MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO · MANUAL DE DERECHO . INTERNACIONAL PRIVADO. Aurelio...

MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Aurelio López-Tarruella Martínez

Profesor titular de Derecho Internacional Privado(Universidad de Alicante)

La presente edición ha sido revisada atendiendo a las normas vigentes de nuestra lengua, recogidas por la Real Academia Española en el Diccionario de la lengua española (2014), Ortografía de la lengua española (2010), Nueva gramática de la lengua española (2009) y Diccionario panhispánico de dudas (2005).

Manual de Derecho Internacional Privado. Edición ampliada 2.ª ed.

© Aurelio López-Tarruella Martínez

ISBN: 978-84-16966-94-3Depósito legal: A 443-2017

Edita: Editorial Club Universitario Telf.: 96 567 61 33C/ Decano, n.º 4 – 03690 San Vicente (Alicante)[email protected]

Printed in SpainImprime: Imprenta Gamma Telf.: 96 567 19 87C/ Cottolengo, n.º 25 – 03690 San Vicente (Alicante)[email protected]

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reprodu-cirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información o siste-ma de reproducción, sin permiso previo y por escrito de los titulares del Copyright.

ÍNDICE

INTRODUCCIÓN........................................................................... 13

LECCIÓN 1. OBJETO, CONTENIDO Y CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO .................................. 17

I. CONCEPTO Y PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ......................................................... 17

II. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. LA CONCEPCIÓN PRIVATISTA DEL DIPR ........................................ 19a. Concepciones del DIPr. La concepción privatista ...........................19b. El carácter internacional de la situación privada internacional ...20c. Carácter privado de la situación privada internacional .................23

III. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ....24a. Concepciones doctrinales sobre el contenido del DIPr .................24b. Concepción intermedia. Materias estudiadas en la disciplina ......28c. Materias excluidas. El Derecho interregional y el Derecho de la nacionalidad y extranjería ............................................................30

IV. CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ...33a. Autonomía ........................................................................................ 33b. Estatalidad .........................................................................................33c. Exclusividad y relatividad ................................................................34

LECCIÓN 2. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL ....................................37

I. INTRODUCCIÓN. DISPERSIÓN NORMATIVA E INTERRELACIÓN DE FUENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL .......................................37

II. LAS FUENTES DEL DIPR ESPAÑOL .............................................38a. Las fuentes de producción interna. Los principios constitucionales en el DIPr español ................................................38b. Las fuentes de producción convencional ........................................40c. Las fuentes de producción institucional. El DIPr de la Unión Europea. .............................................................................................43d. Valor jurídico de las fuentes transnacionales en DIPr...................46

III. LA INTERPRETACIÓN Y LOS CAUCES DE AUTOINTEGRACIÓN EN EL DIPR ................................................48

LECCIÓN 3. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL ......................................................................... 51

I. INTRODUCCIÓN ............................................................................ 51II. CUESTIONES GENERALES RELATIVAS A LA EXTENSIÓN Y

LÍMITES DE LA JURISDICCIÓN ...................................................54a. Principiodelibreconfiguracióndelacompetenciajudicial

internacional ..................................................................................... 54b. Límites impuestos por los instrumentos europeos, los convenios

internacionales y el Derecho internacional público. La inmunidad de jurisdicción ............................................................... 54c. Las inmunidades de jurisdicción y ejecución ................................. 55d. Límites impuestos por los principios informadores del Derecho

del foro y por el Derecho UE ........................................................... 57III. CLASIFICACIÓN DE LOS FOROS DE COMPETENCIA .............. 60

a. Foros exclusivos ...............................................................................62b. Sumisión expresa ..............................................................................63c. Sumisión tácita ..................................................................................69d. Foro general del domicilio o residencia habitual del demandado .. 72e. Foros especiales por razón de la materia o por vinculación

procesal ............................................................................................ 73f. Foros de protección de la parte débil ...............................................77g. Foro especial en materia de medidas cautelares y provisionales . 79h. Foro de necesidad .............................................................................80

IV. NORMAS DE APLICACIÓN ............................................................ 81a. Controldeoficiodelacompetenciajudicialinternacional ...........82b. Excepción declinatoria por falta de jurisdicción. ..........................84c. Concurrencia de competencias exclusivas ......................................84d. Litispendencia internacional ..........................................................85e. Conexidad ..........................................................................................90f. Derogatio fori ....................................................................................93

V. PANORÁMICA GENERAL DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL ...........................95

LECCIÓN 4. DERECHO APLICABLE ......................................... 99I. INTRODUCCIÓN .............................................................................99II. CATEGORÍAS NORMATIVAS INDIRECTAS: LA NORMA DE

CONFLICTO ...................................................................................100a. Introducción.Delanormadeconflictoclásicaalanormade

conflictodelsigloXXI ....................................................................100b. El supuesto de hecho ...................................................................... 102

c. El punto de conexión ...................................................................... 103d. Laconsecuenciajurídicadelanormadeconflicto ...................... 105

III. CATEGORÍAS NORMATIVAS DIRECTAS ...................................108a. Normas materiales especiales de DIPr. ........................................108b. Normas internacionalmente imperativas. .....................................111

IV. PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO ....................................................................................114

a. Calificación .......................................................................................114b. Cuestión previa ................................................................................ 117c. Conflictomóvil .................................................................................118d. Fraude de ley ....................................................................................119e. Reenvío ............................................................................................ 120f. Remisión a ordenamientos plurilegislativos ................................ 122g. Excepción de orden público ........................................................... 123

V. APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO ........................... 125

LECCIÓN 5. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES Y DOCUMENTOS EXTRANJEROS ............. 135

I. INTRODUCCIÓN. AUTONOMÍA DEL SECTOR DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN ............................................ 135

II. CONCEPTOS GENERALES ........................................................... 139a. Decisiones extranjeras susceptibles de reconocimiento y ejecución .......................................................................................... 139b. Efectos que pueden desplegar las decisiones extranjeras ............141c. Vías para hacer valer los efectos: reconocimiento, ejecución y

acceso al registro ............................................................................ 143III. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES

JUDICIALES EXTRANJERAS ADOPTADAS EN PROCEDIMIENTOS CONTRADICTORIOS ................................. 146a. Régimen institucional: libre circulación de resoluciones judiciales

en la Unión Europea .......................................................................147b. Régimen convencional ....................................................................173c. Régimen interno ..............................................................................174

IV. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE OTRAS RESOLUCIONES JUDICIALES ....................................................182

a. Expedientes de jurisdicción voluntaria ......................................... 182b. Medidas cautelares y provisionales ............................................... 184c. Transacciones judiciales ..................................................................187

V. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS ..........................................................188

LECCIÓN 6. RÉGIMEN DEL PROCESO CIVIL CON ELEMENTO EXTRANJERO .......................................................193

I. PLANTEAMIENTO ........................................................................ 193II. DERECHO APLICABLE AL PROCESO ........................................ 193

a. La regla lex fori regit processum .................................................... 194b. Excepciones a la aplicación de la regla lex fori regit processum ........................................................................................195

III. PROBLEMAS DE EXTRANJERÍA PROCESAL. ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA ..................................................................198

IV. COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL ......................... 202a. Aspectos generales ..........................................................................202b. Notificaciónotrasladodedocumentosjudicialeso extrajudiciales .................................................................................202c. Obtención de pruebas en el extranjero ......................................... 213

LECCIÓN 7. OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES ........... 223I. INTRODUCCIÓN ...........................................................................223II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL ..........................224

a. Régimen institucional: el foro especial en materia extracontractual ..............................................................................224b. Régimen convencional ...................................................................229c. Régimen autónomo ........................................................................230

III. LEY APLICABLE: EL REGLAMENTO ROMA II ........................ 230a. Aspectos generales ..........................................................................230b. Normasdeconflictogenerales .......................................................232c. Normasdeconflictoespeciales ......................................................235d. Ámbito de aplicación de la ley aplicable y cuestiones sujetas a

conexiones especiales ....................................................................239e. Leyes de policía ...............................................................................240f. Normas de aplicación ..................................................................... 241

IV. LEY APLICABLE: OTRAS SOLUCIONES PARTICULARES ....... 241a. Régimen institucional: el Reglamento 2016/679 sobre protección de datos personales ......................................................242b. Convenios internacionales en materias particulares ...................244c. Soluciones particulares en el régimen de producción interna ....249

V. OTRAS OBLIGACIONES NO CONTRACTUALES: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, GESTIÓN SIN MANDATO

Y LA CULPA IN CONTRAHENDO ................................................250

LECCIÓN 8. OBLIGACIONES CONTRACTUALES ..................253I. CARACTERÍSTICAS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

INTERNACIONAL EN LA ACTUALIDAD ....................................253II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL .........................255

a. Acuerdos de elección de foro ........................................................256b. Foros de competencia en ausencia de acuerdos de elección de foro .................................................................................................. 261c. Reglas especiales para ciertas categorías de contratos ...............265

III. ASPECTOS GENERALES SOBRE LA REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS INTERNACIONALES ............................................266a. Relevancia de los convenios que establecen una regulación

uniforme .........................................................................................266b. La nueva lex mercatoria. Los Principios UNIDROIT y los PECL ...............................................................................................267c. Elcaráctersubsidiariodelaregulaciónconflictual:el Reglamento Roma I .......................................................................270

IV. DERECHO APLICABLE. REGLAMENTO ROMA I .................... 271a. Aspectos generales y ámbito de aplicación ...................................271b. Elección del Derecho aplicable al contrato .................................. 272c. Derecho aplicable al contrato en defecto de elección ................. 275d. Reglas especiales para ciertas categorías de contratos ................278e. Ámbito de la lex contractus ............................................................280f. Incidencia de las leyes de policía ................................................... 281

LECCIÓN 9. BIENES CORPORALES E INCORPORALES ...... 285I. INTRODUCCIÓN: EL ESTATUTO REAL .....................................285II. BIENES CORPORALES .................................................................287

a. Competencia judicial internacional...............................................287b. Derecho aplicable: solución general, la lex rei sitae ..................... 291c. Ley aplicable: soluciones particulares ...........................................294d. Reconocimiento de decisiones extranjeras. Actos públicos de

expropiación o nacionalización de bienes inmuebles .................296III. BIENES INCORPORALES: DERECHOS DE PROPIEDAD

INDUSTRIAL E INTELECTUAL ...............................................298a. Importancia de los derechos de propiedad industrial e intelectual en el comercio internacional .......................................298b. Convenios internacionales en materia de propiedad industrial e intelectual .....................................................................................300c. Derecho de propiedad industrial e intelectual de la UE ..............302

d. Competencia judicial internacional en materia de derechos de propiedad industrial e intelectual .................................................303

e. Derecho aplicable. La lex loci protectionis ...................................308IV. TRUST ............................................................................................ 309

a. Competencia judicial internacional............................................... 310b. Derecho aplicable .............................................................................311

LECCIÓN 10. PERSONA FÍSICA ................................................313I. INTRODUCCIÓN .......................................................................... 313

a. Estatuto personal y ley personal .....................................................313b. Ley personal de las personas físicas: nacionalidad vs. domicilio .. 314c. Problemas de aplicación de la ley nacional .................................. 316

II. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD .........................................318a. Aspectos generales. Comienzo y extinción de la personalidad .. 318b. Derecho al nombre y apellidos de las personas físicas ............... 319

III. CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR ..................325a. Aplicación de la ley nacional. La denominada «excepción de

interés nacional» ...........................................................................325b. Adquisición de la mayoría de edad, emancipación ..................... 327c. Protección de los incapaces mayores de edad ............................. 327d. Declaración de ausencia y de fallecimiento ..................................329

