CAR~os· NICOLÁS GATTARI

manuales universitarios

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CARLOS NICOLÁS GATTARI

marmales universitarios

Manual de Derecho Notarial

Segunda edición

REIMPRESIÓN LOS UiBHOS

NO SUBRAYES, MAl.l~AHS Nl MUTILES lSH MAHRIAI..

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LOS ¡•RESTAMOS so~,¡ f"f:RSONALES

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Cll1t1111I, Curios Nicolás Mrmual de derecho notarial.-2u od. 1 a reimp. - Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2011. 71Ci p.; 23x16 cm.

ISBN 978-950-20-1846-1

1. Derecho Notarial. l. Título CDD 347.016

978-950-20-1846-1

© Gattari, Carlos Nicolás © AbeledoPerrot S.A.

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Hecho el depósito que establece la ley 11. 723. Derechos reservados.

Impreso en la Argentina. Printed in Argentina.

ÍNDICE GENERAL

Abreviaturas .................................................................................................. XXVII Prólogo de la segunda edición ........................................................................ XXIX Prólogo de la primera edición ..................................................................... XXXI

INTRODUCCIÓN

1. Documento .......................................................................... .. 2. Docu1nentador ...................................................................... . 3. Partes del n1anual. ............................................................... ..

p ARTE PRIMERA

INTRUMENTOS NOTARIALES

CAPÍTULO I

EL FENÓMENO NOTARIAL

I. Necesidad humana de certeza y seguridad jurídicas ............... . l. El hombre, persona jurídica singular ................................. . 2. El hombre, persona jurídica social... .................................. .. 3. Tiempo y espacio ................................................................ ..

JI. Nociones de instrumento, función y fe notariales ................. . 1. Instrumento notarial. ........................................................... .. 2. Función notarial. .................................................................. . 3. Fe notarial.. ........................................................................... .

JU. Evolución histórica .................................................................. . l. Función notarial en la comunidad ........................................ . 2. Múltiples cambios ................................................................ . 3. Edad Moderna ...................................................................... .

1 2 3

8 8 8 9

10 11 12 13 14 14 16 18

X ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO VII

COMPARECENCIA

XVIII. Rogación o requerimiento. Denegación de funciones (2, 674).. 94 l. Concepto ...................................................... :........................ 94 2. Denegación de funciones....................................................... 94

XIX. Comparecencia. Data. Legitimación subjetiva. Fe de conocer (1, 431; 3, 1, 177; 4, III, 336; 5, 196 y 204).............................. 96 1. Concepto............................................................................... 96 2. Data....................................................................................... 97

XIX bis. Legitimación subjetiva.............................................................. 99 1. Sujeto.................................................................................... 99 2. Modos de identificar............................................................... 100

XX. Intervención.............................................................................. l 02

CAPÍTULO VIII

DECLARACIONES DE LAS PARTES

XXI. Exposición (2, 381 )................... ...... ........................................... 106 1. Inmuebles en general.............................................................. 107 2. Unidades funcionales .......................................... ;.................. 107

XXII Estipulación ( 4, III, 557)............................................................ 108 XXIII. Declaraciones complementarias ( 4, III, 350)............................. 110

CAPÍTULO IX

LEGITIMACIONES NOTARIALES

XXIV. Legitimación sustantiva o títulos (2, 386; 4, III, 637)................ 113 l. Concepto................................................................................ 113 2. Títulos.................................................................................... 114

XXV. Legitimación formal o situación registra!................................... 116 XXVI. Legitimación impositiva (1, 647).............................................. 118

1. Carácter del notario................................................................ 118 2. Obligaciones.......................................................................... 118 3. Actos anteriores y posteriores................................................. 119 4. Sellos e ITI (impuesto a la transmisión de inmuebles).......... 119 5. Derecho tributario notarial..................................................... 120

XXVII. Legitimación de personería. Remisión (1, 399; 5, 199).............. 121

ÍNDICE GENERAL XI

CAPÍTULO X

INSTRUMENTO NOTARIAL

XXVIII. Otorgamiento (1, 453 y 421; 2, 228, 349, 392; 3, I, 227, 259; 4, III, 697; 5, 225)...................................................................... 123 1. Lectura................................................................................... 124 2. Firma ............................... ,..................................................... 124 3.0trasfirmas............................................................................ 126

XXIX. Autorización. Salvados (2, 231; 5, 212) ..................... ,............... 126 l. Concepto................................................................................ 126 2. Salvados................................................................................. 127

XXX. Unidad de acto (1, 409; 2, 356; 3, I, 487; 4, III, 819; 5, 234).. 129

CAPÍTULO XI

ACTUACIÓN POR SÍ

XXXI. Testigos. Casos anómalos (1, 428; 2, 334; 3, I, 243 y 285; 4, III, 175y656;5,218)...................................................................... 131 1. Testigos.................................................................................. 131 2. Casos anómalos..................................................................... 132

XXXII. Los menores en la escritura...................................................... 133 1. Trabajo. Capacidad laboral.................................................... 134 2. Emancipados por matrimonio................................................ 135 3. Habilitación. Civil.................................................................. 135

XXXIII. Casados. Consentimiento conyugal........................................... 136

CAPÍTULO XII

INTERVENCIÓN POR OTROS

XXXIV. Representación voluntaria (3, I, 327; 4, III, 158)..................... 139 1. Poder...................................................................................... 139 2. Asociaciones y sociedades civiles.......................................... 140

XXXV. Representación por notoriedad, legal y orgánica ( 4, III, 164)..... 141 1. Representación por notoriedad y legal................................... 141 2. Representación orgánica........................................................ 142

XXXVI. Art.1003:agregados(4,III,478)............................................... 143

CAPÍTULO XIII

ESCRITURAS COMUNES

XXXVII. Escrituras obligatorias (1513; 2, 324)....................................... 145

XII ÍNDICE GENERAL ÍNDICE GENERAL XIII

1. Sociedad conyugal................................................................. 145 XLV. Diferenciación entre escrituras y actas. Valoración (1, 332; 3, 2. Transmisión de inmuebles y derechos.................................... 146 I, 159; 4, III, 9)........................................................................... 164 3. Otros contratos...................................................................... 146 1. Diferencias............................................................................. 164 4. Derechos reales...................................................................... 146 2. Valoración.............................................................................. 165 5. Leyes especiales..................................................................... 147

XXXVIII. Escrituras optativas (1, 527)..................................................... 147 CAPÍTULO XVI 1. Actos comerciales.................................................................. 14 7 2. Contratos civiles y derechos reales........................................ 148 DOCUMENTOSEXTRAPROTOCOLARES 3. Testamentos........................................................................... 149

XXXIX. Otras escrituras. Cancelaciones y revocaciones....................... 149 l. Contradocu1nentos................................................................. 149

XLVI. Concepto y clases (5, 248)......................................................... 168 XLVII. Ley 9020.Anteproyecto............................................................. 169

2. Confirmación......................................................................... 150 l.Ley9020(171al77) ............................................................. 170

3. Art. 1184................................................................................ 150 2.Anteproyecto (71y73).......................................................... 171

4. Cancelaciones y revocaciones............................................... 150 3. Ley porteña 404........................ ..... .. .. .. .. .. .. .. .. .. . . .. .. .. .. . .. .. .. .. .. . . 1 71 XLVIII. Certificaciones y certificados (2, 496, 488; 5, 263)..................... 172

CAPÍTULO XIV 1. Certificación.......................................................................... 173 2. Certificado............................................................................. 175

ESCRITURAS JUDICIALES. TRACTO ABREVIADO CAPÍTULO XVII

XL. Escrituras judiciales................................................................... 151 l. Inserción de dete1minadas actuaciones.................................. 152 DOCUMENTOS REPRODUCIDOS. PROTOCOLO 2. Estas actuaciones son del poder jurisdiccional....................... 152 3. En algunos casos de subasta pública de inmuebles................ 152 4. Con el fin de liquidar los inmuebles o cumplir contratos

anteriores.............................................................................. 153

XLIX. Régimen de las copias y traslados (1, 495; 2, 442; 3, 1, 421; 4, III, 1083; 5, 271y282).............................................................. 178 1. Concepto................................................................................ 178

XLI. Escrituración. Subasta o remate público.................................. 153 1. Escrituración: escritura necesaria.......................................... 153

2. Fonnalidades......................................................................... 179 3. Destinatario........................................................................... 179

2. Ejecutivos: escritura no necesaria.......................................... 154 XLII. Otros expedientes. Tracto abreviado........................................ 155

l. Expedientesjudiciales........................................................... 155 1.1. Venta privada.................................................................. 155 1.2. Protocolización de testamento ológrafo......................... 156 1.3. Inserción de declaratoria o testamento para inscribir...... 156 1.4. Disolución de sociedad conyugal................................... 157

2. Tracto abreviado.................................................................... 157

L. Destinatario de la copia............................................................. 181 1. Bilaterales.............................................................................. 181 2. Actos unilaterales................................................................... 182 3. Principio de comunicación..................................................... 183 4. Leyes locales.......................................................................... 184

LI. Protocolo y notas marginales (1, 481; 2, 258 y 215; 375 y 501; 3,I, 145;4,IV, 1;5, 179)............................................................ 185 1. Origen y concepto.................................................................. 185 2. Documentos que lo integran. Conservación........................... 187

CAPÍTULO XV 3. No tas marginales. Inspección de protocolos.......................... 189

ACTAS CAPÍTULO XVIII

XLIII Concepto de actas (2, 398; 4, III, 1101).................................... 160 VIDA POSTERIOR DEL INSTRUMENTO NOTARIAL XLIV. Las actas en la ley 9020 en la 404 y en el Anteproyecto............. 161

l. Ley 9020, arts. 158 a 165....................................................... 161 2. Anteproyecto de ley de los documentos notariales................. 163 3. La ley 404 de la CABA. .... .. .. .... .. .... .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. ...... .. . .. .... .. 163

LI l. Forma notarial. Efectos (2, 157)................ .................. .... ........... 191 1. Caracteres de la forma............................................................ 192 2. Tres principios....................................................................... 192

XIV ÍNDICE GENERAL

3 Eficacia .................................................................................. . LIII. Efectos sustantivos (2, 240 y 535; 5, 75) ................................ .

1. Rafael Núñez Lagos .............................................................. . 2. Miguel Norberto Falbo ........................................................ .. 3. Carlos Nicolás Gattari .......................................................... . 4. Mario Antonio Zinny ............................................................. .

LIV. Instrumento notarial. Otros (1, 582) ........................................ . 1. Escritura pública y boleto de compraventa .......................... .. 2. Instrumento notarial y documento administrativo ................ . 3. Instrumento notarial. Documentos judiciales y registrales .... .

CAPÍTULO XIX

OTROS EFECTOS

LV. Efectos registrales. Validez internacional (1, 608) ................... . 1. Efectos registrales .............................................................. · · .. 2. Validez internacional.. .......................................................... .

LVI. Efectos probatorios y ejecutivos (1, 312; 2, 509 y 531; 3, I, 108; 4, II, 67 y 146) .......................................................................... . 1. Efectos probatorios ............................................................... . 2. Eficacia ejecutiva .................................................................. .

LVII. Valores del instrumento notarial... ........................................... . 1. XII Jornada Notarial Bonaerense de Bahía Blanca ................ . 2. Valores de la escritura pública (RN, 1549/68) ....................... .

2.1. Aspecto objetivo. Derecho real... .................................. . 2.2. Valores de tipo subjetivo. Primer sujeto, las partes ....... . 2.3 Plexo axiológico ............................................................ .

CAPÍTULO XX

NULIDAD O INVALIDEZ E INEFICACIA

LVIII. Invalidezonulidad(l, 457; 2, 554; 3, 1,441; 4, 11, 191; 5, 287). LIX. Ineficacia ........................................................... ························

l. Ineficacia simple ................................................................... . 2. Ineficacia relativa .................................................................. . 3. Ineficacia eventual. ............................................................... .

LX. Nulidades instrumentales (5, 285) .......................................... . 1. Código Civil. Art. 1044 ......................................................... . 2. Anteproyecto. Art. 96 .......................................................... · · ·

193 194 195 196 197 197 198 198 199 201

203 203 205

206 206 208 209 209 211 211 212 213

216 218 218 219 220 221 221 222

ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XXI

REMEDIOS A LA INVALIDEZ

LXI. Confirmación y ratificación ( 4, 11, 284 ) ..................................... . 1. Confirmación ........................................................................ . 2. Ratificación ........................................................................... .

LXII. Conversión. Prescripción (5, 307) ............................................. . 1. Conversión ............................................................................ . 2. Prescripción .......................................................................... .

· LXIII. El art. 1051. Estudio de títulos (1, 591; 3, III, 127; 4, IV, 199) ... . l. I Convención Notarial, Capital Federal, 1969 ....................... . 2. XIII Jornada Notarial Argentina (Santa Fe, 1970) ................. . 3. XXI Jornada Notarial Bonaerense (Bahía Blanca, 1977) ...... . 4. XXVI Jornada Notarial Argentina, Córdoba, 2002 ............... . 5. V Jornada Sanrafaelina de Derecho Civil (1978) ................... . 6. Con respecto al estudio de títulos ........................................... . 7. XVIII Jornada Notarial Argentina, Salta, 1980 .................... ..

PARTE SEGUNDA

RESPONSABILIDADES DEL NOTARIO

CAPÍTULO XXII

RESPONSABILIDAD Y FUNCIÓN NOTARIAL

LXIV. Concepto. Presupuestos (2, 693; 4, III, 973) .............................. . 1. Concepto ............................................................................... . 2. Presupuestos ......................................................................... .

LXV. Responsabilidad y función notarial (5, 171 ) ............................. . 1. Encuentros notariales ............................................................ .

1.1. XXVI Jornada Notarial Bonaerense, Tandil ( 1978) ....... . 1.2. X Convención Notarial. Capital Federal (1981 ) ............ .

2. Profesional de derecho a cargo de una función pública ........ .. LXVI. Responsabilidad profesional y del Estado ................................. .

1. Profesión libre ....................................................................... . 2. Responsabilidad del Estado .................................................. .

CAPÍTULO XXIII

RESPONSABILIDADES COMUNES

XV

226 226 227 229 229 230 231 231 232 233 233 234 235 236

239 240 241 243 243 244 244 246 247 247 248

LXVII. Responsabilidad civil (1, 229; 2, 698; 3, JI, 309; 4, III, 992).... 251 1 . Clases..................................................................................... 252

XVI ÍNDICE GENERAL

2. Responsabilidad contractual.................................................. 253 3. Casos de responsabilidad....................................................... 253

LXVIII. Responsabilidad penal (1, 216 y 234; 2, 582 y 721; 3, 11, 463; 4, III, 1O18; y 5, 31 O; citas del Código Penal)............................ 254 l. Concepto................................................................................ 255 2. Primera selección................................................................... 255 3. Segunda selección................................................................. 257

LXIX. Responsabilidad fiscal (1, 238 y 638; 2, 716; 3, JI, 423; 4, III, 1044).................................................................................... 257 1. Carácter y obligaciones......................................................... 258 2. Infracciones y sanciones........................................................ 259 3. Procedimiento contencioso tributario.................................... 260

CAPÍTULO XXIV

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

LXX. Responsabilidad disciplinaria (1, 239; 2, 735; 3, II, 441).......... 264 l. Capital. Reglamento de Inspección de Protocolos................. 265 2. Provincia de Buenos Aires. Ley 9020, art. 60........................ 265 3. XXI Jornada Notarial Argentina, Mendoza, 1988.................. 266 4. XXIII Jornada Notarial Bonaerense, Mercedes, 1979............. 267

LXXI. Ética y deontología................................................................... 268 LXXII. Responsabilidad colectiva o corporativa.................................. 271

1. Ley 9020 bonaerense ........................................................ '..... 272 2. Ley 404 CABA...................................................................... 274

CAPÍTULO XXV

LEYES LOCALES. VALORACIÓN

LXXIII. Ley 404, CABA (1, 247).......................................................... 277 1. Organismos disciplinarios..................................................... 278 2. Normas de procedimiento...................................................... 279 3. Sanciones disciplinarias......................................................... 279

LXXIV. Ley 9020 bonaerense (1, 244)................................................... 280 1. Organismos y procedimiento................................................. 280 2. Sanciones............................................................................... 281

LXXV. Valoración. Dos sentencias....................................................... 282 1. Causas de infracción.............................................................. 283 2. Juez notarial........................................................................... 283 3. Otras...................................................................................... 284 4. Dos sentencias....................................................................... 285

ÍNDICE GENERAL XVII

CAPÍTULO XXVI

ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA NOTARÍA

LXXVI. Organización administrativa (2, 833)....................................... 287 1. Tiempo y lugar........................................................................ 287 2. Documentación...................................................................... 288 3. Personal.................................................................................. 289 4. Ley 404. CABA........ ............................................................. 290

LXXVII. Arancel. Régimen contable........................................................ 291 LXXVIII. Informática y derecho notarial................................................. 292

1. Diversos aspectos.................................................................. 293 2. Privacidad.............................................................................. 294

p ARTE TERCERA

TEORÍA DEL DERECHO NOTARIAL

CAPÍTULO XXVII

FE NOTARIAL O LEGITIMADA

LXXIX. Fe notarial o legitimada(!, 208; 2, 636; 3, 1, 135; 4, II,407; 5, 89) 298 LXXX. Fe procesal. Fe administrativa. Fe registra!............................... 301

l. Proceso................................................................................... 301 2. Documento administrativo..................................................... 302 3. Documento registra!.............................................................. 304

LXXXI. Cotejo entre las cuatro................................................................ 305

CAPÍTULO XXVIII

FUNCIÓN NOTARIAL

LXXXII. Doctrinas notariales sobre la función (1, 199; 2, 135; 4, U, 554). 309 LXXXIII. Competencias (2, 164; 3, II, 195; 4, 11, 650; 5, 129)............... 312 LXXXIV. Sucesión ante notario y otros (2, 118 y 784; 4, 1, 429)............. 315

l. Monografías anteriores.......................................................... 315 1.1. Dimensión sociológica................................................... 316 1.2. Dimensión normológica................................................. 316 1.3. Dimensión dikelógica.................... ........ ...... ...... ... .. ... . .. .. 316

2. Código Civil........................................................................... 317 2.1. Sucesión ab-intestato...................................................... 317 2.2. Sucesión testada............................................................. 3 18

XVIII ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO XXIX

ELAGENTE DE LA FUNCIÓN

1 X X X V. El notario. Concepto. Aptitudes (1, 143 y 103; 2, 58 y 591; 3, 1,47,yll, 155;4,I,521)............................................................. 321 1. Aptitudes............................................................................... 322 .!. /\pi itud intelectual................................................................. 323

1 X X X VI Sliill•11111s de acceso (1, 181)....................................................... 324 1. Shilt'llHIH de ejercicio............................................................. 324 J. l .l'Y ·104. ( 'npilnl.................................................................... 325 l. l .1'Y 1)0W ho1111erc11sc............................................................. 326

;1, l11vmíllllurn............................................................................. 326 l .X X X VII. l11h11hllhlt1dl'N. lnrn111p11libilidades. Deberes (1, 168 y 45; 2, 610;

.\, 11, 171 y .\O 1 )......................................................................... 327 1. l11h11bilid11dc1o1......................................................................... 328 2. lm:ompulihilidudes y cxecpcioncs......................................... 328 3. Deberes y derechos................................................................ 329

CAPITULO XXX

FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL ARGENTINO

l .XXXYill. Fuentes históricas y normativas generales (1, 51; 2, 23 y 66; 4, I, 494).................................................................................... 331 l. Hasta el Código Civil............................................................. 331 2. Código Civil.......................................................................... 332

1.XXXIX. Leyes locales. Jornadas (1, 64; 4, 1, 506).................................... 334 1. Ley 404 de la CABA.............................................................. 334 2. Ley 9020..................... ........................................ ........... ........ 336 3. Jornadas................................................................................. 337

XC. Anteproyecto de ley de los documentos notariales.................. 338

CAPÍTULO XXXI

ELABORACIÓN CIENTÍFICA DEL DERECHO NOTARIAL

XCI. Hasta las escuelas medievales (4, I, 537)................................... 342 1. Las tres artes.......................................................................... 342 2. Notarios glosadores............................................................... 343

XCII. Evolución legislativa y doctrinal (179). ...................... ............ 345 1. Edad Media............................................................................ 345 2. Edad Moderna....................................................................... 346 3. SINOLA(Sistema Notarial Latinoamericano)...................... 347

XCllI. Evolución argentina (1, 93)....................................................... 348

ÍNDICE GENERAL XIX

1. Institutos................................................................................ 348 2. Universidad Notarial Argentina............................................. 349 3. Revistas................................................................................. 350 4.Bibliografía(3,I,61) ............................................................. 351

CAPÍTULO XXXII

LA RELACIÓN NOTARIAL

XCIV. Observación fenomenológica.................................................... 354 1. Antes de la firma.................................................................... 354 2. Durante la audiencia.............................................................. 355 3. Después de la autorización..................................................... 355

XCV. Concepto. Elección. Impedimentos (2, 655; 4, I, 409).............. 357 l. Concepto................................................................................ 357 2. Elección del notario, y excepciones........................................ 358

