Maestros Del Derecho Penal - Naucke Hassemer Luderssen - Principales Problemas de La Prevencion...

8/11/2019 Maestros Del Derecho Penal - Naucke Hassemer Luderssen - Principales Problemas de La Prevencion General

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PRINCIPALES PROBLEMASDE LA PREVENCIN GENERAL


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Titulo original alem n: Hau ptproblem e der Gen eralprv ention.Edicin de Alfred Metzner Verlag GmbH, Frankfurt am Main, 1979.

I.S.B.N.: 9974-578-41-8

Coleccin: Maestros del Derecho Penal, N 14Dirigida por: Gonzalo D. Fernandez, catedrtico de Derecho Penal

en ia Facultad de Derecho de la Universidad de la RepblicaOriental del Uruguay.

Coordinada por: Gustavo Eduardo Aboso, profesor de Derecho Penal, Parte General, en las Universidades de Buenos Aires y deBelgrano, Repblica Argentina.

En Montevideo, Repblica Orienttil del Uruguay: B de F Ltda.Bu eno s Aires 671 (CP 11000), tal.: 916 -65 21 y telefax: 91 6-5 23 8e-mall: [email protected]

En Buenos Aires, Repblica Argentina: Euros Editores S.R.L.Av. Congreso 4744 (C1431AAP), tel.:4523-6225Tu cu m n 1484, 9 X " (C1050AAD),Tel.: 4371-7936 y telefax: 4371-7510e-mall: [email protected]

Hecho el depsito que establece la ley. Derechos reservados.

Impreso en la Argentina, en el mes de noviembre de 2004 por:

Su Grfica, Basabilvaso 950. Tel.: 4247-1268(Lans Este) Repblica Argentina.
mailto:[email protected]:[email protected]:[email protected]


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NDICE

PROLO G POR EDG ARD O ALBERTO DONNA 9

INTRODUCCIN 13

PREVENCIN GENERAL Y DERECHOS FUNDAMENTALESDE LA PERSONA

WOLFGANG NAUCKE 15

PREVENCIN GENERAL Y APLICACIN DE LA PENAWINFRIED HASSEM ER 45

LA FUNCIN PREVENTIVO-GENERAL DEL SISTEMADEL DELITO

KLAUS LD ERSSEN 83


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PRLOGO

Cuando con Gustavo Aboso decidimos sacar esta

obra de la biblioteca del Instituto de Derecho Penal, para que se tradujera y posteriormente se publicara, ten am os algu*nas idea s b as ta n te c lar as . Y es sob re ellasque pretendo informar en este prlogo.

Los trabajos que se publican pertenecen a tres prest igiosos profesores de la denominada Escuela de Frankfurt , tan importante como poco conocida en nuestropas, por razones -creo yo- ms comerciales que ideol

gicas. Se ha preferido publicar obras de autores ms conocidos en Amrica del Sur que hacen ms segura laventa del libro.

Creo oportuno explicar qu se entiende por la Escuela de Frankfurt, y para ello tomo las ideas del profesorHASSEMER, para quien son dos las part icularidades quetiene d ich a E scu ela al en ca rar la ciencia del D erech o i.

La primera es la integracin del derecho penal conotros conocimientos, como ser la historia, la teora delderecho, la psicologa, el psicoanlisis y las ciencias sociales. Y la seg un da idea y cito textua l: "es la pro fun daconviccin de que se ha de ser extremadamente cauteloso con la poltica interior que se efecta a travs de losins t rumentos penales . Forman par te de nues t ras t radi -

1 HASSEMER Winfried, "Prlogo" al libro Crtica y justificacin delderecho penal en el cambio de siglo, coordinado por Luis Arroyo Zapa ter o, Ulfrid N eu m an n y Adn Nieto, Coleccin Estu dio s, Edicionesde la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, p. 12.


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clones cientficas principios como que el derecho penaldebe considerarse la ultima ratio, que ha de prese rvar sucarcter fragmentario y que otros mbitos jurdicos deben uti l izarse conjuntamente con el derecho penal parala proteccin de bienes jurdicos"^.

En este punto debo agregar que cuando se hace referencia a las tradiciones cientficas, una de ellas es laIlustracin. Cuando el derecho penal se aparta de lasideas claves de la Ilustracin, termina en el camino pe

ligroso de la intole ranc ia y de la pers ecu cin del m s d bil, ya que el derecho penal se basa solamente en lasideas de la prevencin, ya sea especial o general. Pocovale adornarlas con dist intos nombres. La prevencinutiliza al hombre como medio y eso no fue aceptado porel pensamiento de la Ilustracin.

Hoy en da domina la idea de la prevencin, del usodel hombre como medio, entonces, no sorprende que las

palabras lleven tambin ese signo: el uso de algunos trm inos que se acu aro n hac e t iempo y que hoy re nac en,como el "enemigo del derecho", "la tolerancia cero", "laeliminacin de los grupos marginales, por peligrosos",entre otros, comienzan a ser palabras normales y se esel pro blem a. Y es el problem a, po rqu e a la may ora de lapoblacin le parece normal esa terminologa.

De all la importancia de este libro, que fue editadoen el idioma original en 1979, y que el lector que utilizabibliografa alemana encontrar citado en la principalesobras sobre el tema.

Breves palabras sobre cada uno de los autores. Todos ellos son profesores en el Institut fr Kriminalwissenschaften, Johan Wolfgang Goethe- Universi ttFrankfurt a.m.

El profesor Dr. Winfried HASSEMER ocup las ctedrasde Teora del Derecho, Sociologa, Derecho Penal y De-

2 HAS SEM ER, ob. c i t . , p . 12 .


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PRLOGO 11

recho Procesal Penal. El profesor Klaus LDERSSEN ocup las ctedras de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal , Filosofa del Derecho y Sociologa del Derecho. Y elprofesor Wolfgang NAUCKE tambin fue catedrtico deDerecho Penal, Derecho Procesal Penal, Criminologa yFilosofa del Derecho.

Por ltimo, sera interesante la lectura de este libro,no slo en los mbitos acadmicos sino tambin en losdel Estado, con el fin de que se entienda de una vez que

no es el derecho penal un instrumento de cambio y menos para hacer felices a las personas. Para esas dos cosas , est la poltica, para una, y quizs la psicologa para la otra.

Profesor Dr. EDGARDO ALBERTO DONNAInvierno de 2004


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INTRODUCCIN

Los presentes textos publicados deben su aparicina la iniciativa de colegas italianos. Ellos tratan de las colaboracion es a lem an as al congreso sobre "Teora e Pra s-si della Prevenzion e generale dei Reati" org aniz ado po rAlberto Crespi, Maro Romano y Federico Stella en marzo de este ao [1979] en el Centro Studi e Ricerche diDiritto Pnale e Criminologa de la Universidad Catlicadel Sagrado Corazn de Miln. Los discursos fueron elaborados independientemente, pero se vinculan entre s

y se muestran bsicamente como una divis in de t rabajo menos planificada, aunque al mismo t iempo organizada biogrificamente. Los puntos esenciales fueron discutidos en el seminario semanal integrado por colegas ycolaboradores del derecho penal de Frankfurt .

El prim er texto p erten ece a Wolfgang NAUCKE y se o cupa de delimitar un marco normativo, ms all del cualuna prevencin general no est autorizada, aun cuando

ella podra tener sentido bajo el punto de vista de unaefectividad empricamente comprobable. Ac se trata delos problemas de legitimacin teniendo en cuenta los derechos fundamentales de la persona.

El segundo texto es de Winfried HASSEMER, quien invierte esta cuestin y la sintetiza al mismo tiempo. Seexamina qu es lo que puede influenciar esta conductasancionadora entendida presuntamente como prevent ivo general . El resultado es que actualmente existenreacciones que permanentemente carecen de funcionesy por lo tanto, en el caso de la aplicacin de la pena, son


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evitables y pod ran impo nerse -si se t iene en cu en ta para ello una orientacin valorativa de la legitimacin para la prevencin general-.

El tercer texto, de Klaus LDERSSEN, es el intento deaportar una seguridad para los controvert idos circuiosnormativos de legitimacin y la confirmacin empricamente comprobable (para el precio de una delimitacinsobre una especfica concepcin).

Los autores estn conscientes del carcter fi-agmen-tario de su emprendimiento, pero opinan que la presentacin conjunta del proceso de desarrollo de una posible teora y prctica de la prevencin general consistente es preferible a la publicacin diseminada en revistasespecializadas.

La totalidad de los discursos realizados durante elcongreso estn previstos para su publicacin en la lus-Revista di Scienze Giuridiche. Los autores agradecen el

amable permiso para la publicacin por separado. Elloshan aceptado con grat i tud las propuestas sugeridas porlos colegas Jo h an n es A ndenaes (Oslo), Fe rrand o M anto-vani (Florencia), Mario Romano y Federico Stella (Miln). Esto es vlido tambin para las innumerables contribuciones de discusin, en particular a Luigi Lombar-dis por la impresionante sistematizacin del materialaportado.

Frank furt am M ain, julio de 1979

WINFRIED HASSEMERKLAUS LDERSSEN

WOLFGANG N A U C K E


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PREVENCIN GENERAL Y DERECHOSFUNDAMENTALES DE LA PERSONA

P o r WOLFGANG N A U C K E

"El derecho penal de la prevencin es el moderno derecho penal racional". Semejante frase cuenta con unaamplia aceptacin en la legislacin, la aplicacin de laley y la ciencia de muchos paises europeos. Con la pa

labra "prevencin" quiere designarse la prevencin general (la posible influencia sobre el autor) y la prevencin especial (la correccin y el aseguramiento de loseventuales autores). Existe un amplio consenso sobre elcontenido de las mencionadas frases; nicamente esnecesario ampliar la investigacin de los problemas empricos. Cules disposiciones normativas de la legislacin y de la aplicacin del derecho tienen que estar presentes o deberan crearse, para que las prevenciones general y especial puedan ser alcanzadas de un modocomprobable? Semejantes interrogantes son vlidosnicamente en los puntos cruciales de la formacin dela teora y del trabajo prctico en la ciencia.