LECCIÓN 11. PROTECCIÓN DE MENORES .............................331I. INTRODUCCIÓN ........................................................................... 331II. TUTELA Y OTRAS INSTITUCIONES DE PROTECCIÓN DEL

MENOR ...........................................................................................332a. Competencia judicial internacional...............................................332b. Ley aplicable .................................................................................... 341c. Reconocimiento y ejecución .........................................................344

III. ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES ..............................................347

a. Situaciones extra-UE .......................................................................349b. Situaciones intra-UE ...................................................................... 355

LECCIÓN 12. FILIACIÓN NATURAL Y ADOPTIVA .................361I. INTRODUCCIÓN ........................................................................... 361II. FILIACIÓN POR NATURALEZA ..................................................362

a. Accióndefiliación:competenciajudicialinternacionalyleyaplicable ..........................................................................................363

b. Reconocimiento de decisiones extranjeras ..................................366

III. FILIACIÓN POR ADOPCIÓN: ADOPCIÓN INTERNACIONAL .........................................................................370

a. Aspectos generales ..........................................................................370b. Constitución de la adopción por las autoridades españolas:

competencia judicial internacional y ley aplicable ...................... 373c. Reconocimiento de adopciones constituidas por autoridades

extranjeras ..................................................................................... 377IV. RELACIONES PATERNOFILIALES .............................................382

a. Competencia judicial internacional ..............................................382b. Ley aplicable ....................................................................................383c. Reconocimiento y ejecución .........................................................384

LECCIÓN 13. MATRIMONIO Y UNIONES DE HECHO ......... 387I. INTRODUCCIÓN ...........................................................................387II. CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO .......................................... 389

a. Consentimiento matrimonial y matrimonios de complacencia .. 390b. Capacidad para contraer matrimonio y su dispensa ...................393c. Condiciones de forma ....................................................................396d. Inscripción del matrimonio en el registro civil ............................398

III. EFECTOS DEL MATRIMONIO ....................................................399a. Competencia judicial internacional.............................................. 400b. Derecho aplicable a los efectos del matrimonio ........................... 401

IV. CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIÓN Y DIVORCIO ..................................................................................... 406a. Competencia judicial internacional...............................................407b. Derecho aplicable a la separación judicial y el divorcio ............... 410c. Derecho aplicable a la nulidad matrimonial .................................415d. Reconocimiento y ejecución .......................................................... 416

V. UNIONES DE HECHO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ........................................................................................418

LECCIÓN 14. PRESTACIÓN DE ALIMENTOS .........................421I. INTRODUCCIÓN ........................................................................... 421II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL ..........................422

III. LEY APLICABLE ...........................................................................428IV. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES

JUDICIALES ................................................................................... 431V. COOPERACIÓN DE AUTORIDADES EN MATERIA DE

ALIMENTOS ...................................................................................435

LECCIÓN 15. SUCESIÓN HEREDITARIA .................................437I. INTRODUCCIÓN ...........................................................................437II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL ..........................439III. DERECHO APLICABLE .................................................................444

a. Normas generales ...........................................................................445b. Reglas especiales sobre sucesiones testamentarias .....................448c. Problemas de adaptación ..............................................................450d. Problemas de aplicación .................................................................453

IV. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN ............................................455a. Régimen institucional: resoluciones judiciales, documentos

públicosycertificadosucesorioeuropeo ......................................456b. Régimen convencional ...................................................................460c. Régimen interno ............................................................................. 461

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INTRODUCCIÓN

Desde principios del siglo XXI, el Derecho internacional privado ha in-crementado su importancia práctica y su complejidad. Lo primero viene de la mano del importante incremento de las situaciones privadas internacionales a las que se deben enfrentar los operadores jurídicos como consecuencia de varios factores interrelacionados: la liberalización del comercio y apertura de los mercados nacionales como consecuencia de los procesos de integración económica y tratados de libre comercio bilaterales y multilaterales; la revo-lución de Internet y las nuevas tecnologías; o las migraciones por motivos laborales o de otro tipo. Sin ir más lejos, en la provincia de Alicante en la actualidad vive un 27 % de extranjeros.

Lo segundo, su complejidad, se debe al incremento exponencial de ins-trumentos jurídicos que regulan situaciones privadas internacionales, con-secuencia, particularmente, de la asunción de competencias por las insti-tuciones de la Unión Europea para adoptar normas en esta disciplina. Ello ha conllevado un incesante goteo de nuevos instrumentos jurídicos año tras año, los cuales, a su vez, resultan cada vez más complejos.

Este sucesivo goteo ha alcanzado su punto álgido en el periodo enero 2015-junio 2016. Por un lado, a nivel europeo hemos asistido a la entrada en vigor del nuevo Reglamento Bruselas I (R. 1215/2015) y del Reglamento Sucesiones (R. 650/2012), y a la publicación de los Reglamentos 2016/1103 y 2016/1104 sobre el régimen económico de las uniones matrimoniales y ex-tramatrimoniales. Si bien estos dos últimos no entrarán en vigor hasta enero de 2019, marcan el punto final del llamado proceso de «comunitarización del Derecho internacional privado». Con estos dos reglamentos se cubren todas las materias de Derecho civil y mercantil que precisaban de «comuni-tarización».Sinduda,vendránnuevosreglamentosquemodifiquenlosexis-tentes y que quizás regulen alguna de las materias que no han sucumbido a la «comunitarización»,peroesindudablequeelprincipalobjetivoquesefijóla Comisión Europea se cierra con estos dos reglamentos.

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Porotrolado,enjuliode2015,coincidiendoconelfindelaúltimale-gislatura susceptible de ser llamada así —en el momento de escribir es-tas líneas, todo apunta a que tendremos que acudir a las urnas por tercera vez—, se adoptaron instrumentos que propiciaron la mayor transforma-ción del Derecho internacional privado de fuente interna a la que hemos asistido en los últimos 20 años: la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacionalenmateriacivil,laLeyOrgánica7/2015quemodificalosfo-ros de competencia en el orden civil y mercantil de la LOPJ, la Ley 15/2015 dejurisdicciónvoluntariaylaLey26/2015demodificacióndelsistemadeprotección de la infancia y la adolescencia. Debe recordarse, igualmente, que en junio de 2017 entra en vigor la Ley 20/2011 de Registro Civil con un extenso capítulo sobre normas de Derecho internacional privado.

Envistadeloantedicho,sepuedeafirmarqueel periodo enero 2015-ju-nio 2016 marca un antes y un después en nuestro sistema de Derecho in-ternacional privado. Qué mejor momento para acometer una obra como la que el lector tiene en sus manos, destinada a ofrecer una aproximación sistematizada del nuevo Derecho internacional privado resultante de todos esos cambios legislativos.

Debe añadirse, además, que la asignatura Derecho Internacional Priva-do que se imparte en las facultades de Derecho de España ha sufrido una importante transformación en los últimos años. El paso de las licenciaturas a los grados ha conllevado una reducción de su tiempo de duración, cir-cunstancia que ha ido aparejada con cambios en la metodología de ense-ñanza, que ahora combina clases teóricas, clases prácticas y otro tipo de ac-tividades destinadas a valorar diferentes competencias de los estudiantes. Esta circunstancia exigía ofrecer al estudiante un manual lo más resumido posible de la disciplina que sirva de respaldo para entender los conceptos básicos de la disciplina y de apoyo para la comprensión de las clases prác-ticas y la elaboración de trabajos sobre la materia.

Porúltimo,esprecisoponerdemanifiestoque laelaboracióndeestaobra no hubiera sido posible sin la existencia de manuales de muchísima valía, de los cuales me he servido. Así, resulta de justicia mencionar al me-nos los siguientes: A.-L. Calvo Caravaca/J. Carrascosa González, Derecho internacional privado (vols. I y II), Granada, Comares; J. C. Fernández Rozas/S. Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Madrid, Ci-vitas; F. Garcimartín Alférez, Derecho internacional privado, Madrid, Thomson-Reuters; y C. Esplugues Mota/J. L. Iglesias Buhigues/G. Palao Moreno, Derecho internacional privado, Valencia, Tirant lo Blanch. A ellos remito a aquellos lectores que no encuentren las respuestas que buscan

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INTRODUCCIÓN

en el presente manual o que deseen profundizar en alguna de las materias abordadas.

Este libro está dedicado a mis compañeros del área de Derecho Interna-cional Privado de la Universidad de Alicante.

Aurelio López-Tarruella Martínez4 de septiembre de 2016

(día 4 que fuera…)

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LECCIÓN 1. OBJETO, CONTENIDO Y CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I. CONCEPTO Y PRESUPUESTOS DEL DERECHO INTERNA-CIONAL PRIVADO

1. El Derecho Internacional Privado (en adelante DIPr) es el sector del ordenamiento jurídico de cada Estado que se ocupa de la regulación jurídi-ca de las situaciones privadas internacionales.

La existencia de esta rama jurídica encuentra su justificación en dospresupuestos de la realidad social:

a) la división del mundo en Estados, cada uno de los cuales posee su propio ordenamiento jurídico. No existe un Derecho global en ningún área del Derecho privado, ni ningún tipo de jurisdicción universal a la que los particulares puedan acudir para reclamar sus derechos. Si bien existen con-veniosinternacionalesunificadoresdelDerecho,alfinal,estosacabanin-corporándose a los ordenamientos internos de cada país y, para reclamar sus derechos, los sujetos privados deben acudir a las jurisdicciones nacio-nales.

b) la vocación transfronteriza de las relaciones humanas: el hecho de que las relaciones humanas tiendan a superar las fronteras político-jurídi-cas de un país y queden, por tanto, conectadas con más de un sistema jurí-dico. El carácter internacional de las relaciones humanas ha pasado de ser la excepción a ser la regla general. Esto es debido a los siguientes fenóme-nos que caracterizan nuestra actual sociedad: i) los movimientos migrato-rios por motivos económicos y laborales (globalización social); ii) la nueva sociedad del ocio y el auge del turismo, en la que resulta habitual que las personas se desplacen de un país a otro; iii) la globalización mundial de la economíareflejadaenprocesosdeintegracióncomolaUniónEuropeaylaapertura de los mercados nacionales impulsada por la Organización Mun-dial del Comercio (OMC). Con ello, se potencia la libre circulación de mer-

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cancías, servicios, capitales, trabajadores y personas en general, circuns-tancia que fomenta la aparición de situaciones privadas internacionales; iv) los avances tecnológicos en la informática y las comunicaciones (como Internet), gracias a los cuales las distancias pierden sentido y se facilita la internacionalización de las relaciones humanas.

2. Estos dos presupuestos provocan la aparición de lo que llamamos situaciones privadas internacionales, es decir, situaciones o relaciones ju-rídicas en las que sus elementos están conectados con al menos dos orde-namientos (también llamadas relaciones internacionales o heterogéneas). Estas situaciones se diferencian de las situaciones privadas meramente in-ternas, en las que, en estas últimas, todos sus elementos están conectados con un ordenamiento (relaciones domésticas o internas).

El hecho de que en las situaciones meramente internas solo esté involu-crado un sistema jurídico implica que las partes de la relación y el aplicador del derecho no tienen dudas acerca de la competencia de los tribunales o autoridades de ese Estado, de la aplicabilidad del derecho interno y de los efectos que va a desplegar la resolución en todo el territorio de ese Estado. En cambio, en las situaciones privadas internacionales, la conexión con más de un ordenamiento jurídico genera inseguridad jurídica y discontinuidad.