XCVI. Otras relaciones en conexión (2, 597)....................................... 359 1. Relación funcional u orgánica................................................ 359 2. El notario dentro de la relación sustancial de las partes.......... 360 3. El notario y la comunidad social............................................ 361

CAPÍTULO XXXIII

DERECHO NOTARIAL

X( :VII. Denominaciones. Ideas tradicionales y modernas (1, 13; 2, 82; 3,I,11) ....................................................................................... 363 1. Denominaciones.................................................................... 363 2. Ideas tradicionales y modernas.............................................. 364

XCVIll. Su contenido en los autores (1, 21; 2, 88)................................ 366 1. Autores................................................................................... 366 2. Este manual............................................................................ 369

X( 'IX. Definiciones y conceptos (4, I, 455)........................................... 370 1. Definiciones........................................................................... 370

1.1.Bardallo.......................................................................... 371 1.2.D'OraziFlavoni.............................................................. 371 1.3. GiménezArnau............................................................... 371 1.4. GonzálezPalomino......................................................... 371 1.5. Larraud........................................................................... 371 1.6. Martínez Segovia.......................... ............................... ... 3 71 1.7. Mustápich....................................................................... 372 1.8. NúñezLagos................................................................... 372 1.9. RieraAisa....................................................................... 372 1.1 O. Sanahuja y Soler........................................................... 372 1.11. Villalba Welsh.............................................................. 372

XX ÍNDICE GENERAL

1.12. Tercer Congreso de París.............................................. 372 2. Mi definición.......................................................................... 373

CAPÍTULO XXXIV

AUTONOMÍA O ESPECIALIDAD DEL DERECHO NOTARIAL

C. Objeto........................................................................................ 376 1. Objeto de la ciencia del derecho notarial................................ 3 7 6 2. Objeto del derecho notarial.................................................... 377

CI. Principios y método ( 4, I, 3 7 5)... ... .. . ... .. . . .. ..... ... . .. . .. .. . .. .. .. . . .. . .. . .. 3 78 1. Autores.................................................................................. 3 78 2. Tesis del autor........................................................................ 379 3. Principios derivados. Métodos.............................................. 381

CII. El derecho notarial en las jusfilosofías argentinas..................... 382 l. La coacción descartada.......................................................... 382 2. Teoría egológica..................................................................... 383 3. Trialismo............................................................................... 384

CAPÍTULO XXXV

ENCICLOPEDIA JURÍDICA

CIII. Unidad y división del derecho................................................... 387 CIV. Ramas sustantivas del derecho................................................... 389

1. Conducta humana personal.................................................... 390 2. Conducta humana societaria.................................................. 391

CV. Ramas técnicas y formales......................................................... 391

CAPÍTULO XXXVI

POLÍTICA NOTARIAL

CVI. Colegiosnotariales(l, 169y269).............................................. 395 1. Fundamentos......................................................................... 395 2. Funciones.............................................................................. 396 3. Colegio porteño y bonaerense............................................... 397

CVII. Consejo Federal del Notariado Argentino (1, 289)..................... 398 l. Consejo Federal..................................................................... 399 2. Organización notarial y función notarial................................ 399

CVIII. Unión Internacional del Notariado Latino (2, 827).................... 401 1. Congreso Internacional.......................................................... 402 2. Consejo Permanente. ONPI. Comisiones............................... 403

ÍNDICE GENERAL XXJ

CAPÍTULO XXXVII

EL NOTARIADO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO

CIX. Crisis interna.............................................................................. 405 1. Línea institucional................................................................. 406 2. Asesoramiento y ética............................................................ 407

CX. Relaciones externas................................................................... 408 CXI. Prospectiva del notariado joven argentino................................. 409

p ARTE CUARTA

EL FUTURO, PRESENTE YA. DOCUMENTO ELECTRÓNICO Y FIRMA DIGITAL.

EL MERCOSUR

CAPÍTULO XXXVIII

EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO

CXII. Los sellos no son otra cosa que signaturas aparentes.................. 416 CXIII. La firma actual no es un concepto de aplicación retroactiva

(Núñez Lagos)........................................................................... 417 CXIV. ¿Cómo y con qué se escribe !afirma?.......................................... 419 CXV. Diversidad temporal de soportes, materiales y firmas................ 420

CXVI. El documento electrónico (ver glosario del reglamento 2628/02, 3) 422 1. Documento electrónico.......................................................... 423 2. Clases de documentos electrónicos........................................ 424 3. Clases según la firma.............................................................. 426 4. Valor probatorio..................................................................... 426

CAPÍTULO XXXIX

LA FIRMA ELECTRÓNICA Y LA FIRMA DIGITAL

CXVII. Finna electrónica....................................................................... 429 ('XVIII. Firma digital............................................................................... 431

l. Conceptos de firma digital..................................................... 432 2. Mi concepto........................................................................... 432

<'XIX. Encriptación y desencriptación................................................... 434 1. Criptografía digital................................................................. 434 2. Mauricio Devoto.................................................................... 437 3. Esquema detallado del proceso de encriptación y desencrip-tación........ ................................................... ............................ .. 438

CXX. Sujeto y máquinas...................................................................... 439

XXII ÍNDICE GENERAL

1. Sujetos................................................................................... 440 1.1. Condiciones o requisitos................................................ 440 1.2. Caracteres...................................................................... 440

2. Máquinas............................................................................... 441 2.1. Condiciones o requisitos................................................ 442 2.2. Cualidades o caracteres.................................................. 442

CXXI. Mensajes y firma digital........................................................... 443 1. Condiciones o requisitos........................................................ 443 2. Cualidades o caracteres......................................................... 445

2.1. Autenticidad................................................................... 445 2.2. Confidencialidad............................................................ 446 2.3. Equivalencia.................................................................. 446 2.4. Originalidad................................................................... 447 2.5. Valor probatorio............................................................. 447 2.6. Firma digital................................................................... 448

CAPÍTULO XL

INFRAESTRUCTURA. EL CERTIFICADOR

CXXII. lnfraestrnctura general............................................................... 450 l. Autoridad de Aplicación........................................................ 450 2. Ente Administrador................................................................ 450 3. Co1nisiónAsesora.................................................................. 451

CXXIII. El certificador licenciado y sus relaciones.................................. 451 1. Clases.................................................................................... 452 2. Funciones y obligaciones del certificador.............................. 452 3. Cese de actividades................................................................ 453

3.1. Caducidad (27 regto.)..................................................... 453 4. Relación entre el certificador y el titular del certificado, y

con la autoridad de registro................................................... 454 4.1. Sanciones....................................................................... 455

5. El certificador licenciado y la autoridad de registro............... 455 5.1. Funciones del Registro................................................... 455

CXXIV. Los certificados digitales. La auditoría....................................... 456 l. Obtención de certificado de clave pública según Mauricio

Devoto.................................................................................. 456 2. El proceso según Chayer y otros............................................ 458 3.Auditoría................................................................................ 458

CAPÍTULO XLI

REALIDADES Y ESPERANZAS NOTARIALES

('XXV. Aspiraciones notariales............................................................. 461

ÍNDICE GENERAL XXIII

1. Proyecto del 2000.................................................................. 462 2. Algunas realidades................................................................. 463 3. Imaginando............................................................................ 463 4. Proyectos y realidades legales................................................ 464

CXXVI. Derecho comparado.................................................................. 465 1. Varios. México....................................................................... 466 2. España................................................................................... 467 3. Estados Unidos de Norteamérica............................................ 468

CXXVII. Jornadas notariales.................................................................... 470 1. III Congreso Notarial del Mercosur........................................ 4 70 2. IV Jornada del Notariado Novel del Cono Sur....................... 471 3. XXXII Jornada Notarial Bonaerense...................................... 4 71 4. XXXIII Jornada Notarial Bonaerense.................................... 472 5. XIII Jornada Notarial Cordobesa............................................ 473 6. XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino.............. 473

CAPÍTULO XLII

LOS NOTARIOS Y EL MERCOSUR

CXXVIII. Circulación de los instrumentos notariales............................... 475 1. Argentina............................................................................... 477 2. Brasil..................................................................................... 477 3. Paraguay................................................................................. 4 7 8 4. Un1guay................................................................................. 478 5. Protocolo de Las Leñas.......................................................... 478 6. Declaración de Buenos Aires................................................. 479

6.1. Valor probatorio.............................................................. 479 6.2. Fuerza ejecutoria............................................................ 480

XCXXIX. Representación.......................................................................... 481 CXXX. Sociedades comerciales en el Mercosur.................................... 484

CXXXI. El ejercicio de la notaría en los países miembros.................... 486

APÉNDICE

l. Principios fundamentales del sistema de notariado latino........ 493 1. Título primero. El notario y la función notarial....................... 494 2. Título segundo. Los documentos notariales........................... 494 3. Título tercero. Organización de la profesión notarial.............. 495

TI. f Congreso de Derecho Notarial................................................. 496 l. El derecho notarial. Autonomía del derecho notarial............. 496 2. Tema 11. El notario y su función. Realización notarial del

derecho................................................................................. 497 3. Tema HI. Colegiación. Adscriptos. Responsabilidad............. 499

3.1. Colegiación.................................................................... 499

XXIV ÍNDICE GENERAL

3 .2. Proporción entre registros y población........................... 499 4. Tema IV. Formas de los actos jurídicos. Instrumentos públicos. 501

4.1. Forma de los actos jurídicos........................................... 501 4.2. Instrumentos públicos.................................................... 502

Bibliografía general....................................................................................... 505 Bibliografía básica......................................................................................... 505 Bibliografía especial...................................................................................... 506 Bibliografía adicional actualizada................................................................. 525 Bibliografía de la Academia Nacional del Notariado...................................... 535 Temas del Manual en Jornadas y Convenciones............................................ 539

APÉNDICE NORMATIVO

Ley 404. Ley orgánica notarial...................................................................... 543 Decreto-ley 9020/1978. Notariado................................................................ 575 Decreto 3887 /1998. Notariado. Ley orgánica. Reglamento. Notarial.

Aprobación .......................................................................................... ,..... 607 Decreto 1624/2000. Notariado. Ley Orgánica. Reglamentación................... 630

Índice analítico leyes 404 y 9020 y sus reglamentos decretos 1624/2000

ínl;e8~:~;í~~~'.'.'.'.:'.'.'.'.:'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.:'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.:'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.:'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'.'. Índice temático ............................................................................................. .

647 648 673

A mis inspiradores Alberto S. Vil/alba Welsh y Félix Santiago Farés.

ABREVIATURAS

DTR ............................ Disposición Técnica Registra!. ED ............................... Revista "El Derecho". GF .............................. "Gaceta del Foro". JA ............................... "Revista de Jurisprudencia Argentina". LL . .. . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . "Revista Jurídica Argentina La Ley". RdN ............................ "Revista del Notariado" (Capital Federal). RN .............................. "Revista Notarial" (provincia de Buenos Aires). UINL .......................... Unión Internacional del Notariado Latino. UNA ........ : .................. Universidad Notarial Argentina.

Nota sobre bibliografía: a) Los cinco autores de la bibliografía general, es decir: 1) González,

('arios Emérito; 2) Larraud, Rufino; 3) Mustápich, José María; 4) Neri, Argentino I.; 5) Pelosi, Carlos A.; son citados por sus números de orden, lomos y páginas, con el enunciado de los distintos párrafos.

b) Al citar algún autor, el número entre paréntesis consigna la página de su texto mencionado o el de la bibliografía.

e) Las normas del Código Civil son citadas por sus números sin con­signarlo, porque son las más; en el caso de otros códigos o leyes, se los menciona.

PRÓLOGO DE LA SEGUNDA EDICIÓN

Más de quince años han pasado desde la primera. A pesar de que algu­nos temas han cambiado, este Manual, sencillo y sin mayores pretensiones, sigue siendo útil, sobre todo como guía, en diversas Universidades que incorporaron como estudios de postgrado los de derecho notarial; también se consulta con provecho por quienes se presentan a los concursos aspiran­do a un registro notarial en diversas competencias territoriales de nuestro país.

Además de la satisfacción por cierta utilidad que demuestran los he­chos, estimo llegado el momento de actualizar, corregir y ampliar el texto. Deseo seguir prestando el servicio que me propuse inicialmente, a quienes quisieran tener una somera idea sobre una rama del Derecho, la cual, a pesar de que vitalmente no hace bulla, como por ejemplo el Derecho pro­cesal, que se maneja cum strepitujudiciali, opera dentro del cumplimiento y uniendo voluntades sine strepitu.

Desde ese enfoque incorporé normas referentes al documento nota­ria(, al ejercicio de la actividad notarial y al Colegio profesional. Tales, la ley 404/2000 y su reglamento 1624/2000, ambos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el reglamento 3887 /1998 de la ley 9020/1978, de la pro­vinda de Buenos Aires, que adecuan el ejercicio a los tiempos que corren. También consideré la reforma del decreto 2080/1980 del Registro de la Propiedad Local y otras normas.

Me limito a ellas por haber ejercido en ambas circunscripciones, es dm;ir, por tener sus vivencias. Además, y es motivo fundamental, por es­tar inspiradas, como casi todas las normas, en el Anteproyecto de Ley de los 1 )ocumentos Notariales de la actual Academia Nacional del Notariado, hase de todas ellas, con ciertos retoques de vida y de pensamiento jurídicos

XXX MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

que vibran en cada provincia, dentro de la firme columna de unidad nacio­nal del contexto notarial.

Desde ese punto de vista corregí todo lo referente a la legislación que ha caducado y fue reformado; no resulta ser frondoso, porque en la prime­ra edición incorporé doctrinas que han sido asumidas por la nuevas leyes, además hubo desplazamientos de números de artículos que necesariamente consigno e incorporo los nuevos institutos, como v.gr. copia parcial, tras­lados, la gran reducción de documentos extraprotocolares, los certificados, algunas Jornadas, etc.

La novedad consiste en la parte cuarta con el título de "El futuro pre­sente ya". En el párr. 79 intocado, mencioné sobre la "Informática y el De­recho notarial". En la parte cuarta desarrollo cuatro capítulos que estaban faltando y hoy se hacen imprescindibles. Los tres primeros se refieren a la informática: en ellos estudio el documento electrónico, la firma electrónica y la digital, la infraestructura y el certificado. .

En realidad, este grupo de capítulos no presenta ninguna prospectiva porque no prevé un salto cuántico que ya no es necesario. Simplemente es algo tan cercano que corresponde tratarlo e~ perspectiva. No _h~ de f~ltar mucho tiempo para que se dicte una ley aplicando la firma digital al ms­trumento notarial sobre la actividad actual del notario y a la que se pueda crear con ese motivo. Hay que estar preparados y habilitarse para esta ac­tividad.

El Consejo Federal del Notariado Argentino registra ya el par de cla­ves en que consiste la firma digital: la privada y la pública. Alrededor de doscientos escribanos las han inscripto, vía de sus propios Colegios no­tariales y algunos, si bien muy raros, realizaron alguna activid~d, no en sentido fedatario, pero sí como profesionales, puesto que el escnbano de­sarrolla, además de su oficio público, otras diligencias jurídicas, consultas, redacciones, mediador, etc.

Lamentablemente desde hace más de un año el contrato del Consejo Federal con la empresa Certisur, del que hablo en el párrafo 125 caducó sin renovarse, por falta de apoyo en algunas provincias y por una especie de temor y temblor que produce lo nuevo en cualquier grupo, así sea de escribanos. Como el registro de claves es por períodos casi todos están vencidos.

Yo creo que, como en España y Francia, también deberá ocurrir entre nosotros un hecho: un grupo selecto de conocedores del tema y de carác­ter ejecutivo tendrán que forzar el dictado de la ley especial y, sin mayo­res contemplaciones, que sea aplicada en el plazo de ciento ochenta días, tiempo suficiente para prepararse con el fin de empaparse en el asunto y

PRÓLOGO XXXI

actualizar los servicios de firma, instrumento y protocolo digital, tal como ocurre ya en países avanzados.

El cuarto capítulo abre un breve estudio sobre el Mercosur fundado en temas jurídicos que atañen al oficio notarial, v.gr. la circulación de los instrumentos específicos, el ejercicio de la actividad notarial en otros paí­ses, etc., temas que provocaron el nacimiento de Jornadas del Mercosur de diversa especie, cuyos despachos interesa conocer porque están relaciona­dos con el Derecho Internacional Privado que toca a los escribanos en más de una oportunidad.

Por último incorporo el texto pleno de las leyes notariales de la: a) Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 404 y reglamento 1624, am­bos del año 2000; b) provincia de Buenos Aires, 9020/1978 y reglamento 382711998. Las precedo con un índice analítico con varios centenares de entradas, suficientes como para ir directamente a los artículos conectados con el tema que de manera detenninada se esté estudiando o buscando.

Mi agradecimiento especial para el notario bonaerense de la ciu­dad de General San Martín, Carlos Agustín Sáenz, quien gustosamente se prestó para asesorarme, con el entusiasmo que lo domina cuando se ex­playa sobre el documento electrónico y la firma digital. Debo reconocerlo como un tema que me cuesta porque, precisamente a mí que me expreso más que nada con la práctica notarial, me falta práctica electrónica, lo que es el colmo. Por ende, mi querido y estudioso lector, si topas con algún f'urcio en las explicaciones, anótalo en mi cuenta exclusiva.

¡Y que Dios nos ayude! Carlos Nicolás Gattari

( :1uistus Rex, 20/11/2005.

PRÓLOGO DE LA PRIMERA EDICIÓN

Este manual busca sintetizar los conocimientos de producciones 111ús voluminosas sobre derecho notarial. Pretende actualizar la doctrina y praxis, pues han trascurrido dos decenios desde la última publicación sobre la especialidad. Intenta incorporar la bibliografía de esos veinte años, más 11hu11dante que la anterior. Se atreve a presentar otros argumentos y enfo­q11cs sobre tesis nuevas y viejas.

Conocemos los tratados de José María Mustápich, tres tomos, 1955, y los ocho de Argentino I. Neri, 1969 a 1976; el curso de Rufino Larraud, 1 %<i, y el volumen de Carlos Emérito González, 1971. Tal es la bibliografía

xxxn MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

básica producida en la Argentina, a la cual se agrega El documento notarial, de Carlos A. Pelosi. Las cuatro primeras son obras mayores, razón que justi­ficaría la aparición de un manual con el fin de compendiados.

Si todo se redujera a sintetizarlos, la misión resultaría útil, pero, in­dudablemente, pobre. En consecuencia, procura ponerlos al día asumiendo las nuevas producciones. Si bien no hay muchos libros sobre temas nota­riales, en cambio es numerosa la producción de artículos y monografías que lucen en las revistas especializadas. También conocemos las opiniones del cuerpo en convenciones y jornadas, consultas y dictámenes, en los ex­pedientes de inspección y en la literatura que producen el Instituto Argen­tino de Cultura Notarial y la Universidad Notarial Argentina.

A este respecto, necesito aclarar que mis fuentes bibliográficas son, en general, además de la jurisprudencia atinente, las notariales. Entre ellas, paso por alto las obras producidas en el extranjero, como pueden ser las francesas, italianas y, sobre todo, españolas. Aun cuando haya una base común, porque todos integran el notariado latino, al hablar sobre conceptos y normas argentinas, prefiero a los comentaristas argentinos, precisamente por el enfoque vivencia! que doy a todo el discurso del manual.

Hay una excepción, evidente y justificada, que en realidad no es tal: don Rafael Núñez Lagos. Es notario español, integrante de la Academia Real de Derecho, discípulo de José Castán Tobeñas, muy amigo de los ar­gentinos, y _éstos a su vez, de él. Sus famosas monografías -algunas de las cuales tuve la suerte de publicar siendo director de Revista Notarial- se han incorporado a la doctrina de nuestro país, especialmente por vía de Curios A. Pelosi. De ambos me siento discípulo, lo que pruebo con las 1..·011tinuas citas de sus escritos, además de haber concurrido a sus clases y co11fcrencias, aceptando y divulgando sus ideas.

Aclaro también que la bibliografía especial en uso, además de la ge­neral y básica, obra en Revista del Notariado y Revista Notarial, que lo son de los Colegios de Escribanos de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires. Respondo con ello a mi selección de leyes: sólo trato de lu ley capitalina 12.990, de 1947, y de la bonaerense 9020, de 1978; en primer lugar, por tener la vivencia de ellas, porque fui titular de registro en ambas circunscripciones; luego, porque tanto una como otra han servido de base a las leyes provinciales que se dictaron después. Las completo con el Anteproyecto de ley de los documentos notariales.

El manual tiene una introducción y tres partes. De la introducción destaco tres temas: el fenómeno notarial, la audiencia, en que sigo a Núñez Lagos, por ser quien mejor la estudia, y las operaciones de ejercicio, que preparan la diferenciación con las otras especialidades. La parte más exten-

PRÓLOGO XXXIII

sa es la primera, sobre los instrumentos: escrituras y actas, con una obser­vación meticulosa de la realidad; comprende la estructura escritura! y las consecuencias que produce con eficacia propia.

