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Trabajo de investigación presentado para la culminación de la asignatura“Estudio de Casos” y como requisito de graduación en la MDE

(Edición XI)

“EL PROCESO DE REALIZACIÓN EXTRAJUDICIAL DE LASGARANTÍAS MOBILIARIAS CORPÓREAS SIN

DESPLAZAMIENTO EN NICARAGUA”

Autor: Roy Marcel Rivera Pastora

Tutor: Dr. Germán Antonio Orozco Gadea

Managua, NicaraguaAgosto, 2017

Maestría enDerecho de Empresa con

Especialización en Asesoría Jurídica

Resumen

El tema de las garantías mobiliarias representa una materia jurídica de vanguardia enLatinoamérica. Lenta pero inexorablemente nuestros países se encuentran en un proceso activode adopción de esta importante institución que derogará las anacrónicas figuras jurídicas de laprenda civil, mercantil, comercial y agraria o industrial para insertarse en la modernidad y paraadaptarse a las nuevas corrientes del derecho internacional. A través de un análisis deductivo,este estudio se centra en las garantías mobiliarias corpóreas sin desplazamiento y suprocedimiento de realización extrajudicial; un procedimiento por más novedoso y nunca visto ennuestro fórum. Mi estudio concluye que el procedimiento de realización extrajudicial de la Ley deGarantías Mobiliarias de la República de Nicaragua toma distancia de sus homólogaslatinoamericanas; sin embargo, a través del principio de la autonomía de la voluntad y librecontratación de las partes y gracias a la existencia de la posibilidad de someter el procedimientoa un tribunal arbitral, la efectividad, celeridad, flexibilidad, y menor costo puede lograrse laconfianza y seguridad jurídica necesarias para mejorar el acceso al crédito considerando éstecomo un fin primordial de la ley.

Abstract

The topic of secured transactions represents a vanguard legal issue in Latin America. Slowly butrelentlessly, our countries are in an active adoption process of this significant institution that willderogate the anachronistic legal figures of civil, mercantile, commercial and agrarian or industrialpledge in order to be inserted in modernity and to be adapted to the new trends in internationallaw. Through a deductive analysis, this study is centered on tangible security interests withoutpossession and its extra-judicial procedure; a procedure that is new and never seen in our forum.My study concludes that the extrajudicial procedure of the Act of Security Interests of the Republicof Nicaragua takes some distance from its Latin-American counterparts. However, by means ofprinciple of free will and contractual freedom, and thanks to the possibility of submitting theprocedure to arbitration, the effectiveness, celerity, flexibility and less cost can obtain theconfidence and legal security needed in order to enhance access to credit considering the latter asa primary end of the law.

Palabras clave

Garantías mobiliarias, ejecución o realización extrajudicial, ocupación o entrega de la garantía

mobiliaria, dación en pago, ejecución forzosa de títulos no judiciales.

Key words

Security interests, extrajudicial execution, occupancy or delivery of security interests, dation in

payment, enforcement of non-judiciary titles.

Tabla de contenidos

Introducción. I. Delimitación del tipo de garantía mobiliaria corpórea sin desplazamiento. 1.

Régimen legal, concepto y tipo de garantía en estudio. 2. Generalidades de la garantía mobiliaria.

3. La garantía corpórea sin desplazamiento o desposesión. II. Importancia de un proceso efectivo

de ejecución extrajudicial. III. El principio de la autonomía de la voluntad y la libre contratación y

sus límites dentro del proceso de ejecución extrajudicial de las garantías mobiliarias en estudio. IV.

El proceso de ejecución extrajudicial de las garantías mobiliaria en estudio dentro del Derecho

Comparado. V. El proceso de ejecución extrajudicial de las garantías mobiliarias en estudio. 1.

Etapas del procedimiento. 2. Interrogantes sobre el procedimiento. VI. Posibilidad de suplir vacíos

del proceso de ejecución de las garantías mobiliarias en estudio dentro de nuestra legislación con

otras disposiciones legales. 1. El Código de Comercio. 2. Leyes Mercantiles Especiales. 3. El

Código Civil. 4. El Código Procesal Civil. 5. El Código Penal. 6 Otras leyes y normativas. VII.

Conclusiones y recomendaciones. 1. Conclusiones. 2 Recomendaciones. Lista de referencias.

Introducción.

Con la publicación de la Ley No. 936 Ley de Garantías Mobiliarias (2016) se tiene como

expectativa que el acceso al crédito por parte de los micros, pequeños y medianos comerciantes se

convierta en una herramienta legal fundamental para el desarrollo de la economía nacional puesto

que estos comerciantes se ven muchas veces imposibilitados de acceder al financiamiento como

un derecho fundamental y constitucional (art. 99 Cn.) debido a que en la actualidad existe dificultad

por parte de los que aspiran al crédito para ofrecer activos satisfactorios a ojos de las instituciones

financieras o de acreedores particulares. La Ley persigue proporcionar a los acreedores

garantizados suficiente seguridad jurídica en la recuperación de sus créditos o cumplimiento de la

contraprestación obligacional a la que se sujetan los deudores y/o garantes. Lo anterior implica

proveer al acreedor garantizado de un sistema legal que no vulnere los derechos y garantías legales

de los deudores, garantes y/o terceros que impriman al sistema una rápida recuperación de lo que

es debido a los agentes financiadores. Entre estos sistemas se encuentra la realización extrajudicial

de la garantía mobiliaria. Éste es objeto de este trabajo. Aclaramos entonces desde ya que este

trabajo es estudiado desde la perspectiva de la protección de los derechos del acreedor puesto que

ésa ha sido la razón por la cual se ha creado este procedimiento de realización extrajudicial a como

se explica en páginas subsiguientes, especialmente en el apartado II de este documento relativo a

la importancia de un proceso efectivo de ejecución extrajudicial.

Se espera que con esta Ley los sectores económicos, sobre todo la micro, pequeña y mediana

empresa puedan ver acrecentadas sus oportunidades de obtener financiamiento a bajo costo para

sus actividades productivas y comerciales, es decir, que la expectativa es que los costos financieros

representados por los intereses corrientes y moratorios que cobren los acreedores se abaraten en

beneficio de estos pequeños empresarios así como los de cualquier costo que involucre la

realización o ejecución del bien gravado. Sectores como la banca, prestamistas individuales,

cooperativas de ahorro y crédito, asociaciones sin fines de lucro del ámbito financiero, etc. podrán

contar con un mayor abanico de bienes susceptibles de ser gravados en garantía de sus créditos.

Adicionalmente, esta novedosa ley derogará en su totalidad las instituciones de prenda hasta hoy

conocidas, por tanto, cobrará un gran valor trascendental y legal que trastocará y transformará la

forma en que las distintas obligaciones serán garantizadas.

Este estudio tiene como propósito abordar en el procedimiento de realización extrajudicial de las

garantías mobiliarias con miras a determinar su efectividad y concordancias con sus fines. Para ello

hemos utilizado un método deductivo de análisis-síntesis del Derecho Comparado, entendiendo

éste - en el presente caso – como el estudio de instrumentos internacionales aprobados y

promulgados con éxito en ciertos países latinoamericanos. El material que nos ha servido de

sustento en esta investigación es eminentemente documental, soportado en revistas especializadas,

en publicaciones profesionales-científicas, documentos electrónicos, libros, etc. Lastimosamente

no se ha encontrado jurisprudencia que sirva de provecho, lo que representa una desafortunada

limitante que no se debe a una displicencia investigativa.

Valga aclarar que este modesto trabajo no pretende ser exhaustivo sobre este apasionante tema,

sino que intenta sembrar un simple germen en su estudio y análisis, porque estamos seguros que

de él se originarán otros muchos trabajos investigativos de gran provecho y valía.

En los primeros capítulos de este trabajo nos sumergimos en delimitar de la mejor manera posible

el tipo de garantía en estudio, el régimen legal en el que se circunscribe, la importancia que cobra

un procedimiento eficaz de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias en la modernidad,

y el procedimiento mismo estipulado en nuestra novísima ley. Como corolario, disertamos con

cierto detalle algunas de las disposiciones de nuestra legislación que tiene clara conexidad con este

procedimiento, y concluimos con algunas sugerencias que consideramos oportunas.

I. Delimitación del tipo de garantía mobiliaria corpórea sin desplazamiento.

1. Régimen legal, concepto y tipo de garantía en estudio.

Nuestro actual Código Civil, que data de 1904, regula en su Título XXII la institución civil de la

prenda o prenda civil o también conocida como prenda común (arts. 3728-3770 C.) que es un

contrato de naturaleza real que se perfecciona con la entrega de la cosa.

Por su parte, el Código de Comercio actual tiene regulada la institución de la prenda mercantil en

el Título IX de su Libro II (arts. 506-518 CC.). Ésta – la prenda mercantil – es la celebrada para

garantizar un acto de comercio. Igualmente, es mercantil la prenda constituida por un comerciante

(art. 506 CC.), y siempre constituye un contrato real por cuanto el art. 508 CC., señala que para

que se tenga por constituida la prenda debe ser entregada al acreedor real o simbólicamente.

En cuanto a la prenda agraria o industrial, ésta es regulada en la Ley de Prenda Agraria o Industrial

(1937) la cual fue reformada por la Ley denominada Refórmase el Artículo 28 de la Ley de Prenda

Agraria e Industrial (1973). Posteriormente, el 27 de marzo de 1992 con el afán de incentivar el

consumo fue publicada la Ley de Prenda Comercial (1992).

Recientemente, el 25 de octubre de 2016 fue publicada en La Gaceta, Diario Oficial de la República

de Nicaragua No. 200 Ley No. 936 Ley de Garantías Mobiliarias (2016) - en adelante “LGM” - la

cual tiene por objeto o fin primordial promover el acceso al crédito mediante la ampliación de todo

tipo de bienes, derechos o acciones que pueden ser otorgadas en garantías mobiliarias como un

derecho real para garantizar toda clase de obligaciones (presentes o futuras), y a través del

establecimiento de normas precisas para su determinación, constitución, publicidad, prelación,

ejecución, cancelación y demás aspectos contenidos en la misma (art. 1 LGM). Una vez cese en

octubre de 2017 la vacatio legis de la Ley ésta adquirirá una importancia elevadísima puesto que,

además de crear un Registro Público de Garantías Reales Mobiliarias adscrito al Sistema Nacional

de Registros (SINARE), unificará lo relativo a los diferentes tipos de prenda conocidos hasta ahora

en nuestro fórum; nos referimos a las aún vigentes prenda civil, prenda mercantil, prenda comercial

y la prenda agraria o industrial ya mencionadas. Es más, la LGM derogará todas estas instituciones

las que serán sustituidas por esta Ley que pretende abaratar el crédito, expandirlo y brindar

flexibilidad y rapidez en la recuperación (art. 94 LGM).

Como es fácil advertir, es dentro de este ámbito de garantías reales mobiliarias que pretendemos

desarrollar el presente estudio; sin embargo, creemos pertinente referirnos a los conceptos de

garantía y derecho real para facilitar la presente exposición.

2. Generalidades de la garantía mobiliaria.

Cabanellas de Torres (1993) define el vocablo garantía como una “Seguridad o protección frente a

un peligro o contra un riesgo” (p. 178). Cruz López (1988) manifiesta que “La posible o eventual

insolvencia del deudor es para el acreedor un riesgo que éste puede aminorar obteniendo adecuadas

garantías para asegurar el cumplimiento de la obligación”, por lo que resulta que los contratos de

garantía son contratos accesorios a un contrato principal que son celebrados para asegurar al

acreedor el cumplimiento de una o varias obligaciones principales (p. 140), gozando además – en

palabras de Bendaña Guerrero (2008) del “… derecho real de persecución, venta y preferencia en

pago en caso de incumplimiento” (p. 657). Cruz López (1988), así como otros muchos, distinguen

entre garantías personales y garantías reales.

Orozco Gadea (2017) divide las garantías en dos grandes categorías: a) las personales (como la

fianza) “… que surgen cuando una persona se compromete a cumplir con la obligación, en caso

que el deudor no honre su compromiso;… (p. 176); y b) las reales que según este mismo autor:

… deben su nombre al hecho de que no es una persona quien asegura el cumplimiento de unaobligación, sino que la garantía recae en cosas (reales, res, cosas) y se subdividen en prenda,hipoteca y anticresis, en función de que el bien utilizado como garantía es inmueble (hipoteca yanticresis) o mueble (prenda) respectivamente … (p. 176)

Las últimas son del interés de este estudio.

Pasemos ahora a ver lo que es la garantía mobiliaria. La garantía mobiliaria es definida en el art. 7

LGM como un derecho real constituido sobre bienes, derechos y acciones del deudor o garante a

favor del acreedor o de un tercero para asegurar el cumplimiento de una o varias obligaciones. El

contrato de garantía mobiliaria se perfecciona desde su celebración salvo pacto en contrario (art.

10 LGM); todo sin perjuicio de las formas de constitución especial reguladas en el art. 13 LGM.

Por su parte, el art. 9 LGM expone con amplitud la clase de bienes y derechos sobre los cuales es

posible constituir una garantía mobiliaria. El artículo citado dice ad litteram en su párrafo primero:

Artículo 9. Bienes y derechos.La garantía mobiliaria puede constituirse sobre uno o varios bienes muebles específicos, sobrecategorías genéricas de bienes muebles, sobre la totalidad de los bienes muebles del deudor ogarante, ya sean presentes o futuros, corporales o incorporales, determinados o determinables,susceptibles de la valoración pecuniaria al momento de la constitución o posteriormente.

Como complemento de este artículo debe tomarse en cuenta el art. 4 LGM el cual enumera los

bienes y derechos que se exceptúan de la aplicación de la ley, tales como las garantías reales sobre

suelo, edificios y otros bienes inmuebles no incluidos en el art. 9 LGM; los bienes, fondos,

patrimonios, depósitos y otros derechos administrados en nombre de terceros que no hayan

consentido expresamente el otorgamiento de éstos en garantía (vr. gr. el caso de fideicomisos

cuando el fideicomitente no ha dado su consentimiento para que los bienes fideicometidos puedan

ser gravados); los certificados de depósito y bonos de prenda emitidos por los Almacenes Generales

de Depósitos autorizados por la Superintendencia de Bancos y de otras Instituciones Financieras

(SIBOIF); los bienes particulares, derechos o acciones que por ley su otorgamiento o aceptación o

su enajenación se encuentra prohibido; y las garantías derivadas de los contratos originados por la

Ley No. 737 “Ley de Contrataciones Administrativas del Sector Público”.