Inseguridad acerca de los tribunales o autoridades que pueden conocer de un hipotético litigio que surja en relación con la situación, y acerca de la regulación jurídica que va a recibir por cuanto los distintos ordenamientos jurídicos pueden ofrecer regulaciones diferentes de la situación. Como con-secuencia, nunca se puede saber con seguridad cuál es el régimen jurídico de las relaciones privadas internacionales: dependerá del ordenamiento desde el que se analiza (el foro desde el que se analiza). Así, por ejemplo, los derechos que poseemos en una determinada situación jurídica en aten-ción al Derecho español pueden ser completamente distintos a los que nos corresponden según el Derecho francés.

La discontinuidad de las relaciones jurídicas significaque,comocon-secuencia de la división del mundo en Estados, no podemos estar seguros de que los derechos que tenemos en una determinada situación jurídica, en un Estado, los vayamos a seguir teniendo si nos desplazamos a otro país.

La función del DIPr consiste en otorgar una solución a cada relación ju-rídica, procurando garantizar la continuidad de la misma más allá de las fronteras de un sistema jurídico, y aporte la seguridad jurídica que exigen los operadores jurídicos en sus relaciones internacionales.

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Un ejemplo puede resumir lo que decimos: si un español domiciliado enEspañavendeaotroespañolresidenteennuestropaísunafincasituadaen Benidorm, en virtud de un contrato celebrado en España, no parece mo-tivo de duda que la capacidad de las partes para celebrar el contrato o las condiciones de fondo y forma del contrato se rigen por el Derecho español. Tampoco nadie va a dudar de que, en caso de litigio, las partes acudirán a los tribunales españoles. La solución no es tan sencilla cuando uno de los elementos de la relación descrita aparece vinculado con un ordenamiento extranjero.Supongamosqueelpropietariodelafincaesunfrancéscondo-micilio en Francia: ¿qué Derecho debe regir la capacidad del francés para celebrar el contrato, el español, por ser el Derecho del lugar de celebración del contrato, o el francés, por ser el de la nacionalidad de la persona? ¿Qué Derecho debe regir en fondo del contrato: el español, por ser el del lugar delocalizacióndelafinca?¿Yporquénoelfrancés,siasíloacuerdanlaspartes? ¿Y qué tribunales podrían ser competentes: solo los españoles o también los franceses por ser los del domicilio del propietario? Las normas de DIPr ofrecen respuestas a cada una de estas interrogantes desde cada ordenamiento. Gracias al DIPr, las personas pueden saber, de antemano, dónde pueden presentar la demanda y qué ley rige los distintos aspectos de sus relaciones jurídicas; que, si se desplazan a otro Estado, van a seguir go-zando de los mismos derechos y obligaciones en la relación o, en el caso de que exista una decisión que reconozca esos derechos, estos puedan seguir desplegando efectos fuera del país de origen de la decisión.

II. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. LA CONCEPCIÓN PRIVATISTA DEL DIPR

a. Concepciones del DIPr. La concepción privatista

3. LasteoríasquetratandedefinirelobjetodelDerechointernacionalprivado se dividen en dos grandes grupos: la concepción formalista y la concepción privatista. Para la primera, el objeto del DIPr es la norma jurí-dica, mientras que, para la segunda, es la relación jurídica.

4. La concepción formalista adopta una postura puramente normati-vista. El punto de partida para delimitar el campo de estudio del DIPr es la norma material de Derecho privado —civil, mercantil—. Este sería el objeto del DIPr, mientras que su función sería delimitar el ámbito de apli-cación de esas normas materiales. Es decir, las normas del DIPr estarían destinadas a delimitar el ámbito de aplicación de las normas de cada orde-namiento.

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Por ejemplo, el art. 315 cc entiende que la mayoría de edad se adquiere al cumplir los dieciocho años. Tiene que haber una norma que indique en qué supuestos se aplica esta disposición: la norma del DIPr. El art. 9.1 CC dice que la capacidad de las personas físicas se rige por la ley nacional. Como la mayoría de edad es una cuestión referida a la capacidad jurídica, podemos decir que el art. 315 se aplica a todas las personas de nacionalidad española (se ha delimitado el ámbito de aplicación en atención a un criterio personal).

La concepción formalista responde a una visión del DIPr como un apén-dice del Derecho internacional público. El DIPr serviría para delimitar en qué supuestos se aplica la ley de un Estado y en cuáles la de otro. Es objeto de muchas críticas. Entre otras razones, porque no presta atención a los proble-mas de competencia judicial internacional —¿qué tribunales o autoridades pueden ser competentes para conocer de una situación privada internacio-nal?—, ni a los de reconocimiento y ejecución— ¿qué efectos despliega una decisión extranjera en el foro?—.

5. La concepción privatista se diferencia de la anterior en que el objeto del DIPr es la situación privada internacional. Para esta concepción, que es la mantenida en la actualidad por gran parte de la doctrina, el DIPr cumple una función de reglamentación de las relaciones de la vida jurídica interna-cional de los particulares.

El objeto del DIPr está constituido por las relaciones jurídicas y ya no por las normas que se conciben como meras técnicas de reglamentación de las mismas. Para ser más concisos, se habla no de «relaciones», sino de «situa-ciones», puesto que este último término es más amplio y permite incluir en el objeto del DIPr actos de jurisdicción voluntaria donde sólo interviene una persona (es decir, no hay, en sentido estricto, una relación jurídica).

La situación privada internacional está caracterizada por dos datos que requieren un análisis detallado: su carácter internacional y su carácter pri-vado.

b. El carácter internacional de la situación privada internacional

6. El hecho de que la noción de esta rama del ordenamiento incluya el término «internacional» no nos debe hacer pensar que el DIPr es un derecho formado por normas de fuente internacional: convenios internacionales. El DIPr es una rama más de los ordenamientos internos de cada Estado que se compone de normas de origen convencional —convenios internacionales—, institucional —la Unión Europea— e interno —los Estados—. El término «in-

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ternacional» en el término DIPr hace referencia, exclusivamente, al carácter internacional de su objeto, las situaciones privadas internacionales.

Efectivamente, para que una relación jurídica pueda incluirse en el objeto del DIPr, debe ser internacional, es decir, debe contener un elemento de ex-tranjería, un elemento de la situación que esté conectado con el ordenamiento de uno o varios terceros Estados.

Dichos elementos pueden ser subjetivos (referidos a una cualidad de los sujetos de la relación como la nacionalidad o domicilio) u objetivos (referidos al objeto de la relación, jurídica: lugar de situación del inmueble, lugar de cum-plimiento de la obligación, utilización de una moneda extranjera como forma de pago…).

Para analizar la presencia de un elemento extranjero, las situaciones pri-vadas deben ser estudiadas desde el punto de vista de un Estado en concreto, es lo que llamamos el Estado del foro o el foro de análisis. Una relación será internacional si algún elemento de la misma está conectado con un Estado que no es el del foro.

Así, un contrato celebrado en Francia por dos franceses residentes en ese país no es una situación privada internacional si se analiza desde el foro Francia. Es decir, si se presenta una demanda en Francia en relación con este contrato, será tratada como una situación meramente interna. En cambio, si el contrato se analiza desde el foro España, todos los elementos están conectados con un ordenamiento extranjero, por lo que se trata de una situación privada interna-cional. Si se presenta una demanda en España referida a este contrato, los jueces españoles se verán obligados a poner en marcha todo nuestro sistema de DIPr.

7. A la hora de regular las situaciones privadas internacionales, posee cier-ta importancia la relevancia y la relatividad del elemento extranjero.

a) La relevancia del elemento extranjero. La doctrina se ha planteado si la mera presencia del elemento extranjero basta para tildar la situación como internacional o si se requiere que este elemento revista cierta importancia que fundamente que la relación sea regulada por el DIPr y no sea tratada como una situación más de Derecho interno. La respuesta debe ser negativa: toda situa-ción privada que incluye elemento extranjero constituye el objeto del DIPr; cosa distinta es que, por la irrelevancia del mismo, el operador jurídico no con-sidere necesario poner en funcionamiento todo el sistema de DIPr a la hora de regularla.

Así, por ejemplo, una demanda por responsabilidad civil extracontrac-tual contra un hincha inglés que destroza las vitrinas de unos grandes alma-

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cenes durante una visita a España para ver un partido de fútbol es una situa-ción privada internacional. No obstante, la escasa relevancia del elemento de extranjería para otorgar una respuesta jurídica puede provocar que el juez español no se plantee aplicar las normas españolas de DIPr y trate el supues-to como si fuera una situación meramente doméstica.

b) La relatividad del elemento extranjero. La internacionalidad de la si-tuación privada internacional es una condición relativa que puede verse afec-tada por los procesos de integración económica. El proceso de integración en la Unión Europea nos ofrece el mejor ejemplo de lo que decimos. Una si-tuación privada internacional conectada exclusivamente con Estados miem-bros de la Unión Europea —situación intraeuropea— no recibe el mismo tratamiento que una situación conectada con ordenamientos de Estados no europeos —situación extraeuropea—. La razón es que la integración reduce el presupuesto básico del DIPr: el pluralismo de sistemas jurídicos. Efecti-vamente, los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros presentan un elevado grado de armonización. Ello conlleva que las respuestas jurídicas que se ofrecen a las situaciones privadas internacionales en cada uno de ellos sean similares. Además, los principios de mercado interior —libertades de circulación, Derecho de la competencia…— o el principio de no discrimina-ción por razón de nacionalidad provocan que estas situaciones reciban un tratamiento diferenciado a las situaciones extraeuropeas.Enfin,elmétodode reglamentación también varía, por cuanto en las situaciones intraeuro-peas se aplica el llamado principio de reconocimiento mutuo.

Por ejemplo, el TJUE declaró, en su sentencia de 2 de octubre de 2003, «García Avello», que, en situaciones intraeuropeas, a la hora de determinar la ley personal (ley aplicable, por ejemplo, para determinar el nombre y ape-llidos de la persona física), en casos de doble nacionalidad (por ejemplo, la determinación de la ley aplicable al nombre y apellidos de un hispano-belga), Bélgica no podía privilegiar la ley belga. La razón es que con ello se atentaba contra el principio de derecho UE de no discriminación por razón de nacio-nalidad. En cambio, si se trata de una situación extraeuropea (por ejemplo, determinación del nombre y apellidos de un doble nacional belga-suizo), Bél-gica es libre de privilegiar la aplicación de la ley belga. Es decir, la respuesta jurídica a la situación intraeuropea está informada por principios diferentes a la situación extraeuropea.

Otro ejemplo de la relatividad del elemento extranjero lo encontramos en la salida del Reino Unido de la Unión Europea (el llamado brexit). Como consecuencia de este, las situaciones privadas conectadas con Gran Bretaña dejarán de ser intraeuropeas, lo que implicará un cambio en las normas de DIPr aplicables (si bien no de todas) y, sobre todo, en los principios infor-madores. Efectivamente, las empresas y ciudadanos británicos dejarán de

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disfrutar de los principios del mercado interior en la UE. Serán tratados jurí-dicamente como ciudadanos y empresas de terceros Estados.

c. Carácter privado de la situación privada internacional

8. Para que una situación sea objeto de regulación por el DIPr, además del elemento de extranjería, debe tener carácter privado, es decir, las partes debenserdosparticulares,oactuarcomotaleseneltráficojurídico.

También son objeto de DIPr aquellas relaciones en las que interviene un particular y un sujeto de Derecho público que actúa como sujeto de Dere-cho privado (p. ej., adquisición de un avión por el Gobierno español de una empresa norteamericana). Lo importante es que esa persona de Derecho público actúe sin potestad de imperium, es decir, fuera de su función de Derecho público.