La investigacin de las condiciones bajo las cuales laprevencin puede ser alcanzada conduce a que seanconsiderados de modo distinto el significado de la prevencin general y el de la especial en la legislacin, enlos procesos de aplicacin y ejecucin de la pena. Mediante la amenaza penal , junto al inicio de un proceso


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penal -segn reza la opinin actual- se logra tanto msprevencin general , como ms prevencin especial mediante la aplicacin y la ejecucin de la pena.

Lo dicho no tiene ningn peso, segn los conceptosde la filosofa poltica (p uede el Est ad o, con la finalidadde la prevencin, amenazar mediante una pena y ejecutarla?), salvo de acuerdo con los conceptos del efectoreal (cmo puede hacerse efectiva la prevencin?).

En estos aos se comprob, adems, una predisposicin favorable en los prodecimientos legislativos y enalgunos sectores del proceso penal hacia la prevencingeneral, incluso en general como finalidad de la prevencin especial de la pena. El tema de este Congreso darlugar para entender estas predisposiciones como sujustificacin .

Pero tambin esta predisposicin no se aclara desdeuna discusin principal sobre la competencia del dere

cho penal estatal para las dist intas formas de la prevencin. La predisposicin de la prevencin general posibilita en todo caso en el debate cientfico un amplio margen a costa de la prevencin especial, lo que resulta delas investigaciones empricas de las cuales creo estarcada vez ms convencido. Estos resul tados fundamentan las dudas sobre la efectividad del derecho penalorien tado a u n a decisiva prevencin especial 2 y refuerzan la esperanza de poder proyectar un efectivo derechopenal preventivo general 3.

1 Este texto fue objeto de exposicin en el Congreso sobre "Teora y Prctica de la Prevencin General" celebrado en marzo de 1979en Mailand; comparar las indicaciones dadas en la introduccin.

2 Una sntesis sobre la nueva literatura y una ganada valoracinde esta li teratura en G. KAISER, Gedchtnisschrifi fr H. Schrder,1978, en particular, p. 499.

3 Una minuciosa evaluacin de esta literatura en HASSEMER, Prevencin general y ap licacin de la pena (prrafos II y III, en e se tom o)y en LDERSSEN, Festschrifl fr Bockelman, 1979, ps . 194 y ss .


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II

En esta estructura del derecho penal preventivo, ensu poderoso momento legislativo y cientificC*, aparentano tener un lugar preponderante la cuestin sobre la relacin de la prevencin, tampoco la prevencin general,y los derechos fundamentales de la persona, es decir losderechos humanos. Comparando esto con el modernohbito teortico del actual derecho penal preventivo, la

cuestin de la relacin entre los derechos humanos y elderecho penal preventivo es ms sencilla; la cuestindel aspecto humanitario de semejsmte derecho penal esuna simplicidad no actual . La cuestin no t iene una categora terica, ms bien suena similar a un derechonatural ya superado y a una pol t ica sent imental is ta .Respecto de este interrogante se comienza a olvidar latradicin de la filosofa poltica que la ha generado, co

mo una cuestin jurdica^.En los textos constitucionales especializados se laanaliza con mayor precisin. La Constitucin de la Repblica italiana "reconoce y asegura los inviolables derechos humanos como 'principios bsicos '" (art . 2)."Las penas no deben consist ir en tratamientos que seancontrarios a los sentimientos humanitarios.. ." (art . 27)^.

Sencillos ejemplos: The Economics of Crime and Punishment,editado por American Entreprise Institute for Public Policy Research,1973, parte 2 (ps. 65 y ss.): Does Punishment Deter?

5 Muy claro como en su mbito de origen es esta tradicin mantenida en la doctrina angloamericana, escandinava e italiana, incluso hasta en uso idiomtico -Generalprvention als ein Problem derEthik oder der Moral' des Strafens-; ver, por ejemplo, ZIMRING,

Perspectives on D eterrence, 197 1, ps . 20 y ss.; ZIMRING u n d HAWKINS,Deterrence, 1973, ps. 32 y ss.; sobre el tema bajo la cita de ANDE-NAES, Punishment and Deterrence, 1974, ps. 129 y ss.; DOLCINI, La

Commisurazione della Pena, 1979, ps. 108 y ss.6 Ver minuciosamente DOLCINI, ob. cit., ps. 93 y ss., 108 y ss.,219 y ss.


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En las disposiciones sobre "las relaciones tico-sociales", la legislacin italiana obliga "en ningn caso a lesionar la observancia de los lmites legales impuestospor la persona humana (art . 32). La Ley Fundamentalde la Repblica Federal Alemana contiene, en el marcodel catlogo de los derechos humanos de la persona, lasiguiente prescripcin: "La dignidad del hombre es inviolable" (art. 1, prrafo primero, p. 1). Idntica expresin se encuentra en el Prembulo y en los artculos de

la Convencin para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950. A estaConvencin se adhirieron Italia y la Repblica FederalAlemana a las formas previstas para el caso.

Estos textos consti tucionales acreditan una interpretacin tradicionalmente rica de la filosofa polticacentroeuropea: un fin que nicamente se proyecta hacia una nica meta, aunque sea la prevencin del deli

to , es in hu m an o. Pero la indicacin de esa conexin entre los textos constitucionales y el derecho penal preventivo provoca, en los actuales estudiantes de derecho,bastante asombro, y en la doctrina y en la praxis provocan posiblemente cierta desazn. El clima poltico ycientfico de los cuales provienen estos textos constitucionales y sus intenciones polticas y poltico-criminalesparecen estar muy dis tanciados. Posiblemente se hayaolvidado que h a s ta el comienzo del m ovim iento de reforma del derecho penal -que tuvo lugar a mediados de los60 de este siglo- la relacin entre la dignidad humana yla pena preventiva tena validez como tema con un amplio alcance prctico. En la Repblica Federal Alemana,por ejemplo, no les result sencillo a los tribunales superar la interpretacin de la doctrina^, segn la cual las

^ En lo fundamental permanece hasta nuestros das: BADURA,Generalprvention und Wrde des Menschen, en JZ (= Juristenzeitung), 1964, ps . 338 y ss.; com parar de igual m ane ra STREE, Delikts-


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penas preventivo-generales estn en contra de la dignidad humana tutelada por la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana^.

Cuando en relacin con la recapacitacin de la prosecucin de la reforma del derecho penal aparezca meramente el tema "prevencin general y dignidad humana", esto puede valorarse como una seal de que el tema jug un papel insignificante en la reforma penal entre 1964 y 19759.

Como corroboracin de esto, se hace el intento de alinear las interpretaciones, las que han determinado elproblema del "derecho penal de la prevencin y derechosbsicos de las person as" para la nueva h istoria del derecho penal. Al mismo tiempo, deben hacerse manifiestolos puntos ms importantes que contiene el problema.

III1. La filosofa poltica de la Ilustracin, gracias a la

obra Dei delitti e delle pene (1764), bril lan tem ent e aplicada al derecho penal, contempla la justificacin y elefecto de la pena nicamente en sus consecuencias tiles para la persona. La pena est al servicio de la finalidad humana. Estas finalidades son mundanas, a la psir

qu e racionales en s u s propsitos. La corriente contra u n"metafsico" derecho penal basado religiosamente y porencima de las disposiciones de finalidades humanas esseveramente cr i t icado. Esta postura se t ransforma des-

folgen und Grundgesetz, 1960, ps . 38 y ss. , 45 y ss.; WARDA, Dogmatische Grundlagen des richterlichen Ermessens im Strafrecht, 1962,ps. 163 y SS.

8 Ver, BayObLG en : JZ 1968 , p. 388 co n no ta de GEERDS; BGHSt.

6, ps. 126 y SS.9 Importante para esto el resumen del problema en DOLCINI, LaCommisurazione della Pena, 1979, ps. 108 y ss., 219 y siguientes.


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de ese momento en un fundamento para la apertura delderecho penal. La renuncia a la retribucin en favor dela prevencin se transforma en su principal lnea de desarrollo en el derecho penal (como tambin en el derecho de la pena y en el derecho de las contravenciones).La inseguridad surge en el siglo xviii con el interrogantesobre cules son los fines terrenales a cuya disposicinel derecho penal coloca su poder. Esta aclaracin, por smisma, puede considerarse como mnima para este pro

blem a. Ella es t fuertem ente convencida de que el cam ino hacia el derecho penal recorre un cauce racional quepara l no es otra cosa que una contribucin para laproteccin de los ms trascendentales bienes jurdicosdel hombre. Principalmente el orden comunitario, la vida y los bie ne s de la pe rso na s on los ejemplos qu e siempre vuelven a aparecer para la proteccin de los bienesjuridicos ms importantes mediante el derecho penal

preventivo. El derecho penal protege los bienes a travsde la intimidacin de eventuales autores: a los que soneducables, los educa; y a los reales autores que no loson, les impide la posibilidad de seguir cometiendo hechos punibles .

El interrogante que se presenta es si cualquier otrobien jurdico que se impone (por ej. , la pureza del sentimiento poltico, la unidad social y la predominancia deuna raza) debe llegar al goce de la proteccin del derecho penal preventivo, extremo que no requiere mayorexplicacin. La proteccin de los bien es jur idic os -informada y consciente, el monarca, el rey, el legislador, elpodero so en gen era l- es la condicin, sin lugar a d u d as ,de toda interpretacin del derecho penal. Esta disposicin s u cu m b e al final del siglo xviii. Co n esto ingr esa, enel derecho penal preventivamente orientado e instalado,un nuevo problema para la Ilustracin; todava no propiamente en la Ilustracin, pero s inmediatamente despus , que es no slo la cuestin de las finalidades del


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derecho penal, s ino tambin el problema de cules actos, omisiones, condiciones, desarrollos y comportamientos podran ser comprendidos para ser cast igadoscomo modos finales. En el ins tante en el que el orenta-do derecho penal es criticado con el a rgumento de quecontradice los derechos fundamentales del hombre , esta critica no comprende nicamente a los medios penales, s ino tam bin a las prescripciones de la punicin.