Sin perjuicio de las excepciones mencionadas anteriormente, la lista de bienes o derechos que

pueden ser objeto de garantía mobiliaria es vastísima, sobre todo si se toma en cuenta el universo

de bienes y derechos intangibles que existen. Adicionalmente debemos mencionar que, las

instituciones de prenda actualmente imperantes (la prenda común o prenda civil regulada en los

arts. 3728-3770 C. y la prenda mercantil reglamentada en los arts. 506-518 CC.), la LGM

contempla la afortunada posibilidad de que conforme a la voluntad de las partes el acreedor

garantizado tenga o no la posesión de la garantía real mobiliaria, así se desprende de los arts. 6.1)

y 12 LGM. Empero, únicamente atañe a los propósitos de este estudio los bienes y derechos

gravables que, para perfeccionarse, no escapan de la tenencia o posesión del deudor o del garante

o de un tercero escogido por el acreedor, es decir, de la garantía real mobiliaria sin desplazamiento

de la cual nos ocuparemos más adelante. Baste por el momento acotar que, a contrario sensu, no

son parte de mi análisis los bienes y derechos gravables que para su perfección deben entrar en la

posesión del acreedor, me refiero a la garantía real mobiliaria con desposesión o desplazamiento,

como por ejemplo, los títulos valores de cualquier naturaleza transmisibles por endoso, los valores

desmaterializados, las acciones societarias mercantiles, los créditos o carteras de créditos sin o con

garantía personal o con garantía real inmobiliaria, y las facturas de crédito, los que en virtud del

art. 13 LGM, para su constitución en garantía mobiliaria deben ser entregados al acreedor (véase

también el art. 47 LGM).

Con todo, se excluye de este trabajo otro tipo de bienes que son objeto de ejecuciones especiales

(arts. 79-86 LGM) porque, de conformidad con la LGM, permiten al acreedor garantizado valerse

de medios legales expresos para hacerse con la garantía, es decir, obtener su posesión u ocuparla

a como lo menciona el art. 69 LGM, y con el pago de la obligación garantizada; hablo de garantías

mobiliarias sobre depósitos a plazo, carteras de crédito y valores representativos o

desmaterializados.

3. La garantía corpórea sin desplazamiento o desposesión.

Interesa para este análisis los bienes que son susceptibles de ser materialmente poseídos. Dentro

de esta concepción abarcamos las cosas o bienes corporales muebles incluyendo las futuras.

El Código Civil de la República de Nicaragua afirma que son bienes las cosas que procuran

beneficios a las personas (art. 596 C.), y que los bienes muebles son los que pueden trasladarse de

un lugar a otro per se o por fuerza externa (art. 604 C.). Valga aclarar que este art. 604 C., debe ser

leído en consonancia con el art. 600 C., y los numerales 1) y 2) del art. 9 LGM, puesto que éste a

diferencia de aquél comprende como bienes muebles aquéllos que puedan cambiar su naturaleza

inmueble por accesión o aquéllos que se adhieren a un bien inmueble natural o artificialmente sin

perder su individualidad todo por un fin económico u ornamental pero que son susceptibles de

remoción o extracción siempre y cuando no exista hipoteca previa constituida sobre el inmueble al

cual se adhieren.

Ahora veamos lo que son cosas corporales muebles. Guzmán Brito (2011) citando los arts. 565

inciso 2º y 567 CC de Chile, define las cosas corporales muebles como “… “aquellas que tienen

un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos” y “pueden transportarse de un lugar a otro”,

no importa si impulsadas por ellas o por una fuerza externa”…” (p. 181); y dado que, según los

arts. 9.3 y 14 LGM, las cosas corporales pueden ser fungibles o no fungibles, consumibles o no, e

incluso futuras, debemos incluir dentro de este trabajo el análisis de éstas. Este mismo autor,

Guzmán Brito (2011) afirma que la garantía mobiliaria sin desplazamiento es la que no se sustrae

de la posesión del deudor o del garante para que el contrato tenga validez, de tal manera que el bien

gravado permanece en posesión del mismo.

Consecuentemente con lo anterior y en nuestra opinión, debe entenderse por garantía mobiliaria

corpórea sin desplazamiento (en adelante “la (las) garantía (s) mobiliaria (s)”) la constituida sobre

bienes muebles susceptibles de ser perceptibles por los sentidos y de ser materialmente poseídos y

que permanecen en la posesión o tenencia del deudor o del garante o de un tercero escogido por el

acreedor; aun cuando hemos dicho que dicha garantía es de naturaleza real, es decir, que para su

perfeccionamiento, según nuestro actual y vigente derecho común y mercantil, sea requerida la

entrega de la cosa al acreedor o a un tercero designado por éste.

Razonamos pertinente detenernos un momento para ejemplificar en numerus apertus el tipo de

bienes sobre los que este estudio tratará en relación con su ejecución extrajudicial; y parécenos

bien y adecuados los ejemplos que Guzmán Brito (2011) enuncia: animales de cualquier especie;

frutos naturales; productos manufacturados de origen animal o vegetal; plantas, arbustos y árboles

(en la medida en que puedan ser trasplantados de un lugar a otro); mercaderías, inventarios, materia

prima sujeta lógicamente a transformación, máquinas y equipos industriales o de uso doméstico;

herramientas, útiles y aperos; vehículos motorizados o de tracción animal; objetos artísticos; joyas;

artículos coleccionables, etc. No debemos olvidar a los bienes perecederos como los vegetales que

como bienes fungibles que forman parte de un inventario gravado con garantía mobiliaria tendrán

que ser repuestos constantemente por el productor o comerciante en la misma cantidad y

condiciones (art. 20 párr. 12° LGM) y que en nuestra apreciación y en vista de que requieren una

inmediata realización son óptimos para ser realizados extrajudicialmente por medio de una venta

directa, la cual, dicho sea de paso, no es parte de este estudio.

Aquí es casi imposible evitar comparar la semejanza de estos bienes sobre los que conforme a las

aún vigentes Ley de Prenda Agraria o Industrial (1937) en su art. 2 y Ley de Prenda Comercial

(1992) en su art. 1 se mencionan; pero con independencia de esto, con los ejemplos anteriores he

querido mostrar que trataré de bienes de no solo obvia importancia en el comercio, la industria y

la economía (sea familiar, local o nacional) sino que son bienes de gran valía para la obtención o

para el acceso al crédito y la financiación.

II. Importancia de un proceso efectivo de ejecución extrajudicial.

El tema de las garantías mobiliarias surge como un intento de dar uniformidad internacional y

flexibilidad a las transacciones comerciales dadas las diferencias que en cuanto a esta institución

existían entre los países y que hacían difícil la seguridad en las transacciones comerciales.

Es así como nacen las leyes modelos e instumentos internacionales como las siguientes: La Ley

Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la Organización de Estados Americanos

(OEA) (2002); la Guía Legislativa de la CNUDMI sobre las Operaciones Garantizadas (2010); y

la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Garantías Mobiliarias de la Comisión de las Naciones Unidas

para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) (2016).

Kozolchyk (2009, p. 823) señala que los documentos que dieron lugar a la Ley Modelo

Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la OEA contenían “… reglas que responden a Los

12 Principios del National Law Center for Inter-American Free Trade (NLCIFT) (2006)…”. Estos

principios “… mostraron su utilidad didáctica al igual que como guía de redacción legislativa,

especialmente en relación con los proyectos de ley sobre garantías mobiliarias de Guatemala y

Honduras…” (Kozolchyk, 2009, p. 814).

Kozolchyk (2009) continúa diciendo que los instrumentos mencionados anteriormente en general,

persiguen como objetivos crear un derecho de garantía mobiliario real y no-posesorio que le

permita a los deudores retener la posesión del bien o bienes dados en garantía y que posibilite a los

acreedores garantizados tener seguridad en su crédito y ejecutar ágil y efectivamente y a bajo costo

su derecho de garantía extra-judicialmente en caso de incumplimiento con la observancia de los

derechos fundamentales de protección constitucional en favor de los deudores, garantes o terceros.

Poco a poco, países en latinoamérica y otras partes del mundo han ido dictando sus propias leyes

de garantías mobiliarias para adecuarse en las transacciones internacionales: En Latinoamérica, por

ejemplo, encontramos los siguientes instrumentos legales:

a) En Perú se cuenta con la Ley No. 28677 Ley de la Garantía Mobiliaria (2006), en adelante

“Ley peruana”. Artículos 47-55.

b) Por su parte Guatemala cuenta con el Decreto No. 51-2007 Ley de Garantías Mobiliarias

(2007), en adelante “Ley guatemalteca”. Artículos 58-69.

c) Honduras posee el Decreto No. 182-2009 Ley de Garantías Mobiliarias (2010) , en adelante

“Ley hondureña”. Artículos 55-71.

d) Colombia dictó la Ley No. 1676 de 2013, por la cual se promueve el acceso al crédito y se

dictan normas sobre garantías mobiliarias (2013), en adelante “Ley colombiana”. Artículos

62-76.

e) La República de El Salvador publicó el Decreto No. 488 Ley de Garantías Mobiliarias

(2013), en adelante “Ley salvadoreña”. Artículos 62-78.

f) En Costa Rica encontramos también la Ley No. 9246 Ley de Garantías Mobiliarias (2014),

en adelante “Ley costarricense”. Artículos 57-58, y 60-70.

g) En Panamá existe la Ley No. 129, que promueve el acceso al crédito y moderniza el sistema

de garantías mobiliarias a través de la hipoteca sobre bien mueble y dicta otras

disposiciones (2014) , en adelante “Ley panameña”. Artículos 43-57.

Como puede colegirse, a partir de la aparición de estos instrumentos a nivel internacional se hizo

necesario la necesidad de dar uniformidad y flexibilidad a las transacciones comerciales

internacionales dadas las diferencias en cuanto a esta institución existían entre los países y que

hacían difícil la seguridad en las transacciones comerciales. Se hizo latente la necesidad de mejorar

las condiciones y el acceso al crédito para la micro, pequeña y mediana empresa, brindar certeza

(seguridad) jurídica para los acreedores y un sistema de recuperación del crédito más expedito y

efectivo a través de la realización extrajudicial de la garantía mobiliaria y ciertas ejecuciones

especiales como lo es la venta directa prevista en el art. 79 LGM – previa o posteriormente

consensuada entre las partes – sin tener que acudir a la vía jurisdiccional ordinaria. En ciertos

países del mundo se inició el proceso de estudio y aprobación de leyes de garantías mobiliarias, de

lo que no estuvo ajena Nicaragua.

Como hemos dicho, el proceso de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias debe ser

rápido. Sobre la agilidad con que la ejecución de la garantía mobiliaria debe realizarse, el principio

10 del NLCIFT prescribe que la ejecución contractual de las garantías mobiliarias debe permitir al

acreedor la potestad de tomar posesión de la garantía de manera privada o a través de un proceso

judicial altamente expedito.

Castillo Freyre (2006) al hablar de la Ley de Garantías Mobiliarias del Perú critica el antiguo

sistema de garantías prendarias, sobre todo en su etapa de ejecución, catalogándolo como un

sistema lento, costoso e inseguro. Este autor es un convencido en que la forma de ejecución de las

garantías debía ser mejorada sin sacrificar la seguridad jurídica.

A manera de ejemplo, Fleisig (1997) expresa que: “… la recuepración y venta de los bienes

prendarios lleva más tiempo en Uruguay que en Kansas. En Kansas la recuperación y ulterior venta

del ganado lleva de uno a cinco días… No suele ser necesaria la intervención judicial…” (p. 43).

Según Kozolchyk y Wilson (2003) que citan un Estudio del Banco Central de Brasil, éste reportó

que “… más de un tercio del costo de crédito comercial, definido como la diferencia entre el costo

del dinero prestado por el banco-prestamista y la tasa de interés cobrada al prestatario del banco,

era atribuible a la incapacidad de cobrar préstamos y ejecutar sus garantías” (p. 20).

Garro (2010) al comentar la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la OEA

menciona en cuanto a la ejecución de este tipo de garantías que aunque es un tema puramente

procesal, su importancia es alta porque facilita la obtención de créditos a bajo costo, y esto, para

ese autor, se debe a que los bienes muebles además de ser susceptibles de desplazamiento se

deprecian y desaparecen con mayor rapidez que los inmuebles, por lo que se requiere de un

procedimiento de realización de las garantías mobiliarias más expedito, barato y eficiente que

apunte a obtener el mayor valor del bien gravado. Para Garro, una ley de garantías mobiliarias debe

garantizar al acreedor la recuperación del bien ante el incumplimiento del deudor, y si es necesario,

debe facilitar al acreedor la reposesión del bien contra la oposición del garante solicitando para ello

un auxilio judicial expedito y ágil.

Siguiendo la tendencia internacional, Gutiérrez Mercado y Pallais Arana (2009) introducen en

nuestro país ante la Asamblea Nacional la iniciativa de Ley de Garantías Mobliliarias que en su

exposición motivos manifiesta: “En los países latinoamericanos, el régimen de garantías

mobiliarias tradicional ha sido bastante deficiente, con las leyes de prenda que restringen la lista

de bienes aceptables como garantías, con registros inadecuados y sistemas de ejecución judicial

largos, caros y engorrosos” (p. 2).

Lo anterior también implica proporcionar al acreedor garantizado un sistema legal – que no vulnere

los derechos y garantías legales y constitucionales de los deudores, garantes y/o terceros – para la

rápida recuperación de lo que se le es debido. Entre estos sistemas se encuentra, por un lado, la

realización extrajudicial de la garantía mobiliaria.

En definitiva, un sistema jurídico efectivo contribuye enormemente a la economía de un país a

erradicar la pobreza. Así lo afirma Kozolchyk (2009) cuando expresa que “… las principales causas

de la pobreza endémica tienen una base jurídica institucional…” (p. 806) como lo revela

fundadamente un informe del Banco Mundial (BM) que el autor cita y que es denominado “The

World Bank, Where is the Wealth of Nations? Measuring Capital for the 21st Century, 2006”

(estudio del Banco Mundial acerca de la riqueza de las naciones), el que “… concluye que del total

de la riqueza mundial, “… el 57% es resultado directo de un sistema jurídico efectivo, y el 36% de

un sistema educativo bien estructurado” (p. 807).

¿Pero qué es un sistema jurídico efectivo? Sobre esto Pavlovich Jiménez (2007) mencionando a

Alchourrón y Bulygin sostiene que un sistema jurídico es el integrado no solo por principios del

Derecho sino también por:

… los enunciados que prescriben sanciones (normas jurídicas propiamente dichas); los enunciadosque prohíben, permiten u ordenan conductas pero no establecen sanciones (normas), los enunciadosno normativos pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados, como definicioneso postulados de significación; los enunciados que describen hechos o expresan aspiraciones (p. 13).

La Real Academia Española (2014) en su diccionario sobre el vocablo efectivo, en su segunda

acepción, lo hace sinónimo de eficaz, es decir, que tiene capacidad de lograr el efecto que se desea

o se espera. Sánchez de la Torre y Fuertes-Planas (2016) afirman que este sistema u ordenamiento

jurídico es “… parte de la regulación normativa de la convivencia…” y que el “… objetivo del

conocimiento jurídico es asegurar la satisfacción de las necesidades colectivas, ordenando y

sancionando libertades y responsabilidades personales, en el seno de las Instituciones organizadas

a tales fines” (p. 121). Ergo, en nuestra opinión, un sistema jurídico efectivo es aquél compuesto

por principios de derecho, postulados, normas prescriptivas, prohibitivas, sancionadoras

susceptibles de lograr la convivencia social y la satisfacción de las necesidades colectivas.

