no, el nuevo constitucionalismo latino-americano —un constitucionalismo, recordemos, en transición— cuente con un componente de originalidad que, para encontrarlo en los experimentos consti-tuyentes comparados, tendríamos que escarbar en los más remotos orígenes del constitucionalismo.

Pero cabe insistir en que la importancia de las manifestaciones constituyentes ha implicado la recuperación de la doctrina democrática del poder constitu-yente y su revitalización práctica. Cuando en Europa parece olvidado que es el pueblo el soberano, y de donde deriva la legitimidad constitucional, en América Latina se recuperan los procesos políticos transformadores a través de asambleas constituyentes reales, es decir, aquellas que son activadas directamente por el pueblo en pleno uso de su soberanía; y sus propuestas transformadoras implican proyectos que, en conjunto, constituyen un nuevo paradigma no sólo para el constitucionalismo como corriente política liberadora y democratizadora, sino para las Constituciones como principal fruto de aquél.

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I U S 2 4 | I N V I E R N O 2 0 0 9 R E V I S T A D E L I N S T I T U T O D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S D E P U E B L A

* Recibido: 29 de marzo de 2010. Aceptado: 20 de abril de 2010. ** Profesor de derecho constitucional en la Universidad de Buenos Aires ([email protected]).

RESUMENEl presente artículo realiza un análisis del dere-cho constitucional latinoamericano, enfatizan-do que éste, en términos generales, es resultante del acuerdo entre liberales y conservadores que se produjo en los inicios del siglo XX, caracte-rizándose por seguir patrones foráneos y ser poco original en relación con las propias proble-máticas del área. Así, puntualiza cómo muchas de las contribuciones realizadas han quedado atrapadas en el marco de la inclusión de dere-chos, hasta conformar largas listas. Sobre estas consideraciones se hace una valoración de las reformas constitucionales producidas en las úl-timas décadas y de la necesidad de que vayan acompañadas de cambios estructurales.

PALABRAS CLAVE: Derecho constitucional latinoamericano, cambios constitucionales en La-tinoamérica, rasgos del derecho constitucional latinoamericano.

ABSTRACTThis article analyzes Latin American consti-tutional law emphasizing that it generally is a result of the agreement between liberals and conservatives that took place in the early twentieth century, characterized by following foreign patterns and not very original in re-lation to their own problems areas. Thus po-ints out as some of the many contributions that have been trapped under the inclusion of rights have ended up forming long lists. On these considerations an assessment is done of the constitutional reforms produced in recent decades and the need to be accompanied by structural changes.

KEY WORDS: Latin-America constitutional law, constitutional changes in Latin-America, Latin-America constitutional law features.

APUNTES SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO DEL SIGLO XIX. UNA MIRADA HISTÓRICA*NEW LATIN-AMERICAN CONSTITUTIONALISM AND POLITICAL CONSTITUTIONALISM XIX CENTURY

Roberto Gargarella**

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A P U N T E S S O B R E E L C O N S T I T U C I O N A L I S M O L A T I N O A M E R I C A N O D E L S I G L O X I X . . .

Sumario1. Introducción2. Sobre la estructura constitucional vigente3. Sobre las (débiles) propuestas constitucionales del progresismo4. Derechos económicos y sociales5. Hiper-presidencialismo e izquierda6. El “proyecto moral” de la izquierda7. ¿Cómo se modifica el orden constitucional existente?8. Breves conclusiones

1. Introducción1

En los últimos años, numerosos países latinoamericanos encararon procesos de reforma constitucional: Argentina en 1994, Bolivia en 2009, Brasil en 1988, Co-lombia en 1991, Ecuador en 2008, Nicaragua en 1987, Paraguay en 1992, Perú en 1993 y Venezuela en 1999. Este movimiento incluye, además, a países que introdujeron en sus textos enmiendas constitucionales importantes, tal como ocurrió en casos como los de Costa Rica, Chile, México o Venezuela.

Una pregunta relevante se refiere al valor y significación de lo que los lati-noamericanos hemos hecho en estos años a nivel constitucional. Más específi-camente (y reconociendo la capacidad limitada que puede tener, en cualquier caso, una reforma constitucional para transformar la realidad) nos debemos preguntar: ¿hemos hecho lo mejor posible, dentro de los obvios límites en que nos movemos, para mejorar la calidad de nuestras instituciones y contribuir al logro de una sociedad más justa, igualitaria, democrática? Mi impresión es que no. Según entiendo, aun si tomásemos concepciones muy poco exigentes sobre valores como los citados (igualdad, democracia, justicia), la conclusión debiera ser que nuestra contribución al mundo constitucional ha sido, hasta el momento, más bien pobre. Creo que los latinoamericanos hemos tendido a realizar reformas movidas por objetivos de muy corto plazo (muy habitualmente la reelección presidencial); hemos estado movidos por fuerzas inerciales más que por convicciones; hemos copiado frecuente e innecesariamente algunas pálidas instituciones adoptadas en el contexto europeo (i.e., el Consejo de la Magistratura);2 no hemos utilizado suficientemente —ni nosotros ni nuestros

1 Este escrito se relaciona con un proyecto mayor, y de más largo alcance, referido al constitucionalismo regional. Una versión expandida del mismo será presentada en Bogotá, Colombia.2 Adoptado en Constituciones como las de Argentina, 1994; Colombia, 1991; Paraguay, 1992; Perú, 1993, entre otras. Véase, por ejemplo, mi trabajo “Recientes reformas constitucionales en América Latina”, Desarrollo económico, vol. 36, núm. 144, 1997, pp. 971-990.

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pares en el mundo— nuestra imaginación constitucional; nos hemos repetido, y después de más de dos siglos del nacimiento del sistema representativo, tal como señalara el politólogo Adam PRZEWORSKI, seguimos sin hallar innovaciones insti-tucionales apropiadas para los fines que nos proponemos. Lamentablemente, agregaría, nuestro sistema institucional sigue estando marcado por los mismos rasgos inatractivos que lo marcaron desde su nacimiento.3

Lo dicho no sería del todo preocupante si no fuera por al menos dos razones adicionales, como las que voy a mencionar a continuación. En primer lugar, nuestro sistema institucional, tal como lo he intentado defender en otro lugar, se sigue distinguiendo por sus rasgos elitistas.4 La mayoría de nuestras Cons-tituciones fundacionales —las que dieron soporte a nuestra base institucional actual— fueron el producto de un pacto de elites liberales y conservadoras que organizaron una estructura de poder contramayoritaria, sesgada en contra de la intervención masiva de la ciudadanía en la política. En segundo lugar, el papel de nuestras fuerzas progresistas en los procesos de reforma constitucional no ha demostrado ser, hasta el momento, muy interesante —a veces por la poca forma-ción de sus miembros, por su falta de conocimiento de alternativas instituciona-les atractivas, o bien por su falta de convicciones genuinamente igualitarias—.5 Lo cierto es que las fuerzas progresistas que han actuado dentro de nuestros procesos constituyentes no tendieron a introducir reformas interesantes. Su par-ticipación, en tal sentido, estuvo lejos de alcanzar el impacto prometido por su presencia. De modo muy habitual, la actuación de estos grupos se dirigió, más bien, a bregar por la inclusión de más derechos dentro de la Constitución (lo cual no deja de resultar paradójico por razones como las que expondré enseguida). En definitiva, los grupos más progresistas dentro de las convenciones constitu-yentes mostraron —de manera común— dificultades para articular un discurso de cambio atractivo, expresado en propuestas de reconstrucción constitucional

3 En mi opinión, las principales excepciones, en este sentido, están representadas por Constituciones como las de Ecuador y Bolivia, aprobadas en 2008 y 2009, respectivamente. Con todas sus enormes imperfecciones e inconsisten-cias, ambos textos —y muy especialmente el de Bolivia— representan un intento de una mayor innovación institucio-nal. La nueva Constitución de Bolivia, en particular, responde además —y como pocas otras— a un objetivo principal de crucial importancia para la izquierda, cual es el de la integración política y social de un sector mayoritario de la población —el sector indígena— tradicionalmente excluido del poder por las minorías gobernantes.4 Véase The Legal Foundations of Inequality, Cambridge, Harvard University Press, 2010.5 Una cuestión clave, tan importante como difícil de responder, se refiere a cómo definir la idea de “fuerzas progre-sistas” o “de izquierda” (términos que en adelante, y por ahora, tomaré como sinónimos). Provisionalmente, asociaré dichos términos a lo que fue la tradición radical-republicana que podemos encontrar en la historia constitucional latinoamericana, y que asocio —es mi interpretación— con dos rasgos fundamentales. Primero, una marcada vo-cación por fortalecer el poder del pueblo y de sus representantes en el proceso de toma de decisiones y, segundo, una preocupación por los aspectos sociales de las nuevas comunidades entonces nacientes, y que se traducía de modo habitual en una preocupación por la igualdad, que implicaba trabajar por mejorar la suerte de los más des-favorecidos.

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consistentes con los ideales igualitarios que pregonaban. En las páginas que siguen me ocuparé de reflexionar sobre las reformas constitucionales que se han ido dando en la región latinoamericana en las últimas décadas, y en particular prestaré atención a las (limitadas, imperfectas) contribuciones de los grupos más progresistas en esos procesos de cambio, enmarcados en un statu quo constitu-cional de carácter regresivo, desigual e injusto.

2. Sobre la estructura constitucional vigente

Quisiera dedicar esta sección y la siguiente a reforzar dos de las afirmaciones adelantadas en la introducción, y relacionadas con i) el marco institucional de raíz elitista en el que nos movemos, y ii) la debilidad de las propuestas de cambio ofrecidas por el progresismo dentro de ese esquema vigente.

Sobre lo primero, dedicaré esta sección a reafirmar la idea según la cual muchas de nuestras Constituciones surgieron de un acuerdo entre fuerzas con-servadoras y liberales. El conservadurismo estuvo representado, desde la época de la conquista, por grupos tradicionalistas, hispanistas y católicos, que bregaron por una política de la “espada y la cruz”, es decir, por una política que ponía en el centro de la misma a la religión —y así, a la restauración de los valores y tradiciones supuestamente amenazados por el discurso revolucionario indepen-dentista, de raíces francesas— y que requería, para ello, de una autoridad gu-bernativa poderosa, concentrada, centralista, capaz de asegurar para el futuro el orden entonces amenazado. La segunda fuerza, la de los liberales, se opuso a la primera en su inclinación habitual por un poder más equilibrado políticamente, y más tolerante en términos de moralidad.

Notablemente, las fuerzas conservadoras y liberales aparecieron como fuerzas enemigas y antitéticas durante buena parte del siglo de la independencia, lo cual se manifestó, a lo largo de todo el continente, en sangrientas batallas que llevaron al exterminio de muchos de sus miembros. Sin embargo, en la segunda mitad del siglo, la situación escuetamente descrita comenzó a variar, entre otras razones, a partir del surgimiento o reverdecimiento de grupos con demandas más democráticas que proliferaron en todo el continente, sobre todo al calor de las revoluciones europeas de 1848. En todo caso, lo cierto es que la última porción del siglo XIX atestiguó un paulatino acercamiento entre ambas fuerzas, que se tradujo en acuerdos políticos que, en muchos casos, quedaron explícitamente plasmados en pactos de tipo constitucional. Dicho pacto se advierte en la Con-vención Constitucional argentina de 1853, en la de México de 1857, en países como Perú y Venezuela hacia los años sesenta, y —ya hacia finales del siglo— en

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Chile (con las reformas liberales del orden conservador) y Colombia (con las re-formas conservadoras del orden liberal).

El pacto liberal-conservador resultó entonces sorpresivo pero en absoluto inexplicable. Finalmente, ambos grupos tenían, a pesar de sus diferencias, mu-chos objetivos en común. Su principal punto de diferencia se encontraba en temas como el religioso: mientras unos querían el establecimiento de un orden favorable al imperio de la religión, los otros defendían, por una diversidad de razones (que iban desde la necesidad de atraer inmigrantes, hasta ciertas convic-ciones ateas en algunos de sus miembros más osados), un orden constitucional más abierto. Liberales y conservadores diferían, también, en cuanto a la mayor o menor concentración que proponían para la autoridad nacional y política. Sin embargo, como dijera, los espacios compartidos entre ambas fuerzas eran también amplios. A ambos grupos les interesaba la defensa de la propiedad, a la que veían amenazada por las demandas crecientes de grupos políticamente cada vez más demandantes. En tal sentido, además, liberales y conservadores se mostraban temerosos de las consecuencias posibles, previsibles, de un masivo y activo involucramiento de las masas en el sistema de toma de decisiones.

El resultado de los acuerdos que se dieron entre liberales y conservadores implicó la adopción de un esquema constitucional que supo combinar rasgos valorados por ambos grupos. El producto finalmente adoptado, en una mayoría de países, representó entonces un híbrido: un sistema de tipo liberal, organizado a partir de la idea norteamericana de los “frenos y contrapesos”, pero desbalan-ceado gracias a una autoridad ejecutiva más poderosa, como la demandada por los sectores conservadores. Del mismo modo, se crearon entonces órdenes legales que, por lo general, consagraron la tolerancia religiosa pero que —como en el caso argentino— dejaron en un sitial privilegiado al catolicismo, o documentos escritos que (como modo de resolver un tema que parecía irresoluble) se deci-dían por hacer silencio sobre el tema —como el caso de México en 1857—. Así también, se alumbraron sistemas de organización federal en lo declamativo, pero unitarios en la práctica, o sistemas “centro-federales” destinados a combinar, de modo más o menos infructuoso, las antitéticas exigencias de ambos grupos en la materia. En todos los casos, liberales y conservadores se pusieron de acuerdo en la consagración de protecciones especiales para ciertos derechos (la propiedad contra las confiscaciones; el domicilio y los papeles privados frente a las requisas injustificadas; la libertad personal básica ante las diversas formas de la esclavi-tud). Por lo demás, ellos coincidieron en la creación de ordenamientos políticos excluyentes, poco afectos a la participación popular, y que establecían trabas para la consagración de derechos políticos formales y sustantivos para las masas. Se trataba, en definitiva, de la constitución de ordenamientos contramayoritarios

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en un sentido estricto, es decir, ordenamientos que establecían trabas para la participación política de las mayorías y que depositaban los nombramientos y las decisiones públicas más importantes, así como la “última palabra” institucional, en órganos que no eran controlados directamente por la ciudadanía, y frente a los cuales el ciudadano común tenía sólo un dificultado acceso. Éste es, según entiendo, el difícil marco constitucional en el que se encuentran insertas, todavía hoy, nuestras incipientes democracias.

3. Sobre las (débiles) propuestas constitucionales del progresismo

El segundo punto que me interesa subrayar tiene que ver con las escasas y poco imaginativas propuestas de cambio constitucional presentadas por el progresis-mo en todos estos años. Este análisis debe realizarse sin perder de vista el punto anterior, esto es, la existencia y vigencia de un orden político moldeado a la luz del pacto liberal-conservador —punto que torna más urgente el cambio constitu-cional, y más importante el papel que, potencialmente, pueden jugar las fuerzas progresistas dentro de ese marco—.

Son muchas las razones que dan cuenta del lugar opaco jugado por el pro-gresismo en la materia, en todo este tiempo. Tal vez las más importantes tengan que ver con eventos y acciones “externos” a dichas fuerzas, incluyendo desde las medidas represivas tomadas en contra de los sectores progresistas, hasta las disposiciones culturales persecutorias del ideario de izquierda; o bien los acuer-dos políticos excluyentes, celebrados en desmedro de las fuerzas de izquierda —acuerdos que tuvieron algunas de sus expresiones más visibles e influyentes, durante el siglo XX, en los acuerdos de “Punto Fijo” en Venezuela, o en la for-mación del “Frente Nacional” en Colombia—. Otros factores, sin duda, son más “internos” y tienen que ver con las propias fallas en la formación de los cuadros de izquierda, un hecho que resulta particularmente notable —y explicable— en el área de la reforma institucional. En efecto, hasta hace pocos años los líderes y militantes de la izquierda no dudaron en tratar todas las cuestiones relacionadas con el cambio institucional como medidas meramente “reformistas” (y por tanto indeseables) o, lo que resultó más común y más grave, como iniciativas vincula-das con la “superestructura”, y por tanto —finalmente— inútiles.

El hecho es que, como adelantara, la participación de las fuerzas progresistas en las reformas constitucionales desarrolladas en las últimas décadas terminó siendo más bien deslucida.

De manera habitual, los representantes de la izquierda no se destacaron por su inventiva e imaginación constitucional. Un problema común que pareció

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distinguir la participación de las fuerzas progresistas en las convenciones consti-tuyentes tuvo que ver con la dificultad de las mismas para responder la pregunta más básica de todas, esto es: ¿cuál es el propósito de nuestra participación en este tipo de encuentros? Antes de precisar esta afirmación quisiera hacer dos aclaraciones necesarias: primero, esta dificultad distinguió a la mayoría de las fuerzas políticas; segundo, es cierto que hay y han habido excepciones a esta dificultad, sobre las que luego quisiera volver.

Al respecto, la historia constitucional de la región está marcada por respuestas muy fuertes y muy valiosas —a veces normativamente más atractivas, a veces no— frente a un interrogante tal. En los años de la independencia, por ejemplo, líderes militares como Simón Bolívar identificaron bien que era necesario, ante todo, consolidar la independencia, y que la estructura constitucional podía estar al servicio de dicho problema. En su propia respuesta —que no comparto, por razones sobre las que luego volveré— BOLÍVAR entendió que lo que debía hacerse era reforzar los poderes presidenciales, de modo tal que le permitieran actuar con toda la fuerza frente a posibles ataques provenientes del exterior o del interior. Juan BAUTISTA ALBERDI, más adelante, también presentaría una respuesta signifi-cativa ante una pregunta como la anterior. Para él, el gran problema enfrentado por su país, la Argentina, a mediados del siglo XIX, tenía que ver con el desierto, la falta de población, la población inculta (otra respuesta tan influyente como problemática), y por ello propuso concentrar todas las energías constituciona-les a semejante misión (así, por caso, estableciendo derechos básicos idénticos para nacionales y extranjeros, incluyendo los de materia religiosa, de modo tal de abrir las puertas del país a la inmigración). El presidente ecuatoriano García Moreno, entre tantos otros, se inscribió entre los que consideraron que la Cons-titución debía orientarse, ante todo, a devolverle a la religión su lugar central en la sociedad, que había sido perdido y puesto bajo amenaza durante décadas. En todo caso, ejemplos como los anteriores sólo nos ilustran acerca de un fenómeno común y muy relevante: el de que un buen número de nuestras Constituciones fueron pensadas, con razón, como modo de dar respuesta al problema (o conjun-to de problemas) que era considerado fundamental al momento de la reforma.

Es mi impresión, sin embargo, que en los últimos tiempos hemos perdido esa preocupación, tal vez arrastrados por una oleada de reformas promovidas, básicamente, por líderes motivados por intereses de cortísimo plazo y preocu-pados por asegurar su propia reelección (o segunda reelección), habitualmente prohibida o restringida constitucionalmente. Por supuesto, la izquierda no ha sido responsable, en una mayoría de casos, de semejantes tropelías, porque no estaba en el poder y porque sus preocupaciones —podemos asumir— eran otras. Sin embargo, lo cierto es que, arrastrada a las convenciones constituyentes por

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las fuerzas dominantes (interesadas muy habitualmente en su propia reelección), no han atinado a presentar un programa de reformas medianamente completo y consistente con qué torcer o confrontar las ambiciones de las fuerzas domi-nantes.

Con razón ellos tendieron a compartir ciertas ambiciones básicas, clásicas, relacionadas con el principio de igualdad y con la pretensión de mejorar la suerte de los más desaventajados. Pero luego, ¿cómo traducir en actos y, más precisa-mente, en cláusulas constitucionales aquel tipo de preocupaciones?

4. Derechos económicos y sociales

La respuesta más habitual que encontró la izquierda, en estos casos (un hecho que por ahora, y dada la extensión de este trabajo, tomaré como un dato), fue la relacionada con la incorporación de nuevos derechos sociales, económicos y culturales.6 De tal forma, en una mayoría de convenciones constituyentes los delegados de la izquierda se limitaron a proponer el agregado de más derechos en los textos constitucionales —un hecho que ha contribuido a que los lati-noamericanos tengamos Constituciones más extensas que las de los países más desarrollados—. Estas expandidas listas de derechos tendían a ser aceptadas por las facciones políticas dominantes, puesto que socialmente no se veían mal y reafirmaban el compromiso de los convencionales con la suerte general de la población. De ahí que, en muchos casos, este tipo de iniciativas promovidas o avaladas por las fuerzas de izquierda terminó siendo formalmente incorporado a los textos constitucionales bajo discusión.

Este resultado, producto (parcial) de la presión de las fuerzas de izquierda, puede ser considerado, en parte, como un éxito alcanzado por tales fuerzas. Sin duda, y contra lo que algunos puedan decir, existe un cierto valor (como mínimo, expresivo) en el mero hecho de contar con más cláusulas sociales en la Constitución. Es cierto que, en principio, y por algunas décadas, muchas de tales cláusulas quedaron como “derechos dormidos” —derechos aparentemente inope-rantes, meramente consagrados en el “papel” de la Constitución—. Sin embargo, también es cierto que en muchos casos, y con el paso del tiempo, esos derechos demostraron tener capacidad para “despertarse” y “activarse”, junto con la su-cesión de cambios en la correlación de fuerzas políticas prevaleciente. Esto es

6 Se puede comprobar la extensión de estas nuevas listas de derechos sociales en Constituciones como las de Argentina, de 1994; Bolivia, de 2009; Brasil, de 1988; Colombia, de 1991; Ecuador, de 2008, y Venezuela, de 1999, aunque, por supuesto, estoy generalizando y simplificando un panorama complejo a los fines de tornar más visible el argumento.

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lo que ocurrió, de cierto modo, con los derechos sociales incorporados en las Constituciones latinoamericanas desde principios de siglo (así, desde la reforma constitucional de México de 1917). Tales derechos, consagrados al comienzo del siglo XX, quedaron en silencio e inactivos durante décadas, pero comenzaron a ganar cierta fuerza hacia finales del mismo siglo, cuando las presiones sociales a favor de tales derechos se tornaron más importantes. Por otra parte, y en respal-do de la política de “más derechos constitucionales” auspiciada por la izquierda, puede decirse que siempre resulta importante contar con un respaldo constitu-cional explícito que avale la adopción de políticas de avanzada. En tal sentido, podría decirse que países con Constituciones más espartanas, como los Estados Unidos o Chile, han mostrado más dificultades para desarrollar —especialmente a través de la intervención del Poder Judicial— políticas sociales. Dicho resultado debe verse en parte como producto de esa austeridad constitucional inicial (i.e., porque los jueces latinoamericanos han tendido a denegar aquello que no en-contraban explícitamente consagrado en la Constitución). De allí la importancia de desbrozar el camino constitucional de elementos que puedan convertirse en obstáculos para la puesta en práctica de políticas sociales de avanzada.

Contra aquellos aspectos, indudablemente positivos, vinculados con la incor-poración de más y más derechos dentro del texto constitucional, hay otros que tornan las iniciativas del progresismo constitucional, en esta materia, iniciati-vas paradójicas. Por un lado, la consagración de más derechos constitucionales —podría decirse— amenaza con cercenar el espacio de la discusión democrática. Aunque los efectos que pueden producirse en el campo democrático, en este sentido, son complejos, parece cierto que la creación de un nuevo “derecho” implica, en primer lugar, que las mayorías pierdan el poder de decidir libremente sobre un cierto aspecto relevante de la vida política (imaginemos, por caso, que se da estatus constitucional al “libre mercado”, o que se refuerzan las proteccio-nes constitucionales asignadas a la propiedad). En segundo lugar, la adopción de más y más derechos constitucionales tiene un obvio impacto (también) en el área de la Constitución no referida a los derechos, es decir, en relación con la amplia parte que la Constitución destina a la organización del poder (la parte “orgánica” de la misma). En tal sentido, podría decirse que la introducción de mayores derechos tiende a expandir el poder de los órganos judiciales, que aparecen así como los principales encargados de custodiar los derechos incor-porados en la Constitución. Este resultado, nuevamente, se vuelve paradójico si se lo observa como producto de iniciativas de carácter progresista. En los hechos, lo que pareciera ocurrir es que la introducción de nuevos derechos (destinada a favorecer políticas progresistas) termina provocando, institucionalmente, el ro-bustecimiento del poder de los funcionarios públicos más ajenos a la discusión

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pública, más blindados frente al control popular, menos sujetos a las presiones de la ciudadanía. Otra vez, entonces, nos encontramos con que el resultado de las iniciativas constitucionales de la izquierda es un potencial desapoderamiento de la ciudadanía, y un transvasamiento de la autoridad popular hacia los órga-nos menos democráticos creados por la Constitución. Este hecho vuelve a poner dudas sobre lo que ha sido —en mi opinión— la principal contribución de las fuerzas de izquierda en las convenciones constituyentes en las que le ha tocado participar en las últimas décadas.

Dicho lo anterior, y a los fines de contar con un panorama más completo que nos permita evaluar mejor el desempeño de las fuerzas de izquierda en las convenciones constituyentes, quisiera hacer referencia a algunas otras cuestiones que trataré en el apartado siguiente.

5. Hiper-presidencialismo e izquierda

El radicalismo político del siglo XIX, en Latinoamérica, los Estados Unidos y Eu-ropa, fue inequívocamente anti-presidencialista y partidario de un poder po-lítico federalizado, desconcentrado, sensible a las expresiones del pueblo.7 En Latinoamérica, y contra lo que muchos pudieran pensar, dicha postura anti-presidencialista estuvo muy vinculada con la insistente reacción de radicales y republicanos contra el caudillismo y personalismo de figuras como Simón BOLÍ-VAR, a quienes temían y de cuya influencia escapaban.

Notablemente, el progresismo latinoamericano del siglo XX dejó de lado aque-lla persistente actitud anti-presidencialista, y en las convenciones constituyentes en las que llegó a participar adoptó una actitud ya sea de apoyo activo, o bien de efectiva complacencia, frente a las iniciativas de fortalecimiento del presiden-cialismo o de reelección presidencial. Contra lo que hubiera podido esperarse, los grupos de izquierda no se constituyeron en vanguardia de la lucha anti-presidencialista, como sí supieron serlo durante el siglo XIX.

El punto resulta importante, según entiendo, como muestra del deterioro de los compromisos igualitarios del progresismo; su falta de consistencia ideológica y sus yerros en materia constitucional. Más aún, a la luz de los sólidos estu-dios que nos han ayudado a ver los graves problemas (de estabilidad política, por caso) generados por lo que se ha dado en llamar el hiper-presidencialismo latinoamericano.8 Por eso mismo es que quisiera detenerme unos instantes en

7 Analizo la cuestión en The Legal Foundations..., cit.8 Algunos de tales problemas pueden verse resumidos, por ejemplo, en The Failure of Presidential Democracy, editado por Juan LINZ y Arturo VALENZUELA, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1994.

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el análisis de esta cuestión. Los progresistas que se muestran directamente favo-rables al presidencialismo pueden decir en su favor, y junto con autores como el brasileño Roberto MANGABEIRA UNGER, que un presidente fuerte representa la única posibilidad de atravesar la fuerte telaraña de burócratas y grupos de interés que interfiere cualquier iniciativa de cambio que pretenda impulsarse en Latinoamé-rica.9 Contra dicho argumento —el único al que, a mi juicio, puede prestársele alguna atención dentro del discurso progresista— pueden señalarse varios otros orientados en dirección contraria.

En particular, me interesa llamar la atención sobre una cuestión que señalara, de paso, en la sección anterior y que considero de primera importancia. Se trata del impacto que tienen, en la organización del poder (la parte “orgánica” de la Constitución), las reformas constitucionales que se operan sobre la sección con-sagrada a los derechos (la parte “dogmática” de la misma), y viceversa. Contra este hecho, sobre el que enseguida volveré a insistir, muchos juristas, intelectua-les y políticos se pasean indiferentes, asumiendo, de modo despreocupado, la potencia transformadora del derecho, la autonomía del derecho respecto de otras áreas de la vida social, y la autonomía de las distintas secciones de la Constitu-ción entre sí. Ninguno de estos presupuestos, sin embargo, resulta plausible.

A esta altura, me interesa especialmente referirme al modo en que interac-túan las secciones “orgánica” y “dogmática” de la Constitución para resaltar lo siguiente: resulta curioso que el progresismo haya defendido, como principal iniciativa constitucional, la ampliación de la sección “dogmática” o de derechos dentro de la Constitución, sin advertir los riesgos que importa el no extender de modo consecuente la lógica de tal tipo de propuestas al resto del texto cons-titucional. Por supuesto, no es enteramente obvio qué es lo que debiéramos hacer con el resto de la Constitución, si es que nos encontramos genuinamente interesados en reforzar las garantías y derechos que incorporamos en ella. Sin embargo, es significativo advertir que, siglos atrás, el progresismo sí tendió a reconocer como “naturales” ciertas reformas institucionales, que reconocía como necesarias para mantener consistencia con sus preocupaciones por los aspectos más “sociales” de la vida política y legal. Así, y de modo habitual, los radicales “sociales” del siglo XVIII en Europa y del siglo XIX en América, supieron impulsar iniciativas destinas a expandir la soberanía popular, ampliar las oportunidades de la participación cívica, reforzar los poderes del Congreso, aumentar los con-troles sobre el poder, disminuir la extensión de los mandatos, o reforzar los lazos existentes entre representantes y representados, a través de medidas tales como

9 La posición de UNGER y una discusión importante en la materia puede encontrarse en Presidencialismo vs. parla-mentarismo, editado por Carlos NINO, Buenos Aires, EUDEBA, 1988.

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las instrucciones obligatorias, la revocatoria de mandatos, la rotación obligatoria en los cargos, las elecciones anuales, o la prohibición de la reelección. Reconocer esto no significa afirmar que aquellas medidas impulsadas por el radicalismo fue-ran, necesariamente, las correctas. Sí considero, en cambio, que ellas mostraban un esfuerzo de consistencia por parte de sus impulsores, que además parecía orientado en la dirección correcta. En definitiva, si lo que se quiere es reforzar los contenidos democrático-igualitarios de la Constitución y fortalecer sus com-promisos sociales, parece lógico, al menos en principio, favorecer reformas como las que auspiciaban los radicales de los siglos XVIII y XIX. Es decir, se torna lógica, entonces, la defensa de reformas institucionales que sirvan para robustecer la capacidad de intervención y control ciudadanos en la política. Contra este tipo de conclusiones, en la actualidad nos encontramos con fuerzas de izquierda que, desde las convenciones constituyentes en que participaron, trabajaron sobre la sección de los “derechos”, desentendiéndose de las reformas que se introducían, o no, en materia de “organización del poder” o, lo que es peor, nos encontra-mos con fuerzas de izquierda que consideraron que aquellas reformas “sociales” que impulsaban eran consistentes con la creación o mantenimiento de poderes ejecutivos todopoderosos (cuando, en verdad, este tipo de iniciativas vienen a desafiar, en la práctica, las aspiraciones democratistas que las fuerzas de izquier-da proclaman en la teoría, y que parecen necesarias para dar respaldo y sostén a sus propuestas “sociales”).10

6. El “proyecto moral” de la izquierda

Desde hace decenas de años, siglos en algunos casos, el constitucionalismo vie-ne levantando como ideal el de la neutralidad. Las Constituciones, se nos dice, deben ser neutrales en cuanto a su contenido. Aunque a primera vista la idea de neutralidad puede resultar extraña, lo cierto es que la misma tiene un significado claro y obvio en todos los casos y, agregaría, muy especialmente para el caso del constitucionalismo latinoamericano.

En efecto, durante al menos todo el siglo XIX, una de las principales marcas de identidad del constitucionalismo regional fue, justamente, la falta de o la

10 Lo dicho no niega que las nuevas reformas hayan introducido algunos compromisos orientados, por caso, a fo-mentar la participación política de las mayorías. Encontramos así referencias renovadas a los derechos participativos de la ciudadanía en Constituciones como las de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Paraguay o Venezuela. En Constituciones como las citadas, por lo demás, se advierten algunas —pocas, pero no insignificantes— reformas des-tinadas a “ajustar” el funcionamiento del Congreso, frente a las reiteradas críticas sobre su carácter irrepresentativo, así como tibias medidas destinadas a moderar los poderes del Ejecutivo. Me apresuraría a señalar, sin embargo, que estas reformas han resultado afectadas, en la práctica, y de modo habitual, por problemas propios de los “trasplantes” e “injertos” constitucionales como los mencionados más arriba.

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violación del principio de neutralidad moral. Esto se traducía, en una mayoría de casos, en Constituciones comprometidas con un cierto ideal religioso —espe-cíficamente con la religión católica apostólica romana— y que restringían la po-sibilidad de que individuos afiliados a otras religiones practicaran libremente su culto. Encontramos así, sobre todo en los años que siguieron a las revoluciones independentistas de 1810, una cantidad enorme de documentos que prohibían directamente el culto público de otras religiones; que establecían a la religión católica como religión oficial, o que llegaban tan lejos como la Constitución ecuatoriana de 1868, en la que la misma condición de la ciudadanía era depen-diente del hecho de ser practicante del culto católico —es decir, uno podía votar o ser elegido sólo si, entre otras condiciones, demostraba la de ser practicante del catolicismo—.

El impacto de dichas cláusulas fue obviamente mayúsculo. Es lo que encon-tramos, por caso, con la Constitución chilena de 1823, cuyo autor, Juan Egaña, acompañó entonces su propuesta de Constitución, inmediatamente aprobada, con un Código Moral compuesto por más de 600 artículos, en donde, conforme a los ideales de la moral católica, se daban precisas instrucciones acerca de cómo debían ser las relaciones entre padres e hijos; una lista que identificaba cuáles eran las conductas virtuosas a alabar, y cuáles las viciosas a reprimir; o un de-tallado esquema de cómo debían celebrarse, o cómo es que las personas debían vestirse, bailar o cantar durante las fiestas nacionales. El ejemplo de Egaña suena ridículo y exagerado, y en cierta medida lo es, pero luego parece serlo bastante menos cuando reconocemos que fue el mismo Egaña quien, junto con su hijo Mariano, ejercería una enorme influencia en la redacción de la Constitución de 1833, la más estable de la región durante el siglo XIX, y admirada e imitada por cantidad de constitucionalistas latinoamericanos, desde entonces. Finalmen-te, este hiper-perfeccionismo moral fue un rasgo distintivo y característico del constitucionalismo regional de la época: lo vemos no sólo en los mencionados ejemplos chilenos, sino también en la Constitución de Colombia de 1843; en la decisiva Constitución redactada por la “Regeneración” colombiana en 1868; en el proyecto de Bartolomé Herrera en Perú, en 1860; o en las numerosas propues-tas constitucionales redactadas por Lucas Alamán en México.

El constitucionalismo progresista combatió, habitualmente, tales iniciativas, basado en su posición muy habitualmente a favor de una política laica y abierta a todas las religiones. El constitucionalismo progresista reivindicaba, entonces, los principios liberales de la Revolución Francesa, que eran repudiados por el conservadurismo, que consideraba a los mismos como principal fuente de in-justicias y abusos (el ejemplo de los crímenes del jacobinismo aparecería, por

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entonces, como referencia retórica persistente durante las disputas políticas de aquellos años).

Sin embargo, marcaría aquí un primer problema (aunque tal vez sea injus-to hablar de “problema” por lo que diré enseguida) que ha caracterizado a la izquierda para lidiar, política y constitucionalmente, con estas cuestiones. La cuestión sobre la que quiero hacer referencia es la siguiente: a diferencia del liberalismo, que siempre tuvo en claro su vocación por establecer un firme “muro de separación” (al decir de Thomas JEFFERSON) entre Estado e Iglesia, o entre Constitución y moral, los grupos más de avanzada tendieron siempre a mirar con sospecha las distinciones de ese tipo. Ello debido a que el progresismo también albergó, desde siempre, un cierto “proyecto moral” que pretendió avanzar —no sorpresivamente— a través de la Constitución.

El “proyecto moral” de la izquierda recoge una muy larga lista de anteceden-tes relacionados con la vocación republicana por fortalecer las “virtudes cívicas” de la ciudadanía, capaces de motivarla a ponerse de pie y hasta a dar su vida (i.e., frente al avance de potencias vecinas), de modo tal de permitir la supervivencia de la propia patria. Por ejemplo, J. J. ROUSSEAU, cuyos escritos resultaron tan influyentes sobre el radicalismo latinoamericano, dejaba en claro la necesidad de ciertas disposiciones morales o cualidades de carácter, indispensables para asegurar el sostenimiento de todo su proyecto igualitario.

Y es ese mismo modelo moral el que tratan de recoger, de manera explícita, muchas de las primeras Constituciones latinoamericanas, aparecidas apenas des-pués de, sino durante, los años de la revolución. Es el caso de la Constitución de Apatzingán, aprobada por los “curas revolucionarios” mexicanos en 1814; o lo que se advierte en los esbozos constitucionales preparados por el Artiguismo en la Banda Oriental.

Y aquí, otra vez, sobre las anécdotas se levanta un hecho importante y deci-sivo en la historia posterior del constitucionalismo de izquierda. El progresismo, según dijera, estaba visceralmente enfrentado con el conservadurismo jurídico, por su rechazo al proyecto del autoritarismo católico o teocracia para América Latina. A la vez, sin embargo, el progresismo se enfrentaba a los liberales, dado que no compartía su pretendido proyecto de “neutralidad moral”. Y en este punto, por tanto, conservadores y radicales tendieron a aparecer —paradójica, curiosa y notablemente— unidos. Para seguir con la metáfora empleada, ambos pretendían tirar abajo el “muro de separación” levantado y defendido por el liberalismo. De ahí que, contra lo que podría pensarse, en más de una opor-tunidad, conservadores y radicales aparecieron pactando para conjugarse en el sostenimiento de gobiernos fuertemente antiliberales (un buen ejemplo, tal vez,

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lo constituya el gobierno de Juan Manuel de Rosas, en la Argentina, que reunió a fanáticos católicos con republicanos de vocación populista).

Aquella historia, nuevamente, y según entiendo, es capaz de decir muchas cosas sobre nuestro presente, pero no quisiera forzar demasiado las continuida-des entre el ayer y el hoy. Sí retomaría, en todo caso, algunas cuestiones rela-cionadas con lo relatado.

En primer lugar, reivindicaría —al menos en parte— la certeza del lejano radica-lismo acerca de que su proyecto político no podía dejar de ir acompañado de un cierto proyecto moral. Esto es, reivindicaría el explícito rechazo hecho por aquella corriente frente al ideario liberal de la neutralidad. Esta afirmación, por supuesto, debe ser hecha con mucho cuidado, especialmente dado el contexto en donde ella aparece: Latinoamérica tiene una larga tradición de rechazo al ideal liberal de la neutralidad que significó, casi inexorablemente (y según quedara aquí indicado), la imposición de un proyecto perfeccionista, conservador, autoritario, ultra-católico, negador de las libertades más básicas de las personas.

Hecha la aclaración, y con los cuidados del caso, la izquierda debe ir animán-dose a asumir las buenas implicaciones de su postura moral, que conllevan —a la vez que rechazar el autoritarismo del proyecto católico conservador— desnudar las incongruencias propias del liberalismo, en su defensa del ideal de la neutra-lidad moral del Estado y la Constitución. Y es que el liberalismo, como todas las Constituciones inscritas dentro de su larga trayectoria doctrinaria, no es una postura moral neutral, si entendemos por ello una postura que no toma partido por ninguna concepción del bien en particular. El liberalismo es, orgullosamente (y en esto muchos radicales, pero no todos, también pueden sentirse partícipes), una doctrina que enfrentó al autoritarismo religioso y que dejó en claro que las nuevas naciones debían ser tolerantes en materia de cultos, y abrir sus brazos a individuos enrolados en cualquier religión. En este sentido, muy estrecho, de la idea de neutralidad moral, el liberalismo ha sido una doctrina indudablemente propulsora de la neutralidad estatal.

Sin embargo, si tomamos la idea de neutralidad en un sentido algo más robusto, entonces ya no es posible seguir sosteniendo esa misma afirmación. Así, por caso, no puede decirse que el liberalismo adopte una postura neutral en materia filosófica o política, dado que el mismo se encuentra comprometido con una doctrina “densa” en tales materias. Las Constituciones liberales, podría de-cirse (sin abrir, por ahora, una valoración al respecto) que desalientan antes que promocionan la participación política de la ciudadanía (preocupadas como están por los riesgos propios del “desbocamiento” mayoritario). Las Constituciones liberales aparecen claramente comprometidas con el individualismo, en abierto rechazo de todas las expresiones que asocian con valores colectivistas (i.e., la

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propiedad comunal de las tierras). Las Constituciones liberales muestran un claro sesgo en materia económica, que las vincula con la vieja ideología del laissez faire, o sus versiones actuales, y en donde el Estado es habitualmente visto como enemigo —finalmente, el liberalismo manifiesta una consistente postura anties-tatalista: el Estado es la principal fuente de opresiones, y por ello debe ponérsele trabas tanto a su actuación vinculada con la esfera privada (i.e., asegurando la libertad religiosa) como en la vinculada con la esfera pública (i.e., impidiendo la regulación económica)—. En definitiva, y a pesar de su —históricamente pro-clamada— reivindicación de la neutralidad, las Constituciones propiciadas por el liberalismo son, en un sentido importante, Constituciones comprometidas, también, con un peculiar modelo moral.

Frente al proyecto moral del conservadurismo católico y el proyecto del libe-ralismo (que José María SAMPER definiera como individualista, anti-colectivista, anti-estatista), el progresismo debe dejar en claro cuál es su proyecto moral y cuáles son las disposiciones constitucionales que está dispuesto a favorecer para asegurar la vida y perduración del mismo.

7. ¿Cómo se modifica el orden constitucional existente?

El análisis anterior requiere de muchas otras precisiones, imposibles de presentar y perseguir debidamente en estas pocas páginas. Sin embargo, hay al menos un punto más sobre el cual quisiera detenerme, y que tiene que ver con los límites y alcances de las propuestas de reforma reales que podría avanzar, en una futura convención constituyente, una nueva coalición progresista.11 Más específica-mente, la pregunta que me interesa hacer es la siguiente: ¿cómo puede darse vida efectiva a una modificación progresista de la Constitución en el contexto de una organización política y legal vigente de rasgos contramayoritarios, y una estructura económica y social desigual, como la que hoy rige en la mayoría de nuestras sociedades?

La pregunta es puesta a consideración, sobre todo, con el objeto de desafiar dos postulados teóricos principales. Me refiero, en primer lugar, a una idea muy difundida entre los abogados, y que presupone la capacidad transformadora —más o menos inmediata— del derecho. En segundo lugar, me interesa cues-tionar a aquellos que presuponen la autonomía del derecho en relación con la organización económica o política de la sociedad.

11 Por el momento no me considero capacitado para definir lo que tal vez sea más importante, es decir, el conte-nido preciso que debiera distinguir a una reforma constitucional progresista en el futuro. Creo, de todos modos, que algunas de tales iniciativas pueden derivarse de algunas de las propuestas que sí he ido avanzando hasta aquí (relacionadas, por caso, con la descentralización del poder y la democratización de la sociedad).

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El primer adversario teórico que desafío parece demasiado torpe y poco atrac-tivo. Sin embargo, lo cierto es que una mayoría de los operadores jurídicos actúa como si la estructura legal hoy vigente no tuviera fuerza por sí misma ni capaci-dad de resistencia frente a las reformas que puedan instituirse en su contra, o en una dirección diferente a la que le es propia. La hipótesis que quisiera sugerir, en este sentido, es la siguiente: si la estructura institucional sobre la cual quere-mos actuar es (por caso, y como he sugerido) de naturaleza liberal-conservadora, luego, es dable esperar que dicha estructura obstaculice la llegada de “injertos” o “implantes” propios de proyectos (“cuerpos”) legales que le son ajenos. Pen-semos, por caso, en la suerte corrida por los derechos sociales en las últimas décadas, y luego de ser incorporados en nuestras Constituciones a principios del siglo XX. El hecho es que en casi todos los países de la región dichos derechos quedaron “dormitando”, al menos hasta fines del siglo —si no hasta hoy—. ¿Qué es lo que puede explicar dicha “inactividad” propia de las cláusulas sociales in-corporadas hace casi un siglo en nuestras Constituciones? Sin duda, son muchos los factores a los que puede hacerse alusión en este sentido. Sin embargo, creo que nuestra respuesta sería fundamentalmente incompleta si ella no fuera con-sciente de las limitaciones impuestas por la propia estructura constitucional en donde tales (nuevos) derechos vinieron a injertarse. Otra vez: es razonable pensar que el contar con derechos sociales “activos” requiere de ciudadanos motivados por llegar a los tribunales, organizaciones cívicas alertas y activas, tribunales bien dispuestos, jueces con orientaciones más o menos progresistas.12 Resulta-dos como éstos son producto de muchas circunstancias pero también, sin duda, de una cierta manufactura institucional. Así, por ejemplo, si institucionalmente restringimos o no ampliamos los derechos de standing, si cerramos los caminos de acceso a los tribunales, si permitimos que se encarezca infinitamente o se burocratice el litigio, luego, naturalmente, deberemos esperar dificultades en la activación judicial de los derechos sociales que —según decíamos— estábamos interesados en promover. El punto es, entonces, que una reforma progresista de la Constitución no requiere, solamente, de la introducción de nuevos derechos sociales, económicos y culturales. Ella requiere, también, de la introducción de cambios profundos en el resto de la estructura constitucional que va a recibir y dar marco a esos derechos que queremos vitales y “activos”.

El segundo punto que me interesa mencionar es el siguiente: la modificación del orden constitucional vigente no requiere sólo de la reforma o agregado de algunas normas (i.e., la introducción de nuevos derechos sociales), y ni siquiera

12 Se discuten posiciones más fuertes al respecto en el número 4 de la revista Discusiones, Argentina, año III (2004), en la que se discute una tesis de Fernando ATRIA sobre el tema.

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de cambios constitucionales más plenos y comprehensivos como los sugeridos en el párrafo anterior. Las condiciones mencionadas pueden resultar, en todo caso, necesarias pero no suficientes para poner en marcha reformas como las que aquí se auspician. En efecto, y contra lo que muchos parecen presumir, el derecho no es una disciplina autónoma. Los cambios que se operan en el derecho, por tanto, impactan sobre las demás esferas de la sociedad, del mismo modo que los cambios que se hagan o no en esas otras esferas (la política, la económica, etcétera) tienden a impactar sobre los contornos, contenidos y vitalidad del dere-cho vigente. De allí la clarividencia de convencionales como el radical mexicano Ponciano Arriaga cuando proclamara, en el contexto de la Convención de 1857, que la Constitución debía convertirse en “la ley de la tierra”. Arriaga quiso dejar en claro, entonces, la imperiosa necesidad que los reformistas de entonces tenían de reestructurar (también) la organización económica de la sociedad. Para él —acertadamente—, la redacción de una Constitución de avanzada resultaba inútil si no se aseguraba para la misma un contexto de inserción social apropiado. Para decirlo de otro modo: Arriaga reconocía, lúcidamente, que el texto interesante que por entonces se proponía iba a convertirse en letra muerta —una mera “hoja de papel”, al decir de Ferdinand LASALLE— si no se acompañaban esas reformas progresistas con cambios económicos radicales. Del mismo modo, cuando el radical colombiano Manuel Murillo Toro defendió, a mediados del siglo XIX, la permanencia del sufragio universal en su país, lo hizo bregando por una reforma en la organización de la propiedad. Murillo Toro era consciente (como Arriaga en México, unos años antes que él) de que la reforma política que perseguía iba a diluir su potencia o a convertirse en inútil en el contexto socioeconómico de extrema desigualdad en el que ella era introducida (contexto caracterizado, por caso, por la presencia de millares de campesinos temerosos de las represalias de sus patrones, en el caso de una votación que les resultara adversa).

El punto, en definitiva, es el siguiente: el éxito de las reformas constitucio-nales requiere de modificaciones amplias y consistentes que alcancen no sólo a las diversas áreas de la Constitución (tanto a su parte “orgánica” como “dog-mática”), sino también al resto de lo que John RAWLS denominara la “estructura básica” de la sociedad.13 Para decirlo de otro modo, una Constitución no puede florecer en cualquier contexto, y mucho menos en contextos políticos, legales, sociales, económicos que le sean hostiles. De allí que el éxito de la misma re-quiera de acciones sobre otras esferas de la sociedad, capaces de permitir que la reforma germine y florezca del modo más apropiado. Contra esta sugerencia, sin embargo, entiendo que hemos tendido a actuar, en las últimas décadas, como

13 RAWLS, John, A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press.

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si el derecho fuera autónomo y como si —por tanto— las reformas legales no necesitaran de urgentes apoyaturas extra-legales. Por supuesto, debemos ser conscientes de los riesgos contrarios, ligados a la hiper-racionalidad y a las re-formas súper-abarcativas.14 Pero la presencia de estos riesgos no debe ser razón para que, como hoy, sigamos ciegos frente a otros de naturaleza diferente, del tipo de los arriba expuestos.

8. Breves conclusiones

En las páginas anteriores me interesó reflexionar sobre los alcances y límites de las reformas constitucionales que se han ido desarrollando en la región en las úl-timas décadas. El propósito de mi trabajo, sin embargo, no fue uno de naturaleza histórica, sino de tipo prospectivo. Como dijera Eduardo GALEANO, la historia es un profeta con la mirada vuelta hacia atrás. Con ese espíritu, me interesó reflexionar sobre algunos aciertos, errores y límites propios de las reformas desarrolladas en el pasado en Latinoamérica. Y procuré hacerlo, en definitiva, con el propósito de pensar mejor sobre eventuales reformas constitucionales futuras. De modo más específico, en las hojas precedentes intenté pensar en la reforma constitucional desde una perspectiva igualitaria, mostrando algunos de los problemas que, en mi opinión, han venido distinguiendo al pensamiento progresista en materia de reforma constitucional. Según entiendo, la izquierda está llamada a jugar un papel central en nuestro futuro constitucional, a los fines de conseguir un ordenamiento legal más igualitario. Por ello mismo, es crucial que la izquierda comience, cuanto antes, a comprometerse seriamente en la materia, hasta dise-ñar un programa constitucional nuevo, amplio, consistente, articulado y potente, como el que nuestros países urgentemente requieren. ��9ROYHU�DO�ËQGLFH�!!

14 ELSTER, Jon, Ulyses and the Sirens, Cambridge, Cambridge University Press.

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A R T I C U L O

* Recibido: 2 de marzo de 2010. Aceptado: 4 de abril de 2010. ** Profesor titular de derecho constitucional en la Universidad de Camagüey, Cuba ([email protected]).

RESUMENEl presente artículo valora los postulados teóri-cos sobre los que se erige el nuevo constitucio-nalismo latinoamericano emergido en el siglo XXI, analizándolo, en particular, a través de la preceptiva de las Constituciones de Venezuela, Ecuador y Bolivia, como exponentes más signi-ficativos de éste. Sobre este contexto, retoma los postulados doctrinales asentados en torno a los modelos o tipos de democracia, y hace un análisis de la democracia de nuevo tipo que se ha desarrollado en los últimos años en los paí-ses citados, describe la normativa constitucio-nal que la sustenta y establece consideraciones sociológicas sobre ella.

PALABRAS CLAVE: Nuevo constitucionalismo latinoamericano, democracia en América Lati-na, modelos de democracia, Constitución y de-mocracia.

ABSTRACTThe following article assesses the theoretical postulates about those who set up in the new Latin American constitutionalism emerging in the twenty first century, analyzing individually through the constitutions perspectives of Ve-nezuela, Ecuador and Bolivia as the most signi-ficant exponents in the east. In this context, it retakes the settled doctrinal postulates around the models or type of democracies that make an analysis on the new type of democracy that has been developed in the last few years in the above mentioned countries, describing the constitutional norms that support and esta-blished sociological considerations about it.

KEY WORDS: New Latin American constitu-tionalism, democracy in Latin America, demo-cracy models, democracy and Constitution.

CONSTITUCIÓN Y DEMOCRACIA EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO*DEMOCRACY AND CONSTITUTION IN THE NEW LATIN AMERICAN CONSTITUTIONALISM

Carlos Manuel Villabella Armengol**

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Sumario1. Los postulados del neoconstitucionalismo2. Del neoconstitucionalismo al nuevo constitucionalismo latinoamericano3. Los modelos teóricos de democracia4. El nuevo paradigma democrático en Latinoamérica5. Consideraciones para la construcción de un nuevo modelo de democracia en América Latina6. Bibliografía

1. Los postulados del neoconstitucionalismo

En la teoría del derecho constitucional ha tomado cuerpo el término neoconsti-tucionalismo como expresión que sintetiza un conjunto complejo y multifacé-tico de nuevas tendencias conceptuales, criterios de positivación y actuaciones jurisprudenciales que reflejan un modo de pensar e interpretar la Constitución de nuevo tipo.

La denominación fue acuñada en la década de años los noventa,1 y aunque no se ha estructurado teóricamente un concepto unívoco de este fenómeno, debido a que subsume aspectos heterogéneos, el término ha cobrado consenso para identificar un momento evolutivo de esta disciplina. Sus apologistas sos-tienen incluso que el concepto refleja la corporización de una nueva noción de Estado, la del Estado constitucional de derecho o Estado constitucional demo-crático, que es una forma distinta de entender, normativizarse y materializarse el Estado constitucional.

En esta última tesitura, Manuel ATIENZA plantea que ha advenido un nuevo paradigma constitucional;2 Paolo COMANDUCCI que es expresión de una nueva cultura constitucional que se erige sobre una perspectiva teórica, ideológica y metodológica diferente,3 y M. A. AHUMADA que subsume un nuevo modelo teóri-co que se asocia a una forma constitucional diferente y esquiva a las etiquetas tradicionales.4

Al margen de la valoración que pueda tener en los diferentes autores la magnitud de las transformaciones teóricas que el término sintetiza, lo cierto es que las tendencias doctrinales que bajo esta etiqueta se esconden significan

1 POZZOLO, Susanna, “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación constitucional”, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 21, 1998, pp. 339-354.2 ATIENZA, Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, p. 309.3 COMANDUCCI, Paolo, “Formas de (neo)constitucionalismo: un reconocimiento metateórico”, Isonomía, núm. 16, 2002, pp. 85 y ss. 4 AHUMADA, M. A., La jurisdicción constitucional en Europa, Madrid, Thomson-Civitas, 2005, p. 80.

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C O N S T I T U C I Ó N Y D E M O C R A C I A E N E L N U E V O C O N S T I T U C I O N A L I S M O . . .

una ruptura con la visión positivista que se tuvo de la Constitución durante los siglos XIX y XX.

Entre las tesis más sobresalientes del neoconstitucionalismo pueden recono-cerse las siguientes:

1) Complexión abierta y flexible de la Constitución, determinada porque en ella se integran normas que estipulan un hacer o no hacer y cánones pre-ceptivos, descriptivos y teleológicos, de textura dúctil y de alcance difuso desde el punto de vista jurídico: “el contenido de la Constitución no se agota en el significado de sus términos y enunciados, en su semántica; la naturaleza última de las normas constitucionales es prelingüística, es axiológica. Por eso las Constituciones dicen más de lo que los términos significan”.5

Esa arquitectura constitucional de reglas y principios la dimensiona con valor programático y axiológico en tanto la proveen de un ethos, en donde se hallan las claves del proyecto de deber ser pactado en el documento constitucional; ofrecen el mos ideológico del poder público, y proveen el plexo axiológico que ha de pautar la relación poder-sociedad-ciudadano. De esta forma se delinea el techo ontológico de la Constitución, se trans-mite el espíritu del pacto constituyente, se cualifica la fórmula política.

Este conjunto de principios funciona, a su vez, como pautas hermenéu-ticas del ordenamiento jurídico al transmitir los umbrales a la luz de los cuales debe interpretarse el texto constitucional y suplirse las lagunas: “el poder y el ordenamiento estatales no valen, no son tales sólo por asumirse y ejercerse el primero conforme a las reglas y los procedimientos constitu-cionalmente prescritos, por emanar simplemente dicho poder del segundo. Valen porque derivan su validez última de los valores que propugnan y realizan, respectivamente; en otras palabras, encuentran en dichos princi-pios el parámetro de validez o legitimidad”.6

2) Noción de Constitución material, lo cual implica asumir que ésta —a pesar de que se conforma por normas de diferente calibre jurídico— tiene di-mensión jurídica y eficacia vinculante. Esto implica acepar que la diferente textura de la preceptiva constitucional no demerita su fuerza normativa sino, por el contrario, refuerza su rol como mandato de optimización her- menéutica.

5 BERNAL PULIDO, Carlos, “Refutación y defensa del neoconstitucionalismo”, en CARBONELL, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, UNAM-IIJ, 2007, p. 293. 6 PAREJO ALFONSO, Luciano, “Constitución y valores del ordenamiento constitucional y el ordenamiento jurídico”, Com-pilación de textos para Seminario Internacional, Universidad de Alicante, 1997, p. 104.

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Bajo este prisma, no habría fenómeno social al que no llegue su alcan-ce y no habría problema jurídico que no pudiera ser constitucionalizado; bien porque la Constitución lo tutele de manera explícita o porque quede subsumido en sus normas de forma implícita:

Donde la estructura de la norma constitucional es suficientemente completa para valer como regla para casos concretos, debe de ser utilizada directamente […] La Constitución es fuente directa de posiciones subjetivas para los sujetos del orde-namiento, en todo tipo de relaciones en que puedan entrar […] directamente a las relaciones entre los individuos y a las relaciones sociales.7

3) Afianzamiento de la garantía constitucional, lo que supone la existen-cia de un sistema de control y protección jurisdiccional efectivo que se materializa a través de diferentes modelos. A diferencia de la postura de un control negativo y de mínimos que sostenía el constitucionalismo an-terior, los neoconstitucionalistas aceptan la idea de un mayor activismo jurisprudencial en correspondencia con la idea de Constitución abierta y principalista que sostienen. De ello deviene que se perfile una actuación jurisprudencial no limitada por el principio self-restraint y que se acepte una exégesis decisionista, de máximos, de optimización de los mandatos constitucionales y de completitud de los preceptos.

De esta forma, la jurisprudencia constitucional que deriva es creativa y dialéctica, sincrónicamente diversa y diacrónicamente cambiante, noción de la que emerge la idea de Constitución viviente: “La ley de la buena vi-da de las Constituciones es el desarrollo en la continuidad, el instrumento normal es la jurisprudencia, la reforma es un instrumento excepcional”.8

4) Prevalencia de la ponderación como principio para la interpretación cons-titucional, lo que implica sostener en cada caso una operación lógica me-diante la que se equilibren los preceptos en colisión y se halle el punto de optimización entre éstos. Ello proporciona un modelo argumentativo en el cual no sólo hay subsunción en la norma de los hechos e interpretación, sino también completitud, racionalización y justificación por parte del intérprete. La ponderación no jerarquiza, sino conjuga y optimiza desde la situación existente. Tampoco establece un abanico de soluciones rígidas, sino un prototipo argumentativo flexible.

7 ZAGREBELSKY, Gustavo, Manuale di diritto costituzionale, Turín, I. Giappichelli, 1991, p. 105. 8 ZAGREBELSKY, Gustavo, “Jueces constitucionales”, en CARBONELL, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, cit., p. 98.

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5) Constitucionalización del derecho, lo que significa su impregnación en todos los planos del ordenamiento y su existencia como parámetro de validez e interpretación de éste: “un ordenamiento jurídico constitucio-nalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, persuasiva, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las relaciones sociales”.9

Un ángulo particular de ello lo constituye la expansión de los derechos al ordenamiento jurídico, la noción de eficacia directa de éstos —incluso de los que reclaman una interpositio legislatoris—,10 lo cual se sostiene en la aceptación de que los derechos fundamentales tienen una dimensión objetiva en virtud de la cual operan como componentes estructurales bá-sicos que han de informar el ordenamiento jurídico y que condicionan la actuación de los poderes públicos.11

6) Desarrollo y multiplicación de la dogmática constitucional, motivada por un doble proceso de ampliación de la titularidad y de multiplicación de los derechos. Respecto a la titularidad de los derechos se ha producido una di-versificación al admitirse que lo sean grupos de personas en determinadas situaciones, gremios, colectividades sociales y pueblos. Al paralelo se ha producido una multiplicación y especificación de figuras a partir del desa-rrollo científico-técnico, la preocupación por proteger facetas específicas del ser humano y la aparición de nuevas formas de agresiones a derechos ya existentes.

En este camino, se ha desembocado en la configuración de dos nuevas dimensiones de los derechos: los derechos en situación y los derechos de las minorías, las que modelan un esquema capaz de combinar la univer-salidad con la situación de desventaja temporal o definitiva de personas y grupos sociales, y las aspiraciones universales con prácticas multicultu-

9 GUASTINI, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico”, en CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitu-cionalismo (s), México, UNAM-IIJ, 2003, p. 49. 10 Esto abre una discusión entre lo que se denomina un modelo geográfico, en el que están delimitadas las esferas de actuación del Legislativo y el juez respecto a los contenidos constitucionales, y en particular los derechos, y lo que se reconoce como modelo argumentativo, que reconoce el papel del legislador pero también admite el rol protagó-nico del juez y su amplia discrecionalidad. Al contrario de lo que sostienen los positivistas, que plantean que este último modelo asfixia al Legislativo, los neopositivistas señalan que “no yugula la libertad de configuración que corresponde al Parlamento, sino que sólo lo somete a una muy modesta exigencia de racionalidad o de prohibición de arbitrariedad”. PRIETO SANCHÍS, Luis, “El constitucionalismo de los derechos”, en CARBONELL, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, op. cit., p. 221. 11 ESTRADA, Alexei Julio, “Los tribunales constitucionales y la eficacia entre particulares”, en CARBONELL, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, op. cit., p. 137.

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rales.12 Así se propicia un nexo más real entre derechos e igualdad: “La igualdad es, en primer lugar, igualdad en los derechos de libertad, que garantizan el igual valor de todas las diferencias personales que hacen de cada persona un individuo diferente a todos los demás y de cada individuo una persona igual a todas las otras; y la igualdad es, en segundo lugar, igualdad en los derechos sociales que garantizan la reducción de las desi-gualdades económicas y sociales”.13

7) Doctrina de la eficacia horizontal de los derechos (drittwirkung). Esta con-cepción constituye la ruptura de uno de los más fuertes dogmas devenidos del constitucionalismo liberal, que enfocó a los derechos como atributos subjetivos frente al poder del Estado. Así queda consagrada la noción de que los derechos operan en el tráfico inter privatos.14

8) Protagonismo del poder público en la materialización del derecho y de los derechos, con lo cual se enfoca una rehabilitación del Estado como actor político decisivo15 en una triple dimensión: desde el Estado, impulsando las diferentes políticas y creando las condiciones para su aplicación; en el Estado, vigilando su actuación y contrarrestando los abusos de poder, y más allá del Estado, induciendo el desarrollo de espacios democráticos en la sociedad civil.

Esta noción se esboza además como razonamiento crítico a la tesis defendida por los paladines de la mundialización neoliberal de una gober-nanza sin gobierno16 o gobernanza global,17 erigida sobre un Estado mí-nimo, gendarme, cuasi-invisible, que cede ante la autonomía del mercado y los mecanismos autorreguladores de la sociedad civil. Este modelo de Estado fue en realidad una ficción teórica, en tanto el supuesto debilita-miento de éste sólo se produjo a partir del propio impulso y hegemonismo del Estado, que controló las diferencias variables económicas en beneficio de los poderes privados.

12 PISARELLO, Gerardo, “Globalización, constitucionalismo y derechos”, en CARBONELL, Miguel (ed.), Teoría del neocons-titucionalismo, op. cit., p. 177.13 FERRAJOLI, Luigi, “Sobre los derechos fundamentales”, en CARBONELL, Miguel (ed.), Teoría del neoconstitucionalismo, op. cit., p. 75.14 Sobre el particular existen dos tesis sobre la eficacia de los derechos en este plano: la tesis de la eficacia mediata o indirecta y la tesis de la eficacia directa o inmediata. La primera sostiene que las normas de derechos constituyen puntos de irrupción que gravitan sobre el ordenamiento, correspondiendo a la ley su desarrollo. La segunda sostiene la eficacia directa de los derechos desde su diseño constitucional. 15 CABO, Carlos de, Contra el consenso. Estudios sobre el Estado constitucional y el constitucionalismo social, México, UNAM, 1997, p. 337.16 ZOLO, Danilo, Cosmópolis. Perspectivas y riesgos de un gobierno mundial, Barcelona, Paidós, 1997, p. 140.17 CAPELLA, Juan Ramón, Fruta prohibida, Madrid, Trotta, 1999.

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2. Del neoconstitucionalismo al nuevo constitucionalismo latinoamericano

Luego del cierre del último ciclo de gobiernos militares en la década de los años ochenta,18 once países latinoamericanos se dotaron de nuevas Constituciones,19 que buscaron de esta forma legitimar a las fuerzas políticas que advenían al poder e institucionalizar la apertura democrática que se producía. Este consti-tucionalismo se caracterizó, grosso modo, por los siguientes rasgos: extensión y detallismo de los textos; apertura a contenidos particulares de las sociedades (indigenismo, reforma agraria, estados de excepción, papel del ejército), no pre-sentes en el derecho constitucional liberal; aumento de la carga ideológica a través de la inclusión de normas-principio y preceptos declarativos; ampliación de la ratio de derechos; introducción de mecanismos de control de constitucio-nalidad de tipo concentrado o mixto; mutación de la forma de gobierno con la introducción de mecanismos tendentes a amortiguar el hiperpresidencialismo y de elementos parlamentarios que estructuraran una dinámica de gobierno dife-rente; introducción de pautas cualificadoras del proceso de reforma constitucio-nal, y apertura de éste a procesos constituyentes o de consulta popular.20

No obstante, a pesar de la novedad de algunos de los elementos que acogió el derecho constitucional del área, es posible dictaminar que en la realidad lo que se produjo fue la modernización formal de éste —que llegó incluso en algunos casos a la copia mimética de instituciones del derecho constitucional europeo—, pero no se produjo una ruptura real con la práctica constitucional precedente.

De esta forma, no es sino hasta el inicio del siglo XXI que se alumbra un de-recho constitucional diferente en Latinoamérica,21 coyundeado por los cambios que se producen en el ciclo electoral que cierra en 2006, en donde doce países realizaron elecciones presidenciales y parlamentarias, lo que propició el adveni-miento al poder de nuevos rostros y actores políticos. En este contexto emergió una nueva y policromática izquierda en la que se encuentran: el Partido del Trabajo de Brasil; el Partido Socialista de Chile; el Movimiento V República de

18 Argentina 1966-1983, Bolivia 1968-1982, Brasil 1964-1985, El Salvador 1967-1984, Ecuador 1972-1979, Gua-temala 1954-1984, Nicaragua 1967-1979, Paraguay 1954-1991, Perú 1968-1980, Chile 1968-1980, Honduras 1972-1982, Venezuela 1958-1961.19 El Salvador, 1983; Guatemala, 1985; Honduras, 1982; Nicaragua, 1987; Brasil, 1988; Chile, 1980; Colombia, 1991; Ecuador, 1979; Paraguay, 1992; Perú, 1993.20 Véase VILLABELLA ARMENGOL, Carlos, Las Constituciones en Iberoamérica, La Habana, Félix Varela, 2000.21 Véanse los siguientes trabajos en los que he abordado el tema: VILLABELLA ARMENGOL, Carlos, “Elecciones y reforma de Estado en América Latina”, IUS, nueva época, año I, invierno de 2006-2007; “El presidencialismo latinoamericano. Mutaciones y gobernabilidad”, Revista Cubana de Derecho, núm. 26, julio-diciembre de 2007; “División de poderes y forma de gobierno en América Latina”, en CARBONELL, Miguel (ed.), El Estado constitucional contemporáneo, México, UNAM-IIJ, 2006; “El presidencialismo en América Latina”, Revista Jurípolis, México, año 4, vol. 2, 2006.

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Venezuela, devenido posteriormente en Partido Socialista Unido de Venezuela; el Frente Amplio de Uruguay y el Movimiento al Socialismo de Bolivia, que dio cuerpo a una minoría étnica hasta entonces invisible en la escena política. Irrumpieron también grupos de amplio perfil social-nacional como: el Frente para la Victoria de Argentina, el Movimiento País de Ecuador, la Unión Nacional de Esperanza de Guatemala y la Alianza Patriótica para el Cambio de Paraguay. Advinieron, asimismo, antiguos movimientos guerrilleros como el Frente San-dinista de Liberación Nacional de Nicaragua y el Frente Farabundo Martí de El Salvador.