La segunda parte desarrolla la responsabilidad del notario, desple­gando el abanico de sus especies: civil, penal, fiscal o administrativa, dis­ciplinaria y colectiva. La tercera parte abarca dos temas centrales: la teoría general con argumentos nuevos sobre la fe legitimada, la especialidad del derecho notarial y su ubicación dentro de la enciclopedia jurídica; el otro tema se refiere al cuerpo considerando la política notarial y su inserción en el mundo contemporáneo.

Una última nota: como surge de la simple lectura del índice y del desarrollo de sus partes, siendo así que el texto procura tratar casi todos los temas notariales, no comienza por lo abstracto, sino que recorre en la base los hechos fenomenológicos concretos y singulares. Asentados los pies so­bre la, tierra, sube los tramos de la pirámide hasta alcanzar en la cúspide la visión general. Allí verifica los caracteres diferenciales que pueden perso­nalizar a una especialidad jurídica nacida de vivencias propias.

Debo agradecer a la Universidad Notarial Argentina, de la cual fui alumno y profesor, por haberme dado la oportunidad de tener contacto e intercambio permanente y transmisivo con el grupo inicial y entusiasta de notarios, que simultáneamente fueron directivos y profesores. En par­ticular, recuerdo a Carlos A. Pelosi, Miguel N. Falbo, Eduardo B. Pondé, Natalio P. Etchegaray, Raúl R. García Coni, Edgardo A. Scotti y Alberto S. Villalba Welsh.

Mi cálida gratitud para quienes fueron, mis "alumnos", a quienes lla-1naba no con ese nombre, sino "mis cursantes", porque todos eran pro­l'csionales, muchísimos con ejercicio efectivo de la notaría y con mayor experiencia que el profesor. Ellos, con sus cuestionamientos, excitaron mi sentido de responsabilidad, exigiéndome y obligándome a profundizar la materia. Me abrieron panoramas insospechados. Puedo reconocer, como profesor, que me han enseñado mucho. Hoy, ofrezco en este manual el rnmpcndio de todas esas vivencias.

Carlos Nicolás Gattari.

INTRODUCCIÓN

Se encuentra signada por el método fenomenológico. Somos observa­dores de una realidad que nos va llevando de la mano hacia las teorías. Este manual comienza posiblemente donde casi todos los tratados terminan. Se iuicia con la observación de los acontecimientos en un sector del mundo del derecho que se exhibe, al parecer, con cierta personalización o especia­lidad. Es decir, comienza por los hechos para ir remontando la pirámide, basada en tales hechos.

Para bien asentar nuestra observación, advertimos una necesidad fe­nomenológica de la persona humana, considerada en sí y dentro de la so­ciedad: su profunda desazón al hallarse en una postura jurídica, incierta e insegura, con referencia a sus bienes mayores. Esto quiere decir que ya i11idalmente debió haber buscado remedio a tal situación. ¿Cómo descu­brir cuál fue el proceso y los procedimientos utilizados por el hombre para asegurarse de no ser molestado en su propiedad?

1. Documento

¡,Qué nos dice la evolución histórica? Mientras hubo un pequeño grupo, todos sus integrantes conocían al propietario y lo ligaban con la propiedad. Cuando los grupos fueron mayores, buscaron un lugar masivo de eomunicación: la puerta de la ciudad en la edad antigua, y en la Edad Media el púlpito de la catedral o el campo de Marte. ¿Quién aseguraba al prnpiütario que su bien no era mostrenco? La comunidad. ¿Sólo la comu-11idad? No; al parecer, también se documentaban los contratos en la arcilla, t'll In piedra, en la cera, en el pergamino.

2 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

Alguien, que sabía trabajarlos y que, por supuesto, era perito en el arte de escribir, asentaba los contratos. Después de la comunidad, quien garan­tizaba los bienes era el documento contractual, siempre que fuera inscripto en los registros públicos. La redacción y el quehacer continuo hizo nacer peritos especialistas, capaces de interpetar y de indagar las voluntades de sus requirentes y de interferir con ellas por medio de su asesoramiento. Es decir, el documento en forma paulatina va creando a su documentador.

Faltaba un paso: la seguridad que daban los registros públicos, des­pués de la comunidad, le fue atribuida al propio documento aun antes de su inscripción para determinados casos; al poco tiempo se hizo común y todos los documentos daban seguridad. Por último, se advirtió que si bien la se­guridad la tenían los documentos, ella derivaba de la intervención de cier­tas personas; entonces, la seguridad y la certeza que tenían los documentos impregnaron también a quien los hacía, de un poder específico. Así, la fe discurrió desde el grupo al oficial público, a través de la documentación en un triple paso: comunidad, documento, persona que documenta.

El documento, en sí considerado, resulta ser una forma, y como gra­vita en el derecho, ella es jurídica. Ahora bien, se distinguen perfectamente los documentos privados de los públicos; entre éstos, el que da seguridad y certeza a los contratos y sucesos puede proporcionarla porque a él y a su autor se les atribuye autenticidad y poder de autenticar. Entre los instru­mentos auténticos que podemos observar encontramos como diferenciados a las escrituras de las actas, porque aquéllas contienen un negocio y éstas no; a su vez, hallamos las copias de dichos instrumentos.

2. Documentador

Lo anterior justifica la existencia de un fenómeno notarial percibido en un objeto mundanal, el instrumento. ¿Qué descubro si acompaño el que­hacer del oficial público cuando prepara tal instrumento? Como actividad inicial, advierto que recibe e indaga voluntades contractuales; individua­liza a los sujetos, ayudándose de los datos personales; toma en sus manos un boleto, el título, los poderes y documentos habilitantes; solicita certi­ficados que califica y legitima; prepara el texto de la escritura o del acta. Finalmente, en el acto principal, el notario percibe los hechos indicados en la escritura preparada, ruega la firma y suscripción de las partes y él mismo cierra el ciclo con la autorización.

¿Cómo hemos llegado a este punto? ¿Qué actos realiza el notario para llegar a la audiencia? ¿Qué operaciones desarrolla? En primer lugar, al in­dagar las voluntades, califica el acto o contrato; en forma casi simultánea,

INTRODUCCIÓN 3

lo legaliza, es decir, verifica si está de acuerdo con la ley y, en todo caso, luce su asesoramiento; por último, justifica la situación relativa de los re­quirentes. Hecho esto, configura el negocio valiéndose de la redacción, o los hechos del acta por medio de la narración. En la audiencia funcional, que es el acto más importante históricamente hablando, procede a la lectu­ra del texto; autentica todo lo percibido de vista, de oído, con sus sentidos, y autoriza el acto y el instrumento. De la atenta lectura del.texto se conclu­ye que todos los actos vivos del notario y de las partes se han proyectado en distintos sectores del instrumento.

Pero mientras las partes han terminado su cometido, el notario conti­núa el suyo, que se prolonga en la expedición de copias, inscripción de los títulos en el registro de la propiedad, pago de impuestos y tasas que retuvo y, en relación a los requirentes, procede a entregar los documentos que les pertenecen. ¿Ha concluido su función? No, todavía persisten algunas no menos importantes; en efecto, es conservador de los documentos, que debe encuadernar, y finalmente se convierte en archivero para seguir expi­diendo las copias que se le solicitan en determinadas condiciones; llega el lllomento de llevar los protocolos al archivo general y aun allí sigue siendo responsable de los documentos porque, en definitiva, él los ha intervenido y son suyos.

J. Partes del manual

Concluida la introducción, comienza el estudio particular de los gran­des temas, que a su vez serán introducidos: escrituras, actas, otros docu-111cntos; su eficacia; responsabilidad del notario. Una vez en conocimiento de lodo este material concreto y particular, tenemos las suficientes viven­Lº ias para reflexionar sobre ellas y remontarlos a la doctrina con la teoría del ¡krccho notarial; esto de ninguna manera nos hará prescindir de la realidad sociológica como sustento de las leyes generales que responden a valo­raciones justas. Finalmente, nos acercaremos a las vivencias del cuerpo notarial en sus organismos, procurando columbrar el futuro deseable.

p ARTE PRIMERA

INSTRUMENTOS NOTARIALES

CAPÍTULO I

EL FENÓMENO NOTARIAL

Si estudiamos las diversas actividades en cualquier sociedad, pode­mos advertir la existencia de un fenómeno llamado notarial. Digo fenó-111cno en sentido husserliana, como objeto aparente, intuido aquí y ahora. 1 ,a evidencia más clara se halla constituida por la escritura notarial. Ella n:sulta de la voluntad expresada por sujetos de derecho con intervención 1k un oficial público denominado notario, o con el nombre que se quiera pero en esa función notarial.

Para mejor comprender ese fenómeno convendrá reflexionar sobre su causa. A simple vista nos encontramos con la necesidad humana, per­Nona 1 y social, de certeza y seguridad jurídicas, vivientes en un sector de 111 realidad cotidiana. Expondré algunas nociones sobre el producto que 111 111isma sociedad ha originado para satisfacer esa apetencia, es decir, el 111strumento público, el .cual, a su vez, crea la función notarial, y ésta a ~rn órgano.

Por último, observamos que según va modificándose la documenta-1·1ú11, cambia el sujeto activo de la fe pública. Su evolución general marcha dl"sd1.: la palabra hablada, que se expresa ante la comunidad, hasta la pala­li111 escrita por un oficial público; su redacción se atribuye a una función dl"ll'lrninada que desempeña una persona, cuya idoneidad se fue condicio-11111ulo históricamente a la evolución del propio instrumento.

8 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

l. NECESIDAD HUMANA DE CERTEZA Y SEGURIDAD JURÍDICAS

Estudiamos al hombre en sí mismo y al hombre en sociedad. La ex­plicación está imbuida de los principios que _inforr~1an una cosmovisión histórica occidental. Tampoco mteresa cualqmera, smo la que se nutre en la tradición multisecular latina. Ésta, a través de la España colonizadora, nos arraiga en el derecho romano. Son nociones elementales que acepta la :filosofía, en general, y han sido tomadas por la filosofía del derecho.

l. El hombre, persona jurídica singular

Para que haya derecho debe existir interferencia exteriorizada en a~­tos voluntarios. Ahora bien, ningún hecho tendrá el carácter de voluntano sin un acto exterior por el cual la voluntad se manifieste y sin que los agen­tes lo hayan practicado con discernimiento, intención y lib~rtad declarados por medio de signos, gestos, palabra hablada, palabra escnta (8?? Y 913).

Tanto la inteligencia como la voluntad son fa~ultades espmtu~les de que se vale el hombre para alcanzar la verdad y e~ bi,en. Per? no nos mtere­sa aquí el deseo natural de conocer que, según Anstoteles, tl~ne el hombre, ni tampoco la apetencia de un bien general; ~ino la especial verdad que constituye la certeza jurídica poseída por el sujeto de derecho, n~ esp~c~­lativamente sino en relación a la seguridad. Esta verdad y segundad JurI­dicas son u~ valor "telemático", porque ambos se dirigen principalmente a la voluntad.

En una interpretación fenomenológica: por sus c.aracte~es co.nfiguran-tes, el hombre jurídico, como estructura, como totahda? vIVenc1~l, busca con todo su ser, con todas sus potencias, la verdad y el bien espec1ficos: e? cuanto éstos satisfacen sus apetencias naturales y le inducen a una activi­dad regulada por tales valores. Unita~iame?te. el h~m~re am~ la ce~eza .Y la seguridad jurídica como un todo v1vencial mescmd1ble. Solo la ciencia diseca lo objetivo, analizando sus aspectos, separables mentalmente. La realidad cotidiana us, en sí, sintética.

2. 10 homhrc, persona jurídica social

SL'gún Aristótuks, el hombre es un animal polític~. Un ser eminen­lt'lllL'lllL' social por naturaleza desde un doble punt? ?e v1s~a, p~r defecto Y por pL'rll!t~ción. La criatura humana nace en cond1c10nes mfenores a mu­rhos 1111i11wks. Si la madre, en primer lugar, el padre u otras personas no

EL FENÓMENO NOTARIAL 9

cubrieran sus primeras necesidades, no podría subsistir. Pero esa misma imperfección es también el principio de su perfectibilidad. Y así el ser hu­mano se integra y se realiza en sociedad.

Dice el brocárdico romano ubi societas, ibi jus (donde hay sociedad, allí hay derecho). Es precisamente la interferencia que se produce entre los sujetos (Cossio), o la circunstancia en que se desarrollan los repartos (Goldschmidt). Las posiciones entre los miembros de una sociedad pue­den ser tres: de indiferencia, de paz y acuerdo, o de guerra y desacuerdo; la primera queda descartada inicialmente por no ser posición jurídica; no interfiere.

Las otras dos, sí son posturas jurídicas y tienen que ver con la justicia. La justicia, a su vez, aparece en un doble contexto de movimiento, en apa­riencia contrario, el autónomo y el heterónomo. Un importante sector de la hcteronomía, basada en el desacuerdo, configura la competencia material de la función judicial. Por sus caracteres, nace en la duda y sólo es posible eliminarla por medio de un proceso dialéctico que inserta la certeza en la sentencia definitiva.

A su vez, un importante sector de la autonomía, basada en el acuerdo, configura la competencia material de la función notarial. Por sus caracte­res nace en la verdad y certeza, con expansión sobre la seguridad jurídica. Sólo es posible negarla probando su falsedad en la querella respectiva. !\hora bien, los que se producen en estos sectores son hechos humanos L~xteriores; por tales, pasajeros, efímeros. Todo objeto egológico lo es. Por l'llo se olvida.

J. Tiempo y espacio

¿,Cómo pueden persistir los hechos humanos para que no se pierdan l'll cl tiempo? La única manera de posibilitar su perduración es recogerlos l'll documentos, según aquello de que la palabra vuela, y los escritos per-111111wcen. Y tan importante es el documento (y el monumento), que sobre s11 hase, y solamente sobre él, se construye la historia; el documento separa l'·1-1111 de la prehistoria. Pero ¿qué relación tiene el documento con la historia v el derecho?

Sigo pensando que, en derecho, el hecho que se opera en la realidad, 1·s posiblemente menos importante que su propia documentación. Sólo ésta pn111ile su conocimiento en forma perdurable y trascendente. El hecho, 1·01110 lal, inleresa a la historia viviente de todos los días. Pero sólo es resca­l11lik parn el conocimiento jurídico si se halla documentado; esto acontece ~11, dl· nlgún modo, se inserta en la otra dimensión, en la estática.

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¿Qué pasa si el hombre percibe el hecho de la realidad jurídica que transcurre y desaparece en el tiempo y lo registra en los materiales que su propio entorno y las técnicas de aplicación le. p~oporciona?? Pues .muy simple. El hecho histórico, temporal, se espaciahza, se cosifica. Deja ~e pertenecer a la dimensión dinámica para introducirse y pervivir e.n la di­mensión estática; desde ella, sigue enviando su permanente mensaje, cuyo sentido captará el perceptor porque se trata de un objeto cultural.

En resumen, pues, los hechos humanos considerados en el si:jeto ~~e los emite son egológicos y, por ello, inmanentes. Al tener la dimens10? temporal que caracteriza la historia, desaparec~n en un sector de.la conti­nuidad. Para que puedan trascender desde el tiempo, es necesano que el ser humano los convierta metiéndolos en la dimensión espacial. Para ello compone los objetos mundanales, desde las tabletas asirias hasta la. com­putadora moderna. Estos documentos -como diría Cossio-- constituyen estancia humana en el mundo.

11. NOCIONES DE INSTRUMENTO, FUNCIÓN Y FE NOTARIALES

Tules documentos pueden tener problemas en extremo graves. Pue­dt..~11 ser utneudos por doble falsedad, material e ideológica. En cuanto a la prilmm1, lll documento quizá no es ge~uin?; tai:-ipoco el ~utor al cual .se ntrlh11yc. Su i11tc¡i.ridnd queda afectada s1 existen mterpolac10nes, supres10-iu1111, 11Í,11dhl11rns; 111111 podría desaparecer del todo. Si fuera copia podría no lil'I' ll11l 1•111tl1ord1111ri11 tkl original.

l111 l•l 1111p1•1•t11 i1k11lúµiro, d pensamiento del autor acaso no coincida 1•1111 In !llll'll'1ill'111 clrn·11tlll'llt11I; nllK~ que el hcch.o real se narre de m~~o 111•1111111 v 111111 nmtrnrio, y t'llo 11ro11kzca hasta sm quererlo, pero tambten ¡ fUHjil)lllht T1111w1 ''"'º" pr11hk•11111s son tratados por la crítica histórica. t 'uttm Ulí'll'll lllUH't'!l1th•11l'ln jmldkn. lll dcn:eho les ha buscado una solu­tíh\H vh1hh11111~11111 p111u1t1 111 hiNtmi11.

¡,t '11AI ,111 111 qtw hwH11'1 1•1 ho111hrc c11111n sujeto de derecho? "Debe. des­líll.'iU111111I nll'tmm lllirho 1k• q111\ por temor a los hombres, el ordenamiento uai111h1111 ltt t11h•rv1•111·1t'i11 d1· 1111 holllbre, el notario, todo lo cualificado que 1w11, 111•111 111 1·11h11 h11111hll'. y esto al objeto de que el documento tenga la 11111v111 1·11títl11tl 1k l'fit·ul'ia posible" (Manuel González Enríquez Y otros, "( '0111p1 oh111· iú11 11ot arial de hechos", RdN, 106~/69): La s?c~edad pret~n~e d111111111r lo 111l11i111a sospecha de falsedad matenal e 1deolog1ca y constltmr lu verdad jmidica asentada en el documento, creando una función certifi­c1111te.

EL FENÓMENO NOTARIAL 11

Aquella necesidad de certeza que requiere la inteligencia y aquella apetencia de seguridad que exige la voluntad del hombre, jurídicamente considerado, hizo un documento especial en ciertas relaciones privadas en acuerdo que se consideran trascendentes. Este documento, a su vez, dio origen a una función social con finalidades específicas: la redacción de los hechos y exteriorizaciones de voluntad de los sujetos jurídicos cuando se hallan en acuerdo, para darles forma, constituirlas y, cuando fuere ne­cesario, arrimar la prueba pertinente. Por último, así como el documento origina la función social de certeza, ésta dio nacimiento a su órgano, el notario.

1. Instrumento notarial

Es una de las especies más importantes de documento público. Dife­rente de los demás por sus caracteres externos, tales como papel, grafía, tinta, que constituyen su corporeidad, y se hallan minuciosamente regula­dos en normas especiales. También se distingue por sus caracteres inter­nos: tenor, contenido literal, o pieza escrituraria, que sólo narra hechos en 11cuerdo, y autoriza un oficial público responsable (Larraud, 206).

Mientras los administrativos y aun los judiciales son documentos que :1úlo intentan mostrar los distintos trámites y etapas recorridos y tienen su propia ejecutividad, el notarial es instrumento que posee un triple objetivo: dar forma a hechos y voluntades, con la forma constituirlos susü;mtivamen­k y, por último, en toda controversia, que se supone no común, presentarse 1~01110 prueba privilegiada ante el juzgador.

Alguna sentencia ha incurrido en el error de estimar que "los escritos 111diciales son instrumentos públicos (949, 4) y sirven como medio idóneo pura la ratificación de una venta de cosa parcialmente ajena". Se trata del piicio "Baccarini de Mastani, Ana y ot. C. Apartin, Mauricio", CNC, sala E, .J.1112/1969 (ED del 1411971yRdN711-71-351). En el comentario, p. 354, < 'arpel (Carlos Pelosi) se pregunta: "¿Son instrumentos públicos los escritos 111di1.:iales?". Y frontalmente les niega tal valor. Otro caso similar con igual rn111c11tario en RdN 763-79-155 y en RN 864-82-1466.

Discurre Pelosi que cuando se realiza una audiencia con intervención 1 l1·I secretario es aplicable el 979, 4. Lo mismo el documento privado queda 11111vcrlido en público cuando se ha mandado protocolizar por juez compe­lrntc, desde el día en que el juez lo ordenó (984); igualmente, en caso de l111hcrsc re<:onocido judicialmente por la parte a quien se opone luego de 1t•n111t11.:crlo judicialmente (1026).

12 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

Ninguno de esos tres casos es el d~ autos, pu.es se trata de un sim~le escrito en que se ratifica una venta parcialmente ajena. No se trat~ de. dis­currir demasiado sobre las normas legales sino de formul~rse. el siguien~e planteo: si, por ventura, ese escrito. se desglosa por c~usa JUStlficable, ¿s~­gue siendo instrumento público o pierde ese falso caracter que la sentencia

le atribuye? . , . En efecto, hemos visto que, por ser historicos y po~ ende tem-

porales, los hechos acontecidos y las volunta?es e~~erior~z.adas en la audiencia desaparecen. Para incorporarlos a la di~ens10n esta~ica, esto es, al instrumento espacial, es indispensable una redacc1on que les ~e fo~na. Ella consiste en elegir los elementos que mejor responden a lo querido, sm poner de menos ni agregar sobrantes. . . .