Siguiendo con Garro (2010), para este autor no es posible contar con un mecanismo confiable de

financiamiento si no se le posibilita al acreedor obtener la posesión del bien dado en garantía de

forma rápida (lo cual a nuestro criterio es satisfacer una necesidad o un derecho del acreedor)

porque los bienes muebles son más propensos a la depreciación como es el caso de los bienes

perecederos. Garro reconoce que un sistema como este tiende a reforzar el brazo del acreedor

garantizado y a debilitar la defensa del deudor pero que esta ecuación jurídica apunta a beneficiar

al consumidor del crédito abaratando su costo mediante la reducción del riesgo del acreedor ante

la falta de pago del deudor.

Siguiendo esta línea, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

(2010) afirma que el objetivo de la ejecución extrajudicial es “… amparar los derechos de todos

los afectados, sin menoscabar, por ello, la flexibilidad de la vía ejecutoria” (p. 307). En este

contexto, Kozolchyk (2000) sostiene que para que una operación de garantías mobiliarias sea

efectiva es primordial que se le otorgue al acreedor la posiblidad de reposeer y adjudicarse el bien

garantizador sin intervención judicial sujeto a un acuerdo entre partes, brindándole al deudor la

oportunidad de oponerse e invocar la intervención judicial cuando sea pertinente, en cuyos casos

los judiciales deben resolver rápidamente.

En suma, para el que escribe la trascendencia y virtud de un eficiente sistema legal de ejecución

extrajudicial de garantías mobiliarias estriba en: brindar seguridad a las transacciones comerciales

al conceder al acreedor la confianza de que, frente al incumplimiento del deudor, su crédito puede

recuperarse y ejecutarse ágil, expedita y efectivamente y a bajo costo, sin tener que acudir a la

engorrosa vía jurisdiccional ordinaria. Esto influye positivamente en el otorgamiento de créditos a

bajo costo porque, entre otros aspectos, puede disponerse del bien de manera tal que se obtenga el

mejor valor, a fin de que el acreedor cobre lo que le corresponda y el remanente, pagadas que hayan

sido otras deudas sujetas a gravamen, sea devuelto al deudor. Para ello debe contarse con una base

jurídica tal que (si es necesario) otorgue al acreedor la posibilidad de reposeer u obtener la posesión

del bien en garantía, contra la oposición del deudor garante, con miras a realizar su garantía

mobiliaria, por medio de un auxilio judicial, expedito y ágil.

III. El principio de la autonomía de la voluntad y la libre contratación y sus límites dentro

del proceso de ejecución extrajudicial de las garantías mobiliarias en estudio.

Antes de continuar con esta exposición examinemos brevemente si el principio de la autonomía de

la voluntad y la libre contratación (art. 32 Cn. y arts. 1836, 2435, 2437, 2473 y 2479 C.) puede

aplicarse dentro del proceso de ejecución extrajudicial de la garantía mobiliaria.

Es preciso manifestar que la autonomía de la voluntad desde sus orígenes se encuentra íntimamente

relacionada con el derecho a la libertad y la igualdad de las partes para contratar. En otras palabras

Orozco Gadea (2016) comenta sobre lo dispuesto en el art. 2437 C., diciendo que se “… trata de

una concepción del contrato basada en a) igualdad entre las partes, es decir, ambos están situados

en un mismo rango, con idénticas posibilidades de exigir y prestar; b) la libertad plena de ambas

partes que concurren a pactar espontáneamente lo más acorde a sus intereses…” (p. 19). Así, el

filósofo Hegel citado por Flores Miller (s. f.) afirma que la voluntad de las partes, como ejercicio

del derecho a la libertad, produce derechos entre las mismas (p. 15).

Alessandri y Somarriba citado por Bendaña Guerrero (2008) definen el principio de autonomía de

la voluntad como “la libre facultad de los particulares para celebrar el contrato que les plazca y

determinar su contenido, efectos y duración” (p. 33). El principio lo encontramos claramente en el

art. 2437 C., que permite a las partes establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por

conveniente teniendo como limitantes la ley, la moral y el orden público.

Siguiendo esta línea los arts. 1836, 2439 y 2479 C., disponen que las obligaciones que nacen de

los acuerdos entre las partes de forma voluntaria son ley entre las mismas y sus sucesores. La

voluntad entonces es soberana para conducir la celebración de los actos y contratos. Escobar Fornos

(1997) afirma que la voluntad es lo que permite a las partes pactar lo más conveniente a sus

intereses.

Ahora bien, la autonomía de la voluntad debe circunscribirse y ajustarse a los principios de libertad

personal y principio de legalidad, es decir, que existen normas y disposiciones legales que limitan

el ejercicio libre de la voluntad, así se desprende del art. 32 Cn., que señala que “Ninguna persona

está obligada a hacer lo que la ley no mande, ni impedida de hacer lo que ella no prohíbe”. En igual

sentido el numeral XII Título Preliminar del Código Civil señala que “Las leyes que interesan al

orden público y a las buenas costumbres, no podrán eludirse ni modificarse por convenciones de

los particulares; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes”.

Juzgamos que aplicar el principio de autonomía de la voluntad y de lo pactado dentro de un contrato

de constitución de garantía mobiliaria (en adelante “contrato de garantía”) es de gran utilidad para

llenar cualquier vacío que la LGM pueda tener dentro de su articulado, sobre todo, en el proceso

de ejecución extrajudicial de la misma; y así se infiere del contenido del art. 17 in fine y art. 20.6

LGM que conceden a la partes incluir dentro del contrato de garantía los derechos y obligaciones

que deseen pactar pero que no contravengan dicha ley, la que en su art. 2 LGM prohíbe, p. ej.,

renunciar o alterar el contenido mínimo del contrato de garantía mobiliaria. A continuación

transcribimos este artículo:

Artículo 2. Fuerza legal de las disposiciones mínimas.Las disposiciones mínimas contenidas en esta Ley, con respecto a la promoción del acceso alcrédito, de ampliación de garantías obligacionales y contenido mínimo de los contratos, no podránser renunciadas ni alteradas por los contratantes en virtud del principio de autonomía de la voluntad.

Sea aquí suficiente manifestar que, a priori, el artículo 2 LGM precitado debiera permitir pactar

disposiciones que llenen ciertos vacíos que pudiera contener el procedimiento de ejecución

extrajudicial de la garantía mobiliaria siempre que tales vacíos no contradigan lo dispuesto en la

ley, se contrapongan a la moral y al orden público (art. 2437 C.), y nosotros agregaríamos, y

siempre y cuando no vulnere derechos de terceros previamente adquiridos.

IV. El proceso de ejecución extrajudicial de las garantías mobiliarias en estudio dentro del

Derecho Comparado.

Por su importancia e influencia en la legislación interna de varios países latinoamericanos hemos

valorado imprescindible incluir en este trabajo una relación aunque sea muy breve a la Ley Modelo

Interamericana sobre Garantías Mobiliarias de la Organización de Estados Américanos (OEA), en

adelante “La Ley Modelo”, y el tratamiento que contiene ésta en cuanto a la ejecución de garantías

mobiliarias. De igual manera, juzgamos fundamental referirnos al proceso de realización

extrajudicial de las garantías mobiliarias en ciertas legislaciones sobre operaciones garantizadas

que la OEA (2013) califica como casos exitosos y eficaces, tales son los casos de: Perú, Guatemala,

Honduras, Colombia, y Costa Rica.

La Ley Modelo nace de la organización de la VI Conferencia Interamericana Especializada sobre

Derecho Privado Internacional (CIDIP-VI) que en 1996 la aprobó mediante Resolución No. CIDIP-

VI/RES.5/02 en su tercera sesión plenaria la cual culminó en 2002. La OEA (2003) dice que la Ley

Modelo tiene como fin aumentar el acceso al crédito a la vez que disminuye significativamente el

costo de ese acceso. Se espera que en aquellos países en cuyas legislaciones se adopte la Ley

Modelo se dé un gran y positivo impacto económico, sobre todo para los pequeños y medianos

productores.

En cuanto al proceso de ejecución extrajudicial de la garantías mobiliarias prescrita en la Ley

Modelo, Kozolchyk y Wilson (2003) aseguran: “La Ley Modelo establece un procedimiento

novedoso que combina la necesidad de celeridad procesal con la observancia de estándares básicos

de protección constitucional...” (p. 66).

La OEA (2002) en la introducción de la Ley Modelo expresa que entre los objetivos de la Ley se

encuentra el de “… procurar celeridad en los procesos de ejecución de la garantía misma evitando

pérdidas innecesarias y brindando garantías razonables al deudor garante…” y “… establecer un

sistema de ejecución moderno, eficiente y ágil”. (pp. 15-16).

La Ley Modelo sirvió de parámetro para confeccionar los proyectos de ley de la LGM. Así nos lo

ha expresado M. A. Fiallos Gutiérrez en comunicación personal con el suscrito del día 10 de mayo

de 2017 que fue contratada para elaborar una consultoría con miras a actualizar el proyecto de ley

elaborado por el Consejo Empresarial de América Latina (CEAL), sugiriendo en sus conclusiones

– quizá no con estas mismas palabras - una ley de garantías mobiliarias para Nicaragua basado en

la Ley Modelo. He aquí lo trascendental de la Ley Modelo en la elaboración del anteproyecto de

la LGM.

Dejando de lado otros aspectos medulares de la Ley Modelo, conviene centrarnos en el trato que

concede esta Ley en sus arts. 54-67 a la ejecución (extrajudicial) de las garantías mobiliarias, por

lo que resaltamos suscintamente lo sustancial:

a) Inicio del procedimiento: Ante el incumplimiento del deudor la ejecución la inicia el acreedor

inscribiendo un formulario registral de ejecución en el Registro entregando una copia al deudor

garante, al deudor principal, y a cualquier persona que tenga inscrita una garantía sobre los

mismos bienes muebles (art. 54).

b) Requerimiento: Éste debe efectuarse al deudor por medio de Notario o juez (art. 55).

c) Oposición del deudor: El deudor puede oponerse al requerimiento ante el juez o Notario

alegando únicamente la excepción de pago total (art. 56).

d) Desposesión de la garantía: El acreedor tiene derecho a solicitar de un juez un mandato de

desposesión de la garantía la que será entregada al acreedor o a un tercero. El deudor no puede

suspender la ejecución pero puede ejercer una acción judicial en defensa de sus derechos según

lo disponga la ley local (art. 57).

e) Posibilidad de terminar la ejecución: El deudor o tercero interesado pueden terminar el proceso

de ejecución en cualquier momento antes que el acreedor disponga de la garantía: a) pagando

la totalidad del adeudo y los gastos razonables incurridos por el acreedor en la ejecución; o b)

si la obligación se paga en cuotas, reestableciendo el cumplimiento del contrato pagando las

cuotas adeudadas y los gastos razonables de la ejecución, y remediando cualquier otro

incumplimiento (art. 58).

f) Derecho del acreedor a cobrar el saldo insoluto: El acreedor conserva el derecho de demandar

el pago en el caso de que el producto de la ejecución de la garantía sea menor al saldo deudor

(art. 60).

g) Efectos de las resoluciones judiciales: Ninguna resolución judicial tiene efecto suspensivo en

este proceso (art. 61).

h) Autonomía de la voluntad: Las partes son libres para acordar en cualquier momento

condiciones diferentes para la ejecución, ya sea sobre la entrega del bien, o sobre las

condiciones de la venta o subasta, siempre que el acuerdo no perjudique a terceros (art. 62).

i) Daños y perjuicios: El deudor puede reclamar daños y perjuicios por el ejercicio abusivo de

sus derechos por parte del acreedor (art. 63).

j) Subrogación: Los acreedores de grado posterior se subrogan en los derechos de los acreedores

de grado preferente pagando el monto de la obligación garantizada de este último (art. 64). Los

acreedores garantizados pueden ejercer sus derechos de ejecución y control del bien

garantizador en el orden de su prelación (art. 66).

k) Bienes en el curso diario de los negocios del deudor: Estos bienes afectados por la garantía no

pueden enajenarse una vez que se encuentre inscrito el formulario de ejecución y se haya

notificado éste al deudor (art 65).

l) Gravámenes posteriores: El tercero adquirente de la garantía enajenada por venta o subasta la

recibe sujeta a los gravámenes de la misma (art. 67).

Visto el contenido de la ejecución previsto en la Ley Modelo, y por motivos de limitación en la

extensión de este trabajo, nos vemos forzados – muy a nuestro pesar – a distinguir únicamente las

semejanzas existentes (en lugar de las discrepancias) entre las diferentes leyes de garantías

mobiliarias de Perú, Guatemala, Honduras, Colombia y Costa Rica. Y es que según Garró (2010),

en el proceso de elaboración de leyes los proyectos van de mano en mano en un proceso largo y

tortuoso en el que se agregan modificaciones a los textos iniciales de ley teniendo como producto

un documento muy diferente del anteproyecto original

Ergo, los textos de los que discurro no son idénticos ni entre sí ni a la Ley Modelo. A grosso modo

las similitudes que encuentro - obviando las diferencias pero no sin dejar de resaltar algunas que a

juicio de este autor son meritorias - entre los cuerpos de leyes de operaciones garantizadas en Perú,

Guatemala, Honduras, Colombia y Costa Rica son las siguientes:

a) Pacto de realización extrajudicial de las garantías: Todas las leyes analizadas permiten que

las partes acuerden realizar extrajudicialmente la garantía mobiliaria (ver arts. 47-55 Ley

peruana; arts. 58 y 65-69 Ley guatemalteca; arts. 55-71 Ley hondureña; arts. 62-76 Ley

colombiana; y arts. 57-58 y 60-70 Ley costarricense).

b) Inicio del procedimiento: Todas las legislaciones, con excepción de la del Perú, ante el

incumplimiento del deudor, prescriben que la ejecución se inicia por el acreedor inscribiendo

un formulario registral de ejecución en el Registro entregando una copia al deudor garante,

al deudor principal, y a cualquier persona (otro acreedor garantizado) que tenga inscrita una

garantía mobiliaria. El Perú requiere que para iniciar el procedimiento la obligación sea

exigible (ver art. 47 párr. 1° Ley peruana; art. 58 párrf. 2° Ley guatemalteca; art. 58 Ley

Hondureña; art. 65.1 Ley colombiana; y art. 57 párr. 1° Ley costarricense).

c) Autonomía de la voluntad: Las partes son libres para acordar en cualquier momento

condiciones diferentes para la ejecución, ya sea sobre la entrega o apoderamiento del bien

por parte del acreedor, las condiciones de la venta o subasta, siempre que el acuerdo no

perjudique a terceros. No obstante, la ley hondureña prescribe que siempre esta realización

debe efectuarse por medio de Notario, Corredor o por entidades públicas o privadas

autorizadas para dicho fin (ver art. 47 párr. 9° Ley peruana; art. 65 párrf. 1° y 2° Ley

guatemalteca; art. 55 párr. 6° y art. 60 Ley Hondureña; arts. 62.1 y. 71 Ley colombiana; y

arts. 58 y 64 Ley costarricense).

d) Requerimiento: El requerimiento debe hacerse a través de interpósitas personas, ya sea juez,