Esta transformación fue el resultado de la combinación de varios factores objetivos y subjetivos entre los que se pueden citar: la aplicación de una brutal política neoliberal que provocó que el deterioro social tocara fondo; la recu-peración de las fuerzas de izquierda del trauma del derrumbe del socialismo este-europeo; la emersión de una generación de nuevos líderes; la maduración de un sentimiento nacionalista y patriótico cultivado a la vera de las dictaduras militares de los años setenta y ochenta; el desgaste definitivo de los partidos y fuerzas políticas tradicionales, y el agotamiento de un modelo de hacer política oligárquica y venal.

A partir de este cambio de contexto, los gobiernos de derecha se vieron obli-gados a cambiar su discurso e incorporar a sus agendas temas sociales.

En este entorno es que se puede significar que toma cuerpo en el continente un nuevo constitucionalismo, que aunque desde el punto de vista documental inició con el texto de Brasil de 1988, y de manera más incisiva con el de Colom-bia de 1991, es con las Constituciones de Venezuela de 1999, Ecuador de 2008 y Bolivia de 2009, que adquiere connotaciones relevantes.

Ello estuvo condicionado por la energía de los cambios políticos que en estos países se produjo,22 en donde la confrontación entre la oligarquía pro-norte-

22 Venezuela posee una larga historia constitucional que comienza en 1811 y en la que se suceden veintiséis Cons-tituciones y otros documentos considerados por algunos con igual rango. Con la llegada al poder de Hugo Chávez Frías en 1998, que jura sobre el texto de 1961, se abre convocatoria a una asamblea constituyente que luego de un año de trabajo aprobó la Constitución de 1999, ratificada por referendo. A tenor del nuevo documento se produjeron elecciones generales en 2000, conocidas por su magnitud como las “megaelecciones”, de las cuales salió triunfador Chávez. En abril de 2002 se produjo un golpe de Estado que depuso al Ejecutivo y que se frustró por el amplio movi-miento popular que restauró al presidente en apenas tres días. En agosto de 2004 se lleva a cabo un referendo revo-catorio que ratifica al presidente por una mayoría del 59.10%. En 2006 culmina el periodo de mandato del Ejecutivo y en diciembre de ese año se producen nuevas elecciones en las que es reelecto Chávez con el 62.84% de los votos. En febrero de 2009 se aprueba mediante referendo una enmienda que modifica cinco artículos del texto de 1999.

Ecuador tiene una historia constitucional que se inicia en 1830 y en la que se han redactado veinte Constituciones. El cambio de siglo en este país adviene entre revueltas populares causadas por la situación económica y la corrup-ción, producto de la cual es depuesto el presidente Jamil Mahuad Witt. En 2002 fue electo el militar Lucio Gutiérrez, apoyado por algunos grupos indígenas, siendo destituido por el Congreso en 2005 en medio de una nueva situación de crisis social. En las elecciones de noviembre de 2006 resultó electo Rafael Correa Delgado en segunda vuelta electoral con el 56.6% de los votos. En noviembre de 2007 se instaló una asamblea constituyente que culminó su

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americana y las nuevas fuerzas sociales emergentes se convirtió en aguda lucha de clases, lo que provocó una radicalización del proceso de transformaciones políticas que encontró en la vía constituyente la forma para refundar el pacto social y lograr la emancipación democrática.

La magnitud de los cambios introducidos por las novísimas Constituciones de los tres países citados, la dinámica constitucional que a tenor de éstas se ha producido y el protagonismo que el soberano legítimo ha logrado a la vera de la normativa constitucional, permiten distinguir al nuevo constitucionalismo lati-noamericano como un momento que brinda continuidad al constitucionalismo revolucionario emergido en Norteamérica y Francia en el siglo XVIII y en Europa en el siglo XX, luego de la segunda posguerra. Al decir de algunos estudiosos, es un reencuentro con la teoría auténtica de Constitución, con el modelo originario de Constitución en el que se concibe a ésta como el resultado de un proceso constituyente legítimo.23

En este sentido, puede distinguirse que aun cuando cada una de estas na-ciones ha enfrentado retos diferentes en lo político y social, tienen de común, respecto a lo que valoramos, las siguientes cuestiones: el proceso de transforma-ciones se desarrolló por la vía electoral; se activó el constituyente originario que, en ejercicio de su poder soberano, refundó el pacto social y corporizó nuevas Constituciones; el poder constituyente laboró en un régimen de competencia entre las diferentes fuerzas o tendencias políticas; el proceso se desarrolló con la activa participación de los diferentes sectores sociales, lo que generó un mo-

labor en julio de 2008, sometiéndose a referendo en septiembre de 2008, en donde resultó aprobada con el 63.25% de los votos.

Bolivia tiene una historia constitucional que comienza en 1826 y en donde se han promulgado dieciocho textos. En este país, el siglo XXI se inició con revueltas sociales que provocaron que en varias ocasiones fuera decretado el estado de sitio. Esta situación de inquietud popular se acrecentó en 2003 con la aplicación de una serie de políticas econó-micas que produjo una nueva oleada de protestas y creó un clima de insurrección popular que provocó la dimisión del presidente Antonio Sánchez de Losada. A éste le sucede el vicepresidente Carlos Mesa, que también dimitió en 2005. Ante esta situación asumió el Ejecutivo de manera provisional el titular del Tribunal Supremo, quien convocó a elecciones anticipadas, en las cuales triunfó Evo Morales Ayma con el 54% de los votos, convirtiéndose así en el primer mandatario indígena. En julio de 2006 se convocó a la formación de una asamblea constituyente, iniciándose así un proceso prolongado y azaroso que implicó un permanente pulso entre el gobierno y la oposición, lo cual hizo que se matizara de tensiones, revueltas que cobraron vidas, marchas campesinas, concentraciones indígenas y huelga de hambre del primer mandatario. Tras más de un año de labor, en noviembre se aprobó el texto en grande en la ciudad de Sucre y en diciembre, mediante lectura de cada artículo, en Oruro. Luego de nuevas maniobras dilatorias de la oposición, en noviembre de 2008 el Congreso aprobó la ley que habilitaba el referendo para la aprobación de la Constitución, el que se celebró en enero de 2009 con el 61.43% de los votos a favor. No puede dejar de mencionarse, como parte del proceso desarrollado durante estos años, el conflicto entre el poder central y los departamentos de Santa Cruz, Pando, Beni y Tarija respecto al tema de la autonomía, lo que desembocó en un referendo revocatorio en el que fue ratificado Evo Morales con el 67.45% de los votos y revocados los prefectos de La Paz y Cochabamba.23 VICIANO PASTOR, Roberto, conferencia pronunciada en el Congreso Internacional por el 10º Aniversario de la Consti-tución Venezolana, celebrado en Caracas del 7 al 9 de diciembre de 2009.

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vimiento popular que arropó la dinámica de cambios; las Constituciones fueron legitimadas plebiscitariamente.

Sobre este entorno, pueden señalarse como rasgos del nuevo constituciona-lismo delineado en los textos de Venezuela, Ecuador y Bolivia los siguientes:

1) Presencia de preámbulos que dotan a las Constituciones de espiritualidad, al conectar el texto con la historia del país y dotarlo de contenido pro-gramático.

2) Existencia de capítulos pórticos que establecen conceptos y principios que se consideran bases del pacto constitucional.

3) Alta carga de normas-principios y preceptos teleológicos y axiológicos, los que se enuncian como valores superiores (Constitución de Venezuela) o principios ético-morales (Constitución de Bolivia). Entre estos preceptos pueden citarse los siguientes: unidad; inclusión; dignidad; libertad; solida-ridad; reciprocidad; respeto; complementariedad; armonía; transparencia; equilibrio; igualdad de oportunidades; equidad social y de género en la participación; bienestar común; responsabilidad; justicia social; redistribu-ción equitativa de los productos y bienes sociales; democracia; responsabi-lidad social; preeminencia de los derechos humanos; pluralismo político.

4) Reconocimiento de la supremacía constitucional, enfatizándose la primacía de ésta en el ordenamiento jurídico, su fuerza vinculante para las perso-nas naturales, jurídicas y los poderes públicos, y su eficacia directa. Tal cuestión es sistematizada en un capítulo independiente en los textos de Bolivia y Ecuador.24

En este sentido, puede destacarse además en la Constitución de Ecua-dor la mención expresa de que las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la misma en su integralidad, y en caso de duda debe hacerse en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyen-te. En la Constitución de Bolivia se resalta la interacción del texto con el bloque de constitucionalidad integrado por los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos y las normas de derecho comunitario ratificados por el país.

5) Configuración de un nuevo modelo de Estado. La Constitución de Bolivia lo define como Estado unitario social de derecho plurinacional y comu-

24 Artículos 410 y 411 de la Constitución de Bolivia y 424-428 de la Constitución de Ecuador. Ministerio de Educación y Ciencia, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Constituciones hispanoamericanas [en línea], director de la página: Ignacio Fernández Sarasola [consultada el 5 de marzo de 2009], disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/portal/constituciones/constituciones.shtml.

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nitario; la de Venezuela como Estado democrático y social de derecho y de justicia, y la de Ecuador como Estado constitucional de derechos y justicia. Se adjetivan además como Estados libres, independientes, sobera-nos, democráticos, interculturales, plurinacionales, participativos, electivos, alternativos, responsables, pluralistas y de mandatos revocables.

6) Proyección social del Estado, enfatizado por la función social y ambiental con la que se delinea la propiedad privada y su convivencia con otros tipos de propiedad, como la individual, colectiva, pública, estatal, comunitaria, asociativa y mixta. Esto configura un régimen de economía mixta. En este aspecto es simbólico lo que plantea la Constitución de Ecuador de que “el sistema económico es social y solidario, reconoce al ser humano como sujeto y fin, propende a una relación dinámica y equilibrada entre socie-dad, Estado y mercado, en armonía con la naturaleza, y tiene por objetivo garantizar la producción y reproducción de las condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen vivir”.25

7) Configuración de un Estado plurinacional e intercultural, en donde hay una amplia protección de las minorías étnicas y los grupos originarios.26 En este aspecto resalta el empleo de frases e imágenes en lenguas originarias (Constituciones de Bolivia y Ecuador); el reconocimiento de que la existen-cia de la cultura indígena, depositaria de saberes, conocimientos, valores, espiritualidades y cosmovisiones, es una fortaleza para estas sociedades; el reconocimiento del autogobierno; la admisión de una justicia propia en la que se tengan en cuenta sus principios, su cultura, y la legitimación de una amplia cantidad de derechos: a la tierra; al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales ubicados en su hábitat; a mantener y promover sus propias prácticas económicas y actividades tradicionales; a mantener su identidad étnica y cultural, valores, espiritualidad y lugares sagrados y de culto; a un modelo de salud integral que considere sus prácticas y culturas; a que haya un sistema de educación intercultural bilingüe; a contar con servicios de formación profesional y capacitación; a proteger los conocimientos colectivos basados en sus ciencias, tecnolo-gías y saberes ancestrales; a proteger su patrimonio cultural e histórico; a impulsar el uso de las vestimentas, los símbolos y los emblemas que los identifiquen; a ser consultados antes de la adopción de una medida legis-lativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos; a aplicar su derecho propio en los marcos de respeto al derecho nacional; a poseer sus

25 Artículo 283. Idem.26 Artículos 98, 283 y 403 de la Constitución de Bolivia; 119-126 de la Constitución de Venezuela; 56-68, 171 y 257 de la Constitución de Ecuador. Idem.

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propias formas de convivencia y organización social; a gobernarse por sus estructuras de representación; a la definición de su proyecto de vida de acuerdo con sus criterios culturales y principios de convivencia armónica con la naturaleza.

8) Constituciones garantistas a partir de la estructuración y conformación del control de constitucionalidad. Se estructura un modelo concentrado y especializado en Bolivia con el Tribunal Constitucional Plurinacional y en Ecuador con la Corte Constitucional, y un modelo centralizado y parcial-mente especializado en Venezuela con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.27

9) Amplio y novedoso refrendo de los derechos, los que en la positivación constitucional rompen con la tradicional forma de agrupación del consti-tucionalismo occidental. Es expresivo de una nueva perspectiva la noción de la Constitución de Ecuador de derechos del buen vivir, en el que se integran diversas facetas necesarias para materializar la dignidad humana: el derecho a la alimentación, al agua, al ambiente sano, a la comunicación e información, el respeto a la identidad cultural, la educación, el hábitat adecuado y la vivienda segura, la salud, el trabajo, la seguridad social.28 Esta renovada proyección de la dogmática constitucional contempla los aspectos siguientes:29

a) Enunciación de que no hay jerarquía en los derechos, con lo cual se abre tácitamente la puerta a una hermenéutica de ponderación como vía de solución a la confrontación de derechos.

b) Validez de los tratados y acuerdos internacionales ratificados cuyo con-tenido es la protección de derechos.

c) Se agregan a las tradicionales formas de prohibición de discriminación otras, como la orientación sexual, la identidad de género, el origen, la nacionalidad, la filiación política o filosófica, la condición económica o social, la discapacidad, el embarazo, etcétera.

d) Extensa legitimación de derechos sociales, económicos y culturales, y consagración junto a éstos de la obligación del Estado respecto a los mismos.

e) Refrendo del derecho a la identidad cultural de las minorías étnicas y grupos originarios.

27 Artículos 196-203 de la Constitución de Bolivia; 262-266 de la Constitución de Venezuela y 429-440 de la Cons-titución de Ecuador. Idem. 28 Artículos 12-34. Idem.29 Artículos 13-108 de la Constitución de Bolivia; 19-135 de la Constitución de Venezuela y 10-83 de la Constitución de Ecuador. Idem.

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f) Refrendo de derechos a los grupos en situación, como la niñez, los adul-tos mayores, los discapacitados, los privados de la libertad, los usuarios y consumidores, y las personas con enfermedades catastróficas.

g) Legitimación de novedosas figuras-derechos, como el derecho al agua y el derecho a la alimentación.

h) Planteamiento de temas que están en fase de moralidad crítica pero que aún no configuran derecho, como es el caso de las donaciones o trasplantes de células, tejidos u órganos.

i) Reconocimiento de la titularidad de derechos a personas colectivas, como comunidades, pueblos y nacionalidades.

j) Inclusión de nuevas facetas en derechos clásicos como el de libertad, en el que se introduce la arista de adoptar decisiones libres y voluntarias sobre la sexualidad individual o tomar decisiones independientes y res-ponsables sobre la vida reproductiva.30

k) Reconocimiento como sujeto de protección a la naturaleza, respecto a la que se identifica la necesidad de fomentar su protección, restauración y reproducción, creando así una justicia ambientalista.31

10) Novedosa presentación de los deberes constitucionales, los que se amplían más allá de las típicas obligaciones que regulaba el constitucionalismo. Así se escrituran obligaciones como: difundir la práctica de los valores y principios que proclama la Constitución; contribuir al derecho a la paz; denunciar y combatir los actos de corrupción; resguardar el patrimonio natural, económico y cultural; proteger los recursos naturales y contribuir a su uso sustentable; no ser ocioso, mentir, o robar; ejercer la profesión u oficio que se tenga con sujeción a la ética; respetar las diferencias étnicas, nacionales, sociales, generacionales, de género, y la orientación e identidad sexual; etcétera.

11) Amplia protección a los derechos a través de variados mecanismos, instru-mentos y dispositivos. En este tenor, además de las apelaciones que insis-ten en el respeto debido a los derechos por parte de los poderes públicos y autoridades, y los procesos que se desarrollan en sede judicial ordinaria, pueden citarse los siguientes: acción de defensa; acción de amparo cons-titucional; acción de protección de privacidad; acción de inconstituciona-lidad; acción de cumplimiento; acción popular; acción de protección de privacidad; acción de amparo a la libertad y seguridad; acción de protec-

30 Artículo 66 de la Constitución de Ecuador. Idem.31 Artículos 51-54 de la Constitución de Ecuador. Idem.

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ción; hábeas corpus; acción de hábeas data; acción por incumplimiento; acción extraordinaria de protección; defensoría del pueblo.

Puede señalarse también que se legitima la acción individual y colec-tiva, se crean procesos sumarios de protección y se prevé la reclamación por omisión en caso de que la autoridad encargada no haga realidad la norma.32

12) Legitimación de una postura jurídica de integración latinoamericana y de respaldo a la estructuración de instituciones supranacionales de carácter regional, sobre la base de los principios de solidaridad, equidad, igualdad y respeto. En este sentido, se respalda la existencia de una ciudadanía úni-ca. Las Constituciones de Ecuador y Venezuela propugnan la integración no sólo con Latinoamérica sino también con el Caribe.33

13) Reconocimiento del protagonismo del Estado y su incidencia en aspectos sociales y económicos. Así, se enuncian en la Constitución de Bolivia y Venezuela los fines y funciones esenciales del Estado, y en la Constitu-ción de Ecuador los deberes del Estado. Entre las responsabilidades que resaltan se encuentran las siguientes: garantizar el acceso de las personas a la educación, a la salud, el trabajo y los demás derechos; constituir una sociedad justa y armoniosa; garantizar el bienestar, la seguridad y la igual dignidad de las personas; reafirmar y consolidar la unidad del país; pre-servar la diversidad plurinacional en la diversidad; promover y garantizar el aprovechamiento responsable y planificado de los recursos naturales; desarrollar el ejercicio democrático de la voluntad popular; promover la prosperidad y bienestar del pueblo; garantizar y defender la soberanía nacional; planificar el desarrollo nacional; erradicar la pobreza; promover el desarrollo sustentable y la redistribución equitativa de los recursos; pro-teger el patrimonio natural y cultural del país; garantizar el derecho a una cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrá-tica y libre de corrupción.34

14) Configuración de procedimientos de reforma con la participación del constituyente originario. Pueden destacarse las siguientes características: iniciativa popular como una de las vías para incoar la modificación; pro-tección de determinados contenidos de las enmiendas o reforma parcial (estructura fundamental de la Constitución, carácter y elementos constitu-tivos del Estado); procedimientos agravados de aprobación (mayoría cua-

32 Artículos 109-136 de la Constitución de Bolivia; 27-31 de la Constitución de Venezuela y 75-93 de la Constitución de Ecuador. Idem.33 Artículos 483 de la Constitución de Ecuador y 153 de la Constitución de Venezuela. Idem.34 Artículos 9 de la Constitución de la Bolivia; 3 de la Constitución de Venezuela y 3 de la Constitución de Ecuador.

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lificada para la aprobación, periodos de enfriamiento), y cierre del proceso mediante referendo.35

3. Los modelos teóricos de democracia

El término democracia es un constructo teórico que soporta el peso de una larga evolución histórica, la carga de contenido con que se ha pretendido rellenar en diferentes contextos teóricos y la anfibología que le ha proporcionado su ma-nipulación ideológica; todo lo cual lo ha convertido en un concepto polisémico e inasible si se aborda desde perspectivas conceptuales diferentes, concepciones políticas distintas u horizontes eidéticos desiguales: “La democracia es una de las ideas más perdurables en política y se ha convertido en el siglo XX en una de las más centrales”,36 pero “la palabra sufre de un exceso de significación […] y se atribuye el calificativo […] a cosas diferentes o de sentidos opuestos”.37

La vaguedad en el concepto fue introducida en el momento en que etimoló-gicamente se señaló la equivalencia en las expresiones demos: pueblo y kratos: gobierno, derivando la noción de un gobierno del pueblo;38 cuando en realidad, en su concepción original, demos no era el equivalente de pueblo, sino de una alianza estratégica entre grupos sociales.39

Hay que resaltar además que en el pensamiento político griego —a excepción de POLIBIO (203-120 a.C.)— la democracia fue vista como una de las formas malas o corruptas de gobierno, línea de razonamiento que tiene su máximo exponente en el filósofo ARISTÓTELES (384-322 a.C.), cuya clasificación de formas buenas y degeneradas devino en estereotipo de la teoría política: “Las degeneraciones de las mencionadas formas de gobierno son: la tiranía de la monarquía, la oligar-quía de la aristocracia, y la democracia de la política. La tiranía, en efecto, es una monarquía orientada hacia el interés del monarca, la oligarquía hacia el de los ricos y la democracia hacia el interés de los pobres. Pero ninguna de ellas atiende al provecho de la comunidad”.40

35 Artículos 242-246 de la Constitución de Venezuela; 411 de la Constitución de Bolivia y 441-444 de la Constitución de Ecuador. Idem. 36 ARBLASTER, Anthony, Democracia, Madrid, Alianza Editorial, 1992, p. 15.37 GROS ESPIELL, Héctor, “Democracia”, Diccionario Electoral, Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos Huma-nos-Centro Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral, 1989, p. 199.38 Esta noción tuvo su construcción verbal más gráfica con la afirmación de Abraham Lincoln en la proclamación de Gettysburg de 1861 de “gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”.39 Era una alianza entre demiurgos y geónomos en contra de los eupátridas, concierto del que no formaban parte, además de ese sector de la nobleza ateniense, los esclavos, las mujeres y los periecos. Véase FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, Teoría del Estado y del derecho. Teoría del Estado, La Habana, Félix Varela, 2002, pp. 21 y ss. 40 ARISTÓTELES, La política, México, Editora Nacional, 1967, citado por BOBBIO, Norberto, La teoría de las formas de go-

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En la modernidad, la vacuidad en el empleo del término adquiere un relieve especial cuando en el siglo XIX Alexis de TOCQUEVILLE, en la obra La democracia en América, califica al sistema norteamericano como democracia representativa, vinculando así dos términos que hasta entonces eran considerados incompati-bles, ya que el primero se empleaba para reconocer el ejercicio del poder directo y asambleario de los antiguos, y el segundo para identificar el diseño de poder representativo y balanceado de los ingleses.

En su connotación política, la democracia se ha empleado para referirse a una particular forma de gobierno, distinguir el conjunto de reglas válidas para construir las decisiones, relacionar un sistema de pautas a través de las cuales se elige a los gobernantes, enunciar las vías de ejercicio del poder, significar un sistema en el que se respetan los derechos, calificar el principio articulador de un determinado modo de vida social ideal o bosquejar un estilo de vida.

Esta multidimensionalidad ha provocado que sobre la democracia se hayan establecido definiciones de todo tipo,41 aunque, sintetizando, podemos apreciar cierta convergencia en visualizar a ésta de dos maneras puntuales: como una forma de organización del poder en la que el pueblo es el soberano, o bien como un mecanismo que posibilita la estructuración de los gobernantes y la elabora-ción de las decisiones.

En la primera visión podemos encontrar definiciones como éstas: “la forma de Estado que se distingue por la participación de los ciudadanos en el gobierno, su igualdad ante la ley y la conversión de derechos y libertades políticas”;42 “es el sistema político en que la voluntad y actividad del Estado es formada y ejercida por los mismos que están sometidos a ellas, por consiguiente, el pueblo, a quien se dirige el poder del Estado, es al mismo tiempo sujeto de este poder”;43 “es el régimen político que institucionaliza la participación de todo el pueblo en la organización y ejercicio del poder político, mediante la intercomunicación y diá-logo permanentes entre gobernantes y gobernados y el respeto de los derechos y libertades fundamentales dentro de una justa estructura socioeconómica”.44

En la otra perspectiva pueden citarse conceptualizaciones como las siguien-tes: es el dispositivo que permite “la libre elección, a intervalos regulares, de los gobernantes por los gobernados”;45 “es la fórmula de organización política que

bierno en la historia del pensamiento político: año académico 1975-1976, trad. de José Fernández Santillán, México, Fondo de Cultura Económica, 1976, pp. 33 y 34.41 SARTORI las califica de definiciones lexicográficas, descriptivas, prescriptivas, utilitarias y emotivas. SARTORI, Giovanni, Teoría de la democracia. El debate contemporáneo, Madrid, Alianza Editorial, 1995, vol. I, pp. 25 y ss.42 “Democracia”, Diccionario de Comunismo Científico, Moscú, Progreso, 1975, p. 101. 43 GARCÍA PELAYO, Manuel, Derecho constitucional comparado, Madrid, Alianza Editorial, 1984, p. 169.44 LUCAS VERDÚ, Pablo, Manual de derecho político, Valencia, Tirant lo Blanch, 2001, p. 79.45 TOURAINE, Alain, ¿Qué es la democracia?, Argentina, Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 42.

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se reduce a la atribución y distribución del poder mediante el mecanismo de representación por elecciones regulares, a través de cual se selecciona o elige a las minorías gobernantes o dirigentes que serán las protagonistas del sistema democrático”;46 “es el conjunto de reglas que permiten establecer quiénes son los individuos autorizados a tomar decisiones obligatorias para todos los miem-bros del grupo y con qué procedimientos […] el conjunto de reglas (primarias o fundamentales) que establecen quién está autorizado para tomar las decisiones colectivas y bajo qué procedimientos”.47

La cosmovisión de la democracia, unida a las diferentes experiencias histó-ricas de su realización, ha dado lugar a lo que en la doctrina se ha calificado como modelos, tipos o teorías de la democracia, aspecto en el que se plantean esquemas diferentes y hasta opuestos. Algunas de las catalogaciones que más han trascendido son las siguientes: democracia directa, democracia representa-tiva, democracia protectora, democracia desarrollista, democracia elitista, demo-cracia plural, democracia legal, democracia participativa, democracia marxista, democracia de referéndum.48

Si se profundiza en cada una de estas variantes puede señalarse igualmente que al final se converge en dos paradigmas: el que supone la participación po-pular directa en la toma de decisiones y en la gestión de los asuntos públicos, y el que concibe la participación ciudadana sólo en cuanto derecho político para elegir a representantes que, portando un mandato indirecto,49 se encargarán de la actividad política.

46 FERRANDO BADIA, Juan, Democracia frente a autocracia, Madrid, Tecnos, 1980, p. 73.47 SARTORI, Giovanni, op. cit., pp. 24 y ss.48 Véanse las propuestas de David HELD y Giovanni SARTORI (HELD, David, La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita, Barcelona, Paidós, 1997, pp. 24 y ss.; SARTORI, Giovanni, op. cit., pp. 139 y ss.). 49 La voz mandato fue tomada por la iuspublicística de la doctrina del derecho privado, convirtiéndose su acepción de mandato representativo en uno de los principios sustentadores del constitucionalismo moderno en tanto base para el ejercicio del poder político. El mandato representativo se caracteriza porque el agente elegido representa a todo el cuerpo electoral o nación, por lo que no existe una sujeción entre electores y elegido ni se personifica una relación social entre ellos; así, el representante es autónomo para tomar parte en la actividad política y el órgano parlamentario que integra se coloca por encima del titular de la soberanía. En esta perspectiva, no hay posibilidades de revocar a los mandatarios ni éstos tienen la obligación de informar sobre su actuar a los mandantes. Contrario sensu, el mandato imperativo concibe que el mandatario lo es de un grupo o sector social específico en virtud de lo cual se convierte en su portavoz, por lo que no deviene en representante de todo el cuerpo político ni su elección significa una transferencia de la soberanía para adoptar decisiones libremente. En virtud de ello, debe de informar sobre sus actos a los mandantes y éstos pueden revocarlo en todo momento. Véase FERNÁNDEZ SARASOLA, Ignacio, “Re-presentación, mandato y racionalidad en el pensamiento liberal”, Debates Constitucionales [en línea], núm. 1/1999 [consultada el 2 de febrero de 2002], disponible en: http://www.constitucion.rediris.es/revista/dc/Dc.html; VANOSSI, Jorge Reinaldo y SABSAY, Daniel Alberto, “Mandato”, Diccionario Electoral, cit., p. 473; RÍO HERNÁNDEZ, Mirta A. del, “Principales teorías sobre la democracia”, en varios autores, Teoría y procesos políticos contemporáneos, La Habana, Félix Varela, 2006, vol. I, pp. 212-225.

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El primer paradigma parte de la inmediatez entre titularidad de la soberanía y ejercicio de ésta. Su imaginario es el del pueblo deliberando, tomando decisiones y gestionando directamente sus propios asuntos, conformándose a nivel de toda la sociedad una estructura piramidal en la que interactúan múltiples espacios participativos. Esta noción se inspira en la idea de ROUSSEAU de “todo el poder del Estado dimana del pueblo”.50 Con esta concepción se relacionan las pautas de autogobierno, elegibilidad y revocación de los mandatarios, renovación de éstos, transparencia de la política, control comunitario de la gestión pública, obligación de los agentes elegidos de rendir cuentas sobre los mandatos otorgados, aper-tura del poder político a las iniciativas populares y adopción consensuada de las decisiones. El sustento de esta visión es la de un ciudadano comprometido con la res publica, que es sujeto de libertades positivas cuyo ejercicio le posibilita convertirse en sujeto políticamente activo.

El segundo paradigma parte del prejuicio de que es inviable el ejercicio parti-cipativo directo en la sociedad moderna. De esta forma, se concibe que la instru-mentación de la democracia sólo puede producirse por vía de la representación, la que se consuma mediante acto en el que el pueblo enajena su poder sobe-rano. Con esta concepción se relacionan las pautas de elecciones competitivas, elites políticas, personificación general de la voluntad de la nación, mandato representativo e irrevocabilidad. Es una perspectiva procedimental que centra su atención en los mecanismos o vías por los que el input de votos se transforma en output político y que sostiene una concepción mercadotécnica e instrumental de la política. Se encuentra asociada a la noción de un ciudadano ególatra que permanece ajeno a la polis y que sólo hace uso de sus derechos políticos cuando es convocado.

Estas construcciones teóricas antitéticas se erigen sobre dos grandes modelos iuspublicísticos de la historia de la humanidad:51 el latino o greco-romano y el anglosajón. En sus hálitos se encuentran las concepciones opuestas de dos teó-ricos de la Ilustración que marcan a la modernidad: Charles Louis de SECONDAT y Juan Jacobo ROUSSEAU. El primero partidario del diseño del gobierno inglés, sobre el que elabora la idea de representación, y el segundo defensor del principio de soberanía popular.

Vale agregar sobre este aspecto “que las concepciones de la democracia cambian en el curso de la historia constitucional, así como en el espacio y el tiempo, [sentido en el que] el Estado constitucional requiere constantemente de reforma”;52 cuestión que apunta a visionar la perfectibilidad de los modelos

50 Citado por HÄBERLE, Peter, El Estado constitucional, trad. de Héctor Fix-Fierro, México, UNAM, 2001, p. 195.51 FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, op. cit., p. 23. 52 HÄBERLE, Peter, op. cit., p. 194.

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democráticos y la mutabilidad de las formas constitucionales. Esta aseveración no niega la existencia de un discurso teórico sedimentado por la evolución del pensamiento político o la sedimentación de principios universales decantados por la historia del proceso civilizatorio, sino que significa que la construcción teórica y práctica de la democracia es dialéctica e histórico-concreta.53

4. El nuevo paradigma democrático en Latinoamérica

De la mano del nuevo constitucionalismo latinoamericano se ha desarrollado en la región una democracia cuantitativa y cualitativamente diferente sobre la que se pueden establecer en estos momentos algunas regularidades y modelar lo que pudiera ser un nuevo arquetipo de democracia continental. Para con-textualizar esta mutación adecuadamente nos parece necesario —aunque sea someramente— bosquejar primero las características de la democracia que ha predominado en el continente:

1) Ha sido una democracia electoral que sólo ha buscado institucionalizar la representatividad política, dejando a la sombra al pueblo, titular de la soberanía.

2) Se ha basado en una partidocracia fragmentada, polarizada, caudillista, poco programática, demagógica, con prácticas corruptas que se han tras-pasado al aparato estatal y comportamientos corporativos que han hecho de los partidos clubes privados.

3) Procedimentalmente ha sido elitista, no transparente, clientelista y en mu-chas ocasiones estructurada en decisiones de una minoría que ha funcio-nado en el espectro político como minoría mayor, por lo que se ha visto imposibilitada para lograr anuencias elementales entre los órganos que integran el aparato estatal en aras del interés general.

4) Se ha fundamentado en la competitividad de las elites políticas y la prima-cía de vías para desacreditar y perjudicar al contrario, lo que ha convertido

53 Sobre esta perspectiva se erigió la noción marxista-leninista de democracia, que acotó como democracia pro-letaria, atendiendo al basamento de que no es posible hablar de democracia en abstracto o de democracia pura al margen de un conflicto de clases, porque ésta conforma un binomio con el de dictadura. Así, hay que considerar a la democracia como método de ejercicio del poder de una clase, y por ende de dominación de ésa sobre las demás: “no se puede hablar de «democracia pura» mientras existan diferentes clases, y sólo puede hablarse de democracia de una clase […] «democracia pura» es sólo una frase de ignorante que no comprende […] la esencia del Estado” (LENIN, Vladimir I., La revolución proletaria y el renegado Kautsky. Obras escogidas, Moscú, Progreso, 1961, p. 14). “Será la sustitución de la dictadura efectiva de la burguesía (dictadura que encubren con formas de República democrática) por la dictadura del proletariado […] Será una ampliación gigantesca […] de la democracia (LENIN, Vladimir I., Demo-cracia y dictadura. Obras escogidas, Moscú, Progreso, 1961, t. III, p. 139).

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a la vida política en una autofagia y al quehacer público en un campo de batalla.

5) Se ha movido con una dinámica no dialógica, de suma cero, que ha propi-ciado la formación de ejecutivos hegemónicos y autoritarios que han sido calificados por sus rasgos y métodos de hacer política como dictaduras constitucionales, cesarismos representativos o monarquías electivas.

6) Su ha sustentado en un ciudadano hedonista, amoral, abstencionista y consumidor de la política en términos de coste-beneficio, sentido en el cual lo ha educado.

7) Su redimensionamiento se ha circunscrito al ámbito político, teniendo como eje fundamental el rediseño del presidencialismo o tibias reformas electorales.

8) Aunque en términos formales ha habido una expansión constitucional de los derechos y de los sistemas de garantías, en la realidad éstos siguen siendo una utopía para grandes grupos sociales que carecen de recursos para ver hechos realidad muchos de sus derechos o que sencillamente sobreviven en los umbrales de pobreza, y para quienes la palabra derechos no tiene sentido.

9) Ha sido cauce para la adopción de políticas instrumentales, oportunistas, patrimoniales, que sólo han estado atentas a los intereses del mercado y de los grupos más privilegiados, distinguiéndose por su autismo social.

10) Se ha visto imposibilitada para construir consensos alrededor de los proble-mas sociales más apremiantes, de diseñar políticas capaces de enfrentar las diferentes situaciones de crisis económica y social, y de rebasar los umbra-les de ingobernabilidad en los que a veces sobreviven algunas naciones.

La imbricación de los rasgos aducidos, junto a otros elementos que se escapan del análisis que estamos haciendo, condicionan lo que en mi opinión han sido los dos rostros puntuales de la democracia latinoamericana.

En primer término la fragilidad. De ello es exponente la propia evolución que-brantada del derecho constitucional del área y las continuas interrupciones en su decurso por los golpes de Estado y los gobiernos militares. En este sentido, hay que destacar que aunque desde los años ochenta del pasado siglo se ha vivido una etapa de continuidad y consolidación democrática luego del último ciclo de gobiernos de facto, los recientes sucesos en Honduras evidencian cuán reversible puede ser aún la democracia en el continente y que el coronelismo político de la región cuenta con la fuerza, los mecanismos y las redes necesarias para quebrar la continuidad constitucional.

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En segundo lugar la exclusión e inequidad. De ello es expresión la incapaci-dad de transformar una sociedad polarizada por los altos índices de desigualdad, y fragmentada por los altos niveles de exclusión y marginación. De acuerdo con cifras de la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), en 2009 la pobreza alcanzó a 189 millones de personas y la indigencia a 76 millones.54

Frente a este modelo, la práctica democrática que se ha ido corporizando —no sin dificultades y zigzagueos— en los tres países que mencionamos ha ido construyendo un prototipo alternativo y divergente de la usanza tradicional de hacer política, en donde lo más significativo ha sido la intensidad de la parti-cipación popular producida. Así, puede significarse que en Ecuador y Bolivia la movilización popular depuso a cuatro presidentes, a la vez que en Venezuela lo reasumió al haber sido removido por un golpe de Estado. En Bolivia y Venezuela los ejecutivos, de manera inédita en la historia de la democracia, sometieron sus cargos voluntariamente a revocación, proceso que los ratificó en ambos casos con votaciones superiores al 50%. En el periodo 2006-2008, el electorado en estos países fue convocado en más de quince ocasiones.

En este contexto, puede señalarse que se ha ido estructurando un prototipo democrático de dos carriles. De un lado, ha discurrido sobre los presupuestos de la representación, el pluralismo político, las elecciones libres, la garantía de los derechos, la seguridad de las minorías políticas y la distribución de poderes. De otro, ha ido estructurando nuevos mecanismos y ha ampliado sus ámbitos. Así, se ha desarrollado una democracia expansiva en sus umbrales e inclusiva en los sujetos participantes.

Algunos presupuestos del nuevo constitucionalismo que han constituido pi-lares de la fisonomía democrática actual en estas naciones son los siguientes:

1) Esbozo de un régimen político que se estructura sobre pivotes organizati-vos y funcionales cualitativamente diferentes, lo que condiciona un nuevo arquetipo de hacer política.55

La Constitución de Venezuela señala que

la participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su com-pleto desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber

54 Comisión Económica para América Latina y El Caribe [en línea] [consultada el 27 de noviembre de 2009], dispo-nible en: www.eclac.org/default.asp?idioma=in.55 Artículos 11, 12 y 240-242 de la Constitución de Bolivia; 62-73 de la Constitución de Venezuela; 15-117 de la Constitución de Ecuador.

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de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica.56

El texto de Bolivia plantea que

el gobierno adopta la forma democrática participativa, representativa y comuni-taria […] el pueblo soberano, por medio de la sociedad civil organizada, partici-pará en el diseño de las políticas públicas y ejercerá el control social a la gestión pública en todos los niveles del Estado, y a las empresas e instituciones […] las entidades del Estado generarán espacios de participación y control social por parte de la sociedad.57

Por su parte, la Constitución de Ecuador proclama que

las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colectiva, participarán de ma-nera protagónica en la toma de decisiones, planificación y gestión de los asuntos públicos, y en el control popular de las instituciones del Estado y la sociedad […] en un proceso permanente de construcción del poder ciudadano […] el pueblo es el mandante y primer fiscalizador del poder público […] se reconocen todas las formas de organización de la sociedad, como expresión de la soberanía popular para desarrollar procesos de autodeterminación e incidir en las decisiones y políti-cas públicas y en el control social de todos los niveles de gobierno.58

2) Se instrumentan diversos mecanismos de democracia que en los textos se califican indistintamente de democracia directa, ciudadana o comunitaria. Entre éstos pueden citarse los siguientes: referendo (consultivo y abroga-torio); iniciativa legislativa ciudadana; revocatoria de mandato; asamblea abierta; cabildo; consulta popular; postulación directa de ciudadanos; par-ticipación popular en el diseño de las políticas públicas; control social a la gestión pública y privada; audiencias públicas; transparencia y acceso a la información de las instituciones del poder público; etcétera.

3) Las Constituciones de Venezuela y Ecuador institucionalizan, respecti-vamente, “el poder ciudadano” y la “función de transparencia y control social”, como eslabones insertos en el poder público.

El primero está integrado por diferentes organismos y sectores de la sociedad, entre ellos el Consejo Moral Republicano, que entre sus funcio-

56 Artículo 62.57 Artículos 11 y 241.58 Artículos 95, 6 y 100.

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nes tiene: ejercer la iniciativa legislativa, controlar los órganos del poder, realizar propuestas de funcionarios de diferentes instancias, investigar y sancionar hechos que atenten contra la ética pública y la moral adminis-trativa, velar por la buena gestión en el uso del patrimonio público, super-visar el cumplimiento del principio de legalidad y promover la educación como proceso creador de la ciudadanía.59

En la segunda participan diversas instituciones, entre ellas el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, que tiene entre sus funciones las siguientes: promover el control de las entidades y organismos del sector público y privado, velar por el ejercicio transparente del poder, fomentar la participación ciudadana y realizar propuestas de funcionarios y desig-naciones.60

4) La Constitución de Bolivia, de manera inédita, legitima la elección directa de los jueces del Tribunal Supremo y del Consejo de la Magistratura;61 en la de Ecuador, los miembros del Consejo de la Judicatura son designados por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social.

5) En las Constituciones de Venezuela62 y Ecuador63 se incluyen preceptos que regulan el funcionamiento de las organizaciones políticas. Así, existen pronunciamientos sobre: la organización y el funcionamiento, que deben regirse por los principios de democracia, alternabilidad, rendición de cuen-tas y conformación paritaria de hombres y mujeres; la selección de las di-rectivas y candidaturas deberá producirse a través de elecciones primarias; la obligación de contar con una plataforma programática; la regulación del financiamiento de la organización, así como de la propaganda política y campañas electorales, y las condiciones para el acceso a los medios de comunicación.

6) Proyección del poder político público a tenor de criterios renovados que rompen con la clásica tripartición de poderes. La Constitución de Vene-zuela señala que el poder público se distribuye entre el poder municipal, el poder estadal y el poder nacional, dividiéndose este último en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Por su parte, la Constitución de Ecuador legitima junto a las funciones legislativas, ejecutivas y judiciales, las de transparencia, control social y electoral.64

59 Artículos 273-279.60 Artículos 204-210.61 Artículos 181, 182, 193 y 194.62 Artículo 67.63 Artículos 108-115.64 Artículos 136 de la Constitución de Venezuela; 207 y 217 de la Constitución de Ecuador.

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5. Consideraciones para la construcción de un nuevo modelo de democracia en América Latina

A partir de este renovado ejercicio democrático en los países señalados, queremos culminar estas reflexiones delineando los ribetes fundamentales que en nuestra opinión deben sostener un modelo democrático de nuevo tipo en América Lati-na, el que identificaremos como democracia multidireccional y republicana.

En primer lugar tiene que rebasar la dimensión política en que se ha movido y buscar su expansión en los ámbitos económico y social, enfrentando así lo que constituye el principal desafío del ejercicio político en la región.

En ese sentido, hacer democracia en lo económico65 supone combatir el 47.8% de pobreza que existe en la región, según cifras de la CEPAL, y lograr la justicia social a partir de una mejor distribución de la riqueza y de mayores pres-taciones a los sectores más vulnerables. No puede haber democracia con brechas de inequidad. No puede haber democracia sin calidad de vida.

Por su parte, hacer democracia social implica estructurar una red de espacios participativos primarios y estructuras comunitarias que incidan en la adopción y gestión de las políticas públicas:

si todavía se puede hablar de una ampliación del proceso de democratización, dicha ampliación se debería manifestar, no tanto en el paso de la democracia representativa a la democracia directa, como suele considerarse, cuando en el paso de la democracia política a la democracia social […] cuando se desea conocer si se ha dado un desarro-llo de la democracia en un determinado país, se debería de investigar no si aumentó o no el número de quienes tienen derecho a participar en las decisiones que les atañen, sino los espacios no políticos en que pueden ejercer ese derecho […].66

En este punto, hay que sostener la necesidad de una revolución cultural que haga realidad el derecho a la educación de 40 millones de analfabetos que según la CEPAL existen hoy en Latinoamérica, y que coadyuve a que los 110 millones de personas que apenas terminan la primaria puedan proseguir los estudios. Ésa es la única base para una ciudadanía auténtica que pueda informarse sobre lo que sucede en su entorno y actuar en tal sentido.

65 El término de democracia económica se deriva del de democracia industrial estipulado por Sidney y Beatrice WEBB a finales del siglo XIX para referirse al papel de los trabajadores dentro de la planta industrial en un esquema de producción fordista. La mutación del término supuso también un reciclaje del contenido, ya que con esta nueva etiqueta se hizo referencia a la igualdad de posibilidades en el plano económico, al sistema “cuya meta es la redis-tribución de la riqueza y la igualdad de condiciones económicas y oportunidades”. WEBB, Sidney y Beatrice, Industrial Democracy, Londres, 1920. 66 BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, México, Política y Derecho, 1992, p. 25.

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Sobre esta idea, otra orientación debe ser la expansión de los derechos funda-mentales en tres direcciones, a fin de que propendan consecuentemente al logro de la dignidad humana: ampliación de su ratio en proporción al desarrollo de la teoría de los derechos fundamentales; discriminación positiva de las minorías étnicas y grupos culturales de las plurales sociedades de la región, y materiali-zación efectiva.

En el ámbito político, la democracia en la región debe desarrollarse en dos sentidos: de un lado, fortalecer las instituciones de la democracia electoral y re-presentativa; de otro, institucionalizar vías participativas que aperturen el edifico del Estado al titular de la soberanía.

En el primer flanco, es vital proveer a la democracia de mecanismos que la protejan de las rupturas militares, asegurar la continuidad de los ciclos electo-rales, perfeccionar las fórmulas electorales de modo que éstas provean mayorías claras, y fortalecer las instituciones electorales a fin de que propendan a la legi-timidad de los resultados. En este sentido, igualmente, debe integrar dispositivos que coadyuven a la transparencia del poder político y al control de éste y sus agentes.

En la segunda arista es en donde tienen que realizarse las grandes innova-ciones, tal como lo han hecho los países comentados. Deben institucionalizarse mecanismos participativos, dispositivos de consulta directa, espacios de gestión directa en los asuntos públicos e instrumentos para el control social del poder, de modo que el Estado no flote por encima o frente a los ciudadanos sino que se constituya a partir de los ciudadanos: “participación entendida como […] tomar parte en persona de una manera autoactiva […] no es ser parte de […] es automovimiento y por tanto lo contrario de heteromovimiento […] es decir, lo opuesto a movilización”.67

En este punto, vale decir que un quehacer político de nuevo tipo para la región debe erigirse sobre la base de tanto acuerdo ciudadano como sea posible, tanto consenso como sea necesario y tanta representación como sea inevita-ble.68

Este diagrama de dispositivos debe soportarse procedimentalmente en la deliberación y el diálogo, lo que hace emerger decisiones compartidas intersub-jetivamente en la heterogeneidad y construye un proyecto social argumentativo y colegiado en la pluralidad, con lo cual aparece un ciudadano regenerado: “una concepción dialógica entiende la política como un proceso de razón y no exclusivamente de voluntad, de voluntad y no exclusivamente de poder […] así,

67 SARTORI, Giovanni, op. cit., p. 153.68 Vid. MAIHOFER, Werner, “Principios de una democracia en libertad”, en varios autores, Manual de derecho constitu-cional (prólogo de Conrado HESSE), Marcial Pons, Instituto Vasco de Administración Pública, 1996, pp. 218 y ss.

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este modelo se atiene al sentido democrático-radical de una sociedad mediante ciudadanos unidos comunicativamente y no sólo hace derivar los fines colectivos de un ideal entre intereses contrapuestos”.69

Todo esto contornaría una democracia multifacética, políticamente inte-ractiva, en libertad real, con dignidad plena, basada en valores republicanos y erigida en la Constitución como soporte cívico del proyecto de deber ser de una sociedad.

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A R T I C U L O

* Recibido: 10 de febrero de 2010. Aceptado: 15 de marzo de 2010. ** Profesor en la Universidad Andina Simón Bolívar ([email protected]).

RESUMENEl presente trabajo aborda el tema de las ga-rantías constitucionales en y desde la región andina: Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. Las Constituciones de dicha región acusan avan-ces sustanciales en relación con la regulación de las garantías con el fin de crear un verda-dero Estado constitucional de derechos. Como mecanismo para prevenir o enmendar la vio-lación de un derecho implícito en la Constitu-ción, las garantías constitucionales han sido inspiradas en quienes sufren las violaciones y no en los abogados y abogadas que abusan de la herramienta.

PALABRAS CLAVE: Garantías constitucionales, Constitución, derechos humanos.

ABSTRACTThe present work informs about the consti-tutional warranties in and from the Andean region: Bolivia, Colombia, Ecuador and Peru. The Constitutions in such regions, accuse substantial improvements in relation to the regulation of warranties with the purpose of creating a true Law Constitutional State. As a mechanism to prevent or emend the violation of an implicit right in the Constitution, the constitutional warranties have been inspired from those who have suffer the violation and not in the lawyers that have abused this tool.

KEY WORDS: Constitutional warranties, Cons-titution, Human Rights.

LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES: PERSPECTIVA ANDINA*THE CONSTITUTIONAL WARRANTIES: ANDEAN PERSPECTIVE

Ramiro Ávila Santamaría**

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Sumario1. Introducción2. La comprensión de la garantía3. La titularidad para accionar4. La naturaleza de la garantía5. Los requisitos6. El derecho protegido7. El obligado8. La autoridad competente9. El procedimiento y la forma de terminarlo10. El resultado11. El cumplimiento12. La medida cautelar13. Conclusión

1. Introducción

Las garantías constitucionales son los mecanismos que establece la Constitución para prevenir, cesar o enmendar la violación de un derecho que está reconocido en la misma Constitución. Sin la garantía, los derechos serían meros enunciados líricos que no tendrían eficacia jurídica alguna en la realidad.1 Las garantías siempre han existido en las relaciones jurídicas. Piénsese, por ejemplo, en un contrato privado, que es un acuerdo de voluntades entre dos partes, en el que ambas se comprometen a realizar alguna actividad; normalmente, en los contra-tos se establece una cláusula de garantía en caso de incumplimiento. Así sucede también en el derecho constitucional. La Constitución podría ser considerada como un pacto social en el que constan responsabilidades de las personas, como la limitación de la libertad cuando alguien viola derechos protegidos penalmente o el pago de tributos, y obligaciones del Estado, que se manifiestan en la forma de derechos fundamentales. Los derechos y las garantías van de la mano. Las garantías frente a los derechos podrían estar en tres situaciones en el sistema jurídico: 1) no hay garantías, pero hay derechos; 2) hay garantías, pero deficien-temente diseñadas, y derechos; 3) hay garantías adecuadas para cada derecho.

1 Véase la doctrina sobre garantías y su relación con el Estado y la teoría del derecho en PEÑA FREIRE, Antonio Manuel, La garantía en el Estado constitucional de derecho, Madrid, Trotta, 1997; PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007; SILVA PORTERO, Carolina, “Las garantías de los derechos ¿invención o reconstrucción?”, en ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro, Neoconstitucionalismo y sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, pp. 51-84.

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L A S G A R A N T Í A S C O N S T I T U C I O N A L E S : P E R S P E C T I V A A N D I N A

El jurista H. KELSEN,2 con absoluta claridad, determinó que una norma jurídica debe contener una condición (hipótesis fáctica) y una obligación, de tal forma que cuando en la realidad se produce la condición, un juez, a través de la imputación, determina la obligación. La garantía de los presupuestos estaba en la misma norma. Si no existía la obligación, en la lógica positivista, era imposible que un juez interviniera. Obligación y derecho se confunden. Si no hay garantía no existe derecho.3 Un derecho que no establezca una garantía resulta una promesa ilusa e irrealizable, y se debe evitar esta posibilidad.

En la historia del constitucionalismo, los derechos fueron establecidos sin garantías constitucionales. Los únicos derechos que se podían exigir eran aque-llos regulados por el derecho ordinario. Esta característica es propia de los Esta-dos legales de derecho, Estados de derecho o Estados liberales. Por ejemplo, el derecho a la vida se podía garantizar a través de la tipificación en los códigos penales; el derecho a la propiedad y a la autonomía de la libertad se garantizaba a través del derecho civil. Quizá, a nivel constitucional, la única excepción era el derecho a la libertad de movimiento, que se garantizaba a través del hábeas corpus. En el siglo XX, las Constituciones en la tradición europea continental, de la que nosotros somos herederos, establecen múltiples derechos; los catálogos de derechos humanos aumentan considerablemente a finales del siglo XX. En Ecuador, desde 1945 se reconocen progresivamente los derechos sociales.4 Cons-tituciones como la ecuatoriana de 1998 reconocen múltiples derechos civiles, políticos, económicos, sociales, culturales y colectivos. Sin embargo, la garan-tía es deficiente. Sólo opera la garantía constitucional en casos excepcionales: cuando se trata de violaciones a derechos que sean graves e inminentes (garan-tía cautelar) o cuando no exista otra vía para repararlos (garantía subsidiaria), cuando se trataba de derechos civiles (garantía excluyente). Por eso el llamado de N. BOBBIO de evitar las discusiones sobre los fundamentos de los derechos cuando ya están reconocidos, y pensar en la forma eficaz de garantizarlos.5 Las garantías adecuadas son aquellas que están diseñadas para todos los derechos reconocidos y que son eficaces porque producen el resultado previsto, que es re-parar la violación de derechos.6 Si la garantía está bien diseñada, el cumplimiento sería cabal. En la teoría garantista de L. FERRAJOLI, la existencia de un derecho

2 KELSEN, Hans, La teoría pura del derecho, 4a. ed., Buenos Aires, Eudeba, 2003.3 La teoría de KELSEN corresponde a presupuestos de la lógica simbólica. Si p entonces q; no q, por tanto no p. “p” es la condición/el derecho, “q” es la obligación. Si no hay obligación, luego no hay derecho.4 PAZ Y MIÑO CEPEDA, Juan J. y PAZMIÑO, Diego, “El proceso constituyente desde una perspectiva histórica”, revista La Tendencia, Análisis Nueva Constitución, Quito, 2008, p. 36.5 Véase BOBBIO, Norberto, “La era de los derechos”, El tercero ausente, Ediciones Cátedra, 1997, pp. 154-173.6 Véase FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, El sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Aspectos insti-tucionales y procesales, 3a. ed., Costa Rica, IIDH, 2004, pp. 303-316.

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demanda la creación de una garantía adecuada.7 Si no existe la garantía hay una omisión por parte del Estado, ya legislador, ya juzgador, que debe considerarse como una inconstitucionalidad. En la garantía adecuada, todos y cada uno de los derechos debería tener un mecanismo para la reparación del derecho, con procedimientos constitucionales cabales, sencillos y rápidos. En este supuesto, el procedimiento lleva a una solución de fondo, y no cautelar, subsidiaria o ex-cluyente. Estas garantías son propias de los Estados constitucionales y sociales de derecho; es más, el régimen de garantías para la totalidad de los derechos es el mejor modo de profundizar la democracia.8 Las Constituciones anteriores a la “ola” del constitucionalismo andino, que comienza con la de Colombia en 1991, se encuentran, dependiendo de las violaciones a los derechos de que se trate, en los supuestos (1) y (2), por no regular garantía alguna en ciertos casos, como los derechos sociales con dimensión colectiva, y por regular la garantía de forma deficiente, como el amparo para reparar integralmente una violación. La mayoría de nuestras Constituciones, en cambio, se ubicaría en el supuesto (3), como se pretenderá demostrar. Para comparar las cinco Constituciones lo haremos de acuerdo con algunos parámetros: a) la comprensión de la garantía; b) la titularidad para poder accionar; c) la naturaleza de la garantía; d) los requisitos; e) el derecho protegido; f) el obligado; g) la autoridad competente; h) el procedimiento y la forma de terminarlo; i) el resultado; j) el cumplimiento, y k) las medidas cautelares.

Debemos reconocer ciertas limitaciones de este trabajo, dado que las Consti-tuciones deben ser leídas como parte del sistema jurídico en general, que com-prende leyes, jurisprudencia y otras fuentes del derecho, y como parte de un entramado constitucional en particular, a través del cual se debe entender una norma en el contexto de la Constitución. En este sentido, muchas instituciones han sido analizadas fuera del sistema jurídico y de su contexto constitucional. Cuando afirmamos, por ejemplo, que la Constitución de Colombia no permite la justiciabilidad de los derechos sociales o el control constitucional de providencias judiciales, se podría señalar que esto es cierto desde una perspectiva netamente formal, pero que está alejado de la verdad si se lo mira desde el sistema jurídico. En efecto, la Corte Constitucional ha reconocido jurisprudencialmente que los derechos fundamentales no se circunscriben a los derechos considerados como inmediatamente exigibles, y ha interpretado la Constitución de tal forma que cabe el control de sentencias bajo la teoría de la “vía de hecho”. Finalmente, y

7 FERRAJOLI, Luigi, “Derechos fundamentales y garantía”, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, p. 36.8 ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto, “Garantismo: una teoría crítica de la jurisdicción”, en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2005, p. 60.

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esto por ser la Constitución del país en el que vivo y la que me dedico a estudiar, dedicaré mayor énfasis a comentar la Constitución de Ecuador de 2008.

2. La comprensión de la garantía

A la garantía, en la visión tradicional, se la entiende ligada fundamentalmente a la acción judicial y se la confunde con los derechos. En este sentido, la concep-ción de la garantía es restrictiva. Desde el constitucionalismo contemporáneo, la garantía está profundamente vinculada al Estado y separada de los derechos. Todo el Estado tiene sentido y fundamento en la protección de derechos y es entendida como un mecanismo a través del cual se hacen efectivos. Pero la com-prensión no termina ni se agota con el Estado. Por ello, autores como G. PISARELLO sostienen que existen garantías institucionales (estatales) y extrainstitucionales (sociales) que son, en último término, las que alimentan, sostienen y legitiman el sistema institucional de garantías.9 Las Constituciones andinas proclaman, sin excepción, que sus Estados tienen como deber o fin esencial la garantía de los derechos.10 La Constitución de Ecuador de 2008 le da al tema de las garantías una relevancia fundamental y lo concibe de manera integral. La garantía corres-ponde a un título independiente de los derechos y no se restringe a lo judicial.

Existen dos clasificaciones de las garantías: la una en función de los poderes del Estado y la otra en relación con los derechos y con el rol de la justicia consti-tucional. En relación con la primera, las garantías son de tres tipos: normativas, políticas y jurisdiccionales. Por las garantías normativas (artículo 84), cualquier autoridad del Estado que tenga facultades para normar, como el Parlamento al dictar leyes, el presidente al dictar reglamentos, los consejos municipales al dictar ordenanzas o los ministros al emitir una resolución, está obligada a adecuar esa norma a la Constitución y a desarrollar, en lo que se pueda y corresponda, los

9 PISARELLO, Gerardo, “Los derechos sociales y sus garantías: por una reconstrucción democrática, participativa y multinivel”, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007, cap. VI, pp. 111-138.10 Bolivia reconoce, como un deber fundamental, “garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución” (Constitución Política del Estado de Bolivia, artículo 9 (4)). Colombia determina, en el artículo 2, que “son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”. La Constitución de Ecuador, en su artículo 3, proclama que es un deber primordial del Estado “garantizar sin discrimi-nación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales”. La Constitución de Perú establece que (artículo 1): “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. La de Venezuela, por su lado, determina, en su artículo 2, que “se constituye en un Estado democrático y social de derecho y de justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos”.

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derechos; por las garantías políticas (artículo 85), cualquier autoridad que realice algún plan, programa o proyecto, de igual modo, debe adaptar sus decisiones hacia la realización de los derechos; finalmente, por las garantías jurisdicciona-les (artículos 86-94), los jueces controlan que los actos públicos no violen los derechos. No existe, en otras palabras, poder del Estado que no sea garante de los derechos reconocidos en la Constitución, y tampoco existe derecho alguno que no pueda ser exigido. En estos sentidos, el enunciado de que el máximo deber del Estado es proteger los derechos (artículo 11.9) cobra sentido. Las ga-rantías jurisdiccionales, a su vez, se clasifican en aquellas que protegen todos los derechos, que se denominan “de protección”; las que protegen el derecho a la libertad (privación arbitraria de la libertad), integridad física (tortura) y vida (desaparición forzada), que se denominan “hábeas corpus”; las que protegen el acceso a la información pública; las que protegen la intimidad; las que prote-gen la eficacia del sistema jurídico, que se llaman “acción de cumplimiento” y, finalmente, aquellas que protegen los derechos humanos en el ámbito judicial ordinario, que se denominan “acción extraordinaria de protección”. Además, te-nemos las medidas cautelares, que equivaldrían al tradicional amparo.

3. La titularidad para accionar

La titularidad para accionar (acudir ante una autoridad judicial y poner en co-nocimiento la existencia de una violación de derechos) se denomina legitimidad activa. En el derecho clásico, vinculado con el derecho privado, la idea domi-nante es que el titular del derecho subjetivo es quien tiene derecho a presentar una acción. En el derecho público, en cambio, es de interés general que no se produzcan violaciones a los derechos y por tanto la titularidad es popular (actio popularis). La Constitución de Bolivia parecería que restringe la posibilidad de ejercer la acción constitucional de amparo exclusivamente a la persona que actúe “por sus propios derechos”,11 quizá porque reconoce, al mismo tiempo, la acción popular que amplía el concepto de legitimidad activa.12 La teoría del derecho subjetivo, a la que invoca esta formulación, restringe la posibilidad de tutela constitucional. En cambio, la Constitución de Ecuador de 2008, al igual que la colombiana,13 permite que “cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad” (artículo 86.1) pueda proponer acciones constituciona-les. La violación a los derechos humanos no puede ser ajena a persona o grupo

11 Constitución de Bolivia, artículo 129.12 Constitución de Bolivia, artículo 135.13 Constitución de Colombia, artículo 85.

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de personas alguno. Al Estado y a la comunidad les interesa que se sepa cuando hay violaciones y que se corrijan las actuaciones atentatorias a los derechos. Este avance constitucional, que podría ocasionar escándalo a los tratadistas tradicio-nales del derecho, no es nada nuevo en la legislación nacional y menos aún en el derecho internacional. A nivel constitucional se ha establecido algo parecido para el hábeas corpus y en la práctica se admite que cualquier persona demande la libertad de quien se encuentra privado ilegítimamente,14 y la misma Constitu-ción de 1998 prevé que cualquier persona natural o jurídica, o grupo humano, puede ejercer las acciones establecidas en el ordenamiento jurídico del país para la protección del ambiente.15 A nivel legal, en las normas procesales penales se permite que cualquier persona haga del conocimiento del fiscal la existencia de una infracción penal. A nivel del derecho internacional de los derechos humanos, cualquier persona puede concurrir ante la Comisión de Derechos Humanos para denunciar la violación a los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.16 Lo mismo que sucede con los atentados a la libertad, al ambiente, a los bienes jurídicos penalmente protegidos y a los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe suceder con las violaciones a los derechos humanos constitucionalmente reconocidos. En otras palabras, no se puede tolerar impasiblemente la violación de los derechos humanos sin recurrir a las acciones constitucionales para que se los respete. Las Constituciones de Perú y Venezuela no regulan este aspecto procesal importante y dejan su libre configuración al derecho secundario.

4. La naturaleza de la garantía

Las Constituciones clásicas, al regular las garantías, particularmente el amparo y el hábeas corpus, lo hacen como acciones cautelares. Esto es que sólo proceden excepcionalmente cuando se produce una violación de derechos que tiene la característica de grave e inminente. Desde esta lógica, las violaciones de derechos que no califican bajo estos parámetros, simplemente no son exigibles constitu-cionalmente. Se supondría que existe una acción en el derecho ordinario que declararía la violación del derecho y la reparación. Esa acción, cuando el agen-te violador es el Estado, debería encontrarse en el derecho administrativo. Sin embargo, el derecho administrativo en nuestros países no se ha desarrollado de

14 Constitución Política de la República del Ecuador, artículo 93.15 Constitución Política de la República del Ecuador, artículo 91, último inciso.16 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 44: “Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte”.

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forma adecuada o no se ha visto como un camino adecuado para la exigibilidad de derechos. Las Constituciones de la región no determinan con claridad la natu-raleza de la garantía. La Constitución de Ecuador de 2008 precisa los conceptos y llena un vacío intolerable en el derecho ecuatoriano al establecer que las garan-tías son tanto cautelares como de fondo o conocimiento. Se solicita la medida cautelar cuando se trata de evitar una violación, acción preventiva, o cuando se debe detener la comisión de una violación de derecho, acción que hace cesar un acto, sin importar la gravedad. Se solicita la acción de protección cuando la violación ya se ha consumado y es una acción reparadora. En la acción cautelar no existe procedimiento judicial y el juez debe actuar de inmediato y tomar cualquier medida siempre que sea efectiva; esto no sucede en la Constitución de 1998, que, a pesar de ser un proceso sumario, no deja de ser un procedimiento burocrático, lento frente a la inminencia y, en consecuencia, inútil. En la acción de conocimiento, si el juez comprueba la existencia de una violación, debe de-clararla y reparar a la persona o colectivo que la ha sufrido.

5. Los requisitos

Las Constituciones clásicas determinan que deben cumplirse tres requisitos para que el amparo proceda: un acto u omisión ilegítima de una autoridad pública; la violación de un derecho consagrado en la Constitución, y la existencia de un daño grave e inminente. Los tres requisitos, según ha señalado el Tribunal Constitucional de Ecuador, deben ser concurrentes, y si falta uno, la acción de amparo es rechazada. La ilegitimidad se ha interpretado como el cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la ley de manera formal; la gravedad se ha entendido como la producción de un daño considerable y la inminencia como un vínculo temporal entre el hecho y el daño, que debe ser inmediato. En la práctica, por ejemplo, si un agente del Estado logra demostrar que se han cum-plido todos los actos, no tiene sentido analizar los otros requisitos. Así, ante un reclamo por la construcción de una carretera en un área protegida (parque na-cional Yasuní), el Tribunal consideró que al existir consulta previa y estudios de impacto ambiental no tenía sentido analizar la violación del derecho y el daño, cuando lo que se demostraba en la acción era precisamente el daño. El hábeas corpus, a su vez, procede cuando se produce una ilegal privación de la libertad (no exhibir la orden, no cumplir con los requisitos legales, presentar vicios de procedimiento o si no se justifica el fundamento del recurso). En la práctica, cuando el agente del Estado presenta la boleta de detención con todos los re-quisitos formales no procede el recurso, aun cuando al momento de la detención

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no se haya presentado la boleta. El requisito de subsidiariedad, que es explícito en las Constituciones de Bolivia y Colombia,17 implica que se deben agotar otras vías para que proceda la constitucional. En la Constitución de Ecuador se re-quiere que exista una vulneración de derechos reconocidos en la Constitución, sin importar de qué tipo de acto provenga, de qué autoridad ni qué condición tenga la persona víctima. Esto es, la violación de un derecho humano podría producirse por un acto administrativo, una norma, una política pública, un acto u omisión que proviene de un agente del Estado o de una persona particular. La Constitución de Perú restringe la posibilidad de ejercer la acción cuando se trate de resoluciones judiciales.18

6. El derecho protegido

Las Constituciones de la región, en teoría, protegen “cualquier derecho consa-grado en la Constitución”.19 Sin embargo, por la restricción de que, en ciertas Constituciones, la persona debía comparecer “por sus propios derechos” y que éstos debían provocar un daño grave e inminente, los derechos protegidos se restringieron a los derechos civiles, con particular énfasis en los derechos rela-cionados con la propiedad. Lamentablemente, la litigación de los derechos que tenían dimensión colectiva, como el derecho a la atención inmediata de la salud o el derecho a una educación de calidad, nunca pudo ser exigible. En estos casos era difícil demostrar el daño o la titularidad del derecho. En la práctica, entonces, no se pudo exigir “cualquier” derecho. En las Constituciones de la región, en cambio, tenemos una acción de carácter general que se puede aplicar a cual-quier derecho, y acciones especiales para derechos específicos, dependiendo de la peculiaridad de las violaciones que se puedan producir.

7. El obligado

El obligado (el destinatario de la acción constitucional) en la doctrina tradicional del derecho es el Estado, y excepcionalmente las personas particulares. Así lo determina la Constitución de Colombia.20 La responsabilidad para que proce-dan acciones constitucionales es vertical-pública. Cuando se trata de relaciones

17 Constitución de Bolivia, artículo 129 y Constitución de Colombia, artículo 86.18 Constitución de Perú, artículo 200 (1).19 Constitución Política del Ecuador, artículo 95.20 Constitución de Colombia, artículo 85. Conocido es que la jurisprudencia colombiana ha tutelado los derechos violentados por particulares.

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horizontales, entre iguales, opera el derecho ordinario. En las Constituciones de Bolivia, Ecuador y Perú,21 en cambio, encontramos lo que podríamos llamar res-ponsabilidad vertical pública o privada. No me atrevo a decir que la acción de pro-tección procede por cuestiones relacionadas con responsabilidad horizontal.22 En realidad, la acción de protección no procede cuando las personas privadas están en condición de igualdad, por ejemplo cuando hay incumplimiento de contratos. La acción sólo procede contra particulares cuando están en relación de poder, una puede discriminar o está en situación de subordinación o indefensión.