El instrumento notarial ya redactado no se limita a pre~entar, m me-nos a representar los hechos y voluntades, sino que los constituye. Y les da existencia (993). Tan cierto es esto que, en .caso de error o falsa mterpre­tación, es necesario otro instrumento notarial en que las voluntades, ~or nuevo acuerdo, modifican, corrigen, alteran o compler_nentan el ~n.teri?r. Se trata de una doble constitución: la primera, necesariament~ origm~ria, ha levantado el edificio; la segunda, tira parte abajo, p~ra modificar. Si las partes desaparecieran, los instrumentos tienen su propia firmeza.

2. Función notarial

Este instrumento que da forma a hechos y volu~t~des en acuer??' los constituye y les proporciona prueba suficiente~ h~ ~rigmado la func10n nolarial. ¿Y cómo debe ser esa función? Por el princ1p1~ de respuesta a su propia génesis, las caracterí~ticas deben adecuarse emme~temente a .los ll'L'S objetivos: forma, sustancia y prueba, pero no en cualqmer campo, smo l'll 1111 si..:clor de la vida jurídica. . ,

¡ ,; 11 consecuencia, como reconoce Martínez Segovia, es una func1on

111 ridkn y legal ( 135 y 170). La explic~ción. profun?a ?e la causa por la c1111l lns 11ormas regulan la función notarial, directaº. mdire~tamei:ite, Y con

111{1s n 11 ienos perfección, es que ella cubre una n.e,ces1d~d ex1~tencial d~l ser lttllll!lllo, considerado en sí mismo y en su rela~10n ~0~1~1; mientras existan pL'rso1ws con tales apetencias la función notarial ex1stira. .

(,as apetencias normales del hombre, dentro de la soc1e~ad, se refie-1\~ll 11 la paz, al acuerdo, al encaje de vida en la persona y los bienes, por ~u rmsición legal respecto de cad~ ,sujeto jl:1rídico y de ést~ f~ente a los <lemas. 1 •'.sa paz singulariza en la func1on notarial una caracteristica acentuada. Se

EL FENÓMENO NOTARIAL 13

trata de la comunicación lingüística que permite la constitución de los de­rechos emergentes de ciertos contratos importantes, transferencias, hipo­tecas, y en la exteriorización de voluntades negociales, unilaterales o no, testamento, poder, etc.

El lenguaje instrumental es eminentemente jurídico, adecuado a la figura del negocio o acto. Además, por tratarse de acuerdo, nace espontá­neamente la necesidad del asesoramiento funcional; éste es tan antiguo que lo encontramos en el tabelion romano y aun en el escriba egipcio, mucho antes de la atribución de fe pública. Este conjunto se imbuye de una men­talización pacífica para el logro de los tres objetivos que supone, la forma constitutiva y probatoria de hechos y dichos. Empero, falta aún otro paso para subir a la cumbre de la verdad oficial e impuesta que marca la actual función notarial.

:l. Fe notarial

Los autores consideran un triple aspecto: creencia, potestad de un in­dividuo y medida de valor jurídico del instrumento. La segunda consiste en la investidura que una persona tiene para dar fe ele ciertos actos. Este nspecto subjetivo se halla limitado en el espacio y en el tiempo: no tiene valor fuera del instrumento oficial ni de los actos que deban conocerse; una vez autorizado, la carga de la fe se concentra exclusivamente en él y la sociedad debe creerlo.

En consecuencia, lo que interesa como resultado objetivo es la me­dida de valor jurídico del instrumento, consistente en la fe notarial que posee y regula particularmente el Código Civil (992/1995). El instrumento IL'Verbera autenticidad, no sólo en sus contenidos, sino que también adyace 111 papel en su contexto físico, en forma tal que romper una escritura es ro111per autenticidad, según declara Núñez Lagos.

En resumen, el hecho histórico producido en la audiencia notarial es lrnnseúnte, efímero. Quien ejerce la fünción lo fija en el instrumento y, al q11cdar registrado, se espacializa, se cosifica, entra en la dimensión estáti­rn. De este modo, y a pesar de que el instrumento como tal es voz muerta, 1dgue enviando a quien lo percibe, su mensaje de verdad y de seguridad l'llthcbido en la fe notarial, sobre cuya base se construye el derecho real y v 1 v ido de todos los días, en una sociedad ordenada.

14 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

La constitución actual del instrumento, de la función y de fe notarial son el resultado de su historia. Al principio, el primero carecía de fe nota­rial y el original se entregaba a la parte; el medioevo entendió esa fe como religiosa, luego fue laica. Sólo en la época moderna se instituye el protoco­lo y se distingue la fe notarial de la judicial. Al comienzo, la comunidad fue el sujeto activo de la función notarial, después quedó constituida en una persona singular; sólo a fines del siglo pasado se distinguen los escribanos judiciales de los escribanos de registro.

t. Función notarial en la comunidad

Se puede probar con la simple lectura del primer contrato de compra­venta que narra la Biblia (Génesis, cap.23). Dice así:

1 Vivió Sara ciento veintisiete años. 2 Murió en Quiriat-Arbá, que es Hebrón, en la tierra de Canaán. Vino Abraham a llorar a Sara y hacer duelo por ella, 3 y, cuando se levantó de junto a su muerta, habló así a los hijos de Jet: 4 "Soy entre vosotros extranjero y huésped. Dadme en propiedad una sepultura donde pueda sepultar a mi muerta, apartándola de mi vista". ,

5 Los hijos de Jet contestaron a Abraham:6 "Oyenos, señor, por favor: Tú eres entre nosotros un príncipe de Dios; sepulta a la muerta en el mejor de nuestros sepulcros; ninguno de nosotros te negará su sepulcro para que en él sepultes a tu muerta".

7 Alzose Abraham e inclinándose profundamente ante el pueblo de aquella tierra, los hijos de Jet, 8 les dijo: "Si de veras queréis que pueda yo apartar mi muerta de mi vista, sepultándola, escuchadme y rogad por mí a Efron, el hijo de Sojar, 9 que por su justo precio me ceda para sepultura, en propiedad, en presencia vuestra, su caverna de Macpela, que está al término de su campo".

10 Efron estaba sentado entre los hijos de Jet, y respondió Efron, el jeteo, a Abraham en presencia de los hijos de Jet y de cuantos entraban por las puertas de la ciudad: 11 "No, señor mío; óyeme; yo te doy el campo y la caverna que se halla a su extremo; te la doy ante los hijos de mi pueblo; sepulta a tu munta''.

11 Abraham volvió a prosternarse ante la gente de aquella tierra, 13 y habló así 11 Jo:lhi11, oyéndolo todos: "Óyeme, te ruego; yo te daré el precio del campo. Recí­hl.'!o tú, y sepultaré en él a mi muerta".

1'1 Respondió Efron a Abraham diciéndole: 15 "Señor mío, óyeme; ¿qué

es pura mí ni para ti una tierra de cuatrocientos siclos de plata? Sepulta a tu llllll.)l'la".

1'' Oyó Abraham a Efron y pesóle ante los hijos de Jet la plata que éste había

did10, cuatrocientos sidos de plata corriente en el mercado. 17 Vino, pues, a ser propiedad de Abraham, ante los hijos de Jet y de cuantos

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entraban por la puerta de la ciudad, 18 el campo de Efron de Macpela, frente a Mambré, con la caverna que hay en él, y todos los árboles del campo y sus con­tornos.

19 Después de esto sepultó Abraham a Sara, su mujer, en la caverna de Macpela, frente a Mambré, que es Hebrón, en tierra de Canaán. 20 El campo con la caverna que hay en él, vino a ser sepultura de su propiedad de Abraham, recibida de los hijos de Jet.

Este texto, sencillo y solemne en sus reiteraciones, nos permite obser­var aspectos que nos interesan. El comprador es Abraham, y el vendedor, Efron, ambos mayores y capaces. El objeto del contrato es el campo de Macpela, frente a Mambré, con los pocos detalles que a un beduino del desierto le son suficientes para conocer los lindes de la propiedad; el precio asciende a cuatrocientos siclos de plata.

Se advierte claramente la función notarial. Tanto Abraham como Efron son individualizados. Los dichos y hechos de las partes son autenti­cados; Abraham quiere la caverna de Macpela por la que ofrece un precio, aceptando el que Efron le indica; éste realiza los actos correlativos. Las declaraciones consideradas objetivamente, inclinaciones y reverencias, el precio en plata y su peso son hechos que se constituyen por la certificación notarial.

¿Y quién es el sujeto de esa función? ¿En quién reside la potestad tCdante? Es la propia comunidad la que se halla en el ejercicio pleno de esa función. Los dos interesados no parecen dirigirse el uno al otro, sino al círculo entero. Abraham habla a los hijos de Jet, les ruega su intervención oliciosa ante Efron, se inclina y prosterna ante ellos y dialoga "oyéndolo todos". También hay publicidad para la oponibilidad, puesto que el acto solemne se celebra ante los hijos de Jet y de cuantos entran por la puerta de la ciudad, lugar público por excelencia.

A todo esto, los hechos acontecidos en la puerta de la ciudad, fijados por la fe notarial y por la publicidad, ¿eliminaban la instrumentación es­nita? O, al contrario, ¿ésta era tan necesaria entonces como ahora? En los textos cuneiformes de Nuzu, Asiria, se dice, luego de algunas transaccio­nes, que "la tableta (de arcilla) ha sido escrita después de su proclamación en la puerta de la ciudad o del palacio". Es decir, la necesidad de documen­tación es tan antigua como la humanidad histórica.

Esta función notarial, que desarrolla la comunidad antigua, tuvo ma-11 i l'cstaciones aun en el medioevo. En la capitular de Thionville (diciembre del 805), Carlomagno exige que "cada obispo y abad y cada uno de los rnndcs tengan su propio notario". En las iglesias catedrales, en los patios ·le los castillos y en el mallum, ante la comunidad, se celebraban algunos

16 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

contratos que el notario volcaba luego en la charta; por esta razón, fue lla­mada iudex chartularius, como un desprendimiento de la judicatura, com­petente en los actos que revelaban acuerdo.

2. Múltiples cambios

El aumento de la población y de los contratos determinó que la fun­ción notarial pasara de la comunidad a una persona singular, transitando antes por los registros públicos. El tabellio es el antecesor romano del no­tario, y según Pondé era el "individuo técnico en aspectos de derecho que redactaba documentos relacionados con la actividad privada y que ofrecía su asesoramiento jurídico".

Las novelas 44, 47 y 73 de Justiniano, siglo VI, organizaron el ofi­cio de tabelión e impusieron ciertos contenidos al documento. Las partes ruegan la intervención del tabelión, quien, en el borrador, esque~atiza el contrato. Luego lo pasa en limpio desarrollándolo en el pergammo que las mismas partes le aportaron, y un día detenninado, en presencia de los testigos, todos proceden a suscribirlo cerrando el documento con la auto­rización del tabelión.

Éste entrega al destinatario el documento original que carece de fe pú­blica. Para alcanzarla se presenta ante un magistrado a quien acompañan cu­riales y un canciller en función notarial, el exceptar (secretario). El último, rnn los curiales, portaba el documento al enajenante; reconocido por éste, se trnnseribía íntegro en los registros públicos, adquiriendo fe pública ; se trata d" lu insinuatio.

¡,Cuándo se incorpora al documento la fe pública? En la ?º:ela 44, lw•tiniano narra el siguiente caso que parece un drama romantico: fir-1111ulo un documento, fallecieron los otores (auctores; comprador, ven-1l~1ilol'), los testigos y también el tabelión, testigo calificado. Planteada 1'IWMli<'in judicial entre los herederos de los otores no pudo presentarse 111111i111110 ·<.h.: los que habían intervenido en la operación. Entonces Jus-1111111110 dif1po11c que los documentos -en tal circunstancia- habeant 11111111 ¡1m¡11"ia111 /irmitatem (tengan su propia firmeza). Allí incrusta la fe pt'tld1c11 tHl scnddo objetivo y considera que ella existe en el instrumento, pH·~· 1 fl11111c11 lc notarial.

1•:11 el año 740 nos encontramos con la ley VIII, dictada por Rat­l'liis, rey longobardo, la cual dice que "si hubiere carta redactada por Lisnihu, firmada o signada por el vendedor y los testigos, de la cual re­sultu q uc el precio fue pagado, no podrá alterarse por ningún juramen­to". l ,a charla es el actual instrumento notarial; la expresión scriba, del

EL FENÓMENO NOTARIAL 17

latín medieval, da origen a la de escribano. En la partida III, Alfonso X establece: " ... otorgamos a Velasco Yáñez por Escribano Público de Segovia ... mandamos que las cartas que escribiere de aquí adelante en pública forma que sean valederas y creídas por todo nuestro Señorío, así como deb~n ser cartas fechas por mano de Escribano público" (ley VIII). , .

Los textos nos muestran un concepto equivalente al de fe publica, la cual resulta ser objetiva, pues se halla ínsita en el .instrumento, ya que no requiere la insinuatio para adquirir carácter fehacient~, por donde debemos concluir que la fe pública, primero fue u~a cualidad o va.lor instrumental, luego una atribución potestativa, que, sm em~~rgo, term~na por quedar reabsorbida en este tipo de documentos, tambien en sentido objetivo (992). . .

En 1255 Salatiel de Bolonia nos proporc10na en su Ars notarze una interpretació~ religiosa de esa fe pública. Dice que "el notario es persona pública que ejerce oficio público, a cuya fe hoy públic~m~nte se recurre para que escriba lo que los hombres hacen en forma publica para su pe­renne memoria" (ad cuiusfidem hodie pub/ice decurritur). En la g~o~~ a 1 a expresión fidem declara: " .. .la fe es el fundamento de la santa .rehg10n, auxilio de la caridad, subsidio del amor; la fe confirma la santidad, co­rrobora la caridad, exorna la dignidad y así no es de admirar se recurra al tabelión, ilustrado con tantas dotes de la fe". El glosador se refiere no tanto a la fe como valor del instrumento, cuanto a la fe como p~testad del notario, a quien teologalmente supone adornado de tantas virtudes religiosas. .

Aquí encontramos el concepto de fe pública como potestad notanal. No podemos pensar que aparezca de repente; es probable que el rastreo en 11lguno de los textos medievales permita llegar a algu~os en. que const~ de 11 wncra precisa el otorgamiento de esa potestad al sujeto smgular. Dicho ll~Xto debe dormitar en alguna biblioteca de Europa, que los .autore~ i:ota­rinles no mencionan. Esa fe, sin embargo, perdió su contemdo relig10so. 'l\11npoco existe documentación que así claramente lo exponga, l?ero es indudable que la evolución del notariado siguió también la de las ideas y tk la cultura de la época (Burckhardt, Cassirer, Huizinga). .

Pienso que la fe notarial se convirtió en laica con el humamsmo cua­l1occ11tista de inspiración civil, aun antes del Renacimiento, en que se afir-11111 como tal. El nuevo concepto de naturaleza -que comenzó con San I · rnncisco de Asís- avanza en la cultura del Quattrocento italiano; se pro­dlll'l' entonces un especial proceso de secularización que s~portan los mo-1 ivos rl'ligiosos del pensamiento medieval. Algunos humamstas descubren

18 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

la piedad laica (devotio moderna) y, sobre ese modelo, se van haciendo laicos el derecho, la ciencia, el arte y los ideales.

Un notario, verdadero humanista, gran pensador y político de fuste, canciller y promotor de la.florentina libertas, tan grande como el heroico Cola di Rienzo, aunque más concreto, asume la guía del movimiento cuan­do Petrarca muere en 1374. Me refiero a Lino Coluccio di Fiero Salutati ( 1331-1406), apostolica auctoritate notarium, imperialique auctoritate scribam publicum atque iudicem ordinarium, como escribe de sí mismo (Il notariato nella Civilta italiana, Consiglio Nazionale del Notariato, Giu­.ffre, Milán, 1961).

Una de las principales secularizaciones, estructura espiritual naci­da del humanismo, es la nueva posibilidad de expresión, elaborada tanto en la técnica como en el lenguaje. En el último aspecto, "las diferencias que presentan el latín escolástico y el vulgar italiano, no son disparidades de sonidos y signos: expresan respectivamente una cosmovisión distinta (Emst Cassirer, Individuo y cosmos en lafilosofia del Renacimiento, Eme­cé, Buenos Aires, 1951, p. 81 ). Ahora bien, Coluccio Salutati, notario y canciller, es un lingüista de primer orden.

3. Edad Moderna

Sigamos la evolución, cada vez más rápida, pero constituida sólida­mente en la Edad Media. El 7 de junio de 1503, Isabel la Católica dictó la Pragmática de Alcalá, en la cual manda "que cada uno de los escribanos haya de tener y tenga un libro de protocolo ... que sea diligente en guardar los libros de los registros y protocolos y que cuando hubiere de dar trasla­dos de escrituras, los concierte primero con el registro ... " (leyes 13 y 16, lit. 25, libro 4; Pondé, 293).

Cambio importantísimo de todo el sistema. Los originales no se en­tn:gan más a la parte interesada; el notario se queda con las matrices que l'onstituyen el protocolo y expide traslados o copias para los interesados. l ~I notario se convierte en archivero de los actos originales, aun cuando siguL'. conservando las cédulas que forman el minutario, o sea, el libro de 111i1111tas, en las cuales asienta los datos esquemáticos que las partes propor­rionan c11 la audiencia preliminar.

Faltaba distinguir la fe notarial de la judicial, que se hallaban con-1'1111didas. Pondé atribuye tal distinción al estatuto del "Conte Verde", aprobado por Amadeo VI de Saboya hacia 1379 (p. 188). De cual­quier manera, la separación definitiva se realiza en la Ley de Ventoso ( l <i/~/ l 803 ), dictada por Napoleón, al establecer en su artículo primero

EL FENÓMENO NOTARIAL 19

el oficio propiamente notarial por medio de la descripción de la actividad profesional.

Este proceso histórico se produjo también en nuestro país durante el siglo pasado. Una sentencia dice: "Al sancionarse el código civil no existía la separación entre la fe pública notarial y la judicial, que sólo se opera con la vigencia de las leyes 1144 y 1893, las cuales siguen la orien­tación innovadora de la ley orgánica del notariado español de 1862; aun en aquellas normas, los escribanos de registro tenían su regulación junto a los escribanos secretarios bajo la genérica definición de escribanos públicos" (LL, fallo 83.737/85).

Un previo paso fue dado por la ley 1494, de expropiación de las escribanías. (Como curiosidad anoto que por la de Adolfo Saldías, historiador de la Confederación Argentina, el Estado pagó la suma de 14.466,69 moneda de la época). En su informe, José María Moreno dictamina que "siendo una escribanía de registro una verdadera oficina pública, no puede pasar al dominio de los particulares, como un bien o propiedad privada". Sin embargo, el régimen de propiedad privada con­tinúa en Francia y en áreas de su influencia; v.gr. Canadá, donde, según la Revue Notarial, hay fondos documentales de más de dos siglos en manos de familias de notarios.

El último paso en nuestro país es el de la legislación local; en el con­cierto de circunscripciones, la provincia de Buenos Aires tuvo su primera IL-y notarial en 1943, la 5015, modificada luego por la 6191, de 1959, ri­giendo actualmente la 9020, de 1978, que tomó su mayor contenido de la derogada 8585, de 1976. La Capital también se destaca, pues en 1947 se dictó la ley 12.990, que se basó en el proyecto del escribano José Adrián Negri de 1933.

Actualmente las últimas nonnas que se dictan siguen las pautas del Anteproyecto de Ley de Documentos Notariales, que es un producto al­quitarado de varios proyectos del Instituto Argentino de Cultura Notarial, ncado con tal motivo por el Consejo Federal del Notariado en 1961. Su 1111l11encia es grande porque las provincias suelen consultar al Instituto Ar-1'.l'llt ino de Cultura Notarial cuando modifican sus normas locales, con lo ' 11:d se está logrando la ansiada uniformidad en muchos aspectos y conte-111dos posibles.

CAPÍTULO 11

FORMA JURÍDICA

Sabemos que existe un derecho material o de fondo y un derecho l(irmal o de procedimiento. El derecho notarial integra el último, junto con un sector del derecho judicial, del derecho administrativo y del derecho rcgistral. Una diferencia los constituye en dos grupos de ordenamientos públicos: el notarial es propiamente un procedimiento lineal, mientras que los otros tres pueden ser además un proceso quebrado, con recursos y eta­pas de preclusión.

El derecho notarial solamente aplica sus procedimientos a exteriori­:tm:iones de voluntad en acuerdo para constituirlas instrumentalmente; en rnanto aparezca la menor controversia surge la inhibitoria. En cambio, las otras tres especies de derecho formal tienen dos posibilidades, una servir para actos otorgados autónomamente, y otra, fijar un proceso dialéctico pura los actos contenciosos, con el fin de dirimir el desacuerdo que termina l'll una sentencia o en una resolución. Tales son los temas de este capítulo.

1 V. FORMA JURÍDICA. DOCUMENTO PRIVADO Y PÚBLICO (1, 304; 2, 157; 3, 1, 65; 4, 11, 44)

l ,a forma -dice el art. 973, CCiv.- es el conjunto de las prescripcio-11t'.<; de la ley (a), respecto de las solemnidades (b) que deben observarse al l 1e111po de la formación del acto jurídico (e); tales son: la escritura del acto, 111 1m~scncia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por 1111 olkial público, o con el concurso del juez del lugar.