Notario, Corredor, Cámara de Comercio o persona designada previamente para la ejecución

en el contrato de garantía (ver art. 47.3 Ley peruana; art. 65 Ley guatemalteca; art. 59 Ley

Hondureña; art. 65.1 Ley colombiana; y art. 57 párr. 1° Ley costarricense).

e) Oposición del deudor: El deudor puede oponerse al requerimiento ante el juez o Notario

alegando únicamente la excepción de pago total. Guatemala calla al respecto, dejando este

derecho a lo pactado. En el Perú y Costa Rica no hay lugar a oposición, y la única forma de

suspender la realización extrajudicial mediante venta es que el deudor cancele totalmente la

deuda. Colombia y Honduras, por su parte, con pocas diferencias esenciales disponen que el

deudor puede fundar su oposición en la: a) Extinción o prescripción de la garantía o de la

obligación garantizada; b) Obligación garantizada no exigible por estar pendiente un plazo o

una condición suspensiva; c) Falsedad de firma o alteración del texto del contrato de deuda

o de garantía; y d) Error en la cantidad exigible (ver art. 47.5 Ley peruana; art. 65 Ley

guatemalteca; art. 55.3 Ley Hondureña; art. 66 Ley colombiana; y art. 57 párr. 1° Ley

costarricense).

f) Desposesión, apropiación, ocupación o aprehensión de la garantía por parte del acreedor: El

acreedor tiene derecho a solicitar de un juez un mandato de desposesión apropiación,

ocupación o aprehensión de la garantía la que será entregada al acreedor o a un tercero para

efectos de su realización o adjudicación. Algunas leyes mencionan que este pedimento se

realiza en la vía sumarísima pudiéndose solicitar el auxilio judicial como lo prescribe la ley

peruana en su art. 51 y la ley colombiana en su art. 68 (ver art. 51 párr. 3° y 4° Ley peruana;

art. 55.2 Ley Hondureña; y arts. 57 párr. 3° y 58 Ley costarricense).

g) Posibilidad de terminar o suspender la ejecución: Existe la oportunidad de que pueda

solicitarse (sea por el deudor o por un tercero o interesado, dependiendo de la legislación que

se trate) terminar el proceso de ejecución en cualquier momento antes que el acreedor

disponga de la garantía pagando la totalidad del adeudo y los gastos razonables incurridos

por el acreedor en la ejecución. La Ley hondureña añade como causal de finalización del

proceso de ejecución en el caso de las obligaciones que se pagan en cuotas, el

reestablecimiento por parte del deudor del cumplimiento del contrato pagando las cuotas

adeudadas y los gastos razonables de la ejecución, y remediando cualquier otro

incumplimiento. Lo anterior da derecho al deudor, en las legislaciones que lo permiten, a

solicitar la cancelación de la garantía.

La legislación hondureña es más estricta y ordena que ningún recurso judicial puede

suspender o retardar el proceso de ejecución (ver art. 47.5 Ley peruana; art. 61 Ley

Hondureña; art. 71 Ley colombiana; y arts. 57 párr. 1° y 61 Ley costarricense).

h) Derecho del acreedor a cobrar el saldo insoluto: El acreedor conserva el derecho de demandar

el pago en el caso de que el producto de la ejecución de la garantía sea menor al saldo deudor.

Las leyes guatemalteca y peruana hacen mutis a este respecto (ver art. 6 in fine Ley

Hondureña; art. 70 parágrafo 1° Ley colombiana; y art. 57 párr. 3° Ley costarricense).

i) Subrogación: Con excepción del Perú y Guatemala, en todas las leyes en cuestión, los

acreedores de grado posterior se subrogan en los derechos de los acreedores de grado

preferente pagando el monto de la obligación garantizada de este último (art. 67 Ley

Hondureña; art. 74 Ley colombiana; y art. 66 Ley costarricense).

j) Acreedores de grado posterior: El tercero adquirente de la garantía enajenada la recibe sujeta

a los gravámenes de la misma(art. 67 Ley Hondureña; art. 74 Ley colombiana; y art. 66 Ley

costarricense).

Sin perjuicio de las semejanzas encontradas en estos cuerpos de leyes, ciertamente estimamos

valiosas ciertas disposiciones contenidas en ellas – y en nuestra propia LGM - que se refieren por

ejemplo al arbitraje, en el sentido de que países como Perú, Colombia y El Salvador prescriben que

la controversia que se suscite respecto a la nulidad o de la ejecución o interpretación o

cumplimiento de una garantía puede ser sometida por las partes a arbitraje, de conformidad con la

ley aplicable. También es loable como las leyes colombianas y costarricences, siguiendo la Ley

Modelo, confieren al deudor el derecho de reclamar daños y perjuicios por el ejercicio abusivo de

sus derechos por parte del acreedor.

V. El proceso de ejecución extrajudicial de las garantías mobiliarias en estudio.

El proceso de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias en estudio se encuentra regulado

en el Título V, Capítulo I, arts. 63 al 78 de la LGM.

Ante el potencial caso de incumplimiento de la obligación garantizada es conditio sine qua non el

que las partes pacten previamente en el contrato de garantía un procedimiento de realización

extrajudicial de la garantía mobiliaria (art. 17.7 y 63 LGM), de lo contrario la ejecución debe

tramitarse en sede judicial de conformidad con lo establecido en la Ley No. 902 Código Procesal

Civil de la República de Nicaragua (2015) en cuanto a la Ejecución Forzosa (Libro Sexto, Título

VI) y la Ley No. 946 Ley de Reforma a la Ley N° 902, Código Procesal Civil de la República de

Nicaragua (2017), los que en adelante, de forma conjunta serán llamados “CPC”. Dicho sea de

paso, lo mismo vale decir para el caso de pactar la cláusula de resolución alterna de conflictos o

para la ejecución de la garantía en sede arbitral (arts. 17.8) y art. 93 LGM).

Nuestro criterio es que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y la libre contratación

de la que ya se ha hablado, nada impide que el proceso de realización extrajudicial de la garantía

pueda pactarse efectivamente en un contrato posterior que resulte ser addendum del original, y

menciono esto porque la LGM calla sobre este particular. A pesar de ello, podemos asegurar que

si releemos los artículos antes citados podemos deducir que el legislador nicaragüense tampoco

prohíbe que las partes puedan pactar estos procedimientos después de incumplida la obligación

garantizada, y aseveramos esto en virtud del principio pacta sunt servanda. Por supuesto que una

vez infringida la obligación de pago es remota la posibilidad de que un addendum de esta naturaleza

logre concretarse; no obstante, la posibilidad legal existe. Claro que nuestra sugerencia es que las

partes lo pacten ab initio en el contrato de garantía porque evidentemente al inicio de la

contratación no ha habido ningún quebrantamiento de las obligaciones contraídas.

1. Etapas del procedimiento.

La LGM establece un proceso de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias que nos

ocupan bastante sencillo. En suma, se reduce a las siguientes etapas:

a) Requerimiento del acreedor: El acreedor requiere de pago al deudor dentro de un término no

mayor de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir del requerimiento. El requerimiento

debe expresar la suma liquidada a la fecha del mismo (art. 66 LGM).

b) Forma y lugar del requerimiento: El requerimiento se realiza por medio de Notario Público

en la dirección del domicilio del deudor, para lo cual el notario público debe redactar un acta

haciendo constar la hora, fecha, lugar del acto y el nombre, cédula o documento de identidad

de la persona en quien se practicó el requerimiento. El art. 68 LGM señala que la negativa

del requerido a firmar el acta respectiva no afectará su validez y eficacia, debiendo el notario

dar fe de tal circunstancia.

c) Ocupación del bien gravado: Si el deudor no cumple con el pago de la obligación en el

término establecido en el acta de requerimiento, éste o el garante o el tercero en posesión de

la garantía mobiliaria la debe poner a disposición del acreedor para su realización conforme

a la LGM; sin embargo, para que el garante o tercero en posesión de la garantía mobiliaria

haga entrega de la misma, el acreedor debe exhibir el acta de requerimiento de pago hecho

al obligado (art. 69 párr. 2° LGM).

d) Entrega de la garantía mobiliaria al acreedor: Entregada la garantía mobiliaria al acreedor,

éste la retiene hasta que se realice la dación en pago de la misma.

e) Valuación de la garantía mobiliaria: El valor del bien constituido en garantía mobiliaria a

realizarse puede determinarse de mutuo acuerdo entre las partes dentro del contrato de

garantía, y en su defecto por el dictamen de un perito designado para estos efectos entre las

partes (art. 71 LGM).

f) Dación en pago de la garantía mobiliaria: Alcanzado el acuerdo entre las partes en cuanto a

la entrega y recibo de los bienes gravados se procede a la dación en pago de dichos bienes

ante notario público (art. 73 LGM).

g) Derecho del deudor y terceros a dar por terminado el proceso de ejecución: Tanto el deudor

garante como cualquier otra persona interesada tienen el derecho de dar por terminado el

proceso de ejecución (judicial y extrajudicial): a) Pagando al acreedor el monto total

adeudado por el deudor, así como los gastos incurridos por el acreedor garantizado en el

procedimiento de ejecución y que sean aceptados por el deudor; o b) Si la obligación

garantizada es pagadera en cuotas, siempre y cuando el contrato de préstamo o de garantía

no contenga una cláusula que dé por vencido anticipadamente el plazo de todas las cuotas

debidas en caso de incumplimiento de alguna de ellas, el deudor garante o un tercero

interesado podrá dar por terminados los procedimientos de ejecución restableciendo el

cumplimiento del contrato de garantía, pagando las cantidades adeudadas, así como los

gastos incurridos en el procedimiento de ejecución y remediando cualquier otro

incumplimiento (art. 77 LGM)

A continuación juzgamos conveniente realizar los siguientes comentarios sobre el procedimiento

en estudio.

Como observamos anteriormente, la LGM en su art. 67 dispone que el requerimiento se realiza por

medio de Notario Público en la dirección del domicilio del deudor cuyo dato es, de conformidad

con el art. 17 párr. 1° LGM, un requisito mínimo que ineludiblemente debe contener el contrato de

garantía mobiliaria y que no puede ser renunciado ni alterado según lo dispone el art. 2 LGM.

Es oportuno señalar que la LGM no dice si el acta notarial de requerimiento al deudor es una que

deba autorizarse en el protocolo del notario (art. 68 LGM). El art. 69 párr. 2° LGM parece ordenar

que el acta de requerimiento sea autorizada por el notario requirente fuera su protocolo, porque no

dice que se trata de exhibir la copia del acta notarial. Discurramos entonces sobre si esta acta se

trata de una especialmente autorizada por la Ley extraprotocolarmente.

El art. 3 de la Ley del Notariado (en adelante “LN”) anexa al recién derogado Código de

Procedimiento Civil no prescribe la obligatoriedad de que las actas que autorice el notario deban

ser extendidas en su protocolo, únicamente indica que el notario puede cartular en toda clase de

actas sin referirse a la matricidad de éstas. Por su parte, el art. 15 párr. 5º LN dispone que en las

actas deben expresarse cumplidamente, y no por abreviaturas, todas las letras de los nombres de

personas o pueblos y no solamente sus iniciales, y usando también todas las letras, y no números o

guarismos. Sabemos que las escrituras públicas contienen negocios jurídicos o declaraciones de

voluntad mientras que las actas notariales, a contrario sensu, según Ruiz Armijo (2015), consignan

únicamente hechos o circunstancias ocurridas en presencia del notario y que éste relaciona a ruego

de parte. Para Ruiz Armijo (2015) la Ley del Notariado “…sólo normó la forma de la escritura

pública, dejando por fuera la definición y regulación técnica de las actas notariales…” (p. 443) con

excepción de lo relativo a las actas de protocolización (arts. 61-66 LN).

Ahora, en cuanto a que si las actas notariales son protocolares o extraprotocolares, Chinea Guevara

(2008) asevera que es la legislación interna de cada nación la que decide si se deben incorporar al

registro notarial o no. Ruiz Armijo (2015) defiende que en general las actas “… deben figurar en

el protocolo, … salvo excepciones derivadas de la ley o de la naturaleza del hecho que se recoge

en el acta…” (p. 446). Ahora, el acta de requerimiento notarial, según Ruiz Armijo (2015), es un

acta activa en tanto que documenta aquellas diligencias en las que el notario adopta una actitud

enérgica en los hechos que documenta, y que en palabras de Salas (1973) sirven para exigir sin

fuerza coactiva la realización de un supuesto derecho del requirente.

En la LGM el acta de requerimiento se encuentra pobremente normada, por lo que para llenar sus

vacíos podríamos recurrir a priori al Derecho Comparado; sin embargo, a nuestro juicio, no es

posible acudir al Derecho Comparado porque la LGM contiene una disposición de supletoriedad

contenida en el art. 89 LGM que nos conduce a escrutar las leyes supletorias para llenar tales vacíos.

Así, en el Decreto N° 1824 Ley General de Títulos Valores (1971) – en adelante “LGTV” – al cual

nos referiremos más adelante cuando tratemos de la supletoriedad, podemos observar que existe el

acta de protesto de títulos valores, y es que para los doctrinarios como Ruiz Armijo (2015) y Salas

(1973) las actas de protesto son actas de requerimiento.

Solórzano Reñazco (1975), al glosar el art. 258 LGTV, señala que el protesto es un acto notarial

para acreditar indubitablemente por medio de un acta la falta de aceptación o pago de una letra de

cambio o de un cheque; sin embargo, el protesto (arts. 259 y 262 párr. 7º LGTV) se puede realizar

en el mismo título que documenta la obligación o en documento separado, y el notario tiene que

poner razón de dicho protesto en su protocolo. Es decir que la diligencia de protesto se realiza tanto

protocolar (por lo que hace al acta per se) como extraprotocolarmente (por lo que hace a la razón

puesta en la matriz). Finalizamos diciendo que es nuestra opinión que el acta de requerimiento de

la que trata la LGM es una que debe autorizarse dentro del protocolo del notario.

Es importante percatarse que según el Reglamento Notarial español (1944) en el art. 202 el

requerimiento debe cumplimentarse con la entrega de una notificación, copia o carta que contenga

el texto del requerimiento de la cual nos referiremos más adelante, pero en Nicaragua esto no está

regulado, existe un vacío, por lo que, siguiendo siempre la supletoriedad del art. 89 LGM, el

requerimiento, en nuestra opinión, deberá hacerse por cédula de conformidad con lo dispuesto en

el CPC (arts. 148-150 CPC). Esto independientemente del derecho del el acreedor garantizado de

solicitar u obtener una copia o testimonio de dicha acta tal y como lo prescribe el art. 38 LN.

Del contenido de los arts. 70, 73 y 74 LGM se colige que la entrega de la garantía mobiliaria por

parte del deudor, o del garante o tercero en posesión de la misma, debe efectuarse de motu proprio

aunque el texto de dicho articulado no lo diga categóricamente.