8. La autoridad competente

Las Constituciones de Bolivia, Colombia y Ecuador determinan que toda acción constitucional debe ser conocida por un juez con competencia constitucional. Se suprime, por tanto, la competencia municipal o cualquiera otra especial para conocer las acciones constitucionales. En la Asamblea de Ecuador hubo un in-tenso debate sobre la necesidad de contar con jueces especializados en primera y en segunda instancia. Al final triunfó la posición de dejar la primera y segunda instancia para el conocimiento de los jueces ordinarios, tal como enseñaba la rica experiencia colombiana. Algunas razones: la justicia especializada significa una erogación significativa en el presupuesto de la función judicial; si de lo que se trata es de que todos los jueces puedan ejercer control constitucional en los casos que conocen, lo más práctico es que ellos efectivamente apliquen, en las acciones de protección de derechos, criterios y perspectivas constitucionalistas; no tiene sentido que exista una desproporción entre jueces que resuelven asun-tos relacionados con la propiedad y la autonomía de la voluntad y jueces que resuelven los otros derechos humanos que son muchos más y de más personas; existe una capacidad instalada que puede funcionar en cualquier momento, aunque, hay que reconocer, los jueces deben ser debidamente capacitados para aplicar adecuadamente la Constitución. En último término, todos los jueces, sin excepción, son garantes de que la Constitución sea aplicada. La segunda instancia es resuelta por las cortes provinciales de justicia. En esta instancia, que es mediadora entre la Corte Constitucional y los jueces de primera instancia, se espera que pueda incidir determinantemente en que los fallos de la Corte sean

21 Constitución de Bolivia, artículo 128 y Constitución de Perú, artículo 200 (2).22 Sobre la responsabilidad horizontal en derechos humanos de las personas particulares véase POGGE, Thomas, “Los derechos humanos” y “Cosmopolitismo institucional fundamentado en derechos humanos”, ambos en La pobreza en el mundo y los derechos humanos, Barcelona, Paidós, 2005, pp. 65-73 y 216-226, respectivamente; ALEXY, Robert, “Efecto en terceros o efecto horizontal”, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Consti-tucionales, 1997, pp. 506-524.

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efectivamente precedentes. Nada obsta para que se creen salas especializadas a este nivel. De este modo, la Corte Constitucional deja de ser la segunda instancia y puede escoger los casos que sean relevantes para alterar una realidad de fre-cuentes violaciones a los derechos humanos y corregir el funcionamiento de las instituciones que las provocan. Toda Corte que genera jurisprudencia obligatoria, que tiene la última palabra en interpretación constitucional, no debe ser de fácil acceso. Para ello, no se tiene el derecho a que el caso sea obligatoriamente cono-cido por la Corte; se debe contar con procedimientos rigurosos de admisibilidad y, finalmente, los casos deben ser realmente paradigmáticos. Por citar algunos ejemplos de cortes que no conocen los casos en segunda instancia: la Corte Su-prema de los Estados Unidos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y la Corte Constitucional de Colombia. En las Constituciones de Perú y Venezuela no se especifica regulación alguna sobre este aspecto, por lo que se debe entender que ella se hará en la ley.

9. El procedimiento y la forma de terminarlo

El procedimiento establecido en las Constituciones tradicionales para las garantías es propio de una acción cautelar, aunque atravesado por formalismos de carácter judicial: se requiere presentar por escrito y se necesita un profesional del derecho; la citación se hace de conformidad con el procedimiento civil al no explicitar la Constitución otra manera; audiencia pública en veinticuatro horas y resolución cuarenta y ocho horas después. Este procedimiento merece algunos comentarios negativos. No resulta ser un procedimiento verdaderamente cautelar: veinticuatro horas puede ser fatal para alguien que está siendo torturado, por ejemplo. Lo cautelar debe funcionar en el momento del conocimiento de un hecho violatorio que se está produciendo o a punto de producirse. El procedimiento no men-ciona posibilidad alguna sobre la producción de pruebas y permite las prácticas formales de la justicia ordinaria: la citación hay que hacerla en compañía de un funcionario; las audiencias son meras formalidades, y la valoración de lo escrito es extrema. El procedimiento en las Constituciones de la región determina que debe ser breve, preferente y sumario, salvo la de Perú, que hace remisión a la ley. La de Ecuador es la única que introduce una regulación bastante reglamentaria y en la que se pretende establecer un nuevo paradigma en la administración de justicia constitucional. Algunos hitos merecen ser explicados:

a) El procedimiento es oral en todas sus fases, que es la única manera eficaz de garantizar la inmediación y el rol activo del juez.

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b) El procedimiento debe ser sencillo, rápido y eficaz, lo que marca una distinción grande con los procedimientos ordinarios, que pueden ser com-plejos, lentos y cerrados, en tanto encasillados en la solución establecida en la fórmula legal.

c) Se pueden presentar las acciones de forma verbal, consecuencia también de la oralidad, y sin citar norma alguna.

d) No se requiere la intermediación de un abogado o abogada, pues bajo la premisa de que la administración de justicia debe se accesible, un abogado significa normalmente un costo pecuniario y el uso de tiempo.

e) Las notificaciones podrían realizarse por cualquier medio, como el correo electrónico, el fax, e incluso a través de una llamada telefónica. Al res-pecto, se dirá que lo difícil será certificar la citación, pero así como en el derecho mercantil existen formas de certificar los compromisos realiza-dos electrónicamente, se pueden reconocer formas en el procedimiento constitucional, pues una llamada telefónica puede certificarse a través del asentamiento de una razón en el expediente.

El derecho de los derechos humanos, en general, es un llamado a la creatividad de los jueces, juezas, operadores de justicia, litigantes, víctimas. De lo que se trata es de que la justicia sea eficaz, que se resuelvan los conflictos y que se enmienden las violaciones de derechos. La Constitución de Ecuador permite la práctica de prue-bas y también de formas distintas a los procedimientos ordinarios. En cuestiones de derechos humanos se presentan conflictos que son harto complejos, como aquellos relacionados con la justicia indígena, que requiere de peritajes antro-pológicos, o aquellos en los que la prueba debe ser recogida de forma rápida y personal, por lo que puede ser útil una comisión para recabarla. La comisión para recabar una prueba es totalmente distinta a las pruebas introducidas en otros procedimientos, en los que hay que solicitarlas, el juez debe autorizarlas, hay citación y notificación y, finalmente, se debe elaborar un acta en la que conste la realización de las diligencias. La comisión es una forma nueva, adecuada pa-ra el procedimiento oral, por la que, en el acto, se puede enviar a una persona para que practique la prueba. Pensemos en un hábeas corpus en un hospital siquiátrico por tratos degradantes a una persona. El juez acude personalmente o designa a un funcionario de su despacho para que verifique el hecho, entreviste a los médicos y a los familiares, y entregue un informe sobre el caso el mismo día. ¿Escándalo o eficiencia? Escándalo si el jurista está encerrado en el paradigma positivista; eficiencia si lo que se pretende es tener acciones de protección de derechos que funcionen. Este procedimiento de comisiones ha sido desarrollado

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por la justicia internacional de los derechos humanos, en cuyos procedimientos se llaman visitas in loco o in situ, en el que la Comisión de Derechos Humanos, una delegación o uno de sus integrantes se traslada a un país y verifica los hechos.23 Lo mismo sucedió, por ejemplo, con la visita in situ que realizara el Relator de Naciones Unidas para la Independencia de Jueces y Abogados, Lean-dro Despuy, cuando la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Constitucional, contra procedimientos violatorios de derechos humanos, fueron cesadas por el Congreso en 2004.

La forma de terminación del amparo, en el constitucionalismo clásico, es la resolución24 y, en otras, como la ecuatoriana, la sentencia. Realmente en la reso-lución está implícita la no terminación judicial del caso; por ello el juez consti-tucional sólo puede suspender el acto que provoca la violación de derechos. En la sentencia, en cambio, se determina la existencia de una violación y continúa abierto el caso hasta el cumplimiento. En la resolución, el juez no puede declarar que existió una violación de derecho ni tampoco repararla; en la sentencia sí. En la resolución, el accionante debe acudir a otra instancia para buscar la solución definitiva, en un proceso con formalidades; en la sentencia, en el mismo proce-dimiento se resuelve el asunto de fondo. En la resolución, el juez constitucional tiene poderes sumamente limitados, porque depende de otro juez la solución final de una causa; en la sentencia, el juez resuelve el conflicto.

10. El resultado

Parecería que el resultado de la intervención judicial es impedir la violación, detener la que está ocurriendo o suspender la que sucedió. Suspensión significa dejar provisionalmente sin efecto un acto. Por esta palabra, el Tribunal Consti-tucional llegó a limitarse, calificándose como “legislador negativo”. En muchos casos las resoluciones son tan escuetas que simplemente resuelven “aceptar el amparo”. Con las suspensiones de actos, propias de una medida cautelar, no se ha solucionado real e integralmente una violación de derechos. En cambio, en la Constitución de Ecuador de 2008 el resultado de una acción de protección es explícito: la declaración de la violación de un derecho, la reparación integral ma-terial e inmaterial, con especificación en la sentencia de las personas obligadas, de las acciones positivas y negativas y las circunstancias en que deba cumplirse la sentencia (artículo 86). Abismal diferencia con el constitucionalismo clásico.

23 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 48 (2); Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, artículo 40.24 Constitución de Bolivia, artículo 129 (IV).

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La reparación integral ha tenido un desarrollo considerable en el derecho in-ternacional de los derechos humanos. El principio que guía la reparación integral es que hay que procurar el restitutio in integris: volver a las personas o pueblos al momento anterior al de la violación de los derechos. Esto casi nunca es po-sible, pero ese es el parámetro con pretensión de objetividad.25 La reparación, al contrario de la indemnización en lo civil, que es exclusivamente patrimonial, puede ser material e inmaterial. Material es lo que se puede cuantificar en dinero y que puede demostrarse a través de evidencias. Lo inmaterial es aquello que no puede ser evaluado monetariamente, como el trauma sicológico, la necesidad de una disculpa, la restitución en un cargo público. En este aspecto, que debe contar con la opinión de la víctima, la creatividad también es un imperativo. Hay ocasiones en que la sola sentencia puede ser una reparación adecuada, y otras en las que la reparación es tan compleja que requiere ser satisfecha en el tiempo, como la prevención de la tortura, que requiere capacitación. Al especificar que las obligaciones que emanan de una violación de derechos pueden ser negativas y positivas, la Constitución rompe con la doctrina del “juez negativo”. El juez no debe limitarse a suspender actos o normas, que sería una típica acción negativa, sino que debe ordenar hacer, como construir, corregir, pagar, disculpar, formar y más. Las circunstancias a las que hace referencia la norma constitucional se refieren a que el juez o jueza debe considerar el contexto para las reparaciones; así, si a una persona, por ejemplo, se le afectó en una provincia, no tiene sentido que las disculpas públicas se las hagan en un medio de comunicación que no circula en ese lugar.

11. El cumplimiento

Las Constituciones de la región coinciden en establecer que “para asegurar el cumplimiento del amparo, el juez podrá adoptar las medidas que considere perti-nentes”. Podría entenderse que, aplicando la invocada creatividad, el juez o jueza tenía todas las posibilidades para ejecutar la resolución. Esto lamentablemente no ha sucedido. El juicio de garantías termina con la resolución, que no repara adecuada e integralmente una violación a los derechos. Un cambio de cultura se facilita, en parte, con una regulación que combata la práctica defectuosa.

La Constitución de Ecuador de 2008 establece algo que podría denominarse “jurisdicción abierta”: “los procesos judiciales sólo finalizarán con la ejecución

25 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir del caso Loayza Tamayo contra Perú, en la sentencia de reparaciones del 27 de noviembre de 1998, ha desarrollado, como parámetro de reparación, la idea de “proyecto de vida”. Véase, también, FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor, op. cit., pp. 799 y ss.

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integral de la sentencia o resolución”. En otras palabras, la causa no termina con la expedición de la sentencia, sino hasta que se hayan cumplido todos los actos conducentes a la reparación integral. La sentencia no es el último paso, sino uno más. Lo que importa es la persona, no el expediente. Este procedimiento tam-bién es común en el derecho internacional de los derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por ejemplo, no archiva las causas con la expedición de la sentencia sino hasta que el Estado certifique que ha cumplido a cabalidad una sentencia. La sentencia tampoco, por tanto, debe inhibir al juez a emitir autos posteriores que faciliten la ejecución de una sentencia. Un ejemplo claro es la sentencia sobre desplazamiento forzado emitida por la Corte Constitucional de Colombia. La ejecución de esta sentencia ha tomado varios años y varios autos que, de acuerdo con las circunstancias, se encaminan a que se ejecute la reparación establecida.26

12. La medida cautelar

Aunque se ha hecho referencia a la medida cautelar en párrafos anteriores, conviene enfatizar que en la Constitución de Ecuador de 2008, el artículo 87 equivale al amparo establecido en otras Constituciones, salvo que la primera es más protectora porque no califica de grave la violación ni tampoco establece un procedimiento judicial. El requisito para que proceda la medida cautelar es simplemente la inminencia de que se va a cometer una violación, o bien que la violación se está cometiendo. La medida cautelar previene o detiene una viola-ción. No más. Si previene una violación, no tiene sentido que opere el procedi-miento de protección de conocimiento o fondo, puesto que no se podría declarar una violación que no ha ocurrido. Si detiene una violación, seguramente el juez deberá, además de resolver la medida cautelar, iniciar un procedimiento para determinar la violación y la reparación. Por estas distinciones, la Constitución establece que “se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independiente-mente de las acciones constitucionales de protección” (artículo 87).

En cuanto al procedimiento, las Constituciones que establecen el amparo cautelar regulan un procedimiento breve, pero rígido, que no se compadece con la realidad de una violación a los derechos humanos que se está produciendo. Piénsese, por ejemplo, en la negativa de un hospital en admitir a un paciente que está muriendo porque no hay camas; el juez o la jueza, en este caso, no puede esperar veinticuatro horas, sino que debe intervenir de inmediato. La Constitución

26 Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-025-2004.

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de 2008 no establece procedimiento alguno bajo la premisa de que cualquiera vale, siempre que sea efectivo y respetuoso de los derechos. Podría ser, por ejem-plo, en el caso enunciado, una resolución que se envíe inmediatamente al direc-tor del hospital mediante fax y una llamada telefónica. En el procedimiento de medidas cautelares, que no está reglado, no existe citación, notificación, prueba, validación de lo dicho por el accionante, réplica, resolución formal, apelación. El juez o la jueza, al considerar que el hecho narrado implica una violación que se está cometiendo o está a punto de cometerse, debe creer y actuar. La actuación del juez no implica que tenga efectos posteriores en un posible caso de juicio de conocimiento en la acción de protección de derechos. Por no ser un juicio con-tradictorio ni tener un procedimiento reglado, la resolución no equivale a prueba de un hecho violatorio o a la determinación de conducta alguna. De hecho, puede suceder que lo denunciado sea falso. En este caso, la resolución no debe cumplirse por no ser cierta.

Las medidas cautelares tampoco son un invento y una distinción ecuatoriana. Las medidas existen en el sistema de protección internacional de derechos hu-manos, tanto a nivel regional27 como universal.28 El procedimiento es sencillo y rápido. Se envía un fax denunciando el hecho que está ocurriendo o por ocurrir y, de considerarse necesario, el órgano internacional inmediatamente responde para evitar que suceda o se detenga el acto que provoca la violación de derechos. El proceso cautelar, al igual que en el diseño ecuatoriano, no significa prejuzgar sobre el asunto de fondo.

13. Conclusión

Las Constituciones de la región andina traen avances sustanciales en relación con la regulación de las garantías. Todos los derechos y de todas las personas podrán ser exigidos. Se ha abierto una puerta tan grande como numerosas son las viola-ciones a los derechos en nuestros países. Es de esperar que las cortes que tienen la competencia más alta para aplicar la Constitución y los jueces que ejercen competencia constitucional sepan distinguir entre los derechos fundamentales y los derechos que pueden ser exigidos por la vía ordinaria; de igual modo, es de esperar que esta herramienta la usen los más necesitados y no los que tienen mayor acceso a la administración de justicia. Sin duda, las garantías han sido inspiradas en quienes sufren las violaciones —que FERRAJOLI denominaba los “más

27 Véase FAÚDEZ LEDESMA, Héctor, op. cit., pp. 510-594.28 Véase VILLÁN DURÁN, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, Madrid, Trotta, 2002, pp. 773-822.

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débiles”— y no en los abogados y abogadas que abusan de la herramienta. No podía ser de otro modo si lo que se quiere es un verdadero Estado constitucio-nal de derecho. La famosa frase de DWORKIN de que hay que tomar los derechos en serio ha sido reiteradamente usada en la academia ecuatoriana para referirse también a tomar la Constitución en serio. Pues ahora la retomamos para hacer un llamado y tomar las garantías en serio. Las garantías corrigen las anomalías cometidas por los agentes del Estado o por las personas que tienen poder. A mayor respeto de los derechos, menor uso y menos necesidad de las garantías. Si alguna autoridad pública tiene miedo de responder judicialmente, lo que debe temer, en realidad, es no provocar la necesidad de acudir a un juez. En Colombia existe un antes y un después de la Constitución de 1991, no sólo para la cultura jurídica, por la renovada doctrina que aportó la Corte Constitucional, sino para la administración de justicia.29 Los jueces y las juezas siempre han sido vistos como lejanos, y percibidos como un actor desconfiable. Los jueces y juezas tienen aho-ra la oportunidad, al aplicar los derechos que están en la Constitución, de servir por fin al pueblo, al más vulnerable, al que enfrenta los abusos de autoridad y poder, y no a los abogados más prestigiosos, influyentes o que pueden pagar. Nuestras Constituciones exigen jueces y juezas comprometidos, con considera-bles dosis de imaginación jurídica y hasta cierta inventiva judicial,30 activistas, comprometidos no con la ley sino con los derechos. Las garantías permiten que los funcionarios del Estado, particularmente los jueces y juezas, puedan alterar la realidad de exclusión, discriminación y sufrimiento. ��9ROYHU�DO�ËQGLFH�!!

29 Véase GARCÍA VILLEGAS, Mauricio y RODRÍGUEZ, César, “La acción de tutela”, en SOUSA SANTOS, Boaventura de y GARCÍA, Mauricio, El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Bogotá, 2004, t. I, pp. 423-454.30 GASCÓN ABELLÁN, Marina, “La teoría general del garantismo”, en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (coords.), op. cit., p. 29.

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* Recibido: 10 de febrero de 2010. Aceptado: 15 de marzo de 2010. ** Profesora titular de derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente; decana de esta institución y vicepresidenta de la Sociedad Cubana de Derecho Constitucional ([email protected]).*** Profesora titular de derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente; vicedecana de investigaciones y posgrado de esta institución ([email protected]).

RESUMENEl artículo parte de considerar la participa-ción popular como una de las marcas de identidad del nuevo constitucionalismo que se gesta en Latinoamérica y explica cómo el protagonismo social atraviesa el sistema de dimensiones o exigencias necesarias para la creación y fomento de una cultura de respe-to a los derechos humanos, que van desde el reconocimiento y consagración de los mismos, pasando por la condicionalidad material y el sistema de garantías, hasta la educación ciu-dadana. Se trata de una ponencia presentada en el 10º Aniversario de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, en diciembre de 2009.PALABRAS CLAVE: Nuevo constitucionalismo, participación popular, derechos.

ABSTRACTThe article begins with considering popular participation as one of the hallmarks of the new constitutionalism that is taking place in Latin America and explains how the social role through the system size or requirements necessary for creating and fostering a culture of respect for humans rights, ranging from the recognition and consecration of them, through the material compliance and the guarantee system to reach citizenship edu-cation. This is a paper presented at the 10th Anniversary of the Constitution of the Boliva-rian Republic of Venezuela in 1999, December 2009.

KEY WORDS: New constitutionalism, popular participation, human rights.

LA PARTICIPACIÓN POPULAR EN EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO. UNA MIRADA DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS*THE POPULAR PARTICIPATION IN THE NEW LATIN AMERICAN CONSTITUTIONALISM. A VIEW FROM THE RIGHTS PERSPECTIVEJosefina A. Méndez López**Danelia Cutié Mustelier***

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L A P A R T I C I P A C I Ó N P O P U L A R E N E L N U E V O C O N S T I T U C I O N A L I S M O . . .

Sumario1. A modo de introducción2. Latinoamérica y el nuevo constitucionalismo. El protagonismo social en el centro3. Protagonismo social y derechos en el nuevo constitucionalismo latinoamericano4. Referencias bibliográficas

…es cierto que no siempre logró colarse el pueblo en las Constituciones o en las reformas de Cons-tituciones, pero sí en el espíritu de las Constitu-ciones…

Mario BENEDETTI, El olvido está lleno de memorias

1. A modo de introducción

Hace una década seguimos de cerca y con mucha atención los acontecimientos y eventos que desembocaron en el nacimiento con marcado sabor bolivariano de la Constitución venezolana de 1999, luego de un proceso constitucional genui-namente democrático. La Constitución venía a mostrar que se gestaba un nuevo constitucionalismo latinoamericano, distinto del neoconstitucionalismo de visión europea que hunde sus raíces a partir de finalizada la Segunda Guerra Mundial, pero sin desconocerlo, marcando la carta magna venezolana un hito en la que consideramos constituye la seña de identidad de este nuevo paradigma: el prota-gonismo social desde la letra constitucional y luego confirmado en la praxis; esto es, el involucrar al ciudadano de manera individual o colectiva en la toma de las decisiones, en la fiscalización, en el control y ejecución del proyecto social que subyace en ella, “transformando las relaciones de poder en relaciones de autori-dad compartida”.1 Le han sucedido otros procesos que han dado vida a nuevos textos constitucionales que llevan en su seno la impronta participativa, la que recorre como eje transversal las cuatro dimensiones o exigencias necesarias para la creación y fomento de un clima de respeto a los derechos humanos, que van desde el reconocimiento y consagración de los mismos, pasando por la condicio-nalidad material y el sistema de garantías, hasta llegar a la educación ciudadana en torno a los derechos; lográndose entonces la apropiación de la Constitución por parte del pueblo. Aunque se dice que el nuevo constitucionalismo en Lati-

1 SOUZA SANTOS, B. de, La globalización del derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la emancipación, Bogotá, ILSA, 2002, p. 34.

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noamérica tiene anclaje en los últimos momentos constituyentes, no se puede desdeñar la experiencia del proyecto social cubano en materia de protagonismo y participación social; por lo tanto, consideramos que el legado cubano también está presente en el núcleo duro de ese nuevo paradigma.

2. Latinoamérica y el nuevo constitucionalismo. El protagonismo social en el centro

Cuando se aborda la herencia constitucional y sus transformaciones históricas, sistematizando los ciclos o etapas evolutivas del constitucionalismo,2 existe con-senso en señalar el fin de la Segunda Guerra Mundial3 como un momento de especial significación en ese recorrido, punto de revisión crítica del pasado y proyección del futuro, marcando como eje director el desarrollo del principio de constitucionalidad frente al principio de legalidad, la soberanía del Parlamento sometida a la soberanía de la Constitución, que se expresa, por una parte, en las garantías constitucionales como mecanismos para asegurar la supremacía de la carta magna, resurgiendo la concepción de la Constitución rígida, protegida por procedimientos agravados de revisión y amparados por el control constitucional; y por el otro lado se retoman las declaraciones de derechos, haciendo énfasis en los derechos sociales, vislumbrándose la tendencia a expandir el catálogo hacia nuevas demandas y necesidades, y sobre todo el establecimiento de sistemas de instrumentos protectores de los mismos frente a los órganos del Estado. Se eleva el nivel de garantía de los derechos a su máxima jerarquía: su inclusión tanto en los textos constitucionales como en los documentos internacionales.

El caudal hereditario del movimiento constitucional, tal y como lo enten-demos, con su dinámica y dialéctica, sus puntos de avances y sus retrocesos, sus renuncias y concesiones, se puede integrar, a esa altura del tiempo, en las siguientes manifestaciones con sus concretas expresiones históricas:

2 Tomamos el concepto de constitucionalismo brindado por ASENSI SABATER, José, Constitucionalismo y derecho constitucional, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, p. 13: “acervo de textos normativos, instituciones políticas, prin-cipios y técnicas […], un modo de pensar, una filosofía y una aproximación ética acerca de las reglas que rigen la convivencia en el seno de una comunidad política […] conjunto de referencias normativas conceptuales, valorativas, formuladas en distintas lenguas, que afectan a nuestro modo de relacionarnos y mirar el mundo”. Dice FERRAJOLI que el constitucionalismo es “tal vez la herencia más importante del siglo XX” (“Iuspositivismo crítico y democracia cons-titucional”, Positivismo crítico. Derechos y democracias, XI Seminario Eduardo García Máynez, Ciudad de México, 4-6 de septiembre de 2001).3 Pueden ser movibles las fechas o espacios temporales que marcan los límites de los ciclos constitucionales, pero hay hitos o eventos que son imposibles de desconocer; y aunque para algunos autores no fijan el nacimiento de una etapa, sí tienen incidencia directa en el constitucionalismo.

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Constitucionalismo liberal clásico. —El llamado constitucionalismo democrático. —El constitucionalismo social. —El constitucionalismo socialista. — 4

Roberto VICIANO y Rubén MARTÍNEZ prefieren hablar de momentos constituyentes, refiriéndose a aquellos en los que realmente se ha dado un salto hacia adelante en la historia constitucional; así, hasta después de la segunda posguerra marcan tres momentos,5 señalando cómo a partir del último se retoma la articulación con el principio democrático, que luego va abandonando.

Hoy se habla de un nuevo constitucionalismo que hunde sus raíces precisa-mente a partir de finalizada la segunda conflagración mundial para la definición de sus rasgos esenciales, centrándose en torno a dos ejes fundamentales: “por una parte […] a una serie de fenómenos evolutivos que han tenido impacto en lo que se ha llamado paradigma del Estado constitucional. Por otro lado, con el término neoconstitucionalismo se hace referencia a una determinada teoría del derecho que ha propugnado en el pasado reciente por estos cambios y/o que da cuenta de ellos”.6

Neoconstitucionalismo es, pues, una teoría jurídica; es un nuevo modo de pensar, pero afincado en lo mejor de la herencia que hasta aquí ha llegado, vin-culado con el presente y con mirada de futuro, aceptando los retos y desafíos que impone; pero también es práctica social cotidiana que pone a los derechos fundamentales en el vórtice del sistema jurídico.7 Es el constitucionalismo de contenido, que se traduce en una democracia limitada sustancialmente por los derechos.8 Es perfeccionar al Estado para convertirlo en un “Estado de derechos”,9

4 En cuanto a conservar lo valioso y útil de las ideas marxistas consagradas en textos constitucionales, como por ejemplo el amplio catálogo de derechos sociales, económicos y culturales y la exigencia de las llamadas garantías materiales para el disfrute de los mismos, así como la participación popular directa en la toma de decisiones y el control efectivo de la actuación de los representantes. Aunque se conoce que la práctica seguida por los países europeos del Este no siempre fue consecuente con ello. “No se trata de la descalificación del marxismo teórico a la luz de los socialismos reales. Es como atacar a Marx sobre la base de Visinsky”. Véase FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta, 1995, p. 891.5 VICIANO, Roberto y MARTÍNEZ, R., “El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, Revista Àgora, núm. 13: Venezuela en transición. La experiencia bolivariana de gobierno, 2005, pp. 55-66.6 CARBONELL, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, p. 9. 7 PAZMIÑO FREIRE, Patricio, “Presentación” a Desafíos constitucionales. La Constitución ecuatoriana del 2008 en perspectiva, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 11.8 FERRAJOLI, Luigi, “Derechos fundamentales”, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 1992.9 Tal y como aparece en el artículo 1 de la Constitución de Ecuador de 2008: “El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico…”.

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donde sus órganos y todas sus estructuras se subordinan a la Constitución, a la vez que se transforma la relación entre el Estado y la sociedad.

“La ciudadanía cambia el papel frente al texto constitucional […]”.10 “Las personas se transforman de simples espectadores en actores protagonistas […]”11 del día a día constitucional; crean la Constitución, la interpretan, la garantizan, y de ahí la afirmación de que la participación popular es también columna ver-tebral del nuevo constitucionalismo, pero del latinoamericano, encontrando en esta región precisamente esta seña de identidad, que va acompañada del “rescate de la soberanía popular, la búsqueda de la utilidad a los pueblos sobre los que regirá el texto constitucional y la profundización en el reconocimiento de los derechos […]”.12

Es en Latinoamérica donde se ha producido un giro constitucional, marcando pasos hacia un nuevo constitucionalismo con nombre propio (con más praxis que teoría), bebiendo de la savia constitucional que hasta aquí ha llegado, pero con los pies bien puestos en este continente. Es aquí donde realmente hay un nuevo momento constituyente (el cuarto en la historia constitucional) —a decir de VICIANO y MARTÍNEZ—, donde se abre paso un nuevo paradigma constitucional, necesario y vital para los pueblos de esta región.

Se asiste en los últimos tiempos a un resurgir de la conciencia democrática y participativa de la ciudadanía; las utopías andan rearticulándose por la geografía de Bolívar, y junto a ellas un constitucionalismo que está rompiendo los moldes clásicos para comprometerse con los cambios, luego del rotundo fracaso que en gran parte de la región significó el calcar al carbón el sueño del Estado de derecho en sus “frágiles democracias”, considerada, a decir de PISARELLO, “una pesadilla”, pues “[…] soñó tigres” y sólo consiguió dar “con pobres y desfiguradas versiones del modelo ideal […] aparece el tigre, pero disecado y endeble”.13

Coincidimos con el profesor cubano Julio FERNÁNDEZ BULTÉ cuando afirma que “América Latina está especialmente privilegiada para el cambio democrático”14 por muchas razones históricas y presentes, entre las que se pueden señalar: el nudo de contradicciones de todo tipo que toman asiento en la región, caracte-

10 PAZMIÑO, P., op. cit., p. 10.11 ALARCÓN DE QUESADA, Ricardo, Cuba y la lucha por la democracia, La Habana, Editorial de Ciencias Sociales, 2002, p. 51.12 MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El proyecto de Constitución de Ecuador, ejemplo del nuevo constitucionalismo latino-americano”, revista IUS, nueva época, año III, núm. 23, verano de 2009, p. 270.13 PISARELLO, Gerardo, “Estado de derecho y crisis de la soberanía en América Latina: algunas notas entre la pesadilla y la esperanza”, Constitucionalismo, mundialización y crisis del concepto de soberanía, Publicaciones de la Uni-versidad de Alicante, 2000, p. 65. Tomando como apoyatura el Monólogo de Jorge Luis Borges.14 FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, “Democracia y autonomía en América Latina hoy”, comunicación presentada en el Seminario Internacional República y Municipio. La Autonomía Municipal por la Reforma Democrática del Estado, Sassaria, 9 y 10 de diciembre de 1996, p. 10.

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rizada por sociedades polarizadas por los altos índices de desigualdad social y los altos niveles de exclusión y marginación; la existencia de protagonistas sociales que no se encuentran con igual cantidad y presencia en otros contextos mun-diales; los escenarios políticos y los procedimientos del disenso son sumamente especiales, con una fuerte tradición de alzamientos campesinos, movimientos guerrilleros, levantamientos indígenas; la posibilidad de instrumentar consensos y acciones conjugadas; el aumento de la toma de conciencia sobre la explotación a que están siendo sometidos, y el abismo entre los representantes políticos y sus representados. Y sobre todo, “América Latina conserva en su memoria social, con fuerte impronta, las más puras prácticas y hábitos democráticos. Los mismos están vinculados a sus más fuertes tradiciones culturales […] y que no han dejado nunca de ser un referente en sus aspiraciones sociales y políticas”.15

En los últimos tiempos, luego del triunfo en las urnas de propuestas de izquierda, “con programas ideológicamente comprometidos, antineoliberales y antiimperialistas”,16 se han protagonizado procesos constituyentes que han sido genuinos ejercicios democráticos, al activarse el poder constituyente originario (Venezuela, Bolivia, Ecuador), expresando una verdadera voluntad constituyente del pueblo, que ha participado en cada momento del mismo, y superando la praxis, a pesar de los lunares, los referentes teóricos más exigentes, desechando la reconstrucción que hizo la burguesía del concepto de poder constituyente de los inicios.17 Convocatoria al proceso, elección de delegados a la asamblea constituyente, funcionamiento independiente y carácter originario de ésta, flujo permanente de comunicación con la sociedad, a través de los más variados mecanismos e instrumentos, y ratificación final del texto, han sido momentos en torno a los cuales se han desarrollado los procesos, teniendo como brújula la participación popular, que varía de un país a otro según sus peculiaridades, y que han fortalecido el concepto de Constitución y del nuevo paradigma cons-titucional.

No caben dudas que se han utilizado los procesos constitucionales como un mecanismo de transformación de la realidad social, y de ellos han emergido textos constitucionales “con contenidos inéditos y originales”, que constituyen “puntos de partida para profundos cambios políticos, institucionales, económi-cos, sociales y culturales, frente a la experiencia del neoliberalismo”.18 La impli-cación de la ciudadanía en la toma de decisiones de todo tipo para crear una

15 Ibidem, p. 11. 16 VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ, Rubén, “Venezuela en transición. América Latina en transición”, presentación de Venezuela en transición. La experiencia bolivariana de gobierno I, en Revista Àgora, núm. 13, 2005, pp. 8 y 9.17 VICIANO PASTOR, Roberto, “El poder constituyente”, conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Uni-versidad de Oriente, Cuba, julio de 2006.18 VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ, Rubén, Cambio político y proceso constituyente en Venezuela, Venezuela,

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verdadera democracia social constituye uno de los ejes trascendentales de este nuevo paradigma, que parte del rescate del concepto de soberanía popular19 y un rediseño institucional “que se estructura sobre pivotes organizativos y fun-cionales diferentes”,20 que se distancia en mayor o menor medida del modelo ius publicistico germano anglosajón (montesquiano de tripartición de poderes) para acercarse al modelo roussoniano-democrático o romano-latino.21

Se deja atrás la idea de la democracia ligada a la representación política, diseñada como condición de existencia de la soberanía nacional, como forma de división especializada de trabajo, a la manera de SIEYÈS, adecuándola a la “libertad de los modernos” —según las ideas de Benjamín CONSTANT—, y sobre la base de un mandato representativo (general, nacional, libre, no responsable ni sujeto a instrucciones)22 que aleja cada vez más al representante del elector, convirtiéndose la relación en una “verdadera ficción” que sólo se corporiza en el sufragio periódico y ahí se agota, ocurriendo el proceso de desentendimiento o desconexión pos-electoral.

Editores Vadell, 2001, p. 260. Se refiere al proceso constituyente de Venezuela, pero se extiende a las experiencias constituyentes de Bolivia y Ecuador.19 Los textos constitucionales parten de la definición del Estado como democrático, declarando la titularidad de la soberanía en el pueblo, que la ejerce directamente, a través de representantes, u otras formas establecidas en las mismas. La Constitución de Venezuela declara a su Estado democrático y eleva a la democracia a valor superior (artículo 2). La Constitución de Ecuador de 2008 lo señala en su artículo 1, y la de Bolivia de 2009 en los artículos 1 y 7. Por su parte, la Constitución cubana de 1976 lo consagra en sus artículos 1 y 3.20 VILLABELLA ARMENGOL, Carlos, “Constitución, democracia y participación popular en América Latina”, comunicación presentada en el Congreso Internacional “10º Aniversario de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-zuela”.21 Sobre la contraposición de los dos modelos y las características de cada uno véase: CATALANO, Pierangelo, “Con-ceptos y principios del derecho público romano de Rousseau a Bolívar”, Costituzionalismo latino I, Turín, Istituto Universitario di Studi Europei, Consiglio Nazionale delle Ricerche Progetto, 1991; LOBRANO, Giovanni, Modelo romano y constitucionalismo moderno, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1990, y FERNÁNDEZ ESTRADA, Julio, El Tribunado. Sus expresiones posibles en la crisis del actual modelo ius publicistico, tesis doctoral, La Habana, 2005.

La Constitución de Venezuela de 1999, dentro de la estructura de tripartición de poderes tradicional, ha sumado un Poder Electoral y un Poder Ciudadano (título IV, capítulo I).

Por su parte, la Constitución de Ecuador de 2008, más rupturista con la idea de la tripartición de poderes, además de los tradicionales, que no les llama poderes, establece la función electoral y la función de transparencia y control social (capítulos V y VI del título IV), donde ubica al Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, cuyos miem-bros son propuestos directamente por los ciudadanos y las organizaciones. 22 Sobre el tema pueden consultarse:

— CONSTANT, Benjamín, Curso de política constitucional, Madrid, Taurus, 1918, donde sostiene la tesis de que la representación es la única técnica de participación política que se adecua al modo de ser presentada la libertad, es decir, la libertad de los modernos.

— BURKE, Edmund, “Discurso a los electores de Bristol”, puede encontrarse en GARRORENA MORALES, A., “Apuntes para una revisión crítica de la teoría de la representación”, El Parlamento y sus transformaciones actuales, Madrid, Tecnos, 1990, pp. 33 y ss.

— PASQUINO, Pascuale, “Emmanuel Sieyès, Benjamín Constant et le Gouvernement des Modernes”, Revue Française de Science Politique, vol. 37, núm. 2, 1987.

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Para el montaje constitucional de auténticas formas democráticas se ha con-siderado la participación como un principio rector y orientador del Estado, por un lado, y como un derecho fundamental23 y un deber ciudadano, por el otro, derivándose la corresponsabilidad; lo que hace que el trinomio penetre de ma-nera profunda en toda la Constitución, exhibiéndose una combinación entre la democracia representativa y la directa: una es el soporte necesario de la otra, pues se logran democratizar los mecanismos de la primera y fortalecer las vías e instrumentos de la segunda, dando lugar a la “reconfiguración de la repre-sentación en política a través de las instituciones de democracia directa […]”,24 contribuyendo a la corrección de dicha representación, y en la medida en que se convierten en medios propios del representado en defensa de sus intereses, mo-tivan políticamente a los ciudadanos y los resultados de las decisiones políticas están más cercanas a las preferencias de los mismos; constituyen un medio de control de la responsabilidad política y mejoran el proceso de toma de decisio-nes. En fin, a través de ellas la ciudadanía puede controlar, fiscalizar, legitimar y comunicar sus expectativas y necesidades.25

Instituciones de democracia directa, semidirecta y también comunitaria,26 que son miradas con desconfianza y cautela por la mayoría de los ordenamientos constitucionales, han sido incorporadas con prodigalidad en los textos consti-tucionales del subcontinente,27 adquiriendo una fisonomía particular de acuer-

23 Lo que se confirma, por una parte, en la definición de los principios rectores y las funciones y obligaciones del Estado y, por el otro, en el catálogo de derechos, que junto al reconocimiento de los tradicionales derechos políticos, aparece dimensionado el derecho de participación; a veces también se consagra el binomio en una única fórmula, por ejemplo en la Constitución de Venezuela de 1999, en el capítulo IV, “De los derechos políticos y del referendo popular”, del título III. En la boliviana de 2009, además de los derechos políticos, como parte del título II, “Derechos fundamentales y sus garantías”, declara una función de participación y control social, que es su título VI. En la de Ecuador, unida al reconocimiento de derechos de participación, formando parte del título II, “Derechos”, en el título IV, “Participación y organización del poder”, establece los principios de participación y sus diversas modalidades. En la cubana se dimensiona también este derecho, pero fuera del capítulo VII, “Derechos, deberes y garantías fundamen-tales”, incluyéndolo en el capítulo XV, destinado al sistema electoral.24 GUZMÁN HERNÁNDEZ, Yan, Representación en política, instituciones de democracia directa y revocatoria de mandato en Venezuela. Una manera de interpretar el modelo normativo-constitucional venezolano de parti-cipación popular, tesis doctoral, La Habana, 2007, p. 53.25 Precisamente atendiendo a los fines de los mecanismos de democracia directa y semidirecta y su incidencia en la representación, Roberto VICIANO los clasifica en: de propuesta, aprobatorios y correctores. Al respecto véase VICIANO PASTOR, Roberto, “La columna vertebral de la revolución: el fenómeno participativo en la Venezuela bolivariana”, Venezuela a contracorriente, Barcelona, Icaria, 2006, pp. 53 y ss.26 Se expresa en el artículo 95 de la Constitución de Ecuador de 2008. La Constitución de Bolivia es mucho más explícita al definir, en el artículo 1, al Estado como “unitario, social de derecho, plurinacional comunitario [...]”, y en el artículo 11 la incluye entre las formas de democracia, “por medio de la elección, designación o nominación de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígenas originarios, campesinos, entre otros”, que se complementa con el capítulo VII, “Autonomía indígena originaria”.27 Se destacan en esta línea la Constitución de Venezuela de 1999, la de Ecuador de 2008, la de Bolivia de 2009, la colombiana de 1991 y la cubana de 1976.

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do con las peculiaridades del país; así encontramos la iniciativa legislativa, de reforma constitucional, de asamblea constituyente, el referéndum (de diferente contenido y naturaleza), el plebiscito, el veto, la abrogación, la revocatoria de mandato de los representantes, las asambleas de ciudadanos, cabildos abiertos, la obligatoriedad de las rendiciones de cuentas de los representantes, audiencias públicas, veedurías, parlamentos obreros, y otras formas que o bien se ajustan a los modelos clásicos, o bien se van perfeccionando a tono con las tradicio-nes, cultura y condiciones concretas de cada país, que van aportando nuevas marcas de identidad al nuevo constitucionalismo latinoamericano. Sin embargo, hay que seguir de cerca su real efecto democrático, y para ello no basta con su reconocimiento constitucional; se hace necesaria la intervención del Legislativo para instrumentalizar el mecanismo y lograr su viabilidad jurídica plena, sin limitaciones de contenido (como puede ser, por ejemplo, la exclusión de deter-minadas materias en la iniciativa legislativa); “eliminar fórmulas discriminatorias de participación, establecer quórum racionales para la solicitud y para la consulta […]”,28 y sobre todo la posibilidad de activar estos mecanismos “desde abajo”, es decir, directamente por la ciudadanía.

3. Protagonismo social y derechos en el nuevo constitucionalismo latinoamericano

En lo que sigue, proponemos el ejercicio de evaluación de ese protagonismo social en Latinoamérica, a través de lo que hemos dado en llamar el sistema de dimensiones o exigencias necesarias para lograr un verdadero clima de respeto, realización y protección de los derechos.29

La primera dimensión está dada en el reconocimiento de un amplio catálogo de derechos (correlacionados con los deberes) que tiene como núcleo la dignidad humana en todas sus aristas, sin distinciones (que muchas veces parten de la denominación) ni jerarquizaciones, dejando atrás clasificaciones discriminatorias de los mismos.30 Cartas de derechos que partan de los instrumentos interna-

28 GUZMÁN HERNÁNDEZ, Yan, op. cit., p. 73. 29 Esta visión de los derechos, o sea la propuesta de un sistema armónico e integral, se puede consultar con más am-plitud en CUTIÉ MUSTELIER, Danelia y MÉNDEZ LÓPEZ, Josefina, “El sistema de garantías de los derechos humanos en Cuba. Reflexiones en torno a la protección de los derechos fundamentales en Cuba”, Revista El Otro Derecho, núm. 17.30 Buen ejemplo ofrece la carta de derechos ecuatoriana de 2008, donde se prescinde de las tradicionales clasifica-ciones y denominaciones, y prefiere el término “derechos”, sin apellidos, convirtiéndose en el catálogo de derechos más amplio y diverso hasta ahora conocido. Las Constituciones de Venezuela y de Bolivia, aunque hacen uso de las denominaciones referidas a la naturaleza y contenido del derecho, sí dejan claro desde su letra la igualdad y la ausencia de jerarquía entre los mismos; además de ser piezas de vanguardia, se les da un lugar especial a los sectores sociales que requieren de mayor protección. En el caso de la Constitución cubana de 1976, el capítulo VII, denominado

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cionales, pero con raíces propias; que no dejen de oír los reclamos específicos de cada comunidad, con un carácter progresivo; que prohíban la regresividad; que no permitan “desandar lo avanzado en las condiciones efectivas para el goce efectivo de los derechos”,31 pero, sobre todo, no como simples enunciados, sino proyectándose a todo el contenido del texto constitucional. Todo ello está relacionado con la manera en como se conforma el catálogo y su plasmación constitucional, la forma en que transcurre el proceso de nacimiento de la carta magna, que permita espacios efectivos para la voz popular, creándose un clima constituyente democrático que propicie que “la última palabra constitucional la pronuncie el pueblo”.32 La lucha por los derechos tiene que ver con su fundación y transformación, con la “elaboración y reivindicación de nuevos derechos, para la tutela de nuevas necesidades individuales y colectivas”,33 que tienen un mo-mento crucial cuando alcanzan el reconocimiento constitucional.

Igualmente, la intervención del soberano no sólo para solicitar el cambio constitucional, a través de asambleas constituyentes, y su aprobación final, sino también para activar y aprobar las reformas constitucionales, reduciéndose con-siderablemente la facultad que en este sentido tiene el poder constituido.34 La manera en que se produjo la consagración constitucional de los derechos en los últimos procesos constituyentes de Latinoamérica no tiene precedentes en otro continente.35

En esta dimensión encontramos también esa participación popular en el proceso de creación de leyes en sentido general, y en especial las que desarrollan derechos, y no es solamente porque la función legislativa esencial está en manos de representantes, electos por votación popular, sino por las características que

“Derechos, deberes y garantías fundamentales”, recoge tanto los derechos civiles y políticos como los sociales, go-zando de la misma protección, que se expresa en la cláusula de reforma con procedimiento agravado para reformar cualesquiera de los derechos contenidos en la Constitución; es decir, tanto los que aparecen dentro del capítulo VII como los que están diseminados por todo el texto.31 ÁVILA SANTAMARÍA, R., “Los principios de aplicación de los derechos”, La Constitución del 2008 en el contexto andino, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 66.32 GARGARELLA, Roberto, “Prólogo” a Desafíos constitucionales, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 16.33 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, cit., p. 945.34 La convocatoria a asamblea constituyente por el pueblo: Venezuela, artículos 347 y 348; Ecuador, artículo 444; Bolivia, artículo 411.En cuanto a la reforma, en Bolivia se prevé que cualquier reforma parcial a la Constitución ne-cesita referendo constitucional aprobatorio (artículo 411, II). En Venezuela y Ecuador se establece la distinción entre enmienda y reforma; en el caso de la primera, no requiere siempre participación popular.35 Sobre este particular PISARELLO afirma que “la garantía constitucional está relacionada con la forma en que el poder constituyente recoge los derechos en la Constitución [...] lo que interesa es determinar en qué medida los destinatarios de los derechos sociales han participado en su consagración constitucional […] tanto en el proceso constituyente como en la posibilidad de reforma de ese contenido”. PISARELLO, Gerardo, “Los derechos sociales y sus garantías. Notas para una mirada desde abajo”, La protección judicial de los derechos sociales, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009.

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pueda tener el procedimiento legislativo, que permite mecanismos como la ini-ciativa legislativa de carácter popular,36 la posibilidad de realización de consultas, la abrogación, las audiencias públicas, el referéndum legislativo. En fin, se trata del proceso de creación y recreación de los derechos.

La segunda dimensión propuesta tiene que ver con la condicionalidad ma-terial de los derechos.37 Se trata de crear las premisas necesarias (económicas, políticas, sociales y jurídicas) para el disfrute real y efectivo de los mismos; “para que los hechos no se burlen de los derechos”.38 Son las garantías generales que tienen como primer soporte la acción del Estado para crear un clima permanente de realización y respeto de los derechos.

Están muy ligadas a los derechos sociales; sin embargo, preferimos (a partir de la interconexión entre los mismos) ver la dimensión o exigencia como pun-to de partida para garantizar todos los derechos (tanto los civiles y políticos como los socioeconómicos y culturales), al generar las bases necesarias de todo tipo para ello; y dentro de éstas, es responsabilidad del Estado asegurar la par-ticipación ciudadana en la creación, fomento y desarrollo de esa materialidad. Es el entendimiento de los derechos como condiciones de participación en los procesos políticos, económicos y sociales.39 Es el desarrollo de políticas sociales, donde el papel esencial lo juegue el ciudadano en su comunidad, apostando y aportando a la solución de sus problemas más acuciantes.

Quisiéramos llamar la atención, por el papel que han jugado en la creación de las premisas materiales, sobre las “misiones” desarrolladas en Venezuela para paliar las necesidades más vitales y urgentes de los sectores populares, dirigidas a atacar directamente la exclusión y la desigualdad social, logrando involucrar a éstos en las diferentes acciones realizadas para cumplir con los propósitos de las mismas. Estos programas sociales se han movido “entre lo impulsado desde la cúspide del poder y lo gestionado por las propias comunidades”,40 que han sustituido, en cierta medida, las funciones que debían centrar y ser realizadas

36 Es una novedad en el caso de Ecuador, que se puede presentar ante cualquier órgano con facultad normativa. En este caso, en Venezuela, en Bolivia y Cuba no existen cuestiones excluidas de la iniciativa.37 También se les llama garantías materiales, diferenciándolas de las jurídicas, posición adoptada por el constitucio-nalismo soviético. Constitución material ha sido otra denominación adoptada.38 En realidad, la frase es “[…] los hechos se burlan de los derechos”, de GALEANO, E., “El sacrificio de la justicia en los albores del orden”, conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, el 21 de junio de 1996.39 La Constitución de Ecuador le llama garantía de políticas públicas, servicios públicos y participación ciudadana. En Venezuela y Bolivia se definen entre las funciones y fines del Estado, en conexión con la participación. En el caso de la Constitución cubana, en igual sentido que las anteriores, con la peculiaridad de que aparece en la propia definición constitucional del derecho.40 CABO, Antonio de, “Institucionalidad y extrainstitucionalidad en el desarrollo de la Constitución Bolivariana de 1999”, Revista Àgora, núm. 13: Venezuela en transición. La experiencia bolivariana de gobierno, 2005, p. 79.

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por los correspondientes órganos del Estado, en dependencia del contenido de la “misión”. Como bien afirma DE CABO, se hace difícil situarla dentro de la lógica institucional de la Constitución, pero tampoco se queda fuera de ella, pues “han partido de la decisión de la presidencia de llevar a cabo esas transformaciones sociales, contando con la confianza derivada de la propia participación”.41

El contenido de la misiones desarrolladas va dirigido fundamentalmente a los derechos sociales, pero también crea premisas para los derechos civiles y políticos; tal es el caso, por ejemplo, de la “misión identidad”, que nació con el propósito de otorgar cédulas de identidad a personas que no habían tenido acceso a las mismas, y que se constituyen como primera condición para existir como personas y como ciudadanos, con derecho a participar en los procesos eleccionarios y de otra naturaleza.42

Sin lugar a dudas, el desarrollo de las misiones ha sido un fenómeno parti-cipativo que ha logrado la acción directa del pueblo desde su comunidad para luchar contra las causas que provocan su exclusión social, pero se debe caminar hacia su inserción dentro del mecanismo estatal.

La creación y puesta en marcha de un sistema integral de garantías protec-toras de los derechos (de todos los derechos, sin discriminación ni jerarquiza-ción) constituye la tercera dimensión del conjunto de exigencias tratadas. No podemos encerrarnos en la “falacia politicista”;43 no basta ni es suficiente un buen gobierno, porque hasta las sociedades más justas y democráticas no están exentas de violaciones de los derechos, toda vez que las palancas del ejercicio del poder y del gobierno están en manos de hombres, que no son libres de co-meter excesos. Por ello es obligación del Estado institucionalizar todas las vías y medios posibles, jurídicos, políticos y sociales, sin que sean excluyentes, pero eso sí, funcionando como un sistema para proteger a los titulares de los derechos en el disfrute, goce y ejercicio de los mismos. Bien se afirma que “la ausencia de garantías debe ser considerada como una indebida laguna que los poderes públicos internos e internacionales tienen la obligación de colmar”.44

41 Idem. Antonio de CABO profundiza en el carácter de las misiones, así como en las concretas condiciones históricas que dieron lugar a ellas, y los peligros que pueden enfrentar de cara al futuro.42 Para conocer sobre el contenido de las misiones se recomienda, además de CABO, Antonio de, op. cit., BARREIRO HURLÉ, Jesús, “Las políticas sociales en Venezuela”, Venezuela a contracorriente. Los orígenes y las claves de la revolución bolivariana, Barcelona, Icaria, 2006; LÓPEZ, Maya y LANDER, L., “El gobierno de Chávez, democracia par-ticipativa y políticas sociales”, y MAINGÓN, Thais, “El Estado de bienestar social en Venezuela. El caso de las misiones sociales”, ambos en Revista Àgora, núm. 14: Venezuela en transición. La experiencia bolivariana de gobierno, 2006; Elia, Yolanda de (coord.), Análisis sociopolítico de las misiones sociales del gobierno venezolano, Caracas, 2006, disponible en: http://www.ildis.org.ve.43 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, cit., p. 941.44 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, p. 63.

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Tal sistema de garantías debe ser un abanico integrado por subsistemas nor-mativos jurisdiccionales y no jurisdiccionales,45 en donde participe directamente el Estado a través de sus instituciones, en su condición de garante primero, y por un subsistema no estatal que utilice todas las potencialidades sociales existentes para lograr una construcción democrática de las garantías,46 que significa que en el diseño de las mismas “se involucre a los propios titulares de los derechos en la defensa y conquista de los mismos”.47 Es comprender las garantías más allá de los órganos estatales, de modo que toda forma de organización que busque reivindicar derechos es una garantía que incorpora el elemento democrático.

Se observa en Latinoamérica,48 con fuerza, el comenzar a ver las garantías “como un fenómeno social-ciudadano” que salta la frontera de lo institucional para “confiar la tutela de los derechos a los propios destinatarios de los mismos […]”,49 pero en esa frontera (entre lo institucional y social) no hay límites precisos, pues ambos elementos se entrelazan entre sí para la búsqueda de su fin último. Se retoma la Constitución Jacobina de 1793 (artículo 23) en cuanto al llamado a “la acción de todos para asegurar a cada uno el goce y la conservación de sus derechos”;50 es la activación de la protección de los derechos “desde abajo”. Es-tas denominadas garantías sociales van desde las acciones de diferentes grupos y organizaciones hasta el derecho de resistencia, con diferente configuración

45 Véanse, para un análisis de los diferentes criterios de clasificación de las garantías de los derechos humanos, FIX-ZAMUDIO, H., La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Madrid, Civitas, 1982, pp. 31-50, quien los divide en remedios procesales indirectos específicos e instrumentos complementarios; DUGUIT, L., Soberanía y libertad, trad. de José Acuña, Buenos Aires, 1943, pp. 122 y 123, las clasifica en preventivas y represivas; REYES, R., La defensa constitucional, Madrid, 1934, pp. 125-133, quien las clasifica en preventivas, repre-sivas y reparadoras; GARCÍA MORILLO, J., op. cit., pp. 26-45, las clasifica en garantías abstractas y garantías concretas; CARRILLO, M., La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1995, pp. 24-29, las clasifica en generales y jurisdiccionales; PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, Madrid, Trotta, 2007, pp. 112 y ss., las divide en institucionales y extra-institucionales.46 PISARELLO señala tres exigencias para la elaboración y construcción de un sistema de garantías; así, además de la construcción democrática incluye la construcción unitaria, teniendo en cuenta la interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos, y la construcción compleja, atendiendo al conjunto de mecanismos e instituciones involu-cradas.47 PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, op. cit., pp. 112 y ss.48 Véase en la Constitución ecuatoriana de 2008 el papel de las organizaciones en la protección de los derechos, y el ya mencionado artículo 241 de la boliviana. En Venezuela, el rol asumido por las asambleas de ciudadanos y los consejos comunales, así como otras asociaciones creadas en defensa de los derechos. En Cuba, el sistema de garantías incluye la participación de organizaciones sociales y de masas, reconocidas en la Constitución de 1976, en la aten-ción, tramitación y respuesta de las quejas o solicitudes referidas al respeto y ejercicio de los derechos humanos.49 PISARELLO, Gerardo, “Los derechos sociales y sus garantías. Notas para una mirada desde abajo”, op. cit., pp. 32 y 33.50 Así lo considera FERRAJOLI, como “garantía social de la «vigilancia» de los ciudadanos”, en su libro Derecho y razón, cit., pp. 942 y 943.

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constitucional, que se entiende como la reacción frente a la opresión, en defensa precisamente del régimen constitucional, o como un mecanismo de defensa de la Constitución y por tanto es el derecho a la restauración democrática,51 o bien, entendido como el derecho a resistir acciones u omisiones de los órganos del Estado o de particulares que vulneren los derechos, y para poder demandar el reconocimiento de nuevos derechos.52

En el componente institucional, específicamente en el subsistema de garan-tías jurisdiccionales, también se involucra la ciudadanía y no sólo en la manera en que pueden conformarse los órganos jurisdiccionales (a partir de la incidencia que en ello tienen los órganos representativos) y las características propias de algunos de ellos,53 que garantizan la participación popular en la administración de justicia, sino además en la existencia de procedimientos jurídicamente institu-cionalizados que permiten que se involucre la ciudadanía y no sólo los litigantes o afectados.54 Igualmente se incluyen las llamadas acciones populares por la de-fensa de los derechos humanos y las acciones públicas de inconstitucionalidad; de manera que se convierte esta participación judicial de los ciudadanos,55 “no sólo en instrumentos de tutela de sus propios derechos, sino también en una forma de control de la actividad del Estado”.56

51 En este caso se sitúa Venezuela (artículo 350). Recuérdese la reacción del pueblo en abril de 2002 ante el golpe de Estado. Cuba, artículo 3, segundo párrafo, que fue incorporada con la reforma de 1992.52 Ecuador, con su novedoso y controvertido artículo 98 de la Constitución de 2008. MORALES VITERI ha hecho una interpretación en el sentido de considerar “que es una especial y distinta forma de concebirlo […], que puede expre-sarse en forma pacífica o violenta, pero requiere la legitimación posterior del juez constitucional”. MORALES VITERI, “Los nuevos horizontes de la participación”, La Constitución del 2008 en el contexto andino, cit., pp. 166 y ss.53 En la Constitución de Venezuela de 1999 se prevé la participación ciudadana en el procedimiento de selección y designación de los jueces (articulo 255), así como en la formulación de objeciones a la postulación de candidatos a magistrados del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 264). En el caso de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia hay postulación abierta ante el Comité de Postulaciones Judiciales; se tiene en cuenta la opinión de la co-munidad; preselección por el Comité de Postulaciones y por el Poder Ciudadano; selección definitiva por la Asamblea Nacional. En Bolivia existe la posibilidad de que las organizaciones de la sociedad civil y pueblos indígenas originarios campesinos puedan presentar postulaciones para el Tribunal Constitucional Plurinacional (artículo 199); la Asamblea Legislativa Nacional realiza la preselección, y la elección es directa mediante sufragio universal organizado por el Consejo Electoral Plurinacional. En Ecuador, para la Corte Constitucional se conforma una comisión calificadora, integrada por dos personas nombradas cada una por la función legislativa, ejecutiva, y de transparencia y control social; realización de concurso entre candidatos, efectuado por la Comisión Calificadora, con veedurías, participación ciudadana y posibilidades de impugnación. En Cuba, los tribunales se integran por jueces profesionales y legos, estos últimos propuestos por una comisión integrada por representantes de las organizaciones sociales y de masas. Todos los jueces son elegidos por las respectivas asambleas del Poder Popular. Véase Constitución de la República de 1976 (artículo 124) y Ley de los Tribunales Populares de 1997, capítulo II, título II.54 Véase artículo 86.1 de la Constitución ecuatoriana de 2008. En Ecuador está la acción de protección (artículo 88), la acción ciudadana (artículo 99) y la acción popular de inconstitucionalidad (artículo 439).55 En la Constitución de Bolivia se tiene la acción popular para proteger derechos, asociada a daños (artículos 135 y 136) y la acción de inconstitucionalidad de toda persona individual y colectiva (artículo 132).56 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, cit., p. 918, por ello también llama a “ampliar la legitimación activa de los dere-chos sociales de naturaleza colectiva”.

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Por otro lado, como parte de la “democracia sustancial del modelo garantis-ta”, cuando el juez garante “adopte en sus interpretaciones los argumentos de una ciudadanía activa y participativa, sin duda alguna se habría convertido en parte de la Constitución, la concepción sobre los asuntos sociales y políticos de la máxima importancia”.57 Sólo así, sobre la base de los límites impuestos por los derechos, podría salirle al paso a la duda en torno al quebranto del principio democrático cuando cuestione las decisiones de los representantes.58

Dentro de las garantías institucionales, pero en el subsistema de las llamadas no jurisdiccionales, también conocidas como fiscalizadoras, encontramos institu-ciones que pueden constituirse como buenos espacios para la voz popular, como es el caso del Ombudsman o defensorías del pueblo, que a partir del modelo escandinavo se han ido extendiendo, luego de la segunda posguerra, a disímiles países y sistemas jurídicos, aunque con diferentes denominaciones y con las peculiaridades impresas por las exigencias correspondientes al sistema jurídico nacional concreto. América Latina no ha permanecido ajena a esta difusión de la llamada magistratura de la difusión. Con la caída de las sangrientas dictadu-ras fascistas, estas instituciones se diseminaron por nuestra región, poniendo el acento en la protección de los derechos humanos. Sin embargo, no siempre ha sido feliz la importación de esta institución europea: se ha burocratizado en oca-siones y su funcionamiento no ha sido eficiente, sobre todo en lo que se refiere a las expectativas que despierta y el ejercicio efectivo de poder, pues al vincularse su designación al Parlamento se produce una separación entre el destinatario (beneficiario de su acción de defensa) y su mandante (Parlamento).59 En tal sen-tido, el defensor del pueblo no es un representante, aunque tiene características propias de éste; sólo es un funcionario, muchas veces “atado a la tecnocracia y partidocracia”.60

La Constitución de Venezuela de 1999 ha diseñado otra fórmula que lleva en su seno mayor protagonismo social, acercándose al instituto del tribunado como poder negativo del pueblo,61 aunque sin romper el cordón umbilical que significa ser un funcionario del Estado.62

57 MORALES VITERIS, Juan Pablo, “Democracia sustancial. Sus elementos y conflictos en la práctica”, Neoconstituciona-lismo y sociedad, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 119. Propone una reformulación a la tesis de Robert ALEXY, teniendo en cuenta la tensión entre derechos humanos y democracia.58 Idem.59 LOBRANO, Giovanni, “Dall Tribuno della Plebe al Defensore del Popolo”, Da Roma a Roma, p. 13, citado por FERNÁNDEZ ESTRADA, J., El tribunado. Sus expresiones posibles en la crisis del actual modelo ius publicistico, tesis doctoral, La Habana, 2005, p. 96.60 FERNÁNDEZ ESTRADA, J., op. cit., p. 99. 61 Sobre propuestas de un rediseño de la Institución, a partir de la elección popular de los defensores del pueblo para vincularlos directamente a los electores, véase ibidem, p. 108. 62 En la Constitución de Venezuela de 1999 se le da un espacio propio al Defensor del Pueblo. Forma parte del Poder

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La nueva Constitución ecuatoriana sí ha dado un giro radical al alejarse del modelo ius publicistico germano-anglosajón de tripartición de poderes y colocar al Defensor del Pueblo como parte de la función de transparencia y control social del poder público, cuyo “mandante y primer fiscalizador es el pueblo”.63 Sin duda, la institución ha incorporado el equilibrio entre el poder soberano y el poder de gobierno.64

De todos modos, los defensores del pueblo en América Latina, siguiendo el modelo clásico en cuanto a su designación, han actuado en representación de individuos y colectividades para la protección de sus derechos,65 no sólo por las investigaciones que de las quejas presentadas han realizado, sino también por contar con la legitimación activa para poner en marcha procedimientos de esta naturaleza, como recursos de amparo y acciones de inconstitucionalidad.

En igual sentido, dentro del subsistema institucional, pero fuera de los ór-ganos jurisdiccionales, más bien en la esfera ejecutiva-administrativa, se han estado introduciendo mecanismos que ofrecen potencialidades participativas en el establecimiento, puesta en marcha y control de políticas públicas, y que constituyen verdaderas garantías de los derechos sociales, que van desde la toma de criterios para la elaboración de presupuestos, de disposiciones administrativas, etcétera, y la obligación de ofrecer información sobre la gestión y la posibilidad de acceso a la misma, hasta la atención, tramitación y respuesta de las quejas de

Ciudadano, junto con el contralor general de la República y el fiscal general, que conforman el denominado Consejo Moral Republicano, inspirado en el pensamiento del Libertador. Dichas autoridades son elegidas por la Asamblea Na-cional de una terna propuesta por el Comité de Postulaciones, integrado por representantes de diversos sectores de la sociedad. La Asamblea debe, en un plazo de 30 días a partir de la propuesta del Comité, escoger mediante el voto favorable de las dos terceras partes de los diputados al titular del órgano del Poder Ciudadano. Si no hay acuerdo en la Asamblea Nacional, el Poder Electoral someterá la terna a consulta popular (artículo 279).63 Artículo 204 de la Constitución de Ecuador de 2008. 64 En la Constitución de Ecuador de 2008 se regula la función de transparencia y control social, formada por el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Estado y las superintendencias. La designación de estas autoridades corre a cargo del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social, que se conforma a partir de postulantes que propongan las organizaciones sociales y la ciudadanía, cuya selección como consejeros será organizada por el Consejo Nacional Electoral, que conducirá el concurso público de oposición y méritos correspondiente, con oposición, veedurías y derecho a impugnación ciudadana (artículos 205 y 207).65 Quisiera aquí aclarar que, en el caso de Cuba, no existe la institución del Defensor del Pueblo; sus funciones en materia de protección de los derechos humanos las ha cumplido la Fiscalía General de la República a través de la Dirección y departamentos de atención a los derechos ciudadanos. Véase la Ley de la Fiscalía y un estudio sobre esta garantía en CUTIÉ MUSTELIER, Danelia y MÉNDEZ LÓPEZ, Josefina, op. cit. Es importante destacar, en el sentido que se analiza en el trabajo, el tratamiento de la queja constitucional ante el sistema de órganos del Poder Popular, forma-dos por representantes electos directamente por el pueblo, utilizando para ello diversos mecanismos. Aunque urge su perfeccionamiento, constituye una vía importante de protección de los derechos con participación ciudadana. Véanse los reglamentos de la Asamblea Nacional del Poder Popular y de las asambleas provinciales y municipales del Poder Popular en RANDICH REYES, Juana, La queja constitucional ante el sistema de órganos del Poder Popular, tesis de especialidad, Santiago de Cuba, 2006.

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los administrados,66 que nuevamente mueven las fronteras entre lo institucional y social en la protección de los derechos.

La última de las dimensiones del sistema, que es además el colofón, pero también el umbral del mismo, se refiere a la creación y fomento de una cultura constitucional, y en especial una cultura en torno a los derechos humanos que parta de una cultura general integral que va más allá del simple conocimiento de los derechos por parte de sus destinatarios, a través de procesos de educa-ción ciudadana67 que abarquen a todos los sectores de la población y todos los niveles de enseñanza, incluido el universitario, y en especial las facultades de derecho para que sean capaces de formar juristas bajo la perspectiva del derecho total,68 pues como multidimensional, polivalente y totalizante es la vida, así ha de ser la enseñanza y la comprensión del derecho,69 que lleve a convertir a los egresados de esta carrera en un vehículo de transmisión y educación del pueblo, a través de la “pedagogía de la esperanza”70 en cada uno de sus modos de actua-ción profesional, pero en especial aquellos que tienen la alta misión de impartir justicia, pues sus sentencias constituyen también cartillas de alfabetización de este sensible contenido.

66 En Venezuela, a partir del artículo 62 de la Constitución, donde se consagra la participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública, se ha generado todo un movimiento participativo, también en la esfera económica, utilizando la autogestión, cooperativas, cajas de ahorro, empresa comunitaria, etcétera. En el artículo 299 se plantea como parte de la función del Estado en la economía, la planificación estratégica democrática, participativa y de consulta abierta. En el artículo 143 se recoge el derecho de los ciudadanos a ser informados por la administración pública sobre el estado de las actuaciones en que estén directamente interesados, así como acceso a los archivos y registros. En Ecuador, los consejos ciudadanos toman parte, mediante el debate y la proyección de es-trategias y presupuestos, en la planificación que lleva a cabo el Consejo Nacional de Planificación. Llama la atención una institución: los consejos nacionales de igualdad (artículos 156 y 157), que aunque situada dentro de la función ejecutiva se integra, de manera paritaria, por representantes de la sociedad civil y del Estado.