22 MANUAL DI\ Dl\RH<'l 10 NOTARIAL

1. Conceptuación normativa

El artículo nos enseña tres cosas: a) la existencia de una totalidad estructural; b) formulada a través de diversas etapas que constituyen sus miembros; e) en un contexto de dinamicidad propio de todo procedimien­to. No sería posible interpretar que Vélez Sarsfield conociera la teoría de los conjuntos, pero es viable atribuirlo a dicha conceptuación a partir de la noción de estructura.

Si estudiamos un documento privado o público podremos comprobar que nos hallamos frente a una estructura. Cumpliéndose el conjunto de formalidades de la ley, éstas actúan como elementos solidarios entre sí, in­terdependientes entre ellos y respecto de la totalidad, siendo su relación de enlace, y no de fusión o adición. El documento debe ser entendido no por explicación de partes, sino por la comprensión y la conexión en sentido, mucho más claramente en aquellos que se hacen en unidad de acto.

Las diversas solemnidades formales son miembros que se manifiestan en interacción con una solidaridad tal que los articula en la forma total. En cada una de ellas existe compenetración funcional. Así, la escritura cumple función constitutiva de la donación y título de la transferencia cuando de inmuebles se trata; la firma de las partes le da vigencia al contrato, pero sólo la autorización del oficial público permite considerarlo instrumento auténtico o notarial con eficacia traslativa.

Las normas que nos indican las etapas son como repositorios a los cuales debemos recurrir para la formación del acto o negocio, si queremos que aparezca edificado válida y eficazmente en el mundo del derecho. Así, la estructuración del dominio como derecho real sobre un inmueble exige no sólo de la escritura sino también de la tradición, como solemnidades que asumen la calidad de miembros interdependientes, interactivos y soli­darios de esa unidad estructural.

2. Documento privado

El Código Civil admite la clasificación formal de instrumentos pú­blicos e instrumentos particulares o privados y, en cada uno, fija ciertas solemnidades estructurales que considera condiciones esenciales para la existencia de todo acto (978). La firma lo es respecto de la forma privada; muy luego se dice que para tales actos.no hay forma alguna especial, pero se expresa que pueden formarlos en el idioma y con las solemnidades que j11,,,gucn más convenientes (1012 y 1020).

FORMA JURÍDICA 23

, En definitiva, no hay acto jurídico sin forma (Ihering, Llambías, Geny). A lo sumo, hallamos formas libremente elegidas por las partes. Cuando por este código, o por las leyes especiales no se designa forma para algún ac~o jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juz­garen ~onvemente, pero en los casos en que la expresión por escrito fuere exclusivamente ordenada o convenida, no puede ser suplida por ninguna otra prueba (974/75).

3. Documento público

He conceptuado al documento público como "el que emana de auto­ridad ~úb~ica comprendida en algunos poderes estatales y que, en conse­cuencia, tiene facultades para suscribir tales documentos según normas y reglamentos propios: códigos de procedimiento para lo judicial, para la administración, leyes para el poder legislativo. Si todas estas autoridades son públicas no se puede concebir que sus documentos sean privados. l<:mpero, no están facultadas para el otorgamiento de instrumentos pú­blicos auténticos, que son emitidos sólo por notario (Vocabulario nota­rial).

Un concepto descriptivo podría ser el siguiente: documento públi­co es una especie, normalmente escrita (a), creada por un funcionario, un cuerpo o un oficial públicos (b), que nos enseña un procedimiento formal re~ulado (e), el cual desemboca en un decreto, una resolución apta para s¡.1t~sf~cer una necesidad o petición de servicio público, una sentencia para d1rnmr una controversia, publicidad de determinados actos para oponerlos, o formación instrumental y auténtica de actos o negocios jurídicos para rnnstituirlos y probarlos (d).

Se trata de una especie documental, la pública, diferente de la priva­da. Además, es normalmente escrita, lo cual permite desglosar la fonna oral_, que podría advenir, sin embargo, en otros documentos; v.gr., adminis-1 rat1vos, una audiencia en un juicio penal, aun cuando en derecho, por lo general, lo acontecido termina por ser constituido trascendentalmente por l'I acta que narra los hechos y dichos.

Los creadores de estos documentos ejercen todos una función públi­rn, razón por la cual no pueden producir documentos privados, cuando los l'l'Ulizan asumiendo sus caracteres funcionales. Esto permite descubrir una grn11 anomalía en ciertas interpretaciones. El uso indiscriminado de los vo-1·11blos "documento" e "instrumento", a los que se añade el calificativo de pl1blico, confunde aún más. Así, se habla indistintamente de instrumento públil.:o, como equivalente a documento público, y viceversa; se conceptúa

24 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

que es instrumento público no sólo el notarial, sino también el judicial, el administrativo y todo aquel que emana de una autoridad pública.

Por supuesto que, en considerando que todos son instrumentos pú­blicos, se estudia el Código Civil superficialmente (979 a 1011 ), y a todos indistintamente se les aplica dicha normativa. Si todos son instrumentos públicos, todos tiene~ el mismo e igual efecto de hacer plena fe según el art. 993 y siguientes. Este es un error contra el cual he combatido en Instru­mento notarial y documento administrativo, siguiendo las interpretaciones de Bartolomé Fiorini, Agustín A. Gordillo y otros. El sujeto que los crea es un funcionario o un cuerpo público. Una ley es un documento público creado por el cuerpo legislativo; una resolución, una sentencia, un asiento son documentos públicos, porque son emitidos por un funcionario de la administración, o por el juez, o por el funcionario registrador. Pero no llega hasta la asimilación con el notarial.

Finalmente, también incluyo entre los documentos públicos a los no­tariales que constituyen la especie de instrumentos públicos. Un texto de Salatiel de Bolonia nos permite entender claramente el motivo; ya lo he citado, pero lo reproduzco. "El notario es persona pública que ejerce oficio público, a cuya fe hoy públicamente se recurre para que escriba lo que los hombres hacen en forma pública para su perenne memoria". Es decir, cierto es que todos son documentos públicos, pero en ellos se forman dos grupos: el notarial y los demás. Cabrá probarlo luego.

Del concepto descriptivo se colige cuáles son los fines de los respec­tivos documentos públicos e inclusive de qué medios se vale cada uno. El administrativo resuelve una petición de servicio público; la sentencia dirime controversias; el asiento registral publicita para la oponibilidad, el instrumento notarial o auténtico forma los negocios y actos jurídicos para darles existencia y prever la prueba.

4. División

Los actos formales, según la clásica división, eran ad solemnitatem y ad probationem; luego, sin mayores matices se consideró que algunos eran forma de ser y otros formas de valer. La impugnación es que no son opuestos: en efecto, los solemnes también prueban y las formas de ser va­len. La última subdivisión introduce cierta novedad, pero sigue el esquema general: actos formales de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y formales no solemnes.

Los de solemnidad absoluta son esenciales y su falta provoca la nu-1 idad; v.gr., la donación de inmuebles que no se hace en escritura pública

FORMA JURÍDICA 25

( 181 O) ; los. de sol~mnidad relativa tampoco producen los efectos propios, pero es posible aplicarles la teoría de la conversión; así, la falta del instru­mento público establecido para la transmisión de inmuebles se convierte en la obligación de escriturar ( 1184, 1185); por último, los formales no so­lemnes se exigen como prueba; tal el contrato que sobrepasa determinada suma (1193).

V. FORMA NOTARIAL. INSTRUMENTO NOTARIAL O AUTÉNTICO

(2, 197; 4, II, 64; 5, 12).

Dentro de las formas públicas solemnes hallamos la notarial. Ésta se produce en la audiencia que preside el notario, con el desarrollo de los actos y negocios jurídicos; se configura con el asesoramiento de aquél y ~us .ope:aci~nes de ejercicio. Por ser esta forma pasajera y temporal, se 111stltuyo el mstrumento auténtico que resulta ser la fonna definitiva.

1. Forma notarial

El profesor uruguayo Julio R. Bardallo dice de la notarial que es "la l(irma jurídica auténtica y legitimadora de los actos y negocios jurídicos". Sl! trata de una de las formas vigentes. La juridicidad califica a esa forma porque el autor y los otorgantes actúan como sujetos de derecho y lo que de ella se concluye es un contenido jurídico. Otras formas también pueden ll'11t:r contenidos jurídicos. Pero no se confunden con la nuestra porque ella 1·s "auténtica y legitimadora de los actos y negocios jurídicos".

La autenticidad es un valor primordial de la fonna notarial· dichos lt.'·rrninos son conceptos paralelos que se subsumen recíprocament~. La au­lcnlicidad suscita espontáneamente la idea de forma notarial, y ésta com­pn:hcnde la autenticidad; así, pues, se trata de una característica unificada l'll el instrumento. Por ello, en el texto del manual aparece continuamente 111 frase instrumento notarial, o instrumento auténtico referido sólo a la lunna notarial.

La segunda caracterización de Bardallo es la legitimación. Las es­ni l uras se desarrollan en cuatro capítulos: comparecencia, declaraciones 1k las parles, legitimaciones notariales, otorgamiento y autorización. Pues hrl~ll. las declaraciones de las partes se hallan rodeadas y justificadas en las 1teis legilirnaciones que realiza el notario. La operación de mayor desarro­llo un d ejercicio funcional es la legitimación, que queda incorporada a la

,n 1rn111 notarial.

26 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

La forma es género, y el instrumento, especie. Aquélla precede en el tiempo, se manifiesta dinámicamente y resulta ser un acto que tiene di­versas expresiones. En cambio, el documento surgió históricamente como una forma bien posterior a otras (v.gr., la oral). En sí considerado resulta ser una cosa corporal estática, cuyos sentidos y mensajes debe descubrir el perceptor por medio de la grafía y del significado de la comunicación lingüística, porque es un objeto cultural.

"Este instrumento notarial, como cosa corporal que ocupa un espacio Jocativamente hablando, se halla en el reino óntico; es una porción de la naturaleza, transida por la vida humana, que la ha objetivado en modo tras­cendente. Este objeto cultural se presenta ante mí enfrentándome y motiva mi estudio no ya desde afuera, como lo puede hacer el civilista y el proce­salista, sino desde adentro, como lo debe buscar el notario.

El sentido que la intuición gnoseológica encuentra en esta forma, me hace revivir y reactualizar el mensaje que oportunamente quedara con­signado en la grafía, la cual actúa como enlace entre la corporalidad del documento y mi espíritu. Y la comprensión del sentido lo hace nuevamente presente en mi conciencia psicológica, a través de la vivencia inmanente de mi reino óntico-ontológico.

Así se ha cumplido el ciclo de la síntesis dialéctica que dice Cossio, sustrato trascendente en el reino óntico, perceptible por la intuición sen­sible; sentido, captado por mi intuición emocional; emoción o vivencia inmanente en el reino óntico-ontológico, al que corresponde. En definitiva, el cuerpo documental que percibo con mis ojos en el mundo exterior, sen­tido que gnoseológicamente advierto en él y vivencia de ese sentido en mi mundo interior" (Gattari, El o~jeto, p. 103).

2. Instrumento notarial o auténtico

Se me ocurre que es aquella especie de documento jurídico público (a), en el cual una persona singular con el oficio de autenticar, conocida por notario, escribano o su equivalente (b), procede a dar fe de los hechos y dichos emitidos en acuerdo por los comparecientes en asuntos de derecho privado, y de los hechos y dichos propios (e), con el fin de darles forma, constituirlos y probarlos para los interesados ante la comunidad.

En primer lugar es documento jurídico público, lo que ya se ha desa­rrollado. Su autor es una persona singular con el oficio público de auten­ticar, conocida por notario o escribano. Quiero destacar lo de singular en manto a la responsabilidad y al ejercicio potestativo. Tanto uno como otro son del individuo concreto, en lo cual se diferencia del juez y del funcio-

FORMA JURÍDICA 27

nario público, cuyas potestades les devienen por integrar el cuerpo judicial o la administración pública, que son quienes asumen responsabilidad ante los terceros, sin perjuicio de las responsabilidades individuales en el orden interno.

Esta persona tiene el oficio de autenticar o dar fe. Su potestad ha sido 1.:rcada por el instrumento, y no a la inversa, porque aquél ha dado origen a su órgano. No puede autenticar fuera del instrumento en el cual procede a dar fe; una vez autorizado, éste se convierte en auténtico, como emitido por tal oficial público determinado, autenticante de los dichos y hechos de las partes percibidos por el notario y autenticado pasivamente porque sus hechos y dichos también lo son, no pudiendo contradecir, variar ni alterar su contenido (992).

Digo persona conocida por notario o su equivalente porque todos los regímenes así lo denominan, como también escribano. Además existe la idea de significar que, cualquiera que sea el régimen o los cambios que se produzcan hasta en el mismo nombre o denominación, esa función será o valdrá la de notario o escribano. Esto recuerda los priineros párrafos en el sc11tido de que se hallan instituidos para satisfacer una necesidad espiritual del hombre, en sí mismo y en sociedad.

¿Y qué autentica el instrumento notarial? Dice Núñez Lagos que "el documento como cosa-dimensión papel del instrumento es una cosa cor­poral que precisamente por su corporalidad asegura la subsistencia de los lrcs: 1) acto documentado o negotium; 2) acto documentador, o dimensión 11do, hacer, escribir, momento de autor; y, finalmente, 3) a sí mismo, tres hechos que son constitutivos por darse in continenti (Contenido).

La finalidad del instrumento notarial es también triple: constitución, docencia, prueba. Brevemente, constitución de las declaraciones y hechos lrasccndentes en derecho, mostración de ellos por medio de su mensaje rnllural, y cuando fuere necesario ponderar su valor procesal, prueba fe-11111.:icnte que sólo decae por falsedad, es decir, algo contrario a su esencia i11slrumental, a punto tal que, una vez sentenciada, sólo tiene apariencia 11olarial, pues deja de ser instrumento auténtico

Vf. NOCIONES DE ESCRITURA, ACTA, COPIA (5, 261Y275)

l ,os principales instrumentos notariales o auténticos son las escritu-111s, las actas y sus copias o reproducciones. Existen otros, documentos c\lraprotocolares, legitimaciones de firmas, certificaciones de fotocopias o rnpins, certificados, etc. Se los congloba en Italia con la denominación de 1111f1'11fi('(1 minore; pero la autenticidad de todos es exactamente la misma,

28 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

porque no existen porcentajes de fe pública. Un instrumento notarial es simplemente auténtico o no lo es. . . .

Tan integrada se halla la ~e notarial. ~on el m~trumento ~ue s1, en la querella respectiva, prospera la 1mpugnac1on y se dicta sentenc1.a declaran­do la falsedad el documento sigue siendo aparentemente notarial. Pero ha dejado de serl~, y esto, aun cuando fuera matriz y estuviera formando parte del protocolo; resulta ser, entonces, un documento pr?t?colar, pero no es instrumento notarial porque se probó la falta de autenticidad.

l. Escritura pública

Es un instrumento notarial o auténtico que constituye un i:egocio ju­rídico. A diferencia del acta, que no lo constitu_Ye ~ino ex~e~c1??almente (acta de depósito), el negocio jurídico es el cnteno ?e .d1stm~10n, con la escritura; por cierto que es imperfecto, ya que el conoc1m1ent? c1entifico.de las cosas no deviene principalmente de sus caracteres negativos y se dice que el acta no constituye negocio. El anteproyecto de ley de docume.ntos notariales, en su art. 22, expresa que "a los efectos de esta le~, .es~n~ur~ pública es todo documento matriz que contiene un acto o negocio JUnd1co (art. 127, ley 9020). . , .

En cuanto a sus caracteres, la escritura tiene por autor cierto y umco a tal notario detenninado, pues la ley le atribuye el derecho y el deber d~ vol­car por escrito lo que ha percibido como hech~s de las partes, decl~rac1.ones, acciones, y los que indica realizados por él misn~o durante la. aud1en~ia. La escritura tiene eficacia instrumental con los ri:atlces qu~ SUlJan.del tipo de negocio realizado; si lo que agrega ésta al pos1b~e ne~~c10 anterior (b?l~~o) tiene contenido sustantivo, mayor o menor, segun Nunez Lagos, po.s1b11Ita la distinción de tres tipos: escritura constitutiva, dispositiva o t_raslativa; ~s­critura de reconocimiento de relaciones jurídicas, o confesono-normativa y elevación a escritura pública de documentos J?rivados. .

La escritura constitutiva es la que sustantivamente constituye .º apa­renta constituir el propio negocio, por disposición de la ley (donación) o, por voluntad de las partes (compraventa), operai:do como acto o forma sustantiva. Si, por ejemplo, topamos con una es.entura ?e compraventa en la cual no se hace referencia a boleto o a negoc10 ante_r10r, ella ap~~ece en posición insular, desligada de sus antecedentes; su recmto es apontico, no tiene conexiones anteriores ni simultáneas.

La escritura es confesorio-normativa cuando recoge en sí los dos as­pectos. Por ejemplo, una escritura de com~rayenta ~n l~ cual se recon?~e hubcrse pagado parte del precio con antenondad, 1mphca una confes10n

FORMA JURÍDICA 29

a es.e respecto; es un precio confesado, pero esta declaración actual que reahza el vendedor confesando haber percibido parte del precio, por haber sido consignada en el texto de la escritura y oída por el notario, cancela definitivamente aquella deuda que estaba antes documentada en privado. Por otro lado, lo que predomina es la situación actual (transferencias, pa­gos contado) y la futura si hay precio aplazado, porque esto es lo vivo, lo que obliga.

El pago actual de un saldo importa un acto sustantivo que se constitu­ye en la escritura. En cuanto al pago futuro, también es sustantivo porque norma la voluntad obligándola. Tan sustantivo es que si el acreedor quiere disponer de su crédito, puede enajenarlo y recibir por él su montante en dinero efectivo, lo cual constituye sustantivamente la declaración consig­nada por el notario en el texto instrumental.

En cuanto a la escritura, o, mejor dicho, la elevación a escritura pú­blica de documentos privados, parecería no añadir nada porque el negocio se halla redactado en aquél. Sin embargo, hay un añadido importantísimo, que es el de la fecha cierta, con lo cual mejora la posición de las partes. Pero es indudable que aquí no existe contenido sustantivo propiamente escriturario, sino que lo sustantivo se encuentra en el documento privado reproducido.

Múltiples son los actos que pueden pasar por escritura pública: a) en derecho de familia, la habilitación de edad, testamento solemne y repudia­ción de herencia o su cesión; b) en derecho inmobiliario, la transmisión de bienes raíces por diversos títulos: donación, compraventa, división de condominio, hipoteca y usufructo; reglamentos de copropiedad; e) otros, renta vitalicia, transacción extrajudicial, ciertos poderes, constitución de sociedades por acciones y muchos más que serán explayados más adelante (púrrs. 37/39).

2. Acta

Es un instrumento notarial, protocolar o extraprotocolar, que hace plena fe. Normalmente narra declaraciones de ciencia, hechos o sucesos 111alcriales percibidos y realizados por el notario. No contiene negocio ju­rldico; una excepción es el acta de depósito en la cual se autentica la re­n·pción por el notario de objetos, documentos, valores o cantidades y se 1•si11blccen condiciones, plazos, y otros detalles para la devolución, siendo p11rlcs en este negocio el depositante y el notario.

Las normas de fondo sólo hablan de pocas actas; v.gr., de testamento l'l'lTado (3666), de protocolización (1003), de protesto; a ellas se aplica el

30 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

régimen de las escrituras. La ley 9020 de la provincia de Buenos Aires las regula en los arts. 158 a 165, comenzando por afirmar que e~tán sujetas a los requisitos de las escrituras públicas, y agrega estas modalidades: cons­tancia del requerimiento, información del carácter de notario a requeridos o notificados y posibilidad de autorizarse aunque el requerido se rehuse a

firmar. El 40 del Anteproyecto y el 164, 2 de la 9020 admiten una excepción

a las actas de depósito cuando se puedan documentar mediante certificado o simple recibo. Más restrictivamente por el 2lc, IV de la 404, el notario expide certificado que sólo contiene declaraciones o atestaciones (96) sin la comparecencia del interesado.

La doctrina sobre diferenciación de escrituras y actas proviene de España, particularmente de Rafael Núñez Lagos (Hechos y derechos ... ), quien así lo sostiene en varios de sus escritos. Hace tres lustros comen­zaron las impugnaciones en la misma España, con argumentos que no parecen suficientes para destruir la tesis del autor citado. Entre nosotros, las leyes argentinas no distinguen entre escrituras y actas, lo cual no deb~ impedir que transmita las diferencias observadas por Núñez Lago~, Pel.~s1 y otros, porque tienen valor suficiente para insertarlas en una mod1ficac10n legislativa.

Sus diferencias forman tres grupos: a) objetivas, las actas no con-tienen negocio, su resultado es incierto por desconocerse la reacción del requerido y, en general, sólo intentan conservar .algún dere~ho preex~sten­te; b) subjetivas, no hay audiencia, sino presencia; el notano no preside el acto no necesariamente legitima la capacidad ni la fe de conocer; en cuan­to a los sujetos instrumentales no es necesaria la firma del requerido; el re­quirente aprueba la narración y la diligencia, pero no presta consentimien­to, que no lo hay; sólo formula declaraciones de ciencia y, sin necesid~d de acreditarla, puede invocar representación; c) formales, no es necesaria la unidad de acto y contexto; debe constar el requerimiento o rogación y suele existir diligencia; el escrito es coetáneo o subsiguiente, pueden ser cxtraprotocolares (párrs. 43/45).