Al tenor del art. 72 LGM corresponde al acreedor hacerse cargo provisionalmente de todos los

gastos en que se incurran desde la solicitud de entrega de la garantía hasta la efectiva puesta en

manos del acreedor. Estos gastos deben ser liquidados a posteriori como parte de las costas de

realización. Además, según el art. 8.3 y 8.4 LGM los gastos pueden ser garantizados con garantía

mobiliaria; sin embargo, deben ser y estar debidamente documentados; adicionalmente para que

puedan estar cubiertos por la garantía mobiliaria – a nuestro juicio - es necesario que esta

circunstancia sea pactada en el contrato de garantía, y decimos que dichos gastos pudieran estar

cubiertos porque el art. 8 LGM es potestativo al decir “… Además de la obligación principal,

pueden ser garantizados, entre otros, pero no limitados a…”. Asimismo, conforme al art. 77.a) ut

supra los gastos incurridos por el acreedor durante el procedimiento de ejecución extrajudicial o

judicial deben ser aceptados por el deudor salvo – y éste es nuestro criterio – que ab initio en el

contrato de garantía (o bien en un ulterior contrato) se hubiere concertado que dichos gastos estén

asegurados por la garantía mobiliaria.

El art. 75 LGM trata de proteger a los tenedores o terceros poseedores de la garantía, quienes ante

la desposesión del bien garantizador pueden reclamar judicialmente al deudor o al garante los daños

y perjuicios que se hubieren causado siempre y cuando no hubiere tenido conocimiento de la

existencia del gravamen, para lo cual se dispone que la inscripción de la garantía en el Registro

competente es una presunción iure et de iure. El tenedor o tercer poseedor que tuviere sobre la

garantía un derecho real anterior a la constitución de la misma tiene prelación para el pago sobre

el acreedor adquirente, siempre que este derecho hubiese sido publicitado o mencionado en la

inscripción de la garantía; sin embargo, lo anterior no debe impedir o retrasar la venta de la garantía.

Asimismo, si el título que justifica la tenencia de la garantía por parte del tenedor o tercero es de

grado posterior a la constitución de la garantía mobiliaria, el tenedor se subrogará al deudor

pagando la suma liquidada y reteniendo la garantía como subrogante del acreedor.

Cabe hacer notar que en párrafo anterior hemos hecho énfasis la venta, y hacemos esto porque los

artículos analizados, y en particular los arts. 70 y 73 LGM únicamente hablan de dación en pago.

¿Quiere decir esto que estas disposiciones deben aplicarse solo a la venta directa y no a la

realización extrajudicial de la garantía que concluye con la dación en pago? Nuestra opinión la

expresaremos más adelante cuando hablemos de la supletoriedad de otras leyes en relación con la

LGM.

Hay otro aspecto de este procedimiento, entre tantos, del cual vale la pena preguntarse: ¿Qué

acontece si existen acreedores o terceros que gocen de la misma garantía mobiliaria (otorgadas en

distintos títulos) y la dación en pago de dicho objeto gravado ha sido efectuada a favor de uno de

esos acreedores? La respuesta la encontramos en las figuras de la prelación y el derecho de

persecución.

Pallares (1976) define la prelación como “… la antelación o derecho que tiene un acreedor para

pedir el pago de su crédito antes que otros acreedores…” (p. 608); y en cuanto a la prelación de

créditos Cabanellas de Torres (1993) añade que es el “Orden de preferencia con que han de

satisfacerse los diversos créditos concurrentes en caso de ejecución forzosa de un deudor moroso

o insolvente” (p. 316).

Los arts. 49-53 LGM, entre otros, son los que hablan del derecho preferente de prelación de un

acreedor con respecto a otros el que se determina desde el momento en que se dé publicidad a la

garantía mobiliaria conforme a la Ley. El art. 50 LGM dice que “Todo acreedor tiene prelación o

mejor derecho sobre la garantía respecto de tercero, ante quien es oponible, gozando de preferencia

o prioridad en el pago desde el momento de su publicidad”. Lo anterior implica que entre mayor

grado de prelación goce un acreedor mejor será su derecho de persecución que la ley le concede

sobre la garantía mobiliaria cuando ésta ha sido dada en pago a un acreedor que disfrute de grado

de prelación inferior que aquél. Esto se desprende del contenido del art. 53 LGM. De tal forma que

si se ha dispuesto de la garantía mobiliaria al haber sido dada en pago a favor de un acreedor con

un grado de prelación menor a otro, el acreedor con grado preferente puede perseguir la garantía,

sus divisiones o anexos contra el tercer adquirente (en el ejemplo, el acreedor de grado de prelación

menor) o poseedor, salvo que el acreedor de grado preferente haya dado su consentimiento para

que se verifique la enajenación porque en estos casos el deudor tiene la obligación legal de reponer

el bien gravado en los mismos términos y condiciones establecidos en el contrato de garantía por

tratase de bienes fungibles y reemplazables en el curso ordinario del negocio del garante (art. 15

párr. 2° y 3° y art. 20.5 LGM).

Obviamente que para que el acreedor de grado preferente pueda perseguir el bien gravado debe

iniciar un proceso de ejecución forzosa de títulos no judiciales en la vía jurisdiccional. Pero,

indefectiblemente debo preguntar: ¿Qué pasa con el acreedor a cuyo favor se hizo la traditio del

bien gravado? Éste corre el inminente peligro de llegar a ser despojado del bien que adquirió

mediante la dación en pago y sobre el cual ya pesaba un gravamen anterior, todo en virtud de la

demanda de ejecución forzosa interpuesta por aquel acreedor de grado preferente (arts. 721 y 767

CPC). Es cierto que conforme al art. 721 CPC, el tercer adquirente del bien, es decir, el acreedor

favorecido por la dación en pago puede liberar el bien pagando lo adeudado al demandante o

acreedor de grado preferente antes de la enajenación del bien en sede judicial; sin embargo, el

tercer adquirente al hacer este pago se colocará en una situación económica igual o peor que la

tenía antes de recibir en pago el bien gravado, y es que, un acreedor de menor prelación debe

asegurarse que el bien que obtenga en pago se encuentre libre de gravámenes anteriores al suyo.

Merece especial atención la institución de dación en pago estatuida por la LGM en su art. 73. No

es parte de este estudio el teorizar sobre esta figura jurídica que en nuestro derecho común no se

encuentra regulada como un contrato nominado, pero sí que importa profundizar un poco sobre sus

consecuencias jurídicas dentro del proceso de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias.

Para Belichón Romo (2012) la datio es un:

… modo de extinción de las obligaciones, por virtud del cual el deudor, en el momento decumplimiento de una obligación preexistente y válidamente constituida, realizará a título de pago,una prestación diferente de la debida ab initio, la cual, previa aceptación de la misma por suacreedor, producirá la extinción de ese vínculo obligatorio (p. 97)

Es el llamado aliud pro alio (una cosa por otra).

Independientemente de las teorías que sostienen autores como Belichón Romo (2012) de que la

dación en pago tiene una naturaleza diferente a la novación o de otros juristas como Cuadra Zavala

(2008) que, siguiendo el contenido de nuestro Código Civil (art. 2103 C.), equipara los efectos de

la datio a la novación como un modo de extinción de las obligaciones, el efecto jurídico esencial

que causa la dación en pago de la garantía mobiliaria que efectúa el deudor a favor del acreedor

siempre será la de extinguir la obligación garantizada. No interesa a este autor discurrir sobre tales

teorías para no salir del hilo explicativo del tema central de este trabajo.

La datio la ubicamos especialmente en el art. 2532 C., relativo al contrato de compraventa que

menciona que cuando las cosas se entreguen pago de lo debido, el acto tendrá los efectos de la

compraventa, por lo que el que entrega está obligado a la evicción, a los vicios redhibitorios y a las

cargas no declaradas.

A este respecto, cabe cuestionarse sobre las implicaciones que esto tiene para el acreedor que recibe

en pago el bien gravado. A criterio de este autor es que todo dependerá del valor del bien acordado

entre las partes en el contrato de garantía o el que le haya conferido el perito en su defecto. Si el

importe de la valoración es mayor, como suele suceder, al saldo insoluto de la obligación

garantizada, el acreedor debería devolver o reembolsar al deudor o al garante la diferencia que por

derecho le corresponde; sin embargo, la obligación del deudor se extingue indefectiblemente. Sobre

este tema volveremos cuando aborde el tema del enriquecimiento sin causa que más adelante

expongo. Por el contrario, si resulta que el bien tiene un valor inferior al saldo del crédito adeudado,

la obligación garantizada se extinguirá también en perjuicio del patrimonio del acreedor, por lo que

éste debe tener el cuidado de que en la escritura de dación en pago quede consignado el saldo

insoluto para que, al tenor del art. 78 LGM, pueda conservar el título que le presta mérito ejecutivo

para ejecutar al deudor en la vía de ejecución forzosa de títulos no judiciales del nuevo CPC.

Adicionalmente, no perdamos de vista que según el art. 2532 C., ut supra el acreedor puede sufrir

la evicción del bien en el supuesto de que éste no sea de propiedad del deudor o garante, en cuyo

caso cualquiera de éstos últimos están obligados a la evicción y saneamiento en favor del acreedor

que sufrió la evicción, pero perderá el derecho personal de ir contra el deudor, puesto que, según

el art. 2103 C., la evicción de la cosa dada en pago no hace revivir los derechos que resultaban de

la obligación garantizada y extinguida por efectos de la novación. Sin embargo, el acreedor

conservará el derecho de exigir las civiles (indemnización de daño y perjuicios) y penales (delito

de estelionato). He aquí una gran advertencia a los acreedores que acepten este tipo de pago: pueden

perder todo derecho a demandar al deudor el cumplimiento de la obligación garantizada una vez

hayan sido eviccionados.

Otra apreciación que podemos efectuar en cuanto a este procedimiento es que si ineludiblemente

tiende a finalizar con la dación en pago al acreedor. Consideramos que podría existir otra solución

proporcionada por la misma LGM en su art. 79 cuando habla de la venta directa, definida como

una ejecución especial, porque en nuestra opinión la venta directa constituye una realización

extrajudicial de la garantía mobiliaria en tanto en cuanto se efectúa fuera de la jurisdicción

ordinaria; sin embargo, cabría la venta directa si la han pactado alternativamente las partes dentro

del contrato de garantía puesto que dicha ejecución especial (al igual que la realización extrajudicial

objeto de este estudio) nace de la voluntad de las partes (art. 79 párr. 1°LGM).

Hasta aquí nuestras apreciaciones sobre el procedimiento de realización extrajudicial de la garantía

mobiliaria el que nos resulta además de in extenso y en extremo simple, escueto, diminuto y

deficiente. El procedimiento se aleja en demasía de aquéllos contenidos en la Ley Modelo y en las

leyes peruana, guatemalteca, hondureña, colombiana y costarricense a las que me he referido

anteriormente. Por supuesto que esta apresurada pre-conclusión para poder sustentarla científica y

concienzudamente debemos estudiarla en concordancia con lo dispuesto por el art. 89 LGM que

trata de la supletoriedad de otras leyes en relación con la LGM lo cual tratamos más adelante en

este trabajo.

2. Interrogantes sobre el procedimiento.

Invitamos al lector a dirigir su atención a los arts. 63 al 78 de la LGM que con humildad hemos

tratado de explicar anteriormente, y con ello nos arriesgamos a afirmar que al condescendiente

lector sin duda le surgirán – como nos ocurre - un sinnúmero de incógnitas. He aquí las nuestras:

a) Sobre el requerimiento notarial: aunque pudiera inferirse por elemental lógica, ¿el

requerimiento notarial a que hacen alusión los arts. 67 y 68 LGM no deberían acaso también

contener la causa o motivo que lo produce, es decir, el por qué se requiere, y además la

cantidad líquida requerida (que debería incluir los gastos por servicios profesionales

cobrados por el Notario requirente)?

b) En cuanto a la entrega del bien al acreedor: bajo nuestra perspectiva, el procedimiento suscita

inconvenientes en relación con la entrega u ocupación del bien garantizador al acreedor. ¿Qué

derechos puede ejercer el acreedor si el deudor, el garante o el tercero en posesión del bien

no lo entregare a pesar de haberse convenido en el contrato de garantía? ¿Qué sucede en caso

de que el deudor, el garante o el tercero haya desviado la garantía, existe sanción penal?

c) Sobre la valuación del bien: ¿Qué ocurre si las partes en un plazo prudencial no se ponen de

acuerdo en el nombramiento del perito valuador de la garantía?; ¿lo puede nombrar un juez

o un tercero según sea determinado en el contrato de garantía?; ¿qué y si el contrato de

garantía calla en cuanto a esto?

d) En relación con otros acreedores garantizados: ¿Qué acontece si existen terceros o acreedores

con grado preferente o con grado de prelación posterior?; ¿no se les notifica por lo menos el

inicio del procedimiento de ejecución extrajudicial de la garantía para que puedan hacer valer

sus derechos? Claramente observamos una diáfana desvinculación de la LGM con el Registro

Público de Garantías Mobiliarias. Para contestar esto podemos remitirnos al derecho

supletorio como explicamos más adelante.

e) En cuanto a la dación en pago: la LGM únicamente permite como finalización del proceso

de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias la enajenación del bien mediante

dación en pago a favor del acreedor por acuerdo entre partes pero, ¿Qué y si el deudor o el

garante no concurre al acto notarial en el que se concrete o se suscriba la dación en pago?,

¿podría el Notario, o quizá una autoridad judicial comparecer, en nombre y representación

de éstos a otorgar la correspondiente escritura pública a manera de una venta forzada usual

en los procesos judiciales de ejecución forzosa?; ¿y si al momento de la enajenación de la

garantía mobiliaria su valor es mucho mayor al del saldo de la obligación garantizada, el

deudor o garante tiene derecho al reembolso por parte del acreedor?

f) Defensa de los derechos del deudor: ¿Puede el deudor o garante oponerse a la ejecución

extrajudicial?; ¿ante quién? Ante el silencio de la LGM, ¿qué tipo de excepciones caben?

Hasta aquí ciertas preguntas que nos hacemos sobre el procedimiento extrajudicial en estudio y que

trataré de responder en las subsiguientes páginas cuando trate del derecho supletorio a la LGM.

Ruego al amable lector continuar su muy agradecida lectura.

VI. Posibilidad de suplir vacíos del proceso de ejecución de las garantías mobiliarias en

estudio dentro de nuestra legislación con otras disposiciones legales.

Trataremos de ofrecer respuestas a las interrogantes que se han planteado en la sección anterior de

este trabajo utilizando para ello un artículo de la LGM que resulta medular, es decir, el art. 89 LGM

que reza ad pedem litterae:

Artículo 89. Derecho supletorio.En lo no dispuesto en la presente Ley se aplicarán con carácter supletorio, en primer lugar, lasdisposiciones contenidas en el Código de Comercio, luego las establecidas en leyes mercantilesespeciales, y sólo después de éstas, las contenidas en el Código Civil y el Código Procesal Civil.