En las relaciones de Derecho público, necesariamente una de las partes de la relación es un sujeto de naturaleza pública que actúa como tal. Por ejemplo:unconflictoentreEspañayelReinoUnidoporlasoberaníasobreel Peñón de Gibraltar, la atribución de un derecho de residencia en Espa-ña a un trabajador extranjero, atribución de la nacionalidad española a un extranjero residente en España por un periodo superior a cinco años, auto-rización de la entrada en España de unas mercancías enviadas desde Fran-cia… Estas relaciones quedan excluidas del objeto de estudio de nuestra disciplina. Son abordadas por sectores como el Derecho internacional pú-blico,Derechofiscalinternacional,Derechoadministrativointernacional...

En su sentencia 797/2016 de 25 octubre, la sala de lo penal del Tribunal Supremo conoció del asunto «Jose Couso». Las instancias inferiores habían archivado la causa seguida por el fallecimiento del periodista español cau-sado por un carro de combate estadounidense en la guerra de Irak mientras ejercíasusfuncionesprofesionalescomocámarainformativo.ElTSconfir-ma la falta de jurisdicción de los tribunales españoles, pues ninguno de los supuestosautoresdelasesinatoenconflictoarmadoesespañoloseencuen-tra en España —arts. 23.4 a) LOPJ—. Se trata de una situación internacional, pero no privada. Por lo tanto, la competencia judicial internacional de nues-tros tribunales no se determina a partir de las normas de DIPr.

9. Como puede observarse, la distinción entre situaciones privadas in-ternacionales de otras que no lo son radica en la posición de los sujetos de la relación y no en la naturaleza de las normas que resultan aplicables. El DIPr estudia las relaciones privadas internacionales, las cuales, como se ha dicho, pueden ser reguladas parcialmente por normas de Derecho público,

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fruto del intervencionismo estatal en la economía y en la ordenación del mercado (es lo que se ha llamado el Derecho público de la economía). En la medida en que estas normas incidan sobre la situación privada internacio-nal, serán objeto de estudio del DIPr, pues la delimitación del objeto viene dada por el carácter privado de la relación, no por la naturaleza privada de las normas aplicables a la misma, o la de las autoridades que poseen competencia o han adoptado la decisión. En este sentido, debe recordarse que el término «privado» en el concepto de esta rama del ordenamiento no hace referencia a la naturaleza de las normas que lo componen, sino a la naturaleza privada de las relaciones que son su objeto.

Así, por ejemplo, la regulación de un contrato de transporte interna-cional exige tomar en consideración la ley aplicable a los derechos y obli-gaciones de las partes (que puede ser la española o una ley extranjera) y también las normas que rigen las autorizaciones que hay que recabar para la exportación o importación de esos bienes en España. Estas últimas son normas de Derecho público, pero están destinadas a regular una situación privada internacional. Por ello, pueden considerarse parte del Derecho in-ternacional privado, si bien no se estudian en la presente disciplina.

III. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

10. Como en la mayoría de ramas del Derecho, existen distintas concep-ciones doctrinales sobre el contenido del DIPr. A nuestro modo de ver, la concepción más acertada es la que llamamos intermedia, de acuerdo con la cual el contenido de la disciplina incluye tres sectores de problemas: compe-tencia judicial internacional, Derecho aplicable y reconocimiento y ejecución de decisiones y actos extranjeros.

La adopción de esta concepción implica dejar fuera del estudio de la dis-ciplina el Derecho interregional y el Derecho de la nacionalidad y la extran-jería.

a. Concepciones doctrinales sobre el contenido del DIPr

11. El contenido del DIPr lo conforman todas aquellas normas destinadas a otorgar una respuesta a los problemas que plantean las situaciones privadas internacionales. Como en toda disciplina, hay discrepancia sobre las materias jurídicasalasqueserefierenesasnormas.Tressonlasteoríasquesesostienenacerca de la cuestión: concepción amplia, concepción intermedia y concepción estricta.

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La concepción más arraigada es la intermedia. Para una mejor compren-sión del porqué de sostenerla, el presente epígrafe se estructura de la siguiente manera: primero, explicaremos por qué se rechaza la concepción estricta; se-guidamente, analizaremos la concepción amplia y explicaremos las razones por las que consideramos que ciertas materias de dicha concepción deben quedar fuera del contenido del DIPr; y en tercer lugar, explicaremos la concepción in-termedia.

12. Exclusión de la concepción estricta. La concepción estricta es sos-tenida por aquellos autores que consideran que el objeto del DIPr es la norma jurídica. Se trata de una concepción basada en la idea de que el DIPr es una par-te del derecho internacional público y su función es delimitar cuándo se aplica la ley de un Estado y cuándo la de otro. Consecuentemente, el contenido del DIPrseríanaquellasnormasencargadasdesolucionarlosconflictosdeleyeso los problemas de derecho aplicable. Esto no es cierto, pues en las situaciones privadas internacionales hay más problemas que el del derecho aplicable, tal y como veremos al hablar de la concepción intermedia.

13. Concepción amplia. De acuerdo con esta concepción, heredada del Derecho francés, el DIPr se compone de cinco sectores: competencia judicial in-ternacional,derechoaplicable(conflictodeleyes),reconocimientoyejecuciónde resoluciones extranjeras, el Derecho de la nacionalidad y el Derecho de ex-tranjería.Estaconcepciónsehatratadodejustificarenbaseadosargumentos:

a) En la necesidad de otorgar una respuesta de conjunto a la situación jurí-dica del individuo en las relaciones privadas internacionales. Para ello se hace necesario incluir la nacionalidad y la extranjería porque, sin ellas, la situación jurídica de los individuos en las relaciones privadas recibe un tratamiento in-completo.

El Derecho de la nacionalidad engloba todas aquellas normas referidas a la regulación de la adquisición, conservación, pérdida y recuperación de la nacionalidad.ElDerechodeextranjeríasedefinecomoelconjuntodenor-mas que regulan el régimen jurídico de los no nacionales en España.

El argumento es insostenible si se parte de que el objeto del DIPr lo cons-tituyen las situaciones privadas internacionales. La inclusión de la nacionali-dad y la extranjería implica el análisis de la reglamentación de relaciones ju-rídicas de Derecho público, pues, en estas ramas del Derecho, en un extremo de la relación siempre encontramos al poder soberano: el Estado es el que otorga o deniega la adquisición de la nacionalidad española y el que otorga

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o deniega los permisos de residencia y de trabajo de los no nacionales. Si se optara por mantenerlas dentro del contenido, sería necesario ampliar el con-cepto del objeto del DIPr a una realidad que va más allá que las situaciones privadas internacionales.

b)Tambiénseha intentado justificar la inclusióndeestasmateriasenel contenido del DIPr a partir de un criterio de afinidad: existen una se-rie de elementos comunes y unas relaciones estructurales entre las materias que conforman la concepción amplia que hacen que su estudio conjunto esté justificado.Así, lanacionalidadesuncriterioutilizadoasiduamenteporellegislador para determinar la ley aplicable y la competencia judicial de los tribunales españoles. El art. 9.1 CC referido al estatuto personal adopta como conexión principal la nacionalidad del sujeto para determinar el Derecho aplicable. En este artículo, se resuelven cuestiones referidas a la sucesión, capacidadparacontratar,estadocivil,filiación,etc.Ensentidoinverso,paradeterminar la adquisición de la nacionalidad española es necesario acudir a normas de Derecho aplicable: ¿qué derecho estatal debe determinar la nacio-nalidad de una persona? El argumento no es sostenible ni para el Derecho de la nacionalidad ni el de extranjería.

Por lo que respecta al primero, la relación entre sectores de materias es unargumentoendebleparajustificarlainclusióndeestamateriadentrodelcampo del DIPr. Las relaciones estructurales vienen motivadas por la propia unidad del ordenamiento jurídico. En las situaciones privadas internaciona-les,cuandodebamosdarunarespuestaaunconflictodeintereses,nosvere-mos obligados a responder a cuestiones de Derecho de la nacionalidad (de-terminación de la ley aplicable a la capacidad de un individuo para realizar un contrato), de Derecho civil (determinación del domicilio del demandado como foro de competencia general), de Derecho internacional público (inmu-nidad de jurisdicción de un agente diplomático cuando actúa iure imperio) o de cualquier otra rama del Derecho. No por ello forman parte del contenido del DIPr ni el Derecho internacional público, ni el Derecho constitucional, ni el Derecho de la nacionalidad. Estas relaciones son consustanciales a la existenciadecualquiersistemajurídicoysemanifiestanencualquierramadel Derecho.

Además, si la nacionalidad fuera objeto de estudio por el DIPr en base a que es un criterio muy utilizado por el legislador para conectar la situación privada internacional con el foro, también deberían formar parte del conte-nido de la disciplina el estudio del domicilio, la residencia habitual o el lugar de celebración del contrato. Como puede entenderse, tal ampliación del ob-

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jeto de estudio carecería de lógica.Por último, tampoco apoya la inclusión de la nacionalidad el hecho de

que las respuestas jurídicas previstas, en este sector del Derecho, no resuel-ven problemas de DIPr, sino que, simplemente, pueden ser tenidas en cuenta para aplicar normas de otros sectores como el del Derecho aplicable o el de la competencia judicial internacional.

Por lo que respecta al Derecho de extranjería, su exclusión del contenido delDIPresmásdifícilde justificar.Comohemosdicho,elDerechodeex-tranjería regula el régimen jurídico del no nacional en territorio español. En principio, existe un sector de este Derecho que, por formar parte de la rela-ción el Estado, queda excluido por no afectar directamente a las relaciones privadasinternacionales.Nosestamosrefiriendoalasnormasqueregulanelrégimen de entrada, permanencia, salida y expulsión de los extranjeros. En igual situación se halla otro sector de la materia relativo al goce y ejercicio de los derechos y libertades de carácter público, derechos políticos, acceso a las funciones públicas y otras cuestiones similares que quedarían encuadradas dentro del Derecho constitucional y el Derecho administrativo.

Por contra, la reglamentación de los derechos civiles y laborales de los extranjeros o apatridias en España sí se conecta con la materia objeto del DIPr. El estudio de estas situaciones deriva del tratamiento diferencial que las mismas reciben precisamente por la existencia de un sujeto extranjero en la relación. Este tratamiento diferencial viene dado por normas de carácter público, pero, como ya hemos comentado, esto no conlleva una exclusión del contenido del DIPr. Lo esencial es que inciden sobre una situación privada internacional. Sin embargo, es precisamente en el ejercicio de los derechos civiles donde la equiparación entre el nacional y el no nacional es mayor. Los artículos 27 del Código Civil y 15 del Código de Comercio dan fe de ello: los extranjeros tienen los mismos derechos y deberes que los nacionales, excep-to en los casos expresamente regulados en la ley. Por tanto, la importancia de este sector del Derecho de extranjería en cuanto a su incidencia en las relaciones privadas internacionales es muy limitada. Este dato hace innece-saria su inclusión como sector autónomo dentro del contenido del DIPr, y aconseja un estudio particularizado de este tratamiento diferencial en cada situación privada internacional.

14. La concepción intermedia del DIPr entiende que el contenido de la disciplina se subdivide en tres sectores: competencia judicial internacional —CJI o forum—, derecho aplicable —DA o ius— y reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras —RyE—.

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Cada uno de estos tres sectores se encarga de resolver los tres problemas básicos que presentan las situaciones privadas internacionales: 1) ¿tienen los tribunales o autoridades del Estado desde el que se analiza la situación privada internacional (el Estado del foro) competencia para conocer de liti-gios o adoptar decisiones relativos a dicha situación?; 2) ¿cuál es el Derecho aplicable a la situación privada internacional?; 3) ¿qué efectos tienen en el Estado del foro la resolución o decisión adoptada en un Estado extranjero sobre una situación privada internacional?