En Cuba se articula a través de las asambleas por la eficiencia económica, donde las administraciones le rinden cuentas al trabajador de su gestión y uso de recursos; en igual sentido, se desarrollan asambleas para la elaboración de los presupuestos y el control de la marcha de su ejecución. Por otro lado, el recurso administrativo interno permite a los ciudadanos dirigir quejas y peticiones a las autoridades administrativas, relacionadas con posibles violaciones de derechos, recibiendo la atención y respuesta dentro de un término de 60 días. Existen además los consejos popu-lares, que por su composición (delegados del Poder Popular y representantes de las organizaciones de masas) y las funciones que cumplen, constituyen un híbrido entre el Estado y la sociedad civil, involucrando a la población en la solución de sus problemas (artículo 104 de la Constitución).

Muy detallados en este sentido los ya citados artículos 241 y 242 de la Constitución de Bolivia de 2009.67 Es interesante el artículo 102 de la Constitución venezolana de 1999, que al regular el derecho a la educación esti-pula que “[…] el Estado con la participación de las familias y la sociedad promoverá el proceso de educación ciudadana, de acuerdo con los principios contenidos en esta Constitución y en la ley”. 68 LÓPEZ, Julio César, “Hostos: ¿la plenitud de una enseñanza o la enseñanza de una plenitud?”, Revista Barco de Papel, vol. 1, núm. 2, 1997, p. 84.69 RIVERA LUGO, Carlos, “Meditaciones insurgentes sobre la política y el poder en la educación jurídica”, Revista Barco de Papel, vol. 2, núm. 2, junio de 1998, p. 29.70 FREIRE, Paulo, Pedagogía de la esperanza, México, Siglo XXI Editores, 1993.

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No se trata de recitar de memoria el catálogo de derechos; es un proceso mucho más profundo que tiene que ver con la apropiación de la carta magna por parte del pueblo, para desarrollar una genuina cultura constitucional. Y digo que esta exigencia es una especie de colofón o broche de las anteriores dimensiones porque necesariamente atraviesa las otras dimensiones. Veamos.

Si se desarrollan procesos de génesis constitucionales realmente democrá- —ticos donde se plasmen en forma de derechos las principales conquistas de los propios hacedores constitucionales, y luego también el “soberano” sea consultado ante cada cambio de la obra constituyente.Si de manera permanente y sistemática tiene protagonismo en la creación —de la legislación que dota de una mayor viabilidad jurídica y social a los derechos contenidos en la carta magna, no sólo a través de los represen-tantes electos por el pueblo, y con posibilidad de ser revocados por éste (siendo observada su actuación a través de los medios de comunicación e interactuando con ellos de diversas maneras), sino también en intervención directa, apostando por iniciativas legislativas en materia de derechos, y al ser consultados y decidir en referéndum sobre legislaciones de contenido más sensible, aquel que toca el corazón y el alma de la Constitución.Si el pueblo es el actor de las principales transformaciones sociales que se —llevan a cabo; si es el constructor primero del proyecto de sociedad que se quiere; si aporta y participa “desde abajo” para darle solución a sus problemas del día a día y del mañana.Si el sistema de garantías de los derechos se hace cada vez más social y me- —nos institucional, y en éste también hay participación ciudadana, no sólo por la manera en que quedan conformadas las instituciones, jurisdicciona-les o no, sino también porque el ciudadano las conoce y puede activarlas directamente por sí o por otros, y los encargados de decidir no tienen otros límites que no sean los derechos, con los argumentos de una ciudadanía políticamente activa y pertrechada jurídicamente. Si el Defensor del Pueblo se nutre directamente del tribuno de la plebe, y su designación por los ciudadanos le otorga mayor independencia.

Sólo así, entonces, se produce el proceso de apropiación de la Constitución; es éste el gran reto, “el desafío cognitivo”.71 Sólo así nace “el sentimiento de cada

71 CARBONELL, Miguel, “El nuevo constitucionalismo. Nuevos retos para el siglo XXI”, ponencia presentada en el en-cuentro internacional “El nuevo constitucionalismo: desafíos y retos para el siglo XXI”, celebrado en Quito, octubre de 2009.

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uno de sus propios derechos […] que quiere decir el sentido de la propia iden-tidad como persona y de la propia dignidad del ciudadano […] y de este amor propio nace la disponibilidad de cada uno a la lucha por la defensa y realización de los derechos […] propios y ajenos”.72

También expresamos que esta última dimensión es a su vez umbral o punto de partida de las demás; en otras palabras, en la medida en que nos hagamos dueños de la Constitución, en la medida en que ella penetre en toda la sociedad, no nos dejará dormir en la mecánica o en la creencia de que todo se ha logrado. Nacen nuevas demandas que pugnan por convertirse en derechos y por lograr su reconocimiento, como también acechan y afloran nuevas amenazas y peligros que se ciernen sobre los mismos. La lucha por los derechos nunca acaba, y sólo una sociedad preparada en este sentido puede ser protagónica en la construcción de su presente y su mañana; entonces se vuelve al punto inicial mediante un proceso de renovación constitucional,73 pero sin abandonar la herencia. El nuevo constitucionalismo ya está dando cuenta de ello.

4. Referencias bibliográficas

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Carbonell, Miguel, “El nuevo constitucionalismo. Nuevos retos para el siglo XXI”, ponencia presentada en el encuentro internacional “El nuevo constitucionalis-mo: desafíos y retos para el siglo XXI”, celebrado en Quito, octubre de 2009.

72 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, cit., p. 944.73 MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, op. cit., p. 273; LÓPEZ, Julio César, op. cit., p. 84; RIVERA LUGO, Carlos, op. cit., p. 29; FREIRE, Paulo, op. cit.

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* Recibido: 10 de febrero de 2010. Aceptado: 20 de abril de 2010. ** Presidente de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Nacional de Justicia de Ecuador.(juan.ordoñ[email protected]).

RESUMENPartiendo de la hipótesis de que el momento constitucional ecuatoriano conjuga dos pers-pectivas jurídicas antagónicas: el positivismo jurídico y el enfoque iusnaturalista, el autor sostiene que para evitar la adopción de mo-delos extranjeros a la realidad jurídica y social de su país, tiene que discutirse primero el con-cepto de derecho y su significación cultural. Reflexiona sobre el papel protagónico que el positivismo jurídico tuvo a lo largo del siglo XX en Ecuador, con el objeto de discutirlo, repen-sarlo y concederle el lugar que merece.

PALABRAS CLAVE: Filosofía del derecho, Cons-titución de Ecuador, concepto de derecho.

ABSTRACTStarting with the hypothesis that the Ecua-dorian constitutional moment brings toge-ther two antagonistic legal perspectives; the legal positivism and the naturalistic focus IUS gives it. The author withholds that in order to avoid the foreign models adoption to the le-gal and social reality of his country, the con-cept of law has to be discus first along with his cultural meaning. He reflects about his main character role that the legal positivism has had all along the XXth century, with the means of discussing it, rethink it and allowed it the place it deserves.

KEY WORDS: Law’s philosophy, Ecuador Cons-titution, legal right concept.

EL MOMENTO CONSTITUCIONAL ECUATORIANO. UNA APROXIMACIÓN DESDE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO*THE ECUADORIAN CONSTITUTIONAL MOMENT. ONE APPROXIMATION BEGINNING THE LEGAL RIGHTS PHILOSOPHY

Juan Morales Ordóñez**

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E L M O M E N T O C O N S T I T U C I O N A L E C U A T O R I A N O . . .

Sumario1. Introducción2. El positivismo jurídico del siglo XX

3. El concepto del derecho4. A modo de conclusión

1. Introducción

Esta ponencia plantea, naturalmente, una hipótesis, en este caso, personal de quien expone y tiene el honor de participar en el Congreso Internacional que conmemora el aniversario diez de vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Afirmo, y lo someto a la crítica, como no podría ser de otra forma, que el momento constitucional ecuatoriano conjuga el positivismo jurídico del siglo XX que tanto influenció en mi país y en América Latina, con el tradicional enfoque iusnaturalista que relaciona a la norma objetiva con referen-tes ideales. En la norma suprema del Ecuador se reconoce la importancia de la Constitución como la representación más alta del sistema jurídico, y también la vigencia de los principios generales del derecho, relacionados éstos con valores y objetivos axiológicos. La Constitución ecuatoriana se posiciona como la norma positiva superior y al mismo tiempo permite la vigencia de la justicia y los otros principios jurídicos. Hemos dado un importante paso conceptual que armoniza la legalidad con los valores, la norma con la estimativa jurídica, el código con la so-ciología jurídica, la antropología del derecho y la filosofía del derecho. Estamos trabajando en la implementación de los conceptos, y esta tarea es más compleja y el desafío es mayor al que representó la concepción de la idea.

Defenderé además la tesis, que utilizó como eje transversal, que en Ecuador no se ha debatido sobre el concepto del derecho, situación que nos hace depen-dientes de definiciones que se asumen y que llevan a la adopción de modelos extranjeros que tienen poco que ver con la realidad nacional.

2. El positivismo jurídico del siglo XX

El derecho es un sistema de normas conformado por una serie de preceptos y principios, dogmas y ficciones que permiten la coherencia de esta creación humana. El derecho es un conjunto de reglas que definen los intereses indivi-duales y los de grupo, así como las relaciones sociales, en general, a nivel de

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conceptos y categorías jurídicas. El derecho es un conjunto de instrumentos o herramientas conceptuales que permiten la expresión jurídica de las relaciones sociales. En definitiva, el derecho es un sistema que tiene vigencia a través de principios y afirmaciones teóricas que le dan sustento y que permiten su vigencia y su práctica. El derecho es un producto intelectual. Las definiciones jurídicas se dan dentro de un sistema que requiere ser respetado y cumplido. El derecho como tal no es sino una compleja y elaborada creación humana que posibilita la vida en sociedad. Todo sistema cuenta con elementos que cumplen, dentro de él, determinadas funciones. El sistema jurídico, también, se basa en preceptos y principios que tienen como fin la coherencia, la armonía y su vigencia para el cumplimiento de su objetivo mayor que tiene que ver con la regulación de la vida en sociedad. Estos elementos fundamentales del sistema de derecho deben ser comprendidos adecuadamente para lograr que sean respetados, permitiendo, de esta forma, la consecución de la seguridad y certeza social. Si es que dejamos de lado los referentes jurídicos y adoptamos criterios que tienen que ver con otros enfoques de las ciencias sociales o del sentido común, corremos el riesgo de no percatarnos de la importancia del derecho como instancia científica específica, contribuyendo, así, a una práctica social alejada del Estado de derecho.

Nuestros países tienen, lamentablemente, una praxis social que se desarrolla, en gran medida, al margen de lo jurídico, situación que contribuye a su desprestigio y al abandono de sus métodos y afirmaciones. Y esto es grave, pues la vida social cuenta con el derecho como el camino más elaborado para lograr la organización necesaria que permita acceder a adecuados niveles de convivencia y de proyec-ción al futuro. El respeto y sujeción al sistema jurídico, a su dogmática, a normas positivas, principios y preceptos objetivos, es la mejor forma de vida individual y social. A mayor respeto de lo jurídico, mayor seguridad social y mejores posibili-dades de proyección al futuro de todo el grupo. A menor respeto de lo jurídico, entendido este concepto como el sistema que regula la vida en comunidad y que está formado por una serie de elementos fundamentales, menores posibilidades de desarrollo.

Los párrafos anteriores tienen el objetivo de fundamentar jurídicamente la comprensión del derecho. Evidentemente, se trata de un posicionamiento doc-trinal. En este caso, es claro que el enfoque que, hasta este momento, se ha realizado se relaciona directamente con el denominado positivismo jurídico, que tiene como pretensión el estudio “científico” del derecho, situación que se puede dar, únicamente, con el aislamiento del objeto para, de esta forma, estudiarlo, describiéndolo, explicando su funcionamiento y sistematizándolo. Hans KELSEN llevó hasta sus consecuencias más radicales el concepto mencionado anterior-mente. En su Teoría pura del derecho, el eminente pensador austriaco quiere

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eliminar toda confusión posible entre la ciencia del derecho, que tiene que ver con el conocimiento, y la creación y aplicación del derecho, que tiene que ver con la acción y con la voluntad humana. KELSEN se propone construir una teoría del positivismo jurídico sin vestigios metafísicos, alejada de referencias trascendentes por las que el derecho ha buscado legitimarse, sin éxito, a lo largo de su exis-tencia, como por ejemplo Dios, la naturaleza, la justicia o la idea trascendente. La ciencia del derecho debe limitarse al derecho que “es”. Para KELSEN, el derecho positivo está constituido por normas elaboradas según el proceso establecido y que tienen una efectividad práctica. En este aspecto de su doctrina, encontra-mos que la separación neta entre el “sein” (ser) y el “sollen” (deber ser) es fun-damental para el adecuado desarrollo de su enfoque. El derecho positivo, único objeto que permite el análisis científico, se manifiesta y concreta en la norma jurídica positiva. La única pregunta científica que tiene razón de ser frente al derecho es: ¿qué y cuál es el derecho? No tiene sentido científico preguntarse: ¿cómo debe ser el derecho?, ¿en dónde está su fundamento?, ¿cumple con su función de búsqueda de la justicia? Pues todas estas preguntas salen del marco lógico de análisis y requieren como respuestas enfoques que se relacionan con la estimativa jurídica, con la filosofía del derecho o con la sociología jurídica. El posicionamiento positivista evidencia la importancia del estudio de la norma desde el punto de vista del sistema jurídico: de la dogmática jurídica, de la téc-nica jurídica. Situación que no se ha dado con profundidad en nuestros países latinoamericanos, pues el derecho ha sido estudiado esencialmente desde el punto de vista de la ley escrita y de su aplicación. El estudio académico se foca-liza en conocer el código en el que se encuentra la norma, qué quiere decir ésta y cómo puede aplicarse. La teorización profunda sobre las fuentes del derecho, los conceptos y las instituciones jurídicas, el lenguaje jurídico, el razonamiento jurídico, la interpretación y la aplicación técnica del derecho, no se ha dado por ser “innecesaria”, en virtud de una práctica jurídica que no lo exige, por desconocimiento de su existencia y, también, por el mediocre acomodamiento a circunstancias ya definidas, situación que favorece el actual equilibrio social con todas sus inequidades.

Sin embargo, el positivismo no niega la posibilidad de que al derecho se lo pueda y deba, también, analizar desde otros enfoques. Nos encontramos frente a la necesidad de la multidisciplinaridad, que exige la aproximación al objeto de estudio desde los paradigmas de diferentes materias. Si al derecho se lo estudia desde el enfoque puramente normativo-jurídico, nos encontramos frente a la ciencia del derecho. Sin embargo, también la filosofía lo puede estudiar, así como la sociología, la historia o cualquier otro enfoque conceptual. De hecho, no tiene sentido desde el punto de vista de la teoría del conocimiento el estudio

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único y exclusivo que nos viene de la ciencia del derecho. Si bien este enfoque es válido, no puede, por sí solo, agotar la problemática y encontrar todas las respuestas. El derecho debe, naturalmente, ser abordado en su estudio desde to-dos los ángulos posibles, pues es el producto humano social más representativo. Probablemente, el derecho es el resultado más espectacular y depurado que ha producido el intelecto humano en el campo de las ciencias sociales... determina las conductas del hombre frente a sus semejantes, frente a la naturaleza. Define y determina la actividad humana en todos los aspectos. Se ha manifestado que el derecho es fundamental para la convivencia humana, que busca seguridad y certeza. Se ha expresado, también, que el derecho, a lo largo de la historia, ha conformado un sistema depurado y complejo, que cuenta con una serie de elementos dogmáticos que le dan forma y que lo autodeterminan, siendo im-portante estudiar y conocer su funcionamiento, pues con este conocimiento es posible influenciar sobre él a efectos de mejorarlo y perfeccionarlo. También se ha afirmado que éste es un enfoque positivista que no implica que al fenómeno jurídico no se lo pueda y deba estudiar desde otros aspectos del conocimiento: filosófico, sociológico, histórico, económico, antropológico.

Pese al inmenso potencial del positivismo, desde mi criterio, este enfoque es insuficiente para definir al derecho. Pero desde el encantamiento que generó el positivismo científico en todas las ciencias sociales, fue el camino adoptado por los más lúcidos pensadores. Hoy, la situación es diferente. Hoy, sin desconocer el poder de las ciencias, se valoriza también las otras instancias humanas de com-prensión, como la intuición, percepción, emoción, creencias y espiritualidad en general. El derecho, como conjunto de normas que regula la convivencia de las personas en una sociedad determinada para alcanzar los niveles adecuados de justicia y bien común, no puede, de ninguna manera, ser manejado de manera únicamente objetiva. La vida de los seres humanos tiene que ver con la ade-cuada simbiosis entre la razón y los otros atributos humanos que permiten su existencia. La razón aislada de la cultura: moral, esperanza, utopías, creencias, mitos y sueños, no genera sino precariedad y al final extinción y muerte. Por eso debemos teorizar y debatir sobre el concepto del derecho, porque sin duda emergerán voces que digan que la regulación forzosa de las conductas debe ser una construcción social que responda a la realidad de los pueblos para los que rige, y que busque la justicia y el bien común. Si así se manifiesta, la razón por sí sola no puede acceder y resolver un problema tan complejo y amplio. Sobre todo lo valorativo-moral escapa a lo objetivo y no puede ser tratado con la mis-ma lógica lineal que se utiliza en las ciencias exactas. La justicia es un tema de comprensión del mundo y de los seres humanos en él, de su destino y de sus responsabilidades frente a la vida y de la sostenibilidad de la especie humana.

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3. El concepto del derecho

¿El derecho es únicamente la norma escrita?, ¿debemos estudiar las relaciones que se derivan de la norma escrita con la realidad social producto de una civi-lización, o podemos estudiar la relación de la naturaleza y la civilización con la norma? El debate sobre el concepto del derecho es fundamental. Se ha dado a lo largo del tiempo en diferentes sociedades a través de sus pensadores o teóricos: Confucio, Lao Tse, Aristóteles, Sócrates, Santo Tomás, Hobbes, Rousseau, Kant, Hegel, Marx, Pasukanis, Kelsen, Hart, Bobbio, Dworkin, Alexi. Entre nosotros, han teorizado sobre el tema del significado del derecho —por otro lado ineludible para la coordinación social— Bolívar, Martí, Espejo, Montalvo, Peralta y otros.

Sin embargo, el debate sobre este aspecto, origen de cualquier estructura posterior, no se ha dado. En mi país, Ecuador, no tocamos el tema… como si no fuese necesario. Corremos el riesgo de adoptar, nuevamente, conceptos que nos vienen de la ilustración internacional para, desde una autocomplacencia mental, pensar que estamos en algo importante porque la “inteligentzia” académica así lo ha definido. Y eso es algo que, precisamente, no debemos hacer, porque esas prácticas generan dependencia del modelo y es imperativo que busquemos lo nuestro para aportar a la cultura mundial y para lograr lo que es necesario: instituciones sociales que respondan a nuestra realidad e independencia cogni-tiva que nos lleve a una adecuada, potente y orgullosa inserción en el ámbito mundial.

Debemos construir desde nuestras posibilidades y realidades culturales, y para hacerlo, además de conocer el paradigma internacional, debemos partir del conocimiento e integración con lo nuestro, y para esta ineludible tarea es preciso buscar la fusión del individuo con lo colectivo, en el caso del Ecuador, con la comunidad ecuatoriana, para desde ahí buscar también la identidad con los otros seres humanos, con la humanidad entera. Los juristas debemos cultivar este enfoque, pues trabajamos con conceptos que definen la vida de todos y con el uso de la fuerza o de la coerción jurídica. Se trata de un estado de espíritu, de una búsqueda esencialmente anímica. Para llegar al objetivo de la fusión con los otros y con el entorno natural podemos utilizar una metodología, claro está, pero siempre partiendo de la intencionalidad de llegar a la fusión con la comunidad, para dejar de lado lo individual y poder encontrarnos y reflejarnos en los escenarios comunes de la equidad social. Para nosotros los juristas, que estamos relacionados con la ilustración —que en sí misma no es nada superior, ni mejor ni peor que cualquier otra forma de vida—, es necesario adquirir el conocimiento teórico de la ecuatorianidad y también de la universalidad de la

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especie humana, y a él se accede a través del estudio y la investigación teórica: libros, conceptos, formas de pensar de autores que hablan del Ecuador y de su gente, de la condición humana en general, de la conquista española, de la si-tuación de los indígenas, de los afroecuatorianos, de los criollos, del paisaje, de la independencia, del sojuzgamiento, de la inequidad, de la injusticia, de la po-breza, de las nacionalidades, de la diversidad cultural, de lo ancestral; en fin, de todo aquello que nos define como pueblo, y también es requisito sine qua non vivir el país, compartir con la gente, comprender las diferentes manifestaciones de todos, sobre todo de lo popular —instancia mayoritaria en Ecuador—, que es una esencia a ser rescatada por la legitimidad de la construcción espontánea de lo colectivo. Vivir para entender y fusionarse con costumbres y formas de vida. Vivir para encontrar el común denominador con el otro, con el semejante, con el prójimo.

Si debatimos sobre lo que significa el derecho para los ecuatorianos podre-mos, luego del consenso al que se llegue, elaborar un sistema jurídico que nos represente en realidad. Hoy, la humanidad toda, a la altura de estos nuestros tiempos, se encuentra en un momento definido por la renovada intención de comprensión total de los fenómenos. El pensamiento complejo es una opción de comprensión de las cosas, así como también lo es el pensamiento sistémico. Se entiende la vida no solamente desde las particularidades de los fenómenos, sino desde la multiplicidad de las posibilidades. Este enfoque contemporáneo se relaciona con el pensamiento ancestral del pueblo ecuatoriano y de todos los pueblos. Es el pensamiento incluyente y no exclusivamente científico que valida a la cultura en todas sus diversas manifestaciones.

Así, el derecho indígena y las reivindicaciones de justicia, derechos y garantías de los pueblos en general encuentran significación y deben ser considerados, y así lo son en la Constitución ecuatoriana. El neoconstitucionalismo adquiere sentido desde esta perspectiva que debe ser vivida por los ecuatorianos. El dere-cho debe ser el resultado de la cultura de todo un pueblo y no únicamente del trabajo ilustrado de pocos. En realidad, el derecho no es sino una herramienta de convivencia, siendo lo más importante la justicia y el bien común. Los pueblos han tenido situaciones precarias cuando los ilustrados, escribanos o fariseos han impuesto su poder sobre la bondad y lo que es justo. MARX planteaba la elimina-ción del Estado y el derecho en un momento determinado del desarrollo histórico de los pueblos. El jurista español Ángel OSSORIO, en su libro El alma de la toga, escribe: “En el abogado la rectitud de conciencia es mil veces más importante que el tesoro de los conocimientos, pues primero es ser bueno; luego firme; des-pués prudente; la ilustración viene en cuarto lugar; la pericia en el último”. Una

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de las posiciones doctrinarias más amplias sobre el concepto del derecho es la que generó del doctor Miguel REALE, rector de la Universidad de São Paulo y uno de los filósofos del derecho más importantes de América Latina, quien falleció a la avanzada edad de noventa y cinco años, en 2006.

Me refiero a la denominada tridimensionalidad del derecho, que plantea que para tener una adecuada comprensión del derecho se deben considerar inelu-diblemente tres instancias que lo conforman: el hecho, el valor y la norma. Al hablar del hecho, necesariamente nos referimos a la problemática que estudia la sociología del derecho: acciones humanas y hechos naturales definidos por el hombre como jurídicos. Al hablar del valor nos relacionamos con la filosofía del derecho, con la estimativa jurídica, con la deontología y axiología jurídica, y al hablar de la norma nos remitimos a la ciencia del derecho, técnica jurídica o dogmática jurídica.

Si el derecho tiene que ver con los valores, encontramos una relación directa con la ética, pues ésta se refiere al comportamiento humano y personal, cohe-rente con los principios morales. Cabe preguntarnos en este momento: ¿tiene la ética independencia de lo jurídico o se encuentra irremisiblemente ligada a éste? Si se responde desde el paradigma jurídico de la plenitud hermética del derecho, se podría desarrollar la tesis de que la ética se relaciona íntimamente con el derecho y de que éste es su representante más conspicuo, pues sería el sistema jurídico la mejor y más depurada manifestación de los valores imperantes en una sociedad. Todo está en el derecho, nada se encuentra fuera de él. La solución a todo tema social que se plantee debe, naturalmente, encontrar su respuesta en el sistema jurídico. La norma positiva o ley es la primera posibilidad de resolución, y si es que en ésta no se encuentra la respuesta, se la debe buscar en la costumbre, luego en la jurisprudencia, la doctrina y, por fin, en los principios generales del derecho, que, en definitiva, no son sino los referentes filosóficos fundamentales que sostienen la cultura, que representa la forma de vida vigente en todos los aspectos de esa sociedad determinada. La ética, al estar relacionada con la moral, estaría inserta en esta categoría jurídica conocida como principios generales.

Si, luego del debate, aceptamos esa posición teórica que define al derecho como una tríada: norma, hecho y valor, todo sería potenciado para un signi-ficativo mejoramiento del ya importante momento jurídico ecuatoriano, pues desde los niveles académicos de formación de juristas, hasta los niveles sociales y profesionales de aplicación del derecho, tendríamos que adaptar nuestra com-prensión a esta definición aglutinadora de la realidad social, de los valores y de la norma positiva. En las universidades se debe estudiar al derecho en sus tres dimensiones y no únicamente la parte legal, que entre nosotros se confunde la-mentablemente con el derecho. La ley y el derecho, como términos y conceptos,

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están asociados y son considerados como sinónimos por un gran número de juristas y abogados, así como por la comunidad. Esta situación se explica si se analizan históricamente los aportes jurídicos de la Revolución Francesa de 1789, entre los cuales tiene importancia mayor la creación de la figura conceptual de la ley o manifestación de la voluntad del pueblo expresada a través del legisla-dor. Tan importante fue este nuevo paradigma que ROBESPIERRE, el revolucionario, consideraba que ni siquiera era necesaria la interpretación de la norma, pues la ley era una manifestación perfecta y no debía ser tocada por ninguna mano que la mancillara, alterándola. Sin embargo, estos dos conceptos no son sinónimos, pues la ley es solamente uno de los elementos que conforma al derecho o conjun-to de normas de carácter obligatorio que buscan la consecución de la justicia y el bien común. Además de la ley, el derecho está conformado por la jurisprudencia o resoluciones de los tribunales de más alta instancia, por la costumbre o formas reiteradas de actuar colectivo con contenido jurídico, por la doctrina o pensa-miento de los teóricos del derecho y por los principios generales del derecho o valores fundamentales que sostienen moralmente a la sociedad a la que sirve la creación jurídica. La real trascendencia del derecho no se encuentra exclusi-vamente en su manifestación más evidente que, entre nosotros, es la ley; sino, más bien, en la aproximación que ésta alcance frente a sus objetivos mayores: la justicia y el bien común. Sin embargo, hasta antes de la Constitución vigente en Ecuador, se priorizó la norma y, a través de su enfoque unidimensional, se la entronizó. La aplicación ciega y avasalladora de la ley es el paradigma contra el cual la nueva normativa constitucional ecuatoriana debe imponerse, pues el modelo anterior, y aún vigente en muchos sectores relacionados con la justicia, deja en el camino a la justicia, que adquirió categoría de fantasmagoría meta-física, menospreciada y denostada. Se pensaba y se argumentaba con fuerza y desenfado sobre la validez única y excluyente de lo legal y su entorno evidente. Se llegó a considerar que la doctrina y los principios generales del derecho no formaban parte de lo jurídico.

Esta situación cambia con la nueva Constitución y leyes ecuatorianas. Se posiciona en el centro de lo jurídico a la justicia. Desde el análisis, muchas voces se alzan y pronuncian en este sentido. Si el clamor de una mayor eticidad se escucha en todos los ámbitos de lo social, con mayor fuerza debe percibirse en el campo jurídico, pues el derecho encuentra su justificación al ser instrumento de la justicia para el logro del bien común. No se puede llegar a la ponderación y a la proporcionalidad planteada por el neoconstitucionalismo por decreto; se llega por fusión moral y social con la gente y su cultura. Es precisamente la filosofía del derecho la materia que nos permite aproximarnos de esta forma a la realidad constitucional ecuatoriana. Me parece que, teóricamente, la conjun-

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ción de lo legal o constitucional con lo social y axiológico es la apropiada en Ecuador. Considero que no es posible desprenderse totalmente del positivismo para desplegar nuestras vidas sociales en el ámbito de la ética exclusivamente. Creo firmemente que debemos potenciar la conducta individual, conscientes de su vinculación con lo social y natural, para que la vida mejore y sea sostenible en el tiempo.

4. A modo de conclusión

Opino que la Constitución vigente en Ecuador es la que representa de mejor manera a la cultura ecuatoriana, pues en su elaboración la participación de la población fue la más importante en nuestra historia. Considero que se han obje-tivado, según la acertada expresión del maestro español Luis RECASÉNS SICHES, los valores y principios filosóficos más importantes para el pueblo al que pertenezco: derechos humanos y su vigencia por sobre cualquier otra norma; derechos y garantías constitucionales de directa e inmediata aplicación, y la aplicación del derecho fundamentada en el principio universal pro homine.

El texto constitucional ecuatoriano invoca la relación con la Pachamama y también la historia del pueblo para lograr equidad y justicia social; plantea el “sumak kawsay” o buen vivir, y el respeto a la dignidad de las personas y colec-tividades. El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, y los derechos son el fin del Estado. Las personas extranjeras que se encuentran en el territorio ecuatoriano tienen los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución. Se reconocen los derechos de la naturaleza.

El momento constitucional ecuatoriano es muy importante en la historia del país.

Recoge las reflexiones que se encuentran en la base del pensamiento filo-sófico sobre el derecho. Pienso que nos encontramos, en Ecuador y en América Latina, en un escenario en el cual la filosofía del derecho, con todo lo que repre-senta, ha regresado al debate y es determinante en la elaboración de leyes y en la formulación de políticas jurídicas. El momento constitucional ecuatoriano po-tencia la trascendencia de los principios generales del derecho como la justicia, el bien común, la armonía social, la felicidad, el buen vivir, y la seguridad y certezas jurídicas, elevándolos a imperativos exigibles de manera directa e inmediata en toda la estructura jurídica y social del Estado. La gran fuerza de las reivindica-ciones y luchas sociales de mi país, así como el histórico pensamiento ilustrado de ciudadanos humanistas, encontraron el momento y la ocasión de concretarse, de objetivarse en un texto constitucional que transformará la realidad nacional.

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El discurso jurídico que incorpora lo social en la normativa constitucional es el que se requiere para la transformación del Ecuador. La Constitución de la Re-pública del Ecuador en vigencia es una herramienta poderosa que se constituye en la vanguardia del cambio y la transformación social. Las leyes que se están elaborando sobre los diferentes temas definidos en la Constitución son los meca-nismos para la implementación de los grandes conceptos contenidos en la norma suprema ecuatoriana. El debate nacional que se da sobre cada tema constitu-cional en la Asamblea Nacional es también inédito, pues la participación de la población es comprometida y con argumentos. Vivimos un momento histórico de construcción democrática de la institucionalidad ecuatoriana nunca antes experimentado, pues la estructura jurídica anterior no contó con la participación mayoritaria de los diferentes grupos humanos del país.

El trabajo actual y el futuro tienen que ver esencialmente con el compromiso de los ecuatorianos para que podamos superar la tradicional inequidad social y juntos proyectarnos a un futuro más armonioso para todos. Pese al adelanto que significa la nueva concepción constitucional, quedarnos en este nivel sería un error, pues estaríamos repitiendo la misma equivocación que cometieron en su época quienes calificaron como obra maestra, acabada y perfecta por siem-pre, al Código Civil. Estaríamos suplantando a la ley, considerada como la forma más conspicua de lo jurídico, por la Constitución, permaneciendo estáticos en el ámbito del derecho positivo. Este enfoque no puede sostenerse, pues lo jurídi-co, para ser legítimo, debe ser congruente con los principios axiológicos que lo sustentan y justifican moralmente.

El cambio profundo de paradigma se dará cuando todos, abogados, juristas, académicos y ciudadanos en general, visualicemos que la normativa jurídica positiva y, por supuesto, las leyes adquieren sentido no solamente por estar de acuerdo con la Constitución, que al fin y al cabo puede consagrar cualquier tipo de referentes, sino cuando son coherentes con las aspiraciones y objetivos filo-sóficos fundamentales de la sociedad a la cual sirven.

Somos las personas quienes, en definitiva, lograremos la transformación de la sociedad si partimos desde la constante reflexión y crítica sobre nuestras ac-ciones diarias, en un afán permanente de mejorar y buscar la excelencia como ciudadanos y personas. La relación que los ciudadanos establecemos con los diferentes espacios de la administración pública, en muchos casos, está defi-nida por prácticas incorrectas y demasiado a menudo corruptas. Combatir la corrupción a través de leyes nuevas o de reformas a las existentes es una de las modalidades que puede adoptar la acción ciudadana. En este escenario, la nue-va Constitución es muy importante, pero debe ser complementada de manera sistemática por comportamientos adecuados de los funcionarios que cumplen

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tareas de gobierno y de los ciudadanos en general. La estructura jurídica formal es insuficiente y requiere siempre de la actitud y conducta de las personas frente a la definición y concreción del bien común en la cotidianidad de la convivencia en sociedad. Son las personas quienes, en definitiva, desde su relación con el constructo jurídico, lo fortalecen si lo interpretan desde la pretensión perma-nente de buscar la justicia y los valores sociales fundamentales, o lo pauperizan, envileciéndolo al utilizarlo como herramienta que encubre y justifica exacciones y devaneos individuales y grupales que atentan contra lo público y colectivo. Son las personas las creadoras y, también, las usuarias de las normas de derecho, y si no están orientadas hacia la integridad ética, toda la estructura normativa-jurídica no sirve sino para apuntalar la corrupción y disfrazar con justificaciones axiológicas la despiadada lucha por el poder personal, al cual sirven desenfada-damente sin que importen sus efectos de deterioro y destrucción de la vida en sus diferentes manifestaciones. Somos los individuos quienes, en última instan-cia, creamos, interpretamos y aplicamos las normas jurídicas. ��9ROYHU�DO�ËQGLFH�!!

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* Recibido: 20 de marzo de 2010. Aceptado: 25 de abril de 2010. ** Profesora de derecho internacional privado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente, Cuba.([email protected]).

RESUMENHoy Latinoamérica no sólo tiene un presente de emigración; los flujos migratorios intrarre-gionales constituyen un desafío y la población extranjera aumenta, junto a la constante vio-lación de los derechos humanos, la trata y el tráfico de personas. Muchos países se abren paso en busca de ayuda, con personal cien-tífico para su desarrollo y en las inversiones turísticas, pero no garantizan pleno desarro-llo a los extranjeros. Los gobiernos ven una única salida a los problemas de la presencia extranjera: reducción de espacios y soluciones penales.

PALABRAS CLAVE: Extranjeros, Constitución, extranjería.

ABSTRACTToday Latin America is not an area for the migration of the national’s people, the mi-gratory flows to this region increase and the foreigners’ population to. Rice the human rights violations, trate and persons traffic. Other countries in the area find scientific per-sonal for their development and promote the tourism. But not including the development for the foreigners. The government to reduce the spaces and the solutions is the criminal law.

KEY WORDS: Foreigners, Constitution and migratory law.

EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO ANTE EL RETO DE LAS MIGRACIONES EN EL SIGLO XXI*THE LATIN AMERICAN CONSTITUTIONALISM BEFORE THE MIGRATIONS IN THE XXI CENTURY

Odette Martínez Pérez**

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E L C O N S T I T U C I O N A L I S M O L A T I N O A M E R I C A N O A N T E E L R E T O D E L A S M I G R A C I O N E S . . .

Sumario1. Introducción2. Definiciones conceptuales

Definición y características de la condición jurídica del extranjero3. Estudio de la regulación constitucional de la condición del extranjero en algunos países de Latinoamérica

A) NicaraguaB) MéxicoC) ArgentinaD) GuatemalaE) PerúF) VenezuelaG) ChileH) ParaguayI) BrasilJ) Colombia

4. Ecuador. Paradigma en la regulación constitucional a la condición del extranjero5. Reflexiones finales6. Bibliografía

1. Introducción

América siempre ha sido una región receptora de inmigrantes, aunque en los dos últimos siglos en menor medida. Con la conquista y colonización, nuevos territorios entraron en interacción con la economía europea y el capital logró extenderse como forma de producción a escala mundial en el siglo XVI. Esos nuevos territorios no sólo sirvieron de fuentes de metales preciosos, materias primas en general y mercado para las manufacturas de las nacientes industrias europeas, sino que permitieron, además, asimilar todo el excedente de fuerza de trabajo que se originaba en Europa como resultado del gradual incremento de la productividad y, en especial, de la transformación de la agricultura. Los nuevos territorios constituyeron un importante factor de equilibrio demográfico para Europa.

La migración en América Latina, tanto legal como indocumentada, creció de modo sostenido en las últimas décadas, principalmente hacia los Estados Unidos, Canadá y Gran Bretaña, pero también entre países de la propia región.1

1 Véase AJA DÍAZ, Antonio, Al cruzar las fronteras, La Habana, Fondo de Población de las Naciones Unidas, 2010, pp. 45 y ss.

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El Caribe experimenta un proceso simultáneo de emigración e inmigración que responde a la dinámica de los polos emergentes de crecimiento económico y los conflictos políticos del área; este proceso se complementa, en muchos casos, con el carácter triangular de esta emigración hacia los Estados Unidos. Mientras los mexicanos se van hacia los Estados Unidos, México es una base importante para los emigrantes centroamericanos, una parte de los cuales se queda en ese país y otros lo utilizan como tránsito hacia el Norte. Por su parte, los habitantes de Trinidad y Tobago emigran hacia el exterior, y sus puestos de trabajo son cubiertos por trabajadores de las pequeñas islas del Caribe Oriental. Belice y Cos-ta Rica son importantes receptores de emigrantes de países vecinos. Venezuela recibe gran cantidad de trabajadores colombianos en la zona fronteriza y, a la par, ambos países, sobre todo Colombia, emiten emigrantes hacia los Estados Unidos. República Dominicana recibe haitianos como fuerza de trabajo barata. Los dominicanos van hacia Puerto Rico en busca de mejores opciones de empleo y los puertorriqueños emigran en forma definitiva o temporal hacia los Estados Unidos, ya sea de manera directa o a través de otro país.

Así se tornan cada vez mayores los problemas relacionados con los derechos humanos, el tráfico y la trata de personas en estos individuos, blancos de la des-protección y de la represión de las autoridades migratorias. ¿Qué puede hacer el derecho al respecto?, ¿sólo es cuestión del derecho internacional y del derecho penal, o pueden hacer algo las Constituciones?

Aquí analizaremos la regulación constitucional del estatuto del extranjero en algunos países de Latinoamérica, y como objetivo nos hemos trazado el valorar, a partir de un estudio comparado, las principales características de la condición del extranjero en algunas Constituciones latinoamericanas, tomando como muestra diez países latinoamericanos en relación con su importancia para la región y su posible o real integración al proyecto de la Alternativa Bolivariana para las Américas.

2. Definiciones conceptuales

Para algunos autores, que toman como punto de conexión la nacionalidad y la ciudadanía, la condición para ser extranjero es la filiación política con un Estado diferente al del territorio donde se encuentra; así lo conciben Gregory TUNKIN,2

2 TUNKIN, Gregory, Curso de derecho internacional privado. Manual, Moscú, Progreso, 1980, p. 270. “Es extranjero la persona que se halla en el territorio de un Estado, pero no es ciudadano de él y posee la ciudadanía de otro Estado”.

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ORUE Y ARREGUI3 y Elisa PÉREZ VERA,4 entre otras fuentes, como la Enciclopedia de Derecho Internacional Privado5 y el Diccionario de la Organización Internacio-nal de las Migraciones, referente metodológico para Estados y organizaciones internacionales, el que expone que es “la persona que pertenece a algún Estado o posee filiaciones políticas con otro diferente al que se encuentra”. MIAJA DE LA MUELA ha planteado que “es extranjero en un país el individuo o la persona jurí-dica al que sus leyes no le confieren la cualidad de nacional, séalo de otro Estado o se encuentre en situación de apatridia”.6 A este criterio se suman VERPLAETSE7 y Manuel OSORIO. Criterio con el que no coincidimos por poseer la categoría ex-tranjero un matiz político y jurídico, y resulta la contrapartida en la población de un Estado del ciudadano.

Nosotros dejamos sentado, a los intereses de nuestro trabajo, donde no tra-taremos la persona colectiva extranjera sino la persona natural o física, que con-sideramos extranjeros a las personas naturales o físicas que posean la ciudadanía de un Estado y se encuentren en territorio de un Estado diferente, con el cual no se han naturalizado.8

Es interesante destacar la distinción existente entre inmigrante y extranjero. El extranjero es un concepto de matiz político, y a su vez dentro de éste se en-cuentran los inmigrantes, como los que vienen a un país para asentarse temporal o definitivamente. Este criterio ha sido aceptado unánimemente en la doctrina por autores de antaño, como BOFILLS, CHRETIÉN y FAUCHILLE, y otros más recientes como Lelio MÁRMORA y los cubanos Antonio AJA y María Elena ÁLVAREZ.9

Definición y características de la condición jurídica del extranjero

Constituye la definición de sus derechos y deberes y las garantías jurídicas que le son reconocidas; ello depende en gran medida de la calidad del reconocimiento

3 ORUE Y ARREGUI, José Ramón de, Manual de derecho internacional privado, 3a. ed., Madrid, Reus, 1952, p. 222. “Hay autores que se apoyan en el concepto de nacional para determinar que extranjero es ‘todo individuo que se encuen-tra en un país distinto de aquel de donde es nacional’”.4 PÉREZ VERA, Elisa, Derecho internacional privado, parte especial, Madrid, Tecnos, 1980, p. 180. Desde una perspec-tiva negativa, es comprendido como “el sujeto que no es nacional del Estado en relación con el cual se plantea su estatuto”.5 Tomado de SEIX, Francisco (ed.), Enciclopedia Jurídica Española, Barcelona-Madrid, 1910, t. 15, p. 555. “Las personas que no forman parte de la comunidad política que se adopta como referencia”.6 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo, Derecho internacional privado. Parte especial, Madrid, Atlas, 1987, t. II, p. 73.7 VERPLAETSE, Julián, Derecho internacional privado, Madrid, Reus, 1964, p. 169. “Son los que tienen otra vinculación política, o los que, no teniendo nacionalidad, pertenecen a la categoría de los apátridas”.8 Entendiéndose éste como el acto por el cual el Estado le otorga la ciudadanía a una persona natural determinada, y hay autores para quienes es un derecho de los extranjeros.9 Citados por AJA DÍAZ, Antonio, op. cit., pp. 67 y ss.

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y el estatus jurídico de la personalidad del extranjero en cualquier Estado en el que éste se encuentre. Inicialmente se reguló en tratados relacionados con la paz y el comercio, y fue a partir de la Constitución de 1791 en Francia que las Constituciones comenzaron a regular la condición del extranjero, asimilando es-tos sistemas o principios del derecho privado, perneándose de un sustrato ético real con la Declaración de Derechos Humanos de 1948.10

El derecho internacional ha trazado las pautas del límite, por el cual nunca puede descender un Estado en su trato al ser humano y por ende al extranjero, pero por encima de ellos se puede otorgar un trato favorable. SHWARZENBERGER, citado por MIAJA, ha encontrado al lado del estándar mínimo otros seis principios que rigen o influyen en el estatus. Los sistemas o principios en que tiene susten-to el estatus de los extranjeros o las relaciones jurídicas a las que él se adhiere en los diferentes Estados, son aquellos que imprimen la trayectoria que van a tener los derechos y deberes de los extranjeros en los diferentes territorios. Éstos toman su base en principios, y tenemos desde los más restrictivos hasta algunos que casi igualan al extranjero con el ciudadano. Entre ellos se distingue el del minimum standard internacional, el sistema del trato preferencial, el sistema de asimilación, el sistema de igualdad de trato, el sistema de nación más favore-cida, el sistema de trato de puerta abierta, el sistema de reciprocidad y hasta el sistema de equidad. Por lo general éstos no se encuentran en los ordenamientos nacionales de manera exclusiva, sino que en un mismo ordenamiento se mezclan varios sistemas según la materia que se vaya a regular, o sea, según el núcleo de relaciones jurídicas que se intenten ordenar, siempre tiende a prevalecer alguno (o algunos) con más fuerza, amén de todos los matices. Estos sistemas no aúnan en sí un conjunto de instituciones como algunos plantean, sino con un conjunto de reglas aplicables a esos deberes, derechos y relaciones jurídicas que surgen donde está presente el extranjero.

3. Estudio de la regulación constitucional de la condición del extranjero en algunos países de Latinoamérica

A) Nicaragua

La Constitución nicaragüense no trata en un capítulo aparte la situación de los extranjeros y tampoco define a quién le otorga esa categoría. Por exclusión, con-

10 Para ampliar sobre la condición del extranjero véase ACOSTA, Cecilio, Estudio de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1910, pp. 45 y ss.

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sideramos que son a los que no toma como ciudadanos nicaragüenses,11 pero en el título referente a los deberes, derechos y garantías expone lo siguiente:

Artículo 27. Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho a igual pro- tección. No habrá discriminación por motivo de nacimiento, nacionalidad, credo político, raza, color, sexo, idioma, religión, opinión, origen, posición económica o social. Los ciudadanos extranjeros tienen los mismos deberes y derechos12 que los nicaragüenses, con excepción de los derechos políticos y los que establezcan las le-yes […] Los ciudadanos extranjeros no podrán intervenir en los asuntos políticos del país. El estado respetará y garantizará a todas las personas que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción, los derechos reconocidos en la presente Constitución […].

Así, la Constitución de Nicaragua, al plantear el derecho a la igualdad, acoge el sistema de equiparación de extranjeros a nacionales.

B) México

En el capítulo II, título III, artículo 33 de la Constitución mexicana se señala que:

Son extranjeros los que no posean las calidades determinadas en el artículo 30. Tie-nen derecho a las garantías que otorga el capítulo I, título primero,13 de la presente Constitución, pero el Ejecutivo de la Unión tendrá la facultad exclusiva de hacer abandonar el territorio na cional, inmediatamente y sin necesidad de juicio previo, a todo extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente […] Los extranjeros no podrán de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos políticos del país.

Conceptualiza al extranjero partiendo del criterio que posee como ciudadano; es decir, por exclusión. Eleva a rango constitucional el derecho de expulsión de los Estados. Asimila el sistema de equiparación de extranjeros a nacionales.

11 Véanse los artículos 15 y siguientes de la Constitución de Nicaragua en MAESTRE, Alfonso, Constituciones y leyes políticas de América Latina, Filipinas y Guinea Ecuatorial, España, Imprenta EEHA, 1987.12 Los derechos que se recogen en la Constitución nicaragüense para los extranjeros son: derecho a la vida y a la intimidad; inviolabilidad de domicilio, correspondencia, comunicaciones, y al debido proceso. Se reconoce la libertad de religión, conciencia, pensamiento, la protección de los derechos y la no-extradición por motivos políticos. No podrán ocupar cargos públicos ni afiliarse a sindicatos ni partidos. No poseen derecho al sufragio activo ni pasivo, ni de reunión, manifestación o petición.13 Los derechos que la Constitución mexicana le otorga a los extranjeros son los siguientes: a la libertad; de petición; a la vida; libertad de locomoción o circulación; inviolabilidad de domicilio y comunicaciones; intimidad; derecho del menor a la protección del Estado; a la educación y a la enseñanza; libertad de credo; a la salud; libertad de entrada y salida; derecho a portar armas; a indemnización en caso de expropiación forzosa; libertad de empresa; derecho a la vivienda; a la investigación científica; a estar informado y a la libertad de prensa.

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C) Argentina

Argentina equipara a los extranjeros con sus nacionales, excluyéndolos sólo de los derechos políticos; no especifica qué categoría de extranjero es destinatario de la equiparación. Se observa en el articulado14 que Argentina promueve la en-trada de inmigrantes, dando facilidades para la estancia en su territorio, sobre todo si se trata de personas que contribuyen a la economía nacional. Se nota una suerte de flexibilización de la condición jurídica del extranjero, una manifes-tación económica de la política migratoria, constitucionalizando sus directrices y, en nuestro criterio, una formulación constitucional excluyente al refrendar de manera expresa que fomenta la inmigración europea.

D) Guatemala

La Constitución guatemalteca no se refiere en ningún caso a la condición jurídi-ca del extranjero, pero por el texto constitucional, éste puede ser destinatario de los derechos y deberes15 socioeconómicos, culturales, civiles y colectivos. Aunque realiza distinciones.

Es criticable al Constituyente guatemalteco la cláusula que reconoce la vía diplomática como vía de protección de los extranjeros y limita el acceso a la justicia nacional.16 Cuestión no congruente porque éste es un mecanismo que establece el derecho internacional entre el extranjero y el Estado del que éste es ciudadano, en el que es totalmente inoperante la ley del Estado receptor, que sólo se puede limitar a los instrumentos internacionales firmados entre los países

14 Artículo 20. Los extranjeros gozan en el territorio de la nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pue-den ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes. No están obligados a admitir la ciudadanía ni a pagar contribuciones extraordinarias. Obtienen la nacionalización al residir dos años continuos en la nación, pero la autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la República.

Artículo 25. El gobierno fomentará la inmigración europea, y no podrá restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e introducir las ciencias y las artes.15 Derecho a la libertad; vida; circulación; inviolabilidad de domicilio y la correspondencia; derecho de asociación; libertad de pensamiento y opinión; igualdad; al debido proceso; a la propiedad privada y colectiva; al medio am-biente; matrimonio; igualdad filial; trabajo; a salario mínimo; vacaciones anuales pagadas; indemnización en caso de despido; sindicalización; huelga; a la protección de los menores; a la seguridad social; educación; a la protección familiar; hábeas data; libertad de credo; a la salud; a la cultura; a portar armas; indemnización en caso de expropia-ción; libertad de empresa; al deporte; a la asistencia social y a la libertad de prensa.16 De acuerdo con el artículo 29 (Libre acceso a los tribunales y dependencias del Estado), los extranjeros únicamente podían acudir a la vía diplomática en caso de denegación de justicia. “No se califica como tal, el solo hecho de que el fallo sea contrario a sus intereses y en todo caso deben haberse agotado los recursos legales que establecen las leyes guatemaltecas”.

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hasta donde esa protección puede llegar con reconocimiento en su territorio, pero nunca cuando se acude a ella o no.

La Constitución protege al trabajador guatemalteco17 contra la invasión de mano de obra extranjera. Por su formulación, priva a los extranjeros del derecho a optar por empleos o cargos públicos,18 lo que evidencia la total intención de mantenerlos al margen de la vida política. Asimismo, en sus artículos 122 y 123 prohíbe que los extranjeros posean bienes en zonas urbanas, necesitando auto-rización del Ejecutivo, y clausura totalmente la posibilidad de obtener inmuebles en la zona fronteriza.

Sin duda, encontramos una limitación excesiva al derecho de la propiedad en el primero de los casos; en el segundo vemos más bien una medida de seguridad nacional para proteger la zona fronteriza, entre otras, de la inmigración ilegal.

Asimismo, en su capítulo III, artículos 135-137, hace reserva de los llamados de-beres civiles y políticos a los guatemaltecos, entre los que se incluyen: obligación de prestar servicio social y militar; obligación de defender la patria; obligación de respetar la Constitución y las leyes; trabajar por el desarrollo económico, social, cívico, cultural y moral de los guatemaltecos; contribuir a los gastos públicos, y guardar respeto a las autoridades. Pensamos que, con excepción de los dos pri-meros, para salvaguardar la seguridad y prosperidad de la nación debería haber-los hecho extensivos a los extranjeros como en otros textos constitucionales.

E) Perú

La Constitución de Perú tampoco regula expresamente la condición jurídica del extranjero. En su capítulo I recoge los “Derechos fundamentales de las personas”19 y en el capítulo II los “Derechos económicos y sociales”, tomando como destina-tarios “a las personas”, por lo que se pueden considerar extensivos a los extran-jeros. Exclusivisa los derechos y deberes políticos a los peruanos. La propiedad también tiene una fuerte limitación en los artículos 60 y 61, con gran semejanza

17 Artículo 102: (n) Preferencia a los trabajadores guatemaltecos sobre los extranjeros en igualdad de condiciones y en los porcentajes determinados por la ley. En prioridad de circunstancias, ningún trabajador guatemalteco puede ganar menor salario que un extranjero, estar sujeto a condiciones inferiores de trabajo ni obtener menores ventajas económicas u otras prestaciones.18 Artículo 113: “Los guatemaltecos tienen derecho a optar por un empleo o cargo público”.19 Derecho a la libertad; a la vida; a la libertad de locomoción; inviolabilidad de domicilio y de correspondencia; a la in-timidad; a la inviolabilidad de las comunicaciones; de asociación; petición, pensamiento y opinión; reunión; igualdad; al debido proceso; a la propiedad colectiva y privada; al hábeas data; al medio ambiente; al matrimonio; al trabajo; a la sindicalización; a la huelga; a la mujer trabajadora; a la protección del menor; a la seguridad social; a la educación y a la libertad de credo; a la cultura y la salud; manifestación; libertad de empresa, de autor y propiedad intelectual; a la creación, al deporte y la educación física; la investigación científica y la protección del consumidor.

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a la Constitución guatemalteca en lo referente a la adquisición de bienes en la zona fronteriza, pero, a diferencia de la primera, deja el espectro abierto para una posterior regulación de la limitación para la adquisición de otros bienes, que en ambos casos no se precisan, porque con esta medida se preserva la se-guridad nacional y se prevén y controlan determinados fenómenos nocivos en la frontera, como el tráfico de drogas y de personas, salvaguardando también bienes nacionales.

F) Venezuela

No define de manera expresa la condición jurídica del extranjero. Con un desti-natario abierto y plural, en el título III, capítulo I, se recogen los deberes, dere-chos20 y garantías; en el capítulo III los civiles; en el IV los políticos y el referendo popular; en el V los sociales y familiares; en el VI los culturales y educativos; en el VII los económicos y en el IX los ambientales. De ello se infiere que también se hacen sujetos de éstos a los extranjeros.

Es valedero hacer referencia al artículo 64, donde se le otorga el derecho al voto en las elecciones municipales, parroquiales y estatales, a los extranjeros que hayan cumplido 18 años de edad, con más de diez años de residencia en el país y que no estén sujetos a inhabilitación política o interdicción civil. Se observa una posición de avanzada con una construcción legislativa que no se limita sólo a otorgar el derecho, sino que se queda en el ejercicio para el desarrollo del mismo, siendo también el más amplio marco de participación política de los estudiados. También en el capítulo X, donde se reflejan los deberes, hace extensivos a los extranjeros los deberes de carácter político, como el servicio militar y realizar funciones electorales, y si bien la cuestión es en extremo novedosa y positiva, porque amplía el marco de participación, no posee amparo en las normas inter-nacionales; pero además podría entrar en una situación concreta de colisión por los intereses de determinados países y un humano en común.

G) Chile

El texto constitucional chileno le brinda a los extranjeros una serie de prerro-gativas, incluyendo la posibilidad de adquirir la ciudadanía chilena siempre que

20 Derecho a la libertad; vida; circulación; inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia; derecho de asociación; libertad de pensamiento y opinión; igualdad; al debido proceso; a la propiedad privada y colectiva; al medio ambien-te; al trabajo; a la sindicalización; huelga; a la protección de los menores; a la seguridad social; a la educación; a la protección familiar; hábeas data; libertad de credo; a la salud y a la cultura; a portar armas; indemnización en caso de expropiación; libertad de empresa; libre creación; al deporte; a la asistencia social y libertad de prensa.

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tuvieren carta de nacionalización de conformidad con la ley, renunciando ex-presamente a su nacionalidad anterior; además del goce de derechos políticos, que generalmente son privilegios de los ciudadanos nacionales.21 La Constitución plantea el reiterado tema de la igualdad de todas las personas ante la ley sin distinción ni privilegios, quedando al margen cualquier condición discrimina-toria. En relación con ello, insistimos que la mención que se hace respecto a los extranjeros es también poco esclarecedora, pues a todos se les da el mismo tratamiento, con excepción de los residentes, tema que trataremos más adelante. Esta norma dedica el capítulo III a los derechos y deberes tanto de los ciudadanos como de los extranjeros. En este último caso no se tratan explícitamente, sino que se deducen de los términos: “todos en la nación”, “toda persona”, “nadie”.22 Por tanto, de una forma u otra se asemejan todas las personas, en cuanto a derechos y deberes, dentro del territorio chileno.23

H) Paraguay

La Constitución de Paraguay expone los derechos y deberes de las personas que se hallen en su territorio. En el caso de los extranjeros, les brinda las garantías mínimas fundamentales que el derecho internacional les asegura. El texto cons-titucional no ofrece un capítulo al desarrollo de los derechos de los extranjeros, sino que al plantearse la igualdad de condiciones de todas las personas en Pa-

21 En esta Constitución también se confunden los términos nacionalidad y ciudadanía.22 El texto de la Constitución chilena no desarrolla los derechos y deberes de los extranjeros en un capítulo inde-pendiente.23 El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; a la propiedad personal; al respeto y pro-tección a la vida; a la honra de la persona y de su familia; a adquirir la ciudadanía chilena; a la defensa jurídica y a un juicio justo; a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada; a la libertad de conciencia; manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. No pueden ser arrestados o detenidos, sujetos a prisión preventiva o presos, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto. Y si se hallaren cumpliendo sanción se les reservan los derechos fundamentales inherentes al ser humano. Asimismo, se incluyen el derecho a la libertad personal y a la seguridad individual; a la libertad de circulación (siempre en observancia de las normas establecidas en la ley); a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; a la protección de la salud; a la educación y a la libertad de enseñanza; a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas; de emitir opinión y de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio; derecho de asociarse; de presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes, y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. El derecho a la seguridad social, a la libertad de trabajo y su protección, y a sindicarse (la afiliación sindical será siempre voluntaria).

“Artículo 4. Los extranjeros avecindados en Chile por más de cinco años, y que cumplan con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 13 [que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no hayan sido condenados a pena aflictiva], podrán ejercer el derecho de sufragio en los casos y formas que determine la ley”. Asimismo, se establece la obligación de observar y respetar las leyes, el país y sus emblemas nacionales. El recurso de amparo es la categoría constitucional reconocida.

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raguay, se deduce que tienen los mismos derechos civiles y garantías que pos-teriormente se relacionarán. A la condición de igualdad de los extranjeros con los nacionales se refieren los artículos 46: “todos los habitantes de la República son iguales en dignidad y derechos. No se admiten discriminaciones”, y 47: “el Estado garantizará a todos los habitantes de la República: 1. La igualdad para el acceso a la justicia, a cuyo efecto allanará los obstáculos que la impidiesen; 2. La igualdad ante las leyes; 3. La igualdad para el acceso a las funciones públicas no electivas, sin más requisitos que la idoneidad, y 4. La igualdad de oportunidades en la participación de los beneficios de la naturaleza, de los bienes materiales y de la cultura”.

Al igual que la mayoría de los textos constitucionales del mundo, éste no muestra los derechos según las categorías migratorias de los extranjeros, sólo las menciona de forma general y de vez en cuando especifica cuando se refiere, por ejemplo, a los asilados políticos y a las personas extranjeras que soliciten la adquisición de la ciudadanía (esta última para los residentes permanentes).24

I) Brasil

La Constitución brasileña no se detiene a normar un título o capítulo para los ex-tranjeros, sino que se refiere a ellos en sus artículos 3 y 5, que esbozan el principio

24 Derecho a la libertad, seguridad e inviolabilidad de sus derechos; a la intimidad personal y familiar; a la propiedad; a la vida y a no ser sometidos a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes; derecho a la salud; a habitar en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado; a juicio justo y a la defensa; derecho a la libertad religiosa; libertad de culto e ideológica; a la libre expresión de su personalidad; a la creatividad y a la formación de su propia identidad e imagen; derecho a la educación (aprender y enseñar), así como al acceso a los beneficios de la cultura humanística, de la ciencia y de la tecnología, sin discriminación alguna. Además se inserta el derecho al plu-ralismo ideológico; a la libre expresión; de prensa; a la difusión del pensamiento y de opinión; a recibir información veraz, responsable y ecuánime; a la vivienda; a reunirse y a manifestarse pacíficamente (sin armas y con fines lícitos, sin necesidad de permiso, así como el derecho a no ser obligado a participar de tales actos); derecho de asociarse o agremiarse con fines lícitos; derecho a adquirir la ciudadanía paraguaya (“puede adquirir la ciudadanía toda per-sona de nacionalidad paraguaya por naturalización, después de dos años de haberla obtenido”); a peticionar a las autoridades; a ser indemnizados justa y adecuadamente por los daños o perjuicios de que fuere objeto por parte del Estado. También consagra el derecho a entrar, salir y transitar libremente por el territorio nacional; al cambio de domicilio o de residencia, así como incorporar sus bienes al país o sacarlos de él (de acuerdo con las leyes y convenios internacionales en esa materia); derecho a dedicarse a la actividad económica lícita de su preferencia, así como el derecho de asilo consagrado en el artículo 43. El derecho a un trabajo lícito (público o privado), libremente escogido y a realizarse en condiciones dignas y justas, con acceso a las garantías laborales, quedando fuera cualquier tipo de condición discriminatoria, así como el derecho a la sindicalización, a la seguridad social, a la huelga y al paro. Por último, en cuanto a éstos, son otorgados a los ciudadanos nacionales y a los extranjeros residentes de forma perma-nente: “Los extranjeros con radicación definitiva tendrán los mismos derechos en las elecciones municipales”. Pueden contribuir a la defensa nacional y no estarán obligados al pago de tributos ni a la prestación de servicios personales que no hayan sido establecidos por la ley. No se exigirán fianzas excesivas ni se impondrán multas desmedidas. Se reconoce el recurso de amparo, el hábeas corpus y el hábeas data.

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de igualdad de todos en su territorio, auque en este último hay una deficiencia, y es que al referirse a los extranjeros sólo alude a los residentes permanentes: “Artículo 3. Promover el bien de todos, sin prejuicios de origen, raza, sexo, co-lor, edad o cualesquiera otras formas de discriminación”. “Artículo 5. Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la igualdad, a la seguridad y a la propiedad […]”.25

J) Colombia

La Constitución colombiana posee, al igual que las ya analizadas, entre sus prin-cipios el de igualdad. El artículo 5 señala que “el Estado reconoce, sin discrimi-nación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad”. De acuerdo con el artículo 13, “todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma pro-tección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades

25 Derecho a libertad de expresión de la actividad intelectual, artística, científica y de comunicación, sin necesidad de censura o licencia; derecho a la vida y la integridad física y moral; a la educación; a la salud; al descanso; la segu-ridad; la previsión social; la proyección de la maternidad; a la adquisición de la ciudadanía brasileña; a la propiedad; a no ser sometidos a tortura ni a trato inhumano o degradante; a la libertad de manifestación del pensamiento; a la libre circulación dentro del territorio (también se asegura el derecho a la entrada y salida del país); a la libertad de conciencia y de creencia, asegurándose el libre ejercicio de los cultos religiosos y garantizada la protección de los locales de culto y sus liturgias. Conjuntamente están el derecho a no ser obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa sino en virtud de ley; al acceso a la información, salvaguardando el secreto de las fuentes cuando sea necesario para el ejercicio profesional; a recibir respuesta proporcional al agravio, además de la indemnización por daño material, moral o a la imagen; derecho a la defensa y al justo proceso judicial; a la herencia; derecho de asociación para fines lícitos; a la inviolabilidad del domicilio (salvo por determinación judicial); derecho de reunirse pacíficamente sin armas; a la inviolabilidad del secreto de la correspondencia, de las comunicaciones telegráficas, de las informaciones y de las comunicaciones telefónicas (salvo, en el último caso, por orden judicial, en las hipótesis y en la forma que la ley establezca para fines de investigación criminal o instrucción penal), y el derecho de petición ante los poderes públicos en defensa de derechos o contra la ilegalidad o el abuso de poder. También tiene lugar el derecho de asilo en el artículo 4, así como la figura de la extradición: “No se concederá la extradición de extranjeros por delitos políticos o de opinión”. Derecho al libre ejercicio de cualquier trabajo, oficio o profesión, cumpliendo las calificaciones profesionales que la ley establezca, y la libertad de asociación profesional o sindical. Se garantiza el derecho de huelga, correspondiendo a los trabajadores decidir sobre la oportunidad de su ejercicio y sobre los intereses que deban defenderse por medio de él. Por otra parte, los extranjeros no poseen derechos políticos: “No pueden alistarse como electores los extranjeros”.

En cuanto a la protección de estos derechos se concederá hábeas corpus siempre que alguien sufriera o se creyera amenazado de sufrir violencia o coacción en su libertad de locomoción, por ilegalidad o abuso de poder. Se conce-derá hábeas data para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona del impetrante que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; para la rectificación de datos cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo. Y se concederá mandamiento de seguridad para proteger un derecho determinado y cierto, no amparado por hábeas corpus o hábeas data, cuando el responsable por la ilegalidad o abuso de poder fuese una autoridad o un agente de persona jurídica en el ejercicio de atribuciones del poder público.

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y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”. Asimismo, el artículo 17 “prohíbe la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas”.

Existe una contradicción entre los artículos 13 y 2, el cual sólo brinda pro-tección a los residentes en Colombia (por ende, se entiende que sólo a los nacio-nales y a los extranjeros residentes) por parte de las autoridades de la República. Esto trae como efecto que los extranjeros no residentes queden fuera del alcance de esta disposición: “Artículo 2. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Esta Constitución consagra en su capítulo 3 las facultades de los extranjeros en su territorio:

Artículo 100. Los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados de-rechos civiles a los extranjeros. Asimismo, los extranjeros gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los derechos políticos se reservan a los naciona-les, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital.

De este artículo se deriva la posibilidad de aproximar derechos y garantías que poseen los ciudadanos colombianos a los extranjeros; incluso les confiere dere-chos políticos a nivel local a quienes tengan la condición de residentes.

4. Ecuador. Paradigma en la regulación constitucional a la condición del extranjero

La actual Constitución de Ecuador comenzó a regir en 2008. En su artículo 63 faculta a los extranjeros residentes en su territorio a ejercer el derecho al voto, imponiendo como única condición su estancia previa en el país por un periodo de cinco años, diferenciándose de la Constitución anterior al establecer menos impedimentos a los extranjeros y otorgándoles facilidades que contribuyan a su extenso desenvolvimiento en el país.

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En el texto constitucional se exponen detalladamente las causales por las cuales un extranjero puede adquirir la ciudadanía ecuatoriana y de esta forma lograr una mayor participación en el territorio ecuatoriano. De ellas, las más significativas están referidas a los extranjeros que hayan prestado servicios rele-vantes al país con su talento o esfuerzo individual y los extranjeros menores de edad adoptados por ecuatorianos, mientras no expresen voluntad contraria.

Desde un punto de vista doctrinal se acoge al sistema de igualdad, reflejado en los artículos 9 y 61, en los que otorga a los extranjeros los mismos derechos y deberes que a los ecuatorianos, entre los que se destacan: elegir y ser elegidos; participar en los asuntos de interés público; desempeñar empleos y funciones públicas con base en méritos y capacidades, y en un sistema de selección y de-signación transparente, equitativo, pluralista y democrático; conformar partidos y movimientos políticos, entre otros.

En cumplimiento del principio regulado en el artículo 11, apartado 2, se-gundo párrafo, consistente en la prohibición de discriminación por diferentes razones, entre las que prevalece el lugar de nacimiento y la condición migratoria, so pena de ser sancionado por la ley, concede a los extranjeros los derechos del buen vivir; al agua y a la alimentación; a un ambiente sano; a la comunicación e información; a la cultura y la ciencia; la recreación; la práctica del deporte; la educación; la salud; el trabajo, y la seguridad social.