Hemos de notar que este artículo claramente establece un orden jerárquico de aplicabilidad de las

normas supletorias en auxilio de los vacíos que la LGM pueda contener. Así, es de primera e

imperiosa aplicabilidad lo dispuesto en el Código de Comercio, posteriormente lo estatuido en las

leyes mercantiles especiales, y cuándos éstas callen, se han de aplicar las normas del Código Civil,

quedando como norma de aplicación última nuestro novísimo Código Procesal Civil.

1. El Código Comercio.

Como primer paso hemos de escudriñar qué partes del Código de Comercio podrían suplir los

vacíos que pueda tener la LGM en este procedimiento. Lo que a criterio del que escribe más se

acerca a ser aplicable supletoriamente del Código de Comercio al procedimiento de realización

extrajudicial de las garantías mobiliarias son las disposiciones relativas a los martilleros (arts. 71-

79 CC.) y a la compraventa mercantil (arts. 341-363 CC.). Sin embargo, a continuación señalamos

las razones del por qué consideramos que estas instituciones mercantiles no tienen aplicabilidad

supletoria dentro del procedimiento de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias.

Iniciamos afirmando que la institución de los martilleros además de ser hoy anacrónica y obsoleta

creemos que nunca fue aplicada en nuestro país, al menos no como la regula el Código de

Comercio, puesto que éste requiere que los martilleros estén constituidos como comerciantes (art.

71 CC.), que presten ante el respectivo juez juramento de desempeñar fiel y legalmente su cargo;

y que rindan una fianza pecuniaria para responder por las condenaciones que se realicen contra

ellos en el desempeño de su profesión (art. 52 CC.). Desconocemos si persona natural o jurídica

alguna haya sido o sea actualmente un martillero profesional en stricto sensu como lo indica la ley

mercantil y que haya cumplido con estos requisitos. Seguramente el ilustre lector coincidirá con

nosotros.

Recordemos que los martilleros, según nuestro Código de Comercio, se dedican profesionalmente

a enajenar mediante venta al mejor postor mercaderías y otros bienes muebles a favor de terceros

a cambio de una contraprestación en numerario; mientras que los arts. 70 y 73 LGM admiten

solamente la enajenación a favor del acreedor garantizado mediante una dación en pago mediante

instrumento público. En otras palabras, ocupado el bien gravado por el acreedor, se procede

simplemente a darla en pago a través de instrumento público.

En cuanto a la compraventa mercantil expresamos categóricamente ideas similares, es decir, que

en la compraventa mercantil los bienes muebles objeto de compraventa tienen como fin directo y

preferente el tráfico mercantil, y por ende, el lucro, esto es, la reventa o alquiler a cambio de una

contraprestación monetaria (art. 341 CC.). Sin descartar la posibilidad de que el acreedor

garantizado sea comerciante y adquiera la garantía mobiliaria mediante dación en pago para luego

revenderla o darla en alquiler para poder recuperar su crédito o cualquier derecho garantizado que

le sea debido, no debemos eludir el hecho de que el deudor o garante recibió del acreedor una

contraprestación que no necesariamente debe ser en numerario y que posiblemente no estuvo de

por medio el lucro. Además, si el acreedor revende o da en arrendamiento la garantía mobiliaria

adquirida en dación en pago no es necesariamente porque al momento de suscribir el contrato de

garantía haya perseguido este fin primario, sino que, circunstancialmente se ha visto compelido a

hacerlo para recuperar lo que le es debido. Lo anterior es sin perjuicio de lo que el Código Civil

dispone en sus arts. 2532, que guardan relación con los efectos producidos cuando los objetos se

dan en pago. Estos artículos del Código Civil prescriben que el que da en pago una cosa está sujeto

a las consecuencias de la evicción, de los vicios redhibitorios, y de las cargas reales no declaradas.

Hay otro aspecto o institución del Código de Comercio que conviene analizar. Se trata del depósito

mercantil (arts. 460 y sig. CC.). Vale aclarar que no es del ámbito de este trabajo analizar en qué

casos la posesión del objeto gravado es de naturaleza mercantil, ergo, obviaremos si el depósito

resultante de esta posesión es mercantil o es civil, es decir, es indiferente para este autor si las cosas

depositadas son objeto de comercio o si el depósito se hace como consecuencia de una operación

mercantil (art. 460 CC.). Sí nos motiva manifestar que la institución del depósito interesa a nuestro

estudio porque constituye para el acreedor garantizado un medio legal para proceder a reposeer la

garantía mobiliaria ante el incumplimiento de la obligación u obligaciones garantizadas por parte

del deudor y/o ante la renuencia de éste o del garante o del tercer poseedor en entregar

voluntariamente dicha garantía de conformidad con los arts. 69 y 70 LGM. Pero abordaremos este

asunto del depósito más adelante, cuando tratemos de la supletoriedad de las normas contenidas en

el Código Civil de conformidad con la exposición que hasta ahora llevamos sobre este aspecto, por

lo que rogamos al lector remitirse a la parte pertinente.

2. Leyes Mercantiles Especiales.

Después de haber visto lo que del Código de Comercio podría aplicarse como derecho supletorio

al procedimiento de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias, toca ahora echar un

vistazo a las leyes mercantiles especiales en general. No obstante, cabe preguntar si aparte de la

Ley de Prenda Agraria o Industrial (1937) y la Ley de Prenda Comercial (1992) y sus reformas –

prontas ya a ser derogadas – existen otras leyes mercantiles especiales que entrañen dentro de su

normativa disposiciones legales que puedan aplicarse supletoriamente al procedimiento que nos

ocupa? Francamente, no encontramos ninguna.

Lo siguiente que, en relación con este aspecto, debemos acotar es que en virtud del art. 94 LGM,

tanto la institución de prenda común o civil contenida en los arts. 3718-3770 C., como la prenda

mercantil regulada en los arts. 506-518 CC., y las leyes especiales de prenda normadas por la Ley

de Prenda Agraria o Industrial (1937) y la Ley de Prenda Comercial (1992) serán derogadas por

la LGM una vez que esta ley entre en vigor. Con esto lo que importa observar es que obviamente

estas instituciones prontas a derogarse no pueden servir de ley supletoria a la LGM y a su

procedimiento de realización extrajudicial de garantías mobiliarias.

Empero, en cuanto al acta de requerimiento de la cual nos habla el art. 68 LGM y de la que hemos

tratado anteriormente, podemos observar que tiene en la LGTV una norma supletoria que ayuda a

completar la información de la que carece la LGM en relación con el contenido del acta de

requerimiento como la es el acta de protesto de títulos valores. Así, el art. 262 LGTV dispone que

esta acta de protesto debe contener, p. ej., el nombre de requirente, las respuestas obtenidas o los

motivos por los cuales no se obtuvo ninguna, y deberá expresar además, si es el caso, el hecho de

haberse efectuado la búsqueda del lugar de pago o si estuvo o no presente quien debió pagar.

3. El Código Civil.

Afortunadamente existen normas del derecho común que son de utilidad para hacer valer ciertos

derechos, tanto del acreedor en grado preferente y como los de grado posterior, del deudor, el

garante o tercer poseedor. A continuación analizamos las siguientes disposiciones que se relacionan

con el depósito voluntario, las obligaciones de hacer, y la indemnización por daños y perjuicios.

Iniciemos entonces con la figura del depósito voluntario; pero de previo, en palabras de Bendaña

Guerrero (2008) definamos el depósito así: “… es el contrato por el cual una de las partes entrega

a la otra una cosa con la única finalidad de custodiarla hasta que la persona que la entregó la

reclame” (p. 558). Por su parte, el art. 3449 C., dispone que “El depósito en general es un acto por

el cual se recibe la cosa ajena con la obligación de custodiarla y restituirla en especie, sin facultad

de usarla ni aprovecharse de ella”.

Retomamos ahora lo dicho anteriormente en cuanto a que la institución del depósito es importante

porque representa para el acreedor un herramienta legal que puede utilizar para proceder a ocupar

la garantía mobiliaria (hacerse con el bien gravado) ante el incumplimiento de la obligación u

obligaciones garantizadas por parte del deudor y/o ante la renuencia de éste o del garante o del

tercer poseedor en entregar voluntariamente dicha garantía de conformidad con los arts. 69 y 70

LGM, y de esta manera hacerse pago con el bien mediante la dación en pago. Consideremos que

según los arts. 12 párr. 2º y 21 párrafo 1º LGM, cuando la garantía mobiliaria es sin desplazamiento

la posesión de la misma la conserva el deudor o el garante como depositarios, teniendo éstos todas

las responsabilidades y obligaciones derivadas del depósito voluntario que, en palabras de Bendaña

Guerrero (2008) es “… el que convienen libremente las partes… en oposición al que hace la

autoridad pública o los litigantes… Sin embargo, la parte final del artículo (el art. 3450 C.)

erróneamente lo llama necesario, como señalan los anotadores del código” (p. 560).

Siendo entonces que en tanto en cuanto la garantía mobiliaria sea sin desplazamiento de la

posesión, el deudor, el garante o el tercer poseedor tienen los deberes y obligaciones de los

depositarios contractuales (depósito necesario o voluntario); así lo disponen los arts. 6.8 y 12 párr.

2° LGM. Las siguientes son – en nuestro criterio – las obligaciones más representativas y que

guardan relación con la LGM:

a) Ejercer cuidado razonable sobre los bienes y derechos en garantía y preservarlos, evitando

su pérdida y deterioro. Según Orozco Gadea (2017) ésta es la principal obligación de los

depositarios. El cuidado razonable implica la obligación de tomar las medidas necesarias para

preservar el valor de la garantía y los derechos derivados de la misma (art. 20.1) LGM). El

artículo 20 LGM aquí citado es el equivalente al art. 463 CC., que requiere que el depositario

conserve el depósito (en este caso, la garantía mobiliaria). De igual forma el art. 3461 inc. 1°

C., estatuye que el depositario guarde la cosa depositada y la cuide con la diligencia de un

buen padre de familia.

b) Restituir el depósito con los aumentos, si los tuviere, cuando el depositante (en este caso el

acreedor garantizado) se la pida (art. 463 CC.). Similarmente, el art. 3461 inc. 2° C., prescribe

que el depositario debe restituir el depósito cuando le fuere exigido con todos sus frutos y

accesiones. Lo mismo dispone el art. 3480 C.

El art. 3470 C., señala que la restitución de la cosa dada en depósito debe hacerse a la persona

que se lo entregó o a aquél en cuyo nombre se hizo el depósito (entiéndase el acreedor) o al

que fue designado – dentro del contrato de garantía – para recibirla. La cosa depositada debe

entregarse en el lugar convenido para ello (art. 3477 C.) y en su defecto, en el lugar en que

se encuentre (art. 3478 C.).

Ante la posible renuencia o negativa del deudor o del garante o del tercer poseedor de la

garantía mobiliaria, que por ley son depositarios de dicha garantía, ¿qué medios legales puede

el acreedor garantizado esgrimir para constreñir y forzar la entrega de la garantía para efectos

de su realización extrajudicial conforme a la LGM? La respuesta para un lector con escaso

conocimiento del Derecho pudiera estar en la figura del apremio corporal preceptuado en el

art. 2521 núm. 1º y núm. 4º C. Sin embargo, es imperativo tener en cuenta que de

conformidad con el art. 881.4 CPC se deroga por completo la institución del apremio corporal

contenida en los arts. 2521 al 2529 C., por lo que en definitiva ya no es posible utilizar la

figura del apremio contra el deudor o garante cuando como depositario de los bienes gravados

con garantía mobiliaria.

c) Como regla general, el garante no puede realizar actos dispositivos del bien, derecho o acción

en garantía de su propiedad que comprometan el dominio sobre el mismo y disponer de la

utilidades que éste produzca, salvo pacto en contrario o que se trate de bienes fungibles

transmisibles y reemplazables en el curso ordinario del negocio del garante, es decir, que sea

parte de su inventario, en cuyo caso el garante tiene la obligación de reponer la garantía

mobiliaria en la misma cantidad y condiciones establecidas en el contrato, y además deberá

sobre la disposición realizada (arts. 15 in fine y art. 20.5) y 20.6) LGM). Según el art. 2463

C., si el depositario (en este caso el deudor o el garante) se sirve de la cosa depositada sin

permiso expreso, es responsable por los daños y perjuicios que ocurran. Este investigador

agrega que habrá lugar a daños y perjuicios siempre que como condición haya pacto expreso

de no realizar actos dispositivos de la garantía mobiliaria en depósito y que se haya infringido

esta obligación.

d) Dar inmediato aviso al deponente cuando por fuerza mayor o caso fortuito, el bien en garantía

sufra destrucción, deterioros, o fuere perturbado o desposeído de la cosa depositada, tomando

la defensa de los derechos de éste hasta que disponga lo que deba hacerse, y si no diese aviso

o no tomare dicha defensa, quedará responsable de daños y perjuicios (art. 3492 C. y arts.

20.2 y 20 párr. 10° LGM). Este artículo parece muy útil, no solo para el caso de que el bien

gravado se destruya o sufra deterioros sino también en el evento que el bien, derecho o acción

dado en garantía mobiliaria lo haya sido sucesivamente a otros acreedores garantizados (art.

15 LGM) y el deudor poseedor de la garantía o el garante, en su caso, entreguen

voluntariamente la garantía mobiliaria al acreedor o el acreedor logre su ocupación o

desposesión. Consideramos que la utilidad del artículo radica en que cuando el deudor o el

garante sean despojados de la garantía mobiliaria o la hayan entregado al acreedor para su

realización extrajudicial será deber del deudor o del garante notificar a los demás acreedores

garantizados, sean estos de grado preferente o de inferior prelación.

Aclaramos que el garante en su calidad de depositario debe cuidarse de no haber pactado la

prohibición de constituir garantías sucesivas sobre el mismo bien y de no haber infringido

esta obligación, puesto que, según explicamos más adelante, de conformidad con el art. 233

del Código Penal incurriría en delito de estelionato.

e) Rendir cuentas. Al tenor del art. 3499 C. el depositario está sujeto a rendición de cuentas las

que se rendirán a cargo del bien depositado o administrado (art. 107 CC.), lo cual puede ser

demandado judicialmente mediante los trámites del juicio ordinario (arts. 391 y 392 CPC).

Debemos ahora pasar al tema de la responsabilidad civil en la que pudieran incurrir las partes

contractuales de un contrato de garantía mobiliaria dentro del proceso de realización extrajudicial

de la garantía. No tenemos el propósito discurrir sobre la extensísima teoría de la responsabilidad

civil contractual, empero, a la luz de la posibilidad de que tanto el acreedor como el deudor puedan

cometer actos que los hagan merecedores de resarcir los daños y perjuicios que causen, es meritorio

hacer una brevísima alusión a este aspecto.

Díez-Picazo y Gullón (1984) afirman que hay responsabilidad civil cuando una persona está

legalmente obligada a indemnizar el daño causado a un tercero perjudicado. La responsabilidad

supone, evidentemente, una relación entre dos sujetos; esta relación presenta dos supuestos, en el

primero existe un vínculo previo entre las partes y una de ellas incumple la prestación a que está

obligada o la cumple deficientemente o tardíamente, en este caso, hablamos de responsabilidad

contractual en donde, precisamente, la obligación de indemnizar se deriva del incumplimiento de

un contrato. En el segundo supuesto, no existe la relación previa antes referida y, como

dice Yzquierdo Tolsada (2001) “las partes se conocen a través del hecho dañoso”. En este caso, la

obligación de indemnizar a la víctima está basada en la trasgresión al principio de no causar daño

a los demás (alterum non laedere).