Las leyes actuales, por no distinguir entre escrituras y actas, rechazan algunas importantes diferencias: que el notario debe legitimar la capacidad y emitir fe de conocer; que debe justificar su representación si es expresa y debe firmar, pues de lo contrario no existe acto notarial, el cual debe desarrollarse en unidad de acto y contexto; todos estos distingos no son admitidos por la ley de fondo actual. El resto de las distinciones es total­mente válido.

FORMA JURÍDICA 31

J. Copias o reproducciones

Son instrumentos notariales o auténticos, subordinados esencialmen­ll~ a las matrices de las cuales dependen; en consecuencia, encontramos los dcmentos y requisitos que reproducen. Lo específico es el concuerda, que 1 iene las mismas exigencias en cuanto al sujeto, porque sólo pueden ser ex­pedidas por persona competente, el autorizante, su adscripto, el sucesor, el focultado especialmente, el archivero. Su redacción es propia y comprende In afirmación de fe transcriptiva por lo percibido sensorialmente, el carác­kr del notario y la data (párrs. 49/50).

Con estas nociones anticipadas tenemos ya una idea que nos permite distinguir claramente los diversos tipos de documentos; los que integran los .~cdores de los derechos extranotariales, procesal, administrativo, registral, y los específicos del derecho notarial, siendo los más importantes las escrituras 11cgociales, las actas que narran hechos y sucesos, y las copias de los citados i11slrumentos. En los párrafos mencionados entre paréntesis se realiza el estu­dio especial desde el punto de vista notarial y en varios se verifican diferen­l'ias sustanciales con los extranotariales.

CAPÍTULO III

ACTOS PREESCRITURARIOS Y POSTESCRITURARIOS

Tomemos como base la escritura de compraventa de un inmueble, por ser la que abarca más actividad notarial. La posible documentación que el 11licial público debe compulsar y las gestiones y trámites que puede realizar ~rnpcran fácilmente el centenar de actos. Nos limitaremos a los principales.

Los actos preescriturarios pueden ser de dos clases según sus conte-11 ídos: los que se refieren a los sujetos y aquellos que contemplan aspectos objetivos, descontando, por supuesto, toda la actividad notarial que presu­ponen. Ésta se desarrolla desde la admisión para intervenir, aceptando su rn111pctencia, hasta el asesoramiento y el consejo, embebidos de imparcia­l11lad; también comprende el curso de los actos materiales de ejercicio y 1dg11110 de los formales.

En cuanto a los actos postescriturarios son mayormente objetivos; la 111is1na entrega de la documentación al interesado constituye una obliga-1· 11'111 hacia él, pero su contenido son cosas, copia de la escritura, boletas de 1111p11L~stos, etc. Estos actos de contenido objetivo forman cinco grupos, re­l111ivos a pagos y planillas, expedición de copias, registraciones, protocolo v la citada entrega de documentos.

1 \1 indicado será el orden de tratamiento.

V f l. !\«TOS PREESCRITURARIOS DE TIPO SUBJETIVO (2, 184)

1 ,os principales son recepción e investigación de voluntades, indivi­d1111 I izal:ión y datos personales.

34 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

l. Recepción e investigación de voluntades

Se realizan en la que Martínez Segovia denomina primera audiencia o entrevista (BB. 115), la cual es de carácter totalmente privado. Con todo, hay actividad funcional, y mediante el procedimiento técnico que el nota­rio aplica aun mecánicamente, tanto puede desembocar en una admisión de intervenir, como en un rechazo o en un consejo remitiendo a otro profesio­nal u oficina pública o privada, según se considere competente o no.

Si la intervención notarial continúa, la recepción e investigación de voluntades crea caminos paralelos: rogación de los sujetos y declaración o 11d111isión de competencia en el notario. Por empezar, éste "no interviene llllllL'll de oficio ni tiene derecho a hacerlo'', según Martínez Segovia (BB. 11.'i ). l ,a petición de partes es tan importante que fuerza no sólo la interven­l'ii'l11 11ot11rinl, sino aun la misma actividad del juez (principio dispositivo). 1 i:N 111 preponderancia de la autonomía sobre la heteronomía.

l .11 l'OlJ.llCión es, pues, la hipótesis y como el botón que enciende la 11~·1ivid11d dd notario; sin ella no existe siquiera primera audiencia, pero uNt1'1 uhli¡.¡,11do 11 In prestación profesional. ¿Se exterioriza en el instrumen­to'! 1•:11lns11cl11s sul!lc constar explícitamente; no así en las escrituras, salvo 11quell11s en que es necesario sacar el protocolo de la oficina, donde consta no tunlo por el requerimiento del negocio, cuanto a causa de la constitución ll1cru del domicilio h.:gal.

Mientras recibe la voluntad existe un procedimiento técnico que el notario sigue mentalmente, el cual se halla ligado con la investigación. Para conocer con claridad el negocio o el acto, el oficial público indaga lo buscado por los requirentes y por medio de preguntas que su ciencia prúctica le proporciona, empieza por formarse una idea que, con los adjun­tos, van constituyendo paulatinamente el fondo jurídico al cual deberá dar rorma instrumental.

Calificado el acto, aplica la norma a la voluntad, si ambos son claros; los interpreta para eliminar oscuridades y concluye por integrarlos si les falta algo. Adviértase que todo este operativo se refiere no sólo a la nonna legal, sino a la voluntad de los requirentes, la cual viene a constituirse en su ley, que también es necesario aplicar, interpretar y aun integrar (1197); por último, debe justificar la posición relativa de los sujetos, y sus situaciones jurídicas.

Augusto Rubén Lamber presenta el siguiente gráfico que muestra el movimiento circular recorrido entre la declaración de voluntad y el instru­mento notarial, por medio del notario y del ordenamiento jurídico:

ACTOS PREESCRITURARIOS Y POSTESCRITURARIOS 35

DECLARACIÓN DE VOLUNTAD

hecha al

NOTARIO

2. Identificación

representativo puro de la

las interpreta adecuándolas al

INSTRUMENTO

se concreta en el

ORDEN AMIENTO JURÍDICO

La ley 26140/2006 suprimió del 1001 el inciso "el escribano debe dar k de que conoce a los otorgantes" y en el 1002 determina específicamente las lrcs formas a través de las cuales el notario puede acreditar la identidad pL·rsonal de quienes comparecen; dice así:

"1002. La identidad de los comparecientes quedará justificada por rnalquiera de los medios siguientes:

a) Por afirmación del conocimiento por parte del escribano. b) Por declaración de dos testigos que deberán ser de conocimiento de

1·~;cribano y serán responsables de la identificación. c) Por exhibición que se hiciere al escribano de documento idóneo.

l ':11 este caso se deberá individualizar el documento y agregar al protocolo 11 ·producción certificada de sus partes pertinentes".

1 •:s decir, se sustituye la desacreditada fe de conocer por la "identidad" rn11 Jres medios: a) uno el conocimiento del escribano, sin la carga de la k, que, sin embargo, no era fe pública, la cual fue bastante mal entendida por los jueces tanto penales como civiles; b) por dos testigos, conocidos dl'I escribano, que se responsabilizan por esa identidad; e) por exhibición 111 L'scribano de documento idóneo, del cual hay que reproducir las partes ¡ H·rl i 11entes.

Vnmos a reflexionar sobre la identidad que es sinónimo de igual­d11d, semejanza, equivalente cuya raíz es ídem, palabra latina que sig-111fiv:i "lo mismo". Deriva del escolástico identitas o "identidad". El J1111d11111ento de la identidad es la unidad, pues no podría afirmarse algo d1• nlrn, si no fueran uno: el principio de identidad afirma que esto es 11q11cllo, o bien, esto y aquello son dos cosas iguales o que no se distin­g11L'll 1.~ntre sí.

,,, Mt\NI !t\I 111• 111•1<1'1 '110 NOTARIAL

l .11 itlottthlnd 111in•1•1•1 i11q1w11 111 unidad agrega la comparación y la re­l11l'i1'111. l-'.11L•ll.•1•111,11111111111111 algo sobre algo no parece que pueda afirmar su ull'lll idud, Ni prt•vl11111L·11lc 110 comparo uno con otro,. en.f~rma tal qu~ pueda HSl'!-(111'111' qlll' 110 son dos cosas distintas, sino uno e mdiviso, v.gr., si afirmo que Rohcrlo Mongo, persona física, es idéntico al que aparece en su DNI, por donde colijo que son un único individuo. . . . ,

Junio con el concepto de identidad se configura el de distmc10n co­rnx:lamcntc descripta como negación de identidad, según la fórmula ge­neral: esto no es aquello. También hay una distinción real: este hombre óntica y ontológicamente es distinto de este otro hombre. ~n cambio, la distinción lógica o de razón se aplica según el modo de considerar los ob­jetos, personas y notas. · El fundamento de la distinción lógica en el identificado es extrínseco y exige precisión intelectual. Escindo los diversos atributos o co~motacio­nes del sujeto en varios módulos: DNI, estado civil, cónyuge, físico, fecha de nacimiento, etc. Cada una de estas relaciones o atributos o datos perso­nales, los separo intencionalmente, los verifico uno por uno distinguién­dolos con el fin de alcanzar su identidad total concentrada en una persona Roberto Mongo, ahora identificado.

VIII. ACTOS PREESCRITURARIOS: ASPECTOS OBJETIVOS

Nos referimos a los documentos básicos para preparar una escritura de compraventa. Pueden ser boleto de compraventa, títulos de propiedad, poderes y habilitaciones y certificados.

l. Boleto de compraventa

Reconoce el citado Lamber que el notario indaga e interpreta la vo­l untad de los requirentes enfrentándose con dos hechos posibles: o bien se encuentra con la voluntad que le expresan directa y verbalmente (forma pura), o bien le presentan un detenninado documento, boleto de .compra­venta, en el cual han escrito el negocio jurídico que intentan reahzar (for~ ma configurada). Sólo podrá actuar si exteriorizan un acto en acuerdo, o si el acuerdo se logra con su intervención.

Las normas legales le imponen el deber de explorar la voluntad de las partes e instruirlas sobre el alcance legal de sus declaraciones, esclarecer los hechos evitando dudas y errores, sea la forma pura o configurada. El notario indaga e interpreta no sólo cuando las partes acuden a él en forma

ACTOS PREESCRITURARIOS Y POSTESCRITURARIOS 37

directa, sino aun cuando le presenten un boleto de compraventa porque lo ealifica para verificar si las cláusulas son claras y correctas. En resumen, el notario debe asesorar.

La función le constriñe a valorar conforme a la ley la conducta de sus requirentes, expresada de palabra o por escrito. Además del aseso­ramiento les debe imparcialidad, de modo que su asistencia permita que el acuerdo se complete en un plano de equidad, aun cuando nos encon­tremos con un boleto previo. Pero el sentido de justicia descubre que a di l'crencia de la judicial, que normalmente es pasiva, la imparcialidad 11olarial es sumamente activa, y tanto que se le permite rectificar la incli­nación viciosa de la balanza si advierte que una parte inexperta y poco l11'1bil se perjudica (954).

Comprobará que el boleto se halle repuesto fiscalmente; también que 1•slé firmado, porque es condición esencial para la existencia de todo acto linjo firma privada (1012). Mas si sus requirentes le presentan un docu-111c11to al cual falta la reposición, lo hará sellar; sí falta alguna firma o rnrnprueba una impresión digital, a pesar de su inexistencia, lo tendrá en 1·ucnta si es reconocido por las partes, ya que "la existencia de un boleto de rompraventa no es requisito esencial para que se configure tal promesa, si 11sla se acredita por medios idóneos" (RdN, 525/78).

2. Titulos, poderes y habilitaciones

Exteriorizada la voluntad negocia! directamente o por medio de bole­lo, la conducta concurrente de las partes debe ser la de facilitar al notario Indos los elementos necesarios para preparar la audiencia escrituraria. El v1·1Hledor arrima los títulos que justifican su propiedad y, si hubiera docu-1111·11los habilitantes, quien se halla habilitado los entrega para permitir los 11\'los previos.

A partir de aquí, tratándose de un procedimiento notarial, que integra i·I rl'parto autónomo, el impulso dado por las partes al exteriorizar la con­d11l'la ncgocial, habilita y origina la conducta notarial, esto es, enciende la 111·1ividad funcional que se desarrolla durante el período preparatorio y sólo rnnduyc en la audiencia de escrituración. Proporcionalmente el impulso 1tlii'inl es aquí mucho más extenso e intenso que el impulso privado, a dí­ll'rc11eia del ámbito judicial.

l .as leyes obligan al notario a estudiar los asuntos que se le requieren, 1•11 relación a sus antecedentes, a examinar la capacidad de las personas 111dividualcs y colectivas, la legitimación sustantiva que no puede realizar

38 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

sin tener a la vista el título inscripto en el registro de la propiedad, o los testimonios y expedientes por algún tracto abreviado. Si la hubiera, debe legitimar la personería en las representaciones y habilitaciones invocadas: estatutos, actas, contratos sociales, autorizaciones judiciales, poderes y otros, los cuales debe bastantear.

La actividad del notario, en cuanto tiene competencia material sobre un sector del reparto autónomo, debe ser siempre positiva, es decir, tiene que apreciar sobre todo los valores en los sujetos de derecho, en el negocio y en los documentos. Si surgieran desvalores, nulidades relativas, errores, omisiones, oscuridades, etc., el contexto de la autonomía y su impulso ofi­cial, aun sin pedido de partes, debe remediar las imperfecciones recomen­dando la realización de otros actos previos o simultáneos, confirmación, actas y notas marginales de subsanación (1058).

3. Certificados

La libre conducta de los sujetos negociales y la del notario, causada por aquélla, pueden afectar a otras personas. ¿Cómo conocer las restriccio­nes provocadas por ciertos hechos de los terceros, inhibiciones, embargos, etc.? Desde el derecho tributario, ¿qué mejor momento para recaudar que cuando se produce alguna manifestación de riqueza, esto es, en el naci­miento del contrato obligacional o en el momento transmisivo con motivo de la escritura?

En los contenidos inmobiliarios y otros, el legislador pensó en el notario y dictó normas al respecto, las cuales le fuerzan su conducta y le dan medios para cumplir su obligación, aunque muchos sucesos reales desmientan esta simplicidad. La ley registra! prohíbe al notario autorizar instrumentos de actos sobre derechos reales sin tener a la vista certificación en que conste el estado jurídico de bienes y personas (23, 17.801). Leyes especiales lo han convertido en agente de percepción de impuestos, tasas y tributos de todo orden: sellos, beneficios eventuales, obras sanitarias, municipalidad, iluminación, pavimento ...

Siendo una característica de la función notarial ser favorable a todas las partes que concurren ante el oficial público, en este período preliminar debe estudiar acuciosamente los certificados registrales para enterarse de la libre disponibilidad y subsanar algún error, omisión, oscuridad o cadu­cidad que hubiera en el asiento. Asimismo y respecto de los impuestos aconsejar, si es posible, el cambio de la figura contractual cuando sea un modo legal para disminuir gastos.

ACTOS PREESCRITURARIOS Y POSTESCRITURARIOS 39

1 X. ACTOS POSTESCRITURARIOS

Finalizados los actos previos a la escritura, las partes la otorgan y el olicial público la autoriza en la audiencia notarial, objeto de estudio del capítulo siguiente. ¿Cuáles son los actos después de autorizar la escritura? l ,os podemos reunir en cinco grupos: expedición de copias, inscripción, impuestos y tasas, protocolo y entrega de documentos.

1. Expedición de copias

Es un hecho corriente que, autorizada la escritura, las partes quieran ll'ner la copia, la cual se expide con valor de título para justificar una pro­piedad, las facultades del mandatario, un crédito, derechos, etc. Saben po­si I ivamente que la copia simple no tiene ese valor, y cierto es que la misma ky sólo le atribuye efecto informativo.

Como el protocolo original se archiva en la notaría, desde la Pragmá­lica de Alcalá, 1503, es menester expedir copias del instrumento matriz. 1 11 obligación del autorizante surge de la ley que permite a las partes pedir rnpia autorizada de la escritura que hubiesen otorgado (1006). El funda­lllL'llto de esta norma es el principio de comunicación, cuya materialización w1 precisamente la copia.

Mediante este principio, el notario o persona en función notarial, da 11 cnnocer a los otorgantes y a los terceros el instrumento protocolar, por llll'dio de su copia, con destino al tráfico jurídico. La copia justifica la posi­l'i!'ln relativa del compareciente en el instrumento matriz; esta legitimación tw rl'aliza en primer término ante sí mismo; luego ante el registro de la p1 opicdad, otro notario, en los estrados judiciales y en oficinas públicas y p1 i vadas.

El valor es el que deriva del principio de comunicación citado, siem­p1 e que esté resguardado por la fe derivativa que se fija en el concuerda, q1w n.m1ite a la matriz cuando hubiera alguna variación en la copia (1009). k11i1.mdo en cuenta este hecho subsumido por la norma legal, es recomen­

d1wii'>11 oficial de los colegios notariales, y muchos notarios lo practican, q111· se cstudie la copia cotejándola con el título matriz para comprobar que 1•Hsll', con lo cual se evita la falsedad material, porque hay copias inscrip-111'1. si11 matriz.

40 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

2. Inscripción

También se basa en el principio de comunicación, y pienso en otro no mencionado ni descubierto, el principio de concentración. La inscripción, como hecho, publicita no con sentido me:a~e!1te informativo,_ ~ino COJ::?O

oponibilidad a los terceros. A su vez, el pnnc1p10 de concentraci~n permite que, en determinados y reducidos lugares, esto es, las pocas oficmas de los registros de la propiedad, se produzcan aquellos efectos (2/3, 17.801) ..

La ley 17.801 organiza la publicidad y da normas sobre la o~ga1!-1za­ción de los registros. El D.L. 11.643/1963 la instituy~ para la provm~ia de Buenos Aires y el decr. 2080/1980 reglamenta la pnmera para l~ cm~ad de Buenos Aires. Ninguna de ellas obliga directamente al notano a ms­cribir, pero hay varias sentencias que lo responsabilizan por no inscribir en tiempo, considerándola una infracción a un deber (RdN, 105/85, Y RN, 1235/66).

Además del inmobiliario existen otros registros en los cuales se puede inscribir las escrituras: comercial, capacidad de las personas, buques, avio­nes automotores, prendario, marcas de fábrica, notarial de testamentos. Lo; notarios están habilitados para efectuar tramitaciones vinculadas con la inscripción en los registros públicos, de los actos notariales en la provin­cia y fuera de ella.

La norma legal destaca el valor de la inscripción que consiste en el perfeccionamiento de la adquisición o transmisión de derechos reales por la oponibilidad a terceros, cuando está registrada (2505). Ello s~ logra des­de la fecha de la instrumentación si la escritura ingresa en el registro dentro del plazo de 45 días de su otorgamiento (5, 1 ! .80 l ). Convencid~s ~el valor de la inscripción, los notarios acuden al registro antes del vencnmento de dicho plazo.

3. Impuestos y tasas

Uno de los hechos seculares de la función notarial consiste en recau­darlos o no con motivo de la escritura. El fisco le atribuye doble misión; convierte al notario en agente de percepción o recaudación, pero si por al·· gún motivo no hay fondos o no alcanzan, lo vuelve agente de informa~i~n. Algunos tributos son: impuesto inmobiliario, se~los, tasas por servic10s municipales, obras sanitarias, canon de riego, pav1ment?, luz: gas.

Las leyes son tan variadísimas con los numerosís1mos impuestos no sólo en cantidad, sino también en movilidad. Se puede afirmar que hay,

ACTOS PREESCRITURARIOS Y POSTESCRITURARIOS 41

por lo menos, una anual, más el decreto reglamentario y tres o cuatro re­soluciones de los organismos de recaudación, que se derogan y se aclaran mando no se oscurecen entre ellas. En todo este contexto, el notario tiene dos obligaciones, una material, esto es, pagar lo que ha percibido por cuen­ta del fisco, y otra formal, llenar planillas, boletas, depósitos, presentar 11otas.

Además, las mismas leyes lo obligan a liberar los certificados que previamente pidió; la liberación debe ser hecha por él en municipales, < 1hras sanitarias, o se debe gestionar ante el ente recaudador, Dirección de l<cntas en la provincia de Buenos Aires para el inmobiliario, según lo que disponga la propia norma. Las liberaciones se efectúan por cotejo del in­liirme de deuda con las boletas o planillas pagadas, y pagando cuando no lo l'Stún. El atraso en los asientos contables de las reparticiones posibilita que 11111ehos pagos se realicen dos y tres veces, si los interesados no conservan o extravían los comprobantes.