15. Según se ha adelantado, de acuerdo con la concepción intermedia, tres son las materias que conforman el contenido del Derecho internacional privado: a) competencia judicial internacional; b) Derecho aplicable; c) re-conocimiento y ejecución de actos y decisiones extranjeras.

b. Concepción intermedia. Materias estudiadas en la disciplina

16. Competencia judicial internacional. En este sector, se trata de determinar en qué condiciones y bajo qué principios los órganos que ejer-cen la función jurisdiccional tienen competencia para entrar a conocer y, enconsecuencia,procederaotorgarunasoluciónde fondoaunconflictosurgido en una situación privada internacional.

La determinación de la competencia judicial internacional constituye una cuestión previa lógica y cronológicamente en la regulación de las situa-ciones privadas internacionales. Dependiendo de cuál sea el tribunal com-petente, se van a aplicar las normas de Derecho aplicable de un Estado o de otro.

Debe observarse que las normas de competencia judicial internacional también pueden resultar aplicables, en determinados supuestos, para deter-minar la competencia de autoridades administrativas que tienen que adop-tar decisiones relativas a situaciones privadas internacionales. Es el caso, por ejemplo, de la celebración de matrimonios por alcaldes o notarios o la adopción de decisiones relativas a protección de menores por instituciones públicas de acogida.

17. Derecho aplicable. Este sector del DIPr se ocupa de otorgar una respuesta de fondo a la situación privada internacional.

El sector del Derecho aplicable también es conocido por el nombre de conflictodeleyes—Conflict of Laws—. La causa es que sus normas más ca-racterísticas son normas indirectas —normas de conflicto—cuyafinalidad

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es determinar, de entre todos los Derechos nacionales con los que la situa-ción jurídica internacional está conectada, cuál de ellos debe ser aplicado por el tribunal competente para resolver la situación privada internacional.

No obstante, como veremos, no es esta la única manera en la que los orde-namientos jurídicos pueden otorgar una respuesta de fondo a las situaciones privadas internacionales. Las normas de Derecho aplicable también pueden otorgar una regulación material —normas directas—.

18. Reconocimiento de decisiones y actos extranjeros. El último sector del DIPr es esencial para garantizar la continuidad de las relaciones jurí-dicas en el espacio. En este sector, se parte de un presupuesto distinto al de los dos anteriores: existencia de una situación privada internacional sobre la que ya ha recaído una decisión o una sentencia de fondo, en un país extranjero, suscep-tible de originar nuevos derechos y expectativas para las partes. En principio, dicha decisión —adoptada por tribunales o por autoridades administrativas— solo despliega efectos en el territorio del Estado cuya autoridad la ha adoptado. Las normas del sector de RyE regulan las condiciones y los efectos —ejecutivo, constitutivo, de cosa juzgada o efecto registral— que dichas decisiones y reso-luciones pueden desplegar en el Estado del foro. Del resultado de ese reconoci-miento depende el ejercicio efectivo de los derechos declarados judicialmente en otro estado, lo que equivale a dotar a las relaciones jurídicas de continuidad en el espacio.

El sector del reconocimiento no solo se ocupa de actos emanados de los tribunales, sino que se extiende a actos emanados de autoridades públicas ex-tranjeras. De no ser así, nos olvidaríamos de abordar cuestiones como la del reconocimiento de matrimonios, inscripciones de patentes o nulidades acerca de asientos en los registros públicos.

19. Existe una corriente doctrinal que distingue entre el sector del Derecho aplicable y el sector del Derecho procesal civil internacional. Este segundo sec-tor englobaría las normas referidas a los problemas de CJI y RyE junto con el llamado régimen del proceso con elemento extranjero. En él se abordan cues-tiones que suscitan la presencia de un extranjero en el litigio: asistencia judicial internacional, asistencia jurídica gratuita, la caución de arraigo en juicio...

La falta de autonomía de este último sector impide su consideración como un sector más de esta disciplina; no obstante, su incidencia en los litigios referidos a las situaciones privadas internacionales aconseja su es-tudio en un curso general de DIPr (Lección 6).

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c. Materias excluidas. El Derecho interregional y el Derecho de la nacionalidad y extranjería

20. A la hora de refutar la concepción amplia del contenido del DIPr, hemostenidoocasióndeexponerlosargumentosenloscualessejustificala exclusión del Derecho de la nacionalidad y la extranjería. Faltaría por justificarlaexclusióndelDerecho interregional.

21. El Derecho interregional es la rama del ordenamiento jurídico que regulalosconflictosderivadosdelacoexistenciaenelinteriordeunEs-tado de una pluralidad de ordenamientos jurídicos aplicables a distintas personas o en diferentes territorios, en determinadas materias, en función de las particularidades que, en dicho Estado, derivan de su organización interna.

Dentro del fenómeno de la «plurilegislación», resulta preciso distin-guir dos manifestaciones. En primer lugar, los conflictos internos inter-personales que se suscitan en Estados donde coexisten comunidades que disponen de un Derecho propio aplicable por razón de la etnia, raza o re-ligión.Ejemplosdeestetipodeconflictosinternosinterpersonalesseen-cuentran en países como Argelia, Egipto, India, Líbano o Marruecos.

En segundo lugar, los conflictos interterritoriales, dentro de los que es posible diferenciar entre aquellos que surgen en el seno de una federación de Estados soberanos —tales como los EE. UU.— y aquellos que aparecen en el ámbito de Estados regionales, en los que la organización judicial es única, pero ciertas unidades administrativas disponen de un Derecho pri-vado propio —tal es el caso de España—.

22. Estos últimos merecen especial atención debido a que la peculiar organización política del Estado español establecida en la Constitución ha planteado, de forma más sensible, el problema de la inclusión del derecho interregional en el DIPr.

En principio, de acuerdo con el art. 149.1.8.º CE, el Derecho interregio-nal es único para toda España y lo elabora, exclusivamente, el Estado cen-tral. Aunque no exento de críticas, el Estado desarrolla esta competencia exclusivahaciendoaplicables,alosconflictosdeleyesinternoslasmismasnormasquerigenlosconflictosdeleyesinternacionales(art.16CC)ysus-tituyendo el criterio nacionalidad por el de vecindad civil (arts. 14 y 15 CC).

El precepto constitucional también impide a las comunidades autóno-mas generar cualquier tipo de normas de Derecho interregional de cual-

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quiernaturaleza:normasdeconflicto,autolimitadas,normasdeextensióno normas materiales especiales.

Estaafirmación,sinembargo,debesermatizadaenlossiguientestérmi-nos. En primer lugar, la disposición constitucional no impide que los Esta-tutos de Autonomía incluyan normas de Derecho interregional, puesto que, alfinyalcabo,tienenelrangodeLeyesorgánicasadoptadasporelParla-mento. En segundo lugar, la misma disposición atribuye a las comunidades autónomascompetencias«para laconservación,modificaciónydesarrollo[...] de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan». Esta cir-cunstanciahallevadoaladoctrinaforalistaaafirmarque,enlaactualidad,corresponden a los órganos legislativos autonómicos la conservación y de-sarrollo de un sistema de Derecho interregional propio de cada comunidad autónoma.

La situación no es positiva, puesto que amenaza la seguridad jurídica y la claridad normativa en el Derecho interregional. Asimismo, es muy probable que esta última posición sea incompatible con el texto del art. 149.1.8.º CE en atención al sentido literal e histórico del precepto.

23. La doctrina ha desarrollado toda una serie de argumentos a favor de lainclusióndelos«conflictosinterregionales»enelcontenidodelDIPr.Así,se ha argumentado su inclusión sobre la base de la «heterogeneidad» de las situaciones objeto de estudio —están conectadas a «ordenamientos» dife-rentes—; en la discontinuidad en el espacio que producen; en que el Derecho interregional utiliza las mismas técnicas normativas y de aplicación que el DIPr; o en los condicionamientos históricos.

No obstante, desde la concepción que aquí se asume acerca del contenido delDIPrydesdeelpuntodevistadelordenamientoespañol,esprecisoafir-mar la exclusión del Derecho interregional del contenido de la disciplina. Y ello por las siguientes razones.

a) En primer lugar, porque la heterogeneidad que se predica de las rela-ciones objeto del DIPr es sinónima de internacionalidad, caracterizada por la vinculación de la relación privada con al menos dos Estados soberanos.

Enconsecuencia,enlamedidaenquelosconflictosinterregionales—ytambién los interpersonales— son ajenos a una relación privada internacio-nal, no pueden formar parte del contenido del DIPr en tanto que no par-ticipande lacaracterísticaquecalificaaunarelacióncomoobjetodeestadisciplina.

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b) En segundo lugar y derivado del anterior, porque los problemas que presentan las relaciones privadas interregionales son parcialmente diferen-tes de los que aparecen en las situaciones privadas internacionales.

El DIPr encuentra su fundamento en la existencia de una pluralidad de sis-temas estatales, cada uno de ellos con una estructura jurisdiccional propia y unitaria, asentada sobre un Estado que tiene una serie de intereses que defender frente al exterior y de valores superiores asentados en una norma fundamental —la Constitución—. Estas circunstancias plantean, en las situaciones privadas internacionales, un eventual interrogante sobre las cuestiones de competencia judicial internacional, Derecho aplicable y validez en el foro de las decisiones dictadas por un país extranjero.

Elfundamentodelosconflictosinternosesdistinto.Enlasrelacionespriva-das interregionales, no hay varias jurisdicciones afectadas, puesto que las Co-munidades no constituyen Estados soberanos. Así, en España, existe una sola organización jurisdiccional, por lo que no se plantean problemas de competen-ciajudicialodeeficaciaderesoluciones.

Sí se plantean problemas de Derecho aplicable, puesto que, a pesar de que el ordenamiento jurídico español es único (art. 9.1 CE), las autonomías cuentan con competencias para legislar en determinadas materias de acuerdo con el re-parto de competencias establecido en los arts. 147–149 CE. Esta circunstancia provoca la necesidad de determinar si la relación privada interregional debe ser regulada por un derecho foral o por el derecho civil común. Ahora bien, se trata deunproblemadealcancelimitado,puesalfinyalcaboseplanteadentrodeun solo Estado soberano, con unos valores e intereses comunes a todas las co-munidades autónomas, y en el que, entre otras cuestiones, no se van a presentar cuestionescalificatorias,dereenvíoodeordenpúblico(art.16.2CC).

c)LaúltimarazónquejustificalaexclusióndelosconflictosinternosdelcontenidocientíficodelDIPratiendealafuncióndeestasnormas.Enlassitua-ciones privadas interregionales o interpersonales, resulta imposible establecer un foro de análisis de la situación y de llevar a cabo su regulación a partir de los valores e intereses del mismo intentando garantizar, a su vez, la armonía de soluciones.

TantoenelDerechointerregionalcuantoenlosconflictosinterpersonalesinternos, los valores del foro no encuentran oposición con los valores de otras entidades regionales, ni existen otras jurisdicciones con vocación y pretensión deimponerlos.Elloesdebidoaqueestosconflictosaparecenentresistemasjurídicos pertenecientes a un único Estado, los cuales, por lógica, deben com-partir unos mismos valores e intereses.

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IV. CARACTERES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

a. Autonomía

24. El DIPr es una rama propia de cada ordenamiento jurídico: posee un objeto de regulación propia (las situaciones privadas internacionales), tiene una serie de problemas propios que es necesario resolver (CJI, DA, RyE) aplicando unos principios, normas e instituciones propios adaptados para cumplir con sus objetivos.