Por el objeto de esta investigación abordaremos someramente la responsabilidad civil contractual.

El Código Civil en su art. 1860 habla de la responsabilidad contractual y dice que están sujetos a

la indemnización de daños y perjuicios los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurren en

dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier forma infrinjan el tenor de sus obligaciones.

La culpa o negligencia consiste en la omisión por parte del que deba cumplir la obligación de

aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las

personas, del tiempo y del lugar (art. 1863 párr. 1° C.). El art. 1863 párr. 2° C., agrega que cuando

la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse en el cumplimiento de la obligación, se

exigirá la que corresponde a un buen padre de familia. Sobre esto último al hablar del depósito

voluntario y los depositarios hemos aseverado que el art. 20.1 LGM exige que el garante o poseedor

de la garantía debe ejercer sobre el bien gravado un cuidado razonable que implica la obligación

de tomar las medidas necesarias para la preservación del valor de la garantía y de los derechos

derivados de la misma. Es menester traer a colación que se incurre en daños y perjuicios no solo

con acciones sino con omisiones como cuando no se hace lo que se debería haber hecho o se hizo

lo que no se debió hacer.

Habiendo ya expuesto las obligaciones más importantes de los depositarios (léase deudor o garante

o tercer poseedor del bien gravado), nos es fácil percibir en qué eventos estos depositarios pueden

ser responsables de los daños y perjuicios que causen. Aquí unos ejemplos: Cuando al ser requerido

el deudor o notificado el garante o el tercero por el acreedor para que entreguen la posesión de la

garantía mobiliaria – con todos sus aumentos, frutos y accesiones – para su realización extrajudicial

y no lo hicieren; cuando el depositario contraviniere lo dispuesto en el art. 15 in fine LGM y realice

actos dispositivos del bien gravado que comprometan el dominio del mismo; cuando tratándose de

bienes fungibles, transmisibles y reemplazables en el curso ordinario del negocio del garante y éste

no los repusiere en la misma cantidad y condiciones establecidas en el contrato; o cuando no dé

aviso al acreedor de haber sido perturbado o desposeído de la garantía mobiliaria bajo su custodia

por otros acreedores que gocen grado de prelación superior o inferior (art. 20 párr. 10° LGM).

Por parte del acreedor, éste podría incurrir en el deber de indemnizar daños y perjuicios cuando

cometa abusos, como lo haría en los casos en los que reposea u ocupe la garantía mobiliaria en

poder del deudor o del garante o tercer poseedor quebrantando la paz, es decir, sin el

consentimiento o voluntad de aquéllos o lo haga a la fuerza porque ya lo dice el aforismo latino:

Nemo de domo sua invitus extranu debet (a nadie debe despojarse contra su voluntad). Recordemos

lo dicho en cuanto a que del contenido de los arts. 70, 73 y 74 LGM se deduce que la entrega de la

garantía debe efectuarse voluntariamente (motu proprio) aunque el texto de estos artículos no lo

expresen así categóricamente.

Supongamos ahora que atendiendo a la negativa del deudor o del garante ya sea para entregarle la

posesión del bien o para consecuentemente suscribir la escritura pública de dación en pago, y

tratándose la obligación de entregar la garantía y la de suscribir la dación en pago de obligaciones

de hacer, el acreedor podría optar por demandar en sede judicial y bajo los trámites de la ejecución

forzosa de títulos no judiciales contenida en el Libro Sexto del CPC, Título V de ese mismo Libro

relativas a la ejecución de las obligaciones de hacer, no hacer y dar.

Ocupémonos en adelante de la subrogación, y con ello tomemos en cuenta que cualquier acreedor

subrogante que goce de un grado de prelación inferior puede hacer pago completo o parcial a otro

de grado de prelación preferente subrogándose en los derechos de este otro acreedor subrogado.

Escobar Fornos (1997) afirma que la “… subrogación es la sustitución del acreedor por otro que

paga y pasa a ocupar su posición jurídica, sin que se extinga la obligación y sus garantías. Esta

subrogación se denomina personal…” (p. 419), y agrega después que la “… subrogación puede ser

convencional o legal” (p- 422).

Independientemente de que la subrogación sea convencional o legal, la subrogación tiene como

efecto el otorgar al nuevo acreedor (el subrogante) todos los derechos, acciones, privilegios,

prendas (léase garantías mobiliarias) e hipotecas del acreedor subrogado, así contra el deudor

principal, como contra cualesquiera terceros obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda (art.

2045 C.). Esto nos indica que, según las reglas generales del derecho común, los terceros que

durante el proceso de realización extrajudicial de la garantía mobiliaria paguen al acreedor

garantizado total o parcialmente la obligación garantizada lo subrogan en sus derechos, incluyendo

aquellos derechos que posee sobre la garantía mobiliaria. De esta manera el tercero que paga puede

reclamar el cumplimiento de la obligación al deudor. Sobre la subrogación en el caso del tercer

poseedor o tenedor de la garantía mobiliaria que hace pago de la obligación al acreedor el lector

puede remitirse al art. 75 párr. 2° LGM.

4. El Código Procesal Civil.

Finalmente, conforme al orden jerárquico de supletoriedad de la ley dispuesta en el art. 89 LGM,

corresponde constatar si el nuevo Código de Procesal Civil (“CPC”) constituye una fuente de

normas supletorias de los vacíos que el procedimiento de realización extrajudicial de las garantías

mobiliarias de la LGM pueda tener. Veamos a continuación las disposiciones que pudieran ser más

que de aplicación de mucha utilidad ante ciertos vacíos de la LGM pero sin soslayar un artículo

importante de este Código relativo a la supletoriedad, y me refiero al art. 3 CPC que prescribe que

este Código constituye ley supletoria en aquellas materias que no posean parcial o totalmente una

norma procesal. .

Claramente el artículo ut supra tiene íntima relación con el art. 89 LGM del que tratamos en este

capítulo, y refuerza nuestra convicción de que el CPC es aplicable al proceso de realización de las

garantías mobiliarias objeto de este estudio. Creemos que en el CPC sí existen disposiciones legales

de esta índole, aunque su elección la hacemos un tanto arbitraria atendiendo a la analogía, la lógica

y la modesta experiencia profesional y conocimiento del Derecho que posee este autor. Así,

observamos que las disposiciones procesales aplicables del CPC corresponden casi en su totalidad

a las de la ejecución forzosa de títulos no judiciales contenida en el Libro Sexto del CPC, y a las

cuales nos referiremos en adelante. No obstante, existen otras no pertenecientes a este Libro Sexto.

Notamos, por ejemplo, que en cuanto al requerimiento notarial de los arts. 66, 67 y 68 LGM, éstos

no indican que el acta de requerimiento contenga la deuda liquidada a la fecha de dicho

requerimiento, pero esto resulta lógico que sea incluido, es por esto que resulta útil atender al

contenido de los arts. 644 y 754 CPC los cuales al hablar de la demanda de ejecución forzosa

disponen que a ésta debe acompañarse un documento contable en el que se hagan constar los

cálculos del saldo de la cantidad insoluta que debe el deudor. Estimamos que los profesionales

competentes para elaborar tal documento contable son los Contadores Públicos Autorizados, por

tal razón creemos pertinente que ese documento sea preparado por tales profesionistas, y es que no

debemos pasar por alto lo que la Ley No. 6 Ley para el Ejercicio de Contador Público (1959) en

sus arts. 7.a y 8 establecen en cuanto a que a estos profesionales corresponde la certificación de

estados financieros, cálculos de dividendos, etc. que conciernan a las personas, y que su

intervención es obligatoria cuando interesen a instituciones de servicio público. El art. 36 del

Acuerdo No. 41-J Reglamento de la Profesión de Contador Público y su Ejercicio (1967) dice que

las instituciones para las que es obligatoria esta intervención son: bancos privados y nacionales,

almacenes generales de depósito, compañías aseguradoras, instituciones de ahorro y préstamo para

la vivienda y en general instituciones financieras o de crédito.

A propósito, no debemos olvidar: El deudor podría al momento de ser requerido por el Notario

brindar cualquier respuesta y éste tendría que consignar sucintamente dicha respuesta en su

diligencia (art. 142 párr. 8º CPC).

Por otro lado, el deudor podría cancelar la deuda en el acto del requerimiento, y esto suscita las

siguientes apreciaciones. Primero, el requerimiento se debe de realizar personalmente o por medio

de cédula que contenga el acta de requerimiento (arts. 148-150 CPC); segundo, el Notario Público

requirente debe extenderle un recibo a como análogamente lo dispone el art. 650 párr. 1° CPC y

forzosamente debería hacer constar en el acta dicho pago; y tercero, el pago debe incluir no solo la

cantidad liquidada que es deberse al acreedor sino también los gastos y honorarios que causen el

requerimiento notarial, puesto que debemos recordar que el art. 8.4 LGM admite que sean

caucionados con garantía mobiliaria los gastos en que incurra el acreedor con motivo de los actos

necesarios para llevar a cabo la ejecución de la garantía, los cuales deben ser debidamente

documentados. Juzgamos razonable que estos gastos sean asegurados con la garantía mobiliaria

dado que el acreedor no tiene que sufragar tales costos si el deudor no incumple la obligación

caucionada, de tal forma que el deudor se haga cargo de ellos como consecuencia del

quebrantamiento de su obligación.

En la sección 5.2 c) de este trabajo advertimos sobre el peligro de que en caso de que las partes no

fijen el valor del bien gravado en el contrato de garantía (art. 71 LGM) tanto el acreedor como el

deudor pueden no avenirse a nombrar un perito para efectos de valorarlo, lo cual, desde nuestro

punto de vista, puede malograr la dación en pago ulterior a favor del acreedor. Nos inclinamos, por

analogía, por encontrar una solución en el art. 697 CPC el que prescribe que en caso que el

ejecutante y el ejecutado no lleguen a un acuerdo sobre el valor del bien embargado la tasación

respectiva se hará por un perito designado por la autoridad judicial de entre aquéllos que

demuestren conocimientos técnicos en la materia y que sean designados de una lista oficial

elaborada por la Corte Suprema de Justicia (art. 314 CPC) y en el caso de los juicios bancarios por

los peritos valuadores inscritos en el Registro de Peritos Valuadores de la Superintendencia de

Bancos y de Otras Instituciones Financieras. La valoración pericial tomará en cuenta el valor de

realización del bien. Claro está, que – a mi juicio - la solicitud que se haga al juez competente para

el nombramiento de este perito debe fundarse en el contrato de garantía y la LGM, especialmente

el art. 89 de dicha Ley.

Es tiempo ahora de retomar un asunto que ya había mencionado cuando tratamos de la

supletoriedad del Código Civil y que se relaciona con el evento de que el deudor o el garante se

nieguen a entregar al acreedor requirente la posesión del bien y/o para, consiguientemente, otorgar

a su favor el instrumento público de dación en pago, todo esto atendiendo a que la obligación de

entregar y de suscribir la dación en pago constituyen obligaciones de hacer. Aquí es necesario traer

a la memoria que una de las obligaciones legales que tendría el deudor o el garante en esta situación

es la de informar al acreedor cuando pierda la posesión de la garantía mobiliaria, lo cual en efecto

sucede al tener lugar la traditio mediante la dación en pago del bien gravado (art. 20.2 LGM y art.

3492 C.), so pena de ser reo de los daños y perjuicios que ocasione. Independientemente del deber

de informar no solo la transferencia de la posesión sino también del dominio, el acreedor podría

optar por demandar al deudor en sede judicial bajo los trámites de la ejecución forzosa de títulos

no judiciales contenida en el Libro Sexto del CPC, y seguir las reglas ordenadas en el Título V de

ese mismo Libro relativas a la ejecución de las obligaciones de hacer, no hacer y dar.

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos que si bien el acreedor puede hacer uso de este derecho

que el CPC le concede, esto se contrapone a los propósitos que una Ley moderna de garantías

mobiliarias como la nuestra LGM debería perseguir, y me arriesgo a afirmar que con ello desvirtúa

los fines de la Ley Modelo de los cuales ya hemos hablado anteriormente. Recordemos que las

leyes de garantías mobiliarias o de operaciones garantizadas como también se les denomina en

otras legislaciones tienen como objeto primordial facilitar el acceso al crédito de tal forma que

brinden seguridad al acreedor al facilitar la recuperación de su crédito, y que para ello tratan de

evitar en lo posible la vía engorrosa, burocrática y costosa vía judicial. Éste ha sido uno de los fines

para los cuales los instrumentos como la Ley Modelo y las demás leyes latinoamericanas

anteriormente estudiadas fueron creados.

Seguidamente, pongamos nuestra atención en lo que Escobar Fornos (1997) menciona sobre un

principio del derecho que es fundamental, es decir, el principio del enriquecimiento sin causa:

… El principio del enriquecimiento sin causa tiene aplicación general. Se aplica aunque el caso nolo contemple y no lo sancione expresamente la ley, siempre, por supuesto, que exista unenriquecimiento sin causa. El enriquecimiento sin causa es un principio general del derecho que losJueces o Tribunales deben aplicar de conformidad con el art. 443 inc. 3 Pr… (pp. 146-147)

Valga aclarar que en virtud de la derogación del Código Procedimiento Civil de la República de

Nicaragua, este art. 443 inc. 3 Pr. que Escobar Fornos menciona ha sido sustituido por el art. 25.3

CPC que se pronuncia de igual manera. No obstante, tal y como lo afirma Escobar (1997), nuestra

legislación no tiene regulado el enriquecimiento sin causa sino de forma general de tal manera que

lo vemos reflejado, p. ej., en el art. 703 párr. 2º CPC que en relación a la adjudicación de los bienes

embargados ad litteram dice: “La adjudicación de bienes a la parte acreedora, extingue su crédito

hasta el límite del valor del bien. Si dicho valor fuera superior al importe de su crédito, deberá

pagar la diferencia”. Esto último indica que siendo el enriquecimiento sin causa un principio

general del derecho, puede ser empleado en el proceso de realización extrajudicial de la garantía

mobiliaria e implica que en el caso de que el valor del bien gravado acordado por las partes sea

mayor a la obligación o crédito garantizado (o cuando dicha valoración ha sido efectuada por un

perito) de conformidad a lo que ya hemos expuesto, el acreedor a quien se transfiere el bien por

medio de la dación en pago tendrá que devolver o reembolsar la diferencia so pena de incurrir en

un enriquecimiento sin causa, el que, según Allessandri Rodríguez y Somarriva Undurraga (1942),

hace nacer la acción de in rem verso “… que tiene por objeto hacer desaparecer el enriquecimiento

injustificado… y que se dirige en contra de la persona que ha obtenido un enriquecimiento sin

causa, a fin de que restituya el monto del enriquecimiento” (p. 813).