Es justo que el adquirente reciba un inmueble sin deuda a la fecha de In posesión y que los actos paguen los impuestos pertinentes. A este respec­to existe una conciencia notarial con un doble contenido: en primer térmi-11u, sentirse útiles al fisco y, por su intermedio, a la sociedad que éste admi­nistra; en segundo lugar, la imparcialidad con los requirentes les permite establecer el equilibrio legal entre partes con respecto a la recaudación.

.t, Protocolo

Nos interesa la actividad del notario en el protocolo, sus folios y los 11¡•,rq~ados. La grafía de las escrituras desarrolla su contenido siguiendo el 1wl de las líneas, normalmente veinticinco; el cuerpo del texto, a su vez, t'st:'i encasillado por dos paralelas. En la parte libre que queda en el último lidio del instrumento y, a falta o insuficiencia de este espacio, en los már-11.1·11es, el oficial público asienta las notas.

Las notas se refieren a constancias sobre expedición de copias, datos 1 l'la ti vos a la inscripción, subsanación de errores, omisiones y oscuridades ~•il'll1pre que no se modifique la voluntad ni la sustancia del acto-, co­

lll'X Íoncs con otros instrumentos notariales, constancias de diligencias, de 1 ilil·ios judiciales y administrativos. Todas estas notas deben llevar al me­nos media firma del oficial público o de quien se halle a cargo del protoco­lu También pueden constar notas de inspectores y recibos de documentos por las pmtes intervinientes.

l\s!a actividad del notario se halla regulada más o menos clara y ex­trn~1111wnlc en algunas leyes (v.gr., el art. 148 de la. ley 9020 de la provincia

42 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

de Buenos Aires). La misma norma legal impone la guarda y conservación del protocolo (149 y 154), la cual nomialmente se exterioriza e~ la encua­dernación y en la seguridad del tipo de muebles en que se archivan hasta su remisión al archivo general de protocolos; hoy, en la ciudad de Buenos Aires y en La Plata, a cargo de los propios colegios notariales.

Las notas marginales se habían impuesto en la ley 61? 1 bona~ren­se (41/43), fueron incorporadas a la nueva ley 9020 y, por m:fluencrn de ambas, consta en las de otras provincias que la tienen por modelo; todas siguen nonnas del proyecto de ley nacion~l de documento_s, presentado P?r el ex Instituto Argentino de Cultura Notanal, como orgamsmo del Consejo Federal del Notariado Argentino.

En cuanto a los agregados, son todos aquellos que se anexan a algu­nas escrituras, documentos habilitantes, estatutos, actas, poderes, planos, certificados registrales y administrativos, inventarios, planillas de pagos de impuestos, diarios, en original o fotocopia según el caso .. Hasta ahora no se ha realizado ninguna valoración para establecer l? que, siendo pern:anente, conviene que se encuaderne, razón por la cual el mstrumento notanal suele aparecer ahogado en medio de una barahúnda de anexos

5. Entrega de documentos al interesado

Otro de los actos posteriores consiste en la entrega de documentos al interesado; copia, títulos y documentos habilitantes original~s cuando deba devolvérselos boletas de pagos de impuestos y tasas, recibo que puede hacérselo firm'ar directamente en los márgenes de la escritura, pero todavía no ha entrado tal costumbre.

En una valoración general de estas actividades, podemos pensar que ellas constituyen la vida posterior del negocio instrumentado, complemen­tan el protocolo en relación al acto, y dan seguridades a la sociedad, a los comparecientes y al propio notario, liquidai:i situ~ciones anter~ores, p_onen al día los impuestos y tasas y expanden sus v1rtuall~ades a traves ~el _tiempo.

Todo este conjunto se conecta con la eficacia, pues la copia mscnpta sirve para demostrar la constitución y oponibilidad de derechos re~les, ~an­celaciones facultades a los cuales se debe agregar los valores ejecutivos y probatorlos. El cuei-Po de la matriz, rodeado por las notas 1?-ªr?inales y los agregados, integran el protocolo que constituye el reposltono de los originales. .

Tiene importancia la firma del escribano en dos rumbos d1fe;e~tes: a) en el nacional rige el agregado del 980: "Los instrumentos pubhcos extendidos de acuerdo a lo que establece este Código gozan de entera fe Y

ACTOS PREESCRITURARIOS Y POSTESCRITURARIOS 43

producen idénticos efectos en todo el territorio de la República Argentina, malquiera sea la jurisdicción donde se hubieren otorgado", esto es, no se pn;cisa de legalización de firma. No está reglamentado. Aunque lo estuvie­ra sigue existiendo la necesidad de legalización para evitar los fraudes con lítulos y otros documentos.

b) Internacional: Todavía existe el camino de legalizar la firma del 11otario por el Colegio, la de éste por el Ministerio de Relaciones Exterio­n·s, la del Ministerio por el cónsul del país al que va y la del cónsul por su propio Ministerio de Relaciones Exteriores. Otro régimen es el de la Con­Vl'nción de La Haya de 1961, o sea, el de la apostilla, a la cual adhirió nues-1 rn país por la ley 23.458/1986. Por Resolución del Ministerio de Relaciones l·:xteriores 1456/1997 se aprobó el convenio del 12/9/1997 que autoriza a los < 'olcgios Notariales argentinos a colocar la apostilla.

La nómina de países signatarios y adherentes de dicha Convención ohm en la Circular del Colegio bonaerense, código 1 O, nro. 2 de enero de •1004 (párr. 55, valor internacional de la escritura).

CAPÍTULO IV

AUDIENCIA NOTARIAL

Si de hecho nos introdujéramos en una oficina notarial para curiosear lu lllll' ocurre cuando se otorga una escritura de compraventa, ¿qué perci­hltl11111os? En primer lugar, la presencia de algunas personas. Una de ellas, ~Mitin, b: un instrumento que parece redactado por él; como afirma que ltt1l11 11Nlo se realiza ante mí, debemos suponer que preside el acto. En el h1t1l111111l'lllo le hace decir a Carlos que transfiere un inmueble a Emilio, el fUHI llllHll un precio en australes. . . 1· xtsfl~ una diferencia en las contraprestaciones. Carlos recibe de Emi­lio l'lll'Cll's de cien australes hasta alcanzar el precio pactado. A su vez, fttll111 < '111 los no puede traer a la oficina el departamento que vende, le fttllPll11 11 l•:111ilio tres juegos de llaves, que éste recibe junto con boletas dtl 1•11111111 de lelél'ono, gas, electricidad y otras. Luego de la lectura y de la trnn 1•11;i11· iú11 que han tenido las tres personas para explicarse, Pablo los ftt\'1111 11 ll111iar el instrumento; después lo suscribe él y pone un sello para ._,1111111 •111 tl1111a.

·. 1 1111 11 l'.'l u dores han vivido esta pequeña escena y nosotros hemos vis­W t' 1111111 to q11e contemplamos. Recordando un famoso aforismo medieval

1111111111!, dl'l'ir que todos hemos percibido los hechos y las declaracio­.¡,. 111111'f1111di/11, .mis (nostris) sensibus. Pero ¿por qué a Pablo se lo

•tt•lil11111 f1·:;figo calificado y a nosotros no? ¿Cuál es la diferencia en las ltt•l111 l1111r:;'.' 1 .a co11lcstación básica es que Pablo ejerce la función notarial · 1111111di•111111clo notarial.

,_1wn111os 11va11zundo. ¡,En qué se manifiesta esta función notarial? ¡1111h11 11~·11c Pablo que a nosotros nos falta? ¿A qué se dirige ese

46 MANUAL Dli Dl\Rl\CllO NOTARIAL

poder? ¿Tiene algún límite? El objeto de la actividad de las tres personas, esto es, el instrumento, ¿fuerza nuestra voluntad y nuestro conocer? Sus cualidades, ¿se vuelven contra el mismo Pablo, o su poder personal supera la potencia del instrumento?

Las normas nos contestan rápidamente. La función que ejerce Pablo se manifiesta en el poder de dar fe notarial, poder de que carecemos. Toda la actuación funcional se halla conversivamente dirigida al instrumento, que le sirve de límite. Este instrumento, por el hecho de ser autorizado, recibe toda la carga de fe notarial que nos impone su verdad legitimada (impuesta por ley), y si firmáramos, no sólo a nosotros, sino también al mismo Pablo, que en calidad de oficial público no puede contradecir el instrumento que extendió (992/996).

Éste es el dispositivo y la valoración final a que nos conduce el otor­gamiento del negocio entre Carlos y Emilio, instrumentado por Pablo en ejercicio de la función notarial. Los hechos y dichos transeúntes de los tres se espacializan en el instrumento notarial, el cual, autorizado por Pablo como notario, termina por constituirlos para la vida del derecho en forma sustantiva, ya que no pueden ser contradichos ni negados, por ser verdad oficial; si hubiere sentencia que dictamina su falsedad, queda sólo la apa­riencia de instrumento notarial.

El acto realizado en una escribanía, ¿fue siempre así? ¿Qué resulta más importante para el derecho, el hecho histórico y vivo acontecido en la oficina o su instrumentación? Por último, ¿en qué medida y cómo se proyecta la audiencia notarial en el instrumento? Estos tres interrogantes constituyen los sectores de este capítulo, en el cual se ofrecerá una visión histórica de la evolución, y las reflexiones que surgen de los hechos, nor­mas y valoraciones efectuadas sobre aquel acto tan simple como la venta notarial de Carlos a Emilio.

X. DEL MEDIOEVO A LA ÉPOCA CONTEMPORÁNEA

Núñez Lagos estudia la evolución de la audiencia sobre todo en Los esquemas conceptuales del instrumento público (capítulos IX a XII) e histo­ria su evolución en El documento medieval y Ro/andino. Mi fuente principal es el primero y lo cito en los párrafos de la edición Universidad Notarial Argentina, La Plata. En el Medioevo hay dos formas: la audiencia única y la audiencia en dos actos, con entremeses o entreacto. La audiencia actual es única porque todo lo que se ha realizado en la reunión preliminar para inda­gar e interpretar la voluntad de las partes ha perdido importancia frente a la absorción que produce el otorgamiento y la autorización del instrumento.

AUDIENCIA NOTARIAL 47

Dice mi autor: "Audiencia y otorgamiento ... actum et dictum, en ge­neral, son dos dimensiones en el plano del instrumento, la dimensión acto y la dimensión papel. El notario es como un pintor del natural; la dimensión acto es la del modelo, la del paisaje; la dimensión papel, la del cuadro. No­tarialmente, el modelo, el acto, la audiencia, es siempre un instante efíme­ro; nace para incontinenti morir; únicamente queda el cuadro. La calidad del pintor la perpetúa el cuadro, no el modelo; la del buen notario, la di­mensión papel. El notario aprisiona en cárcel de papel, a cadena perpetua, el instante fugitivo, la realidad que pasa" (68).

l. Audiencia medieval en un acto (69)

Unidad de acto formalista, esencial y absoluta. Las partes introducen la audiencia por medio de la rogación solemne que concluye con la entrega 111 notario del pergamino en blanco. Los comparecientes declaran su volun­tad, se entregan símbolos (terrón, ramita de árbol, hoy llaves), o se dan una palmada; se numera y cuenta el dinero, se entrega títulos anteriores. Ense­µ,11 ida, el notario manuscribe el pergamino y procede a la lectura, tenninada la cual pregunta si se puede firmar.

La contestación afirmativa abre el cauce a otras solemnidades, el no­t11rio muestra a los testigos el pergamino, convertido en carta, y aquéllos lo reconocen tocándolo con los dedos. Luego las partes abren las manos Nobrc la carta, en actitud de jurar, y la signan con la cruz (crismón); si es 1111a, por el Redentor, y si tres, por la Santísima Trinidad; esto equivale a 111H!stra firma. A continuación los testigos abrían la mano sobre la carta, 1111nbién en actitud de jurar, y estampaban sus signos, que siempre eran individualizados por el notario.

Por último, el oficial público cerraba el pergamino con la frase final y ritual: actum est!, expresión de que la carta estaba completa y procedía 11 suscribirla y a ponerle su signo, por lo general un enlace de letras con la 1'l'llZ. En ese mismo y único acto, la carta se entregaba al destinatario, como i'lltirna de las solemnidades según algunos, y según otros, como primera rn11sccucncia de la ceremonia.

l. Audiencia medieval en dos actos (70171)

En la carta medieval en un acto predominaba la narración de los he­dios; en la carta con dos actos y entreacto el relato se manipula. La narra­

·1 se convierte en redacción que empieza a tener dimensión y densidad

48 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

propia y parte en dos el espectáculo notarial. Mas cada uno de estos actos liene significación jurídica autónoma. En realidad corresponden a la pri­mera audiencia de Martínez Segovia, de recepción e investigación de vo­l untad, y a la segunda audiencia fedataria en que se otorga el instrumento.

Primer acto. Los preliminares del espectáculo son los mismos; la ro­gación y entrega del pergamino. Algunas escenas entre partes se mantie­nen: símbolos, palmada, dinero, títulos anteriores. El notario toma nota sobre lo que hacen y dicen las partes al dorso del pergamino (notitia dor­salis). Cambia después por la cédula o ficha (scheda, schedula), extendida en pergamino de su propiedad, sin carácter oficial. Cuando aparecen los pergaminos de tela, que permiten su colección en forma de libro, las notas se convierten en abreviaturas (imbreviatura), de carácter oficial, constitu­yendo el minutario.

Entreacto. Con las notas tomadas, el notario prepara el negocio en el pergamino que le dieron las partes. Es el momento de escribir. Puede ser de dos clases, narración, que suele seguir un orden meramente cronológico y existe sobre todo en las actas; redacción, propia de las escrituras, que se funda en lógica jurídica, porque el notario interfiere los quereres, ausculta los de los sujetos negociales con las legalidades normadas, operación que precisa de un técnico.

Segundo acto. "Mas el acto fuerte era el segundo. En él se integraban las grandes solemnidades, lectura, cercioratio, finna, que tenían por eje el documento. Nada tenía de extraño que las entregas de dinero y de símbolos se trasladaran del primero al segundo acto, quedando el primero, poco a poco, sin significación jurídica, a excepción de la que pudiera conservar la rogatio, que también se fue desvaneciendo entre ingredientes tácitos, implícitos y presuntos". De esta manera, eliminado el primer acto de la actividad jurídica se vuelve a la audiencia en un acto.

]. Audiencia actual (80, 83, 92/99)

Es provocada por la comparecencia; sin la presencia fisica de los su­jetos no hay audiencia. "La audiencia -expresa Núñez Lagos- es una ('//dopatia, un sentir, los unos delante de los otros -de visu et auditu- a la vez, cada uno con los demás. Escuchar y percibir la lectura del instrumento lodos a una, cosentir para consentir; identítas mentis et voluntatis. Ésta es la indispensable unidad del acto instrumental: unidad de acto contextual. l J n solo texto leído, un solo texto consentido simultáneamente por todos los comparecientes, expresados como tales en la comparecencia; todos dios a una y en el mismo texto".

AUDIENCIA NOTARIAL 49

Reunidos los sujetos del instrumento notarial, la siguiente fase de la audiencia es la lectura "que tiene dos aspectos; uno, es el hecho de la lec­tura· otro la narración instrumental de ese hecho. Una cosa es leer Y otra decÍr que' se ha leído: dimensión acto y dimensión papel. El notario lee a todos los comparecientes juntos, de una vez, y en alta .voz, el texto Y con-texto íntegros del instrumento y de los documentos umdos.. .

Mas no basta con la lectura, es necesario el asesoramiento func10nal ( certioratio) que incluye la ilustración de los comparecient~s sobre ~l con­tenido del instrumento y las consecuencias de lo que en el se les imputa como declaraciones o hechos. El otorgamiento, a su vez, produce un con­sentimiento geminado; significa, primero, asunción del negocio y de los hechos narrados, y luego, la plena conformidad con el texto y contexto del escribir. Las partes consienten el negotium y se adhieren instrumentum.

La audiencia concluye con la autorización del instrumento por el ~o­tario a mérito de la autoridad fedataria que inviste. A su vez, esta suscrip­ción 'funcional le imputa la paternidad del instrumento. Él es el único autor al cual se atribuye la redacción o la narración, pero éstas pu~den conten~r hechos y declaraciones tanto propios corno ajenos, y en realidad todos gi­ran alrededor de los hechos y dichos de las partes.

4. Concepto de audiencia notarial

Como resultado de esta investigación, convendría resumir en un concepto tal audiencia; nada mejor para ello que el que.nos da Larrau~: " ... audiencia notarial es el acto en que se reúnen los sujetos de la escr~­tura pública con la presidencia del escribano (en presencia de los testi­gos), para d~curnentar en el protocolo el otorgamiento d_e los p~i~eros" (346). El concepto de audiencia se aplica sólo a la escritura publica en cuanto contiene un negocio.

El acta no tiene audiencia, el notario no preside, sino que se hal~a presente y ante su presencia acontecen los hechos o verifi~~ los aco~te_c1-mientos· no hay otorgamiento, ni negocio, sino sólo narrac1on cronolog1ca de los s~cesos; por parte de los sujetos, sólo adhesión a la ~orma en que ~e llalla escrito el instrumento notarial. Mientras quienes realizan el negocio L~n la escritura son los otorgantes, quienes se hallan en el acta son sólo comparecientes.

50 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

XI. DEL HECHO HISTÓRICO AL INSTRUMENTO NOTARIAL

Los acontecimientos de la audiencia, por ser egológicos, transcurren en la dimensión típicamente humana, el tiempo. El notario actúa de visu et auditu, suis sensibus; la inmediación le permite sus percepciones sensoria­les y éstas las necesita para dar fe de los hechos y dichos, fe que se objetiva, en último término, en el instrumento.

La relación entre lo acontecido en la audíencia y el instrumento que lo registra, ha sido objeto de numerosas interpretaciones. Podemos recor­dar la teoría de la representación de Francisco Camelutti, las teorías fun­cionales propiciadas por civilistas y procesalistas en diverso contexto, la declaración reproductiva, el negocio de fijación jurídica y, en ámbito nota­rial, las de Rafael Núñez Lagos y Antonio Rodríguez Adrados. Estos dos últimos autores estudian las teorías citadas y exponen la doctrina propia en Contenido sustantivo de la escritura pública y Hechos y derechos en el documento público, Rafael Núñez Lagos; y Rodríguez Adrados en Natura­leza jurídica del documento auténtico notarial.

Por mi parte, me limitaré a aplicar algunas reflexiones sobre el tema, tomándolas de la filosofía de la historia y del cotejo entre procedimiento notarial y proceso judicial. Mi fuente principal es Alfred Stem, y las vi­vencias diferenciadas entre escritura y juicio apuntadas en alguna de mis monografías. Cito las páginas de Stem.

l. La historia

Sobre la base de los autores que menciona, Stem distingue entre la historia como conocimiento, y la historia como realidad. La historia como conocimiento es la "contada oralmente o en documentos escritos. Pero esta historia como conocimiento tiene su objeto: la historia como realidad" (24).

Si aplicamos estos conceptos podemos advertir que el instrumento notarial, como documento escrito, nos da a conocer un objeto distinto de t'~t: los hechos y dichos de la audiencia. Aquí nos encontramos con dos co­sas: la audiencia, vox viva, pasada temporalmente entre partes y notario, y la escritura, vox mortua, que registra los hechos y dichos de la audiencia. Nótese, con todo, que siendo un objeto cultural, nos envía mensajes siem­pre actuales sobre lo pasado.

Stcrn, con otros autores (Marrou, Hegel), acepta que "la realidad histórica sólo puede aprehenderse bajo la forma de conocimiento histó­rirn" (28). "Tan pronto la realidad histórica es conocida se torna cono-

AUDIENCIA NOTARIAL 51

cimiento histórico y deja de ser realidad histórica" (27). "Teniendo en cuenta que no poseemos fuera de la historia narrada o escrita, nada con lo que podamos confrontarla, puesto que la historia como realidad histórica ya no existe" (26).

Dentro de la historia como conocimiento distingue dos clases : " ... uno, basado en documentos, el único que los historiadores del pasado reconocen como válido, y otro, basado en la experiencia vivida, la experiencia perso­nal. .. Este último es historia de primera mano, en tanto que la otra es historia de segunda mano" (30). De cualquier manera, retengamos que esta historia de segunda mano, pasado el tiempo vital de las personas, y no sólo por la muerte sino por el olvido, es la que nos permite aprehender la realidad histórica.

Esto recuerda aquello de Alfonso el Sabio cuando al hablar "de las cscripturas por que se prueban los pJeytos (o negocios)", d~ce que "~l an­tigüedad de los tiempos es cosa que taze a Jos omes oJwdar J~s lechos passados ... De las escrituras tanto bien viene, que en todos los tiempos ... laze membrar Jo oJuidadd' (tít. 13, partida 3).

Siguiendo con nuestro autor, Stern llama realidad histórica a la res eublica experimentada subjetivamente. El conjunto de perspectivas h_is­tóricas individuales se complementan y unidas componen un cuadro m­tcrsubjetivo. "La historia como realidad existe realmente sólo en el nivel subjetivo, en tanto que la historia intersubjetiva existe solamente como rnnocimiento histórico" (95/96).