La Ilustracin por s misma descubre la dificultad de

l imitar los medios preventivos en un derecho penal dependiente de los fines. En el racional derecho penal, elque marca para la I lustracin t iempos nuevos, la finalidad del derecho penal determina sus medios. Quienpuede disponer sobre las finalidades, dispone de susmedios . La frase tiene su efecto favorable en el derechopenal , mient ras que ajnade a excluir la inconsecuentecrueldad y la ausenc ia de humanidad. Pero, qu resta

decir cuando la crueldad de la pena promete reaccionesor ientadas? Puede el auto r penal , temer s iem pre n uevas lesiones contra importantes bienes jurdicos, serinocuizado, es decir - si otro mtodo no s i rve- ser muerto, s iempre y cuando la forma de hom icidio no supere lafinalidad de la muer te? En la Ilustracin la r e spues t a esafirmativaio, por un lado, y negativa, por el otro. La respuesta "negativa" es s iempre ms difcil de fundamentar. En la tentat iva de BECCARIA n se observa esto claramen te . La pena de muer te no es til, dice BECCARIA, ycon esto queda en el marco de los l incamientos argumentat ivos de la Ilustracin. Previo a que lo m encione yformule este argumento -hoy en da em pr icamente ca-tegorizado- ya se estableci como fundamento en otros

10 ROUSSEAU, Der Gesellschaftsvertrag, 2. B u c h , 5. Kapi te l :

" C u a n d o se deja sufri r la m u e r t e al c u l p a b l e , asi l m u e re . . . c o m oenemigo .11 BECCARIA, Dei delitti e delle pene, XXVIII (ed icin de 1766).


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mbitos . La muerte mediante una pena no es compatible con la posicin del ciu da da no . Lo qu e ac surg e cre auna nica posicin penal en la ineficaz y casi intencional fundamentacin, se concreta en la fuente de un sistema de objeciones contra la finalidad predominante delderecho penal en s. Ac est, en el siglo xix el inicio dela cue stin sobre la relacin entre prevencin y de rech oshumanos de la persona. En este comienzo puede observarse un claro fracaso argumentativo. El derecho penal

de la prevencin general y de la especial t iene una estable fundamentacin positiva a partir de los fines predispuestos. La ventaja que aparece es apenas alcanzable.Los derechos fundamentales de la persona o los derechos del ciudadano, por el contrario, no fundamentanun derecho penal. Estos derechos fundamentales posibilitan nicamente la formulacin de clusulas y la obligacin del derecho penal de la prevencin de recapacitar

sobre la defensa o la resignacin de ciertos puntos.Pero este control del derecho penal preventivo no alcanza todava la dignidad de la pena, es decir la declaracin de un comportamiento como punible, sino quealcanza nicamente las penas, vale decir los mediosque son impues tos cont ra un comportamiento juzgadopunible.

2. KANT logra determ inar u n a rem ozada l nea argumentativa para la teora del derecho penal, invirtiendolas fronteras alcanzadas por la argumentacin y as impulsa a la defensa del derecho penal de la prevencin.KANT formula a fines del siglo xviii el problema generalde la relacin entre el derecho penal de la prevencin ylos derechos humanos de las personas para los siglosXIX31-XX: "pena judicial (...) no puede ser jams el mediopara proteger otro bien, pa ra el m ismo d elincue nte o para la sociedad civil , sino que debe ser impuesta en cadamomento a l, por haber delinquido, puesto que el ser


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h u m a n o no puede ser utilizado com o un medio para lasintenciones de otro y ser mezclado entre los objetos delderecho objetivo, su personal idad natural lo protege deesto (...). La jus t icia deja de ser jus t icia cu an do claudica por cualquier precio (...). l (el delincuen te) tiene quehaber sido hallado culpable antes de que se p iense enobtener algunos beneficios de es ta pena para l o parasu s conc iudadanos" 12.

En estas frases es extraordinariamente importante

no slo el hecho de que se refieren a las penas, s inotambin al derecho en general (a las disposiciones san-cionadoras y a las consecuencias jurdicas). Ellas nosbr indan una ab so lu ta fiandamentacin del derecho penal libre de fines {no slo de las penas). Desde el puntode vista de la ut i l idad, el proyecto de derecho penal est desacredi tado. D esde el pun to de vista poltico esto secomprende como consecuencia, de que la lgica y la cla

ra limitacin de un derecho penal de fines en las disposiciones y en las consecuencias ha firacasado y s iempreh a b r de fracasar. El opt imismo de la I lustracin, basado en el derech o pena l fundado en su ut i l idad, lo que nopodria traer aparejado otra cosa que beneficiosos progresos, ha desaparecido.

Lgicamente, los textos de KANT conceden que lost ratamientos pol t ico-criminales del derecho penal que

den bajo la

consigna de las

m e tas de la

finalidad.La am pli tud y t e rquedad con la que KANT fundamenta que el derecho (y el derec ho penal) no son i n s t rumentos al servicio de m u tab les finalidades s ocia les, son slo entendibles como una reaccin contra la realidad deque el pensa m iento pol tico en sus va riables finalidadesse apodere realmente del derecho penal y que ste sesubordine a aqul . KANT no logra con esto que el proyec-

12 KANT, Metaphysik der Sitten, 1797, R e c h t s l e h re , II. Teil , 1.Ab s c h n i t t , a l l g em e i n e A n m e rk u n g E = Au s g a b e M e in e r, ps. 158 y ss.


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to de de rec ho pe na l se concille a pa rtir de s u s finalidades . Pero, sin embargo, KANT consigue que el derechopenal de fines no pueda ser proyectado como un derecho penal ju sto . Poli ticamente es posible n ica m en te u nderecho penal preventivo, el que tiene posibilidades dexito de mantenerse de modo fctico, porque ello se corresponde a una larga e influyente lnea de desarrollopoltico que se inici en la Ilustracin. Pero, desde KANT,se sub ord ina sem ejante derecho penal , en todos su s a s

pectos, a la objecin de la dignidad de la persona y pasa a ser, de esta forma, un derecho penal de fines (perono justo). La exgesis de KANT y su s formulaciones son-hasta su ingreso en frmulas idiomticas- la fuente delos textos constitucionales citados al principio de estedisc urso . El interrog ante sob re la relacin entre derec hope nal de la prevencin y los derech os fund am enta les delhombre -considerados a part ir de los inicios de estacues t in- es contes tado c laramente: nicamente unpreventivo-general o preventivo-especial derecho penales pol t icamente aproximado, pero principalmente dudoso. Semejante derecho penal es un derecho con unaclara y disminuida garanta de legalidad.

3. Al comienzo del siglo xix, FEUERBACH realiza unm uy co nsid era do inte nto de conservar^ la legalidad delderecho penal sin tener que resignar la fascinante ideade los conceptos de cambiantes finalidades. La teoria dela coaccin psicolgica de FEUERBACH realiza, al mismotiempo, una diferenciacin entre las penas preventivo-generales y preventivo-especiales en la discusin de lalegitimidad de la pena, de la dignidad humana en los fines de la pena. Contra la Ilustracin y el consenso condeterminadas formulaciones de Kant , FEUERBACH deduce que la pena podra ser slo una reaccin frente a lainjusticia del hecho. La prevencin especial mediante lapena como reaccin aseguradora o educativa sobre el


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autor no consti tuye un deber del Estado. La prevencinespecial deshonra al individuo y lo convierte en un medio para las finalidades de tercerosi^. Muy prxima a esta interpretacin se encuentra la imposibil idad de an-damentar la legalidad de una pena preventivo general .Pero FEUERBACH se m ue str a m s part idario de la Ilustracin que ka ntia no y m s m ode rno que el propio Kant. lconsidera la inevitabilidad poltica del pensamiento delos fines en el derecho, o quizs no quiere prescindir de

las posibilidades jurdicas que se hallan en el seno deesta forma de pensar. FEUERBACH est convencido qu euna pena debe tener una finalidad^'*. Esta finalidad nopodra contradecir la exigencia de un trato digno para lapersona por parte del derecho penal que no la considera ahora como un objeto. FEUERBACH con sidera a est ascondiciones realizadas en una prevencin general quese l imita a un mbito de la amenaza de la pena. Esta

am ena za de la pe na tendra y debera ser pre sen tad a deuna manera preventivo general y corrientemente intimidante. La amenaza de la pena para la int imidacin nolesiona el der ech o de nadie y no convierte a nad ie en u nobjeto y no deshonra a nadie. Si se comete el hecho penal, entonces el castigo real sera desarrollado nicamente bajo una legalidad libre de finesis.

FEUERBACH se remite al punto de vista anterior al deKant, segn el cual el derecho penal podra y debera estar b as ad o en la uti lidad pa ra otro ser h um an o , y los derechos fundamentales de la persona t ienen slo una influencia con trola dor a pa ra la organizacin prc tica delfin de la pena. Distinto de la Ilustracin, el control es unprincipio ms abarcador. Se llega a una divisin forzadaentre el derecho penal de fines preventivos por las du-

13 FEUERBACH, Revision der Grundstze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Teil I, 1799, ps. 78 y ss.1** FEUERBACH, ob. cit. (nota 13), p. 38.

15 dem (nota 13), ps. 60 y ss.