5. El Código Penal.

En el Código Penal de la República de Nicaragua el delito de estelionato tipificado en el art. 233

CP. Mencionamos este delito porque, con excepción de los casos en que el acreedor garantizado

ha dado autorización expresa en el contrato de garantía para que el garante la enajene o constituya

garantías sucesivas sobre el mismo bien o se trate de bienes fungibles y reemplazables en el curso

ordinario del negocio del garante (art. 15 párr. 2° y 3° y art. 20.5 LGM), el garante no puede realizar

actos dispositivos del bien gravado, y si lo hace puede convertirse en reo del delito de estelionato.

A continuación se transcribe el contenido del art. 233 CP precitado:

Art. 233 Estelionato

Se impondrá prisión de uno a cuatro años y de noventa a trescientos días multa a quien:

a) Vendiere o gravare como libres bienes litigiosos, embargados o gravados;b) Vendiere, gravare o arrendare como propios bienes ajenos;c) Vendiere, gravare o arrendare ilegítimamente a diversas personas un mismo bien;d) Mediante cualquier acto jurídico que no sea enajenación, ya sea ocultando, dañando o

removiendo un bien, torne imposible, incierto o litigioso el derecho o el cumplimiento deuna obligación acordada con otro, por un precio o como garantía; y,

e) Dañare o inutilizare con perjuicio de tercero, un bien mueble de su propiedad o lo sustrajerede quien lo tenga legítimamente en su poder.

Debemos entonces entender como actos dispositivos los que encajan dentro del ilícito penal que

precisamente tipifica el Código Penal en el precitado art. 233 CP, a saber: vender, gravar, arrendar

y dañar. En otras palabras, si el garante a pesar de tenerlo prohibido por el acreedor en el contrato

de garantía, vende, grava, da en arriendo o daña la garantía mobiliaria puede incurrir en estelionato

porque al realizar este ilícito perjudica el patrimonio del acreedor que ha concedido una prestación

al deudor susceptible de ser valorada económicamente.

7. Otras leyes y normativas.

No debemos soslayar lo prescrito en el art. 96 LGM en relación con la facultad que tienen las

instituciones públicas y entes supervisores vinculados a la LGM, como son la SIBOIF y la

Comisión Nacional de Microfinanzas (CONAMI), para emitir normativas que sean necesarias para

la correcta y efectiva aplicación de la LGM. No obstante, a la fecha de hoy francamente

desconocemos o si existen normativas de este tipo que regulen o tengan conexión con el proceso

de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias.

Recomendamos que para efectos notariales, el Notario que autorice el instrumento público de

dación en pago observe, por analogía, lo prescrito en los arts. 3811 y 3812 C., y art. 16 de la Ley

del Notariado vigente; y digo que por analogía, porque no existe norma legal que exija esto a los

Notarios cuando autoricen actos sobre bienes muebles; no obstante, tratándose de bienes muebles

cuyos gravámenes deben constar en un registro o gozar de una publicidad especial, el Notario debe

aplicar este art. 16 LN y así evitarse sanciones administrativas. Asimismo, el art. 41.d).a. y art. 96

de la Ley No. 698 Ley General de Registros Públicos (2009) mencionan que los gravámenes deben

ser indicadas en el título respectivo y que las certificaciones de gravámenes acreditan en perjuicio

de terceros las cargas existentes en los derechos reales, por lo que es altamente sugerido que esta

certificación sea presentada ante el notario autorizante de la escritura de dación en pago para

salvaguardar los intereses del adquirente y la responsabilidad del notario quien debe en todo caso

ejercer el control de la legalidad del acto.

VII. Conclusiones y recomendaciones.

1. Conclusiones.

Con este trabajo hemos tratado de determinar las normas supletorias que tienen aplicación dentro

del proceso de realización extrajudicial de las garantías mobiliarias, y también se han sugeridos

acciones que las partes contratantes pudieren tomar en protección de sus derechos e intereses a la

hora de pactar este tipo de procedimientos o de suscribir un instrumento público de dación en pago.

Por lo demás, concluimos que el proceso de realización extrajudicial de garantías mobiliarias

corpóreas sin desplazamiento es además de ser in extenso y en extremo simple, es también escueto,

diminuto y deficiente, y esto resulta evidente si lo comparamos con aquéllos contenidos en la Ley

Modelo y en las leyes peruana, guatemalteca, hondureña, colombiana y costarricense a las que me

he referido en este estudio. El lector podrá coincidir con este autor en que nuestra LGM se aleja en

demasía de estos otros instrumentos legales en lo referente a la ejecución extrajudicial de las

garantías mobiliarias. Las razones en que sustentamos este criterio son las siguientes:

a) Principalmente porque del contenido de los arts. 70, 73 y 74 LGM se desprende que la entrega

de la garantía por parte del deudor o garante al acreedor debe efectuarse motu proprio, es

decir, de forma voluntaria, de tal forma que la LGM no permite al acreedor tomar posesión

de la garantía de manera privada o a través de un proceso judicial sumario altamente expedito

que garantice al deudor el derecho a oponerse. Si el deudor en posesión de la garantía

mobiliaria o el garante se rehúsan a entregarla al acreedor o al tercero designado conforme a

las voces del contrato de garantía, y en consecuencia, se niegan a suscribir la correspondiente

escritura pública de dación en pago; tratándose la obligación de entregar la garantía y la de

suscribir la dación en pago de una obligación de hacer, el acreedor tendría que optar por

demandar esta entrega y la subsiguiente dación en pago en sede judicial, bajo los trámites de

la ejecución forzosa de títulos no judiciales contenida en el Libro Sexto del CPC, y seguir las

reglas ordenadas en el Título V de ese mismo Libro relativas a la ejecución de las

obligaciones de hacer, no hacer y dar. Esto es un contrasentido porque leyes como la LGM

tienen precisamente como objetivo, entre otros, el de evitar la vía jurisdiccional.

Por supuesto que queda a opción del acreedor hacer uso de la última ratio, es decir, la de

denunciar al deudor o al garante por incurrir en el delito de estelionato, lo que lógicamente

compelerá fortísimamente a éstos últimos a cumplir con las obligaciones asumidas. Empero,

esto es del ámbito de otro estudio dedicado al Derecho Penal.

b) La LGM dentro de su articulado no brinda una oportuna notificación que asegure a los demás

acreedores garantizados con un mismo bien gravado hacer valer sus derechos contractuales

una vez que el procedimiento de realización extrajudicial de la garantía ha sido iniciado por

cualquier otro acreedor garantizado, sea éste uno con grado de prelación preferente o no,

como sucede en otras legislaciones en las que, para que un acreedor dé comienzo al

procedimiento, se requiere inscribir en el registro competente un formulario de ejecución que

tiene esta finalidad. Consecuentemente, los acreedores que desconocen que la ejecución

extrajudicial dio comienzo se darán por enterados solo por el incumplimiento del deudor y

por la ulterior interposición de la demanda de ejecución forzosa de títulos no judiciales que

inicien, todo en virtud de lo dispuesto en el CPC según lo antes explicado.

c) No existen normas supletorias en el Código de Comercio, leyes mercantiles, ni en el Código

Civil que abonen positivamente a que el proceso de realización extrajudicial de las garantías

mobiliarias corpóreas sin desplazamiento pueda efectuarse de una forma flexible, célere y

expedita. Únicamente el nuevo Código Procesal Civil ofrece a prima facie ciertas reglas que

exclusivamente por analogía y sana lógica jurídica podrían aplicarse supletoriamente a este

procedimiento, pero cuya escogencia puede resultar arbitraria o antojadiza, lo cual no brinda

seguridad jurídica efectiva; sobre todo si tomamos en consideración que existen grandes

financiadores como los bancos y otras instituciones financieras que se aprovechan de su gran

poder y posición económicos para imponer a los usuarios del sistema financiero condiciones

crediticios onerosas y hasta abusivas. La mayoría de estas disposiciones del CPC se refieren

a las de la ejecución forzosa de títulos no judiciales ya mencionada.

d) La LGM fuerza a aquel deudor o garante que ha dado su consentimiento previo en el contrato

de garantía o uno ulterior para que el bien gravado sea realizado extrajudicialmente y

finalmente dado en pago de la obligación garantizada; no obstante, no contempla otras

opciones como sería la de que el bien se dé en arrendamiento (si lo admite y es susceptible

de) para que con los ingresos provenientes de los cánones de arriendo el crédito o la

obligación garantizada se cancele, sino que obliga a que el bien se dé en pago, obligando al

enajenante –en muchas ocasiones contra su voluntad – a apartarse del dominio que ejerce

sobre la garantía. Por supuesto que el arrendamiento puede convenirse entre las partes antes

o después de verificarse el incumplimiento obligacional, pero esto dependerá de la voluntad

y aquiescencia del acreedor.

A nuestro juicio, un sistema de realización extrajudicial como el aquí analizado no brinda al

acreedor la certeza de que, frente al incumplimiento del deudor, el crédito garantizado podrá

recuperarse y ejecutarse una forma ágil, expedita, a bajo costo y sin tener que recurrir a la vía

jurisdiccional ordinaria para hacer valer sus derechos. Evidentemente, esto no abaratará los costos

de recuperación del crédito, ni contrarresta la rápida depreciación de los bienes muebles, ni

proporciona la seguridad jurídica ni un panorama óptimo para mejorar las condiciones de acceso

al crédito que persiguen tanto la LGM en su art. 1, como la Ley Modelo y las demás leyes

latinoamericanas que fueron estudiadas. De conformidad con lo que ya hemos estudiado, debe

existir un sistema jurídico efectivo para aumentar la riqueza mediante la promoción de mejores

condiciones crediticias.

De lege ferenda, el texto de la LGM debería ser revisado para vislumbrar la pertinencia de que

exista un proceso sumario mediante el cual el deudor pueda ejercer efectivamente su derecho a la

defensa, de tal forma que sean admisibles algunas excepciones dentro de este procedimiento. Todo

esto en protección de los intereses de los deudores o garantes.

2. Recomendaciones.

Felizmente, para suplir ciertos vacíos legales del procedimiento de realización extrajudicial de las

garantías mobiliarias contamos con el principio de la autonomía de la voluntad y de la libre

contratación, del cual no es ajena nuestra LGM que lo menciona en su art. 2 donde únicamente

restringe dicho principio diciendo que las disposiciones mínimas de ampliación de garantías

obligacionales y contenido mínimo de los contratos de garantías mobiliarias no pueden ser

renunciadas ni alteradas en virtud de este principio de autonomía de la voluntad. Yo agrego que

este principio puede ser utilizado siempre y cuando no contradiga los preceptos de la LGM, el

orden público, las buenas costumbres, ni vulnere derechos de terceros previamente adquiridos.

Como ignoramos cómo se implementará en el futuro la cláusula de realización extrajudicial de las

garantías mobiliarias, y previendo que pueden presentarse inconvenientes en su ejecución y en la

realización de la garantía mobiliaria, creo recomendable incluir dentro del contrato de garantía

mobiliaria o dentro del contenido de la cláusula de realización extrajudicial de la misma ciertas

estipulaciones encaminadas a proveer mayor operatividad, eficacia y practicidad a lo pactado entre

las partes y a eludir en lo posible la intervención judicial.

Estimamos conveniente incluir dentro del contrato de garantía mobiliaria, específicamente en lo

relativo a la cláusula de constitución de la garantía y a la de su ejecución extrajudicial las siguientes

estipulaciones:

a) Que la cláusula de ejecución extrajudicial opere con el solo incumplimiento del deudor o el

garante de cualquiera de las obligaciones asumidas dentro del contrato.

b) Que quede expresamente pactada la prohibición de constituir garantías sucesivas sobre el

bien gravado y cualquier enajenación, todo con el fin de que el acreedor pueda hacer uso de

la última ratio (delito de estelionato).

c) Que la garantía mobiliaria cubra expresamente los gastos razonables y documentados

debidamente en los que el acreedor incurra como consecuencia de la realización extrajudicial.

d) Que el requerimiento notarial que da inicia al procedimiento incluya la causa que lo motiva.

e) Que la garantía sea entregada al acreedor en el lugar convenido – si esto es posible en

dependencia de la naturaleza del bien - o a un tercero que sea convenido o indicado en el

contrato de garantía.

f) Que si antes de verificarse la dación en pago por medio de instrumento público se obtiene

una certificación registral que haga constar que sobre el bien gravado existen gravámenes

posteriores no autorizados por el acreedor en el contrato de garantía, que el deudor, como

pena, pague al acreedor los daños y perjuicios, los cuales sugerimos sean fijados

convencionalmente dentro del mismo contrato de garantía mobiliaria (art. 8.9 LGM), de tal

forma que se evite su cuantificación judicial, arbitral o por medio de una mediación que

lógicamente entorpecerá la agilidad que la ejecución extrajudicial debe revestir según los

fines de la LGM.

g) Que en el caso de que las partes no hayan consignado dentro del contrato de garantía

mobiliaria una valoración del bien gravado para efectos de la dación en pago, incluyan un

plazo prudencial para designar el perito mencionado en el art. 71 LGM puesto que este

artículo peca en cuanto a este aspecto, de tal forma que al finalizar este plazo cualquiera de

las partes pueda solicitar este nombramiento a un tercero. Con esto se persigue llenar el vacío

del precitado artículo 71 LGM y evitar que se reste rapidez al procedimiento al dejar que un

juez lo nombre según lo dispone el art. 697 CPC. Por supuesto que observándolo dispuesto

en el art. 341 CPC tal perito debe ser designado entre aquéllos con conocimientos técnicos

en la materia y que sean elegidos de la lista oficial elaborada por la Corte Suprema de Justicia;

o de aquéllos inscritos en el Registro de Peritos Valuadores de la SIBOIF en el caso de los

juicios bancarios.

Asimismo, la escritura de dación en pago debe por lo menos mencionar que el notario autorizante

tuvo a la vista la certificación del acta de requerimiento notarial como un presupuesto de control

de la legalidad que realiza el notario.

Finalmente, debemos abiertamente expresar que el procedimiento de realización extrajudicial sin

desplazamiento de la posesión de las garantías mobiliarias lo valoramos como una alternativa poco

recomendable. No despierta el entusiasmo necesario para que un asesor legal recomiende con

profesionalismo a un cliente que opte por pactarlo; y aunque el procedimiento arbitral – que es

permitido en los arts. 92, 93 y otros de la LGM - no haya sido objeto de este trabajo, como árbitro

de derecho en ejercicio que es este autor, y como asesor legal, nos decantamos por sugerir con

ahínco a nuestros clientes el optar por convenir la ejecución de la garantía mobiliaria en sede

arbitral institucional que a todas luces ofrece la flexibilidad, agilidad y menos burocrática que la

jurisdiccional ordinaria. No obstante, a nuestro juicio el asunto de los costos de un procedimiento

arbitral institucional pueden representar para el ejecutado un monto muy elevado que puede

restringir sino impedir financieramente su derecho a la defensa. Pero esto es parte de otro tema de

provechoso estudio.

Finalizamos manifestando que ponemos en tela de juicio que las disposiciones legales estudiadas

lleguen en realidad a tener aplicación práctica y efectiva. El futuro tiene la última palabra.

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