La autonomía se predica:

a) Respecto del Derecho internacional público: por el objeto, en DIPub relaciones entre estados, en DIPr relaciones entre particulares; y por el ori-gen de sus normas, pues las fuentes de producción son diferentes. El DIPub es un supraordenamiento, el DIPr es una rama del ordenamiento interno. No obstante, el DIPub puede imponer límites al DIPr como, por ejemplo, la inmunidad de jurisdicción de los órganos estatales.

b) Respecto del derecho civil y mercantil: por el objeto, pues estas ramas regulansituacionesinternas,mientrasqueelDIPrserefiereasituacionesinternacionales. Las categorías normativas utilizadas en DIPr poseen una significaciónpropia, con independenciadeque tenganunanomenclaturasimilar a las instituciones de derecho sustantivo. Las categorías de DIPr sue-len incluir más hechos sociales en sus supuestos de hecho, son más gene-rales.Ej.:«institucionesdeproteccióndel incapaz»,«adopción»…Enfin,como se verá en la siguiente lección, el DIPr posee sus propios medios de autointegración para colmar las posibles lagunas.

b. Estatalidad

25. El DIPr es Derecho estatal: es un sector del ordenamiento de cada Estado que regula las situaciones privadas internacionales. Debe recordar-se que la palabra «internacional» en la denominación de la disciplina hace referencia al carácter internacional de las situaciones que regula. No existe un Derecho supraestatal que regule estas situaciones ni tribunales supra-nacionales que resuelvan los litigios que surjan en estas situaciones. Cada Estado dispone de su DIPr. Existe un DIPr español, un DIPr holandés, un DIPr peruano, etc. Ahora bien, al igual que otras ramas del derecho, dicho DIPr se nutre de normas de distintas fuentes: convenios internacionales,

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instrumentos de la Unión Europea o normas de producción interna de cada Estado.

c. Exclusividad y relatividad

26. Por exclusividad del DIPr se hace referencia al hecho de que las situaciones privadas internacionales se analizan desde la perspectiva de un foroespecíficoteniendoencuentaexclusivamenteelsistemadeDIPrylosobjetivos de política legislativa de ese foro.

Así, las autoridades españolas aplicarán exclusivamente las normas de DIPr español y no las normas de DIPr de otros países.

Así, por ejemplo, en España, la regulación de las sucesiones internacio-nales está informada por el principio de universalidad de la herencia —con independencia de dónde estén los bienes, todos se rigen por una misma ley— y se opta por la ley nacional del fallecido. En cambio, en el Reino Uni-do, no existe el principio de universalidad: la sucesión de los bienes mue-bles se rige por la ley del último domicilio del fallecido, y la de los bienes inmuebles por la ley de situación de cada inmueble. Cada Estado decide, en atención a sus principios y objetivos de política legislativa, la regulación que ofrece de las situaciones privadas internacionales.

27. En la medida en que el DIPr es diferente de un Estado al otro y, por tanto, las situaciones privadas internacionales son reguladas de manera distinta, la respuesta que se va a otorgar a una situación privada interna-cional es relativa. Depende del Estado desde el que la analicemos.

Ciudadano español residente en el Reino Unido desde hace seis meses desea divorciarse de su mujer, que vive en España, país donde estuvo el último domicilio conyugal. Si presenta la demanda en España, nuestros tribunales aplicarán el DIPr español (art. 8 R. 1259/2010 o Roma III), lo que conduce a la aplicación de la ley nacional común (la española). No obs-tante, el marido también puede presentar la demanda ante los tribunales ingleses, los cuales aplicarán el DIPr inglés, que sujeta el divorcio a la ley del país del domicilio común (la inglesa). La respuesta, por lo tanto, es re-lativa: depende de dónde se presente la demanda.

28. Ello conlleva varias consecuencias: a) Inseguridad jurídica para los sujetos de las relaciones privadas in-

ternacionales, pues la respuesta jurídica varía de un foro de análisis a otro.

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En el ejemplo del matrimonio español residente en Inglaterra, los cón-yuges no pueden saber cuáles son sus derechos y obligaciones derivados del divorcio hasta que se presente la demanda.

b) Forum shopping: los sujetos intentarán presentar la demanda ante los tribunales de aquellos Estados donde las normas de DIPr favorezcan sus intereses. Esto puede atentar contra los derechos de defensa del de-mandado.

En el ejemplo del matrimonio español residente en Inglaterra, el ma-rido (o la mujer) puede elegir entre España o Inglaterra para presentar la demandaenatenciónaquéleyleresultamásbeneficiosa.

c) Decisiones claudicantes: las decisiones adoptadas en ciertos Estados deacuerdoconunosprincipiosdeterminadospuedencarecerdetodaefica-cia en terceros Estados que no comparten esos principios.

Dos ciudadanos nacionales de Ecuador vienen a España a divorciar-se. Ahora bien, el divorcio de dos nacionales ecuatorianos declarado en el extranjero no se reconoce en Ecuador, país al que ambos esposos tienen intención de volver, pues es donde tienen su residencia. La sentencia de divorcio que pueda dictar el tribunal español será claudicante, pues nunca será reconocida en el país donde desean habitar estas personas.

El principal remedio a la relatividad del DIPr es la negociación de ins-trumentos internacionales —de origen institucional o convencional— en los que se armonizan las soluciones otorgadas a las situaciones privadas inter-nacionales en todos los Estados parte. No obstante, en ausencia de estos instrumentos,losEstadosdebenadoptarnormasdeconflictoquepuedanser aceptadas por otros Estados, de manera que esa relatividad disminuya.

Por ejemplo, en la Unión Europea, gracias al Reglamento 650/2012 so-bre sucesiones transfronterizas, las normas de competencia judicial inter-nacional y de Derecho aplicable en la materia son las mismas en todos los Estados de la UE. Esto incrementa la seguridad jurídica: con independen-cia del Estado donde se encuentre el fallecido, los hijos podrían saber qué tribunales pueden ser competentes y cuál sería la ley aplicable. Elimina el fórum shopping: como todos los tribunales de los Estados miembros van a aplicar la misma ley, da igual dónde se inste la apertura de la herencia. Y evitadecisionesclaudicantes:lasunificacionesdelasnormasdeCJIydeDA hacen muy difícil que la decisión de un Estado miembro no sea reco-nocidaenlosdemás.Esmás,elreglamentocreauncertificadosucesorioeuropeo que despliega efectos en toda la UE.

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LECCIÓN 2. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL

I. INTRODUCCIÓN. DISPERSIÓN NORMATIVA E INTERRELA-CIÓN DE FUENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRI-VADO ESPAÑOL

1. Según se ha explicado en la Lección 1, el DIPr es una rama del ordena-miento español que se nutre de normas gestadas en diferentes ámbitos o regí-menes de producción: convencional (convenios internacionales), institucional (normas adoptadas en el seno de la Unión Europea), interno (nuestras leyes y reglamentaciones) y transnacional (reglas adoptadas por los propios operado-reseneltráficointernacional).

EstacircunstanciageneradosproblemasquedificultanlacompresióndelDIPr y la regulación de las situaciones privadas internacionales.

a) Dispersión normativa: las normas de DIPr están dispersas en instru-mentos de diferente origen o régimen, y dentro de cada régimen, distintos cuer-pos legislativos.

Por ejemplo, en materia de divorcio, para determinar los tribunales com-petentes resulta aplicable el Reglamento 2201/2003 (Bruselas II), si bien en determinados casos también puede resultar aplicable el art. 22.quáter de la Ley Orgánica 6/1985; para determinar la ley aplicable se aplica el Reglamento 1259/2010 (Roma III); y para el reconocimiento en España de una sentencia en esta materia puede resultar aplicable el R. Bruselas II (si la sentencia ha sido adoptada en un Estado miembro), un convenio bilateral (si la sentencia viene de un tercer Estado con el que España ha celebrado uno de estos convenios) o la Ley 29/2015 de cooperación jurídica internacional en materia civil (LCJI).

b) Interrelación de fuentes: existen instrumentos en cada régimen que tienenunmismoámbitodeaplicación,por loqueespreciso identificarcuálde ellos es el aplicable. En la mayoría de los casos, los instrumentos incluyen cláusulas que establecen la solución, no obstante, en otros supuestos, hay que acudir a: i) criterio de jerarquía de fuentes; ii) regla de la ley especial que deroga

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alageneral;iii)oalaregladelaeficaciamáxima(entrelosinstrumentosenconflictoseaplicaaquelquemásbeneficiaalinteresado).

Por ejemplo, la ley aplicable a los contratos internacionales viene estable-cida en un Reglamento UE (R. Roma I). En el art. 10.5 CC también se regula la ley aplicable a los contratos internacionales, pero esta norma ya no es apli-cable, pues el R. Roma I prevalece jerárquicamente. Ahora bien, hay un tipo de contratos en particular, los de compraventa, que se rigen por un convenio internacional (el Convenio de Viena de 1980) y no por el R. Roma I (regla de la especialidad).

II. LAS FUENTES DEL DIPR ESPAÑOL

a. Las fuentes de producción interna. Los principios constituciona-les en el DIPr español

2. Como toda rama del ordenamiento, la primera fuente del DIPr es la Constitución española de 1978 (CE).

Al contrario que otras ramas de nuestro ordenamiento, la CE no dedica nin-gunadesusdisposicionesespecíficamentealDIPr.Noobstante,laCEinfluyeen el DIPr de tres formas.

a) En primer lugar, el art. 149.1.8 otorga competencia exclusiva al Estado central para dictar normas de DIPr. La disposición habla de «normas para re-solver los conflictos de leyes», pero una interpretación actual y sistemática de la disposición debe llevarnos a incluir los tres sectores del DIPr en esa compe-tencia exclusiva.

b)Ensegundolugar,losvaloresconstitucionalesincidenenlaconfigura-ción y la aplicación de las normas de DIPr. Son varias las manifestaciones de esta segunda afectación.

El principio de tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24 CE, condiciona lasnormasdeCJI:estasdebenreflejarunciertogradodevinculaciónentreelEstado español y el litigio (principio de proximidad razonable). De lo contrario el derecho constitucional de defensa del demandado y al juez predeterminado por la ley pueden quedar en tela de juicio. Este principio también informa al sector del RyE: la tutela judicial efectiva solo queda plenamente garantizada si las sentencias adoptadas por tribunales extranjeros pueden ser reconocidas y ejecutadas en España.

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El principio de igualdad de sexo (art. 14) ha provocado cambios en la de-terminacióndelaleyaplicablealafiliaciónoaldivorcio.ConanterioridadalaCE,laleyaplicablealadeterminaciónyelcarácterdelafiliacióneralaley nacional del padre. Tras la entrada en vigor de la CE, el art. 9.4 CC pasó a indicar que dicha ley era la de la nacionalidad del hijo. De esta manera, se evitaba toda discriminación a la madre y al padre. Actualmente, la disposi-ción indica que dicha ley viene determinada por la ley de la residencia habi-tual del hijo, conexión que también es respetuosa del principio de igualdad de sexo.

El principio de protección integral de la familia (arts. 14 y 39) obliga a tener en cuenta, a la hora de elaborar o aplicar las normas de DIPr, la equiparación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales y entre hijos naturales y adoptivos.

El contenido de la llamada «excepción de orden público internacional» se determina de acuerdo a los valores constitucionales actuales. Dicha ex-cepción puede conllevar la inaplicación de la ley extranjera determinada porlanormadeconflicto(art.12.3CC)oladenegacióndelreconocimientode una decisión extranjera (art. 46 a) LCJI). Debe observarse que el conte-nido del orden público varía con el tiempo.