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das surgidas en la autorizacin de la prevencin a partir de la idea de los derechos fundamentales de la persona. Pero tambin se concluye -de modo distinto al dela Ilustracin- en una separacin profunda de los mbitos, en donde pueden realizarse las exigencias del derecho penal de fines preventivos y las exigencias del derecho penal hum anitar io . La am enaz a de pen a es comprobada en FEUERBACH como dominio de la prevencin: laprevencin general . En esta postura, esto lo subraya

enrgicamente este autor para el t iempo futuro, el derecho penal no escapa a la presin de tener fines.En el interrogante qu es lo que tiene que entender

se por pena?, se va colando el pensamiento de la prevencin general y en este lugar se im pone . En e sta cu estin FEUERBACH es ms prctico y ms correcto queKant. Ante el interrogante: qu es lo que hay que ubicar bajo la pena? KANT resp ond e con la apreciacin: s

lo graves comportamientos violentos contra la persona,es decir, slo graves ataques contra la libertad de otrociudadanoi. Para el caso de que esta apreciacin seareal , se de sm oro na la ju s ta y final am en aza de pen a. Para el caso de que la apreciacin no sea concluyente -yde este su pu es to debe hab er psirtido el ju ris ta FEUER-BACH a com ienzo d el siglo xix- co ntiene slo u n cam bioal interrogante sobre la relacin entre prevencin general y los derechos fundamentales de la persona. Estacuestin fue suspendida para la amenaza de pena y slo qued permitida para la resdizacin de leyes pensilesen el proceso penal y en la ejecucin de la pena. El interrogante sobre la relacin entre la prevencin generaly los derechos fundamentales del hombre gana en significado en un inmediato y comprobable terreno.

^^ Ver la comprobacin en NAUCKE, Die Reichweite des Vergeltungsstrafrechts bei Kant, Schleswig - Holsteinische - Anzeigen,1964, ps. 203 y ss.


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PREVEN CIN GENERAL Y DERE CHO S FUNDAMENTALES DE LA PERSONA 2 7

Una influencia poltica prctica ante todo lo queabarca el derecho penal, determinada por el ordenamiento penal , ya no necesita ser discutida. Sin embargo, esta influencia tena para la Ilustracin una orientacin hacia la razonabilidad del derecho penal (es decir,hacia la racionalidad del alcance de la proteccin penalde bienes jurdicos) y que KANT haba sintetizado en lafrase: "Nadie debera ser simplemente castigado paraprovecho de otro".

Con FEUERBACH se pone a disposicin de los juristaspenales una diferenciacin plagada de consecuencias:el merecimiento de pena y el merecimiento de sancin,por un lado; y la formacin y ejecucin de la sancin,por el otro; la discusin de los derechos fundamentalesde la persona no se incluye en la cuestin del merecimiento de pena y merecimiento de sancin, sino en elpunto principal del interrogante de la formacin y eje

cucin de la sancin.4. Los siguientes esfuerzos realizados en el marco de

la filosofa poltica parecen continuar la lnea kantianapara la relacin entre pena preventiva y los derechosfundamentales de la persona.

Las iniciativas de FEUERBACH, en la comparacin de losfines de la pena y los derechos fundamentales de la persona, diferencian entre la prevencin general y la especial, y aceptan la finalidad preventivo-general de la penacom o algo pr ctica m ente ineludible; sin la exigencia de lapena justa, es decir, renunciar a la pena en concordanciacon los derechos humano bsicos, este emprendimientono es continuado. Quizs no se observa de un modo suficientemente cla ro qu e la opinin de FEUERBACH es el n ico compromiso, en el siglo xix, para el cual estara msdispuesta la pena preventiva, siempre ms segura.

La objecin de HEGEL a la doctrina de FEUERBACH, dela prevencin genergil mediante la aijienaza de pena -se-


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gn la cual se considera al ser humano como cuando seamenaza a un perro con un palo y as es tratado comoun perro, y no segn su honor y libertad-i7, aleja, en lasreflexiones cientfico-penales, al resto de la finalidad dela pena, de las metas preventivas de la teora de la pena. La teora de la pena de la Ilustracin se da por finalizada. La legalidad formal de la pena ante la dignidadde la persona que efectivamente tiene el fin de la penase ha intentado no slo controlarla, sino apartarla. Las

formulaciones de HEGEL, conforme a las cuales el delito"es la lesin del derecho como derecho" y la pena "es lasupresin (negacin) del delito, de lo contrario tendravalidez, y es la confirmacin del derecho"i^^ merecenimportgmtes consideraciones. La teora absoluta de lapena se ha impuesto en contra de la doctrina de la prevencin mediante la pena.

ste es solamente un nuevo aspecto de la discusin

que cont inua desde HEGEL h a s t a BINDING, entre 1840 y1870. El interrogante de FEUERBACH, es decir cules reglas sern fijadas para las prescripciones de la punicin, an permanece. La respuesta de la Ilustracin,conforme a la cual estas normas las dara la razn humana, que se mantendra en una razonable l nea pol t ica, es al menos tan poco posible como tambin lo es larespuesta de Kant , de que estas normas establecen estrechos lmites a la razn que origina la legalidad puramente prct ica. Ms se mantuvo la respuesta de FEUER-BACH -fo rm ul ad a como pa rte de un a teo ra ab so lu ta dela p e n a - que resu lta de la disposicin de aquello que debe ser punible, de modo preventivo, denominado: laconsideracin preventivo-general. Para la punicin estclaro que el Estado sabe qu quiere evitar en todo caso.El interrogante surge en determinar cul es el criterio

1' H E G E LRechtsphilosophie 9 9 , margina l .18 HEG EL, ob. c i t . , 97 , 99 .


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para el "debe ser evitado" (Vermeiden-SoUen), que representa el nico interrogante sobre la licitud de la prevencin, cuya respuesta posibilit tanto en KANT como enHEGEL una teora absoluta de la pena; todo ello ahoradesaparece. Lo que es declarado punible se rige desde laprimera mitad del siglo xix por las "consideraciones es-tatales"i9.

En el hegeliano BERNER se encuentran las formulaciones de que los limites del derecho penal los determi

na el legislador, segn "las necesidades mutables delm eintenim iento del ord en jurdico"20. KSTLIN fundamenta el concepto conforme al cual la pena es adjudicadapor el derecho en s con la orientacin de que la infraccin contra el derecho es peligrosa para la sociedad^i.

BiNDiNG, sin duda el impulsor de la citada teora absoluta de la pena, orientada en HEGEL, aclara que lasdisposiciones normativas tienen finalidad y son de un

"modo totalmente preventivo", nicamente la imposicin de una norma en el proceso penal no estar conducida por apreciaciones preventivas. La valoracin dela prevencin no se desarroll a causa del rechazo deKANT a la limitacin de la arbitrariedad en el inters dela libertad de todos, sino a partir de la necesidad de lalimitacin de la arbitrariedad en el inters de necesidade s a ctu ale s o en el inter s de bie ne s juridicos^s. A diferencia de FEUERBACH, ellas son tenidas en cuenta en laformulacin, pero no en el objeto. En la formulacin dela teora de la pena con arreglo a HEGEL, se exalta la dignidad de la persona, se da prioridad a la exigencia de

1 HENKE, Handbuch des Criminalrechts und der Criminalpolitik,1. Theil, 1823, p. 147.

20 BERNER, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 17 . Aufl., p . 67 .

21 KSTLIN, System des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 1855, p. 17.22 BiNDiNG, Die Normen und ihre bertretung, Band 1, 4. Aufl., ps.51 y ss., 419, nota 5.


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que el derecho penal no podra subordinarse a los fines.Con la aceptacin del fin preventivo de la disposicinnormativa, sin mencionar los cri terios uti l izables paraes tos fines, e st a exigencia es ju zg ad a ca re nt e de efectos.Ella tiene apenas efectos controladores.

La exigencia de que la imposicin de la pena no debera contradecir la dignidad de la persona, permaneceen el siglo xix, en la tradicin de FEUERBACH. Pero estaexigencia no iguala las prdidas, es decir aqullas provocadas en la dignidad de la persona en el mbito de ladeterminacin del merecimiento de la pena.

5. No es extrao que v. LiszT haya tenido en cuentarpidamente las exigencias de la finalidad del derechopenal en su conjunto [ Marburger Programm , 1882). V.LiszT ha lla u n a a m plia y tradicion al ace ptac in; edificaun estado de la cuest in apenas ininterrumpido. TantoFEUERBACH como sus seguidores desean la ininterru m pida organizacin del derecho penal (la disposicin delmerecimiento de pena y la aplicacin de sanciones), segn la utilidad de la sociedad y el autor, los que son afines a los deseos de la Ilustracin, cuyo despertar se haba esperado durante todo el siglo xix, bajo las formulaciones imprecisas de las teoras absolutas de la pena.

Resta mencionar, sin embargo, una diferencia absolu

tamente decisiva. La Ilustracin comprendi al derechopenal -su extensin y su intensidad- como controladoracionalmente y en ello fue amplia la confianza dispensada a la razn. Este pensamiento fue conservado porlas teoras absolutas de la pena a continuacin de KANTy HEGEL. Con v. LISZT ingresa en una gran confusin.

La ininterrumpida construccin del derecho penalconforme a la finalidad, en la formulacin de las disposiciones de punicin, en la formulacin de otras sanciones , en la am en az a y la ejecucin de pen as y sa ncio nes ,y la coetnea renuncia a la discusin del vnculo entre


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el derecho penal de fines y el derecho penal controladoracionalmente, deja a un lado la importancia de interrogar sobre la relacin entre prevencin y derechos fundamentales de la persona.

A partir del problema de la disposicin de elementosobjetivos del merecimiento de pena, esto es apartadocompletamente. Este interrogante sigue exist iendo enlos problemas que plantea la descripcin y ejecucin desanciones. Pero el interrogante sobre la relacin entrederecho penal y derechos fundamentales de la personasigue perm ane cien do vigente slo en concep tos aisladose instituciones en las cuales no pueden explayar su significado. La frase que se le atribuy a v. Liszt, y quesiempre se ci ta respetuosamente, pero que en realidades incomprensible: "El derecho penal es el l mite de lapoltica criminal" 23 es un vago recuerdo de las exigencias de Kant respecto de que el ser humano, dentro del

derecho penal, no debe ser utilizado como medio para fines de otros.En los siglos XIX y xx se encuentra la opinin de que

el derecho penal no debe ser inhumano, es un enclavedesprotegido de la teora absoluta de la pena en el marco del derecho penal de fines. De forma semejante sonvalora das las doctrin as de carc ter fragmentario del derecho penal y derecho penal como "ultima ratio". Como

efecto positivo se exhibe el principio de culpabilidad, elcual -basado en los derechos fundamentales de la persona- se interpone a la finalidad penal incontrolada.