Establece como garantías jurisdiccionales el acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad, sin que nadie quede en una situación de indefensión.

5. Reflexiones finales

1. La regulación jurídica del extranjero ha adoptado dos formas específicas: ha sido recogida expresamente en títulos, capítulos o artículos, como es el caso de México, Nicaragua y Argentina, o bien no se hace alusión expresa a ésta; sólo se señala a los destinatarios de los deberes y derechos de forma genérica, logrando por interpretación constitucional hacerlos extensivos a los extranjeros, haciendo alusiones específicas de determinados derechos.

2. Las Constituciones latinoamericanas plasman dentro de su normativa el principio de igualdad, que es esencial para el reconocimiento de los de-rechos y libertades de las personas, sin distinción de sus características (la igualdad jurídica es considerada como uno de los principios básicos de cualquier sistema de garantías).

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3. Existe una tendencia cada vez mayor a equiparar a los extranjeros con los nacionales, lo que se demuestra de la siguiente manera:

Los derechos civiles individuales reconocidos a los extranjeros coinci- —den, en su generalidad, con los que se les reconocen a los ciudadanos nacionales: derecho a la vida y la integridad física y moral; a la libertad de palabra y prensa; a la libertad de conciencia y religión; a la propiedad; a la inviolabilidad de domicilio, correspondencia y comunicaciones ca-blegráficas, telegráficas y telefónicas; al secreto de las informaciones privadas; a la libertad de asociación, reunión y manifestación; derecho a acceder a documentos públicos; derecho a la libertad e inviolabilidad de la persona; al debido proceso y a la defensa, partiendo del derecho de no ser encausado ni penado sino por un tribunal competente. También se consagra el derecho a la salud, la educación, al deporte, la recreación, la libertad de creación artística y científica, el derecho de dirigir quejas y peticionar a las autoridades, a disfrutar de un medio ambiente sano, a la libre circulación, a la seguridad social, a ejercer actividades econó-micas lícitas y a la adquisición de la ciudadanía del país donde resida, diferente al de origen, a través de la naturalización.Los extranjeros tienen derecho al trabajo (tanto público como privado), —a ejercer una determinada profesión y obtener los beneficios que de ella se derivan (derecho al salario, al descanso, a sindicarse y a reclamar sus derechos). En varios países éste no sólo tiene el carácter de derecho, sino que también es un deber.Aunque en principio los extranjeros sólo deberían poseer derechos civi- —les, la gran mayoría de los países analizados le otorga a los extranjeros residentes (principalmente a los residentes permanentes) derechos po-líticos. Ello muestra un acercamiento mayor al mencionado principio de igualdad entre los nacionales y extranjeros, pero, como apreciamos, este derecho de participación pública es restringido, pues solamente se extiende a los extranjeros señalados en la posibilidad de ejercer el sufragio en las elecciones locales de residencia. Sólo seis países de la muestra consagran derechos políticos a los extranjeros: Argentina, Chi-le, Paraguay, Venezuela, Colombia y Ecuador, los cuales representan el 50% de los países latinoamericanos que constitucionalmente confieren derechos políticos a los extranjeros residentes.

4. Tienden a constitucionalizarse directrices de la política migratoria y se ma-neja la inmigración en función de la economía.

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5. La mayoría de los textos constitucionales plantea la protección de las per-sonas naturales (extranjeras o no); para ello, éstas pueden hacer uso de los recursos que sean garantes de la aseguración de los derechos vulnerados a través de varios procedimientos, generalmente sencillos y rápidos; entre ellos, como los más comunes y presentes en la inmensidad de las Consti-tuciones de América Latina, se encuentran el hábeas corpus y el recurso de amparo.

6. Se les impone básicamente el deber de contribuir y la obligación de respe-tar los ordenamientos constitucionales y demás leyes, así como al sistema político, sus dirigentes y emblemas nacionales.

7. La Constitución ecuatoriana es pionera en una nueva forma de regulación constitucional de la condición de extranjero. No se limita al reconocimiento de derechos, deberes y garantías; aborda temas como la simple exigencia del respeto de los derechos humanos, en particular de los derechos de las personas migrantes y la prohibición de la esclavitud, así como aspectos re-lacionados con “la promoción del principio de ciudadanía universal, la libre movilidad de todos los habitantes del planeta y el progresivo fin de la con-dición de extranjero como el elemento transformador de las relaciones des-iguales entre los países”. Prohíbe incluso la discriminación ante la carencia de condición migratoria o ilegalidad y reconoce su derecho a inmigrar en el artículo 40. En definitiva, percibimos que el Constituyente ha querido despojar de todo fin represivo y restrictivo la condición de extranjero, acep- tándolo como fenómeno estructural actual en materia de población, que no se resuelve a través de la represión, y menos del inmigrante.

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A R T I C U L O

* Recibido: 2 de marzo de 2010. Aceptado: 15 de abril de 2010. ** Profesora-investigadora en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla ([email protected]).*** Profesor-investigador en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemérita Universidad Autónoma de Puebla ([email protected]).

RESUMENEl nuevo constitucionalismo latinoamericano tiene como precedente el debate acerca de la democratización, discusión que tomó fuerza a partir de la segunda mitad del siglo XX, y se profundizó en los años ochenta, en este con-tinente. A partir de entonces, aspectos como el Estado de derecho, la transparencia, la rendición de cuentas y la ciudadanización se convirtieron en factores determinantes de una democracia de calidad. Y uno de los aspectos que revelan las dificultades para la consoli-dación democrática es la forma como se ha entendido la ciudadanización.PALABRAS CLAVE: Constitucionalismo lati-noamericano, ciudadanización, elecciones, democracia, reforma política.

ABSTRACTThe new Latin American constitutionalism has as a precedent the debate about demo-cracy, discussion that took power starting the second half of the XXth century, and has been profound in the 80’s decade, in this continent. Since then, aspects such as state of law, the transparency, the rendition of duties to the citizens, have been converted into determined factors of a quality democracy. This manner, is one of the aspects that revealed the difficul-ties for the democracy consolidation, it is the way that citizenship has been understood.

KEY WORDS: Latin American constitutiona-lism, citizenship, elections, democracy, poli-tical reform.

NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO Y REFORMA POLÍTICO-ELECTORAL EN MÉXICO: CONSIDERACIONES SOBRE LA CIUDADANIZACIÓN DE LOS ORGANISMOS ELECTORALES*NEW LATIN AMERICAN CONSTITUTIONALISM AND POLITICAL REFORM-ELECTORAL IN MEXICO: CONSIDERATIONS ABOUT THE CITIZENSHIP OF THE ELECTORAL ORGANIZATIONSFabiola Coutiño*Julián Hernández Salazar**

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Sumario1. Nota introductoria2. Retrospectiva

A) La ciudadanización del IFE. Los fundamentosB) Las reformas ciudadanizadoras

3. Ciudadanización y democracia. La falsedad del discurso4. Conclusiones5. Bibliografía

1. Nota introductoria

En los años setenta y ochenta, buena parte de los países latinoamericanos ini-ció su transición democrática, lo cual implicó toda una generación de reformas constitucionales orientadas a favorecer los procesos democráticos. El discurso latinoamericano comenzó a nutrirse con ideas que apostaban a la transparencia, a la rendición de cuentas, al acuerdo político y a la ciudadanización como as-pectos básicos de una democracia de calidad;1 sin embargo, la implementación de estos elementos institucionales fue percibida de manera distinta en cada país. Por lo que respecta a la ciudadanización, adquirió una profunda importancia en el discurso político mexicano, sobre todo a partir de la elección federal de 1988, que marcó un parteaguas en la percepción ciudadana sobre los procesos electo-rales, que tradicionalmente se realizaban por autoridades provenientes del mismo gobierno. Después del llamado fraude cibernético el debate se centró en que ta-les órganos debían estar integrados principalmente por ciudadanos imparciales que garantizaran la confianza y la credibilidad de la organización electoral; en consecuencia, la discusión acerca de la autonomía de los órganos electorales se hizo presente, lo cual influyó en que varios países conformaran sus instituciones electorales con ciudadanos sin connotada trascendencia partidista. La ciudada-nización como un discurso que determinaba la garantía de procesos electorales transparentes y confiables que legitiman el poder, fue extendiéndose rápida-mente hasta que llegó a nuestro país, incorporándose en la reforma política de 1993-1994; no obstante, a pesar de ser la carta de presentación de los órganos electorales, federales y locales, no ha garantizado ni mejor calidad en la organi-zación de los comicios ni disminución del bajo nivel de confianza y credibilidad en las instituciones; de ahí la necesidad de revisar brevemente el desarrollo de este proceso ciudadanizador, para luego aportar algunos elementos de reflexión y análisis respecto a las condiciones actuales de nuestra democracia.

1 MORLINO, Leonardo, Democracias y democratizaciones, México, CEPCOM, 2005.

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N U E V O C O N S T I T U C I O N A L I S M O L A T I N O A M E R I C A N O Y R E F O R M A P O L Í T I C O - E L E C T O R A L . . .

2. Retrospectiva

El escenario de la organización electoral en el siglo XIX da cuenta de un sistema indirecto en el que las mesas electorales, antecedentes de las mesas directivas de casilla, son los órganos electorales de mayor antigüedad en nuestro país, las cuales se integraban con un presidente, un secretario y dos escrutadores, en cuyo caso el cargo de presidente quedaba reservado para el jefe político o alcalde de la ciudad o villa, mientras que los otros tres funcionarios se incorporaban de la fila de ciudadanos que acudían a votar. Esta forma de integración describe el carácter de la ciudadanización en el decimonónico que aún perdura hasta nues-tros días. Desde luego, la composición del órgano receptor de los votos integra tanto a autoridades públicas como a vecinos por cuanto se refiere a la elección de diputados, pues la elección de funcionarios para los otros cargos públicos se hacía en otro nivel y sin el conocimiento popular. Los ciudadanos no podían elegir directamente a sus diputados; asimismo, su participación terminaba al elegir a los electores primarios.

Iniciado el siglo XX, con la institucionalización de las elecciones directas, los órganos electorales en nuestro país estuvieron prácticamente ciudadanizados hasta 1945, porque la organización de los comicios estaba en manos de los ayuntamientos, cuyos funcionarios participaban en la renovación de los poderes públicos, constituyendo órganos electorales integrados por ciudadanos del mu-nicipio; es decir, gente no profesionalizada que intervenía en los procedimientos relativos a las elecciones. Sin embargo, 1946 fue un año crucial en la transfor-mación de los criterios con que se habían venido organizando las elecciones. Ese año, el PRM se convirtió en un PRI que corporativizaría al país a través de tres sectores (trabajadores, campesinos y sector popular), estableciéndose el trinomio PRI-presidente-proceso electoral para tener un perfecto control del sistema polí-tico mexicano en conjunto.

En consecuencia, la reforma política de 1946 integró formalmente a los po-deres Ejecutivo y Legislativo dentro de los órganos electorales; desde entonces, la organización electoral fue realizada con el control absoluto del Poder Ejecutivo y la presencia del Legislativo, dejando fuera a los ayuntamientos. A partir de ese momento, el secretario de Gobernación presidiría al órgano de dirección de la máxima autoridad en materia electoral. De esta forma fue configurándose un poder político autoritario que ejercía el control de la organización electoral y que utilizaba las elecciones para legitimarse. Por otra parte, partidos de oposición y sociedad civil exigían comicios transparentes y confiables. Es en este escenario donde, con los años, tomó fuerza el discurso que reafirmaba la necesidad de

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ciudadanizar los procesos electorales para desvincular al priísmo de la organiza-ción de los comicios.

Finalmente, la influencia de la corriente ciudadanizadora se reflejó en nues-tro país en los años noventa mediante la realización de tres reformas políticas importantes: la de 1990, caracterizada por la creación del IFE como autoridad encargada de organizar las elecciones federales y regida por un órgano de di-rección integrado por consejeros magistrados; la de 1993-1994, que introdujo la figura de los consejeros ciudadanos, y la de 1995-1996, conocida también como reforma política definitiva, que desvinculó al representante del Poder Ejecutivo del órgano de dirección, creó la figura de los consejeros electorales y estableció que las entidades federativas adecuaran sus legislaciones electorales a la normatividad federal, entre otros aspectos.

A) La ciudadanización del IFE. Los fundamentos

En el periodo comprendido entre 1946 y 1990, la desconfianza ciudadana hacia la organización de las elecciones fue creciendo por la manipulación del sistema electoral. MOLINAR HORCASITAS, entre otros autores, describía las técnicas no com-petitivas utilizadas por el partido oficial: la competencia ilegítima del PRI con los demás partidos, caracterizada por la manipulación del padrón electoral, el relleno de urnas, la colocación de casillas fantasma, los famosos acarreados, banderilla o taco de votos y, por otra parte, la falsificación de los resultados o alquimia, que tiene como recursos: restar votos a la oposición, robo de votos a las urnas, presión a los electores, modificación al paquete electoral. Siempre fue más fácil aumentar votos al PRI que restarle a la oposición: “El fraude en México opera en dos sentidos: agrega votos al PRI y quita votos a la oposición […] no ha habido elecciones limpias porque el régimen político es autoritario, o el régimen de México es autoritario porque no ha habido elecciones limpias […]”.2

Los partidos políticos de oposición conocían la utilización de las técnicas empleadas por el partido oficial y, por ello, elección tras elección denunciaban el fraude. No obstante, en nuestro país el fraude electoral ha sido moneda corrien-te, denunciado por unos cuantos pero consentido por la mayoría. De hecho, el fraude electoral fue una característica que permeó por más de siete décadas al sistema político mexicano. Ahora bien, otra cuestión de importancia es que la estabilidad durante décadas se debió, en principio, a la centralización política a través de los caudillos locales, entre quienes se distribuyó el poder, pero después sería la figura del presidente de la República quien encabezaría a la misma.

2 MOLINAR HORCASITAS, Juan, El tiempo de la legitimidad, México, Cal y Arena, 1991, pp. 8-10.

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En ese sentido, la incorporación de ciudadanos imparciales en la organiza-ción de los procesos electorales se relaciona con los comicios presidenciales de 1988, pues a partir de ese año comenzó a mencionarse cada vez más el concepto de transición a la democracia, debido a que las elecciones de ese año fueron las más competidas en el lapso que abarca el siglo XX.

Las elecciones federales de 1988 influyeron para que diversos autores plan-tearan la relación entre el fraude electoral y la ausencia de democracia, porque como expresa RODRÍGUEZ ARAUJO: “[…] muchos autores asumieron que desde la elaboración del padrón hasta la calificación de los comicios […] la transición a la democracia tendría que pasar por marginar al gobierno de este proceso”.3

Por eso, de acuerdo con el discurso, se hacía indispensable la ciudadanización de los organismos electorales, y la oposición, años atrás, había comenzado la lucha para lograr este objetivo. Las reformas electorales se hacían, pero no con adelantos para las fuerzas opositoras en cuanto a las oportunidades de acceso al poder, sino que, por el contrario, se utilizaban como estrategia para aminorar los problemas que tenían que ver con los procesos electorales y sus resultados: conflictos, inconformidad, fraude, etcétera.

Debido a ello, el concepto ciudadanización nació anclado al de transición democrática. Pero el PRI seguía aprovechando sus ventajas, entre ellas la mani-pulación de la ley y la falta de participación ciudadana hasta en las cuestiones políticas fundamentales, como ejercer el derecho al sufragio; de ahí que autores como Robert DAHL clasificaran a México como un país identificado plenamente con la desigualdad, la jerarquización y la hegemonía política que obstaculizaban la política competitiva.

Diversos actores políticos señalaban la necesidad de que el ciudadano des-pertara de su letargo4 e hiciera a un lado su abulia política, lo cual ocurrió por primera vez en la elección de 1988, pues desde 1929 el PRI había sido dueño, prácticamente, de todo el país, aun cuando hubiera cambiado su nombre5 en dos ocasiones. Pero al mismo tiempo, el hecho de involucrar a ciudadanos imparcia-

3 RODRÍGUEZ ARAUJO, Octavio et al., Transición a la democracia. Diferentes perspectivas, México, La Jornada Edicio-nes, UNAM, Centro de Investigaciones Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades, 1996, p. 10.4 El 19 de febrero de 1987, Manuel J. Clouthier, quien en ese entonces era miembro del Consejo Coordinador Empresarial, expresó que 1988 sería el despertar del pueblo mexicano. El ex candidato del PAN a la gobernatura de Sinaloa también indicó que la oposición tendría una fuerte reacción al fraude electoral y a los actos de corrupción que podrían presentarse (El Universal, 19 de febrero de 1987). El 23 de noviembre de ese año, el político panista ganó la elección como candidato a la presidencia de la República y manifestó que combatiría la hegemonía que pretendía legitimarse con promesas de modernización retórica; además invitó a los candidatos de los otros partidos a firmar un pacto mediante el cual no aceptarían triunfos fraudulentos; las elecciones del 6 de julio y el fraude cibernético impusieron a Salinas, de manera que Clouthier, el 10 de julio (El Universal), anunció que convocaría a nuevas elecciones. Ese mismo día Cárdenas proclamó su triunfo nacional; el ambiente de tensión pos-electoral era candente. Poco después el panista moriría en un “supuesto accidente”.5 El primer cambio fue realizado por Cárdenas: el PNR tomaría entonces el nombre de PRM en 1938. Una de las causas

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les dentro de los organismos electorales significaba, para los partidos políticos, mayores oportunidades de representación y de toma de decisiones ante los ór-ganos electorales, manejados tradicionalmente por priístas.

A pesar de todo, las reformas posteriores a la elección de 1988 fueron insu-ficientes para cubrir las demandas de una oposición cada vez más incrédula e inconforme:

Las normas electorales aprobadas en 1989-1990 y durante 1993, han mostrado que es muy difícil controlar o detener el avance de la oposición con ellas, por otra parte, su implantación y modificación de las legislaciones electorales en el nivel local se ve dificultada por las resistencias del priísmo de los estados, que junto con la CTM son los pilares de la antidemocracia nacional. Los conflictos electorales locales en este sexenio, en Michoacán, Estado de México, Guanajuato, San Luis Potosí, Yucatán, entre otros, dan cuenta de la dureza de la lucha política.6

En relación con la ciudadanización, en el ámbito de la reflexión se generaron dos posturas: una a favor de la autonomía y otra en su contra. De hecho, para buena parte de los autores la autonomía electoral resulta ser básica para el ejer-cicio de la democracia representativa, puesto que constantemente se debate la necesidad de garantizar elecciones transparentes y confiables, sustentadas por organismos electorales imparciales. De tal forma, VILLANUEVA define a la autono-mía electoral como el

[…] grado de independencia que separa la organización electoral de los poderes públicos, particularmente del Poder Ejecutivo, en el supuesto de que el Legislativo tiene regularmente representación plural en las diversas fuerzas políticas que actúan en la vida social y que el Judicial carece de atribuciones políticas y es una entidad especializada en la impartición de justicia.7

Por eso adquirió relevancia la ciudadanización, pues en el caso de nuestro país, durante años, la organización de las elecciones fue función casi exclusiva del Poder Ejecutivo a través de la Secretaría de Gobernación y del partido oficial:

[...] casi todas las elecciones del lapso 1946-1976 tienen lugar en un espacio de mayor “confidencialidad” y con la participación decisiva del Poder Ejecutivo más que

del cambio fueron los múltiples problemas que tuvo Cárdenas con Calles y que de hecho culminarían con la expa-triación de este último. La segunda ocasión fue con Manuel Ávila Camacho en 1946.6 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, Transición política y reforma constitucional en México, México, UNAM, 1994, p. 104. 7 VILLANUEVA VILLANUEVA, Ernesto, Autonomía electoral en Iberoamérica. Una visión de derecho comparado, México, Triana Editores, 1994, p. 43.

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de cualquier otra instancia del sistema político, incluyendo en ello al partido oficial [...] el Comité Ejecutivo Nacional (CEN), como organización central del partido, se encargaría de canalizar y regular todas las actividades electorales [...] El control de las elecciones pasó a ser una función de la cúpula del partido y, por supuesto, del Ejecutivo.8

El gran problema es la forma en que entendimos la autonomía electoral y la imparcialidad, convirtiéndolos en temas polémicos. La posición vigente sostiene que los organismos electorales deben integrarse con representantes de los parti-dos políticos y con ciudadanos apartidistas. Ciertamente, la participación directa del gobierno en la organización de los comicios empañaba los resultados de cada elección, inclinando la balanza a favor del PRI; de ahí la lucha de los partidos opositores por lograr la existencia de órganos electorales imparciales.

De esta forma, los partidos políticos han sido el principal motor que impulsó la ciudadanización a través de la dura crítica a los procesos electorales de corte priísta; incluso, el hecho de que se reglamentara la observación electoral9 y se eliminara la autocalificación,10 fue una conquista de la oposición. Por lo que respecta al Partido Acción Nacional (PAN), desde los años setenta manifestaba abiertamente su inconformidad hacia la organización electoral: “Hay elecciones, pero casi nunca se respetan los resultados electorales. Hay gobiernos munici-pales, estatal y federal, pero estos centros diversos de decisión, de promoción y de responsabilidad renuncian a sus funciones propias y se convierten en simples estaciones de relevo al servicio del único centro de poder anticonstitucional”.11

El PAN criticaba duramente el hecho de que se hiciera referencia a la Constitu-ción y a la democracia en el discurso priísta, siendo que no había democracia ni obediencia a la normatividad suprema. Asimismo, Acción Nacional hacía ver que el régimen antidemocrático que estaba viviendo nuestro país, caracterizado fun-damentalmente por elecciones fraudulentas, ponía en riesgo a la oligarquía y era oportunidad para el pueblo; las elecciones para el PRI sólo eran la formalidad a cumplir, bajo el disfraz de régimen democrático. De esta manera el PAN presagia-

8 REYNA, José Luis, “Las elecciones en el México institucionalizado, 1946-1976”, en GONZÁLEZ CASANOVA, Pablo (coord.), Las elecciones en México. Evolución y perspectivas, México, Siglo XXI Editores, 1993.9 Fue particularmente en 1991 cuando se discutió fuertemente la necesidad de que observadores internacionales certificaran la imparcialidad y transparencia de los comicios electorales. Estados Unidos era uno de los países que ejercían mayor presión al respecto. Por años, el PRI se había defendido con el argumento de la protección a la sobera-nía; sin embargo, la oposición invitaba informalmente a académicos y otros personajes internacionales a participar como observadores.10 La reforma electoral de 1993 eliminó la autocalificación que convertía en juez y parte a la Cámara de Diputados. A partir de entonces, los consejos distritales calificarían la elección de diputados, mientras que los consejos estatales calificarían la de los senadores.11 El México de la oposición. 8 plataformas presidenciales, México, Comisión Editorial PAN, EPESSA, 1986, p. 121.

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ba una futura derrota: “A fecha fija y con recurrencia inevitable, el régimen tiene que afrontar la manifestación de la voluntad popular en las elecciones […]”.12

Esto ocurriría gradualmente en diferentes estados de la República, en los que se vería el rechazo total al partido oficial. Como consecuencia de los argumentos panistas, constantemente se insistía en la necesidad de reformar las leyes y, por supuesto, las prácticas electorales.

El PAN exigía la existencia de procedimientos electorales imparciales y auténti-cos que aseguraran el respeto a la expresión de la voluntad popular al seleccionar partidos, candidatos y programas de gobierno. De hecho, el partido ha expuesto, incluso ante organizaciones internacionales, la problemática electoral del país, por ejemplo: el 30 de junio de 1995 presentó ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la Organización de los Estados Americanos (OEA)13 una denuncia sobre el fraude electoral cometido en Yucatán y por “la actua-ción parcial y sin apego a derecho por parte de los tribunales electorales de esa entidad”. La organización partidista presentó un comunicado que calificó de “urgente” para que la CIDH tomara las medidas cautelares aplicables y evitara la consumación de la violencia a un derecho fundamental del pueblo yucateco, es decir, el hecho de elegir libremente a sus gobernantes.14

En cuanto al Partido de la Revolución Democrática (PRD), éste también contri-buyó para incorporar la figura de la ciudadanización, pues, desde su formación, ha sido un partido que condena la ilegalidad, sobre todo la electoral; habría que recordar la protesta ante el IFE en la elección presidencial de 1994, en la cual manifestó que se trataba de un fraude de cinco millones de votos. Autores como AGUILAR CAMÍN han hecho el reconocimiento y declarado su admiración a este par-tido por la tenacidad política con que ha enfrentado las adversidades desde su formación, como por ejemplo los asesinatos de sus militantes. El escritor referido incluso alude a las palabras de WEBER para indicar la fortaleza de este partido: “la política es el vencimiento de una dura red de resistencias mediante una voluntad férrea”. Asimismo, hace notar la influencia del partido en la configuración de un verdadero sistema de partidos:

El PRD no es el más viejo instituto político que lucha por la democracia en México, pero es el que desgajó al partido hegemónico, condición sin la cual hubiera sido difícil pensar en la consolidación de un sistema competitivo y democrático de parti-dos como el que tenemos. Ha hecho así un servicio histórico o es parte central de la

12 Idem.13 Su sede está en Washington.14 El Universal, 1o. de julio de 1995.

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historia de la democracia mexicana al abrir, como se dice, el ostión por dentro, acaso la única manera en que hubiera podido abrirse.15

Se reconoce a este partido como el que hace críticos señalamientos respecto al funcionamiento de las instituciones electorales:

La diputada perredista Silvia Lorena Villavicencio Ayala acusó al PRI y al PAN de haber-se aliado en la Cámara de Diputados para bajar el presupuesto al IFE y “desatar una campaña de descrédito contra una institución que ya no responde a sus intereses”. Reconoció que en cierta medida el IFE es un “elefante blanco”, con lo que estuvo de acuerdo el representante panista, senador José Antonio García Villa, quien afirmó que “no es sólo con más recursos como se va a construir la democracia en México”. Señaló que “en otros países ni siquiera se requiere de un organismo tan pesado, una maquinaria tan costosa para que la democracia funcione”. Y recordó que “algún dirigente del PRD llamó a esto —en sentido despectivo— ‘ifelandia’ por tanto gasto, dispendio, recurso y personal.16

Desde su creación, el PRD se caracterizó por la crítica, y no es para menos, pues las condiciones de su origen y el ataque que ha sufrido por parte de los priístas en todas las formas lo han llevado a renegar de todo lo que ocurre en el ambiente político-electoral:

[…] los legisladores y las legisladoras teníamos la posibilidad de garantizar credibi-lidad en las instituciones y en los procesos electorales, de darle a México una refor-ma incluyente y equitativa en todos los sentidos. Pero una vez más la mayoría priísta ha convertido a la intolerancia en su grito de batalla; una vez más la mayoría priísta ha roto los acuerdos […] porque les invade el temor, les invade el miedo y les invade la absoluta certeza de que la mayoría de los hombres y mujeres libres de México ya no están con ellos […] estamos debatiendo sobre la equidad, sobre la pluralidad, sobre el respeto […] Esa mayoría priísta está a punto de aprobar en la soledad de este recinto una reforma que sólo acelerará su descomposición y su crisis.17

Desde sus inicios, el PRD emprendió la lucha por crear reformas más democráti-cas, y entre ellas se incluye la de mejorar las instituciones electorales para garan-tizar la credibilidad en los ciudadanos, de ahí su apoyo a la ciudadanización.

En menor grado, partidos como el Partido del Trabajo (PT) también contribu-yeron al impulso de la ciudadanización electoral, debido a las posturas de sus

15 Véase AGUILAR CAMÍN, Héctor, “El rumbo del PRD”, Nexos, núm. 245, mayo de 1998.16 Proceso, núm. 1611, 31 de enero de 1999.17 Versión estenográfica del debate en la Cámara Pública, Dirección de Registro Parlamentario, turno 98, hoja 2.

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legisladores, en abierta crítica a la organización de los comicios con la presencia de los poderes públicos.

Las críticas de los legisladores de oposición, con el transcurso de los años, al acumularse lentamente, presionaron para que se lograran reformas importantes en materia electoral, reformas entre las que se incluye la ciudadanización de los órganos electorales, las cuales se incorporaron anhelando dotar de credibilidad a las instituciones electorales.

B) Las reformas ciudadanizadoras

Las circunstancias que propiciaron la reforma electoral de 1993-1994 fueron diversas. En primer lugar la creciente inconformidad contra el régimen político, pues el aumento constante de los conflictos pos-electorales, tan generalizados durante el salinismo (Guanajuato y San Luis Potosí, 1991; Michoacán, 1992; Mérida, 1993), habían manchado la imagen de las autoridades electorales que se cubrían con el discurso de la transparencia y credibilidad. Otro de los de-tonadores de la reforma de 1994 fueron los asesinatos de perredistas18 y el levantamiento del EZLN en Chiapas, movimiento que exigía, entre sus demandas, democracia y justicia.

En consecuencia, el desprestigio del régimen priísta exigía una reforma elec-toral más equitativa para los partidos políticos. En razón de ello, y ante la preocupación de lo que podría ocurrir en las elecciones federales de 1994, el régimen se vio forzado a pactar con los partidos políticos; sin embargo, descartó al PRD. Fue así como surgió esta reforma que, no obstante, permitió a la oposi-ción acceder al Senado, con la desventaja de la sobrerrepresentación priísta que le aseguraba el control de la Cámara a este partido.

El 24 de septiembre de 1993 se publicó la reforma al Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales (Cofipe) que no tuvo gran trascen-dencia, puesto que ocho meses después se publicó otra reforma que sí modificó aspectos importantes de la legislación en la materia. Con ausencia del PRD, esta reforma se negoció con los otros partidos y en ella se eliminó la cláusula de

18 En 1988, 12 muertos; en 1989, 30; en 1990, 66; en 1991, 24 asesinatos; en 1992, 60, y en 1993, 50. Fue la Comisión Nacional de Derechos Humanos, por iniciativa del grupo parlamentario del PRD, quien hizo esta importante publica-ción. Las entidades federativas que se distinguen por mayor número de asesinatos son: Michoacán (68), Guerrero (55), Oaxaca (39), Puebla (23), Morelos (14) e Hidalgo (12). Las razones de estos asesinatos han sido políticas y fueron provocados principalmente por priístas. Al respecto véase En defensa de los derechos humanos. Un sexenio de violencia política, México, Secretaría de Derechos Humanos, 1994. Curiosamente, entre las entidades con mayor número de asesinatos figuran precisamente tres de las que integran la IV circunscripción electoral plurinominal.

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gobernabilidad;19 se eliminó la autocalificación de diputados, senadores y asam-bleístas; se legisló el financiamiento público y privado y el acceso a los medios de comunicación, pero entre sus inconvenientes figuran los candados (artículo 54 constitucional) que impiden la representación política congruente con los votos obtenidos por los partidos políticos, así como candados para formar coaliciones y de esta manera evitar lo ocurrido en 1988 cuando se conformó un importante frente opositor. Por lo que respecta a la ciudadanización, se aumentó el número de consejeros ciudadanos en los consejos locales y distritales y se modificó la forma de designar a los consejeros; no obstante, la Secretaría de Gobernación siguió presente en el máximo órgano electoral.

De esta forma, la ciudadanización de los organismos electorales se dio en la reforma constitucional de 1994, aunque con sus debilidades, lo que generó opi-niones polarizadas respecto a la eficacia del Instituto Federal Electoral, porque se siguió cuestionando su transparencia e imparcialidad respecto de los procesos electorales. No transcurrirían ni dos años para que, tras la presión opositora, nuevamente se negociara otra reforma política.

En el discurso de la toma de posesión como presidente de la República, el doctor Ernesto Zedillo habló de realizar una reforma electoral definitiva;20 sin embargo, desde mayo de 1995 las principales fuerzas políticas acordaron que los temas de la agenda para la reforma política serían los siguientes: reforma electoral, reforma a los poderes públicos, federalismo, comunicación y partici-pación ciudadana.

La temática política contemplaba la discusión panista acerca de la autono-mía del Instituto Federal Electoral, pues este partido planteaba que los poderes Ejecutivo y Legislativo no permitían la autonomía del IFE. Se cuestionaba si los derechos políticos también formaban parte de los derechos fundamentales.

Problemas derivados de una justificada inconformidad respecto a la trans-parencia y credibilidad de los procesos electorales amenazaron la búsqueda del consenso entre los diversos actores políticos; en consecuencia, algunos de éstos decidieron retirarse de la mesa de negociaciones, por ejemplo el PAN, como reac-ción al descontento por el fallo emitido por el Tribunal Estatal Electoral y los conflictos pos-electorales en Huejotzingo.

No obstante, los actores políticos regresaron a la mesa de negociaciones en mayo y julio de 1995, incorporándose al proceso de la reforma político-electoral con lo pactado en los Acuerdos de Bucareli. En abril de 1996, la Secretaría de Gobernación y las dirigencias del PRI, PRD y PT concluyeron las negociaciones de la

19 Fue aprobada con el entonces presidente Miguel de la Madrid.20 Pronunciamiento muy cuestionable, pues es obvio que ninguna reforma puede ser definitiva.

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reforma electoral, conocida también como Acuerdos de Bucareli o Acuerdos de Barcelona.

El Poder Legislativo expidió el decreto en noviembre de 1996, que reformó, adicionó y derogó distintas disposiciones del Cofipe, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, del Código de Defensa Social para el Distrito Federal en Ma-teria de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y se expidió la Ley General del Sistema de Medios de Impug-nación. De cualquier manera, la negociación no fue del todo exitosa a conse-cuencia de dos temas espinosos para el PRI: las coaliciones y el financiamiento público a los partidos políticos.

Los actores políticos participaron en la realización de veintisiete modificaciones a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y ochenta reformas sustanciales al Cofipe. Por lo que respecta al tema que nos ocupa, la reforma al artículo 41 constitucional eliminó la figura del Poder Ejecutivo dentro de la or-ganización electoral:

[...] la organización de las elecciones federales es una función estatal que se realiza por medio de un organismo público, autónomo, denominado Instituto Federal Elec-toral (IFE).

El organismo será autoridad en la materia, independiente en sus decisiones y funcionamiento y profesional en su desempeño. El Consejo General será su órgano superior de dirección y se integrará por un consejero presidente y ocho consejeros electorales, y concurrirán con voz pero sin voto los consejeros del Poder Legislativo, los representantes de los partidos políticos y un secretario ejecutivo. El consejero presidente y los consejeros electorales se elegirán por el voto de las dos terceras partes de los miembros de la Cámara de Diputados, a propuesta de los grupos par-lamentarios.

En ese sentido, la reforma de 1996 puso fin a la intervención directa del Eje-cutivo en la toma de decisiones del órgano central; éste, se dijo, fue uno de los triunfos del proceso ciudadanizador.

3. Ciudadanización y democracia. La falsedad del discurso

Han transcurrido suficientes años como para evaluar la eficacia del proceso ciudadanizador y su desempeño en la calidad de los procesos electorales. Para empezar, diremos que la misma reforma que incorporó esta figura, desde un

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inicio, generó opiniones polarizadas respecto a su pertinencia. Ciertamente, es obvio que en cualquier proceso electoral sólo pueden participar los que tienen la calidad de ciudadanos,21 de manera que ciudadanizar a la institución encargada de organizar las elecciones era una tautología discursiva, con pretensiones de legitimación.

Pero el discurso planteaba algo distinto, pues por ciudadanización se enten-día la incorporación de ciudadanos sin ninguna inclinación partidista que garan-tizaran limpieza y transparencia en los procedimientos para renovar los poderes de elección popular; el problema es si realmente existe este tipo de ciudadanos. La mayor parte de los enfoques plantean que todos tenemos una posición.

El resultado es que hasta hoy se sigue cuestionando la transparencia y la imparcialidad de los procesos electorales, fundamentalmente porque en nuestro país son frecuentes los conflictos pos-electorales y porque rara vez el perdedor de la contienda política acepta apaciblemente los resultados. Pero desde la reforma que ciudadanizó al IFE había quienes opinaban que la ciudadanización de los organismos electorales sólo era un recurso ideológico y retórico que buscaba ocultar la crisis de nuestro régimen político.22

Finalmente, las reformas ciudadanizadoras cumplieron el objetivo: legitima-ron a los triunfadores de las elecciones de 1994, 1997, 2000 y 2003; aunque en la elección federal de 2006 ocurrió algo distinto, pues el discurso se vino abajo. Los resultados polarizaron la opinión respecto a la legitimidad de los triunfado-res. Así, quedaba claro que ciudadanizar los órganos electorales no implicaba, en absoluto, mejorar la calidad de la democracia en México. Por lo que respecta a la elección federal de 2009, trajo a colación los efectos de los comicios federales de 2006, pues el abstencionismo y la anulación del voto alcanzaron cifras históricas, lo cual refleja que la credibilidad de la ciudadanía continúa a la baja.

Si bien la alternancia tiene un especial significado para el modelo democráti-co, la verdad es que las elecciones han preservado los mismos vicios que fueron acuñados durante el reinado del PRI: aún no tenemos un padrón plenamente confiable; todavía se compran y venden los votos; se roban, desaparecen o em-barazan las urnas; se queman los paquetes electorales; se utilizan los recursos públicos para promover candidatos; se pierden las boletas electorales; hay ratón loco, carrusel, banderilla, operación tamal, etcétera.

21 La calidad de ciudadano otorga al individuo común la oportunidad de participar de los asuntos públicos, de ejercer realmente sus derechos políticos mediante una forma activa y dar sentido a su existencia dentro del Estado, con la posibilidad de hacer cambios al Estado mismo cuando las políticas que éste entraña no le favorecen.22 CANSINO, César (coord.), Después del PRI. Las elecciones de 1997 y los escenarios de la transición en México, México, CEPCOM,1998.

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En este contexto, los consejeros electorales son ciudadanos porque cumplen con los requisitos que exige el Estado; asimismo, todo proceso electoral está ciudadanizado, pero no todos los funcionarios electorales asumen una posición imparcial durante las deliberaciones del órgano electoral al cual pertenecen. Así que si hemos conservado los mismos vicios que identificábamos durante la hegemonía priísta, no es casual que hoy la ciudadanía siga desconfiando de la organización de las elecciones y, en particular, de los consejeros electorales, porque al menos los de los órganos centrales son propuestos por los partidos políticos y hay quienes no dejan los colores antes de entrar a una sesión en la que se tomarán acuerdos que pueden beneficiar o perjudicar los intereses del partido que los propuso.

4. Conclusiones

En el nuevo constitucionalismo latinoamericano, la ciudadanización ha sido en-tendida como uno de los aspectos que favorece la democratización del sistema político; sin embargo, no todos los países han asumido el mismo enfoque, pues, como se ha señalado, la ciudadanización de los organismos electorales fue uno de los temas que comenzó a discutirse intensamente después del proceso elec-toral de 1988, y que fue aprobado en la reforma constitucional de 1994, aunque con sus reservas, pues —como sabemos— la desincorporación del secretario de Gobernación en la estructura institucional electoral fue retrasada dos años más. Así, transcurridos catorce años del hecho, notamos que los índices de confianza y credibilidad de la institución encargada de organizar los comicios van a la baja, sobre todo por los resultados de la elección federal de 2006, lo cual denota el escaso interés de un gran sector de los ciudadanos hacia la vida pública; de tal forma, este artículo analiza los principales tópicos derivados de la ciudadaniza-ción de los órganos electorales que giran en torno a nuestra democracia.

Pese a que durante años se sostuvo la idea de que la ciudadanización mejo-raría la calidad de los procesos electorales, en realidad éstos no mejoraron, pues la cultura política no cambió; por el contrario, la ciudadanización incorporó otro tipo de burocracia que se integró con la finalidad de legitimar a un régimen tan desprestigiado. Pero el modelo ya se agotó.

La presión cada vez más constante en los últimos años fue determinante para ciudadanizar los organismos electorales, aun cuando no se haya obtenido el re-sultado deseado respecto a la credibilidad y transparencia en los procesos electo-rales, pues con todo y ciudadanización se puede observar que siguen existiendo los mismos problemas que afectaban fuertemente la confianza ciudadana, como

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es el caso de prácticas ilegales que, en conjunto, pueden ser indicadores de un fraude electoral.

La elección federal de 2006 puso en evidencia el fracaso de la ciudadaniza-ción de los órganos electorales, y la elección intermedia de 2009 nos deja claro que cualquier reforma es insuficiente frente a la pérdida de legitimidad.

Entonces, el discurso adoleció, desde el principio, de un problema de origen al plantear que la ciudadanización de los organismos electorales mejoraría la calidad de la democracia en México, en lugar de difundir la necesidad de que cada ciudadano participara activamente en la vida pública, incluyendo el ámbito de los procesos electorales.

Una verdadera ciudadanización tiene que pasar por un proceso de desapren-dizaje de conductas negativas que empañan los procesos electorales y que se convirtieron en hábitos cotidianos; sólo así se podrán inculcar otro tipo de valo-res, entre ellos el de la participación. Además, la conciencia ciudadana también puede construirse desde la propia comunidad, para lo cual los ciudadanos deben conocer y ejercer plenamente sus derechos políticos, para así influir en la vida política del país.

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A R T I C U L O

* Recibido: 10 de marzo de 2010. Aceptado: 5 de mayo de 2010. ** Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.([email protected]).

RESUMENEn el presente artículo se analiza el sistema de representación desde su origen y desenvolvi-miento hasta los tiempos que vivimos en la pri-mera década del siglo XXI. El análisis incluye la perspectiva sociológica y la jurídica. Se plantea el papel que han jugado los partidos políticos y la forma en que han contribuido a la formación y operación de los órganos de representación, para llegar hasta el momento actual en el que compiten otras organizaciones sociales con los partidos políticos, produciendo en ellos un des-gaste y un grado de deslegitimación. Se estudia el concepto de espacio público y las candida-turas independientes que pueden surgir con apoyo en las organizaciones de la sociedad civil (OSC’s) y con la red de Internet.

PALABRAS CLAVE: Democracia representativa, intermediación, Estado, sociedad civil, organi-zaciones sociales, partidos políticos y espacio público.

ABSTRACTThe representation system is analyzed from its origins and its unwrapping until the times that we live now; in the first decade of the XXI cen-tury. The analysis includes the sociological and legal perspective. The analysis establishes the role that the political parties have played and the way that the representative branches ope-rate in order to reach the actual moment where they compete with other social organizations, and political parties that produces in them a tiredness until the point of delegitimization. It is studied that the public space and the inde-pendent candidate’s concept could emerge as an aid for the organizations in the civil society (OSC’s) and the Internet.

KEY WORDS: Representative democracy , in-termediation, state, civil society.

CRISIS DE LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA*REPRESENTATIVE DEMOCRACY CRISIS

Francisco José Paoli Bolio**

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Sumario1. Introducción: el origen de la representación2. Significado básico de la representación política3. Desgaste del sistema de representación4. El espacio público5. Candidaturas ciudadanas o independientes

1. Introducción: el origen de la representación

La representación es una figura jurídica que ya contemplaba el derecho romano y era de dos tipos: legal y voluntaria. La primera se aplicaba ante la incapacidad de las personas de valerse por sí mismas y la ley les designaba un representante; casos típicos de esta representación eran el curador para personas enajenadas (curator furiosi) o el de los infantes (tutor pupilli). El representante voluntario obedecía un mandato y éste se generaba cuando una persona con plena capaci-dad jurídica se hacía sustituir por otra para celebrar un acto con efectos legales o para gestionar la celebración de un asunto jurídico. El que realizaba la gestión se denominaba mandatario. La representación en Roma también se practicaba mediante el procurator, que administraba los bienes de un ciudadano, o bien acudía a juicio en nombre de otro, para defenderlo.1

El sistema de representación política se gesta a partir de las fórmulas re-conocidas por el derecho civil.2 Mediante la fórmula representativa se produce una fórmula que va del derecho privado al derecho público. En ella se abre la posibilidad para que una persona pueda actuar en nombre de otra, teniendo las acciones del representante plenos efectos jurídicos como si las hubiera realizado el representado. Los representantes de personas o de grupos tienen que sujetarse a lo que un mandato expreso les autorice. Quien ha otorgado la representación puede retirarla en el momento que lo decida, revocándolo. Los representantes para la gestión de asuntos públicos tienen como antecedente la práctica que rea-lizaron las órdenes religiosas y los estamentos en la última etapa del Medioevo. En el sistema de representación de grupos o sectores sociales que se gesta en esa época hay un elemento básico: se deposita la confianza del grupo en el repre-

1 Cfr. SANTA CRUZ TEIJEIRO, José, Instituciones de derecho romano, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1946, pp. 151-154.2 El Diccionario Electoral (Costa Rica, Centro Interamericano de Asesoría y Promoción Electoral (CAPEL)-IIDH, p. 613) señala: “La fundamentación teórica de la representación es tomada del derecho privado que pronto va a tener aplicación en las asambleas estamentales”.

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C R I S I S D E L A D E M O C R A C I A R E P R E S E N T A T I V A

sentante. Hay que agregar que la representación se hacía para eventos o periodos definidos, como eran los concilios o la participación en consejos señoriales.3

Poco a poco se fueron integrando en diversas monarquías europeas consejos o Parlamentos que dieron acceso a miembros con una pluralidad limitada, en los que predominaban los representantes de los grupos más poderosos y ricos de las sociedades posmedievales. Eran cuerpos colegiados de consejeros que represen-taban a los señores y dignidades eclesiásticas. Paulatinamente se incorporaron a estos consejos representantes de las ciudades libres, comerciantes, artesanos y trabajadores libres que conformaban la burguesía naciente.

Los burgueses, habitantes de las ciudades libres que se fueron formando al margen de los feudos, acabaron arrancando el poder a la aristocracia, cuando se aceptó que los Parlamentos fueran integrados por medio de elecciones. Este es el punto de partida del sistema representativo público. Más adelante, cuando empezaron a integrarse representantes de grupos de artesanos, campesinos y trabajadores asalariados, la burguesía ideó fórmulas restrictivas para mantenerse como grupo dominante en los nacientes Parlamentos: estableció reglas para que sólo pudieran elegir representantes y para ser electos como tales los ciudada-nos varones que tenían propiedades y/o negocios que les proporcionaban una renta anual. Se abría la posibilidad de representación con procedimientos que restringían el sufragio a un círculo de rentistas varones, mayores de edad, que se conocen como elecciones censitarias porque sólo un reducido número que se re- gistraba en un censo de electores podía elegir y ser electo para formar parte de un órgano colegiado que analizaba asuntos públicos y recomendaba al príncipe o monarca, que era el soberano, ciertas medidas o decisiones.

Con el tiempo, la base de electores creció durante el siglo XVII, y a finales del XVIII, con la Revolución Francesa, viene un momento de avance no sólo cuantita-tivo sino cualitativo, en el que el pueblo aparece como protagonista y reclama su derecho a ser representado: la representación tiene entonces una metamorfosis y abandona el esquema del derecho privado, convirtiéndose en una representa-ción más amplia y libre. Esto pudo ocurrir al haberse derrocado a la monarquía y establecido la República, donde el soberano era el pueblo, originándose una nueva relación que ya no era la de la relación mandante-mandatario, que debía sujetarse a una prescripción imperativa, sino que se forjaba un nuevo tipo de relación, que era pública y general, entre gobernantes y gobernados.4 En los Estados nacionales en los que la monarquía subsiste, la soberanía no pasa al

3 El Diccionario de la Lengua Española, en la primera definición del término estamento, refiere el antecedente men-cionado de la representación política: “En la Corona de Aragón cada uno de los estados que concurrían a las Cortes; y eran el eclesiástico, el de la nobleza, el de los caballeros y el de las universidades o municipios”.4 El “mandato imperativo” era un acuerdo para que los representantes en los consejos o Parlamentos obraran de

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pueblo como en la Francia revolucionaria, sino que se deposita en la nación. Sin embargo, la nación está conformada por muchos ciudadanos más que en el periodo anterior.

Otro cambio cualitativo fue que los mandatarios tenían que interpretar la vo-luntad de sus electores y no sólo recibir un mandato imperativo, o como lo dijo CONDORCET a la Convención francesa: “Como mandatario del pueblo, haré lo que crea más conforme a sus intereses […] el primero de mis deberes para con él es la independencia absoluta de mis opiniones”.5 Con esta argumentación se superó el llamado mandato, que constreñía a opinar y votar lo que el grupo mandante había decidido a priori, y que era propio del derecho civil, sino que se establece como derecho público de los mandatarios el usar su criterio para debatir y llegar a acuerdos con libertad de conciencia, convirtiéndose este mandato político en una institución de derecho público. Lo que se estableció con esta justificación originariamente por los revolucionarios franceses fue el “mandato represen-tativo”, que fue consagrado primero en la Ley del 22 de diciembre de 1789 y después en la Constitución de 1791. Años más tarde, en España se recogería en el artículo 100 de la Constitución de Cádiz (1812); en esta última, como en otras monarquías que se autodefinen como limitadas, la soberanía se hace residir en la nación. Concluye así el periodo de las monarquías absolutas y se abre el de las constitucionales, en las que el poder se divide.

El sistema de representación se crea y desenvuelve en una primera etapa sin la presencia de los partidos políticos. Lo que surgió para integrar los órganos cole-giados de representación, que consistentemente se fueron llamando y haciendo Parlamentos en la discusión, el conferimiento y el acuerdo, fueron candidatos que se registraban para participar en los comicios con el apoyo de un número significativo de ciudadanos que los avalaban. Los representantes electos eran di-rigentes naturales que provenían de diversos sectores de la sociedad: campesinos, artesanos, trabajadores, comerciantes; desde luego se mantenían en los cuerpos de representación los estamentos, que eran integrados por terratenientes, per-sonas acaudaladas y eclesiásticos. En varios países, estos últimos se ubicaban en las llamadas cámaras altas. Donde prevalecieron las monarquías, el monarca podía designar la totalidad o una parte importante de los integrantes de estos colegios estamentales.

Los partidos se empiezan a formar en los Parlamentos, especialmente en las cámaras de representantes populares, que en su mayoría se denominaron

acuerdo con disposiciones precisas que el grupo mandante les estipulaba, a la manera que se hacen los mandatos privados, aunque en esos cuerpos colegiados se trataban asuntos públicos.5 Citado en el Diccionario Electoral, cit., p. 615.

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diputados. Una vez que se encuentran en su seno los representantes electos, se identifican y agrupan por los intereses que buscan defender. La identificación no se da sólo por los intereses económicos, sino por los grupos religiosos o étnicos a los que pertenecían, a su nivel educativo, a sus profesiones y a sus regiones, para mencionar los lazos o vínculos principales con los que se agrupaban los representantes. A partir de su vinculación, que los identificaba como grupos de parlamentarios, se empezaron a desarrollar los partidos políticos, que fueron mal vistos por varios siglos y que sólo se aceptan claramente hasta el siglo XIX. El primer gran estudioso de los partidos modernos, Maurice DUVERGER, dice al respecto:

El mecanismo general de esta génesis es simple: creación de grupos parlamentarios, en primer lugar; en segundo lugar, la aparición de comités electorales y, finalmente, establecimiento de una relación permanente entre estos dos elementos. En la prác-tica, la pureza de este esquema teórico es alterada de diversas maneras. Los grupos parlamentarios han nacido generalmente antes que los comités electorales: en efecto, ha habido asambleas políticas antes de que hubiera elecciones.6

Me interesa destacar que en las entidades colectivas de representación, llá-mense consejos, cortes o Parlamentos, se dan verdaderas asambleas deliberativas en las que se discuten los principales asuntos públicos. Estas asambleas recogen, desde un principio, distintos núcleos de parlamentarios, que son considerados “facciones” que debaten y se oponen entre ellas. Esto había ocurrido también, como recuerda el propio DUVERGER, tanto en el Senado romano o en la Dieta de la antigua Polonia como en otros colegios públicos de la Antigüedad. La ideología o doctrina, que es un factor de unión de los grupos parlamentarios y de cohesión de los partidos, aparece después.7

2. Significado básico de la representación política

En el absolutismo, el representante permanente e irrevocable de los intereses ge-nerales era el monarca. Por eso era el soberano. Él transmitía a sus descendientes esa representación, que era en realidad la autoridad suprema. Se trataba de una atribución divina al soberano de la representación de los intereses gene-rales de una comunidad. Contra ese tipo de justificación de la representación

6 DUVERGER, Maurice, Los partidos políticos, México, Fondo de Cultura Económica, 1965, p. 16.7 “En algunos países, los primeros grupos parlamentarios fueron, de este modo, grupos locales que se transformaron posteriormente en grupos ideológicos” (idem).

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general de los soberanos absolutos reaccionan los principales pensadores de la Ilustración. Esta capacidad para generar la representación se transfiere, en las monarquías limitadas y en las repúblicas, a la nación, como un primer paso, y después al pueblo, que pasa a tener la mayor parte de los electores.

De acuerdo con Giovanni SARTORI hay tres tipos de representación de un ente colectivo: jurídica, sociológica y política. En la primera, los actos del represen-tante son imputados a la comunidad, sector o grupo que representa. La socioló-gica hace referencia a la identidad, porque el grupo está vinculado a una región, a una profesión, clase social o religión, o bien comparte una ideología en la que se mezclan elementos de varios tipos (regional y religioso, por ejemplo). En la política, el representante es elegido y debe actuar de conformidad con los intere-ses y valoraciones de la ciudadanía que lo sostiene, para mantener su confianza. En los sistemas representativos de la actualidad hay una mezcla de los tres tipos de representación.8

El sistema de representación política permitió que se desarrollaran los sistemas democráticos en sociedades que se fueron ampliando en tamaño y complejidad; la democracia directa del ágora griega no podía funcionar en ellas. Los sistemas representativos lograron paulatinamente la confianza de la ciudadanía, que se percató de cómo los órganos de representación pusieron límites a la autocracia de la monarquía absoluta y posteriormente de los gobiernos autoritarios.

Si la representación privada se refiere a que la voluntad de un individuo, o bien la decisión de un grupo mandante, se pone en manos de un representante o mandatario, la representación política supone que la voluntad del pueblo soberano es la que se deposita en un órgano de representación del Estado, que puede ser del Ejecutivo o del Legislativo. En algunos países también se elige a los miembros del Poder Judicial. El proceso de representación supone una ficción jurídica que presume que la voluntad popular, o general en términos de ROUSSEAU, no es algo explícito, sino que es interpretada por el conjunto de representantes que deliberan y aprueban por el más amplio consenso posible.

La ficción o convención, que es una técnica jurídica aceptada en general e instrumentada en la ley, puede pensarse como una derivación de la voluntad del pueblo a sus representantes; pero también puede ser vista como atribuida mediante alguna forma de convención (contrato social, al que se refieren HOBBES y ROUSSEAU). El jurista político Georges BOURDEAU la ve como una atribución y no como una derivación: “Yo digo atribuir y no derivar una voluntad: en la óptica tradicional, el grupo es una abstracción y como tal no podría encerrar una vo-luntad. Es preciso, pues, que personalidades reales formen un querer y que en el

8 Cfr. SARTORI, Giovanni, Elementos de ciencia política, Barcelona, Ariel, 2000.

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mismo momento, la colectividad lo reconozca por suyo. Esa mutación se realiza por la representación”.9

Los sistemas de representación se consolidan una vez que se instaura una democracia de partidos. Éstos son entonces los principales instrumentos para gestionar la integración de los órganos de representación. Los partidos tienen una actuación creciente en la segunda mitad del siglo XIX y van mostrando su capacidad para agregar las demandas de los ciudadanos, agruparlas y proponer-las al Estado, para que éste las atienda. Ésta es la caracterización fundamental de los partidos: la de ser intermediarios confiables entre la sociedad y el Estado, que plantean de manera ordenada, legal y pacífica, las demandas sociales. Ésa es su argumentación principal para justificar racionalmente su acceso al poder del Estado, y tratar de resolver las demandas sociales en la forma que lo señalan sus diversas plataformas programáticas, sea por la vía de las políticas públicas que implementan desde el Ejecutivo, o bien por la fuerza de leyes obligatorias que establecen reglas de comportamiento, límites a las capacidades de la autoridad, autorización para realizar y aun para estimular actividades que favorecen al conjunto social.

Los partidos empiezan a ser reconocidos como promotores de intereses gene-rales en una nación y de su orden legal, que regula la contienda entre ellos para garantizar su llegada al poder por medio de elecciones periódicas, equitativas y pacíficas. A través de esos procesos se integran los órganos de representación de los poderes Ejecutivo y Legislativo. Queda atrás una larga época en la que eran vistos como facciones.10

En realidad, los partidos se convierten en el principal instrumento para confor-mar la representación y se van haciendo cada día más necesarios para organizar un sistema democrático representativo. Esto da lugar a la constitucionalización de los partidos políticos, que es el proceso en el que las normas supremas de los diversos países, después de la Segunda Guerra Mundial, los definen en sus textos y establecen las pautas para su organización, reconocimiento y financiamiento. En México, los partidos políticos fueron definidos y regulados en la Constitución Política en 1977.

En la Alemania de las últimas décadas del siglo XX se gesta el Estado de par-tidos, que “es el resultado de la articulación e interacción entre el sistema de

9 La Democracia, Barcelona, Ariel, 1965, p. 42. 10 La forma en que podemos diferenciar si un partido es una facción o un partido moderno es su defensa de los intereses generales de una nación. Cuando defiende o promueve sólo los intereses de un grupo, o tiene una posición sectaria en la que se pone su ideología, o las posiciones del sector social, clase o grupo que representan, son faccio-nes. El descrédito de los partidos, en alguna medida importante, se da porque sectores importantes de la población los ven como sectas o claramente inclinados a favorecer intereses oligárquicos.

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partidos y el sistema estatal”.11 El Estado de partidos representa una situación estable en la que la ciudadanía reconoce en los partidos una capacidad para llevar sus demandas más generales al Estado y gestionar que éste las atienda, y cree los órganos e instituciones capaces de procesarlas satisfactoriamente.

3. Desgaste del sistema de representación

El sistema de representación ha venido perdiendo eficacia y, sobre todo, con-fianza de la ciudadanía en sus representantes. He destacado desde el principio de este trabajo que la confianza es un elemento básico sobre el que descansa el sistema representativo. Hay diversos factores que permiten explicar el desgaste de los sistemas representativos. Enunciaré algunos que parecen fuentes de ero-sión del sistema representativo:

1) La desigualdad de las sociedades, es decir, el acceso muy diferente de los distintos sectores de la población a los bienes de la cultura, la riqueza y el poder, es tal vez el factor más poderoso en el recelo que los menos favo-recidos desarrollan contra los más ricos y poderosos. Los primeros quedan subrepresentados, o mal representados, mientras los segundos dominan claramente en los órganos de representación.

2) La organización de los Estados se ha hecho muy compleja y la ciudadanía ignora en gran medida cómo operan sus órganos, cómo se llevan a cabo intrincados procedimientos y quiénes son los funcionarios o empleados que toman las decisiones. Esta complejidad se presta a que los burócratas realicen actos de corrupción, cohecho y hasta extorsión de los ciudadanos. Este fenómeno ha impulsado una desconfianza creciente en los sistemas representativos, que con frecuencia favorecen o refuerzan los intereses de los privilegiados.

3) El incremento de la conciencia ciudadana con la ampliación de los sistemas educativos dota a la población de una capacidad creciente de organización para defender sus derechos y ampliarlos. En una primera etapa, la tendencia es agruparse en partidos políticos de comités y de cuadros, en términos de DUVERGER; después en partidos de masas. En los partidos en general, pero muy marcadamente en las organizaciones políticas de masas, se da un pro-ceso de oligarquización. En esa situación han caído sindicatos y partidos que reúnen a asalariados, artesanos, campesinos y pequeños propietarios.

11 GARCÍA-PELAYO, Manuel, El Estado de partidos, Madrid, Alianza Editorial, 1996, p. 11.

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Este proceso fue denunciado desde principios del siglo XX por Robert MI-CHELS, en su famoso libro Los partidos políticos.12 La tesis principal de MICHELS es que, conforme pasa el tiempo, en todas las organizaciones, pero particularmente en los sindicatos y los partidos, se forman oligarquías que se separan de las bases y en forma creciente defienden no los derechos de ellas, sino sus propios intereses, para lograr posiciones de privilegio. Este proceso de oligarquización es profundamente antidemocrático y trae des-crédito a los partidos, que son los principales instrumentos para integrar la representación nacional. Las burocracias partidarias se convierten en el principal factor de decisión al interior de sus organizaciones, acumulando un poder incontrastable. Estas burocracias se entienden cada vez mejor con los factores reales de poder, que hoy en día llamamos “poderes fác-ticos”. De esa manera, la partidocracia que se gesta por los procesos de oligarquización y su alianza con los poderes fácticos gestiona una repre-sentación poco confiable.

4) Los medios de información masiva (mass media) han venido jugando un papel político cada vez mayor en las sociedades contemporáneas. La inter-mediación entre la sociedad y el Estado, para plantear las necesidades de ésta y las demandas o reivindicación de derechos, la han asumido en gran medida los medios informativos, particularmente la radio y la televisión. En principio no parece inadecuado que los medios divulguen las demandas sociales, pero indudablemente están desplazando a los partidos y a los políticos profesionales, que tenían esa tarea como algo fundamental. Los medios los han sustituido y desdibujado. Pero sobre todo los han despres-tigiado, en parte con razón, porque refieren los procesos de burocratiza-ción, oligarquización y corrupción que se dan en ellos. Pero también han impulsado el desprestigio y el descrédito de la política y de los políticos, para quedar en la práctica como los intermediarios hegemónicos entre la sociedad y el Estado. Algunos medios incluso han encontrado formas de incorporar en los órganos de representación a sus seguidores; compran a políticos con favores, influyen de manera importante para lanzar candida-turas o para cohibirlas y desautorizarlas.

Éstos son algunos de los factores principales que han contribuido a la erosión de la democracia representativa y al descrédito de los partidos y de los políticos.

En parte, esta pérdida de confianza se ha superado con la creación de ins-trumentos de democracia semidirecta, como el referéndum, el plebiscito o la

12 Este libro fue publicado por primera vez en 1915.

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iniciativa ciudadana. También se ha buscado en diversos países abrir una serie de formas de participación ciudadana en las decisiones públicas: rendición de cuen-tas, leyes que obligan a la transparencia en el uso de recursos públicos y en el manejo de la administración pública en general y, finalmente, el establecimiento de responsabilidades a los servidores públicos que no cumplen adecuadamente con las tareas que les asigna la ley. Esto es lo que Norberto BOBBIO ha llamado la extensión de la democracia.13 Estas circunstancias diversas permiten señalar que el desgaste del sistema representativo varía mucho en las distintas naciones. En Europa, Estados Unidos y Canadá la erosión es menor, aunque también se está dando. En los países de América Latina, en cambio, la crisis es mucho mayor. En algunos países se ha llegado a la destrucción de los sistemas de partidos y han surgido liderazgos unipersonales que hacen involucionar las democracias a sistemas autoritarios.

4. El espacio público

En la actualidad, una forma de advertir la crisis de los sistemas representativos es considerando la nueva forma en que se están organizando las sociedades modernas. Sus grupos más dinámicos se han planteado empezar a ocupar un espacio público que antes sólo fue ocupado y controlado por las autoridades del Estado. Estos grupos buscan primariamente participar en las decisiones sobre asuntos de interés general para la sociedad. Presentaré un acercamiento mayor al concepto de espacio público y a la acción que se desarrolla por la sociedad civil organizada.

Los filósofos sociales y los sociólogos han trabajado con profundidad, du-rante las dos últimas décadas del siglo XX, el concepto de espacio público.14 La investigadora Nora RABOTNIKOF analiza los tres sentidos que se asocian al vocablo “público” y que gloso a continuación por considerar que son muy importantes para definir la democratización del espacio público:

1) Se vincula en primer término con interés o utilidad común y general, en contraposición con los ámbitos individual y particular.

13 Cfr. El futuro de la democracia, México, Fondo de Cultura Económica, 1986, especialmente el capítulo denomina-do “Democracia representativa y democracia directa”.14 Véase el estupendo libro de RABOTNIKOF, Nora, En busca de un lugar común. El espacio público en la teoría política contemporánea, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Filosóficas, 2005. En este trabajo, la autora revisa el con-cepto de espacio público como se ha venido perfilando desde el ágora griega, la de los romanos, la conceptualización de la ciudadanía de Emmanuel KANT, y lo que han definido en la teoría política moderna Reinhart KOSELLECK, Hannah ARENDT, Jürgen HABERMAS y Niklas LUHMANN.

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2) Lo público es lo que ven o conocen claramente todos, lo ostensible y ma-nifiesto, por contraposición a lo oculto, velado, secreto. Una cuestión es pública cuando es sabida o conocida ampliamente: “lo privado, en este caso, hará referencia a lo que se oculta, se preserva o se sustrae a la mirada de la comunidad […] El principio de publicidad recogerá básicamente esta segunda acepción”.15 Si hablamos de la escena pública, decimos que ésta se debe conducir con “transparencia”, y el comportamiento opuesto se concreta en un antónimo que es la “opacidad”.

3) El tercer significado se refiere a lo abierto de lo público, en relación con-trastante con lo cerrado de lo privado. Una información es accesible, por contraposición a la reservada. Si se trata de bienes públicos aludimos a aquellos a los que todos tienen o deben tener acceso libre: circulación, derecho a la defensa legal, sistema de salud, derecho al trabajo, a la edu-cación, etcétera.

Cuando hablamos de un espacio público, los tres sentidos convergen y se complementan.16 El espacio público puede ser visto como el que vincula o rela-ciona a la sociedad civil con el Estado. La sociedad civil entendida no sólo como conjunto de ciudadanos, sino también como organizaciones que alimentan y enriquecen a la sociedad política, integrada por instituciones, partidos, coalicio-nes de gobierno y alianzas parlamentarias.

El espacio público, para Jürgen HABERMAS, es aquel donde se difunde a todos la argumentación política y social para organizar a la sociedad con justicia; es aquel donde se hace uso público de la razón, donde se proponen soluciones para las necesidades de la población, los servicios, las obras públicas, o donde se proponen instituciones para conducir a la sociedad a procesos de elevación humana. En la concepción del pensador alemán, espacio público es la esfera de la mediación entre sociedad y Estado, entre las asociaciones de solidaridad y la estructura institucional. En el espacio público se busca crear un proyecto eman-cipatorio de las personas y de las comunidades, razonando el sentido del poder y promoviendo su distribución mediante la deliberación y la discusión informada. Distribuir el poder, del tipo que sea (económico, social o político), es uno de los elementos fundamentales para democratizar. La nueva manera en que se forma la voluntad ciudadana —que sustituye a la abstracción unificadora que encerraba el concepto de “voluntad general” de ROUSSEAU— es mediante la discusión plural

15 Ibidem, p. 10.16 Dice RABOTNIKOF: “…los tres sentidos que hemos distinguido se asociarán a un ‘espacio’, cuyo lugar conceptual se encuentra ligado de manera problemática a otras dos categorías clave del pensamiento político moderno: Estado y sociedad civil” (ibidem, p. 20).

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y publicitada, que tiende a redistribuir el poder entre los ciudadanos y sus or-ganizaciones. El espacio público busca la integración a partir de la pluralidad y no supone la unidad a partir de propuestas conceptuales como la del contrato social.

Algunos teóricos latinoamericanos lo han visto como el espacio público no estatal. Ese espacio hay que construirlo, y en esa tarea deben trabajar las orga-nizaciones de la sociedad civil (OSC’s), que se han venido abriendo un creciente espacio público en el que tratan de influir y participar en actividades y decisiones que tradicionalmente eran sólo del Estado.17

5. Candidaturas ciudadanas o independientes

Finalmente, quiero vincular el desarrollo de la sociedad civil organizada con la necesidad de mejorar el sistema representativo y lograr lo que BOBBIO llamó ampliación o extensión de la democracia. Esto se puede lograr a través de las candidaturas independientes o ciudadanas que surgen del seno de la sociedad, frecuentemente vinculados a una o varias organizaciones sociales. Éstas se pue-den aliar a los partidos, como ha venido ocurriendo. El defecto que tienen esas candidaturas, cuando son incorporadas a los partidos, es que quedan avasalladas por las burocracias partidarias.

Con el planteamiento de las candidaturas independientes, un buen número de organizaciones sociales podrían quedar representadas en las asambleas le-gislativas, sin tener que alojarse en un partido. Los órganos de representación recogerían una pluralidad en forma más adecuada, reproduciendo en su seno la diversidad social que se ha venido ampliando considerablemente. De esa manera el sistema representativo mejoraría.