Así, en los años 70, las leyes extranjeras que admitían el divorcio resul-taban contrarias a nuestro orden público. En cambio, en la actualidad, lo que resulta contrario son las leyes que no admiten el divorcio. Del mismo modo, hasta 2004, las leyes extranjeras que admitían el matrimonio entre personas del mismo sexo eran contrarias al orden público, y ahora lo son las que no lo admiten.

c) En tercer lugar, la Constitución es el fundamento formal y material para la celebración de convenios internacionales y la cesión de competen-cias en DIPr a Unión Europea (arts. 93 a 96). Un convenio internacional en ningún caso puede contrariar la Constitución (Declaración TC 1/2004 de 13 de diciembre relativa al Proyecto de Constitución Europea).

3. Establecida la primacía de la CE, las fuentes de DIPr de producción interna son:

a) la Ley, que es la fuente de mayor peso; b) la costumbre, que tiene poco peso, salvo en lo que respecta a los usos

y costumbres del comercio internacional o lex mercatoria; c) la jurisprudencia, que complementa el sistema a la hora de interpre-

tar las normas;

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d)enfin,losprincipiosgeneralesdelDerecho,quejueganunpapelrele-vante como criterio de aplicación e interpretación.

4. Las fuentes de producción interna se caracterizan por dos aspectos.

a) Su dispersión normativa: al contrario de lo que ocurre en materias como el Derecho civil o el penal, en los que existe un cuerpo normativo principal (el Código Civil, el Código Penal), no existe una Ley o Código de DIPr, donde se encuentren todas las normas de DIPr español. Las normas de DIPr de producción interna están esparcidas por muchos instrumentos: así,lasnormassobreCJIestánenlaLOPJ—modificadaporlaLeyOrgánica7/2015—, la Ley de Adopción Internacional (LAI) o la Ley Concursal (LC); las de derecho aplicable en los arts. del 9 al 12 del Código Civil, pero también en la LAI o la LC; las de reconocimiento y ejecución en la Ley 29/2015 de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (LCJI), la LAI, la Ley de Jurisdicción Voluntaria (arts. del 9 al 12), etc.

b) Su arcaísmo, solventado en ocasiones por la jurisprudencia (orden público atenuado, interpretación de las causas de denegación del reconoci-miento) y en otras por el legislador, gracias a recientes leyes como la LCJI, lareformadelasnormasdeCJIenlaLOPJ,laLey26/2015demodificacióndelsistemadeprotecciónalainfanciayalaadolescenciaquehamodificadodistintas disposiciones del Código Civil —arts. 9.4 y 9.6— y de la LAI. No obs-tante, este arcaísmo sigue presente en otras disposiciones de fuente interna como, por ejemplo, el art. 10.4 CC.

Durante algunos años, se debatió la posibilidad de solventar estos pro-blemas mediante la creación de una Ley especial de DIPr, al igual que se ha hecho hace poco en otros países como Bélgica, Italia o Polonia. En la actuali-dad, la propuesta parece desechada por el gran número de instrumentos que se están adoptando a nivel europeo y convencional, que han provocado que las normas de producción interna tengan una relevancia cada vez menor en la regulación de las situaciones privadas internacionales.

b. Las fuentes de producción convencional

5. Se trata de normas adoptadas a partir de convenios internacionales bilaterales o multilaterales suscritos por nuestro país.

Existen muchos foros de negociación de convenios internacionales de DIPr. Los más importantes son la Conferencia de La Haya, la CIDIP en Ibe-

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roamérica,laComisióndelasNacionesUnidasparalaUnificacióndelDe-recho Mercantil Internacional (UNCITRAL), la Comisión Internacional del Estado Civil (CIEC), UNIDROIT o la OMPI (Organización Mundial de la Pro-piedad Intelectual).

6. De acuerdo con el art. 96.1 CE, una vez publicados, los tratados forman parte del Derecho interno español.

Los tratados tienen primacía sobre las normas de producción interna que tengan el mismo ámbito de aplicación.

Así, por ejemplo, el Convenio de La Haya de 1961 sobre la forma de las disposiciones testamentarias se aplica con carácter preferente sobre el art. 11 de Código Civil a la hora de determinar la ley aplicable a la forma de los testamentos.

7. La adopción de convenios internacionales tiene dos ventajas. Por un lado, estos convenios otorgan una solución uniforme a una situación privada internacional válida en todos los Estados parte de ese convenio. Con ello se eliminan los problemas derivados de la relatividad del DIPr mencionados en la Lección 1: inseguridad jurídica, forum shopping, decisiones claudicantes. Por otro, los convenios poseen una alta calidad técnica, puesto que son nego-ciados durante un largo periodo de tiempo por expertos en la materia.

8. Ahora bien, los convenios internacionales también presentan algunos inconvenientes. Resulta habitual que los tribunales nacionales inapliquen o apliquen de manera defectuosa estos convenios. Este segundo aspecto se ve acentuado por la ausencia de un tribunal supranacional que garantice una in-terpretación uniforme de los mismos. Esto se intenta solucionar establecien-do en los propios convenios la obligación de interpretación internacional (p. ej., el art. 7 Convenio de Viena de 1980 sobre la compraventa internacio-naldemercaderías),peronosiempreseconsigue.Eshabitualque,alfinal,los tribunales nacionales adopten interpretaciones nacionales de los conve-nios internacionales, circunstancias que afectan a la uniformidad de solucio-nes que se persigue.

La adopción de convenios internacionales precisa de un largo proceso de negociación y, posteriormente, de entrada en vigor, pues para ello se necesi-ta,generalmente,unelevadonúmeroderatificacionesporlosEstados.

En ocasiones, para lograr un acuerdo en relación con el contenido de los convenios, se suele reducir su ámbito de aplicación o se permiten las reser-vas,conloqueelefectounificadordisminuye.

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Un ejemplo lo encontramos en el Convenio de La Haya de 2005 sobre acuerdos de elección de foro, en vigor desde octubre de 2015. Cuando se empezó a negociar el ámbito de aplicación del convenio, era mucho más amplio: la competencia judicial y el reconocimiento y ejecución de resolu-ciones judiciales en materia civil y mercantil. Ahora bien, la imposibilidad de llegar a acuerdos sobre la regulación de diversas cuestiones llevaron a reducir su ámbito de aplicación enormemente. Tras 10 años, el convenio solohasidoratificadoporlaUniónEuropeayMéxico.

Enfin,enciertasmateriasexisteunoverbooking de convenios, lo que generaproblemasparaidentificarelconvenioaplicable.

Como ejemplo de este último problema, se puede mencionar el recono-cimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia de obligaciones de alimentos. En esta materia, existen los siguientes instrumentos conven-cionales: el Convenio de Lugano II, aplicable a las decisiones provenien-tes de Suiza, Islandia o Noruega; el Convenio de La Haya de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de decisiones en cuestión de obligaciones ali-menticias con los menores; el Convenio de La Haya de 1973 sobre recono-cimiento y ejecución de resoluciones relativas a obligaciones alimenticias, que deroga al anterior. Además, debe tenerse en cuenta la existencia del Reglamento 4/2009 y, para el caso de que no resulta aplicable ninguno de los instrumentos anteriores, la LCJI.

9. En la actualidad, en vista de los inconvenientes que presentan los convenios internacionales tradicionales, estamos asistiendo a un auge del soft law.

Con este término se hace referencia a instrumentos adoptados en foros internacionales, pero que no son vinculantes. Tienen diversas denomina-ciones, tales como leyes modelo (UNCITRAL) o recomendaciones (OMPI). Los Estados pueden acogerlos como criterios inspiradores de sus leyes in-ternas, con lo cual se garantiza una cierta uniformidad en la armonización de ciertas situaciones privadas internacionales. Ahora bien, estos instru-mentos generan otros problemas derivados de su falta de carácter vincu-lante —no se puede exigir a un país o a sus tribunales que cumplan lo que establece uno de estos instrumentos—.

10. Por último, debe mencionar que, en España, durante muchos años hemos vivido una euforia internacionalista derivada de la nueva situación política existente tras la promulgación de la CE y la adhesión a la Unión Europea. Ello conllevó la ratificación de infinidad de convenios interna-cionales. El problema es que la política, a la hora de decidir qué convenios

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ratificarycuálesno,careciódecoherenciao,sencillamente,noexistió.Elloha dado lugar a que, en la actualidad, España sea parte de muchos conve-nios en materias de escasa importancia —p. ej., Convenio hispano-urugua-yo sobre ley aplicable, reconocimiento y ejecución en materia de alimentos de 1987— o con países con los que tenemos unas relaciones mínimas —p. ej., Convenio con Mauritania sobre asistencia judicial internacional en ma-teria civil de 2006—. En cambio, carecemos de tratados con Estados con los que tenemos muchas más relaciones, tanto comerciales como personales: Argentina, Brasil, Perú...

c. Las fuentes de producción institucional. El DIPr de la Unión Europea.

11. Por normas de producción institucional nos referimos a normas de DIPr adoptadas por organizaciones de integración regional que tienen instituciones propias con competencias para adoptar normas. Las normas institucionales de DIPr español tienen su fuente en las instituciones de la Unión Europea.

12. En vista de los objetivos iniciales de la Unión Europea —creación de un mercado interior—, en el Derecho UE siempre han existido normas de DIPr. Ahora bien, las fuentes de producción institucional se han multiplicado y con-tinúan multiplicándose desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam en 1999 (TAM).

Antes del TAM, los instrumentos de DIPr eran muy escasos. Se adoptaban a partir de directivas y reglamentos referidos a otras materias (directivas en materia de consumo, reglamentos sobre títulos unitarios de propiedad indus-trial) y de convenios comunitarios (art. 220 del antiguo TCE y art. K TUE). En este último caso, se presentaban problemas para la entrada en vigor al mis-mo tiempo en todos los Estados miembros, su interpretación (protocolos para atribuircompetenciasalTJCE),yparasumodificación.Tambiénlostratadosfundacionales contienen normas de DIPr (arts. 101–102 TFUE sobre Derecho de la competencia)

Tras la entrada en vigor del TAM, la UE asume un nuevo objetivo: la crea-ción de un espacio de libertad, seguridad y justicia en el territorio de la Unión en el que los ciudadanos puedan disfrutar de la libertad de circulación y resi-dencia (art. 3.2 TUE).

Paraello,losEstadostransfierencompetenciasalaUniónEuropeaenma-teria de cooperación judicial en materia civil (arts. 81.2, 4.2 j, 67 TFUE). Esto incluyemateriaspropiasdelDIPr: reconocimientoy ejecución, conflictode

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leyes,conflictodejurisdicciones,cooperacióndeautoridades...Derechoproce-sal. En otras palabras, las instituciones europeas adquieren competencias para elaborar normas de DIPr que sirven para construir ese espacio de libertad, se-guridad y justicia en el que la libre circulación de las personas está garantizada.

13. Desde esta transferencia de competencias, estamos asistiendo a la co-munitarización o europeización del DIPr, fenómeno que está produciendo importantes efectos en el sistema de fuentes del DIPr español.

Las instituciones europeas están adoptando reglamentos de DIPr práctica-mente en todas las materias de derecho civil y mercantil. En la medida en que el objetivo es establecer la libre circulación de personas, estos instrumentos afectan a todas las materias de derecho civil, no solo a las patrimoniales.

La regulación de las situaciones privadas internacionales mediante regla-mentos tiene importantes ventajas respecto de los convenios internacionales: su adopción se realiza por las instituciones europeas por el procedimiento le-gislativoordinario(queúnicamenteexigemayoríacualificadaenelConsejoUE), sin que sean necesarias negociaciones de todos los Estados en conferen-ciasinternacionales;suentradaenvigornoexigelaratificacióndelosEstadosyseproducealavezentodalaUE;sumodificaciónresultamuchomásfácilqueladeunconveniointernacional;enfin,elTJUEposeecompetenciaparainterpretar las disposiciones de los reglamentos en caso de dudas por parte de los tribunales nacionales (cuestión prejudicial).