Despus de la Segunda Guerra Mundial se impone elpensamiento de la proporcionalidad entre la motivacinde la sancin y la sancin de fines, que se muestra como el resurgimiento del convencimiento de que un de-

23 La ms clara, aunque no en trminos: v. LISZT, Lehrbuch desdeutschen Strafrechts, 14. Aufl., 19 05 , 1, y Aufstze und Vortrge,II, ps. 60 y ss.


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recho penal con fines no debe superar un razonable mbito protector -ausente de nes- de la dignidad de laperso na, tam bin u n a razonable intensidad tui t iva de ladignidad humana.

6. La moderna discusin quiere t ratar abiertamenteel siguiente estado de la cuestin: amenazas de pena deacuerdo a las correspondientes necesidades de la sociedad en la elaboracin de los fines de la pena (sancin enpart icular) y controles de los resultados obtenidos conla ajoida de conceptos que estn comprometidos en ladiscusin de la relacin entre derecho penal y dignidadhumana, pero esto no se formula abiertamente ^4. Sinembargo, es cuestionable si en la discusin sobre losfundamentos y las reformas del derecho penal no habra que proseguir mucho ms al l. El derecho penal delas gu er ra s del siglo xix y finalmente el de rec ho p en al de

las guerras del siglo xx y el derecho penal de los tiempos de la transicin despus de la culminacin de lasdic taduras , nos han enseado repet idamente cuan prximo est, para el Estado y la sociedad, el utilizar al serhumano como un medio para un fin y entremezclar, deesta forma, al ser humano con los objetos del ordenamiento jurdico mediante la amenaza de pena y la pena-lizacin. La enseanza poltica prosigue ms all. Los

2 * Est a cuestin es tratada precisam ente en su conjunto porHASSEMER (Prevencin general y aplicacin de la pena, en este libro,bajo el IV, 2, en la nota al pie 66). La formulacin de este autor demuestra las dificultades, las que deben resultar, cuando se pretende reconciliar la interpretacin del derecho penal como parte delcontrol social con una "dignidad" del derecho penal. Esto se encuentra en el texto citando el estado de la cuestin, as tambin se basaen las exposiciones de LDERSSEN [La funcin preventivo genera l delsistema del delito, en esta obra); las que en la discusin de la legiti

midad de la pena preventivo general la distincin realizada entre lafinalidad pen al y las conse cuen cias pe nales es aquella condicin q ueel pasaje ut supra quiere criticar.


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PFEVENCIN GENERAL Y DERE CHO S FUNDAMENTALES DE LA PERSONA 3 3

acontecimientos histricos ci tados no aparecen comosucesos extraordinarios en la historia del derecho penal, sino que ellos permiten hacer visible nicamente latendencia general de un modo unilateral y ms severo.Aun las etapas ms pacficas de la historia del derechopenal del siglo xx son nicamente formas apacibles dela utilizacin del ser humano para los fines de otros. Loque KANT tem a, y lo que de berian ha be r evitado su s formulaciones, sucedi. Las contramedidas, las que KANTsealaba para la l imitacin de un derecho penal basadoen fines, se comprobaron como polticamente ineficaces.Estos medios siguen siendo discutidos, acontecen alm arge n, ap en as reconocible y con slo es ca sa segu ridadpoltica propia.

IV

Haca dnde debera proseguir, en el mso-co del debate de la reforma del derecho penal, una discusin sobre la relacin entre la pena general preventiva y los derechos fundamentales de la persona?

1. En primer lugar, es necesario remarcar la premura de esta discusin. El derecho sancionador preventivo, y con l tambin la pena general preventiva, adquiri un gran desarrollo, sin tener en cuenta el punto medular de los derechos fundamentales de la persona. Laventaja del derecho sancionador preventivo frente a losderechos fundamentales de la persona es significante.El proyecto de un derecho penal racional con fines pre-ventivo-g enerales o especiales es el criterio utilizado para el avance del derecho penal en general, desde principios de este siglo. Las medidas de readaptacin y seguridad (arts. 199 y siguientes del Cdigo Penal italiano y 61 y siguientes del Cdigo Penal de la Repblica Fe-


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deral Alemana) constituyen slidos pilares del derechopenal preventivo. En esta relacin, raramente se tienenen cuenta los ordenamientos contravencionales, queson una expresin del pensamiento preventivo, que nopuede dejarse a un lado a partir de la finalidad sancio-nadora. El extensivo derecho penal accesorio y, comopara mencionar otro ejemplo, el derecho de internacinde enfermos mentales y adictos, son mbitos del derecho que agradecen su surgimiento al pensamiento segn el punto de vista de la finalidad que debe ser alcanzada para la sociedad a travs de la sancin.

2. Debe ser subrayado que el desarrollo del problema "Prevencin, tambin prevencin general y derechoshu m an os de la persona" haya conducido a que este problema solamente se lo pueda hallar dentro del mbitode las consecuencias jurdicas (determinacin y medi

cin de la sancin); por el contrario, esto sucede apenasen el establecimiento de las disposiciones sancionado-ras . Esta diferenciacin no es sostenible. Pero el puntoalcanzado en el fundamento de esta dist incin, en elmarco de las consecuencias jurdicas, debera ser examinado exhaust ivamente. Los principales puntos departida es tn una vez ms equiparados.

Partiendo de los derechos fundamentales de la persona , por encima de las disposiciones como los arts. 1,2, 3, 4, 25, 27, 32 de la Constitucin de la Repblica deItalia; y los ar ts . 1 y siguien tes, 2 0, 10 3, prrafo 2, dela Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana,las penas, las medidas y las multas adminis t rat ivas-por ms que sean preventivas, es decir, con efectospreventiv-generales- deben ajustarse a las siguientescondiciones: todas las sanciones de naturaleza penal osemejante deben estar determinadas legalmente y nopueden ser aplicadas retroactivamente. La pena debeafectar slo al culpable y no debe sobrepasar la medida


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de la culpabilidad25. La pena, es decir, cada sancin, debe atender a la dignidad humana y no debe ser cruel niser exageradamente severa. La pena no debe lesionar lacondicin de igualdad, el la debe ser justa y humana.Para cada sancin, hay que tener en cuenta la relacinentre el motivo y la consecuencia. La pena debe ser nicamente la "ultima ratio" en la implementacin de losmedios estatales^e.

Estas condiciones de legalidad para la promulgacin

de u n a san cin con fines penales o sem ejantes debe ransistematizarse y ser ms elaboradas. Esto no va a sersencillo, puesto que no existe una tradicin confiablepara trabajar en esta direccin. Ante todo, debera estarfijamente establecido , prev iam ente, qu e en este c am inose puede alcanzar un control del derecho penal preventivo desde un punto de part ida inseguro.

3. La discusin de la relacin entre derecho penalprevent ivo/derecho de las medidas de seguridad/derecho contravencion al y los derechos fu nda m entale s de lapersona, no consti tuye el nico inconveniente para ladoctrina de la elaboracin y la medicin de la pena. Esigualmente importante esta relacin para la doctrina delmerecimiento de la pena y merecimiento de la prevencin. En este mbito, surgi una amplia laguna a causa del actual desarrollo de la discusin. La relacin entre el m erecim iento de la pe na y el de prevenci n, po r u nlado, y los derechos fundamentales de la persona, por elotro, continan siendo difusos.

25 Un re su m en de es te p rob lem a: DOLCINI, La Commisurazone dalla Pena, en especied p s . 25 7 y ss .

2 Ejemplos d e l a ju r i sp rud en c ia de l Tr ib una l Con s t i tuc io na l dela Repb l ica Federa l A lemana en LEIBHOLZ-RINCK, Grundgesetz, 5 .

Aufl. , marg. 4 b, g, del art . 1, 28 b del art . 20; JESCHECK, Lehrbuchdes Strafrechts, Allg em eine r Teil, 3 . Aufl., p s. 16 y ss . ; NAUCKE, Strafrecht, Ein e Ei nf uh ru ng , 2. Aufl. , ps . 92 y ss .


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3 6 PRINCIPIS PROBLEM AS DE LA PREVENCIN GENERAL

a.) Esta laguna existente est cubierta con una vinculacin argumental , una costumbre de pensar, la queaparenta ser superflua frente al interrogante sobre larelacin entre los derechos fundamentales, dignidadh u m a n a y derecho pen al preventivo. Se confa en un derecho penal positivo, se est de acuerdo con l, se lo cataloga como merecim iento de pe na = m erecim iento pr eventivo, lo que el correspondiente Cdigo Penal, el derecho penal accesorio, las medidas de seguridad y el dere

cho contravencional lo subordinan a la pena/medida-/multa adminis t rat iva. Como consecuencia de esto, sellega a una frase que es polticamente tranquilizante ycientficamente provocativa. La oracin dice: "Presuponiendo que el derecho penal positivo describa correctamente las formas de conductas que merecen sancin yson dignas de prevencin, cmo puede la prevencin,por ejemplo, la prevencin general, conseguir esto? ste es, en realidad, el contenido de la frase mencionadaal principio: "El derecho penal de la prevencin es elmoderno derecho penal racional". Esta frase se formulacomo con secu enc ia de la interpretacin de qu e el contenido del derecho penal positivo es correcto en la descripcin de las formas de conductas merecedoras de pena y en su fundamentacin. Esta frase est condicionada por la aceptacin de un positivismo jurdico extensivo. Esta condicin debera ser discutida nuevamentecon la ayuda del interrogante sobre la relacin entre pena preventiva y derechos fundamentales de la persona.

b) Prevencin general, prin cipa lm ente prev encin atravs de la pena, y derechos fundamentales de la persona no se hallan, en principio, en una situacin deoposicin, cuando el crculo de las formas de conductasmerecedoras de prevencin estn legalmente establecidas . El punto central de la discusin del problema "Prevencin general y derechos fundamentales de la perso-