El que las organizaciones sociales respalden candidaturas independientes resuelve algunas objeciones que se han hecho a éstas, porque ese respaldo tam-bién puede y debe implicar una responsabilidad de ellas. Hay quien afirma que esas candidaturas son embriones o proyectos de partidos políticos. Creo que eso

17 El concepto de lo público no estatal se ha desarrollado por científicos sociales latinoamericanos a finales del siglo XX. Véase una obra que contiene diversos trabajos que dan cuenta de ese concepto: BRESSER PEREIRA, Luiz Carlos y CUNILL GRAU, Nuria (eds.), Lo público no estatal en la reforma del Estado, Buenos Aires-Barcelona-México, Paidós, CLAD, 1998. En ese trabajo se sostiene: “El fundamento último de lo público no estatal es la construcción de la ciudadanía en su dimensión material y política. Por ende, requiere expresarse en una redistribución del poder político y social. La medida en que esta contribución pueda ser realizada es dependiente de una serie de transformaciones. Muchas de tales transformaciones se refieren expresamente a lo público no estatal. Pero otras, incidiendo en él, lo trascienden. De hecho, requiere un Estado dispuesto a reconocer su responsabilidad sobre el bienestar general, manteniendo un compromiso sostenido sobre aquél y aceptando sus roles redistributivos. Asimismo, requiere de una sociedad respon-sable de sus deberes. Supone, asimismo, un sistema de partidos fuerte y un sistema judicial eficaz” (pp. 53 y 54).

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puede ser cierto sólo parcialmente, porque estoy seguro de que muchas de ellas no conducirán a la formación de un partido, sino que quedarán en la integración del sistema representativo. En los casos en que se formen partidos a partir de candidaturas independientes, bienvenidos serán esos partidos, porque mejorarán el sistema representativo y contribuirán a la toma más responsable de las deci-siones públicas.

Finalmente, quiero destacar que se ha desarrollado muy ampliamente el sis-tema de comunicación a través de redes electrónicas, que impulsan proyectos políticos y también reivindican o defienden derechos humanos con cierta efica-cia. En las últimas elecciones mexicanas tuvimos un movimiento contestatario del sistema representativo a través de la promoción del voto nulo, que alcanzó más de un millón de electores. Un impulso notable a ese movimiento electoral fue promovido por Internet. ��9ROYHU�DO�ËQGLFH�!!

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* Rector honorario del Instituto Internacional del Derecho y del Estado ([email protected]).

RESUMENCon el cierre del último ciclo de gobiernos mi-litares en la década de los años setenta, toda Latinoamérica se dotó de nuevas Constitucio-nes que legitimaban la apertura democrática. Ese proceso renovador ha tenido un punto climático con el nuevo constitucionalismo en desarrollo en algunos países. Ante este pa-norama, la Constitución mexicana de inicios del siglo XX resalta como el documento más antiguo. Este artículo reflexiona acerca de la necesidad de un nuevo pacto constitucional para México.

PALABRAS CLAVE: Constitución mexicana y nuevo constitucionalismo, Constitución mexi-cana y nuevo pacto constitucional.

ABSTRACTWith the closing of the last cycle of military governments in the seventies, Latin America is endowed with new Constitutions that legi-timized the democratic aperture. This renewal process has had a climax with the new consti-tutionalism in development in some countries. Facing this panorama the Mexican Constitu-tion of the early twentieth century stands out as the oldest document. This article reflects on the need for a new constitutional treaty for Mexico.

KEY WORDS: Mexican Constitution and the new constitutionalism, new Mexican Consti-tution and new constitutional treaty.

PROPUESTA DE NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE MÉXICOPROPOSAL OF A NEW POLITICAL CONSTITUTION OF MEXICO

Luis Ponce de León Armenta*

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P R O P U E S T A D E N U E V A C O N S T I T U C I Ó N P O L Í T I C A D E M É X I C O

Sumario1. Presentación2. Justificación de una nueva Constitución3. Exposición general de motivos4. Exposición de motivos por títulos de la nueva Constitución

A) Exposición de motivos del nuevo título primeroB) Exposición de motivos del título segundoC) Exposición de motivos del título terceroD) Exposición de motivos para el título cuartoE) Exposición de motivos del nuevo título quintoF) Exposición de motivos para un nuevo título sextoG) Exposición de motivos del título séptimoH) Exposición de motivos del título octavoI) Exposición de motivos para el título noveno

5. Estructura del proyecto de nueva Constitución política de México

1. Presentación

En el contexto del nuevo constitucionalismo en el mundo y ante la crisis gene-ralizada de México, que tiene expresiones concretas en la inseguridad, la delin-cuencia organizada, el narcotráfico, la impunidad, la corrupción, la pobreza, el desempleo y el cinismo de la llamada clase política, resulta impostergable una nueva Constitución Política de México que deje atrás el gobierno de unos cuan-tos para unos cuantos, por el gobierno de todos y para todos; que deje atrás el vigente orden jurídico lleno de contradicciones y de instituciones ineficientes para arribar a un orden jurídico identificado con el derecho y sus valores: la justicia y la seguridad jurídica; un orden jurídico generador de instituciones caracterizadas por la eficiencia y transparencia. En síntesis, que propicie un solo México para todos los mexicanos y deje atrás los “Estados Unidos Mexicanos del privilegio”.

El año del Centenario de la Revolución y Bicentenario de la Independencia debe constituirse en plataforma de reflexiones y meditaciones para construir la nación que en el pasado y en el presente hemos anhelado la mayoría de los mexicanos.

En mis obras Nuevo pacto nacional1 y Reconstrucción constitucional del Es-tado mexicano2 he sostenido que es erróneo pensar en una nueva Constitución

1 Ponce de León Armenta, Luis, Nuevo pacto nacional, México, Porrúa, Instituto Internacional del Derecho y del Estado, 2005.2 Ponce de León Armenta, Luis, Reconstrucción constitucional del Estado mexicano, México, Porrúa, Instituto Inter-nacional del Derecho y del Estado, 2009.

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con el mismo nombre de nuestro país, denominado “Estados Unidos Mexicanos”, porque nuestro Estado nacional se constituyó con ese nombre, pero también afirmo que sólo con el cambio de nombre de nuestra nación es posible una nue-va Constitución, y el nombre que propongo a esta tierra que nos vio nacer a la mayoría de los mexicanos es el de “MÉXICO”, no sólo por su significado histórico, sino sobre todo porque así se conoce nuestro país en el mundo y por muchos mexicanos, en contradicción con el texto constitucional, el cual se refiere a los Estados Unidos Mexicanos y no al de México.

El cambio de nombre de nuestra nación es importante para lograr la con-gruencia de nuestra identidad con el texto constitucional, pero más importante resulta lograr un nuevo pacto nacional que se sustente en nuestra experiencia histórica en congruencia con nuestras realidades, que se plasme en una nueva Constitución Política de México, que genere nuevas estructuras diseñadas para el desarrollo humano integral y sustentable, el desarrollo económico, el desarrollo empresarial, el desarrollo de los trabajadores, el desarrollo energético, el desarro-llo ecológico, el desarrollo rural, urbano, comercial e industrial, etcétera.

Como puede observarse, junto a la diversidad de alternativas parciales, hay dos grandes alternativas para enfrentar nuestros problemas y resolverlos. La primera puede instrumentarse mediante una reforma constitucional integral, conservándose el nombre de nuestra nación, en los términos del Congreso Na-cional de Reforma Constitucional Integral que se está realizando en el país desde el 5 de febrero y hasta el 20 de noviembre de 2010,3 y del libro Reconstrucción constitucional del Estado mexicano ya mencionado.

La segunda alternativa puede instrumentarse mediante una nueva Constitu-ción Política de México que implique, como ya lo afirmamos, el cambio de nom-bre de nuestro país, para denominarse “MÉXICO” o “REPÚBLICA DE MÉXICO”, dejando atrás la denominación vigente, pero poco usual, de “ESTADOS UNIDOS MEXICANOS”.

En ambas alternativas resulta recomendable la vía del constituyente perma-nente, previa concientización de la sociedad para votar por los candidatos al Congreso de la Unión que adquieran el compromiso de la reforma constitucional que los ciudadanos demandan; el objetivo no es fácil, ya que padecemos de una clase política divorciada de los intereses generales de la nación.

Reiteramos que con base en las nuevas realidades de nuestra nación es proce-dente una nueva Constitución política de México y, en consecuencia, un nuevo nombre para nuestra nación: “MÉXICO”. Señalamos enseguida la justificación ge-neral y la exposición de motivos.

3 Congreso de Reforma Constitucional Integral, disponible en: [email protected].

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2. Justificación de una nueva Constitución

Es justificable en México una nueva Constitución porque los graves problemas nacionales son estructurales; no se pueden resolver superficialmente con palia-tivos y reformas parciales e irresponsables, pues los graves problemas que pade-cemos tienen sus raíces en las deficiencias de un pacto nacional representado por un orden jurídico que ya no funciona. Así, si queremos enfrentar el problema de la inseguridad y el narcotráfico desde sus raíces, tendremos que analizar las causas de la corrupción y la impunidad, y con ellas nuestro sistema educativo, nuestro sistema de seguridad, nuestro sistema de procuración de justicia, nuestro sistema penitenciario, nuestro sistema de rendición de cuentas, nuestro sistema de administración de justicia, nuestro sistema político, nuestro sistema de res-ponsabilidades de los servidores públicos, etcétera, lo que implica un análisis de nuestra Constitución, que se ha alejado progresivamente del interés general de la sociedad por el reformismo constitucional, parcial e irresponsable, impuesto por legisladores que sólo representan a las elites de la corrupción y los privilegios.

Si queremos enfrentar el problema de la pobreza, el desempleo y el subem-pleo, resulta igualmente procedente analizar la estructura y funcionamiento de nuestra Constitución y la normatividad e instituciones que genera; cualquier problema tiene que ver directamente con el vigente pacto nacional que no fun-ciona, y en consecuencia debe sustituirse por uno nuevo.

Con una nueva Constitución se lograría la congruencia entre la norma consti-tucional y la identidad nacional y la congruencia de lo que somos para el mun-do; no es sano que nuestra vigente Constitución se refiera a los Estados Unidos Mexicanos como nombre de nuestra nación, en contradicción con el peso de nuestra historia y nacionalidad, nuestras tradiciones y el uso generalizado del nombre de “México” al interior y al exterior del país. Nos constituimos como na-ción con el nombre de Estados Unidos Mexicanos, que no usamos; ya es tiempo de constituirnos con el nombre de “México”, superando las deficiencias de forma y fondo de nuestra carta magna.

Quien considere que ante nuestros crecientes problemas es una exageración proponer una reforma integral a nuestra Constitución para arribar a una nueva Constitución, lo invitamos a dar lectura de nuestra lacerante realidad en los me-dios de comunicación, que dan cuenta puntual de hechos que se dan y se mul-tiplican por ausencia de normatividad e instituciones eficientes, e identificados con el sentir y el pensar de todos los mexicanos; es muy fácil afirmar que todo va bien en nuestro país cuando lo hacemos desde las esferas de los privilegios.

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La contaminación ambiental avanza a la par con los demás problemas señala-dos. Requerimos una nueva Constitución sustentada en nuestro pasado histórico y en forma directa sustentada en la vigente Constitución, de la cual debemos conservar los contenidos fundamentales de nuestra nacionalidad.

3. Exposición general de motivos

Considerando que el pacto nacional plasmado en nuestra Constitucional Política se ha desviado del interés general de la sociedad por el reformismo constitucional parcial e irresponsable que ha propiciado los graves problemas del país.

Considerando que para enfrentar de forma definitiva e integral los añejos y crecientes problemas del país se requiere de un cambio estructural de nuestra nación y la de todo el orden jurídico y sus instituciones.

Considerando que a la luz de nuestra nacionalidad y su evolución histórica, y en el marco de los 200 años de Independencia y 100 años de Revolución, resulta procedente meditar en torno a nuestros aciertos y desaciertos y lograr una nueva Constitución Política de México; un nuevo instrumento para garantizar a las ge-neraciones por venir un futuro congruente con nuestras grandes potencialidades naturales y humanas.

Considerando que es posible fusionar experiencia y realidad, pasado, presente y futuro en una nueva norma fundamental, es decir, una nueva Constitución para un nuevo Estado mexicano que propicie un solo México para todos los mexicanos, que deje atrás los Estados Unidos Mexicanos del privilegio y las contradicciones para plasmar en la nueva Constitución la fuerza de nuestra nacionalidad y nuestra identidad, empezando con el espléndido y significativo nombre de “México”.

Considerando que una nueva Constitución sólo es posible con el cambio de nombre de nuestra nación, proponemos dar nacimiento constitucional a la República de “México” para todos los mexicanos, y propiciar la congruencia de nuestra identidad nacional con el texto constitucional, actualmente en contra-dicción porque, como ya lo señalamos, conforme al texto constitucional nuestra nación se denomina “Estados Unidos Mexicanos”, pero en el uso cotidiano in-terno y externo se identifica con el nombre de “México”.

Considerando que nuestra Constitución vigente, con todos sus vicios y vir-tudes, representa nuestra nacionalidad; que cualquier cambio en nuestro pacto nacional debe conservar los grandes aciertos de nuestro constitucionalismo y eliminar los contenidos que el reformismo constitucional incorporó al texto constitucional para mantener privilegios; simultáneamente deben incluirse los

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grandes avances del nuevo constitucionalismo en el mundo, para lograr una nueva Constitución Política de México que aglutine las experiencias de nuestra historia en congruencia con las nuevas realidades y los retos que deben superarse con la concurrencia de todos.

Considerando que la mejor técnica constitucional es la que permite conjugar el pasado con el presente y el futuro, y así aprovechar la experiencia de los tiem-pos en congruencia con las nuevas realidades, en la nueva Constitución Política de México que proponemos se conservan los títulos de la Constitución vigente, pero con las variables y cambios que en contenido y forma se requieren de con-formidad con el nuevo constitucionalismo.

4. Exposición de motivos por títulos de la nueva Constitución

A) Exposición de motivos del nuevo título primero

Considerando que el título primero de nuestra vigente Constitución carece de rubro, que no incluye los fines del Estado mexicano y la reglamentación de los derechos humanos fundamentales es deficiente y se aborda con el rubro de garantías individuales, en la nueva Constitución que proponemos se adopta el rubro general de “Los fines del Estado y derechos humanos fundamentales que consagra”, lo que implica un capítulo sobre los fines del Estado mexicano para precisar el rumbo del país y eliminar las graves desviaciones que mantienen a nuestra nación en crisis permanente.

Se propone que en el texto constitucional se describan los fines que el Estado debe conseguir, con la intención de que los poderes de la Unión, las funciones del Estado, en sus tres ámbitos de competencia, y en general todos los compo-nentes de la nación actúen acordes en una sola vía, cuyo mandato será conseguir el cumplimiento de los fines esenciales que a continuación se describen:

La observancia y protección de los derechos humanos fundamentales. —La protección del medio ambiente. —La organización política para la calidad de vida. —La promoción permanente de los valores humanos para combatir los an- —tivalores.El desarrollo integral humano y sustentable, y bien común. —

Con los fines del Estado se conseguiría que todos los gobiernos, legisladores, ministros, consejeros o cualquier funcionario que haga uso de recursos públicos,

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con independencia del partido político, sindicato o cualquier interés que repre-sente, tenga la obligación de observar el cumplimiento de estos fines, en razón a que se encuentran previstos en el máximo ordenamiento jurídico como un de-recho a favor de la sociedad en su conjunto; se lograría también la autoevalua-ción del Estado respecto al cumplimiento de los fines constitucionales, situación que además mantendría una renovación progresiva de nuestras instituciones y nuestro orden jurídico para la mayor grandeza de México, así como su mayor influencia para la creación del Estado universal del derecho.

También se establece en la nueva Constitución que proponemos que las instituciones educativas están obligadas a promover los valores humanos fun-damentales, para lo cual tienen el derecho a obtener del Estado concesiones sobre todo medio de comunicación humana, escrito, electrónico, satelital, prensa escrita, radio, televisión, para difundir valores y limitar la difusión mercantilista de antivalores.

Las instituciones educativas públicas, privadas y de la sociedad civil se inte-grarán en un Consejo Nacional Educativo y Medios de Comunicación Humana, que conducirá la política educativa y de comunicación humana del país.

Las concesiones sobre los medios de comunicación serán otorgadas preferen-temente a las instituciones educativas.

La nueva Constitución protege el desarrollo de la familia como tejido fun-damental de la sociedad; precisa el derecho a la salud, considerando a la droga-dicción y al narcotráfico como problemas de salud que el Estado México debe enfrentar mediante el sistema nacional de salud. Es muy lamentable la multipli-cación de ataques a los centros de terapias de desintoxicación y rehabilitación por comandos de los carteles de la droga para mantener y acrecentar el número de clientes drogadictos, sin que el Estado asuma su responsabilidad para garan-tizar el derecho a la salud.

Por ejemplo, “el jueves 10 de junio por la noche otro comando irrumpió en el Centro Fe y Vida y… ejecutó a 19 jóvenes que recibían terapia de desintoxicación y rehabilitación…”.4 “La cadena de ataques a los Centros de Integración de Alco-hólicos y Drogadictos A. C. (CIAD) se inició la tarde del 1 de agosto de 2008”.5

La nueva Constitución enfrenta el grave problema “drogadicción, narcotráfi-co, delincuencia” mediante la estrategia de la desnegociación del narcotráfico, que puede darse a través de la atención a los drogadictos por el sistema nacional de salud, con un registro nacional de drogadictos y un registro nacional de droga

4 Dávila, Patricia, “Otra masacre anunciada”, Proceso. Semanario de Información y Análisis, México, núm. 1754, 13 de junio de 2010, p. 24.5 Ibidem, p. 25.

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decomisada; este último con un control riguroso de los ingresos mediante el uso de videocámaras que permitan a la sociedad el control.

Considerando que existe una grave contradicción en el texto constitucional respecto a la forma en que se encuentra regulado el derecho de acceso a la in-formación pública gubernamental, en donde no debe existir ninguna limitante, pues cualquier autoridad, al disponer de recursos públicos, tiene la obligación de responder sobre la forma en que los gasta, a fin de trasparentar sus actividades y vigilar que el dinero consiga la finalidad que debe alcanzar. Sin embargo, ello no sucede así, pues el mismo texto constitucional describe las bases y requisitos que limitan el acceso a la información, aunado al hecho de que es una norma imperfecta, pues no impone sanciones en caso de incumplimiento del mandato constitucional y por lo tanto no existen los medios para hacer efectivo el derecho señalado.

En consecuencia, se propone que en la nueva Constitución no se impongan limitaciones al derecho a la transparencia y acceso a la información pública y además se sancione a los servidores públicos que se nieguen a proporcionar información, con el objetivo de fincarles responsabilidad administrativa, penal, laboral y civil, y obligar a cumplir con el derecho ya citado.

Considerando que debe completarse el derecho a la libre expresión siguiendo el valor de la verdad, lo cual lamentablemente no se encuentra establecido en la Constitución, ocasiona que los detentadores de los medios de comunicación masiva manejen la información a su conveniencia, ya sea dejando de informar cuestiones importantes o informando noticias importantes a medias o cargadas de subjetividad, o incluso informado cuestiones erróneas y maliciosas a la so-ciedad.

Considerando que en la vigente Constitución el artículo 4 constitucional determina que el hombre y la mujer son iguales, resulta ilógico que en el mismo texto constitucional exista una contradicción, la cual se encuentra en el artículo 11, en donde prevé el derecho de tránsito sólo a favor de los hombres, sin que se mencione algo respecto a las mujeres, situación que no es permisible en atención a que la Constitución debe ser clara para evitar interpretaciones, pues de esta norma se deriva el orden jurídico del Estado.

Además, esta distinción ya debe ser superada, pues la importancia de las mujeres en la vida nacional es cada vez más determinante; por ello se propone sustituir en la nueva Constitución la palabra “hombre” por “ser humano”, para evitar referirnos a uno u otro género.

Considerando que “juicio” pertenece a la última etapa del proceso, en donde la autoridad jurisdiccional resuelve la cuestión planteada aplicando la ley al caso concreto y de conformidad con las manifestaciones y pruebas ofrecidas por las

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partes, se considera que la palabra “juicio” debe ser sustituida por el término “proceso”.

Considerando que el sistema penitenciario se ha convertido en centros de incremento de la delincuencia, en donde los delincuentes siguen cometiendo ilícitos de manera impune, se propone modificar el cometido de este sistema, obligando a los presos a recibir educación y realizar actividades productivas, ins-trumentos de readaptación, en atención a que sería una excelente medida para lograr el cometido, partiendo de la idea de que los presos tendrían actividades educativas, formativas y productivas que ocuparían su tiempo, en congruencia con el aparato productivo del país.

Por otra parte, igualmente es muy criticable el hecho de que el Estado tenga que sufragar la estancia y supervivencia de los presos en los sistemas peniten-ciarios, ya que en realidad no representa un castigo que demerite su patrimonio, por lo que se sugiere que en caso de que el delincuente sea culpable, se afecte un porcentaje de su patrimonio y el dinero que se obtenga se destine a un fondo de ayuda en los sistemas penitenciarios, lo cual tendría varios efectos benéficos: la advertencia de que el delinquir representa un peligro para su patrimonio; se librarían recursos públicos que pueden ser utilizados en otras áreas del país; el destino del fondo para el financiamiento de los centros penitenciarios y de la atención a víctimas del delito.

Considerando que la Constitución no precisa los derechos de los productores del campo ni estimula la productividad y el bienestar de la familia campesina, proponemos que en el proyecto de nueva Constitución se precisen los derechos de la familia del campo y se establezcan disposiciones constitucionales para lograr el desarrollo rural sustentable, en congruencia con el derecho de toda per-sona al desarrollo integral humano y sustentable que se incorpora, y que implica, junto al desarrollo rural, el desarrollo urbano, industrial, empresarial, económico, social, el derecho a la planeación democrática y, en general, el derecho a impedir el desarrollismo agresivo que atenta contra el equilibrio ecológico y la protección de los derechos humanos fundamentales.

Considerando que en la Constitución no se han incorporado derechos deri-vados de los tratados internacionales, proponemos su incorporación junto con otros derechos humanos fundamentales.

B) Exposición de motivos del título segundo

Considerando que el título segundo de nuestra Constitución carece de rubro y no contempla instrumentos prácticos de participación ciudadana como el candidato

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independiente, el referéndum, el plebiscito, la consulta popular, la propaganda comparativa, la revocación o renovación del mandato, y demás avances de la democracia, procede la inclusión de todas estas figuras en la nueva Constitu-ción que proponemos a efecto de lograr una conducción política eficiente y profesional, realizada por los mejores mexicanos de conformidad con el mérito personal, y con instrumentos prácticos que permitan la participación activa de los ciudadanos en los asuntos públicos, que son asuntos de todos.

Proponemos también que el título segundo de la nueva Constitución se denomine “El pacto federal para la organización política” y se precise que es voluntad del pueblo mexicano constituirse en un Estado-nación republicano, democrático, representativo, federal, laico y participativo, que estimule la actitud republicana de sus integrantes y la conducción política de los mejores.

El proyecto de nueva Constitución instituye el poder electoral mediante la transformación del Instituto Federal Electoral y la participación de todos los sectores sociales en su estructura, dejando atrás la vigente estructura sobre-rrepresentada por los partidos políticos, que propicia que el Instituto Federal Electoral se convierta en un ente parcial que acentúa las desiguales relaciones entre ciudadanos, partidos y candidatos.

Considerando que la existencia de un Distrito Federal y treinta y dos estados propicia la centralización de las actividades económicas, sociales y políticas del país, es necesario descentralizar la ciudad de México, trasladando los poderes federales en otro “estado” para evitar la sobrepoblación en el Distrito Federal y enfrentar el proceso de hundimiento de esta ciudad, que ha cambiado la pendiente original de salida de las aguas negras por una pendiente negativa, incrementándose la contaminación.

Por lo anterior, resulta recomendable sustituir el Distrito Federal por el “es-tado de Tenochtitlán”, cuya capital sería la Ciudad de México, dándole igual estructura y organización que las demás entidades federativas, para promover el desarrollo regional del país.

Se precisa en la nueva Constitución que la Ciudad de México es sede de los poderes de la Unión y capital de la República de México mientras los poderes federales no se trasladen a otro estado interfederado del país.

C) Exposición de motivos del título tercero

Considerando que el título tercero de nuestra Constitución vigente también carece de nombre y presenta deficiencias de forma y fondo, proponemos en el nuevo proyecto de Constitución el rubro de “Estructura y funcionamiento del

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Estado”, en virtud de que las presentes estructuras no funcionan, no responden al viciado acontecer nacional.

Este título adopta en su capítulo primero la teoría de la división de poderes, teoría que ya no responde a nuestras realidades y que ha generado la creación de los organismos constitucionales autónomos.

Proponemos que la nueva Constitución Política adopte la teoría de la cla-sificación del Supremo Poder de la Sociedad, que establece cuatro poderes del Estado y tres funciones generales, lo que implica incluir en la nueva Constitución varios capítulos en el título tercero, quedando como poderes: el Ejecutivo y de Administración, el Poder Legislativo y de Representación, el Poder Judicial, y el Poder Electoral; y como funciones del Estado: la Función Autoevaluadora del Estado, la Función de Procuración y Administración de Justicia y Seguridad, y la Función Educativa y de Comunicación Humana.

La adopción de esta nueva teoría en el proyecto de nueva Constitución im-plica una profunda transformación de los poderes y funciones del Estado que permitan a todos los mexicanos disfrutar de instituciones republicanas eficientes y transparentes en sus funciones, eliminando la corrupción privilegiada.

Considerando que la Constitución mantiene diferencias de fondo sobre las estructuras de los poderes Ejecutivo, Judicial y Legislativo, en la nueva Cons-titución se superan sus deficiencias estructurales y funcionales, privilegiándose la verdad sobre la verdad formal y, en síntesis, estableciendo un orden jurídico congruente con la justicia, la seguridad jurídica y demás valores trascendentes.

D) Exposición de motivos para el título cuarto

Considerando que el título cuarto de nuestra Constitución vigente constituye una vergüenza para nuestro país, porque estimula la corrupción y la impunidad, y no obstante sus deficiencias se mantiene su vigencia por las diversas legislatu-ras de las cámaras de Diputados y Senadores, proponemos en la nueva Constitu-ción su derogación para ser sustituido por un título cuarto diferente que elimine la corrupción de la administración pública en sentido amplio, es decir, de todo el que administre recursos públicos, y que elimine la inexplicable competencia del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo para juzgar en materia de responsabili-dades de los servidores públicos, porque ni la Secretaría de la Función Pública, sus contralores ni el Poder Legislativo mediante el juicio político han respondido al mandato de juzgar imparcialmente en la materia.

En los nuevos contenidos del título cuarto proponemos la creación de los tribunales de responsabilidades en el servicio público y la acción popular para

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denunciar toda conducta contraria al interés general del país y toda desviación de los recursos de todos para lograr eficiencia y transparencia en el servicio pú-blico, que implica una profunda reforma paralela al Poder Judicial.

Con este título cuarto de la nueva Constitución Política de la República de México que proponemos superamos radicalmente la vigente reglamentación so-bre la materia que ha propiciado la corrupción permanente en el servicio público, la consecuente impunidad, y la gestación de redes delictivas que conocen de las debilidades de nuestros sistemas de procuración y administración de justicia, gestándose así la actual delincuencia organizada participante en el narcotráfico, la trata de personas, el tráfico de órganos y demás actividades delictivas.

E) Exposición de motivos del nuevo título quinto

Considerando que el título quinto de la Constitución mantiene en la práctica el centralismo del país, obstruye el desarrollo regional y lesiona la esfera de autode-terminación de estados y municipios, proponemos que en la nueva Constitución se fortalezcan las diversas expresiones del Estado mexicano y su correspondiente autodeterminación dentro del pacto nacional federal.

La fortaleza del país se mide en la fortaleza de sus diversas instituciones y expresiones; en consecuencia, proponemos en la nueva Constitución la fortaleza de los estados interfederales, de los municipios, de las comunidades indígenas y de la familia como expresiones del Estado mexicano, lo que implica incluso transformar el Distrito Federal en el estado de Tenochtitlán y establecer la po-sibilidad constitucional de que los poderes federales se ubiquen en otras zonas del territorio nacional para estimular el desarrollo regional y la extensión de la seguridad social a toda la población, y así evitar las grandes concentraciones urbanas como la Ciudad de México, que ha entrado en crisis por su hundimien-to progresivo, lo que tiene como consecuencia el cambio de la pendiente para desalojar las aguas negras en sentido negativo, por la creciente contaminación ambiental y la decreciente calidad de vida de sus habitantes.

Proponemos como nombre al título quinto el de “Los estados de la Federa-ción, los municipios, las comunidades y la familia”, con la finalidad de precisar que de conformidad con nuestro pacto federal, el Estado-nación de México se integra además por varias expresiones del Estado mexicano y que estas expre-siones son los estados interfederados, los municipios, las comunidades, entre las cuales destacan las comunidades indígenas, y las familias. Cada expresión del Estado mexicano tiene su esfera de autodeterminación, en los términos de la nueva Constitución que proponemos, con competencia precisa para cada ex-

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presión del Estado, para evitar el autoritarismo y el totalitarismo y promover la calidad de vida y la felicidad de todos los mexicanos.

F) Exposición de motivos para un nuevo título sexto

Considerando que la Constitución vigente reglamenta en su título sexto “El tra-bajo y la previsión social” de forma deficiente, en virtud de que no se ha logrado la calidad de vida de los trabajadores ni la productividad y eficiencia de nuestras empresas, nuestras instituciones y demás empleadores, resulta urgente superar las deficiencias sobre la materia en la nueva Constitución, introduciendo nuevas estrategias para el desarrollo integral humano y sustentable del país.

El proyecto de nueva Constitución, en su título sexto, no sólo contiene lo relacionado con el desarrollo del trabajo y la previsión social y su eficiente regla-mentación, sino que contiene además todos los desarrollos del país: el desarrollo empresarial, energético, industrial, comercial, rural, urbano, ecológico y, en sín-tesis, el desarrollo humano, razón por la cual proponemos como nombre de este título de la nueva Constitución “El desarrollo integral humano y sustentable”, con varios capítulos para reglamentar los nuevos contenidos señalados; y ello en virtud de que con la vinculación de este título con el título tercero de la nueva Constitución es posible detonar todos los desarrollos del país, para convertir a nuestro país en una República de realización plena de los valores humanos, de-jando atrás los antivalores que estamos padeciendo.

G) Exposición de motivos del título séptimo

Considerando que la Constitución dentro de las prevenciones generales no re-serva facultades a los municipios, las comunidades y las familias; no limita adecuadamente las remuneraciones de los servidores públicos con base en el salario mínimo y no provee la participación del ejército en casos de alteración sistemática de la paz pública, proponemos en el proyecto de nueva Constitución precisar que las facultades que no estén expresamente concedidas a los funcio-narios federales y de los estados, se entienden reservadas a los municipios, y así sucesivamente para las comunidades y las familias como expresiones del Estado dentro del pacto federal.

Considerando que en la Constitución se mantiene una regulación desigual e injusta sobre la remuneración de los servidores públicos, proponemos que en la nueva Constitución la remuneración mensual de los servidores públicos no sea

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superior a cincuenta y ocho salarios mínimos; así, si se quiere aumentar el salario de los servidores públicos se tendrá que aumentar el salario mínimo. Conforme a esta disposición, ninguna remuneración podrá ser superior a $94,777.80, y aun así resulta desigual la gran diferencia entre el salario mínimo de $1,634.00 y los $94,777.80. Ésta es sólo una expresión de la coexistencia de dos Méxicos: el México de los privilegiados y el México de las mayorías sin oportunidades, marcadas por la pobreza, el desempleo y el subempleo. Lo más lamentable es observar que la promoción de la desigualdad se presenta desde la Constitución y las instituciones públicas, lo que queda evidenciado con la comparación entre las remuneraciones de los salarios mínimos y de las secretarías con la remuneración de las elites burocráticas, expresadas en los altos salarios de los consejeros del Instituto Federal Electoral, ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Na-ción, funcionarios del Instituto Federal de Acceso a la Información, presidente de la República, gobernadores, magistrados del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, algunos presidentes municipales, etcétera.

H) Exposición de motivos del título octavo

Considerando que la Constitución vigente instituye el constituyente permanente con graves vicios, que margina la participación ciudadana y constituye un riesgo para todos los mexicanos, porque es posible que, sorpresivamente, se aprueben reformas constitucionales contrarias al interés general del país, por el control del Congreso en manos de unos cuantos y bajo la subordinación de diputa-dos y senadores que dan cuenta a sus coordinadores y no a la población que representan. En consecuencia, resulta procedente establecer en el proyecto de nueva Constitución que toda iniciativa de reforma y adición constitucional sea analizada previamente en foros académicos; que se aplique el referéndum en casos de polémica nacional, y que sea aprobada por el voto de las dos terceras partes de los legisladores del Congreso de la Unión y por la mayoría calificada del 70% de las legislaturas de los estados, dentro del proceso legislativo de reforma constitucional.

I) Exposición de motivos para el título noveno

Considerando que la Constitución vigente en su título noveno sobre inviolabili-dad de la Constitución no prevé cómo restablecer la observancia de la Constitu-ción en caso de rebelión; proponemos que en el proyecto de nueva Constitución

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se establezca que en caso de crisis generalizada del país, asumirá el mandato de la nación un Consejo de Estado integrado por los titulares de los cuatro poderes y de las tres funciones generales del Estado, quienes designarán al presidente del Consejo para el efecto de restablecer el orden constitucional y, en su caso, convocar a elecciones.

5. Estructura del proyecto de nueva Constitución política de México

Con la exposición de motivos generales y de cada título, proponemos la siguien-te estructura para que el lector tenga una idea de lo que puede ser una nueva Constitución Política de México a la altura de los grandes avances del constitu-cionalismo en el mundo.

TÍTULO PRIMERO. Fines del Estado y derechos humanos fundamentales que con-sagra.

Capítulo I. Los fines del Estado.Capítulo II. Derechos humanos fundamentales.Capítulo III. De los mexicanos.Capítulo IV. Derechos y obligaciones de los extranjeros.Capítulo V. De los ciudadanos mexicanos.

TÍTULO SEGUNDO. El pacto federal para la organización política.Capítulo I. De la soberanía nacional y de la forma de gobierno.Capítulo II. Las partes integrantes de la Federación y del territorio nacional.

TÍTULO TERCERO. Estructura y funcionamiento del Estado.Capítulo I. Clasificación del Supremo Poder de la Sociedad.Capítulo II. Del Poder Legislativo y de Representación.

Sección I. De la elección e instalación del Congreso.Sección II. Proceso legislativo: iniciación y promulgación de leyes.Sección III. Facultades del Congreso.Sección IV. De la Comisión Permanente.Sección V. De la fiscalización superior de la Federación.

Capítulo III. Del Poder Ejecutivo y de Administración.Capítulo IV. Del Poder Judicial.Capítulo V. Poder Electoral.Capítulo VI. Función Autoevaluadora del Estado.

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Capítulo VII. Función de Procuración de Justicia y Seguridad Social.Capítulo VIII. Función Educativa y de Comunicación Humana.

TÍTULO CUARTO. De las responsabilidades de los servidores públicos y protección del patrimonio del Estado.

TÍTULO QUINTO. Los estados de la Federación, los municipios, las comunidades y las familias.

TÍTULO SEXTO. Desarrollo integral humano y sustentable.Capítulo I. Del trabajo y de la previsión social.Capítulo II. La planeación para el desarrollo sustentable.Capítulo III. Desarrollo empresarial y energético para la inversión.

Sección I. La empresa privada, pública, mixta y de la sociedad civil.Sección II. La inversión de México en el mundo.Sección III. La inversión extranjera en México.

Capítulo IV. Desarrollo económico industrial, comercial y estímulo a la eco-nomía del esfuerzo.

Sección I. Desarrollo industrial.Sección II. Desarrollo comercial.

Capítulo V. Sistema tributario y financiero para el desarrollo.Sección I. Sistema tributario.Sección II. Sistema financiero.

Capítulo VI. Desarrollo rural sustentable.Capítulo VII. Equilibrio ecológico y protección del medio ambiente.Capítulo VIII. Desarrollo urbano municipal.

TÍTULO SÉPTIMO. Prevenciones generales.

TÍTULO OCTAVO. De las reformas de la Constitución.

TÍTULO NOVENO. De la inviolabilidad de la Constitución.

Como puede observarse, en la nueva Constitución proponemos el nombre de “Los fines del Estado y derechos humanos fundamentales que consagra”, incor-porándose como capítulo primero en su título primero lo referente a los fines del Estado, quedando atrás el término “garantías individuales” de la Constitución vigente.

El nuevo título segundo adopta el rubro “El pacto federal para la organiza-ción política”.

El título tercero tiene como novedad una nueva estructura del Estado mexi-cano en congruencia con el nuevo constitucionalismo, mismo que abandona la

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teoría de la división de poderes y aplica la nueva teoría de la clasificación del Supremo Poder de la Sociedad.

En esta nueva estructura se incluyen cuatro poderes: el Poder Ejecutivo y de Administración, el Poder Judicial, el Poder Legislativo y de Representación, y el Poder Electoral, mismos que se complementan con tres funciones generales del Estado: la Función Autoevaluadora del Estado, la Función de Procuración de Justicia y Seguridad, y la Función Educativa y de Comunicación Humana. Esta nueva estructura permite simultáneamente la eficiencia y transparencia en todas las funciones públicas y de representación.

El título cuarto de la nueva Constitución elimina la competencia inexplicable del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo en materia de responsabilidad de los servidores públicos y la otorga al Poder Judicial mediante los tribunales de res-ponsabilidades en el servicio público, pero además establece la reglamentación para la protección del patrimonio del Estado, que finalmente es el patrimonio de todos los mexicanos.

En el título quinto el nuevo constitucionalismo está presente al incluirse dentro del pacto federal no sólo a los estados de la Federación y los municipios, sino también a las comunidades y a las familias como expresiones del Estado y su correspondiente esfera de autodeterminación para evitar el autoritarismo centralista. En este mismo título se elimina el Distrito Federal y se sustituye por el estado de Tenochtitlán para estimular el desarrollo regional del país y resolver el creciente problema del Distrito Federal; el nombre del nuevo estado rescata las raíces de nuestra nacionalidad y nuestra identidad como nación.

En el título sexto se incorpora como rubro el desarrollo integral humano y sustentable y, a diferencia de la Constitución vigente, que no contiene ningún capítulo, la nueva Constitución contiene ocho capítulos, en cada uno de los cuales se insertan los principales desarrollos del país, empezando por el trabajo y la seguridad social; el capítulo segundo reglamenta la planeación para el desa-rrollo sustentable; el capítulo tercero el desarrollo empresarial y energético para la inversión; el capítulo cuarto el desarrollo económico industrial, comercial y de estímulo a la economía del esfuerzo; el capítulo quinto se refiere el desarrollo tributario y financiero; el capítulo sexto al desarrollo rural sustentable; el sépti-mo al desarrollo ecológico, y el octavo al desarrollo urbano y municipal.

En el título séptimo se aborda el tema de las prevenciones generales; el oc-tavo reglamenta las reformas de la Constitución, en el que se introduce la nueva figura del referéndum, y en el título noveno se considera la inviolabilidad de la Constitución, previéndose un Consejo de Estado para hacer frente a problemas de crisis generalizada del país, a diferencia de la Constitución vigente, que no prevé cómo hacer efectiva la inviolabilidad de la Constitución.

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Como puede observarse, esta nueva estructura toma como base la expe-riencia de los tiempos plasmada en nuestra Constitución vigente y las nuevas realidades del país para lograr la congruencia entre experiencia y realidad como técnica fundamental para la elaboración de una nueva Constitución Política de la República de México, posible sólo con la sustitución del nombre del país: evi-dentemente, queda atrás el nombre de Estados Unidos Mexicanos para adoptar en la nueva Constitución el nombre de México. ��9ROYHU�DO�ËQGLFH�!!

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SECCIONES

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N O T A

El dominio de lenguaje extra-verbal constituye un recurso importante en la competencia co-municativa y en el éxito del desempeño de cualquier profesionista, en particular del abogado o profesionista del derecho cuya misión es argumentar y convencer. El presente comentario aborda diversos aspectos de la comunicación no verbal.

* * *

The command of the extra-verbal language is an important resource in communicative competence and the success of successful performance of any professional, particularly a lawyer or legal profession whose mission is to argue and convince. This review addresses various aspects of non-verbal communication.

* * *

* Profesora en la Universidad de Camagüey, Cuba.([email protected]).

Consideraciones acerca de la importancia del empleo del lenguaje no verbal para el exitoso desempeño profesional del jurista /Considerations about the importance of using non-verbal language for a successful professional performance of the law professional

Alisvech Aguila Carralero*

Para los profesionales del derecho, el empleo consciente del lenguaje no

verbal, así como la utilización e inter-pretación de sus elementos, determina la competencia comunicativa que de-ben exhibir en el ejercicio y calidad de

las funciones esenciales que desempe-ñan a diario.

El profesional de las ciencias jurídi-cas, en correspondencia con su perfil de egreso, debe tener en cuenta las exigen-cias de un mundo cada vez más con-vulso y matizado por los cambios fre-cuentes y acelerados que llevan como epicentro las comunicaciones. Tales cambios afectan la manera en que los seres humanos intercambian informa-ción diariamente, lo que contrasta con la realidad jurídica actual, la que conti-núa su ejercicio sobre la base tradicional de la comunicación humana, frecuen-temente cara a cara y con el empleo de la voz. Esta profesión, aun cuando la era del Internet lucha por imponerse, se sostiene sobre los fundamentales prin-cipios que caracterizan a los sistemas de enjuiciar tradicionales, acusatorio e inquisitivo, en ambos sustentando ac-tuaciones mediante el discurso oral o escrito. En este sentido, no son pocos los países que utilizan el primero, en el que prevalece la oralidad y por ende la rapidez de las actuaciones.

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Todo lo anterior nos lleva hacia la necesidad de que los operadores del de-recho posean un adecuado desarrollo de la competencia comunicativa oral, en-tendida ésta, en un sentido restrictivo, como una adecuada oratoria o arte de convencer a los jueces. Los seguidores de este criterio consideran que median-te la actuación durante el juicio oral, en la que —amparados por el derecho constitucional que posee toda persona a la defensa— se representan los intere-ses del cliente, se llega al momento en el cual tal competencia alcanza uno de sus niveles más altos.

En un sentido más amplio —con el cual coincidimos totalmente—, la com-petencia comunicativa oral, y de mane-ra particular1 para los profesionales del derecho, se asume como el dominio de una cultura comunicativa que favorece la conjugación consciente de elemen-tos verbales y no verbales de la comu-nicación, de habilidades, capacidades y valores, que les permita educar y resol-ver situaciones jurídicas con adecuado desenvolvimiento, en las múltiples si-tuaciones comunicativas que de ellas se derivan.2

Teniendo en cuenta los criterios antes expresados, creemos importante significar primeramente que, aunque las ciencias jurídicas poseen una amplia

1 AGUILA CARRALERO, Alisvech, Metodología para el desa-rrollo de la competencia comunicativa desde lo para linguístico en estudiantes de la carrera de derecho, tesis doctoral, Camaguey, 2007. Esta autora particulariza la definición en el ejercicio de la profesión del jurista, de-bido a que no pocas investigaciones abordan tal defini-ción desde otras especialidades, tales como la psicología y la lingüística.2 Ibidem, p. 59.

historia que sustenta los criterios acerca de la oratoria forense, en nuestra opi-nión, las labores que asume el jurista contemporáneo trascienden sus límites; por tal motivo defendemos la idea de que debe hablarse en términos de de-sarrollo de competencia comunicativa como expresión más amplia que permi-te hacer referencia a todos los perfiles profesionales del jurista y no circunscri-birlo exclusivamente al acto del juicio oral. Por otro lado, debe considerarse la complejidad de los variados contextos en que tiene lugar su ejercicio profesio-nal y la diversidad de receptores con los que se comunica.

De esta manera, hacer que las perso-nas que constantemente se relacionan con los juristas comprendan y crean en lo que ellos necesitan exponer, mostrar o probar, no resulta sencillo, más aún cuando este público es muy heterogé-neo respecto a niveles culturales, eda-des, profesiones, etcétera. Además, su actuar entraña una elevada responsabi-lidad y tiene que ser capaz de polarizar criterios, actitudes, aclarar contenidos, educar, orientar, defender, convencer, argumentar y hasta movilizar multitudes en relación con lo que expone. Todo lo anterior es difícil de lograr sin un ade-cuado desarrollo de la competencia co-municativa, sustentada en gran medida en la armonización entre el empleo del lenguaje verbal y no-verbal de manera consciente (como antes expresamos).

La aprehensión de conocimientos, el desarrollo de habilidades y valores nece-sarios para identificarnos como un juris-ta buen comunicador han sido incluidas parcialmente en el currículum de varias

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N O T A

universidades del mundo, ya sea para la enseñanza del pregrado como para la del cuarto nivel, pero referidas a la oratoria forense de forma exclusiva. Sin embargo, es notable la idea de que ésta no constituye una de las áreas priori-tarias para formar al profesional de la mencionada carrera, y en consonancia con ello es un asunto poco estudiado.

Generalmente, las personas que eligen ejercer el derecho poseen facilidades para hablar en público; sin embargo, no es frecuente que conozcan cómo em-plear de forma intencionada la ento-nación, las pausas, la gestualidad y, al propio tiempo, interpretar todas estas señales emitidas por aquellos con los que se relacionan. De allí la necesidad de incluir entre nuestras prioridades el conocimiento acerca de la no verba-lidad y el cómo educarla para tener mayor éxito en la comunicación con nuestros clientes y colegas. El uso de manera intencionada de tales elementos no verbales, en calidad de herramientas de trabajo, puede lograr que el abogado transmita confianza, interés, valor, etcé-tera, que para los que tienen en juego su vida o su libertad, o la defensa de sus derechos o los de sus familiares, son fundamentales.

La comunicación no verbal como subsistema de la competencia comuni-cativa representa un aspecto importante en la conducta expresiva del hombre. Aporta información valiosa en la co-municación interpersonal y constituye además una expresión muy genuina de la persona, porque es espontánea y difí-cil de controlar, es mayormente incons-ciente, lo que no excluye la posibilidad

de que puedan realizarse acciones en-caminadas a su uso para reforzar cier-tas expresiones verbales o contenidos de manera intencional, pero esto sólo se logra por aquellas personas que son entrenadas para ello.

Un criterio de gran importancia que constituye esencialmente el fundamen-to teórico más relevante para nuestras valoraciones, está relacionado con el investigador y lingüista Fernando PO-YATOS,3 que expuso la triple estructura básica de la comunicación y tuvo en cuenta la inseparabilidad de tres de sus componentes: lenguaje, paralenguaje y kinésica; planteamiento que sustenta que cada vez que una persona emite un enunciado verbal, ambos componentes no verbales se ponen automáticamente en funcionamiento.4

Es importante precisar, además, que factores como la cultura, la profesión, entre otros, determinan los códigos de la comunicación en un determinado territorio, aunque existen algunos que varían poco de una cultura a otra. En la comunicación establecida mediante la ex-presión no verbal, los códigos son muy complejos, diversos y mayormente in-conscientes, lo que supone una mayor dificultad para su interpretación. Ade-más ocurren como haces de señales que deben ser valorados en conjunto para poder entenderlos adecuadamente, lo que supone que en la interacción de sus componentes se vislumbra mejor su importancia.

3 POYATOS, F., El acto de lectura: su realidad verbal y no verbal, Iria Flavia, 1997.4 POYATOS, F., La comunicación no verbal, Barcelona, Ist-mo, 1994, p. 28.

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Dentro del subsistema comunicación no verbal, según el criterio de la doctora REY BENGURÍA,5 se encuentran los elemen-tos siguientes:

— Kinésica. — Medio ambiente.— Sistemas sensoriales preferidos.— Señales fisiológicas.— Paralingüística.

La kinésica, de acuerdo con la defini-ción aportada por Fernando POYATOS, son los movimientos y posiciones de base psicomuscular conscientes o incons-cientes, aprendidos o somatogénicos, de percepción visual, audiovisual y táctil o cinestésica que, aislados o combinados con la estructura lingüística y paralin-güística y con otros sistemas somáticos y objetales, poseen valor comunicativo, intencionado o no.6

En la definición anterior, el autor pri-mero alude que la kinésica “indica” mo-vimiento y deja entrever su concepción sobre la unidad entre estos elementos kinestésicos y los paralingüísticos como estructuras inseparables (anteriormente comentado). Debemos añadir que el es-tudio de la kinésica se ha hecho aislan-do cada uno de los posibles ámbitos de este comportamiento y sus expresiones comunicativas. Así que las principales fuentes estudiadas han sido: contac-to físico, gestos, expresiones faciales y corporales, las posturas, la mirada y la

5 REY BENGURÍA, Carmen, Modelo pedagógico para la for-mación del subsistema no verbal de la competencia co-municativa de los docentes de la educación preescolar, tesis de doctorado, Ciego de Ávila, 2006.6 POYATOS, F., El acto de lectura: su realidad verbal y no verbal, cit.

sonrisa, entre los que se establece una estrecha relación y al producirse cambio en uno se afecta el resto; son, por tan-to, interdependientes.

Este elemento es importante en cada uno de los roles a desempeñar por el profesional del derecho, debido a que un empleo exagerado en los gestos (ya sea con las manos o con la expresión facial) a utilizar durante su intervención en los escenarios en los que ejerce su la-bor, no sólo muestra falta de elegancia y cultura o respeto, sino que también puede ser mal interpretado por su inter-locutor o auditorio, en tanto transmite nerviosismo o inseguridad, lo que afec-taría de manera negativa el éxito de su intervención.

A la mirada por sí sola se le atribuye un importantísimo papel en la percep-ción y expresión del mundo psicológi-co del otro y de nosotros mismos. Ella permite valorar diferentes aspectos, en-tre los más relevantes se encuentran: la dilatación de las pupilas, el número de veces que se parpadea por minuto y el contacto ocular. Cada uno de estos elementos posee una importancia vital para el jurista porque no sólo puede transmitir determinado mensaje con el empleo consciente de ellos, sino que puede advertir de la persona con la que se comunica rasgos de su personalidad o incluso si está mintiendo (según la di-rección de la mirada).

El medio ambiente es uno de los ele-mentos no verbales más amplios y di-versos que se conocen. Es muy especial, puesto que en él se incluyen múltiples componentes que interaccionan con el sujeto constantemente y que no se en-

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cuentran o dependen propiamente del mismo. Dentro de ellos se encuentran: la imagen que proyecta, el territorio que se considera propio, la distancia a la que se comunica, artefactos y objetos, y las dimensiones espaciales, todos ellos relacionados con la proxémica u orga-nización espacial. También se incluye la percepción del tiempo de que se dispone (cronémica), así como las características del entorno (color e iluminación) en que se mueve, que influyen en el individuo y en su comunicación con los demás. Este último elemento, muy connotado en re-lación con las normas de protección e higiene del trabajo.

En este caso debemos comentar que la ubicación de los muebles es de gran relevancia para la comunicación con nuestro cliente, sobre todo si necesi-tamos que confíe en la profesionalidad del servicio que le brindamos; para ello es preciso que no existan muebles en-tre ellos y nosotros a la hora de lograr acuerdos, o que las sillas estén a la mis-ma altura, todo lo cual varía si, por el contrario, queremos mostrar autoridad o dominación. Por otra parte, si se mira constantemente el reloj se percibe gran ansiedad y puede llevarnos a un fracaso en la comunicación o a interpretar que nuestro interlocutor desea salirse del asunto o que nos oculta información. De igual manera, un espacio agradable, debidamente iluminado y cómodo hace que la espera, la conversación o nego-ciación tengan mejores resultados.

Los sistemas sensoriales preferidos es uno de los elementos más controver-tidos entre los especialistas, puesto que pocos lo aceptan como un subsistema

propiamente dicho. La doctora REY BEN-GURÍA plantea que se relaciona con los canales para la comunicación,7 y se ma-nifiesta cuando una persona ha desarro-llado un tipo de representación mayor con respecto a uno, en detrimento del resto, y tiende a utilizarlo de manera habitual. Aunque debe significarse que pueden ser (y de hecho son) utilizados los tres canales: el auditivo, el visual y el kinestésico; es decir, constituyen la vía a través de la cual los sujetos de la co-municación perciben e interpretan los mensajes que son emitidos consciente e inconscientemente. Tales elementos se identifican generalmente mediante las palabras que preferencialmente em-pleamos para comunicarnos. Los ver-bos y adjetivos con los que las personas describen sus experiencias y construyen su actividad afectiva y cognitiva son un indicador de los canales preferidos que utilizan.

Reconocer nuestro canal preferido y el de las personas con las que necesita-mos comunicarnos es importantísimo. Para los profesionales del derecho es vi-tal su identificación en los demás y en ellos, porque así aseguran el éxito en los interrogatorios y en general en la comu-nicación con otros. Por ejemplo, si un abogado de defensa necesita extraer de un testigo cierta información que para la investigación es relevante, requiere conocer por qué canal “prefiere”8 co-municarse, y en dependencia de ello se-leccionará las palabras adecuadas para

7 REY BENGURÍA, Carmen, op. cit.8 Aunque empleamos esta palabra, debemos señalar que esta preferencia es inconsciente; es decir, las perso-nas no eligen el canal de percepción a utilizar.

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que exista una mejor comprensión de su pretensión.

El fisiológico. Para explicar este componente de la comunicación no verbal es preciso recordar que el sistema nervioso realiza entre sus funciones la de regular y coordinar el funcionamiento del or-ganismo como un todo. De esta manera acopia, procesa, almacena, transforma información y la utiliza. Estas funcio-nes se manifiestan en los seres humanos cuando se produce una interacción del hombre con el medio que lo circunda. Allí se originan cambios en el metabo-lismo corporal de éste y emite señales que el interlocutor capta con relativa facilidad y que se expresan a través de emociones, actitudes y estados que está viviendo el sujeto en ese instante y pueden percibirse como mensajes que llegan al otro sujeto como información, por ejemplo: cambios en la tonalidad del color de la piel, temblores, sudo-raciones, dilatación-contracción de las pupilas, entre otros que pueden ser per-cibidos por los juristas en su actuación, e interpretarlos en función del trabajo que realizan.

La paralingüística se reconoce como modalidad de comunicación no verbal que atañe al cómo se dice; es vocal, fó-nica, sonora y se expresa mediante la calidad de la voz y diversos tipos de vo-calizaciones o ausencia de éstas. Incluye, según Fernando POYATOS:9

a) La calidad de la voz (cualidades vocales no verbales: tono, timbre, volumen,

9 POYATOS, F., El acto de lectura: su realidad verbal y no verbal, cit.

ritmo, etcétera, y sus modificadores): cualidades primarias y secundarias.

b) Los diferenciadores, sonidos fisio-lógicos o emocionales (reacciones): la risa, el llanto, el bostezo, el ron-quido, el jadeo, la tos, el carraspeo, el estornudo, el hipo, el eructo, el castañeo de dientes, las flatulencias, entre otros.

c) Los elementos cuasiléxicos o alter-nantes paralingüísticos: interjec-ciones, onomatopeyas y emisiones sonoras con nombre propio pero sin grafía, y otros sonidos carentes de nombre y grafía, con valor comuni-cativo relevante.

d) La ausencia de sonidos: pausas y si-lencios.

Los parámetros paralingüísticos forman parte del discurso oral. Éstos enriquecen las conversaciones y son parte esencial de la comunicación. Sin embargo, el pa-ralenguaje también está presente en el discurso escrito, aunque de una forma más limitada.

En sentido general, el paralengua-je constituye uno de los componentes más complejos del subsistema no verbal de la competencia comunicativa. Com-plejidad que radica esencialmente en la multivocidad y dispersión criterial en-contrada en la escasa bibliografía que la contempla. Sin embargo, compartimos los criterios de Isabel ANTÚNEZ y Fernan-do POYATOS antes expuestos.

El prestigioso jurista español Javier PÉREZ ROYO10 planteó que la mayor difi-

10 PÉREZ ROYO, Javier, Curso de derecho constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 18.

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cultad del estudio del derecho radica en buena medida en el buen uso de la pa-labra. Además refiere que “en el ejercicio del derecho no se necesitan ni reactivos químicos ni microscopios […] ni nada. Solamente la palabra. Pero con la pala-bra hay que alcanzar la misma precisión que con los reactivos químicos […]”. És- te es el reto ante el que se encuentra el jurista, y de ahí que en aprender a hacer uso correcto de ella consista buena par-te de su proceso de aprendizaje.

El lenguaje no verbal influye directa-mente en la percepción de las personas al comunicarse entre sí. Ésta depende en gran medida de la manera en que directa o indirectamente, consciente o inconscientemente, llegan los mensajes que se transmiten con la apariencia per-sonal, posturas, expresiones del rostro, las miradas, movimientos de las manos y gestos en conjunto, todo lo que puede descalificar o afirmar lo que se dice con palabras. De esta forma, en el actuar del jurista es tan importante saber estructu-rar el discurso como conjugar elemen-tos no verbales en función de enfatizar en las cuestiones sobre las que necesita llamar la atención. Así se manifiesta la necesidad de manejar eficientemente tanto lo verbal como lo no verbal. Este profesional debe ser consciente de que todo en su cuerpo “habla”.

Para un contexto jurídico específico, la palabra por sí sola no posee el mismo valor que cuando se le imprime ritmo, entonación, volumen; allí es cuando ella adquiere verdadero significado, porque es tan importante el cómo se dice que lo que se dice, por lo que es importante

dedicarle unas líneas a la percepción de los signos no verbales, aunque haremos una especial referencia a los paralin-güísticos.

Si bien hemos planteado ya que los signos no verbales se emiten y se reci-ben como haces de señales, no podemos aplaudir que los juristas las interpreten por separado en su comunicación dia-ria. Para ello es preciso que aprendan a discriminar cuáles resultan significativas para un entorno jurídico. Para lograr este acto debe poseer de antemano un conocimiento general sobre las cualida-des, necesidades, credos, cosmovisión, aspiraciones y valores del otro sujeto con quien o quienes establecerá comunica-ción. Tales sujetos varían en dependen-cia de los perfiles a desempeñar y los contextos en que se desarrolle la rela-ción comunicativa: abogado-fiscal, abo-gado-cliente, juez-abogado, juez-fiscal, fiscal-acusado, por sólo mencionar al-gunas. Las pautas a significar también pueden percibirse de manera diferente porque los sujetos difieren en las repre-sentaciones internas que conforman la experiencia interior y que se manifiestan mediante el acto de la comunicación a través de las cualidades vocales, el com-portamiento, la gestualidad, etcétera.

En este sentido, es preciso considerar las siguientes cuestiones: la habilidad para la escucha, la habilidad para inter-pretar mensajes y la metacognición.

1) Habilidad para escuchar. Como la paralingüística trae aparejada la co-municación mediante sonidos, y que pueden manifestarse múltiples elemen-tos en conjunto como la entonación

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o de manera aislada como un suspiro, es necesario desarrollar determinada habilidad para que se tenga una clara percepción de lo que se escucha. La habilidad para escuchar comienza su formación de manera empírica en eda-des tempranas, y se va consolidando y perfeccionando hasta que se hace cons-ciente. Presupone que el sujeto se invo-lucre afectiva y emocionalmente en la interacción comunicativa.

Para los profesionales del derecho, éste constituye un aspecto medular en su trabajo cotidiano, debido a que el jurista en las relaciones comunicativas que establece no sólo se comporta como emisor sino que, dada la bilateralidad del proceso comunicativo, también se manifiesta como receptor. Este profe-sional constantemente persigue infor-mación que no llega sólo a través de las palabras, sino también mediante las cualidades vocales como la entonación o ritmo del habla de sus interlocutores, las que utiliza para explicar, argumentar y sustentar sus criterios.

2) Habilidad para interpretar men-sajes. La interpretación está imbricada en toda percepción de una situación vi-tal o social, como lo es, en este caso, la de los seres humanos. Esta habilidad se logra en el proceso mediante el cual se aprende a “leer” los sonidos en las res-puestas paralingüísticas de los sujetos interactuantes, así como la gestualidad, la forma de vestirse, las señales fisio-lógicas, etcétera, empleadas de forma consciente o no, relacionando lo que se escucha o se ve con los recuerdos, mo-tivos internos, de manera que el sujeto identifique o haga sus valoraciones.

En este sentido debe tenerse cuida-do, porque desarrollar la habilidad de interpretar lo que el otro ha querido decir es muy difícil. En el afán de que-rer hacer consciente cada sonido o cada gesto pueden cometerse errores fatales. Por ello es necesario ser muy cauto en cualquier interpretación. La comunica-ción humana es extremadamente com-pleja, y en este caso se tiene la tendencia de no oír o no ver lo que no se quiere. Lo que tratamos de significar es que en esta discriminación de sonidos, gestos u otras señales se corre el riesgo de perder información valiosa. Esta habilidad tie-ne que ver con la agudeza sensorial de reconocer y descubrir pistas sutiles.

La habilidad de interpretar en un sentido más amplio comprende los men-sajes de manera global, posee una alta selectividad y una elevada carga subjeti-va. En ella intervienen supuestos perso-nales y una alta cosmovisión. El sujeto, en la interpretación que realiza de lo que ve (gestualidad) y escucha (voz), impli-ca todo un conjunto de valoraciones personales sobre lo que es positivo o negativo. Debe tomarse conciencia de las posibilidades de tergiversación de los mensajes y de los contextos particulares en los que se da el acto comunicativo.

Otro aspecto relevante en relación con esta habilidad son los procesos de codifi-cación y decodificación de los mensajes percibidos, lo que determina sin dudas la correcta interpretación. Es válido aclarar que en el ejercicio del derecho, como en otras profesiones, existe un sistema de códigos interesantes y peculiares que sólo alcanzan significación para los juristas y para los demás sujetos que

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interactúan con ellos en determinadas circunstancias.

3) Metacognición. El término se ha definido como el conocimiento de sí, el autoconocimiento o autoconciencia. Se considera como una de las funciones más importantes de la personalidad, en su carácter regulador. Compartimos el criterio de Rogelio BERMÚDEZ11 acerca de que la metacognición permite el perfec-cionamiento de la ejecución del sujeto y el autoperfeccionamiento de la per-sonalidad. Esto le confiere a dicha fun-ción una importancia trascendental en relación con la identificación de pautas significativas de la no verbalidad en el contexto jurídico.

Consideramos que en la medida en que el sujeto se autoconozca puede de-limitar lo que para él constituyen poten-cialidades y debilidades, y sobre esta base puede reforzar determinados as-pectos en función de la comunicación. Además, se piensa que es posible incidir en el éxito de la comunicación a par-tir de la disposición psicológica favo-rable del jurista para dar tratamiento a los aspectos negativos que interfieran el acto comunicativo desde sus roles a desempeñar.

Cuando se logra dominar y poner en acción lo que hasta ahora hemos expli-cado, sin duda se obtiene una adecua-da sintonía comunicativa, lo cual está en la base del desarrollo de la compe-tencia comunicativa. Esta sintonía alude a una comunicación efectiva estableci-da a partir de un verdadero intercambio, del diálogo, donde el jurista asume un

11 Citado por AGUILA CARRALERO, Alisvech, op. cit.

estilo comunicativo flexible, porque de ello depende en gran medida la con-gruencia entre lo que expresa y cómo lo expresa y la manera en que se percibe.

En este momento se logra alcanzar la plena correspondencia entre:

a) Las aspiraciones sociales y las aspira-ciones subjetivas.

b) El ser y el pensar, es decir, entre las creencias y valoraciones internas y los comportamientos del sujeto du-rante el proceso comunicativo.

c) El lenguaje verbal y no verbal, que incluye y pondera la relación entre lo que se dice y cómo se dice, puesto que en ello se basa en ocasiones la verdadera esencia de un mensaje.

Por ello, para lograrlo debe tenerse en cuenta:

Interés subyacente del mensaje (es la —coherencia entre el qué y para qué se dice algo).Adecuación de las cualidades de la voz —al contenido del mensaje (cómo).Adaptación del estilo del habla y el —ritmo de la conversación a la situa-ción concreta.Empleo de manera combinada de la —entonación, las pausas, el ritmo y el volumen adecuados para significar el mensaje.Autoconocimiento del jurista como —perceptor.Percepción sistémica y adecuada de —las señales no verbales emitidas por el emisor.Interpretación adecuada del mensaje, —coherente con la situación concreta.

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Adecuación a los diferentes contex- —tos y situaciones comunicativas de-rivadas de los diversos modos de actuación del jurista.

La empatía —aunque no se considera un elemento de la no verbalidad— es otro aspecto que se relaciona con lo que he-mos venido tratando, debido a que ha sido considerada como la capacidad que poseen los sujetos de situarse en el lu-gar del otro ante determinadas situa-ciones comunicativas. Esto le permite al individuo anticipar, comprender y experimentar el punto de vista de las personas con las que interactúa, lo cual infiere tener respuestas subjetivas-cog-nitivas relacionadas con la visión del reflejo psicológico interno de la perso-na con quien se comunica, y de otra parte las afectivas, ya que refleja un re-conocimiento de la reacción emocional por parte del individuo que observa las experiencias ajenas, y en consecuencia ayuda a la interpretación de las señales no verbales en correspondencia con los estados emocionales del otro.

Consideramos que la empatía tiene un elevado carácter subjetivo y situa-cional, porque depende tanto del indi-viduo que la manifiesta como de la si-tuación que la provoca. En ella posee un espacio relevante el autoconocimiento y la percepción de los mensajes emitidos por el receptor-perceptor, en los que se

involucra su mundo interno en cuanto al reconocimiento de valores, actitudes, recuerdos y creencias en la situación, que se refleja en el acto de comunica-ción concreto, así como el reflejo de las mismas en la correcta interpretación de la información obtenida.

Finalmente, podemos concluir que las relaciones que se establecen entre el lenguaje verbal y no verbal como subsis-temas que integran la competencia co-municativa y el impacto de ambos en el desempeño profesional del jurista, con-siderándose la unidad que se establece entre significado y sentido evidenciado en el componente paralingüístico de la comunicación, facilita la realización de las funciones históricamente heredadas por su profesión: representar intereses privados o públicos, defender a los acu-sados, orientar, prevenir y educar jurídi-camente a la sociedad.

Una adecuada competencia comu-nicativa en los profesionales del dere-cho integra el dominio de una cultura comunicativa referida a los elementos no verbales de la comunicación y a la perceptibilidad de pautas significativas para el contexto jurídico, lo que se ma-terializa —al propio tiempo— en el ade-cuado manejo del complejo entramado de emisión, recepción e interpretación de elementos no verbales de la comu-nicación, que coadyuva a una eficiente sintonía comunicativa.�

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* * *

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* Investigador del Ministerio de Educación y Ciencia (Es-paña). Programa FPU ([email protected]).

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Los códigos de conducta como mecanismos de regulación idóneos de la accesibilidad en materia de comercio electrónico /Codes of Conduct as regulation mechanisms suitable for accessibility in electronic commerce

David López Jiménez*

Introducción

Los avances tecnológicos deben valo-rarse, en términos generales, de for-

ma positiva. Sin embargo, no todos los posibles destinatarios tienen las mismas oportunidades a la hora de hacer uso de aquéllos; por lo que han de efec-tuarse ciertas matizaciones. En efecto, el desarrollo de las nuevas tecnologías necesariamente debe ir de la mano del cumplimiento de ciertos criterios de ac-cesibilidad para evitar que se produzca una brecha digital entre las personas con y sin discapacidad.

Aunque puede afirmarse que las nuevas tecnologías abren ventanas y representan una interesante oportuni-dad para la integración, si no se reali-za una implantación adecuada de las mismas, su uso puede generar un cierto peligro que dé lugar al aislamiento de las personas que no puedan acceder a los avances que comentamos.

El comercio electrónico representa una actividad comercial de carácter creciente. Sin embar-go, existen ciertos factores que impiden su despegue y efectiva consolidación. Uno de ellos es, precisamente, la falta de confianza del potencial consumidor. No obstante, recientemente se han creado ciertos instrumentos —como los códigos de conducta— que buscan mitigar y, en cierta medida, erradicar los elementos que causan desconfianza a través de una mejora relativamente significativa de la normativa legal aplicable. El presente estudio aborda el examen de las interesantes repercusiones que tales figuras suponen en materia del diseño de la interfaz del sitio Web.