En cualquier caso, a pesar de estas ventajas, las competencias atribuidas a las instituciones europeas en la materia presentan algunos inconvenientes:

a) en materia de derecho de familia, la iniciativa legislativa no es solo de la Comisión, sino también de los Estados miembros y, en cualquier caso, se precisa de unanimidad en el Consejo UE para la adopción de la medida (proce-dimiento legislativo especial);

b) Reino Unido, Irlanda y Dinamarca no participan en los instrumentos de este título. En el caso de los dos primeros Estados, se han reservado la po-sibilidad de participar en aquellos instrumentos que consideren apropiados. La situación de Dinamarca es más complicada: su Constitución le impide ce-der competencias a instituciones internacionales en materias relacionadas con DIPr. En consecuencia, no participa en ninguno de estos instrumentos direc-tamente, aunque sí indirectamente —a través de tratados internacionales ad hoc con la UE—.

14. La europeización del DIPr tiene consecuencias en el régimen de pro-ducción interna y convencional.

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En relación con el primero, la progresiva adopción de normas de DIPr eu-ropeo en materias de Derecho civil y mercantil conlleva que las normas de producción interna en dichas materias dejen de ser aplicables. Ello es debido a que las normas de producción institucional son jerárquicamente superiores a las de producción interna. Aunque estas últimas normas siguen existiendo, están «desactivadas».

Así, por ejemplo, el Art. 22 LOPJ no resulta aplicable casi en ningún caso, puesto que el art. 24 R. Bruselas I establece los mismos foros de com-petencia exclusivos y se aplica con carácter preferente. Del mismo modo, la existencia del R. Roma II implica que el art. 10.9 CC se aplique en muy escasas situaciones.

Un segundo efecto sobre las normas de DIPr internas es que estas de-ben formularse e interpretarse teniendo en cuenta los principios generales delderechoUE:lasnormasdeconflictoespañolasnopuedenconllevarunobstáculo a las libertades de circulaciones o a la consecución de cualquier otroobjetivoeuropeo.Siunanormadeconflictodeproduccióninternanoes compatible con el Derecho UE, debe ser eurodepurada.

Un ejemplo es el asunto «Grunkin Paul» del que conoció el TJUE en su sentencia de 14 de octubre de 2008. Un niño nacido de padre alemán y ma-dre danesa se inscribe en el Registro civil danés con los apellidos Grunkin Paul, de acuerdo con la ley danesa. Posteriormente, el padre solicita la ins-cripción del niño en Alemania, donde el juez encargado le dice que se tiene que aplicar la ley alemana y que esta indica que el niño solo puede llevar un apellido, o Grunkin o Paul, pero no los dos. Esta circunstancia supone un obstáculo a la libre circulación de las personas en la UE, pues nadie quiere ver cambiado su apellido por el hecho de irse a vivir a otro país. En con-secuencia, para evitar este obstáculo a la libre circulación, el juez alemán debió reconocer efectos a la inscripción del niño en Dinamarca e inscribirse con el mismo nombre. El juez eurodepurósunormadeconflictoparaga-rantizar el cumplimiento del derecho UE.

15. Las consecuencias de la europeización del DIPr en el régimen con-vencional son que la progresiva adopción de competencias internas por la Unión Europea conlleva, a su vez, la asunción de competencias externas. Es decir, en aquellas materias donde existe un instrumento comunitario, la Unión es la que tiene competencia para celebrar convenios internacionales con terceros Estados en detrimento de los Estados miembros.

Así lo dictaminó el TJUE en su Dictamen 1/03 de 7 de febrero de 2007 «Lugano». Habiendo las instituciones adoptado un Reglamento en materia

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de competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judi-ciales en materia civil y mercantil (Reglamento Bruselas I), la competen-cia para negociar y, en su caso, celebrar un convenio sobre esas mismas cuestiones con Noruega, Islandia y Suiza correspondían a la Comisión y al Consejo UE, no a los Estados.

EstajurisprudenciahaquedadoconfirmadaenelDictamenTJUE1/13de 14 de octubre de 2014 en el que se establece que «[l]a aceptación de la adhesión de un Estado tercero al Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980, es competencia exclusiva de la Unión Europea».

d. Valor jurídico de las fuentes transnacionales en DIPr.

16. En la actualidad asistimos a un proceso de creación de normas al mar-gen del Estado en gran variedad de materias. Esta circunstancia es especial-mente llamativa en ciertos sectores del comercio internacional.

Debidoa lasdeficienciasquepresentan lasnormativasnacionales en lamateria, las empresas participantes en el comercio internacional se dotan, en el marco de sus asociaciones, de sus propias normas reguladoras de sus rela-ciones comerciales. Estas normas transnacionales (pues exceden los límites de los Estados), también llamada lex mercatoria, surgen de los usos y prácticas comercialesinternacionalesreflejadasencondicionesgeneralesdelacontrata-ción (CGC), contratos-tipos, instrumentos adoptados por organismos privados (como la Cámara de Comercio Internacional o CCI), principios generales del Derecho, etc.

17. Aunque estas normas son utilizadas regularmente por los operadores del comercio internacional, existen dudas sobre su valor jurídico autónomo.

Los defensores de su validez se apoyan en que son normas que han adqui-rido opinio iuris —los operadores se sienten obligados a cumplirlas— y se han consolidado en la práctica. Además, los tribunales arbitrales se encargan de su interpretación (con lo que se está generando una gran jurisprudencia) y de la sanción de su incumplimiento (mediante laudos arbitrales).

No obstante, existen argumentos en contra de su valor jurídico. En primer lugar, no es un sistema jurídico completo. Solo regula determinados aspectos de las relaciones comerciales, por lo que resulta preciso acudir a una ley estatal que regule el resto de aspectos. En segundo lugar, tiene un sistema sanciona-dor débil: aunque los tribunales arbitrales pueden condenar a los demandados a indemnizar o a cumplir con sus obligaciones, si el demandado no cumple con esas condenas voluntariamente, el demandante se ve obligado a acudir a los tribunales estatales para solicitar la ejecución forzosa. En tercer lugar, la lex

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mercatoria carece de un marco imperativo que se encargue de proteger otros intereses que no sean los de los comerciantes —la ordenación del mercado, el medio ambiente, los derechos de los trabajadores…—. De nuevo, la salvaguar-da de estos intereses generales precisa de la aplicación de leyes estatales. En fin,sedicequeelDerechotransnacionaladolecedefaltadelegitimidad:alahora de su elaboración, no se tienen en cuenta los intereses de terceros como consumidores, inversores, etc., que pueden resultar afectados por las relacio-nes comerciales reguladas por los instrumentos de la lex mercatoria.

18. En la práctica, para determinar el valor regulatorio de la lex mercatoria hay que distinguir distintos planos.

Ante los tribunales arbitrales, la lex mercatoriaposeeplenaeficacia.Loslitigios sometidos a arbitraje se pueden resolver a partir de instrumentos de la lex mercatoria por elección de las partes o sin ella.

El art. 34.2 Ley de Arbitraje indica que, «cuando el arbitraje sea interna-cional, los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes». La utilización del término «normas jurídi-cas» en vez de «Derecho» o «ley» lleva a la doctrina a sostener la posible elec-ción de normas jurídicas pertenecientes a la lex mercatoria. Además, el art. 34.3 indica que, «en todo caso, los árbitros decidirán con arreglo a las estipu-laciones del contrato y tendrán en cuenta los usos aplicables».

Ante los tribunales estatales, estas normas no tienen valor jurídico autóno-mo. El juez nacional siempre exige una ley nacional que determine el marco imperativo de la relación. Estas normas sólo se tienen en cuenta como una manifestación de la autonomía material de las partes (la cual siempre queda enmarcada dentro del Derecho imperativo de un Estado) o cuando una norma jurídica se remite expresamente a la lex mercatoria.

El Considerando 13 R. Roma I indica que «el presente Reglamento no impi-de a las partes incorporar por referencia a su contrato un Derecho no estatal».

El art. 25 R. 1215/2012 (Bruselas I) indica que son formalmente válidos los acuerdos de atribución de competencia celebrados según los usos del comercio internacional en el sector considerado.

En la actualidad, estamos asistiendo a una aplicación jurisprudencial (exis-ten más de veinte sentencias en todas las instancias) de instrumentos particu-lares de la lex mercatoria (Principios de Derecho Europeo de Contratos y Prin-cipios UNIDROIT) con dos objetivos: a) como apoyo, referencia o cita legal en elsentidodeconfirmarprincipiosgeneralesasentadosenlajurisprudenciao

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en los textos legales civiles y mercantiles; b) para integrar lagunas de las nor-mas de Derecho interno.

III. LA INTERPRETACIÓN Y LOS CAUCES DE AUTOINTEGRA-CIÓN EN EL DIPR

19. Según se explica en la Lección 1, del DIPr se predica su autonomía res-pectodeotrasramasdelordenamientoespañol.Estaautonomíasemanifiestaen que el DIPr posee sus propios mecanismos de interpretación de sus fuentes jurídicas y de autointegración de lagunas.

Primero, el DIPr utiliza conceptos jurídicos con significado propio, aun-que, en ocasiones, sean aparentemente los mismos que en el Derecho interno.

Por ejemplo, contrato en el marco del R. Roma I incluye también a las do-naciones. Del mismo modo, las normas del R. 1257/2010 (Roma III) referidas al divorcio resultan aplicables a otras instituciones como el repudio islámico, que también conllevan una ruptura del vínculo conyugal.

Segundo, el DIPr cuenta con sus propios mecanismos de autointegración para colmar lagunas sin necesidad de acudir a otras ramas del ordenamiento. Así, por ejemplo, los supuestos de hecho de las normas de DIPr son categorías jurídicas más o menos generales, circunstancias que permiten garantizar la regulación de una gran cantidad de hechos sociales y de instituciones desco-nocidas para el ordenamiento. Otro ejemplo, exclusivo del DIPr, consiste en la bilateralizacióndelasnormasdeconflictounilaterales.

Aparte del R. Roma III, anteriormente citado, puede ponerse como ejem-ploelart.9.6CC,queserefiereala«tutelaydemásinstitucionesdeprotec-ción del incapaz», supuesto de hecho que permite determinar la ley aplicable a cualquierinstituciónquecumplaesafinalidad.

El art. 10.4 CC. indica que la protección de la propiedad industrial en Es-paña se rige por la ley española. Esta norma genera una laguna, pues no nos indica de acuerdo con qué ley deben nuestros tribunales proteger la propiedad industrial en el extranjero. Para colmar la laguna, el art. 10.4 se bilateraliza: si la protección en España se rige por la ley española, la protección en un país extranjero se rige por la ley de ese país extranjero.

Tercero, en DIPr surgen problemas particulares para la interpretación de las normas de los instrumentos internacionales. En algunos convenios se establece la obligación de interpretación internacional de sus disposiciones, es decir, teniendo en cuenta que la interpretación ofrecida debe ser válida en

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otros países (art. 7 Convenio de Viena). No obstante, no hay mecanismos que permitansancionareficazmenteaaquellosEstadosquenogaranticenestain-terpretación internacional.

En los instrumentos europeos, el TJUE asegura la interpretación autóno-ma de sus disposiciones. Una interpretación autónoma implica que el TJUE otorgaunsignificadoalostérminosdelinstrumentoqueesválido,exclusiva-mente, a los efectos de dicho instrumento.

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