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na" debe ser, por lo tanto, de la parte especial del Cdigo Penal, del derecho penal accesorio, del derecho con-travencional y del derecho de las prescripciones de lasmedidas de seguridad. Ac debera fundamentarse yformularse cules formas de conducta deberan permanecer prohibidas porque son injustas. Recin cuandoesto sea seguro, podr resolverse seguidamente el problema de la autorizacin de la prevencin^?. FEUERBACHtena razn cuando denominaba a la amenaza de penacomo el pu nt o dond e deba com enzar la discus in sobrela extensin en la que est autorizada la pena. Pero este autor no tena razn al opinar que el problema mssencillo de discutir era la amenaza, porque en el momento de la amenaza an nada aconteci . Jus tamentees en la amenaza donde es ms difcil discutir el problema, porque todo conduce hacia lo que puede sucedercomo pe na, tam bin como pen a preventiva. A este inte

rrogante, cules modos de con duc ta pu ede n ant iciparsecon pena, existen actualmente dos posibles respuestas,las que representa a dos fines de pensamiento jurdicopenal. Sin embargo, ambas respuestas no estn en laposicin de continuar desarrollando el problema de larelacin entre los derechos fundamentales de la persona y la pena preventiva.

ao.) Una de las soluciones propuestas pretende seleccionar las formas de conductas -punibles- que puedenser anticipadas, con la a5nada de conceptos tales como:lesin de bienes jurdicos socialmente da o sa . M ientraslos bienes jurdicos importantes para la persona individual o para la comunidad de personas, estos conceptosno a3rudan p a ra na da. O se in te rp re tan los qu e figuran

27 Una de las muy poco claras formulaciones de este problemaen la actual doctrina: ROXIN, Sinn und G renzen staatlicher Strafe, JuS(= Ju rist isc he Schu lung), 1966, p. 380.


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en las leyes y as se apoya la idea de equ ipar aci n en treel derecho penal positivo y el derecho penal razonable.Actualmente, esta equiparacin puede ser apenas fundamentada. Pero este concepto de "lesin de bienes jurdicos socialmente daosos" indica otra medida adicional, po r ejemplo, el anh elo de la m ayora o el de u n a m i-noria poderosa^. Puesto que no se puede agregar nadam s en los siglos xix y xx sobre es tas lneas de pe ns amiento, a las cuales le siguen estos anhelos, no se for

mula otra cosa que la necesaria aceptacin teortica dela irracionalidad en la constitucin del tipo penaP^. Pero ju st am en te esto es la si tuacin polt ica pa ra la que sigue siendo vlida la objecin de KANT de que la p en apreventiva convierte a la persona en un medio para finalidades casuales de otros.

Un derecho penal preventivo sobre un t ipo penalirracional difcilmente se concilla, en los hechos, con los

derechos fundamentales de la persona. Los defensoresdel concepto de "lesin de bienes jurdicos socialmentedaosos", como medio para la eleccin de las formas deconductas dignas de prevencin, no contemplan quenicamente los conceptos son racionalmente i lustrados, mientras prevn una sancin que sobrepasa la finalidad aceptada, que el los son conceptos carentes depoder, en cuanto ellos deben tener parte por s en la deter m inac in de la racio nalid ad de es as finalidades.

bb) La segunda respuesta al interrogante sobre cules modos de comportamientos se pueden prevenir conpena u otra sancin penal parecida, se basa en la objecin de KANT y la quiere im plem entar. La cu esti n de la

28 Ver el resumen y la valoracin de esta discusin en HASSEMER,

Theorie und Soziologie des Verbrechens, 197 3, ps . 87 y ss., 111 y ss.,192 y ss.29 Hellm uth MAYER, Strafrecht, Allgehieiner Teil, 1953, p. 56.


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punicin, para KANT, es una expresin del interrogantede la libertad. Punible = digno de la pena = digno de prevencin, y de ac, necesitado de prevencin es el uso dela propia libertad para la lesin de la libertad de los conciudadanos. Estas formulaciones estn muy alejadas delclima poltico y expresivo, en el cual los problemas delmerecimiento de pena son discutidos en la actualidad.

La lesin de bien jurdico merecedora de pena: unacuestin de libertad? En la realidad, en el merecimiento de pena, como parte de la cuestin de libertad, es lanica al ternativa para el merecimiento de pena comoparte de la cuestin del bien jurdico, es decir, comoparte de la cuestin de la coordinacin de intereses surgidos casualmente.

En la actualidad ello no conduce lejos, cuando lacuestin del merecimiento de pena es considerada comoparte del problema de la libertad. De los propios textos

de KANT se puede deducir que la libertad, como espacioseguro para acciones sociales, no existe por s mismo,sino que es un medio para un fin absoluto, es la necesidad de la accin moral. El intento de formular, dentrode este marco, los problemas jurdicos junto a los delderecho penal conduce rpidamente a la resignacin.

El propio KANT se aferr a la cuestin de la libertad ypudo discutir algunos pocos problemas del merecimiento de pena, apenas tratados. Como lesiones a la libertadse cuentan claramente los ataques dolosos y violentos enel mbito ajeno. La multitud de normas de derecho penal, de medidas de seguridad y derecho contravencionalde estos das no se pueden interpretar en este rumbo.

Esto es vlido, entonces, cuando se fundamentanaquellos conceptos que fueron formados a continuacinde KANT para aproximar la cuestin de la l ibertad comocuestin de delimitacin entre conductas merecedorasde pena (dignas de prevencin) y las que no lo son, de laprctica cotidiana del derecho penal. Con esto se quiso


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40 PRINCIPIS PROBLEMAS DE LA PREVEN CIN GENERAL

decir que merecedores de pena son el menoscabo de lapaz y la seguridad del ciudad ano, tam bin m erecedor depena y con esto merecedor de prevencin es el impedimento de la coexistencia de los ciudadanos^. E sta s sonfrmulas de compromiso, las cuales , en caso de ponerse en prct ica, quedan nica m ente en el camino de lai rracionalidad de la consti tucin del t ipo pen al a t ravsde u n legislador.

Este camino no puede ser descripto ni criticado sin

precisin. l se enc uen tra como u na reposicin del "modelo de FEUERBACH" en imponentes dem ostraciones de ladoctrina m oderna ^i. Se discute a KANT y su objecin contra cualquier forma de prevencin -tam bi n c on tra todaforma de prevencin general, de que la persona no debera ser utilizada como medio para u n fin-, es considerada, sin du da, clarificadora, pero al mism o t iempo, se laconsidera infructuosa, porque desde el pun to de vista dela prctica de la legislacin m od ern a, es i rreales. Se inte rpre ta a KANT, en tonces , de un a m a n e ra que permitealigerar s u objecin prin cipa l, pero d ich a objecin no sepodra dejsir de t ener en cuen ta en la extensin del actual ordenamiento sancionador. Eso se demues t r a mediante la form ulacin de KANT de que el ser h u m a n o nodebera ser utilizado nicamente como m edio p ar a los fi-

30 Ver en primer lugar, FEUERBACH, ber die Strafe als Sicherungsmittel, 1800, p. 18; GROLMANN, en: Magazin fr Philosophie undGeschichte des Rechts, 1. Ban d, 1800, ps. 248 y ss. ; TITTMANN, Handbuch der Strafrechtswissenchafl und der deutschen Strafgesetzkunde, 1. Band, 2 . Aufl., 1822 , ps . 84 y ss .

31 Vid, por ejemplo, B. HOERSTER, Zur G eneralprvention als demZweck staatlichen Strafens, CA (= Go ltdam me r's Archiv) 1970, ps.272 y ss. ; ANDENAES, Punishment and Deterrence, 1974, ps. 1929 yss.; ZIMRING y HAWKINS, Deterrence, 1973, ps . 35 y ss.; OSTENDORF, AufGeneralprvention kann nicht verzichtet werden, ZRP (= Zeitschriftfr Rechtspolitik), 1976, ps. 281 y ss.

32 ANDENAES, ob. cit., p. 130; siguiendo ZIMRING y HAWKINS, Deterrence, ps. 35 y ss. , con cont inuas pr ue tas .


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nes de otro. Este marco se conserva cuando alguien espenado slo bajo la condicin de que haya quebrado elderecho positivo, sin embargo, existe la correcta posibilidad de mantenerse dentro de los lmites del derechopositivo33. Esto no es, segn mi opinin, kantiano, porque la cuestin decisiva -cules formas de conductaspueden ser permitidas o prohibidas mediante el derechopositivo- desapareci de la teora de la prevencin. Asimismo, el derecho positivo, cuyo contenido puede ser

cas ual y ha st a injustamente dem asiado valorado, es re-valorizado sobre las medidas, porque part icipa del pat-hos de la veracidad de la doctrina kantiana. Casi msprovechoso, en consecuencia, es el hecho de que el problema de la prevencin general solamente es un problema de la subjetiidad del au tor nico o de gru po s de autores . Slo es cuestionable cules autores han realizadoacciones contra cualquier derecho positivo, no es ms

cuest ionable cules acciones cometieron aqullos. Laobjecin de KANT es vlida para la relacin entre derechos fundamentales de la persona y acciones prohibidas relacionadas con acciones permitidas. La nueva interpretacin de KANT -com o su cede con FEUERBACH- conduce nicamente a la relacin entre la personalidad delau tor y la preventora, adap tad a = proporcionada cant idad de sanciones. Esto es una abreviacin de KANT, pero una significante reduccin para el desarrollo del moderno derecho penal.

El res ult ad o d e es tas reflexiones es poco. Un Congreso sobre el tema "Teora y praxis de la prevencin gene-

33 ZiMRiNG y HAWKINS, Deterrence, ps . 36 y ss . ba jo la invocac inde H. L. A. HART.


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ral t iene su fundamento en la modernidad del derechopenal preventivo y orientado racionalmente, pero debeinterrogarse en la formulacin de "prevencin general yderec hos fun dam entale s del hom bre" por la legit imacinde la int imidacin en todas sus formas. O la respuestaa este interrogante es tan radical -un derecho penal basado en la prevencin general es en principio irremediablemente injusto- de tal manera que el derecho penal-/medidas de seguridad/derecho contravencional de es

ta poca se hace intratable. O bien, la respuesta al interrogante planteado es tan burda -la prevencin generales justa cuando sirve a la sociedad actual- que se puede obviar como una ventaja sin sentido para la praxiscambiante del derecho penal preventivo general .