* * *The e-commerce represents a commercial activity of considerable upsurge. Nevertheless, there are certain factors that prevent its take-off and effective consolidation. One of them is, justly, the potential lack of consumer confidence. However, certain instruments have been recently created —like codes of conduct—, in order to mitigate and, if it is possible, eradicate the factors that cause distrust through a relatively significant improvement of the applicable legislation. The present paper studies the interesting consequences from such tools regarding the design of the website interface.

* * *

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Se aprecia que, durante un dilatado periodo de tiempo, la sociedad en su conjunto ha trabajado a favor de la ac-cesibilidad urbanística —sin perjuicio de que todavía resta mucho por hacer—, lo cual constituye una actuación mani-fiestamente loable, si bien la accesibili-dad debe alcanzar, del mismo modo, el mundo virtual. En efecto, como en el presente estudio veremos, las nuevas tecnologías —en las que ocupa una posición de marcada preeminencia In-ternet— se están desarrollando sin tener en cuenta ciertos parámetros, extremo que es merecedor de fundadas críticas.

En la red de redes —Internet—, aunque cada vez se van eliminando más barre-ras, existen todavía numerosos proble-mas en materia de accesibilidad. Es cierto que tanto las empresas privadas como las administraciones públicas es-tán adoptando medidas al respecto, por motivos legislativos, de responsabilidad social corporativa o por el deseo de am-pliar mercados y mejorar la calidad de los procesos tecnológicos.

En ocasiones, las propias empresas que operan en un determinado ámbi-to deben, en virtud de las disposiciones normativas aprobadas, adecuar, como no podía ser de otro modo, los servicios que prestan a todos los colectivos sus-ceptibles de hacer uso de los mismos. Por poner un ejemplo sobre el particular, en un supuesto relacionado con el caso que sometemos a estudio, cabe referirse a las determinaciones contenidas en el artículo 28 del Real Decreto 899/2009, del 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos del usuario de los ser-vicios de comunicaciones electrónicos.

El precepto mencionado incluye deter-minaciones francamente interesantes que no deben pasar, en modo alguno, desapercibidas. De acuerdo con lo dis-puesto en el artículo 22.1.d) de la Ley 32/2003 General de Telecomunicacio-nes, del 3 de noviembre, los operadores designados para la prestación del ser-vicio universal deberán garantizar que los usuarios finales con discapacidad1 tengan acceso al servicio telefónico dis-ponible al público desde una ubicación fija, en condiciones equiparables a las que se ofrecen al resto de usuarios fi-nales. Es, asimismo, relevante incidir en que se establece la obligación de que el operador designado para la prestación del servicio universal en materia de te-lefonía fija ofrezca acceso a las guías telefónicas a través de Internet, en for-mato accesible para usuarios con disca-pacidad y en las condiciones y plazos de accesibilidad establecidos para las páginas de Internet de las administra-ciones públicas en el Reglamento sobre las condiciones básicas para el acceso de las personas con discapacidad a las tec-nologías, productos y servicios relacio-nados con la sociedad de la información y medios de comunicación social.

La necesidad de desarrollar nuevas tecnologías accesibles se produce no sólo

1 Dentro del colectivo de las personas con discapacidad, según la literalidad del precepto que examinamos, se con-siderarán incluidas las personas invidentes o con graves dificultades visuales, las personas sordas o con graves di-ficultades auditivas, las mudas o con graves dificultades para el habla, las minusválidas físicas y, en general, cua-lesquiera otras con discapacidades físicas que les impidan manifiestamente el acceso normal al servicio telefónico fijo o les exijan un uso más oneroso de éste.

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para cumplir la legislación internacional,2 comunitaria3 y nacional,4 sino porque, en el caso de Internet, da lugar a que las páginas estén más organizadas, sea más fácil navegar —lo cual está muy vincu-lado con el concepto de usabilidad— y se adapten mejor a los nuevos formatos —como los teléfonos móviles, los PDA, o

2 En este sentido, debe destacarse la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Asam-blea General de las Naciones Unidas, del 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 18 de octubre de 2007, que incluye preceptos específicos sobre la accesibilidad en la sociedad de la información.3 Cabe citar, entre otros documentos, la Iniciativa e-Europe puesta en marcha el 8 de diciembre de 1999 con la adopción de la “Comunicación e-Europe: una sociedad de la información para todos”; la Resolución del Parla-mento Europeo sobre la comunicación de la Comisión e-Europe 2002 sobre accesibilidad de los sitios públicos y de su contenido; la Resolución del Consejo de la Unión Europea sobre accesibilidad electrónica, que pretende mejorar el acceso de las personas con discapacidad a la sociedad del conocimiento, del 14 de enero de 2003. 4 Así, a título de ejemplo, sin perjuicio de que posterior-mente nos refiramos a esta cuestión, podemos enume-rar las siguientes normas legales: Ley 34/2002, del 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico; Ley 51/2003, del 2 de diciem-bre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapa-cidad; Real Decreto 366/2007, del 16 de marzo, por el que se establecen las condiciones de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad en sus relaciones con la Administración General del Estado; Ley 11/2007, del 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos; Ley 30/2007, del 30 de octubre, de Contratos del Sector Público; Real Decreto 1494/2007, del 12 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones básicas para el acceso de las personas con discapacidad a las tecnologías, productos y servicios relacionados con la sociedad de la información y medios de comunicación social; Ley 49/2007, del 26 de diciembre, por la que se establece el régimen de infracciones y sanciones en ma-teria de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, y Ley 56/2007, del 28 de diciembre, de medidas de im-pulso de la sociedad de la información.

los ordenadores portátiles de reducidas dimensiones, etcétera—.

Conscientes de la situación que pre-sentamos, los legisladores, comunitario y estatal, han tomado cartas en el asun-to. Una de las medidas adoptadas, a tal efecto, ha sido la redacción de nu-merosos documentos comunitarios5 y nacionales,6 de diferente alcance, que persiguen lograr el fomento de la auto-rregulación en general. En este sentido, uno de los ámbitos en el que la misma opera, por cierto de forma exitosa, es el vinculado con Internet en general y, naturalmente, el comercio electrónico —en el que han de entenderse incluidas la publicidad interactiva, la contratación electrónica, y otras cuestiones conexas—

5 Podemos, entre otros textos, poner de relieve: la Di-rectiva 95/46/CE, del 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circula-ción de estos datos; Directiva 97/7/CE, del 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia; Decisión 276/1999/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, del 25 de enero de 1999, por la que se aprueba un plan plurianual de acción comunitaria para propiciar una mayor seguridad en la utilización de Internet mediante la lucha contra los contenidos ilícitos y nocivos en las redes mundiales; Directiva 2000/31/CE, del 8 de junio, relativa a determi-nados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior; Directiva 2005/29/CE, del 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales des-leales de las empresas en sus relaciones con los consu-midores en el mercado interior; Directiva 2006/123/CE, del 12 de diciembre, relativa a los servicios en el merca-do interior; Resolución del Parlamento Europeo, del 21 de junio de 2007, sobre la confianza de los consumidores en un entorno digital, y las Conclusiones del Consejo, del 22 de mayo de 2008, sobre un planteamiento europeo de la alfabetización mediática en el entorno digital.6 Procede destacar, entre otras, la Ley 7/1996, del 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y la Ley 34/2002, del 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico.

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en particular, dando origen a los deno-minados códigos de buenas prácticas; figuras que, dicho sea de paso, bus-can la instauración de elevados niveles de confianza en las redes electrónicas abiertas como Internet, mitigando y, en la medida de lo posible, erradicando los factores que causan desconfianza.

Sin embargo, no todas las empresas que operan en Internet han aceptado vincularse con algún sistema de auto-rregulación. Así, existen empresas que deciden realizar sus actividades en la red en términos de corrección deonto-lógica y legal, respetando los derechos e intereses de consumidores y/o usua-rios, y también hay empresas que, no asumiendo tal compromiso, actúan con evidente desprecio a la legalidad que impera en materia de contratación elec-trónica, publicidad interactiva y otras cuestiones. Ante la imposibilidad que existe en la actualidad de asegurar un control, relativamente efectivo, de las prácticas empresariales apuntadas, en-tendemos que la autorregulación cons-tituye un formidable instrumento para que el consumidor y/o usuario, otras empresas, e incluso la propia adminis-tración —la sociedad en general, en defi-nitiva— logren discriminar entre los ad-heridos a los sistemas de autodisciplina y el resto.

Las normas que se recogen en estos códigos suelen estar mucho más adap-tadas al problema concreto que quieren solucionar, ya que la elaboración de los mismos se ha efectuado, precisamente, por las personas que se encuentran en una relación más cercana con la proble-

mática a resolver. Nos referimos a los diferentes colectivos que en materia de comercio electrónico interactúan —con-sumidores y usuarios, asociaciones de discapacitados, empresarios, adminis-tración pública y otros agentes poten-cialmente afectados—.

Las empresas que se adhieran al sis-tema de autorregulación deben poder mostrar a sus eventuales clientes que pertenecen al mismo, de forma que el consumidor conozca el sistema de pro-tección de los derechos e intereses del usuario que se pone a su servicio. Es preciso, por consiguiente, que exista un mecanismo de acreditación de la ad-hesión al sistema de autodisciplina, de manera que sean identificadas las em-presas comprometidas activamente con su sostenimiento y desarrollo. Tal extre-mo se pondrá de manifiesto mediante la exhibición en un lugar visible del sitio Web, por parte de la empresa signata-ria del código de conducta en cuestión, del correspondiente sello de confianza acreditativo de la adhesión a aquél.

La presencia de una etiqueta de con-fianza, representativa de la adhesión a un determinado sistema de autorregu-lación, supone que el empresario que lo ostenta asume y se compromete a cumplir, en todas sus actividades, inclu-yendo la accesibilidad, con el articulado presente en el código de conducta al que el sello de confianza corresponde. Dicho en otros términos, constituye un reconocimiento de la calidad de las em-presas que lo hayan obtenido, que, di-cho sea de paso, con los sellos buscan un mejor posicionamiento en el mer-

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cado, lo que se traduce en una mayor competencia en el tráfico mercantil, be-neficiándose, en cierto sentido, del pres-tigio que el sello supone.

Respecto a los contenidos incluidos en los códigos de conducta reguladores del comercio electrónico, son realmente amplios; pudiéndose, en este sentido, afirmar que sus normas aluden a todos los aspectos que deben tenerse en cuen-ta en materia de comercio electrónico. En efecto, disciplinan toda la operativa del contrato electrónico, la publicidad interactiva, la privacidad, la seguridad, la protección de menores, la resolución extrajudicial de litigios y el diseño de la interfaz del sitio Web, abordando, a este último respecto, el análisis de la usabili-dad y la accesibilidad.

Por lo que a la accesibilidad se refie-re, los códigos de conducta incluyen, en su articulado, tanto las exigencias de ca-rácter legal establecidas por el legislador como los criterios fijados por prestigio-sas entidades de carácter internacional. Su importancia sobre el particular reside en que, una vez formalizada la adhesión por parte del sujeto interesado —ya sea administración pública, empresa pública o privada—, los contenidos en materia de accesibilidad son obligatorios para las partes contratantes, que en nuestro caso serán, de un lado, la entidad pro-motora del sistema de autorregulación en el que el código de conducta se inte-gra y, de otro, la empresa que se adhiera a este último.

Interesa poner de relieve que los destinatarios —potenciales consumidores y/o usuarios— de tales mecanismos fruto

de la autorregulación —códigos de con-ducta—, en caso de vulneración por par-te de la empresa adherida de cualquiera de las normas recogidas en el articulado del código de conducta, podrán dirigir-se, para su cumplimiento coactivo, a la entidad promotora del sistema de auto-rregulación.

En el supuesto de que exista una po-sible vulneración del código de conduc-ta en materia de accesibilidad, el órgano de control del sistema de autodisciplina valorará la situación que sobre el par-ticular se haya suscitado y, en su caso, deberá imponer la sanción que proceda, que podrá ser desde el mero apercibi-miento hasta la expulsión de la empresa incumplidora del sistema. Tal sanción podrá publicitarse,7 de forma activa, por parte del sistema de autorregulación con los indiscutibles perjuicios que tal actuación conllevará en términos de pérdida de imagen que tal empresa pro-yectaba ante la opinión pública.8

7 Con la difusión de la resolución en la que se esta-blezca la sanción que, en su caso, proceda al prestador de servicios de la sociedad de la información en cues-tión, se logra que tanto la industria como los propios consumidores y/o usuarios conozcan a los empresarios que realizan una actividad ilícita o que no se ajuste al espíritu de los códigos de conducta.

En el caso que sometemos a estudio, la sanción im-puesta será objeto de publicación en la página Web de la entidad promotora del sistema de autorregulación, así como en los boletines publicitarios creados por esta última. 8 En los sistemas continentales, en los que cabe con-siderar incluido a España, se plantea el problema de si la publicación de la resolución en la que se contiene la sanción en un medio de comunicación puede provocar el descrédito del empresario afectado y, en este sentido, si éste podría iniciar las acciones por competencia des-leal contra el organismo de autorregulación.

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2. Elementos de la interfaz del sitio Web

La red de redes se ha convertido en un medio para la formación, la información y el entretenimiento, que ocupa un lu-gar relevante en el trabajo, la educación, e incluso en el hogar. Al igual que en otros entornos, hay que tener en cuenta las distintas capacidades personales de quienes hacen uso de Internet a la hora de hacer un diseño que incluya a todos y no ponga barreras, totalmente inacep-tables puesto que no podemos dejar de olvidar la universalidad inherente a la red, para acceder a los contenidos.

Se denomina interfaz del sitio Web al conjunto de elementos de la pantalla que permiten al usuario realizar accio-nes sobre el sitio Web que está visitan-do. En este sentido, se considera parte de la interfaz a sus elementos de iden-tificación, de navegación, de contenidos y de acción.

Entre los elementos susceptibles de ser valorados a la hora de realizar el di-seño de la interfaz del sitio Web ocupan un destacado papel la usabilidad y la accesibilidad, sin perjuicio de que exis-ten otros aspectos que, naturalmente, deberán valorarse.

A) La usabilidad

Usabilidad es una palabra de origen an-glosajón, nacida de la expresión user friendly, que podemos traducir como facilidad de uso o ergonomía virtual. La ISO (1998)9 define usabilidad como el

9 ISO, “Ergonomic Requirements for Office Work with

grado de eficacia, eficiencia y satisfac-ción con la que los usuarios concretos pueden lograr objetivos determinados en contextos de usos específicos. La usabilidad está relacionada con el de-sarrollo de interacciones con productos —que podrán ser sistemas, tecnologías, herramientas, aplicaciones o dispositi-vos— que sean fáciles de aprender, efec-tivos y, desde la perspectiva del usuario, de uso agradable. En materia de comer-cio electrónico, entendemos por usabi-lidad el conjunto de factores del sitio Web de la empresa, percibidos por el usuario, que permitirá un fácil manejo del sistema.

No puede pasarse por alto que uno de los cánones asociados con la acce-sibilidad es el principio del diseño para todos o diseño universal. Los principios del denominado diseño para todos o diseño universal tienen como objeti-vo prioritario la creación de productos y entornos de fácil uso para el mayor número posible de personas, sin la ne-cesidad de adaptarlos o rediseñarlos de forma especial. El diseño universal, por consiguiente, beneficia a todas las personas, sean cuales sean su edad y/o habilidades.

Los principios generales del diseño para todos, siguiendo al Instituto Nacio-nal de Tecnologías de la Comunicación,10 podrían reducirse a los siete siguientes:

Visual Display Terminals (VDT)s - Part 11: Guidance on Usability”, 1998, disponible en: http://www.idemployee.id.tue.nl/g.w.m.rauterberg/lecturenotes/ISO9241part11.pdf.10 Instituto Nacional de Tecnologías de la Comunica-ción, Guía de recomendaciones de accesibilidad y cali-dad Web, Madrid, Inteco, 2009.

209

D E B A T E

1) Igualdad de uso: el diseño ha de ser fácil de usar y adecuado para todas las personas, independientemente de sus capacidades y habilidades. Debe proporcionar la misma forma de uso a todos los usuarios: idénticas cuan-do sea posible; equivalentes cuando no lo sea.

2) Flexibilidad: el diseño debe poder ade- cuarse a un amplio rango de prefe-rencias y habilidades individuales.

3) Simple e intuitivo: el diseño debe ser fácil de entender independiente-mente de la experiencia, los conoci-mientos, las habilidades o el nivel de concentración del usuario.

4) Información fácil de percibir: el di-seño ha de ser capaz de intercambiar información con el usuario, inde-pendientemente de sus condiciones ambientales o sus capacidades sen-soriales.

5) Tolerante a errores: el diseño debe minimizar las acciones accidentales o fortuitas que puedan tener conse-cuencias no deseadas para evitar los posibles errores que el usuario pue-da cometer en su interacción con el sitio Web.

6) Escaso esfuerzo físico: el diseño debe poder ser usado eficazmente y con el mínimo esfuerzo posible.

7) Dimensiones apropiadas: los tama-ños y espacios deben ser adecuados para su manipulación y uso por par-te del usuario, independientemente de su tamaño, posición y movilidad.

B) La accesibilidad

La World Wide Web se creó como una red universal de conocimiento que ha

supuesto un enorme salto cualitativo y cuantitativo en cuanto a la adquisición y tratamiento de información se refie-re. En la actualidad, Internet se erige en una herramienta fundamental para poder operar en un número realmente inimaginable de espacios cotidianos.

La accesibilidad Web es un elemento esencial que, sin lugar a dudas, favore-ce la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, permitien-do el ejercicio del derecho reconocido constitucionalmente, como es el acceso a la cultura, el ocio y el tiempo libre.

La accesibilidad es un atributo de ca-lidad que alude a la posibilidad de que el sitio Web pueda ser accedido y usado por el mayor número posible de perso-nas, con independencia tanto de las li-mitaciones del propio usuario como las que se derivan del contexto de uso o entorno ambiental desde donde se ac-cede, garantizando, a su vez, un mejor diseño para todos.

La accesibilidad Web beneficia a las personas que presentan algún grado de discapacidad —física, sensorial, cogni-tiva, etcétera—, entendiendo por disca-pacidad las deficiencias, las limitaciones en la actividad y las restricciones en la participación. Asimismo, también favo-rece a otros grupos de usuarios como aquellas personas con dificultades re-lacionadas con el envejecimiento o las derivadas de una situación desfavorable determinada.11

11 En este último sentido podríamos incluir a diversos colectivos: usuarios de edad avanzada con dificultades producidas por el envejecimiento; usuarios afectados por circunstancias derivadas del entorno, como baja ilu-minación, ambientes ruidosos, espacio reducido, etcéte-

210


En este sentido, un sitio Web accesible generalmente suele mejorar su usabilidad para todos los usuarios, con independencia de que estos últimos pre-senten o no alguna discapacidad. Con-ceptos como la sencillez, la facilidad de manejo y navegación, y la eficiencia se manejan en ambas disciplinas. Asimis-mo, debe apuntarse que la elaboración de políticas para la accesibilidad a la so-ciedad de la información deberá tener en consideración, además de los aspec-tos estratégicos, aspectos técnicos.

Podría, por tanto, considerarse que la accesibilidad significa proporcionar flexibilidad para acomodarse a las ne-cesidades de cada usuario y sus pre-ferencias. La accesibilidad no debe ser considerada una condición de mejorar y mantener un determinado sitio Web, sino un requisito sin el que la Web pier-de una de sus condiciones de partida: su universalidad. Debemos entender que, simultáneamente, constituye un benefi-cio social, tecnológico y económico, así como un aspecto regulado tanto a nivel legislativo —internacional, comunitario y estatal— como por entidades de certi-ficación y normalización.

La accesibilidad debe ser considerada no como una serie de requisitos aislados para un colectivo concreto, sino como opciones de mejora de la calidad de In-ternet en general, que aportará benefi-cios y permitirá estar mejor preparados para futuras tecnologías.

Las “Pautas de accesibilidad al con-tenido en la Web 1.0” son una especifi-

ra; usuarios con insuficiencia de medios que acceden a los servicios de Internet mediante equipos y conexiones con capacidades limitadas.

cación que proporciona una guía sobre la accesibilidad de los sitios Web para las personas con discapacidad. Han sido desarrolladas por la iniciativa de acce-sibilidad en la Web del Consorcio de la World Wide Web o World Wide Web Consortium —W3C—. La especificación incluye catorce pautas que son los prin-cipios generales para el diseño accesible. Cada pauta está asociada a uno o más puntos de verificación que describen cómo aplicar esa pauta a las caracte-rísticas particulares de las páginas Web. Cada punto de verificación tiene asig-nado uno de los tres niveles de prio-ridad:

1) Prioridad 1. Todos los puntos de ve-rificación que el desarrollador tiene que satisfacer; en caso contrario, al-gunos grupos de personas serán in-capaces de acceder a la información de un sitio.

2) Prioridad 2. El desarrollador debe sa-tisfacerla. Sin ello alguien encontra-rá muchas dificultades para acceder a la información.

3) Prioridad 3. El desarrollador puede satisfacerla; de lo contrario, algunas personas hallarán dificultades para acceder a la información.

La especificación tiene tres niveles de adecuación para facilitar la referencia por otras organizaciones. El nivel de adecuación “A” (A) incluye los puntos de verificación de prioridad 1; el nivel “Doble A” (AA) incluye las prioridades 1 y 2, y el nivel “Triple A” (AAA) incluye las prioridades 1, 2 y 3. Actualmente, se considera que un sitio Web es accesible si su nivel es AA.

211

D E B A T E

Las WCAG 2.0 son recomendación oficial de W3C desde el 11 de diciembre de 2008. Están organizadas en cuatro principios: perceptible, operable, com-prensible y robusto —en alusión a las características de un documento Web accesible—.

A nivel español, por lo que a la ac-cesibilidad respecta, debe considerarse la Constitución Española de 1978 (ar-tículos 9.2, 10.1, 14, 20.1 y 49); la Ley 34/2002, del 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI-CE) (dispo-sición adicional 5a.); el Real Decreto 209/2003, del 21 de febrero, por el que se regulan los registros y las notificacio-nes telemáticas, así como la utilización de medios telemáticos para la sustitu-ción de la aportación de certificados por los ciudadanos (disposición final 1a.); la Ley 51/2003, del 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discri-minación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (artículo 10, disposición final 7a. y 11a.); la Ley 32/2003, del 3 de diciembre, General de Telecomunicaciones de 2003 (artículos 3 y 22); la Ley 59/2003, del 19 de di-ciembre, de Firma Electrónica (disposi-ción adicional 9a.); el Plan Nacional de Accesibilidad 2004-2012, adoptado por acuerdo del Consejo de Ministros el 5 de julio de 2003; la Ley 56/2007, del 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información; el Real Decreto 366/2007, del 16 de marzo, de accesibilidad y no discriminación de las personas con discapacidad en sus rela-ciones con la Administración General del Estado; la Ley 11/2007, del 22 de junio,

de acceso electrónico de los ciudada-nos a los servicios públicos (artículo 4) y el Real Decreto 1494/2007, del 12 de noviembre, por el que se aprueba el Re-glamento sobre las condiciones básicas para el acceso de las personas con dis-capacidad a las tecnologías, productos y servicios relacionados con la sociedad de la información y medios de comu-nicación social que, dicho sea de paso, especifica el grado de accesibilidad apli-cable a las páginas de Internet de las administraciones públicas, establecien-do, como nivel mínimo obligatorio, el cumplimiento de las prioridades 1 y 2 de la norma UNE 139803: 2004.

Los sitios Web de las administracio-nes públicas de España, de acuerdo con la previsión contenida en la disposición adicional 5a. de la LSSI-CE, están adap-tadas para el acceso a las personas con discapacidad y de edad avanzada desde el 31 de diciembre de 2005.

Cabe referirse, por lo que a la acce-sibilidad respecta, a la certificación de accesibilidad Web de AENOR, fruto del re-sultado del acuerdo de alcance interna-cional celebrado por AENOR junto con el Centro Tecnológico de la Información y la Comunicación (CTIC), con el Instituto Europeo de Software (ESI Tecnalia). La nueva certificación, que comentamos, asegura a empresas privadas y adminis-traciones públicas que sus sitios Web cumplen con las pautas de accesibili-dad establecidas en la norma y aporta un sello de excelencia a su presencia en Internet. Asimismo, sirve como impor-tante guía de apoyo a la hora de definir los requisitos de contratación y como distintivo de confianza para los usua-

212


rios. Sigue las pautas de accesibilidad de la WAI (Web Accesibility Iniciative) incorporadas a la norma UNE 139803:12 “requisitos de accesibilidad para conte-nidos Web”. En función de dichas pau-tas y de los niveles de prioridad esta-blecidos por ellas, existen tres niveles de conformidad o accesibilidad de los sitios Web: A, AA y AAA. Es de destacar que la certificación AENOR únicamente admite dos niveles de conformidad: AA y AAA. Debe, finalmente, puntualizarse que AENOR sólo audita, es decir, nunca participará en actividades de desarrollo ni tampoco ayudará a corregir los pro-blemas.

3. Los códigos de conducta como modelo de referencia

Aunque el comercio electrónico es una actividad comercial con una inmejora-ble proyección de futuro, existen ciertos factores que, como ya hemos manifes-tado, impiden su efectiva consolidación. En este sentido, uno de ellos viene de-terminado por la falta de confianza que el potencial consumidor y/o usuario manifiestan con respecto a la adquisi-ción electrónica de bienes y servicios. Para hacer frente a tal handicap, los le-gisladores, nacional y comunitario, fo-

12 La norma UNE 139803:2004 es una norma españo-la que ha tomado como punto de partida las WCAG 1.0. Dicha disposición se estructura en siete categorías que, a su vez, se subdividen en requisitos, con una prioridad mayor o menor según su impacto en la accesibilidad final. Los requisitos con prioridad 1 son los de mayor importancia en cuanto a la accesibilidad final; los de prioridad 2 deben ser observados si se quieren eliminar importantes barreras de acceso, y los de prioridad 3 con-fieren al sitio Web un buen nivel de accesibilidad.

mentan la autorregulación del comercio electrónico, siendo resultado de la mis-ma los denominados códigos de buenas prácticas.

Estos últimos constituyen un refe-rente en materia de comercio electróni-co, pues su articulado incluye, además de una interesante mejora de la propia normativa legal vigente, un elenco de deseables prácticas empresariales. Uno de los ámbitos reglamentados es el di-seño de la interfaz del sitio Web, con es-pecial atención de dos elementos espe-cialmente significativos a tales efectos: la usabilidad y la accesibilidad, cuyos conceptos ya se han analizado.

La Ley 34/2002, del 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Informa-ción y de Comercio Electrónico justifica el recurso a los códigos de conducta, sobre la temática antes enunciada, en virtud de su utilidad como instrumento de autorregulación especialmente apto para adaptar el articulado de la ley a las características específicas de cada sec-tor, entre las que, naturalmente, cabe considerar la accesibilidad. Es por ello que, conocedor de las particularidades que los códigos de conducta represen-tan, determina que corresponde al sec-tor público promover, mediante la coor-dinación y el asesoramiento, la creación y aplicación de tales instrumentos.

Respecto a los fines más loables de los códigos de conducta en materia de comercio electrónico, podemos distin-guir, entre otros, dos: por un lado, re-únen y sistematizan, en un solo texto, toda la normativa aplicable al amplio campo que reglamentan y, por otro, mejoran, de forma más o menos sensi-

213

D E B A T E

ble, los campos que regulan, en el que ocupa un lugar destacado la accesibili-dad. A este último respecto, cabe seña-lar que el grado de compromiso de las empresas que asumen públicamente su cumplimiento es realmente elevado. En efecto, en el supuesto de que el pres-tador de servicios de la sociedad de la información incumpla las estipulaciones contenidas en el código de conducta en materia de accesibilidad electrónica, el organismo de control del sistema de au-torregulación podrá imponer una san-ción cuyo alcance dependerá de la gra-vedad del acto infractor. Además, como sistemáticamente hemos advertido, la resolución en la que se fije el castigo po- drá ser activamente publicitada.

Existen ciertos códigos de conducta con vocación nacional, entre los que ca-be destacar los de la Agencia de Calidad de Internet,13 E-confía,14 Optima Web,15

13 Tal entidad la componen, además de Red.es —Mi-nisterio de Industria—, los consejos audiovisuales de Cataluña, Andalucía, Navarra y Andorra, Autocontrol y la Asociación Española de Comercio Electrónico y Mar-keting Relacional —AECEM—. Como puede apreciarse, nos encontramos ante una asociación sin ánimo de lucro fundada por siete entidades, dos de ellas privadas: AECEM y Autocontrol, representando a la industria publicitaria (anunciantes, agencias y medios), y cinco públicas: con-sejos audiovisuales de Andalucía, Andorra, Cataluña y Navarra y el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo a través de la entidad pública empresarial Red.es.14 El sello de calidad E-Confía representa una creación del despacho de abogados X-Novo Legal & Web Solu-tions, especializado en el área del derecho de las nuevas tecnologías, con sede en Madrid. El código de conducta, que sirve de fundamento al sello de confianza, data de fines de 2002; ha sido modificado en varias ocasiones, la última relevante efectuada en enero de 2006. 15 El código deontológico que comentamos es una ini-ciativa de Anetcom, que es la asociación sin ánimo de lucro para el fomento del comercio electrónico empre-sarial y de las nuevas tecnologías en la comunidad va-lenciana, en la que también colabora, de forma activa, la

AENOR,16 Agace17 y E-Web,18 cuyo articu-lado contiene una regulación integral del comercio electrónico, pudiendo ci-tar, en materia del diseño de la inter-faz del sitio Web, la accesibilidad y la usabilidad, que son los elementos que,

Asociación Nacional de Empresas de Internet. Anetcom fue constituida el 25 de julio de 2000 por la Generalitat Valenciana y el Consejo de Cámaras de Comercio, In-dustria y Navegación de la Comunidad Valenciana para, precisamente, responder a la necesidad de las Pymes va-lencianas de integrarse en la sociedad de la información.16 AENOR es una entidad dedicada al desarrollo de la nor-malización y la certificación (N+C) en todos los sectores industriales y de servicios. Tiene como propósito contri-buir a mejorar la calidad y la competitividad de las em-presas. El organismo de normalización que analizamos, AENOR, cuenta con una serie de certificados de productos y servicios entre los que se encuentra la marca AENOR sobre buenas prácticas comerciales para el comercio electrónico. Tal documento es uno de los tres anexos —en concreto, el anexo “a”— que acompañan al Regla-mento General de la Marca AENOR para la Certificación de las Buenas Prácticas Comerciales para el Comercio Electrónico, que data de 2001, siendo el Código de Bue-nas Prácticas para el Comercio Electrónico posterior en el tiempo, en concreto de 2002.17 En abril de 2000 quedó constituida, en Zaragoza, la Asociación —de carácter no lucrativo— para la Promo-ción de las Tecnologías de la Información y el Comercio Electrónico —Aptice—. Forman parte de la misma dife-rentes sujetos, entre los que se cuentan personas físicas, empresas —de diferentes sectores: telecomunicaciones, bancario y medios de información— e instituciones de carácter público —como el Instituto Aragonés de Fo-mento—. La asociación es fruto de un periodo de dis-cusión y de preparación, que duró aproximadamente un año, entre sus socios fundadores: personas físicas, empresas y el Instituto Aragonés de Fomento —entidad pública independiente—. Procede resaltar que la asocia-ción que examinamos básicamente recogía las conclu-siones de actividades conjuntas de I+D acometidas por las empresas y grupos de investigación de la Universidad de Zaragoza. 18 El Código Ético de la Asociación de Ayuda a Con-sumidores y Usuarios Parquesol se aprobó en julio de 2003 con la finalidad de ofrecer a los consumidores y usuarios la protección necesaria en materia de comercio electrónico, dentro de cuyo ámbito deben entenderse comprendidas la contratación electrónica, la publicidad interactiva y la protección de datos personales.

214


a continuación, compararemos entre sí. Tales figuras —los códigos de con-ducta— se integran dentro de lo que se denomina sistema de autorregulación en materia de comercio electrónico. La virtualidad que los documentos que co-mentamos ostentan reside en el hecho de hacer sus contenidos en reglas de conducta obligatorias para los presta-dores de servicios que las asumen. De hecho, si cualquier usuario observa que un empresario en su respectivo sitio Web incumple los contenidos inicialmente asumidos en materia de accesibilidad, podrá acudir al organismo de control del sistema de autorregulación en el que el código de conducta se inscribe para que exija, por los medios que es-time oportunos, el cumplimiento de los contenidos asumidos.

No debe infravalorarse la importan-cia que, en materia de comercio electró-nico, ostenta la accesibilidad. En abso-luto, pues, como es sabido, uno de los caracteres inherentes a Internet es el de la universalidad. De hecho, entendemos que la accesibilidad es un atributo im-prescindible de los sitios Web que debe estar al mismo nivel que la seguridad y la privacidad electrónicas.

4. Regulación de la accesibilidad por parte de los códigos de conducta

Llama la atención la disparidad de con-tenidos que existe en las materias re-ferenciadas entre los diversos códigos de conducta. En efecto, aunque todos ellos reglamentan aspectos relativos a la

accesibilidad y la usabilidad, los criterios en los que cada uno de ellos incide son diferentes, poniendo, de este modo, de manifiesto la importante heterogenei-dad que existe.

Hemos optado, en primer término, por enumerar diferentes apartados sus-ceptibles de ser incluidos tanto en mate-ria de accesibilidad como de usabilidad. Posteriormente estudiamos el grado de cumplimiento de los mismos para cada uno de los códigos de conducta que, a nivel nacional, existen.

Como puede apreciarse en el cuadro que presentamos al final, el código de conducta Optima Web es el más com-pleto en las materias examinadas, segui-do de la Agencia de Calidad de Internet, Aptice, AENOR, E-confía y E-Web.

Uno de los aciertos en el que, preci-samente, los códigos de conducta incu-rren viene determinado por el hecho de representar una concreción realmente interesante en materia de accesibilidad electrónica que —paradójicamente— no efectúa el legislador.

En todo caso, entre los distintos có-digos de conducta, como hemos señala-do, se observan notables diferencias en materia de accesibilidad. Lo deseable, en este sentido, sería que los contenidos en el elemento descrito se armonizaran tendiendo a la homogeneidad de aspec-tos reglamentados. Tal aspecto pudo haberse alcanzado a través del Real De-creto 1163/2005, del 30 de septiembre, por el que se crea el distintivo público de confianza en los servicios de la so-ciedad de la información y de comercio electrónico y se regulan los requisitos y el procedimiento de concesión. Lamen-

215

D E B A T E

tablemente, el extremo enunciado no fue considerado prioritario por parte de nuestro legislador, desaprovechando, de esta manera, una excelente oportunidad para actuar en la línea que apuntamos. En efecto, para la concesión del distin-tivo público de confianza en línea a las diferentes entidades promotoras de los sistemas de autorregulación que así lo soliciten, no se exige, de manera pre-ceptiva, que los códigos de conducta establezcan determinaciones en materia de accesibilidad, sino que se contempla de manera potestativa. Por consi-guiente, la obligación que enunciamos, de acuerdo con el artículo 5.1.a) del Real Decreto 1163/2005, puede ser asu-mida de manera opcional, con carácter general, por la entidad promotora.

5. Epílogo

En los últimos años somos testigos, y en cierta medida también protagonistas, de los innumerables cambios de carácter tecnológico que en todos los ámbitos se vienen sucediendo a un ritmo vertigi-noso. No obstante, esta enorme revolu-ción, paradójicamente, está creando, al mismo tiempo, una gran brecha social que se ha venido a llamar “brecha digi-tal”. La riqueza de cada país, su grado de desarrollo económico, las connota-ciones religiosas y el nivel cultural de su población influyen de manera decisiva en la posibilidad de los ciudadanos de acceder a esta última revolución social.

No podemos dejar de observar que el colosal potencial que desarrollan las nuevas tecnologías está incidiendo cla-ramente en el crecimiento de los países

enmarcados en las sociedades avanza-das, al mismo tiempo que los países en vías de desarrollo se encuentran en des-ventaja para acceder a la sociedad de la información. Las nuevas discrimina-ciones que esta sociedad nos presenta se ven acentuadas en las denominadas “grandes minorías”, existentes en todos los países, con especial incidencia en la “gran minoría” de personas con disca-pacidades, a la que podríamos añadir el conjunto de las personas mayores. Las carencias y problemas de accesibilidad a los medios físicos de entrada y salida de información en los nuevos elementos tecnológicos, así como al contenido de la información, hacen que un número considerable de personas con discapa-cidad y personas mayores se encuentren inmersas en la brecha digital, entrando de lleno en un riesgo evidente de “in-foexclusión”.

El esfuerzo por lograr que las nuevas tecnologías sean accesibles, tanto en su apartado físico como en el contenido, debe considerarse como una necesidad incuestionable para eliminar este riesgo. Los conceptos del diseño para todos de-ben encontrarse en cualquier desarrollo tecnológico para los nuevos sistemas de acceso a la sociedad de la información, así como en la elaboración de conteni-dos, con el fin de lograr la plena accesi-bilidad universal.

La Organización Mundial de la Salud señala en sus informes que actualmente existen en el mundo entre 500 y 600 mi-llones de personas con discapacidad. En este contexto, el acceso a la formación y la educación en nuevas tecnologías de

216


las personas con discapacidad constitu-ye un factor esencial para la integración y no discriminación de millones de per-sonas. Sólo accediendo en igualdad de condiciones y al mismo ritmo se puede lograr que ninguna persona con disca-pacidad se vea relegada en la sociedad de la información.

Todo cuanto hemos comentado re-sulta especialmente visible en un espacio con una inconmensurable proyección de futuro como es el comercio electrónico. Un instrumento idóneo para que la ac-

cesibilidad sea una realidad en el ámbito descrito pasa por la asunción, por parte del colectivo empresarial que opera en Internet, de los códigos de conducta reguladores del comercio electrónico. Su articulado, como hemos analizado en el presente estudio, presenta la bon-dad, además de aunar y sistematizar en un solo documento toda la normativa vigente sobre el particular, de mejorar, de forma sustancial, las estipulaciones legales que en materia de accesibilidad electrónica imperan.

DISEÑO DE LA INTERFAZ DEL SITIO WEB

AGENCIA CALIDAD INTERNET

AGACE E-WEB OPTIMA WEB AENOR E-CONFÍA

Usabilidad —en sentido genérico—

3 3 3 3 3

Estructura del sitio Web sencilla e intuitiva

3 3 3

Creación de mapa del sitio Web

3

No enlaces rotos 3

Respeto de los contenidos de terceros

—enlaces—

3 3 3

Opción de regreso habilitada

3 3

Plena libertad de nave-gación —no ventanas emergentes masivas—

3 3

Aviso antes de visionar determinadas imágenes

o archivos que ralenticen navegación

3

217

D E B A T E




Posibilidad de impresión y archivo

de los contenidos

3 3 3

Control de compatibilidad

de contenidos con diferentes equipos

3 3

Tipos y tamaños de letra legibles y distinguibles

3

Información corta y concisa

3

Información jerarquizada 3

Títulos descriptivos y de contenidos

3

Coherencia gráfica y de contenidos de todas las

secciones

3

Actualización permanente

de contenidos

3 3

Adecuación y pertinencia de los contenidos

3 3

Redacción de contenidos con lenguaje claro

3 3

Accesibilidad —en sentido genérico—

3 3 3

Empleo de las tecnologías de trabajo

de la W3C

3 3

Fijación de texto equiva-lente para todo elemento no textual —imágenes—

3

218





Sustitución de fotos e imágenes por textos

explicativos

3

Descripción auditiva de la información exhibida

3

Contraste de colores adecuados

3

Posibilidad de navegar sin ratón

3

Acceso a visualización de caracteres de mayor

tamaño

3

Identificabilidad de listas y puntos de lista

3

Estructuración homogénea de los

formularios

3

Cumplimiento de las fechas establecidas por ley o, en su caso, motu

proprio

3 3

FUENTE: Elaboración propia. ��9ROYHU�DO�ËQGLFH�!!

* * *

219

C R Ó N I C A P O L Í T I C A

La democracia electoral es, en el panorama político mexicano, el único canal de comuni-cación ciudadana. Se le sigue apostando a esa vía y sin embargo se requeriría aperturar mecanismos alternos de discusión, puesto que votar es por sí mismo un acto rígido y no sirve como canal único y/o preponderante de expresión ciudadana, toda vez que ésta se ha hecho más compleja. El riesgo es debilitar lo que ha costado mucho esfuerzo. En esta crónica el au-tor establece consideraciones sobre el panorama político-democrático del México de hoy.

* * *Electoral democracy in the political landscape is the only communication channel that the Mexican citizen has. The electorate continues to bet on that path however it is required to gamble on alternative mechanisms of discussion, since voting in itself is an inflexible act and does not serve as a single-channel and/or predominant civic expression provided that it has been made more complex. The risk is to weaken what has cost much effort. In this chronicle, the author provides considerations on the political-democratic landscape of Mexico of today.

* * *

El voto nulo y las instituciones electorales en México / The null ballot and the electoral organizations in Mexico

José Luis Mendoza Tablero*

1. Una paradoja1

El presente ensayo parte del supues-to de que la sociedad mexicana ha

cambiado de una de tipo tradicional

a otra moderna, lo cual implica bási-camente una mayor complejidad de la misma;2 sin embargo, esta nueva so-ciedad ha visto colocadas sus esperan-zas en la democracia electoral y en el discurso de la transición respectiva,3 los cuales en esencia corresponden a con-diciones limitadas.

Lo anterior es paradójico porque an-te una sociedad que requiere de institu-ciones constantemente más complejas para tener alguna concordancia con esta sociedad, las de tipo electoral son simples y rígidas como para crear un es-pacio expresivo.

* Director de la revista Análisis Social de la Coordina-ción de Ciencias Políticas y Administración Pública de la Universidad Iberoamericana, Puebla.([email protected]). 1 Tengo una deuda en varios sentidos con Carlos Balles-teros para la realización del presente ensayo. Agradezco los comentarios puntuales de José Luis Velasco al bo-rrador previo y, como es común en estos casos, diré que

probablemente no hubiese entendido correctamente las observaciones.2 La idea central es de René MILLÁN (2008).3 Un texto claro sobre el enfoque de la transición es el de Alejandro MORENO (2003), en donde de manera inte-resante menciona el cambio generacional como fun-damento de la alternancia, pues sectores importantes de jóvenes se incorporan al listado nominal teniendo la idea de cambio, esto ante la elección de 2000.

220


Así se plantea que ante la interro-gante surgida en 2009 sobre qué repre-senta el voto nulo en el marco de las instituciones electorales, la respuesta es que se trata de una muestra de la so-brecarga social a estas últimas ante una sociedad compleja.

No puede sino observarse que las elecciones en términos institucionales han cambiado de manera importan-te, han existido momentos de decisión que han marcado una ruta en la cual el sufragio se desenvuelve en un am-biente de desconfianza, formalidades y por supuesto autoridades con grandes alcances; no deja de llamar la atención que por lo menos antes de 2006 el Ins-tituto Federal Electoral (IFE) era una de las dependencias mejor evaluadas y que de alguna manera recupera su confia-bilidad.

Por otro lado, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) ha ido dando pasos que han consolidado su posición y sobre todo que los actores lo han legitimado. El parteaguas, y que por lo tanto definió una época, fue que el Partido de la Revolución Democrática (PRD) aceptara la decisión sobre quién tendría que ser su presidente.

Así se observa cómo sociedad e insti-tuciones han ido a contrapunto, pero el punto esencial del ensayo es que la for-taleza del IFE y del TEPJF está provocando que paradójicamente, al dar resultados adecuados, se les esté cargando de más y las expectativas sigan creciendo, jus-to cuando el ámbito electoral, al menos como lo conocemos, está llegando a su límite. Así, tenemos a un IFE con más atribuciones, sobre todo en el área de

fiscalización, revisión y manejo de me-dios de comunicación masiva.

El TEPJF tiene ahora salas permanen-tes, pero sobre todo llama la atención que la mayor parte de asuntos que está resolviendo en este momento sea de militantes frente a su partido. En lugar de que los partidos políticos resuelvan con buenos oficios sus diferencias, éstas se tienen que judicializar.

El camino trazado pareciera mirar a sancionar más casos concretos pre-viéndolos en la ley y colocando órganos especializados más complejos para su aplicación, pero uno de los argumentos de este texto es que lo más correcto se-ría avanzar hacia la parte deliberativa e informativa entre los ciudadanos, parti-dos políticos y gobierno; de otra manera se podría ir a un callejón en donde se termine desgastando a las instituciones que hasta ahora han servido de mucho, y que por lógica tienen sus límites, no sólo posibles sino deseables.

Como referencia empírica, se consi-dera que el voto nulo es adecuado ya que representa la necesidad de una so-ciedad de expresarse frente a un esque-ma rígido de participación como son las elecciones, el punto clave aquí es: no teniendo espacios alternos.

2. Elementos para una discusión teórica

México ha visto cambiar a su sociedad de manera drástica en un siglo. Se pa-só de una sociedad tradicional que per-fectamente se asocia a la etapa histórica posrevolucionaria, a otra que se podría

221


denominar moderna pero que ante las implicaciones conceptuales que esto in-volucra preferiré llamar compleja, en-tendiendo que se denomina así porque se le se compara con la etapa anterior. Así, es compleja en relación con la an-terior; de ninguna manera significa que no pueda ser más compleja ni que sea suficientemente compleja en relación con las otras sociedades contemporá-neas.

Uno puede pensar en las razones de ese cambio, pero no será motivo del pre-sente ensayo; se parte del supuesto de su existencia4 y se considera la relación de éste con las instituciones electorales en el marco del voto nulo.

El encuadre general del texto bus-ca asirse de concepciones generales de LUHMANN, lo cual tiene enormes peligros principalmente porque no se pueden tomar “prestadas” algunas ideas de este autor; implica un compromiso teórico importante, puesto que esos conceptos tienen sentido en un marco (o sistema) mucho más amplio.

Realizada la salvedad anterior, hay que sumarle el hecho de que la teoría comentada se mueve en un ámbito su-mamente abstracto, y tratar de llevarla a un plano empírico es una labor casi im-posible con el nivel de conocimiento del que se dispone actualmente; no queda sino apelar a las características delibera-tivas del ensayo para realizar esta tarea.

El sentido de utilizar la concepción de sistemas viene orientado por el en-foque de tomar en cuenta los aspectos

4 Este cambio se da por hecho en las explicaciones pos-teriores, en el contraste entre la sociedad tradicional y la compleja.

sociales, políticos y económicos como conjunto, para explicar el paso de una sociedad homogénea a otra que carece de centros hegemónicos;5 por otro lado, la idea de sistema hace pensar en un en-torno que no afecta directamente sino que “irrita” al propio sistema. Así no haya una transformación dirigida sino una serie de procesos interconectados, considero que no hay mejor manera de ver esto que apoyándose en LUHMANN.

La forma de aterrizar el pensamien-to de sistemas se hace a través de las nuevas concepciones del institucionalis-mo que considero no se enfrenta y sí se compagina con la visión de sistemas.

Las instituciones en sentido general pueden ser vistas como sistemas, que si bien es cierto están influidas por su en-torno, ésta no es directa ni inmediata; no deja de parecer interesante la idea de autopoiesis (J. G. March y Olsen, 1984: 738).

Con esto se toman posiciones im-portantes al considerar que las insti-tuciones y los actores en general van creando una serie de inercias, en donde las rutas andadas no se pueden cambiar con facilidad. Se desee o no, las insti-tuciones no son aspectos formales de un gobierno sino que corresponden a una serie de reglas que son aceptadas, en diferentes grados por supuesto, pero que enmarcan la acción en la sociedad. Las instituciones (gubernamentales) en la perspectiva clásica han dejado de ser el centro analítico. Finalmente, se con-sidera que las personas no reaccionan

5 En este sentido es sugerente la idea de FOUCAULT (1975/2008), que hace varias críticas al estructuralis-mo.

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de manera mecánica a las relaciones de poder, sino que además hay una serie de elementos rituales que intervienen en las explicaciones que se buscan (véa-se J. G. March y Olsen, 1984: 735).

A) La sociedad mexicana tradicional (o posrevolucionaria)

Esta etapa se caracteriza porque la di-ferenciación social es mínima, lo que permite una sobreintegración grande, en donde se identifica un centro esta-tal definido (Millán, 2008, p. 63); esto significa que la sociedad no tiene di-ferencias significativas, lo cual permite una homogeneidad social importante en algo que bien hace recordar a la so-lidaridad orgánica de DURKHEIM; junto a ello tenemos a un Estado que ejerce un poder político desde una posición hegemónica. De esta manera, estamos hablando de una sociedad con un nivel de complejidad bajo (North, 1993: 66).

Lo anterior tiene una serie de impli-caciones en, por ejemplo, la importan-cia de los valores familiares y cívicos al menos en la parte formal; dichos valo-res son compartidos por una mayoría, y es así que podemos notar por ejemplo que la religión católica es hegemónica y las posibilidades de tolerar una creencia diferente son escasas.

Esto es por demás interesante puesto que se trata de lazos fuertes (familiares y religiosos) que complican espacios de debate, lo cual genera pocas organiza-ciones y con una estructura débil (Put-nam, 1994: 132).

Esta sociedad, por tanto, es suma-mente autoritaria tanto en los espacios

públicos como privados; así, por ejem-plo, el Estado se considera a sí mismo, y la sociedad en buena medida lo acepta, articulador de las demandas sociales, asumiéndose al mismo tiempo como el ejecutor de las respuestas necesarias; se considera al orden un elemento por de-más valioso.

Estamos observando instituciones que durante mucho tiempo se han man- tenido como válidas y que cuando las condiciones sociales cambian, por su-puesto que éstas no desaparecen en un momento; por el contrario, crean una serie de conflictos porque sobre un mis-mo espacio se sobreponen instituciones contradictorias.

En este proceso pueden verse mu-chos adelantos en materia económica (el “milagro mexicano”), pero un déficit significativo en materia de cultura po-lítica y expresión, y la razón por la cual se soporta esta situación se encuentra en la poca diferenciación social (véase González Casanova, 1967/2004).

Existe un fenómeno clientelar im-portante puesto que las personas, lejos de desconocer la forma de votación, la ocupan para un beneficio a corto plazo (Putnam, 1994: 117).

B) La sociedad mexicana compleja (o actual)

Para el momento en que vivimos de-finitivamente ha cambiado la sociedad mexicana. Tiene características, si no opuestas, sí muy diferentes al tipo an-terior; así vemos una gran cantidad de desajustes de coordinación social que no representan excepciones sino que tienen

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una presencia constante;6 la cantidad de elecciones que se pueden realizar en el sistema ha aumentado considerable-mente, se ha hecho más complejo; así, las opciones para entretenerse se han multiplicado geométricamente; la po-lítica no necesariamente se tiene que hacer en un partido político y mucho menos en el que fue hegemónico; las opciones de estudio se han dejado de centrar en unas cuantas opciones; la especialización corre como un mal ne-cesario.

La interdependencia social ha au-mentado en nuestro país, pero de mane-ra segmentada (Millán, 2008: 61), y las relaciones sociales y de conocimiento aumentan pero de manera “ordenada”; por ejemplo, las relaciones sociales se hacen mayores, dependiendo de la ac-tividad profesional o de entretenimien-to que se tenga, no de manera gene-ral; la tecnología nos da la posibilidad de comentar nuestras inquietudes con gente interesada en un tema, pero por obviedad dejamos muchos otros sin atención.

Así, la gran interrogante es sobre la coordinación efectiva y posible, de tal manera que las exigencias aumentan junto con la dificultad para resolverlas, situación por demás paradójica. Sólo la complejidad reduce la complejidad y es entonces que se da la necesidad de mecanismos sociales, como las institu-

6 Tendemos a ver en el orden una situación deseable. El caso extremo es el de HOBBES, pero esto no necesaria-mente tiene que ser así; el discurso sobre el orden lleva implícito una lucha de poder, y en el mejor de los casos se requiere para darnos áreas menores de incertidumbre a costa del conocimiento.

ciones, más complejos, sólo para crear demandas mayores.

Ante el escenario descrito se recono-ce la gran posibilidad de experiencias; sin embargo, éstas toman dimensiones inconmensurables (Millán, 2008: 60). De esta manera podemos hacer muchas cosas pero no de forma simultánea, y por supuesto muchas de las actividades pueden ser contradictorias entre sí, con-siderando utilidad, sentido, ideología, etcétera. Esto es sumamente interesante porque hace a la sociedad por defini-ción más abierta en los ámbitos morales y políticos.

La sociedad se vuelve más hete-rogénea y por lo tanto la sociedad se descentra; la política, que se afirmaba como eje articulador, no puede por sí misma llevar la conducción de una so-ciedad de este tipo.

La sociedad mexicana ha cambiado para considerarse plural en muchos as-pectos, y nadie puede dejar de recono-cer que en muchos aspectos se tienen reminiscencias del pasado, pero más bien lo que tenemos es una sociedad compleja que no reconoce ideas centra-les como adecuadas.

Los lazos verticales se tratan de cambiar por los horizontales, pero esto en términos institucionales representa una tensión importante, puesto que se trata de un desajuste entre los mecanismos de la sociedad tradicional y de la compleja, en donde por supuesto no se trata de un conflicto entre dos posiciones claras, sino que cada una tiene sus propias in-consistencias internas.

Así, no tenemos ahora una sociedad que se interese por desarrollar institu-

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ciones más participativas, buscando la-zos horizontales y tratando de cambiar mecanismos autoritarios, en una mejora constante (J. G. March y Olsen, 1984: 743; J. G. March y Olsen, 2006: 11); más bien tenemos eso, en medio de una gran cantidad de problemas sociales, conductas enfocadas al consumo y por supuesto una buena cantidad de “go-rrones racionales”.

En términos políticos esto es algo por demás importante porque entonces no existe un principio articulador de la sociedad; resulta que el poder se sigue aplicando quizá no desde una posición tan visible, pero sí mediante mecanismos de observación constante, y así el méto-do panóptico es sustituido por el de big brother; sin embargo, estamos ante una sociedad que sigue buscando en varios sectores soluciones de tipo tradicional, lo que complica más los procesos de in-teracción.

De esta manera, continuando con la idea de que el medio político y las pro-pias elecciones son incapaces de resolver los retos de interacción, si seguimos a LUHMANN, uno de los puntos básicos es el desarrollo de instituciones, entendidas como mecanismos constantes de inter-cambio de energía bajo una información que en buena medida es compartida por los sistemas psíquicos, al menos en sus principios, y que derivado de ello per-mite tener una serie de certezas sobre el comportamiento.

Sin duda dependemos de muchas personas, de donde a la mayoría nunca conoceremos; entonces nuestras depen-dencias sólo son menores en aparien-

cia porque propiamente se han hecho mayores pero segmentadas. Esto tiene implicaciones porque nos da una auto-nomía ficticia frente a relaciones com-plejas.

C) Modelo básico de observación

Pareciera que podemos cruzar en tres di-mensiones algunas de las explicaciones de la sociedad mexicana en general.

Estas tres dimensiones son: la eco-nómica, la política y la social. Tomare-mos como referencia un prisma triangu-lar equilátero, donde en la base puedan considerarse cada una de estas dimen-siones; esto, a diferencia de la figura triangular sencilla, nos debe dar la idea de que no hay un elemento más impor-tante que otro sino que, por el contrario, se trata de elementos equilibrados para fines teóricos, que forman una base de resultados emergentes y más complejos a su propio origen.

No dejo de notar que los vértices re-presentan un punto débil de esta figura; sólo me queda plantear la idea de un prisma inacabado por definición en la parte superior en donde los ángulos de la base están difuminados.

Así, se podría caracterizar a cada una de las dimensiones de la manera siguiente:

a) Económica

Tiene que ver con la diversificación de las actividades laborales de la sociedad, cómo han evolucionado las formas de inversión, así como las relaciones pro-

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ductivas y laborales, y cómo se com-porta el consumo interno y la balanza comercial.

Para continuar con el paralelismo de tradicional y complejo, se podría decir que al primer momento corresponde una dimensión económica con ape-nas principios de diferenciación labo-ral que se basa en el sector primario y tiene aspiraciones al secundario; existe una visión familiar de las empresas pro-ductivas y se busca tener crecimiento de manera proporcional al número de empleados; asistimos al sueño de las empresas más grandes con aspiraciones monopólicas, y en ese mismo sentido acudimos a la etapa de la sustitución de importaciones.

El caso actual estaría marcado por una diferenciación laboral importante, enclavada prácticamente en los servi-cios. Las empresas familiares continúan de manera errática siendo las grandes empleadoras, pero fuera de las interac-ciones importantes y sujetas a muchas presiones, o bien han tenido que incor-porar mecanismos de organización y dirección actuales como el outsourcing, los contratos por obra, administración bajo criterios de reingeniería. Para las pequeñas y medianas empresas (Pymes) se buscan elementos de contratación flexibles por periodos cortos, bajo un sistema de honorarios cuando es po-sible; los procesos de especialización en las diferentes áreas es constante, y generalmente se tratan de incorporar como proveedores de empresas mayo-res, en una fase del desarrollo trasna-cionalizado.

b) Política

Esto hace referencia a la estructura del poder estatal; por supuesto, se puede tener una perspectiva más amplia, pero requerimos de hacer diferenciaciones analíticas en relación con la dimensión social.

Aquí importará saber las condicio-nes efectivas en materia electoral de los mecanismos de coacción, el control gubernamental sobre los medios de co-municación, la relación entre grupos de poder y gobernantes, así como la efec-tividad y eficacia de las instituciones de gobierno.

Volvamos a nuestro esquema, en donde plantearemos lo correspondiente a la dimensión política tradicional. Aquí vemos que las dos grandes instituciones políticas son el Partido Revolucionario Institucional (PRI) y el presidencialismo, las cuales fungen como articuladoras centrales de la conducción de poder, un poder que nos recuerda a las reflexio-nes de FOUCAULT, que hace la diferencia entre la dictadura latinoamericana y la “dictadura perfecta”; esto es, el ejercicio de poder se vuelve menos espectacular, pero se hace más efectivo por medios de observación múltiple, en donde se tiene certeza del castigo que se recibe por ser anormal.

Por otro lado, se muestra una re-lación de tensa negociación entre los sectores productivos y el gobierno, en donde éste no pierde centralidad; sin embargo, los primeros obtienen tanto como pueden. Destacan para el mo-mento que analizamos los mecanismos

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de protección mediante aranceles y sub- sidios.

Si bien no puede considerarse que las instituciones de gobierno presenten una gran eficiencia y efectividad, sí con-tribuyen al mantenimiento de ese orden que es tan preciado desde la perspectiva política tradicional (J. G. March y Olsen, 1984).

En estos momentos las elecciones son adecuadas porque representan una especie de referéndum, lo que hay que decidir es si se apoya o no al sistema político.

En el tipo complejo se trata de un gobierno dividido que no genera con-sensos y en donde hay cuestionamien-to a la propia legitimidad de la auto-ridad, mirando de manera crítica sus acciones.

Se pueden encontrar conductas de electores volátiles, con poco compromi-so partidista, y por supuesto, la exis-tencia del voto nulo es una muestra la-tente; existen diferencias considerables sobre la forma en que debe conducirse la nación.

Las instituciones políticas son some-tidas a una presión importante por una sociedad diferenciada que cuenta con grupos pequeños y especializados que pueden significar grandes contraposi-ciones frente al gobierno.

Las elecciones dejan de ser funcio-nales porque el sistema electoral repre-senta una especie de camisa de fuerza, porque ahora no se trata de dar una respuesta afirmativa o negativa respec-to del apoyo al sistema político, sino de expresarse y cuestionarlo.

c) Social

Aquí en la etapa tradicional tenemos, por un lado, una serie de representacio-nes unificadoras, la mayor de ellas es la propia Revolución Mexicana, y, por el otro, un elemento latente, como la reli-gión católica, unida a valores familiares correspondientes; existe en buena me-dida una posición autoritaria, en donde difícilmente se considera a la alteridad; estamos ante lazos fuertes con organi-zaciones sociales débiles, en donde las relaciones son clientelares.

Esta parte autoritaria hay que des-tacarla porque, por otro lado, hay prác-ticas de sumisión. Por ejemplo, vemos en el país a los sectores productivos oficializarse en sectores como lo fueron la Confederación Nacional Campesina (CNC), la Confederación de Trabajado-res de México (CTM) y la Confederación Nacional de Organizaciones Populares (CNOP); así, quien pudiera por ejemplo ser campesino y no ser miembro de la CNC, era complicada su inserción a las posibilidades generadas en el sector.

Para la etapa compleja, las condi-ciones son diferentes en temas como el aborto y la homosexualidad, por citar dos ejemplos que dan cuenta de las di-ferenciaciones sociales que existen; no se puede seguir apelando a la religión católica como elemento articulador o central.

En el ámbito electoral no deja de llamar la atención el hecho de que la efectividad de la compra y la coacción del voto ha disminuido (véase Corne-lius, 2002, p. 25; Schedler y Manríquez,

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2004);7 una hipótesis por demás inte-resante sería en el sentido de si el voto nulo en algunas zonas pudiera repre-sentar una salida ante presiones fuer-tes por votar (véase Power y Roberts, 1995).

Las asociaciones cobran una impor-tancia diferente, en donde se hacen evi-dentes las contradicciones de la etapa anterior; ahora se valoran las de tipo voluntario por tener consecuencias fa-vorables en términos sociales, puesto que permiten la comunicación de ma-nera horizontal (Warrent, 2001: 104).

Los procesos de identidad son me-nores a los de diferenciación. Se gene-ran espacios en los cuales el factor re-ductor de la complejidad, en un primer momento, sea el de inclusión, frente a la exclusión; sin embargo, se trata de un espejismo, porque el verdadero reto es la integración de la sociedad sin tener los elementos tradicionales para ello.

3. Elecciones, alternancia, transición y democracia

A) El sentido de votar en México

Las elecciones son en esencia mecanis-mos de designación de autoridades, y por ello nada tienen que ver con la de-mocracia; de esta manera, las elecciones pueden ser competitivas o no, pero no

7 La experiencia propia como observador electoral en 2009 me sugiere que las personas siguen recibiendo regalos y ofertas, pero se procesan de manera crítica los compromisos que asumen; lo anterior en la mayoría de los casos. No dejo de observar que sobre todo en las zonas rurales y periféricas de las ciudades existe una presión importante en el voto (CORNELIUS, 2002, p. 19).

por ello dejan de ser elecciones; éstas son afirmaciones clásicas de SARTORI y NOHLEN que se consideran adecuadas para el presente texto.

Votar es un acto formal no delibera-tivo en la tradición de la cultura política del país. En la etapa de la Revolución Mexicana se llegaba al poder y después se hacían elecciones. Así, no deja de lla-mar la atención la ley electoral de 1946, en donde se quiere presentar un sistema electoral y de partidos moderno en el que el rasgo más importante es la cen-tralización federal de las elecciones.

Estamos ante una sociedad tradicio-nal que considera que el fraude patrióti-co es una garantía junto a la quema del principio de votar, frente a la necesidad de consolidar la no reelección.

Se tiene lo que SARTORI denominara un sistema de partido hegemónico en donde el grupo en el poder no arriesga los puestos importantes, sólo está dis-puesto a otorgar ciertas concesiones; nos encontramos en un clima de com-petencia formal, no de competitividad auténtica.

El clímax de lo anterior se podría ob-servar en la elección de 1976, de donde vendrá una reforma que buscará ampliar los márgenes de juego para la oposición; las elecciones de 1988 y 1994 marcarán una etapa coyuntural no aprovechada, en lo cual no me detendré.

La elección de 1997 da su mayor fru-to en la pérdida del control de la Cámara de Diputados por parte del PRI, y por su-puesto en 2000 se da la alternancia en la Presidencia de la República, lo cual en su momento significó un parteaguas

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en el imaginario electoral, pero no tuvo la importancia política, y menos social, esperada.

Las instituciones electorales no na-cieron de la nada; se han desarrollado en una tensión difícil entre las presio-nes internacionales, la sociedad y los arreglos cupulares (Mény, 1996, p. 17); se crearon a pesar de la presión de la sociedad para resolver los problemas de los partidos, principalmente. Eso explica porqué no existen arreglos instituciona-les deliberativos que ya se conocen per-fectamente, o bien, en el claro ejemplo de la reelección inmediata para diputa-dos, el punto básico no es un principio sino el control de los partidos sobre los legisladores.

Las instituciones en la forma en que se desempeñan no dan incentivos a los partidos políticos para asumir una acti-tud más responsable ante la ciudadanía, porque siempre podrán echarle la culpa a las primeras o, en todo caso, ante no querer comprometerse, se puede recurrir a estas mismas instancias para pedir lo que ellos, cada uno en lo particular, no están dispuestos a cumplir.

B) De votar en referéndum a votar sin consensos

Regreso a la idea de que las elecciones en la sociedad tradicional servían como un referéndum, pero estas mismas pier-den su funcionalidad cuando la socie-dad se ha hecho más compleja y votar implica un mecanismo rígido y simple, en donde no es posible expresarse ni interactuar; se puede alegar que eso es

en general en las elecciones, en lo cual estoy de acuerdo, sin embargo, la idea es que cuando la sociedad tiene condi-ciones para discutir en otros ámbitos, votar tiene una base social que le per-mite contextualizar el valor relativo de los comicios.

En nuestro caso no puede ser así, puesto que sucede lo contrario. En mu-chas ocasiones se llega a una elección como el espacio privilegiado de discu-sión en donde, por lo mismo de que se trata de una competencia, no se dan las condiciones adecuadas para dialo-gar; así, por ejemplo, en la elección de 2006 se discutía mucho más que sólo una elección presidencial; se puso en juego una cultura política limitada, en donde se hizo evidente la falta de acuerdos sociales mínimos y la incapa-cidad para generarlos en el corto plazo. Por el contrario, se dio una polarización significativa, lo que se agudizó por una diferencia mínima entre los dos candi-datos más votados en la elección presi-dencial. No cabe duda que entonces se pudo observar el límite de las institucio-nes electorales si no van acompañadas de elementos catalizadores (Negretto, 2009: 67).

No puede pasar desapercibido el he-cho de que, de acuerdo con los resulta-dos oficiales, el porcentaje de votación ha venido disminuyendo desde que el IFE organiza las elecciones, lo cual abo-na en la idea de que las elecciones tu-vieron una expectativa tan alta que los votantes de alguna manera han consi-derado que votar electoralmente no tie-ne una relación directa con la mejora

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de las condiciones del país, al menos en la percepción general (Kostadinova y Power, 2007: 371).

c) La alternancia sin cambio, la transición difusa y el mito de la democracia

Uno de los argumentos básicos del pre-sente texto es que las elecciones no son fundamento de la cultura política sino consecuencia, a pesar de que se le ha venido apostando desde diferentes vías a que votar significa expresarse y decidir en el ciudadano; de hecho, se le consi-dera la prueba ideal de la ciudadanía.

A pesar de lo anterior, se vio cómo la alternancia dio su lección más im-portante en el sentido de que votar di-ferente resuelve poco; así, la alternancia se dio, pero la transición pareciera que, si se dio, pasó sin darnos cuenta y el momento coyuntural a aprovechar se fue.

El problema es que la democracia electoral se ha convertido en la fuen-te de legitimidad de los gobiernos por excelencia; el déficit mayor de esto es creer que la representación es posible. Debemos a Robert MICHELS el mayor peso teórico en contra de la democracia electoral, pues se pueden tener eleccio-nes más o menos competidas, organiza-das y arbitradas, pero si no tienen otro sustento servirán de poco, y ese poco estará sujeto a muchas presiones por su incapacidad para atender a una socie-dad compleja en un esquema formal.

4. El voto nulo en México

A) “Mis ideas no caben en su urna”8

Votar, por definición, es limitado más allá de que las elecciones sean compe-titivas o no, sería uno de los supuestos de este ensayo, y por tanto sólo sirve en contextos sociales más complejos de in-teracción; así vimos que en la época de sociedad tradicional votar era un acto de fe si se hacía por el partido hegemó-nico, pero mayor era ésta si se votaba por la oposición. Nos recuerda Soledad LOAEZA que el Partido Acción Nacional (PAN) se convirtió en el receptor del voto de protesta (Bourdieu, 1999).