Pero quizs se deja continuar la linea de discusinpoco reconocida a part ir de la ci tada respuesta radicalde KANT. sta es la lnea que intenta discutir a partir del

comienzo del siglo xix la legitimidad de la descripcindel tipo penal de la parte especial del derecho penal ydel derecho penal accesorio como legitimacin para unapena preventiva, es decir, para un sistema de sancionespreventivas^-*. Esta lnea debera ser ms enrgica de loque ha s ido hasta ahora para determinar un marco delderecho penal, en el cual se trata de la proteccin de lal ibertad de la pe rso na c ontra dolosos y violentos m eno scabo s de esa l ibertad, es decir, desd ea bles m en osc abo spersonales de esa libertad. En este mbito est legtimamente fundado el merecimiento de pena como prevencin, por lo tanto, tambin como prevencin general. Esen esta direccin donde se m ue str a la interpre tacin delTribunal Consti tucional de la Repblica Federal Alema-

3'* Ejemplos: BERGK, Die Philosophie des peinlichen Rechts, 1802,

p s . 118 y ss.; Hugo MEYER, Die Gerechtigkeit im Strafrecht, Gerichtssaal, tomo 33, 1881, ps. 143 y ss., 161 y ss.; Hellmuth MAYER, Stra-frechtsreform fr heute und morgen, 1962, ps. 25 y ss., 45 y ss.


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na para ciertos bienes jurdicos relacionados con la persona, que no podran quedar sin proteccin penal influenciada a trav s de la intim idac in, c u an d o su seg uridad no pue de gara ntiz arse de otra formaos. En este aspecto tendra la investigacin emprica una meta humanamente digna y no requerira tener la objecin de realizar nicamente aportes para las tcnicas sociales delas metas mutables. Ms dificultoso y casi sin solucines el interrogante sobre el merecimiento de pena, de

sancin y sobre la legitimacin de la prevencin fuera deeste estrecho mbito^e. La discusin de la legalidad delas cambiantes metas sociales dentro de este brevetiempo y con esto la discusin de la legitimidad de lassanciones orientadas penalmente que se empleaban para alcanzar estas metas, son temas abaindonados a partir de la Ilu stra ci n. La solucin de los siglos xix y xx, defundamentar esta legit imidad mediante el proceso parala elaboracin del derecho positivo, slo puede ser unasolucin de emergencia. Mientras no se encuentre unamejor solucin, habr que conformarse con la antiguainterpretacin de FEUERBACH, que dice que los derechosbsicos de la persona estn tutelados, en este mbito-en caso de que uno se oriente hacia la prevencin general- , mediante un derecho posit ivo originado ordenadamente bajo la amenaza de sancin. Para no conformarse demasiado t iempo con esa interpretacin, se ladebera considerar como una ficcin.

Esta observacin puede resumir el problema de laprosecucin de una reforma del derecho penal basada

35 Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts der Bundesrepublik, B an d 3 9, ps. 1 y ss., en particular, ps . 46 y ss .

3 Ver, para esto LDERSSEN {La fincin preventivo general del sis

tema del delito, en e sta ob ra bajo C I 1 d), en el qu e se d iscu te elmencionado interrogante sobre el problema de la motivacin del autor mediante la pena.


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en la prevencin, en particular en la prevencin general,cuando esta reforma se dedica al interrogante sobre larelacin en tre la prevencin y los derech os fun dam en tales de la persona.

Hay dos m an er as diferentes de derecho p ena l y derecho sancionador, diferenciados en la calidad de la legitimacin.

Una de el las est marcada por los hechos punibles,cuya punicin es dudosa y, por lo tanto, caracterizadapor penas, sanciones, cuya correcta discusin surge apartir de la finalidad y los efectos preventivos. La otraest marcada mediante hechos, cuyo merecimiento depena nicamente puede fundarse gracias a la referenciade las necesidades pasajeras de otras personas, y, porconsiguiente, caracter izadas por penas/sanciones, cuyadiscusin, a partir de la finalidad y de los efectos preventivos, no es correcta, sino tan solo polticamente ine

vitable.De esto resulta -con una larga tradicin todava palpable por todos lados en el derecho positivo- dos cualidades autnomas de la prevencin general , del derechopenal en general . Esta discusin sobre la relacin entreprevencin general y derech os funda m entales de la persona conduce, finalmente, en consecuencia, a la cuestin so bre la ciencia del derec ho pe nal , si ella quie re d edicarse sin escalas a la discusin de la reforma del derecho penal basado en la prevencin general para ambos fines del derecho penal.


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PREVENCIN GENERALY APLICACIN D E LA PENA

Por WINFRIED HAS SEM ER

1. ASPECTO PREVENTIVO GENERAL DE LA APLICACIN DE LA PENA

"Con seis meses de privacin de libertad fue condenado el lunes por un tribunal de Frankfurt un trabajador de 46 aos por haber lesionado de modo peligroso asu cnyu ge de 38 a os . Com o aclar el ju ez S ch., lasancin penal aplicada, que sobrepasaba la pedida porel fiscal, deba tener un efecto intimidatorio a la vez quedeba consti tuir una contribucin para la defensa delorden jurdico.

"Disgustado porque su esposa miraba una pel culapolicial por televisin en lugar de servirle la comida, elacusado se encoleriz, tom de la cocina una cacerolaque co ntena a gu a caliente y pa pa s, y la arroj con tra sumujer, quien sufri quemaduras en el torso, la prdidade dos piezas de nt ar ias y u n a he rida q ue le dej cicatriz.

"La mujer denunci el hecho ante la polica y barajla posibil idad de separarse del acusado; sin embargo,luego de pasadas varias semanas internada en el hospital, regres a su domicilio.

"Ella fue citada en calidad de testigo durante el proceso pen al; hizo us o de su de recho de pe rm an ece r en silencio y nada dijo sobre el suceso. Slo expres: "bsicamente mi esposo es una persona correcta, salvo cuandoest bajo la influencia alcohlica, como ocurri en abrildel ao pasado.. . ' .


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"Haba m encionado el juez Sch. u n as se m an as antes, que los casos de lesiones corporales seran 'tomados en serio' en su jurisdiccin. Motiv esta expresindel juez el ca so de u n ven ded or qu e a fines del a o a nterior arroj algunas macetas contra diversos manifestantes e hiri gravemente a una periodista. Tambin eneste caso el Juzgado no consider apropiada la aplicacin de una pena de multa y, por el contrario, condenal autor a la pena de seis meses de prisin, cuyo cum

plimiento fue dejado en suspenso".Esta noticia periodstica de enero de 1979 i cita ntegramente los aspectos que en aquel momento dominaba la discusin sobre la autorizacin y los lmites de laagravacin de penas preventivo-generales:

1. La sen ten cia del juez sobre el m odo y la m edid a dela pena no abandona de ninguna manera el mbito de lamedicin determinada por el legislador (sta se muevems bien dentro de la escala inferior del marco jurdicopenal 2); es ta considera cin de fines prev entivo-g enera lesprovoc, naturalmente, que el modo y la medida de lapena se desviaran de una tradicin juridica de la medicin de la pena: en comparacin con la praxis actual dela determinacin de la pena del tribunal de Frankfurtrespecto de la lesin corporal peligrosa, esta sentenciapenal estaba ostensiblemente sobredimensionada.

2. La agravacin fundad a en motivos gene ral-preventivos sorprendi; si bien en casos particulares, era engen eral previsible: a pes ar de que el jue z ha b a aplicadoanteriormente una sentencia semejante, y al mismotiempo haba hecho pblico que l iba a proseguir con

1 Frankfurter Rundschau , del 23 .1.1 97 9, Nr. 19, p. 10.2 "Lesiones corporales peligrosas" est amenazada con una pena

privativa de la libertad de un (1) mes hasta cinco (5) aos o con pena de multa ( 223 a I, 38 II StGB).


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PRE VEN CIN GENERAL Y APLICACIN DE LA PENA 4 7

la estrategia preventivo-general de la agravacin de lapena en casos parecidos, el fiscal haba evaluado unapena ms benigna, por eso he de suponer que la intencin del ju ez , al es ta tu ir otro ejemplo, no era objeto dediscusin en el proceso principal.

3. En este proceso, el acusado ya haba realizado suhe cho c ua nd o el jue z anun ci por prim era vez que seria"muy estricto", en el futuro, en casos de lesiones corpo

rales. Durante la comisin del hecho, no era previsibleque el autor esperara una agravacin de la pena en esta especie delictiva.

4. Los protagonistas inmediatos del hecho lo habansido tambin del conflicto que condujo a la comisin deldelito, que por momentos lo agrav; con el paso deltiempo lo haban asimilado, tanto es as, que los involucrados podan y queran convivir con el conflicto. Lasentencia aceptaba este proceso acumulativo no comoun factor decisivo, sino que gravitaba en el punto msimportante de los intereses de su decisin en algn aspecto, el cual era extrao a los participantes.

5. El fallo se bas -segn la informacin periodstic a - p ar a la fundam entacin de la aplicacin de la pe na,en vagos conceptos pedaggicos y polticos jurdicos como "efecto intimidatorio" y "defensa del ordenamientojurdico"; los cuales son un recurso retrico, que carecede operatividad y de una denominacin concreta parasus condiciones previas y las consecuencias atendiblespara la comunidad jurdica.

Estos fun dam ento s registran la lgica del jue z, quien ,mediante la "severidad" penal, entendi que podria influenciar en el co m po rtam ien to de terc ero s (para l de sconocidos) y esto poda y deba realizarlo tambin comorepresentante del Poder Judicial .


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6. Justamente la acentuacin de la finalidad de laprevencin general de la pena le interesaba al periodista en los casos judiciales y lo condujo a seleccionar este fallo -como ya lo haba hecho anteriormente contra el"enemigo de las mujeres"- extrado de la praxis multifa-ctica de la just ic ia penal pa ra los m edios de com unic acin y as subrayar respectivamente las consideracionespreventivo-generales. Se puede suponer que este interses cong ruen te con el del juez, quien tena es pe ran zas de

agravar o fundamentar el esperado efecto intimidatoriode la sentencia a travs de los medios.

7 . Las lesiones corporales con ayuda de objetos duros e incandescentes es un deli to que proviene del clsico mbito de la criminalidad y, como tal , permaneceprct icamente inmutable desde hace siglos en la descripcin del t ipo penal . La agravacin preventivo-gene-ral de la pena se fundamentaba nicamente con uncambio social: con la preponderancia temporal de laslesiones corporales. Es claro que este argumento seapoya en una hiptesis latente, a partir de la cual lapraxis de la jus ticia penal influye especficamente en elcambio social : las penas benignas provocan el aumento del ndice delictivo, mientras que las ms severas lodisminuyen.

Tomando este concepto, se representan estos aspectos en la aplicacin de la pena, de la siguiente forma:

ad. 1. La aplicacin preventivo-general de la pena nodebe colisionar con los lmites de un ordenamiento penal codificado, los cuales fueron fijados por el legisladorpenal p a ra la m edicin del jue z pena l.

La "agravacin de la pena" en el inters preventivo-general no es un modo tpicamente relativo del lmitesuperior legal, sino relativo a la tradicin judicial en ladecisin de casos parecidos.


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ad. 2. Por lo menos en un proceso penal, cuya organizacin no diferencia las cuestiones del hecho y la culpabilidad al de la aplicacin de la pena, est presente elpeligro de que los protagonistas de un proceso penalsean sorprendidos por una agravacin preventivo-gene-ral de la p en a por parte del jue z. Esto no slo m en os caba la comunicacin dentro del tratamiento principal yas la posicin del acusado como sujeto del proceso^, sino tambin sus intereses de defensa.

ad. 3. El incremento preventivo general de la penapu ed e exp res ars e en el juicio de culpa bilidad del tribuna l, pero no lo deb e ha ce r y tam poc o lo ha ce d e u n a forma tpica. Si el factor que lleva el punto de vista preventivo general debe ser o no adjudicado al acusado, es uninterrogante no solucionada* - interrogante cuya respu es ta es extrao rdinaria m ente im po rtante pa ra el juicio

tico-jurdico y constitucional de la aplicacin preventivo general de la pena-.

ad. 4. Parecido a la manera en que se desprende delprincipio de culpabilidad, el inters preventivo generaltambin lo hace tpicamente a partir de consideracionespreventivo-especiales. El E tho s de la teora de la prevencin especial (la ayuda jurdicamente organizada tambin al condenado, en su propio inters s) no pu ed e invo-

3 En este punto siguiendo a HABERSTROH, Strafverfahren und Resozialisierung, Frankfu rt am M ain, 1979, sobre todo ps . 173 y ss .

Ver BADURA, Generalprvention und Wrde des Menschen, JZ1964, ps. 338 y ss.; BRUNS, Strafzumessungsrecht. Gesamtdars tellung. Kln, 2. Aufl. (1974), p. 246, ambos con varias comprobaciones.

^ Ms categricamente en HAFFKE, Hat emanzipierende Sozialthe

rapie eine Chance? Un bosquejo del problema en Lderssen- Sack,(ed.). Seminar Abweichendes Verhalten III. Frankfurt am Main,1976, ps. 291 y ss.


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5 0 PRINCIPALS PROBLEMAS DE LA PREVENC IN GENERAL

car en su favor la aplicacin de la pena preventivo-gene-ral -contrariamente este Ethos lucha en contra de el la(aplicacin de la pena) cuando interviene aumentado lafinalidad de la intim idac in de terceros en el caso de u nproceso de elaboracin entre la victima y el autor-.

ad. 5. La agravacin de la pena bajo la ptica del inters preventivo-general produce, en el ordenamientojurdico penal codificado, una transformacin en la re

lacin entre la legislacin y la jurisprudencia penales y,en general, una fortalecida percepcin poltico-jurdicade los jue ce s. La juri spr ud en cia penal se ocu pa de d eterminar paulat inamente la misin adjudicada clsicam en te al legislador, en lug ar de de te rm in ar la finalidad,los ins tr u m en to s y los lmites de la poltica crim inal 6, yse smima a reconocer, valorar e influir, mediante decisiones judiciales, en casos part iculares, sobre los cambios en la cuota de criminalidad.

ad. 6. Las tendencias hacia la aplicacin preventivo-general de la pena condicionan las inclinaciones paraun cambio funcional de la publicidad del proceso , enpa rtic ula r en la relacin con los "medios de difusin m asiva7

Como siempre ocurre, se formula una teora de laprevencin general y se la quiere imponer sobre la aplicacin de la pena: La sentencia motivada de un modopreventivo-general debe comparar a aquellos individuoso grupos de personas a los que desea intervenir. De es-

^ Prximo a esto en HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, Reinbek bei Hamburg 1974, en particular ps. 27 y ss., 208 yss.; LuHMANN, Zweckbegriff und Systemrationalitt. Ober die Fu nktio nvon Zwecken in sozialen Systemen. 1973, ps. 101 y ss., 257 y ss.

^ Nueva determinacin de este instituto bajo la aplicacin de un

modo teortico juicio y proceso as como sociolgico meditico deplantear el problema en SCHERER, Gerichtsffentlichkeit als Medienffentlichkeit. Diss. Frankfurt am Main, 1979.


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ta forma se trastoca la funcin de la publicidad del proceso que pasa del "control" a la "intervencin normativa", y las medidas se convierten en un factor desproporcionadamente ms importante que el hecho de que elpblico presencie el proceso principal.

ad. 7. La aplicacin de la pena desde la intencinpreventivo-general impone forzosamente por lo menosu n a hiptesis emprica, la cual se refiere al cambio so

cial y su vinculacin especfica con la imposicin de lapena: ella afirma, por lo menos implcitamente, que est en condiciones de influir en el cambio social en unadireccin favorable y se legitima a travs de esta potencia. En esto se fundamenta la diferenciacin entre teoras de la pena preventivas {"modernas", "relativas") yrepresivas ("clsicas", "absolutas").

II. LAS CHANCES DE IMPOSICIN DE LA APLICACINPREVENTIVO-GENERAL DE LA PENA, EN LA ACTUALIDAD

En el actual clima cientfico y poltico jurdico parecen ser extraordinariamente favorables las chances parala imposicin de la aplicacin preventivo-general de lapena. Quiero mencionar al menos algunas de las variadas comprobaciones de esta tesis para indicar la prcti

ca explosiva del tema y preparar el anlisis terico.1. Tanto la prevencin especial como la general se

corresponden con teoras de la pena relat ivamente sincontradiccin al actual common sense sobre el sentido yla justificacin de la punic in , como lo certifica an te todo la ms moderna investigacin de la atribucin^. La

8 Ver BIERBRAUER, Die Zuschreibung von Verantwortlichkeit. E ine

a t t r i b u t io n s t h e o r e t i s c h e A n a ly s e, en H a s s e m e r- L d e r s s e n (ed.), So -z i a lwi ssen cha f t en im S t ud iu m des Rech t s . III : S t ra f rech t , M n ch en ,1978, p s . 130 y ss .


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intencin es no slo conducir meramente al delincuen

te por el camino correcto, sino -algo mucho ms ambicioso- la de reducir la cantidad global de comportam ientos desviados norm ativam ente, lo que le adjudica ala funcin preventivo general de la pena una alta dignidad poltico-social.

La prevencin general expresada como teora de lapena y su imposicin significan que cada intervencin acosta del individuo desviado normativamente habr de

conducir, al mismo tiempo, al bienestar general -en elderecho penal del Estado como instrumento de la poli-tica social en el sentido ms amplio y dentro de la pra-xis penal de la vida cotidiana, como estabilizador de lasnormas de los grupos a los que se hace referencia-.

2. En u n a situacin en la que es inverosmil un re-torno de la poltica criminal y de la jur isp ru de nc ia pen alhacia teoras "absolutas" de la pena (retribucin, expiacin), la teora de la prevencin general se aprovecha dela crtica a la que est cada vez ms expuesta la teorapreventivo especial9 y de la calidad de los casos, los quese ocupan en la actualidad de la conciencia jurdica dela poltica, los medios y de la poblacin.

a) A partir de la mitad de la dcada de los 60 se produce un cambio significativo en la argumentacin poltico-criminal de la Repblica Federal Alemana, en especial en el tema de la discusin del "Proyecto Alternativo"del Cdigo Penal y el Proyecto Oficial de 1962 lo. Con latendencia de legit imar paulatinamente la regulacin ju-rdico-penal so bre su s efectos em pricos , se vin cu la u n a

^ Una recop i lac in de los a rgumentos en JESCHECK, Lehrbuch desStrafrechts. Allgem einer Teil . Berl n , 3 . Aufl. , 197 8, p s . 59, 62 y ss .

1 De la cual es prxima HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, p s . 71 y ss . , 82 y ss .


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agravacin de los intereses preventivos en la poltica criminal y ante todo la argumentacin poltico-criminal.Esta agravacin favorece ante todo a la teora pre-ventivo-general, sin tener en cuenta a la ley de ejecucinde la pena; en ese caso la prevencin general es msbien como la prevencin especial con un objeto relacionado con las reflexiones legislativas: los efectos sobre lapoblacin general, sobre las cifras de criminalidad y larelacin penal de la poltica interna con otros instru

mentos est ubicada de forma priori taria en los intereses del legislador y recin en este marco de referenciasconstruidas prevent ivo-generalmente tambin hay unlugar para el impulso preventivo-general.

La relativa cons tan cia de las cifras de reincide ncia, apesar de los ingentes esfuerzos preventivo-especiales delos ltimos aos, los costos de las instalaciones razonadas de modo preventivo-general, como por ejemplo ocurre con la institucin social teraputica; el "cambio detendencia" en la poltica criminal con el l lamado deamenazas de pena ms severas en lugar de ofrecimientos de ayuda para el delincuen

Maestros Del Derecho Penal - Naucke Hassemer Luderssen - Principales Problemas de La Prevencion...

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