Desde entonces se notaba que el vo-to se estaba comportando de una ma-nera inadecuada: no se votaba por un partido sino en contra de otro (Hernán-dez Avendaño, 2009: 6). Se puede ar-gumentar que eso sucede en todo país desarrollado, sí, pero como estrategia o ante una situación coyuntural, no de manera permanente; porque como he-mos visto varias veces en la historia de México, cuando se dice no, el problema es saber qué sí, y sobre todo que es más fácil reunir opositores para la tarea con-flictiva que colaboradores para la tarea positiva.

Lo menos que alguien se puede cues-tionar es para qué se vota, pues pareciera en una lectura que el votante lleva las de perder: su voto es anónimo, tiene poco peso, no le permite mayor expresión y

8 Texto de un grafiti.

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en esencia legitima a la clase política (cfr. Benoit, 2006: 463).

B) El voto nulo se destapó

Existe en la mitología mexicana la idea del “tapado” para referirse al candidato perfectamente guardado por su antece-sor y que resulta ser ungido en el mo-mento oportuno.

Otro de los supuestos de este tex-to es que el voto nulo siempre estuvo ahí y en 2009 se destapó, lo cual, sien-do espectacular en la parte mediática, puede ser visto como un hecho social continuo.

El voto nulo, de acuerdo con el Có-digo Federal de Instituciones y Proce-dimientos Electorales (Cofipe), en su artículo 274, se da cuando no se marca alguno de los cuadros con los emblemas de los partidos, o bien cuando, marcán-dose dos o más, no exista coalición en-tre ellos.

Se castiga así al que comete el error, pero de nuevo legalmente no existe la opción de votar así de manera inten-cional, o bien en blanco, como una forma de protesta pero respetando la institucionalidad de las elecciones; esto representa un problema porque lo que está visto que representa una posición electoral no tiene reconocimiento insti-tucional formal.

En Francia existe esa posibilidad y hasta el Partido Blanco se ha convertido en protagonista de una elección (Lutz, 2005: 811).

Si se observa con detenimiento el comportamiento del voto nulo, en las elecciones anteriores a 2009 se puede

observar un patrón, no del todo níti-do, en el cual aumenta en elecciones intermedias y disminuye en elecciones presidenciales; esto es, se trata de un comportamiento coherente puesto que para los latinoamericanos las elecciones presidenciales tienen mayor peso que las legislativas (o intermedias) (Negretto, 2009: 69); por tanto, se considera más fácil utilizar el voto nulo en elecciones de este último tipo (véase anexo 1).

Inclusive se puede apreciar que an-tes de las elecciones organizadas por el IFE, se puede exponer la posibilidad del voto nulo para quejarse de comicios con un candidato único, o bien no anular en una elección competida como la de 1988 (véase anexo 2).

El año 2009 se caracteriza por ser la elección posterior a una en la cual se discutió mucho, en donde el encono ge-neró muchas expectativas de uno y otro bando; el resultado fue agridulce para los que ganaron y amargo para los que perdieron. Estos últimos pareciera que fueron los más decepcionados.

Votar y sobre todo la designación del representante popular es un rito de paso (Bourdieu, 1999) en donde mu-chos aspectos quedan obviados y se lo-gra un manto de legitimidad sobre un hecho determinado; votar tiene poco sentido práctico representativo no sólo por las limitaciones intrínsecas de la democracia en sentido clásico (Michels, 1962/2003: 1); la situación es que ve-nimos de una preselección que poco se discute, y que sin duda alguna el que gana se lo lleva todo en una elección presidencial o de gobernador y en caso de que hubiese algo que repartir, no

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tiene proporción con la diferencia de votos; el mejor ejemplo, sin duda, es la elección de 2006.

Así, las instituciones pueden simpli-ficar una situación: se asiste a votar, se discute entre adversarios, se declara un ganador; pero las circunstancias ahí es-tán en su marco más amplio, ahí donde las instituciones electorales ya no tienen mucho que hacer y sin embargo requie-ren de ese trabajo para su desempeño de mediano y largo plazo.

Votar tiene poco sentido y ahora menos, pareciera un pensamiento-senti-miento de inicios de ese año, el proble-ma es que entonces ¿de dónde vendrá la solución?, y pareciera que no votar tampoco nos beneficia en el sentido de ejercer una ciudadanía responsable; so-lución para la coyuntura: el voto nulo.

Lo anterior mucha gente lo pensó antes de 2009, pero en ese año se des-tapó por la clase intelectual; no obstan-te, si uno mira el resultado apenas su-perior al cinco por ciento, el vaso puede mirarse medio lleno o medio vacío, un porcentaje importante pero tampoco tan alejado de anteriores elecciones.

Muchos consideran que los anterio-res anulistas se equivocaban, pero en defensa de lo contrario hay dos argu-mentos: cómo equivocarse si en México se tiene una forma de votar extremada-mente simple y, segundo, porque mues-tra un comportamiento cíclico.

Aunado a lo anterior, los que se iban incorporando al padrón electoral eran personas de 18 años con mayor grado de escolaridad que el promedio de la población, y sin embargo el hecho social no varió; finalmente, alguien se puede

equivocar en la primera ocasión (1991), pero no a lo largo de 6 elecciones fede-rales con sus respectivas locales.

Se hicieron muchas suposiciones, entre ellas que se trata de jóvenes urbanos y afectos al Internet de clase media alta (Alonso, 2010: 34).

C) Las instituciones electorales soportan más de lo que pueden aguantar

Si los razonamientos anteriores son co-rrectos, entonces tenemos una situación paradójica, pues se le ha apostado a las instituciones electorales de una manera sobredimensionada; así, aunque pase la cantidad que sea de elecciones no se podrá obtener mucho de ellas por sí solas.

Reitero: si por definición votar y las instituciones electorales son limitados para darle cause a la expresión y cues-tionamientos de la sociedad, siendo que ésta se complejiza, entonces se las está sobrecargando al darles un peso que no pueden aguantar y sólo se logra que su trabajo, siendo auxiliar pero importante, se ponga en peligro; esto fue evidente en la elección de 2009, pero ejemplos locales hay al por mayor.

Si retomamos la idea de ese prisma extraño que en la parte teórica se men-cionó, entonces tenemos que las eleccio-nes corresponden a la parte media para arriba, esto es, requiere de una serie de elementos políticos, sociales y econó-micos para cumplir con su función; sin embargo, al darse la sobrecarga men-cionada se piensa incorrectamente que puede ser al revés, que éstas nos den

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mejores condiciones políticas, sociales y económicas.

Estas expectativas tan amplias tie-nen vertientes diversas, por ejemplo:

1) Los recursos económicos destinados a los institutos electorales, partidos políticos y a los tribunales especiali-zados del área.

2) El tiempo aire en medios de comu-nicación masiva destinado al ámbito electoral, que nadie duda se puede destinar a múltiples tareas.

3) Se han hecho legislaciones por demás importantes en materia electoral y cada vez hay más gente especiali-zada en temas electorales, que di-fícilmente se corresponden con los demás temas de interés nacional.

4) La democracia se ha convertido en un fetiche en cada discurso político, hasta el grado de que cuesta trabajo entender su contenido.

5. A manera de conclusión

El voto nulo representa cómo las insti-tuciones electorales formales se ven re-basadas al no existir elementos actuales que puedan responder a la complejidad que se vive en México.

Las elecciones están cargando con expectativas altas que no puede satis-facer por su carácter limitado implícito; así, poco se puede avanzar en una con-tienda donde se decide un puesto que, por supuesto, implica intereses particu-lares importantes. Más allá de eso, votar es un acto con pocas opciones y mínima posibilidad de expresión.

Lo anterior es así, independiente-mente de que las elecciones sean com-petitivas o no.

Si las elecciones tienen una mayor funcionalidad en países desarrollados es porque éstas tienen tras de sí espacios de deliberación diversos; por otro lado, las propias instituciones moderan los niveles de violencia.

La democracia electoral se ha con-vertido en el punto de llegada de los países subdesarrollados; con base en ella se dan palmadas o se señala de ma-nera inquisidora. El problema de fondo es que se la trata como una institución que es el proceso final (Douglas, 1986: 147).

Nadie puede dudar de las ventajas de las elecciones vistas como proceso intermedio que tiene bases sociales, po-líticas y económicas, bajo pena de que se convierta en un discurso que llame al cinismo, en donde la vida cotidiana no tiene que ver con tal declamación.

Es innegable que se requiere desa-rrollar mecanismos que mejoren la re-lación entre gobernantes y gobernados; en el ámbito legislativo pareciera que la reelección legislativa inmediata y la iniciativa popular, vista como foro de discusión, son aspectos a considerar. No se puede dejar de observar la tensión de estas soluciones con el modelo de bote de basura (véase J. G. March y Olsen, 1984: 746).

Además de lo anterior, pareciera ne-cesario valorar darle el reconocimiento al voto nulo, quizá ahora blanco, para ubicar a una posición que no se encuen-tra conforme con las condiciones de la elección pero que tiene una posición

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institucional; esto puede llegar a tener efecto en la propia elección, o bien en la asignación de prerrogativas.

Nadie puede negar la tensión que hay entre la presentación y la efectivi-dad del gobierno (cfr. Negretto, 2009: 63), pero mejor es reconocer que la di-cotomía difícil de resolver será mejor enfrentada cuando el valor de las elec-ciones se relativice.

Hay que revisar por qué las agru-paciones políticas nacionales no han funcionado, y darles otra oportunidad; habrá que pensar en más facilidades y no tanto en dinero en general para la sociedad.

Así, pareciera que son menos im-portantes las elecciones como elemento formal de designación que los meca-nismos horizontales como las organi-zaciones ciudadanas, los procesos de rendición de cuentas y la transparencia gubernamental (véase Fennema, 2005: 122).

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ANEXO 1

FUENTE: elaborado con base en los resultados oficiales del IFE.

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ANEXO 2

FUENTE: Lutz, 2005: 812. ��9ROYHU�DO�ËQGLFH�!!

* * *

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El presente ensayo, de la autoría de Miguel MALDONADO, relaciona el pensamiento posmoderno de Michel MAFFESOLI para estudiar un postulado recurrente de la cultura mexicana: el pelado. El texto desarrolla, así, la idea de una cultura anfibia para mostrar la condición ambigua del espíritu mexicano. La posmodernidad y la mexicanidad, a decir del autor, encuentran su punto de contacto en el reconocimiento ¡felizmente! de los valores premodernos.

* * *

The present essay, authored by Miguel MALDONADO, relates the postmodern thinking of Michel MAFFESOLI to study a recurring assumption of Mexican culture: El Pelado. The text develops, the idea of a amphibian culture to show the ambiguous status of the Mexican spirit. Post-modernism and the Mexican, to say the author, finds their point of contact in the happily! recognition of the pre-modern values.

* * *

Mexi - canos. Cultura mexicana y posmodernidad /Mexi - Canos. Mexican culture and post-modernity

Miguel Maldonado*

Introducción

Alientan este ensayo dos ideas. Una se refiere a la noción de posmo-

dernidad y la otra a un postulado de la cultura mexicana; aunque parecieran posturas distintas, están íntimamente ligadas. La primera, siguiendo la des-cripción de las socialidades posmoder-nas de Michel MAFFESOLI, muestra que la

posmodernidad no es otra cosa sino el regreso de los valores premodernos; la segunda señala que la cultura mexicana nunca ha sido moderna; ha manteni-do rasgos premodernos. Como se puede observar, las dos ideas coinciden: am-bas sostienen la existencia de cualida-des premodernas. MAFFESOLI concibe la posmodernidad como sigue: “no es otra cosa que la eclosión de los gérmenes premodernos que, tras el largo sueño de la modernidad, retoman nuevo vi-gor” (Maffesoli, 1997: 53). La segunda es descrita por Roger BARTRA en su es-tudio sobre las prácticas discursivas de la identidad mexicana, La jaula de la melancolía (2006: 126): “El pelado es la metáfora perfecta que hacía falta: es el campesino de la ciudad, que ha perdido su inocencia original pero no es todavía un ser fáustico. Ha perdido sus tierras pero todavía no gana la fá-brica: entre dos aguas, vive la tragedia del fin del mundo agrario y del inicio de

* Coordinador del taller de poesía y edición en la Casa del Escritor de Puebla.([email protected]).

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la civilización industrial. Esta imagen de una cultura anfibia [...] tiene el atractivo adicional de permitirle al mexicano aso-marse al abismo del drama existencial y sentir el vértigo de la modernidad”.

El vértigo, como se sabe, es el miedo al vacío, temor por dar un paso más; es instalarse en la indecisión. Éste no sólo es un rasgo del “pelado”, también el arte prehispánico y el barroco del Virreinato padecieron horror vacui, ambos lo re-solvieron en la profusión de su arte. En las crónicas de la conquista abundan las descripciones de la exuberancia de los espacios aztecas. Por citar un ejemplo, el capitán Hernán CORTÉS describe su en-trada a Tenochtitlán (2008: 17-8):

“Hay también cuarenta torres muy altas y bien obradas, que la mayor tiene cincuenta escalones para subir al cuer-po de la torre; la más principal es más alta que la iglesia mayor de Sevilla. Son tan bien labradas, así de cantería como de madera, que no pueden ser mejor hechas ni labradas en ninguna parte, porque toda la cantería de dentro de las capillas donde tienen los ídolos es de imaginería y zaquizamíes, y el ma-deramiento es todo de mazonería y muy picado de cosas y monstruos y otras fi-guras y labores”.

Acaso el vértigo azteca y el barroco, resuelto en la exuberancia, no se refie-re a una cultura estanca, indispuesta a avanzar y progresar, que prefiere dar la vuelta sobre sí misma. En este sentido, el pliegue barroco y la figura azteca de la serpiente mordiéndose la cola, sin pensarlo mucho, nos remiten a la idea del eterno retorno, negarse a dar el paso; si se avanza es para circunna-

vegar, jamás para romper las marras de su imaginación y sus ideas. Ensimisma-miento parecido a las capas que cada tanto recubrían las pirámides prehispá-nicas y los rebuscados pliegues sobre pliegues de la plástica barroca.

El pelado, estereotipo del mexicano que encarna lo que BARTRA llama la “cul-tura anfibia”, con un pie en la premoder-nidad rural y la punta del otro rozando la modernidad, fue descrito en 1934 de manera curiosa por Samuel RAMOS: en la lista de ocho puntos, aparece en primer lugar su característica de “dos caras”: “I. El ‘pelado’ tiene dos personalidades: una real, otra ficticia. II. La personalidad real queda oculta por esta última” (Ra-mos, 2003: 56). Desde los aztecas, que realmente nunca se sintieron dueños de su realidad: la tierra a la que habían lle-gado, después de un largo peregrinaje, siempre la consideraron prestada, y su imperio se ejercía bajo el signo trágico de ser y no ser los verdaderos dueños; pasando por la Colonia, donde indios y españoles sabían que uno y otro se ha-bían convertido en lo que Bolívar llamó “una raza intermedia”, ya no eran total-mente indios ni totalmente españoles; hasta nuestros días, el mexicano ha sido pensado e imaginado como un ser am-biguo, ya sea que se acuse de inacabado (ser en parte moderno y premoderno), o que se vea a sí mismo como un espíritu lleno de contradicciones. Esta cualidad se ha definido de diversas maneras y se encuentra en distintos niveles de la rea-lidad. La cosmogonía azteca tiene por Dios creador del universo y del mundo a Ometeotl, Dios de la dualidad, habi-tante del Omecayaca: lugar de la duali-

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dad; a diferencia de otras religiones, los opuestos conviven en una sola deidad. Esta dualidad no se queda en el terre-no divino: Quetzalcóatl, gran sabio de aquellos tiempos —y por extensión los hombres— son Ometecutli, señores de la dualidad (Séjourné, 2004: 217-22).

Dos fenómenos actuales ilustran es-tas concepciones, uno de larga carrera y otro de reciente aparición; uno se refie-re a la simulación mexicana: la coexis-tencia de dos realidades contradictorias, la legal y la real; lo que se hace no es lo que se legisla. Los mexicanos no ca-minan al pie de la letra de la ley. Car-los FUENTES encuentra sus orígenes en el incumplimiento a las Leyes de Indias en la América española; esta ley con-cedía ciertas prerrogativas a los indios: “En la aplicación misma de las normas protectoras privaba la consigna buro-crática hispana: ‘la ley se obedece, pero no se cumple’. Desde entonces, nues-tro problema es hacer que coincidan el enunciado y la práctica” (Fuentes, 1971: 126). El otro se refiere el estado político actual de México que, como resultado de las competidas elecciones presiden-ciales de 2006, ahora cuenta con un presidente que se ha autonombrado legítimo, Andrés Manuel López Obra-dor, y con otro legal, Felipe Calderón. La realidad política actual corrobora no el conflicto entre lo legal y lo real co-mo el conflicto íntimo, la patria íntima, parafraseando al poeta LÓPEZ VELARDE, quien intuyó la riqueza polifacética de este “espíritu intermedio”: “Castellana y morisca, rayada de aztea [...] espíritu intermedio, tripartito, en el cual se en-

cierran todos los sabores” (1986: 283). Quizá no sean dos realidades, o las tres de VELARDE, no hay cifra que valga; es sólo esta intimidad poliédrica encarna-da en su historia y en sus ingeniosas creaciones: la figura del ídolo popular de la lucha libre, “El Mil Máscaras”; el Bal masqué barroco, el hombre-águila y el hombre-jaguar aztecas, los mil usos callejeros, y cualquier otra mancha que se quiera agregar al jaguar.

Sobre la “cultura anfibia”, diversos pensadores de nuestros días propugnan porque se considere la pluralidad de ele-mentos que encarnan lo social y lo hu-mano, a veces contradictorios, a veces imaginarios —aunque no por ello menos importantes—. El filósofo alemán Peter SLOTERDIJK arremete contra la tradición moderna de estudiar al hombre como un ser monoelemental, hecho a la me-dida de una sola realidad (2004: 329):

“Mi trabajo tiende a desarrollar una antropología anfibia. Tengo interés en demostrar que los hombres no son seres monoelementales. Y hay que decir que casi toda la antropología existente has-ta la fecha padece de esta unilateralidad monoelemental. Nos interpretan como criaturas que en última instancia sólo son capaces de existir en un elemento, en tierra firme, sólo en lo que llamamos lo real”.

En su teoría de la complejidad, Edgar MORÍN defiende la unidad de la ciencia y el valor de lo incierto, lo ambiguo y con-tradictorio; su postura no se aleja a la de la correspondencia universal: “L’unité de la science respecte physique, biolo-gie, anthropologie, mais brise le physi-

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cisme, le biologisme, l’anthropologisme [...] Porter le regard là où il s’agit pré-cisément de regarder aujourd’hui, vers l’incertain, l’ambigu, le contradictoire” (2000: 69).

Por su parte, Michel MAFFESOLI no sólo resalta la importancia del mundo imagi-nario, en contrapartida de lo “real” —el universo imaginal que también es el hombre, casi siempre intangible, viscoso y ajeno a tierra firme—, también señala el carácter plural de la persona (2003: 115): “Le ‘pluriel’ dans l’humaine natu-re est une réalité empirique d’antique mémoire”.

Sobre esta pluralidad del ser, viene a cuento recordar que Octavio PAZ inicia El laberinto de la soledad (1998c: 45) con un epígrafe sobre la “esencial hete-rogeneidad del ser”. Lo interesante no es que inicie este libro con el tema de la diversidad de lo uno; lo verdaderamen-te llamativo es la manera en que inicia: usando un epígrafe de Antonio MACHA-DO, quien a su vez (Machado) lo suscribe a nombre de uno de sus heterónimos: Abel Martín, cuya vida fue descrita bre-vemente por uno de sus discípulos, Juan de Mairena, que no es sino otro de los heterónimos de Machado (1960: 189). Como se ve, la imbricación de persona-jes es abrumadora. PAZ inicia una de sus grandes obras con una cita de Antonio MACHADO reflexionando sobre la otredad y, simultáneamente, quien reflexiona es un otro ajeno a Antonio Machado: Abel Martín, quien a su vez es citado por al-guien no menos ficticio: Juan de Mai-rena. Pero todos ellos, que no son sino uno, creen “en lo otro: en ‘La esencial

heterogeneidad del ser’, como si dijéra-mos en la incurable otredad que padece lo uno”, reza el epígrafe.

Además de las dos ideas comple-mentarias, existe en el fondo otra tesis que las fundamenta o catapulta: no son pocos los pensadores que han in-dicado que a lo largo de la historia han existido únicamente dos corrientes de pensamiento: la primera se organiza en torno a la razón, como el periodo clási-co, la Ilustración o la modernidad; y la segunda hunde sus raíces en los afectos, como el manierismo, el barroco, el ro-manticismo y, hoy día, la posmoderni-dad. Tampoco escasean los autores que, continuando esta lógica, consideran que nuestra época es un regreso a los valo-res del barroco; es decir, el resurgimien-to de las emociones, del espíritu lúdico y de la coincidentia oppositorum. Dan-do un paso adelante, Michel MAFFESOLI ha dado, tentativamente y continuan-do las ideas de Eugène d’ORS, nombre y apellido a nuestra época: barroca pos-moderna (Barocchus post-modernus; Maffesoli, 1990: 154):

“Et ainsi poursuivre l’intuition d’E. d’Ors qui voyait dans le baroque ‘un genre commun a des séries variées d’é-vénements historiques, plus ou moins éloignés chronologiquement’. A l’image du genre félin qui a diverses espèces (Felix leo, Felix tigris, Felix catus...), il donne au genre Barocchus une série d’espèces (buddhicus, rococo, romanti-cus, vulgaris...). Pourquoi ne pas conti-nuer la liste, et se demander si n’est pas en train de naître un Barocchus post-modernus, aux contours théoriques encore indéterminés, mais dont les mul-

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tiples manifestations n’échappent pas á l’observateur averti”.

Acaso vale la pena recordar, a fin de reforzar la idea de un México inclinado hacia el espíritu barroco, que la Espa-ña que nos colonizó gozaba en aquel entonces la saludable edad de oro del barroco, el cual penetró con asombrosa rapidez en México. Algunos estudiosos de la Colonia señalan que la súbita ex-pansión de la estética barroca en tierra mexicana se debió a la disposición de la cosmogonía azteca, la cual compartía ciertas afinidades con el barroco espa-ñol, facilitando así el ars combinatoria del sincretismo mexicano. El origen sincrético de México se acompasa, en nuestros días, con la tendencia sincré-tica de las socialidades posmodernas: a un tiempo se puede practicar yoga, creer en la astrología y ser un devoto católico que adora a la Santa Muerte.

Por demás, la metáfora del “género felino [felix]” lleva a otra: el jaguar pre-hispánico (océlotl) y el tigre occidental son símbolos cargados de fuerza emo-tiva: uno bajo el signo angustioso de la guerra, enfrentándose a su contrario, el águila (cuauhtli); y el otro, como cuen-tan los bestiarios medievales (Malaxe-cheverría, 1999: 9), embelezado en la imagen de sí mismo: la única manera de escapar del tigre es arrojándole espe-jos; la bestia suspende abruptamente el ataque para contemplar el reflejo de sus oros. Este espejo bien podría simbolizar los ritos hedonistas de la actualidad y recuerda la anécdota de los indios mexi-canos dispuestos a intercambiar oros a cambio de espejos.

Sobre el hedonismo, MAFFESOLI señala que hoy día, al haber cambiado la ma-nera en que concebimos el tiempo, cam-bió también el modo de vivirlo: “D’un coté, l’accentuation du présent dans la triade temporelle. Présentéisme qui va s’exprimer dans l’hédonisme, dans l’exa-cerbation de l’émotionnel et du sensi-ble” (2003: 65).

Esta acentuación del instante pre-sente, vecina del “instante eterno” de los poetas románticos, se vigorizó en la era moderna con la angustia existencial que generó el desarrollo armamentista: la tecnología nuclear y la Guerra Fría vol-vieron posible que el mundo se acabara en cualquier momento; el presente se volvió el único tiempo habitable; tendría que vivirse al máximo, que la muerte nos sorprendiera bailando. Hoy día, las cosas han cambiado, pero el fondo, o la forma, sigue siendo el mismo: ya no es la guerra nuclear la gran amenaza, lo es el cambio climático: estamos acabando con el planeta; no queda sino vivir in-tensamente y a la vez salvarlo. Todas las prácticas de salvamento son aventuras hechas para corsarios y bucaneros; vivi-dores, todos ellos, del instante. El goce hedonista y la épica del rescate son la materia de nuestros días; y su elemento es la tragedia: el fin del mundo y el fin de este instante son lo mismo, ambos son irreparables. Estas últimas líneas parecieran estar describiendo las creen-cias prehispánicas: el Sol, durante la no-che, sorteaba una lucha a muerte con la oscuridad, y aunque salía victorioso al alba, podía perder la contienda en una cruenta madrugada y nunca más habría otro amanecer (Séjourné, 2004). Esta

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angustia diaria del fin de los tiempos no sólo creó un sistema de ritos para que el Sol saliera a Oriente; significó también vivir y aprovechar el instante presente.

Dato curioso es, ya que se toca el tema del resurgimiento de las emocio-nes, que dos libros fundamentales sobre el tema de lo mexicano: El laberinto de la soledad y La jaula de la melancolía, contengan en su título palabras que se refieren a estados de ánimo verdadera-mente emotivos: la soledad, de Octavio PAZ (1998c), y la melancolía, de Roger BARTRA (2006). La coincidencia no se detiene allí; ambos matizan esta emo-ción con topónimos no menos conmo-vedores: el laberinto de PAZ y la jaula de BARTRA. Estos espacios de fuerte carga emotiva, ¡claustrofógica!, potenciada además por los estados de ánimo que los acompañan, nos recuerdan las cua-lidades de la estética barroca: espacios cargados de emoción.

En los inicios de la Colonia, España ocupaba el papel contestatario frente al movimiento de reforma; es decir, era la opositora del movimiento moderno, al menos en lo que toca a las estructuras eclesiásticas. Contra el protestantismo industrioso y liberal de la reforma surge la contrarreforma ibérica, feudal y cató-lica. México no sólo es colonizado por un país de profunda raigambre barroca, sino por el opositor por antonomasia a la modernidad. Los orígenes antimoder-nos del México actual, y el sincretismo barroco de aquella época —enarbolan-do las emociones y la coincidencia de los contrarios—, nos colocan, siguien-do los conceptos de posmodernidad de MAFFESOLI, paradójicamente como una

cultura de origen posmoderno. Si Méxi-co vive una actualidad posmoderna, ésta es tan joven como antigua. La figura del último emperador azteca, Cuauhtémoc [joven abuelo], es reveladora.

El arquetipo del infante eterno brinca bailando la “danza de los viejitos” puré-pechas en Michoacán; y las socialidades mexicanas, rejuvenecidas, son también jóvenes mexi - canas. El niño eterno, según Carl Gustav JUNG, es la imagen de un ser intermedio: es inocente y sabio, débil y mágico, varón y mujer, inicial y final (2002: 139-69). JUNG refiere que las sociedades modernas, al reforzar la idea del progreso, tienen como respuesta en contrario el surgimiento inconsciente del niño perpetuo, desorganizado y ju-guetón (2002: 161). Quizá en México, las exigencias de la modernidad dieron un nuevo vigor al niño-abuelo, al “ser intermedio” del imaginario mexicano. Malestar de anfibiasis que se concentra en la figura mítica y real del ajolote, la salamandra trunca.

En la cultura mexicana, del pensa-miento azteca a nuestros días, el ajolote representa el universo de las dualidades. Las cualidades biológicas del axolotl, al ser un animal que no completa su meta-morfosis de salamandra y además puede reproducirse en estado larvario (como si fuese un niño adulto), lo han convertido en un surtidor de símbolos. Su signifi-cado etimológico proviene del náhuatl: atl, agua, y Xólotl, Dios y personaje mi-tológico; Ambystoma mexicanum es su nombre científico (Montemayor, 2008: 23). El uso doble de Xólotl, como nom-bre común y como Dios, potencia sus significados. La deidad Xólotl “es una

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de las formas de Quetzalcóatl. Dios de los gemelos, de las mazorcas y de las plantas dobles; deidad del planeta Ve-nus, que es al mismo tiempo estrella de la mañana y estrella de la tarde. Mensa-jero de los dioses, penetra en el infierno de Mictlan” (Soustelle, 2004:180). En su acepción como nombre común, sus significados tampoco guardan mesura: arrugar, transformar, jugar (esta última acepción sigue vigente en el norte de Puebla), gemelo, joven, viejo arrugado, loco, demonio, latoso, bebé (Montema-yor, 2008: 80). La biología del ajolote y la etimología de Xólotl son la metáfo-ra del mexicano múltiple e inacabado; también la de un México que a punto de llegar no llega. Qué mejor, la pos-modernidad nos ha dado la razón: no hay adónde llegar, se acabó la idea del progreso.

El ajolote no sólo ha seducido a pro-pios; su gracia natural trasciende la cul-tura mexicana. Como escribe Salvador ELIZONDO en “Ambystoma Trigrinum”, los ajolotes “ilustran una teoría radical, inquietante, garrafal, acerca de la natu-raleza de la vida” (2000: 19). El filóso-fo italiano Giorgio AGAMBEN ha tomado como ejemplo al habitante de los lagos de México para mostrar que la especie humana, como este animal lacustre, es otra rara excepción de metamorfosis trunca. El hombre, siguiendo a AGAM-BEN, quizá se quedó a la mitad de su gestación; y al ser un niño eterno que no desarrolló cabello en todo el cuerpo, ni cola, parecido a los primates en esta-do embrionario, conserva la creatividad y el ingenio del infante (1995: 97); esto

permitió el desarrollo de las culturas; el infante eterno provocó que las cul-turas no fuesen eternas, sino móviles y cambiantes a través del ingenio —gracia que, por cierto, era la más valorada en la época barroca—. No es casualidad, siguiendo a AGAMBEN, que el lenguaje esté relacionado con la infancia, pues en la etapa adulta no se puede apren-der a hablar: “It is now supposed that the man did not evolve from individual adults but from the young of a primate which, like the axolotl, had prematurely acquired the capacity for reproduction” (1995: 96). Para MAFFESOLI, las sociali-dades también se conducen como un cuerpo y, como tal, son igual de com-plejas, tocadas también por las vicisi-tudes de la edad: “La juventud puede también atañer a cierto momento de las civilizaciones. Así, podemos decir que la aventura, el deseo de evasión, la inquie-tud por la excepción pueden, en ciertas épocas, volverse características esencia-les de la sociedad” (2005: 147).

Quizá sea oportuno, antes de entrar en materia, ir más lejos aún y relacionar la figura dual del ajolote con algunas características de la sensibilidad barro-ca: el pliegue y la unión de los con-trarios. Gilles DELEUZE muestra que el pliegue, barroco por excelencia, denota la idea de complejidad, dobleces sobre dobleces sobre dobleces; señalando el carácter ascendente y descendente, fi-gura intrincada donde los contrarios conviven (Deleuze, 1988: 17). El ajolo-te, signo de lo ambiguo y lo arrugado (este último significado sigue vivo en algunas regiones de altiplano mexica-

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no), encarna la unión de los contrarios; como Dios, tiene la gracia de descender al mundo subterráneo, y ascender del mismo; como sustantivo común, es niño y viejo. En este sentido, las culturas que ponderan el pliegue y lo arrugado son, como lo señalan los estetas, culturas de lo contradictorio y lo complejo. Así, el barroco que llegó a México contaba ya con un aliado: la cosmogonía sinteti-zada en la figura del Ambystoma Tri-grinum.

Sobre el sincretismo cultural entre México y España, se sabe que fue faci-litado por sorprendentes coincidencias. Entre ellas: la creencia en un Dios que se sacrifica por los hombres: el quinto sol azteca (Nahui Ollin Tonatiuh) y el Jesús cristiano; la vida de Quetzalcóatl: Dios que, como Cristo, muere y resuci-ta; la leyenda azteca sobre la inminente llegada de hombres blancos que, tarde que temprano, arrebatarían el poder. Las coincidencias simbólicas no son menos sorprendentes: la cruz azteca, que los frailes del siglo XVI confundieron como el signo de un cristianismo arcaico. Este símbolo cruciforme, o quinterno, como se ha dado a llamar, tiene distintas in-terpretaciones: lo vinculan con Venus, con el sacrificio y, la más común, con los cuatro puntos del universo (Matos, 2004: 70).

Sirva de muestra esta dificultad in-terpretativa, o más bien esta riqueza de sentidos, para pensar que por mucho que las distintas afinidades facilitaron el sincretismo, es cierto que ambas cul-turas eran por sí mismas sincréticas: su expresión alegórica o emblemática, ex-puesta en sus diversas artes, habla de

civilizaciones complejas donde sus sig-nos son un conjunto de relaciones y un universo de significados. Los emblemas y las alegorías tienen como principal característica aglutinar diversos senti-dos, rasgo que colinda con la natura-leza del sincretismo. Michel MAFFESOLI considera que la posmodernidad, igual que la época antigua, tiene rasgos emi-nentemente sincréticos. Como ejemplo cita el conjunto de creencias que una persona puede practicar a un tiempo, por muy disímiles que parezcan: yoga, astrología, supersticiones, esoterismo, New Age, Zen, etcétera (2003: 34). Este sincretismo se apoya en la religiosidad pagana de la vida cotidiana; puede ver-se como un regreso a su origen etimoló-gico, religere: re-ligar, relacionar grupos y creencias; la congregación ya no es un asunto meramente eclesiástico: la relaciones religiosas se han paganizado. Refiriéndose al mimetismo tribal, MAF-FESOLI describe: “il (re) valorise les com-munions de tous ordres: fêtes, musique, sport, effervescences diverses. Et rappel-le que la religiosité est indispensables dés qu’il est question de penser et de vi-vre la relation sociale” (2007: 182). Con espíritu visionario, el escritor mexicano Gabriel ZAID augura para este milenio el resurgimiento de un cristianismo que la modernidad intentó anular en pos del saber del hombre moderno. Matizando esta idea, puede decirse que en la pos-modernidad la sensibilidad religiosa se superpone a la razón moderna. Zaid lo explica con el siguiente retruécano: “De la modernidad poscristiana puede sur-gir un cristianismo posmoderno” (2004: 300). Si sustituimos “cristianismo” por

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el genérico “religiosidad” entraríamos de lleno a terreno maffesoliano: la posmo-dernidad tiene una fuerte carga religio-sa, sea pagana o clerical.

Para concluir esta parte introducto-ria, resta señalar el punto de quiebre de la modernidad. Siguiendo a MAFFESOLI, fueron los excesos de la razón y el orden los que detonaron el nacimiento de otro tipo de sensibilidad. Encuentro una be-lla coincidencia entre los versos de Sor Juana Inés de la CRUZ y la explicación de MAFFESOLI sobre los tiempos efervescen-tes en que vivimos. Una poetisa barroca y un pensador posmoderno se saludan desde la verdura de los tiempos. Am-bos coinciden en que los excesos de la razón, la saturation, indigestan la vida en sociedad y nos devuelven, por ven-ganza o por mero acto reflejo, al homo demens: “c’est certainement la fatigue d’une vie trop mécanique qui engen-dre les multiples manifestations d’une ‘Raison autre’ [es ciertamente la fatiga de una vida demasiado mecánica lo que engendra las múltiples manifesta-ciones de una ‘razón otra’]” (Maffesoli, 1990: 163) y “no hay razón para nada,/ de haber razón para tanto” (Sor Juana, 1997: 6). Estos ecos de Sor Juana Inés de la Cruz en la obra de MAFFESOLI nos recuerdan el eco como recurso literario en la poesía barroca, roca que no se ha sedimentado hasta nuestros días.

Hace algunos años, el pensador más contemporáneo de la escuela de Franc-fort, Ulrich BECK, se refería a la brasili-zación de Occidente en relación con la inestabilidad de las relaciones laborales (Beck, 2000); por qué no, latinoameri-canos al fin, hablar de la mexicanización

del mundo en relación con la coinciden-cia posmodernidad/mexicanidad.

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R E S E Ñ A

Acaba de ver la luz una nueva obra del destacado intelectual poblano Pedro Ángel PALOU; en este caso, un ensayo histórico sobre México con ocasión del Bicentenario de la Independen-cia y el Centenario de la Revolución Mexicana. La revista IUS se complace en reseñar ésta y dejar así constancia de este hecho editorial.

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It has just seen the light a new piece from a prominent intellectual from Puebla, Pedro Angel PALOU, on this occasion, a historical essay on Mexico’s Bicentennial of Independence and the Centennial of the Mexican Revolution. IUS magazine is pleased to review it and leave evidence of this fact in this editorial.

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La culpa de México. La invención de un país entre dos guerras / Mexico’s fault. The invention of a country between two wars

Omar Eduardo Mayorga Gallardo*

La culpa de México es el libro más reciente del escritor poblano Pedro

Ángel PALOU GARCÍA. Ensayo histórico publicado bajo el sello editorial de Nor-ma. En la víspera de la conmemoración del Bicentenario de la Independencia y Centenario de la Revolución Mexicana, justo a la mitad del júbilo generalizado, una voz se alza para proclamar la culpa de México. La palabra oportuna de PA-

LOU se cristaliza en una obra de reflexión histórica y propuesta política que nos invita, en medio del frenesí nacionalista, a pensar México. La tesis que sustenta la presente reseña —la idea de que el pro-yecto de México como nación fracasó— surge de la misma interrogante que se planteó VARGAS LLOSA en Conversaciones en la catedral: “¿cuándo se jodió Méxi-co?”.

Según la sentencia de PALOU, la culpa es de México. Pero, ¿quién es México? Y ¿quiénes son los mexicanos a quienes les atribuye este yerro? Veamos.

De acuerdo con las pesquisas de PA-LOU en los anales de la historia política del siglo XIX es, y ha sido, una elite quien ha detentado el poder político bajo la política distintiva de la carencia: idola-tría excesiva de sí misma y negación mórbida del otro. Elite alternativamente peninsular y criolla, promotora de pro-yectos nacionales siempre insuficientes; pues al negarse al reconocimiento de

* Asistente de Dirección de la revista IUS del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla.([email protected]).

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la irreductible heterogeneidad social, acabó por sesgarla y cancelar la incor-poración de mestizos e indígenas. De esta manera PALOU da cuenta de una profunda escisión cultural que se cris-taliza en los diferentes órdenes de la vida mexicana, sean de carácter social o privado. Este singular fenómeno, por muchos soslayado, es un aditivo impor-tante para comprender esta culpa. Pues al revelarnos la composición orgánica de México, PALOU nos regala la imagen abigarrada que la constituye.

Entre la Independencia y la Revolu-ción Mexicana nació la culpa. Sus pa-dres, las distintas elites que ostentaron el poder político y sus correspondien-tes proyectos de organización nacional. Este andar de la nación, siempre azaro-so, impidió que aquéllas se pensaran en la totalidad, a través de un ejercicio que PALOU denomina de introspección.

A partir de la segunda mitad del si-glo XIX las elites decimonónicas se deba-tieron entre los opuestos de la unicidad y la diferencia; olvidando siempre los privilegios de la integración. Al final, se resolvió siempre por la importación de arquetipos culturales ajenos, ulte-riormente franceses. Lo cual, apunta el autor, resultó ser una cultura no inte-gradora, sino unitaria.

Dicho extravío cultural permeó inne-gablemente en la toma de decisiones políticas y afectó considerablemente al tejido social. PALOU nos presenta esta si-tuación a partir de la identificación de tres proyectos de organización nacional, a saber:

Proyecto oligárquico: pretende el —mismo sistema colonial de pre-bendas sin la dependencia con la metrópoli.Proyecto liberal criollo: se mani- —fiesta en contra del mestizaje.Proyecto liberal mestizo: sabe que —no hay que contentarse con mo-delos foráneos y propone crear nuestra América.

Este último proyecto, robustecido a par-tir de la institucionalización de la Revo- lución Mexicana, ha llegado a su fin. A la pregunta sobre cómo conmemorar el Bicentenario de la Independencia y el Centenario de la Revolución Mexicana, PALOU responde: “con un nuevo congreso constituyente. Dejando atrás el cliente-lismo y el chantaje político, la prebenda y la elección inmediata, fajándose los pantalones aun a riesgo de perder ca-pital político (acaso el capital más deva-luado de nuestro país), utilizando todos los recursos de la democracia ya gana-da, no para perpetuar al viejo Estado, ese anciano decrépito que ya no resiste una enmienda más, sino para repensar de una vez por todas qué México quere-mos y para quiénes lo queremos”.

A través de sus páginas, el lector ex-perimentará dos sensaciones de alivio: desandar el camino de la interpretación histórica convencional, e internarse en el campo de la crítica y la reflexión polí-tica. Hoy más que nunca, a propósito de coincidir con la celebración del Bicen-tenario, es momento de hacer un alto y repensar México.

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A C T U A L I D A D E U R O P E A

La crisis económica de 2008 fue vista por algunos estudiosos como una crisis estructural, mientras otros la avizoraron como simple “catarro”. La situación actual de algunos países de Europa y Latinoamérica expone que los cantos de sirena vitoreados por economistas trasno-chados no son reales. El presente ensayo aborda el papel del Estado en esta coyuntura.

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The economic crisis of 2008 was been seen by some scholars as a structural crisis while others envision it as a mere “cold.” The current situation of some countries in Europe and Latin America that the siren song outdated cheered by economists are not real. This essay discusses the role of the state at this juncture.

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Globalización y crisis económica. ¿La resurrección del Estado? /Globalization and economic crisis. The resurrection of the State?

Pedro Mercado Pacheco*

La crisis económica que arrancó en septiembre de 2008 ha vuelto a

plantear el papel del Estado en el go-bierno de la economía, que durante las últimas décadas de políticas económi-cas neoliberales había aparentemente prescindido de su concurso. Hoy, los mercados vuelven su cara al Estado de-mandando medidas políticas e interven-ción pública en el ámbito económico que estabilicen la situación financiera.

Y los ciudadanos, sobre todo aquellos que están en peor situación para hacer frente a la crisis económica, acuden a él en demanda de seguridad y protec-ción social. Mientras entre los analistas y economistas teóricos se desempolvan de forma acelerada las ideas de KEYNES, en el ámbito de las políticas económi-cas anticrisis parece que asistimos a una resurrección del Estado en su papel de corrector y de interventor en el sistema económico. Paradójicamente, cuando más asumida parecía la creencia de que la globalización de la economía había significado el declive irreversible del Es-tado y el fin de un gobierno público-estatal del ciclo económico, la inespera-da crisis económica nos ha devuelto al primer plano de la escena económica al Estado. Las cuestiones que inmedia-tamente surgen son, por un lado, cuál es el papel efectivo que el Estado pue-de jugar en el gobierno de la crisis de una economía globalizada que previa-mente lo ha vaciado de competencias

* Profesor titular de filosofía del derecho en la Universi-dad de Granada ([email protected]).

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soberanas en múltiples ámbitos del go-bierno del ciclo económico y, por otro lado, cuál es el tipo y el significado de la intervención que actualmente se le demanda. Creo que la respuesta a estas graves interrogantes no puede empezar a construirse si no repasamos, aunque sea brevemente, cuál ha sido la relación entre Estado y globalización de la eco-nomía, y el papel desempeñado por el Estado en dicho proceso.

Globalización, Estado y gobierno de lo económico: el “Estado abierto”

Globalización y Estado son términos que a menudo han sido presentados en la ya inabarcable literatura sobre el fenómeno de la globalización como antitéticos, re-lacionados entre sí como si de un siste-ma de vasos comunicantes se tratara. La dialéctica Estado-globalización se nos ha presentado como un juego de suma cero: cuanta más globalización menos Estado, o, en otros términos, que el pro-ceso globalizador traería aparejado, jun-to a la mundialización de los mercados, los cambios en los sistemas de comuni-cación, la difusión de modelos culturales globales... la crisis o el declive del Esta-do, el fin de la política estatal.

La mundialización de los mercados y el cambio en la forma de organización de la producción constituyen las con-diciones materiales de una economía a escala mundial que han mutado los elementos tradicionales sobre los que hasta ahora había girado el sistema eco-nómico. La globalización pone fin a la

forma de gobierno de la economía de la fase precedente, basada precisamente en el Estado, en un gobierno público-estatal de la economía.

Estado (nacional), territorio (nacio-nal) y riqueza (nacional) han constitui-do durante siglos el marco de la acción económica y de la acción política. En ese marco estatal-nacional se hizo rea-lidad la idea de un gobierno “público”, “político-estatal” del sistema económi-co. Éste fue el legado de las políticas económicas keynesianas y de las expe-riencias del Estado de bienestar. Sobre la base del compromiso entre capital y trabajo, un conjunto de instrumentos económicos y jurídicos convirtió al Es-tado en garante del desarrollo global y conjunto del sistema económico nacio-nal. Iniciativa pública y sector público de la economía, políticas de desarrollo regional, programación económica ge-neral y sectorial, intervención de em-presas, principios de proporcionalidad y progresividad del sistema fiscal, control sobre la moneda y sobre los tipos de interés, desarrollo regional equilibrado y solidario… constituían los instrumentos económicos y políticos básicos de “un sistema de dirección global de la eco-nomía”, bajo la orientación valorativa del imperativo de la igualdad material. Unos instrumentos que garantizaban la intervención del Estado en la economía y que se sumaban, sin borrarlos, a los principios de propiedad privada y liber-tad de empresa, sobre los que se nu-cleaba la constitución económica en la fase precedente del Estado liberal. La articulación simultánea de dos lógicas contrapuestas, la asignación y distribu-

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ción de derechos y recursos según las reglas del mercado y la redistribución fuera del mercado.

Pero la globalización económica rompe la cadena fundamental Estado-nación-mercado e implica una pérdida importante de la soberanía de los Esta-dos en la determinación de las políticas económicas, pero también la imposibi-lidad de un gobierno público-estatal del sistema económico. Se rompe la simetría entre espacio económico y espacio po-lítico, entre Estado y mercado. La fun-ción del Estado como contenedor de la economía entra en crisis. Hoy no existe contenedor, la economía es mundo.

La dimensión internacional de los mercados provoca que los Estados-na-ción no dispongan ya de todos los ins-trumentos que los manuales de política económica y las Constituciones, como la española, ponían en sus manos en la fase precedente. En este proceso, el Es-tado ha perdido o se ha desprendido de los instrumentos que las Constituciones nacionales le otorgaban para dirigir glo-balmente el proceso económico.

Uno de los signos más evidentes de este proceso de pérdida de soberanía económica es la delegación y cesión de los Estados a favor de organizaciones su-pranacionales (regionales o mundiales) de gran parte no sólo de los instrumen-tos de gobierno sino de las competencias de decisión sobre importantes sectores económicos que anteriormente estaban en sus manos. La fenomenología de este declive del Estado es amplia, variada y bien conocida:1 privatización del sec-

1 Para un análisis pormenorizado de esta fenomeno-logía véase MERCADO, P., “Transformaciones económicas

tor público de la economía (en sentido estricto o mediante la externalización o privatización de la gestión); pérdida del control por parte de los Estados de la política monetaria; crisis del sistema fiscal como instrumento de las políticas económicas y sociales, dada la dimen-sión nacional de la imposición y la di-mensión internacional de una riqueza cada vez más inmaterial; flexibilización de los mercados nacionales de trabajo y regulación estricta y represiva de los flujos de mano de obra a nivel interna-cional; crisis del Estado del bienestar y rebaja de su intensidad protectora…

Todos estos signos vienen a poner de manifiesto que el papel del Estado viene a ocupar un puesto en el sistema conjunto de la economía y de la socie-dad que no puede ser representado ya como central. Cada vez es menos capaz de mirar a la economía y a la sociedad en su conjunto, de expresar una política que tenga los caracteres de globalidad y de intervención efectiva y aparece como uno más de los actores, uno más de los elementos del sistema que interactúan en el sistema económico pero que ha perdido la capacidad de definir el cua-dro global de referencia de la actividad económica.

Sin embargo, esta decadencia o ero-sión de la soberanía estatal no significa que ya no sea necesario el Estado, o que sea necesario menos Estado. Porque a pesar de las apariencias, de las proclamas neoliberales y de los teóricos de la des-regulación, la pérdida de soberanía en la

y función de lo político en la fase de la globalización”, Anales de la Cátedra Francisco Suárez, núm. 32 (1995), pp. 101-137.

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determinación de las políticas económi-cas y la mundialización no han exigido menos Estado o el fin del Estado, sino la funcionalización de los instrumentos económicos, políticos y jurídicos del Es-tado a los imperativos de las estrate-gias de mundialización. A lo que hemos venido asistiendo progresivamente es a la instauración de una nueva forma de gobierno de la economía no antagonis-ta con los imperativos de la globaliza-ción. Son las funciones y los fines de la intervención del Estado en el marco de una economía mundializada y no na-cional los que han cambiado y los que han exigido una transformación de las funciones hasta ahora desempeñadas por el Estado en el inevitable gobierno de los hechos económicos.

Lo que la razón económica dominan-te exigía al Estado era su apertura, un “Estado abierto”,2 una estructura jurídi-ca y política abierta en consonancia con un mercado global, universal y abierto. Y la apertura del Estado a la economía globalizada ha exigido una decidida y copiosa intervención del Estado: sólo un Estado fuerte puede organizar con eficacia su propia debilidad.3

Es necesaria una profusa interven-ción estatal para crear un Estado com-petitivo y abierto; hay que regular para desregular. Y son necesarios los Estados

2 Sobre el concepto de Estado abierto remito a mi tra-bajo MERCADO PACHECO, P., “El Estado comercial abierto: la forma de gobierno de una economía desterritoriali-zada”, en CAPELLA, J. R., Transformaciones del Estado en la mundialización, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2000.3 Véase SOUSA SANTOS, Boaventura de, Reinventar la de-mocracia. Reinventar el Estado, Madrid, Ediciones Se-quitur, 1999, p. 55.

para la protección jurídico-política de los intereses del capital global, del in-versor extranjero; es necesario un apa-rato estatal de fuerza que haga respetar los derechos de propiedad y otorgue fuerza vinculante a los contratos...

El Estado sigue siendo necesario para la adaptación tecnológica de la empresa y para situarla en condiciones de asumir la competitividad mundial. Pero, sobre todo, el Estado sigue siendo necesario para garantizar los mínimos de cohe-sión social que son necesarios para el funcionamiento de una economía des-regulada y mundializada. En esta tarea de generación de armonía social, el Es-tado, bajo éste u otro nombre, es difí-cil que pueda ser sustituido por lejanas instancias supraestatales, por eficaces que éstas lleguen a ser en la gestión de lo económico.

En definitiva, la presencia del Estado en el sistema económico y comercial ha sido cuantitativamente importante pero simultáneamente se ha asistido a una pérdida del papel de la política y de la acción pública en la orientación de las opciones económicas. El “Estado comer-cial abierto” no implica menos Estado, sino la despolitización de la decisión pública en el gobierno de una econo-mía mundializada y su sustitución por un gobierno técnico-mundial del nuevo orden económico.

En la fase de la globalización han resonado con fuerza las voces que resu-citan el mito liberal de la autonomía y naturalización de lo económico, en las que el mercado aparece como el lugar de leyes naturales y además benéficas. El Estado y la política son adyacentes a

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lo económico, no tienen función propia. La política es simple: garantizar lo que la naturaleza ya ha dado a los hombres. Así se legitima la subordinación de la política a lo económico, la inconve-niencia de un gobierno político de lo económico.

Y si la economía es natural, entonces lo que hace falta son expertos que es-tudien y describan sus leyes: el gobier-no técnico-económico es el lugar de la neutralidad y del cálculo racional de los expertos, de las agencias y “autorida-des independientes”. Por ejemplo, en la Unión Europea la política económica, la liberalización de los mercados y la defensa de la competencia se legitima-ron como las únicas políticas posibles, de la misma forma que en los países en desarrollo la única alternativa era la marcada por los planes de ajuste estruc-tural impuestos por el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. En definitiva, un modelo de gobierno de lo económico que ha reducido la deci-sión política democrática en el ámbito económico a un espacio limitado y re-sidual.

Este modelo es el que ha dado lugar en los últimos decenios a un periodo de crecimiento económico basado en la mundialización de los mercados y en la expansión del crédito y del consumo, de primacía de la economía financiera sobre la economía real, que además es un modelo de una absoluta desigualdad social y ecológicamente insostenible. Sin embargo, ese periodo de crecimiento se ha visto interrumpido drásticamente. El año 2008 ha señalado un punto de inflexión en lo económico que ha aca-

bado por instalarnos en una de las crisis más agudas del capitalismo, que no ha-bía pasado por una situación tan grave desde la crisis de 1929.

Crisis y gobierno de lo económico: ¿Qué Estado? ¿Qué tipo de intervención pública?

La actual crisis se manifestó en principio como una tormenta financiera: la crisis de las hipotecas subprime en marzo de 2008, es decir, de fondos compuestos de hipotecas concedidas por debajo de los estándares tradicionales para este tipo de créditos y cuya morosidad llegó al 35% (fruto de la estrategia extendida de dar créditos, empaquetarlos, y ven-derlos con buenas rentabilidades en el mercado financiero, sin preocuparse de la calidad del crédito, es decir, de la ca-pacidad de devolución de los créditos que constituían los paquetes de títulos). Ante esta situación no hubo reacción: el fenómeno era percibido como una tormenta financiera más. El problema era de algunos que se habían expues-to a demasiados riesgos; una burbuja financiera que se recompondría como había ocurrido en otras ocasiones. Pero no fue así.

En los pocos días que van del 7 al 25 de septiembre de 2008 se produjeron los acontecimientos que significaron el de-rrumbe del sistema financiero de Esta-dos Unidos y de otros países centrales: el día 7, el Departamento del Tesoro tomó el control de Fannie Mae y Freddie Mac, agencias que controlaban todo el merca-

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do hipotecario; el 14, Merryl Lynch, un gigante de la banca de inversión, debe ser adquirido por el Bank of America; el 15 quiebra Lehmann Brothers, y el 16, la multinacional aseguradora AIG tiene que recibir la ayuda de la Reserva Federal; el 25, Washington Mutual, una de las ma-yores instituciones financieras de ahorro y crédito de Estados Unidos, se declara insolvente y es intervenida y vendida a precio de saldo. Mientras tanto, en Eu-ropa grandes instituciones financieras, y en particular muchos de los bancos pri-vados (especialmente británicos), entra-ban en quiebra, provocaban la inyección de fondos estatales y ponían la mayo- ría de su capital en manos públicas.

Empezaba a tomarse conciencia de que la crisis no tenía su origen en las hipotecas basura, sino que todas las ins-tituciones financieras se vieron afecta-das: bancos comerciales, compañías de seguros, fondos de pensiones, los orga-nismos de control y de garantía... No se trataba de un problema de burbuja o de especulación financiera, sino que era el sistema financiero de los países centrales el que hacía aguas de una manera manifiesta y alarmante, arras-trando consigo la confianza que había sustentado la pirámide financiera. El sistema financiero que había producido la multiplicación del crédito y que ha-bía permitido el periodo de crecimiento de la economía en la fase del neolibe-ralismo de los años ochenta y noventa parecía quebrarse. El incremento del crédito había sido el combustible con el que se había alimentado una economía globalizada con primacía de la econo-mía financiera sobre la economía real.

Pero cuando el combustible se agota, la economía se viene abajo.

La crisis financiera se transmitió rápi-damente a la economía real, porque no sólo se paralizó el crédito, sino también el valor de los bienes que lo sustenta-ban. La congelación del crédito produjo una contracción rápida del consumo, que provocó pérdidas en las empresas y el aumento del desempleo. En un solo trimestre de 2008, la caída de la pro-ducción y del consumo fue brutal y ge-neralizada. A partir de ese momento la crisis se extiende como crisis global, no sólo de la economía financiera sino de la economía real.4

Hay razones para pensar que esta crisis será larga y permanente. La crisis no es un episodio coyuntural, sino que es la crisis de un modelo de crecimiento, en tanto que ha dañado de forma grave, y en determinados aspectos de forma irreversible, algunos de los cimientos o líneas de flotación del modelo de polí-tica económica neoliberal.

En efecto, la crisis, en primer lugar, ha afectado al corazón del sistema fi-nanciero. La crisis ha liquidado uno de lo núcleos del nuevo sistema financiero puesto en pie tras la desregulación y li-beralización del mercado de capitales: la banca de inversión especializada en la intermediación de multitud de produc-tos y derivados financieros creados du-rante las últimas décadas. El modelo de crecimiento del proyecto neoliberal du-

4 Un análisis inteligible para el no economista y exce-lente para la comprensión de la dimensión y fenomeno-logía asociada a la crisis puede verse en LORENTE, M. A. y CAPELLA, J. R., El crack del año ocho. La crisis. El futuro, Madrid, Trotta, 2009.

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rante los últimos años se basó en el in-cremento del crédito como mecanismo generador de la demanda agregada para absorber la sobreproducción. Y en este sentido, la crisis de la pirámide financie-ra de creación de crédito ha provocado que el neoliberalismo se haya quedado sin modelo de política económica.

En segundo lugar, ha volado por los aires el mito del mercado autorregula-do y de la autonomía de lo económico. La idea neoliberal de la autorregulación del mercado, que cuestionaba cualquier tipo de intervencionismo del Estado en la economía, ha quedado completa-mente desacreditada. Por eso ya nadie duda que entraremos en una fase de mayor intervención pública en el siste-ma económico. Las miradas de nuevo se dirigen hacia los Estados como agentes fundamentales para salir de la crisis. El Estado es de nuevo rescatado, resucita-do, como agente fundamental para sa-lir de una situación comprometida del capitalismo. En los primeros momentos de desconcierto por la virulencia de los efectos de la crisis se hablaba incluso de la necesidad de “refundar el capita-lismo”, se desempolvaban las ideas de KEYNES, etcétera.

La cuestión es qué papel puede ju-gar el Estado hoy en el gobierno de una economía globalizada y en crisis. Aun-que habría que distinguir dos tipos de cuestiones relacionadas, pero que con-viene mantener separadas: en primer lugar, qué tipo de Estado está en condi-ciones de hacer frente a esta crisis y, en segundo lugar, y más crucial, qué tipo de intervención es la que hoy se exige o requiere de los poderes públicos.

A) Respecto a la primera cuestión —y muy brevemente ante la imposibilidad de abordar en estas páginas un debate que evidentemente supera esta sede—, me parece que existen teóricamente tres alternativas:

En primer lugar, nos encontraríamos con la alternativa de renacionalizar la política, es decir, resistir en el interior de los Estados constitucionales nacio-nales los efectos más perniciosos de la crisis y de la economía globalizada en general. Sin embargo, ésta es una es-trategia que creo ineficaz e imposible de transitar, por ser completamente im-practicable. La configuración actual de la economía mundial no hace ya posible un equilibrio de democracia y capitalis-mo en un solo país; es más, dicha po-sibilidad estaría expuesta a la presión y a la sanción constante por parte de los actores y de los poderes económicos de un espacio económico global desterri-torializado. Además porque el modelo de acción política de los Estados nacio-nales ha entrado en una fase de crisis estructural frente a los nuevos desafíos de los movimientos migratorios y del empleo, de la dimensión global de los mercados o de la protección del medio ambiente, aspectos en los que el espacio político estatal aparece absolutamente inadecuado e insuficiente.

En segundo lugar, y en el extremo opuesto, nos encontraríamos con las propuestas de liquidar el Estado-nación para reproponer un Estado a nivel mun-dial. La liquidación del Estado-nación por elevación, constituyendo un Estado mundial cosmopolita capaz de reespa-cializar la política al mismo nivel que

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el de una economía globalizada. Esta huída hacia lo global, la posibilidad de construir un Estado planetario, de un gobierno mundial con poderes suficien-tes para gobernar un sistema económico mundial, puede ser una propuesta bien intencionada pero, hoy por hoy, carente de realismo.

Frente a ambas alternativas, la de la resistencia o renacionalización de la po-lítica y la de la huida del Estado-nación hacia un Estado cosmopolita a esca-la planetaria, cabe una posición en la que los Estados tendrían su vigencia y un poder propio, pero profundamente transformado. Los Estados han dejado de ser el centro, la estructura institu-cional básica del orden político, para convertirse en parte de un sistema de gobierno en el que comparte sus fun-ciones con otros agentes trasnaciona-les, tanto gubernamentales como no gubernamentales, públicos y privados, pero también con regiones y entidades locales de ámbito infra o interestatal. Un orden político más amplio y más complejo en el que los Estados ejercen funciones políticas pero no como enti-dades cerradas y soberanas, sino como partes componentes de un nuevo or-den político internacional más amplio y complejo. En cierto sentido esta es, por ejemplo, la estrategia de reespacia-lización política propuesta por D. HELD,5 para quien las formas políticas unitarias de la modernidad ya no son posibles en el mundo global, pero eso no significa

5 Véase HELD, D., La democracia y el orden global. Del Estado moderno al gobierno cosmopolita, Barcelona, Paidós, 1997.

que no sea posible una política demo-crática que valore la pluralidad de los mundos vitales y de las experiencias, y pensarlas reespacializadas, sustraídas a la dispersión global. Se trata de una reespacialización de la política demo-crática no ligada a un territorio estatal o a la posibilidad de un futuro Estado mundial, sino a “estructuras comunes de acción política”. En definitiva, un sistema de gobierno económico multi-nivel: local, regional, estatal, global, en el que el Estado sigue siendo un actor importante, pero uno más dentro de una configuración del poder político flexible y adaptable a las condiciones complejas de la globalización.

B) La segunda cuestión me parece, si cabe, más relevante. ¿Cuál es el tipo de intervención pública, política, que hoy demanda la crisis? ¿Cuál es el sentido y la finalidad de dicha intervención?

Para contestar a estas preguntas es necesario detenerse por unos instantes en las respuestas a la crisis que se han venido produciendo por parte de los Estados y de las instituciones suprana-cionales, para vislumbrar cuál ha sido su verdadero sentido y alcance. En el marco de las indicaciones que han surgido de las reuniones del G20, la respuesta a la crisis se articuló en tres flancos: en pri-mer lugar, era urgente poner en marcha un plan de estabilización de los merca-dos financieros y de rescate bancario; en segundo lugar, un plan de reactiva-ción económica y de activación de la demanda y, en tercer lugar, un plan de regulación de los mercados financieros para dotarlos de mayor transparencia.

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Las principales medidas tomadas por los Estados (particularmente Esta-dos Unidos y Reino Unido) siguiendo esos ejes estratégicos fueron la compra masiva de activos tóxicos, el préstamo directo o el aval al sistema bancario, o incluso la compra directamente de ac-ciones de los bancos y la nacionaliza-ción de las instituciones financieras y de seguros insolventes. En definitiva, se realizó una inyección de dinero público al sistema financiero para garantizar su liquidez y, una vez estabilizada la situa-ción financiera, que el sistema estuviese en condiciones de volver a dar crédito y financiar la producción y el consumo en la economía real.

Sin embargo, estas medidas y res-puestas no han estado a la altura de lo que la salida de esta crisis exigiría. En primer lugar porque la concepción de la crisis que se sostiene desde esas posiciones es estrecha y reduccionista. No se habla de una crisis profunda de la política económica del modelo neo-liberal, sino simplemente de una crisis financiera con consecuencias económi-cas generales. Desde esta visión, basta intervenir desde el Estado y las institu-ciones supranacionales para estabilizar los mercados financieros y para que entremos de nuevo en la senda de la recuperación (la metáfora de los “brotes verdes” que se está imponiendo en la lectura de la evolución de la crisis es un síntoma de esta visión). La salida de la crisis, después de la intervención estabi-lizadora, será simplemente una cuestión de tiempo.

En segundo lugar, porque el discurso oficial que se impone parece atenuar las exigencias de intervención en el mer-cado que plantea la crisis. Pasadas las primeras reacciones ante la emergencia de la crisis, que llegaban a plantear in-cluso la necesidad de una “refundación del capitalismo”, de un nuevo modelo económico gobernado desde la política y no sólo por el mercado y los expertos, el recelo hacia la intervención pública en los mercados ha vuelto a instalarse en las sedes institucionales desde las que se gestiona la crisis.

En otras palabras, la intervención estatal o pública en la crisis ha sido bá-sicamente paliativa. El Estado no ha in-tervenido para estimular directamente la economía real, sino que esa responsa-bilidad sigue recayendo en los mercados, en las empresas. Se trata de una inter-vención correctora, que es considerada como temporal, excepcional. Estabili-zados los mercados mediante su sanea-miento público, de nuevo el mercado proveerá.

Es verdad que algunos de los ci-mientos del modelo económico neoli-beral se han tambaleado, especialmente el modelo financiero, y posiblemente se conformen mecanismos regulatorios en el mercado de capitales en el sentido de dotarlos de más transparencia. Pero una vez realizada la operación de esta-bilización de los mercados financieros con la gran inyección de dinero público efectuada por los Estados, los mercados contraatacan de nuevo con movimien-tos especulativos como los que en estos

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últimos meses están sufriendo los mer-cados de la deuda pública de algunos países europeos, y que amenazan con desestabilizar el euro y la propia su-pervivencia de la unión monetaria eu-ropea. Hoy son de nuevo los mercados los que exigen a los Estados interven-ción y regulación, pero lo que exigen es precisamente aquello que sostenía el modelo económico que se ha venido abajo. Los mercados exigen estabiliza-ción del crédito mediante el desembolso de ingentes cantidades de dinero públi-co, pero condenan las políticas de gasto público de reactivación de la demanda o de protección social. Imponen reduc-ciones del déficit público que hoy por hoy sólo pueden agravar las tasas de desempleo y la prórroga de la recupe-ración del crecimiento de la economía real. Y las instituciones supranacionales exigen reformas estructurales que nor-malmente quieren decir flexibilización del mercado de trabajo con reformas del mercado laboral que merman las pocas garantías del trabajador de mantener un empleo no precarizado, y que pretenden el adelgazamiento de la administración y del sector público. Esto es, de nuevo la funcionalización de la intervención del Estado a los imperativos de estabi-lización de los mercados y de la globali-zación neoliberal. Ése es el significado y el alcance de la intervención del Estado en la gestión de la crisis económica.

Sin embargo, si, como hemos vis-to, la crisis económica no sólo es una crisis transitoria del sistema financiero con consecuencias en la economía real, sino una crisis del modelo de crecimien-

to económico del proyecto globalizador neoliberal, la crisis puede ser una opor-tunidad para plantear un modelo de regulación de la economía globalizada alternativo al programa neoliberal. Un modelo de intervención política y públi-ca en la economía que siente las bases de un nuevo modelo de regulación del sistema económico y que defina nuevas prioridades y finalidades es una tarea urgente e improrrogable. Sencillamente porque el modelo económico neoliberal, en primer lugar, es insostenible: la crisis ecológica en sus múltiples dimensio-nes (crisis energética, crisis demográfi-ca, los problemas de la contaminación y del cambio climático, la gestión del agua...) pone de manifiesto la necesidad de asumir económicamente los límites de nuestro modelo de producción y con-sumo. En segundo lugar, es un modelo económico profundamente injusto que ha desterrado de su horizonte el proble-ma de la distribución, provocando situa-ciones de desigualdad, de hambre y de pobreza extremas en algunas regiones del mundo y que ha devaluado los sis-temas de bienestar y los derechos so-ciales de amplias capas de la población. Y, en tercer lugar, es profundamente antidemocrático porque el gobierno de la economía globalizada está en manos de una constelación de poderes (públi-cos y privados, locales y globales) en la que los ciudadanos cada vez están más lejos de controlar y de influir en sus de-cisiones. Es necesario que la economía sea de nuevo subordinada a la socie-dad, poner urgentemente en cuestión el poder desorbitado de gestionar no sólo

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la producción y distribución de bienes, sino la vida misma de una sociedad completamente subordinada a la razón económica y técnica. Es necesario que las instituciones de la democracia repre-sentativa sean utilizadas allí donde exis-tan, y sean introducidas allí donde estén ausentes para asegurar el control social

de las decisiones económicas y técnicas. Y ello no por un perverso afán regulador o interventor, sino por la necesidad de devolver a la decisión pública democrá-tica la determinación de los fines a los que la economía debería servir siempre de instrumento.

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La entrega número 25 de IUS,Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla,

se terminó de imprimir en junio de 2010en los talleres de Grupo Editorial Mariel, S. C.,

Privada 18 Sur 1812-1,Jardines de San Manuel,CP 72570, Puebla, Pue.

El tiraje es de 1000 ejemplares.

"Los procesos constituyentes latinoamericanos y el nuevo paradigma constitucional" por Roberto...

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