La escritura para transferir inmuebles se halla impuesta por el código (rl's publica). Al sumar vendedor, comprador y notario sus perspectivas in­dividuales de la audiencia se compone un cuadro intersubjetivo que, subsu-111iendo aquéllas, les permite perdurar en el instrumento, el cual constituye l()s hechos y dichos como conocimiento histórico. Nos encontramos aquí t'll un plano histórico; pasemos ahora al plano jurídico.

l. Procedimiento notarial y proceso judicial

El juez, al comenzar, no sabe quién tiene el derecho ni a quién debe 11tribuirse el entuerto. Esta situación deriva del hecho de hallarse frente a 1111a controversia que inicialmente nace en la duda. Es necesario que cada parte arrime los elementos probatorios relativos a su reclamo. El proceso 111rnado va pasando de una a otra etapa y las precluye, hasta alcanzar el 111\·cl necesario para dictar sentencia definitiva. En ella, el juzgador resume 111 actividad de las partes. Comienza por desbrozar las pruebas y, a pesar de qllL' algunas se hallan tasadas en las leyes procesales, podrían no ser con­::1dcradas dejúndolas a un lado. Sigue luego la reflexión sobre la conducta

52 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

y las normas para efectuar una valoración que lleva a la sentencia: se ha producido la verdad de la cosa juzgada.

El notario, a la inversa, se encuentra con voluntades en acuerdo· cada partes~ atr~buye derechos y obligaciones que correlativamente enca]an en las ~bhgac10nes y derechos de la otra. En todo caso, el notario ayuda im­parcialmente a la más desamparada, pero siempre en pie de igualdad. No le hacen falta pruebas como en el juicio, porque él no dirime contiendas· ?osiblemente exige los mismos documentos que en el juicio, testimonios: mformes, etc., pero ante él no tienen valor de prueba porque no le com­pet~ juz~ar. Con todos estos elementos prepara la escritura y el día de la audiencia procede a leerla; a continuación es firmada por los otorgantes y autorizada por el oficial público. Por su intervención y el cumplimiento de las competencias y formalidades el instrumento notarial queda cerrado. ¿Es constitutivo de las declaraciones, de los hechos y de los dichos? Sí, se ha alcanzado una verdad jurídica que extiende su plena fe sobre lo acon­tecido en la audiencia, en cuanto ha sido objeto de la percepción sensorial del notario volcada a la escritura.

Esta escritura que registra los hechos y dichos sobre los cuales re­cae la fe notarial termina por constituirlos válidamente para el derecho, porque la mera apariencia jurídica fuerza su aceptación por todos los intervinientes, por la sociedad y por el mismo juez. En efecto la audien­cia ha dejado de ser realidad histórica para convertirse en co~ocimiento histórico, valorado por la norma legal. El dictum, o sea, el instrumento escrito, termina por constituir el tactum, esto es, los hechos de la audien­cia. Su trascendencia deriva del cumplimiento de ciertas formalidades· la más importante es la presencia y actuación del notario, lo cual fácilme~te se entiende si consideramos que el texto de la escritura en el protocolo es exactamente el mismo, antes y después de la audiencia, si bien en ésta se desarrollan los hechos.

Su trascendencia jurídica se funda en que el oficial público no puede contradecir, variar ni alterar el contenido del instrumento y en que éste hace ~lena fe de la existencia material de los hechos que aquél hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia (992/993). El instrumento notarial, por sus caracteres de verdad oficial e impuesta, constituye jurídicamente todo su contenido, a punto tal que si prospera la querella de falsedad, deja de ser notarial.

La misma desaparición fisica de la escritura matriz, por pérdida o destrucción, no suprime la realidad histórica acontecida en la audiencia ¡~ero elimina el conocimiento histórico, jurídico y fedatario, que constituy~ l 1rmemente sus hechos, con la certeza y seguridad que exige la paz del

AUDIENCIA NOTARIAL 53

derecho vita~. La realidad histórica de la audiencia es posible rescatarla por pruebas, testigos, y hechos aun indirectos, pero la "re-producción" jurídica deberá realizarse por el mismo medio escriturario o por otros judiciales, porque son de jurisdicción voluntaria, al modo que ocurrió en España lue­go de la Guerra Civil que provocó la destrucción de títulos, registros nota­riales y de Ja propiedad.

En resumen, pues, podríamos afirmar que la escritura como co­nocimiento para el derecho, constituye los hechos y los dichos de la audiencia notarial. Esa constitución no se produce en el plano de la na-1 uraleza, sino sólo en lo convencional, porque la ley imputa ese valor a determinado instrumento realizado en ciertas condiciones. No se trata de una constitución natural, sino jurídica, si bien este objeto cultural se halla registrado en un objeto natural, arcilla, pergamino, piedra, que nos envía mensajes asumidos por la ley de manera irrefragable en virtud de la fe instrumental.

X f [. PROYECCIÓN DE LA AUDIENCIA EN EL INSTRUMENTO

Los hechos y dichos de las partes y los del notario constituyen la vida de la audiencia. Aun cuando básicamente la actividad principal consiste l'll la lectura del instrumento ya preparado, hay numerosas explicaciones, 11lgun~s complementarias de las proporcionadas en la primera audiencia, ( 1.1 ras. mformando las consecuencias de una determinada redacción y un smnumero de hechos que integran el contexto negocia! en sus elementos 11111!0 principales como secundarios, incluyéndose también las cláusula~ nditivas (certioratio).

¿Cuál es el criterio de selección que tiene el notario para redactar los hechos _Y di~hos que registrará en la escritura? En primer término, escoge lo q.ue JUríd1ca~i;ente es significativo en relación al negocio o acto que se ll~a liza a rogac1on de las partes; entre éstos, "de aquellas cosas que el ofi­l'iu I público ha adquirido certidumbre por sí mismo y que tenga misión de rn111probar" (nota 994). Hay, pues, actos sin trascendencia jurídica o de los que el notario no tiene certidumbre y, por más ciertos y trascendentes, no t'onstan porque él no tiene misión de comprobarlos.

. L~~ audiencia en que se desarrolla un negocio de compraventa no­l 11 r1a I ltcne tres grandes capítulos: 1) la comparecencia, común a todo 111slrumcnto notarial; 2) las declaraciones de las partes, tanto sean de vol untad como de ciencia; y 3) la actividad notarial para justificar la rnmparcccncia y las declaraciones de los sujetos. En la audiencia in­t~·rliercn las partes entre sí con su voluntad y la del notario con la de

54 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

las partes. La ley 8585 de la provincia de Buenos Aires, que no estuvo en vigencia, exigía del autorizante "separar en la composición lo que ata­ñe a la actuación de los intervinientes y la del notario" (138, 3) y tal es el esquema seguido.

En siguientes capítulos se estudia con mayor detenimiento esa pro­yección. Para un desarrollo más extenso, no histórico, me remito a la obra Práctica notarial, 1 y 2, en la cual justifico formularios diversos en sus tres sectores.

CAPÍTULO V

OPERACIONES DE EJERCICIO

Son las etapas que el notario debe cumplir en el procedimiento diná-111 ico de formación, hasta lograr la estructura total o acto notarial, consti­l11ida en el instrumento que absorbe su actividad y la de las partes. Tales t'lupas pueden agruparse en dos sectores: son de derecho material, la cali­llcación, legalización y legitimación; las de derecho formal son la configu­rneión o redacción, la autenticación y la autorización.

Elijamos un hecho como ejemplo: una compra de los padres para su lujo. El notario debe indagar e interpretar la voluntad de los padres, para lo cual, sobre la base de preguntas, podrá ir formando paulatinamente lo q11l~rido. En efecto, la diversidad de circunstancias y variables cambia la ll'xlura del contrato y entonces el oficial público debe calificarlo, impután­dolo a determinada norma jurídica que se concreta en ese acto, siempre que l'I requirente se halle legitimado.

En primer término, averigua si se trata de gestión de negocios, que se wlii..:n.: directamente al patrimonio del hijo, o bien si es un acto propio de los n.:quirentes con una estipulación en favor del hijo. Luego investiga si el hqo es mayor o menor; si fuera impúber, y el dinero es del menor, calificará 1•l 11cto como compraventa, pero si el dinero es de los padres descubrirá un 111'111 complejo: donación tácita del dinero y compraventa para el menor; 11N1111is1110 concluirá el ejercicio de la representación legal que importa la pulria potestad.

Simultáneamente aplica las normas legales: arts. 2288, gestión de ne-1{11rios, y 504, estipulación; 323, compraventa, y 1805, donación; 54, 56 y 'í7 pura In representación legal del menor y, según la ley 23.264, deberá

MAN! /Al lll·: 1>1·:1rnc110 NOTARIAL

c.•xígir In rn111p11n.ice1H:ia del padre y de la madre, pues aquélla modifica el l~jcn:kio dt.: 111 putria potestad. En cuanto a la transmisión del inmueble, configura l!I rwgoeio, para lo cual prepara la escritura pública (1184, 1 ), que redacta según las normas del arte notarial, procede a leerla y explicarla en audiencia especial, y la autoriza, una vez firmada por las partes, a las cuales entrega copia (997/IO11 ).

Todo este conjunto ha sido legitimado por el notario. No basta con calificar, legalizar, configurar, autenticar y autorizar, sino que es menester justificar la situación relativa de las partes, en el caso el ejercicio de la patria potestad y el origen del dinero, para la eficacia del acto por reali­zarse. "El notario debe examinar, con relación al actó a instrumentarse, la capacidad de las personas individuales y colectivas, la legitimación de su intervención y las representaciones y habilitaciones invocadas (35, 4, ley 9020).

En el procedimiento, el notario valora la conducta de los padres y las normas legales aplicables y, según las circunstancias, asesora técnicamente y aun les aconseja. Si el menor tiene dos años y les informa de la necesi­dad de intervención judicial cuando quisieren disponer, quizá los padres prefieran la figura de la estipulación; si desean ciertos resguardos respecto del hijo de quince años, acaso se inclinen por donarle con la prohibición de enajenar por el plazo de diez años, todas figuras y modalidades que la ley pcnnite; es necesario que alguien las valore para el caso particular, y nadie mejor que el notario.

XIII. DE FONDO O MATERIALES (4, 11, 465)

Las operaciones materiales de ejercicio afectan el fondo. En primer lugar el notario debe calificar de qué acto o negocio se trata; en forma casi simultánea su mente ha tomado los elementos proporcionados y los mol­dea dentro de los esquemas que le da la nonna legal, eligiendo la de mayor beneficio para la parte; por último, es menester que la posición singular y relativa de los sujetos se halle debidamente fundada por la legitimación.

1. Calificación notarial

Es aquella operación de ejercicio en que el oficial público, luego de recibir~ explorar la voluntad de los requirentes y de esclarecer los hechos, determma una relación o situación de derecho para clasificarla en una de las categorías jurídicas. Según los caracteres del acto rechaza o acepta su

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intervención, esto es, se declara competente o incompetente, aun cuando 110 haya constancia escrita de esa declaración.

Esto significa que el notario opera cum cognitione causae, es decir, las partes le han manifestado sus voluntades que hubo de penetrar para desentrañar su contenido. Su misma intervención ha contribuido activa-111cnte a la fonnación del negocio o a derivaciones insospechadas acerca de la figura que le presentaban los requirentes y que ahora se "determina 110 sólo en general, sino poniendo de relieve ciertos detalles significativos 110 considerados antes.

En resumen, el objeto de la calificación, como conducta del notario, es la determinación de la figura jurídica que los requirentes buscan. Para d lo, se vale de un preliminar, la recepción e interpretación de las volun-111des. Seguidamente, el oficial público presta su asesoramiento funcional por medio del cual hasta puede moldear los quereres de las partes y, si fue~ ra necesario, se compromete personalmente tomando injerencia por medio del consejo y siempre obrando con imparcialidad activa.

Esa conducta del notario respecto de la calificación se halla expresa­tllente establecida en la ley 9020 de la provincia de Buenos Aires. El nota­rio deberá recibir por sí mismo las declaraciones y tener contacto directo con las personas, con los hechos y cosas, hacer las calificaciones en razón dd cargo, de la naturaleza del acto y de la clase de documento; asesorar a los requirentes en materia notarial e instrumental (135 1 y 4 128 1 136 •1 y 35, 2). , , ' , '

Por medio de la calificación el notario contribuye eficazmente a la l·onstitución del negocio conforme a justicia, procurando establecer como valor entre partes un contexto de equilibrio, porque deberá "obrar con 1111parcialidad de modo que su asistencia a los requirentes permita que el 11rnerdo se concluya en un plano de equidad", concepto ético que se ha 111corporado expresamente a la citada ley (35, 5).

Para mejor entenderla, convendrá cotejar la calificación notarial 1·011 la judicial y la registra! que recaigan sobre un mismo acto voluntario (v.gr., un mutuo con garantía hipotecaria). Son diferentes los sujetos que rnlilican, notario, juez, registrador; es distinto el enfoque o punto de vista, diverso el modo con que se realiza, desigual el medio en que se desarrolla, porque la variada competencia material constituye también la singularidad dl' las funciones advertidas en muchos aspectos.

Al notario le interesa conducir subjetivamente las voluntades presen­tes pnra componer el acto en acuerdo, ayudando a su nacimiento por medio de.~ cierta mayéutica de tipo socrático. El juez despliega su actividad fren­ll· a una voluntad pasada, sobre la cual recae hoy un desacuerdo y busca

MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

reconducir, reconstruir y recomponer el derecho en sentido objetivo. El registrador no tiene inmediación con las voluntades, salvo contadas excep­ciones, como el bien de familia, sino con los documentos portantes en que se instrumenta la voluntad o la sentencia.

El notario califica con conocimiento de causa, bucea en la voluntad y ejerce su acto por medio del acto funcional de una fe en inmediación; en el juicio, el juez obra con conocimiento de causa, pero la función fedataria se reserva al actuario. Por su parte, el registrador no tiene conocimiento de causa y su fe registra! se reduce a sus propios asientos, que respecto del acto original resulta de tercer grado, matriz, copia, asiento.

El medio en que cada uno desarrolla su calificación responde a su propia constitución; el notario se vale de las escrituras que obran en el protocolo para dar una existencia determinada al negocio jurídico o para fijar la voluntad de los otorgantes; el juez usa de las sentencias y de los numerosos incidentes que salpican el expediente para dirimir contiendas; el registrador asienta los documentos portantes, escrituras y oficios judicia­les, valiéndose de los folios reales en el sistema objetivo.

Existen interrelaciones evidentes: el notario calificó el negocio de mutuo con garantía hipotecaria, el título ofrecido y el certificado registra! sobre las condiciones del folio real; el juez debió calificar la pretensión del actor, el título notarial y el certificado registra!; el registrador, a su vez, califica sus propios asientos, la escritura hipotecaria para inscribirla y el oficio judicial que trabó el embargo y los demás que se le libraron.

2. Legalización notarial

Es aquella operación de ejercicio mediante la cual el oficial público, establecido el fin práctico de las partes, encuadra, dentro de la norma le­gal, el negocio o acto que aquéllas le declaran para que sea perfectamen­te válido. Las partes, por lo general, tienen una idea bastante clara de lo que quieren, pero quizá sus manifestaciones verbales y aun las escritas no guardan relación con su objetivo y de tal modo corren el riesgo de caer en ilegitimidad.

Esta operación es prácticamente simultánea con la calificación. El notario califica el negocio o acto sobre la base legal que determina la figura, y la legaliza, a su vez, para poder calificarla. Su conducta, en el caso, hace presuponer conocimiento técnico, o al menos su posición profesional y relativa le permite investigar de modo suficiente como para establecer el contexto legal en que se encauzan las voluntades en acuerdo.

OPERACIONES DE EJERCICIO 59

De manera llamativa, mientras los abogados pueden especializarse en algún derecho (civil, comercial, penal, etc.), el notario, conforme a su propia ley, no puede denegar su función ante requerimiento que encuadre dentro de su competencia, y así debe entender en asuntos civiles, adminis-1 rativos, comerciales, impositivos, registrales, además de los notariales y otros, lo que evidentemente se hace pesadísimo y difícil de alcanzar. Pero casi todos siguen trabajando separados sin constituir estudio integral, y así, a veces, las extremas dificultades se presentan insalvables.

El notario legaliza de dos maneras: materialmente, adecuando lavo­luntad de los sujetos a los moldes que presta la norma vacía; formalmente, por medio de la selección del tipo de documento y de la redacción. A veces, la voluntad resulta cambiada de su rumbo inicial y esto aun con escritos de por medio; el notario puede aconsejar el instrumento privado, la inter­vención de otros profesionales o de reparticiones o empresas públicas y privadas.

Estas legalizaciones, cuando se dirigen al instrumento notarial, inte­gran el asesoramiento oficial u obligatorio que tiene el oficial público. Una sentencia dice que "la función del escribano consiste en el asesoramiento ,i11rídico en la esfera de su competencia" (LL, 136-1025 y 129-666). Sala­tid de Bolonia, en suArs notarie (1255), decía que "el notario se esforzará t'll explicar las sutilezas y vínculos del derecho, informándolas a los afec-111dos".

En resumen, pues, el objeto de la conducta notarial en la legalización rn11siste en el encuadre dentro del molde legal. Es intermediario entre la voluntad de las partes y el contexto social constituido en la ley; para ello se vule de la indagación de los quereres y, por medio de la interpretación, los t•11castra dentro de la ley, aplicando a una y a otra, y debiendo suplir cuando existen defectos o lagunas en los elementos.

Podemos legalizar esa conducta del notario, aplicándole las nonnas 111rídicas que constan en algunas fuentes. Así, la ley 9020 dice que a los 1i11es de la instrumentación "es función privativa del autorizante hacer las 111c11ciones y calificaciones que, en razón de las disposiciones legales, sean llt't:esarias para producir válidamente los efectos propios de su interven­l'il'111" ( 136, 4).

Además, la ilicitud repugna a la esencia de todo negocio jurídico. l'rt·cisamente el sentido de justicia es el que impulsa al notario para inter­prl'lar, aplicar e integrar la voluntad y la ley, antes que el mismo juez, en ~m propia competencia material, autonomía de la voluntad. Así ha ocurrido n 111 la ley civil, consentimiento conyugal, menores, ley de sociedades, le­YL'S impositivas y otros. Por último, el objetivo mismo de la legalización,

MANUAL DE DBRI\( '111 l N< lTi\Rli\L

aun cuando parezca una tau1oloMlll, t il'lll' pura el notario un valor primor-dial: la validez del acto o 111.JMm:io. .

Cotejemos esta lega//;:c11'/tl11 l'Oll otras. Así como puede camb1_ar la calificación errónun dl~ lus portes, cl notario podría asesorar y aconsejar la adopción de unu ligul'll o IH>l'lllll distinta (v.gr., donación mutua en_ vez de permuta, tal o cu11l 1Hll"J1111 i111positiva). El juez no sólo no asesora, smo que tampoco puede hncurlo y mucho m~nos acons,ejar. El registra~or tar:ip~?º· Esto deriva de la propia competencia, y ademas de la falta de mmedrnc10n, que sólo tiene el primero.

Comúnmente el notario se encuentra con situaciones de endonorma, ya que la hipótesis de su actuación trata del convenio y de su cumpli­miento; por otro lado, su posición es prácticamente anterior o coetánea con alguno de los actos. En tanto el juez se halla en situación poster~or a los hechos que derivan de un incumplimiento, por lo cual enfrenta situa­ciones de perinorma. El registrador debe aceptar el documento portante e inscribirlo si está bien o rechazarlo por infracción normativa en sus formas extrínsecas.

Respecto de la favorabilidad, el notario debe aplicar leyes que respe­ten la situación de todos sus requirentes porque se trata de un acuerdo. El juez, turccro entre discordantes, debe atribuir a uno el derecho y a otro el 1•11ll1l·rto, y éste no considerará que se le ha hecho un favor. El registrador 11pl il-11 l11s 11ornms, sin concepto de favor, porque también se halla en cierto l'Olltl'X to l'Olill~ncioso, al establecer la oponibilidad que opera contra algu­nos y l'll fiivor de otros.

e l·:xistl'll intCl'l'l~lacioncs evidentes; cada uno de los tres órganos -no­tario, j11cz, rngi:;trador ticncn su propia legalización material y formal quc rc

0

ali:1.1111 sobre los lwchos quc se les presentan por parte de los sujetos o :iscnlmlos t!ll los documentos. También deben legalizar su propia actividad, porque la norma imponc cmri les para seguir los procedimientos y procesos con que exteriorizan dichos órganos sus potestades funcionales.

3. 1 ,cgitimación notarial

Es aquella operación de ejercicio por medio de la cual el notario, calificada la naturaleza jurídica y legalizado el acto o negocio, estudia la situación relativa de los sujetos y las condiciones objetivas que justifican d otorgamiento del acto notarial, con el fin de que se produzcan las con­sccucncias queridas por aquéllos. Mientras la legalización se refiere a la validez, la legitimación recae sobre la eficacia.

OPERACIONES DE EJERCICIO 61

Podemos también detenernos en el siguiente concepto descriptivo: por la legitimación el notario admite a una persona como sujeto instrumen-1 al, la individualiza, verifica su aparente capacidad y habilidad, justifica la litularidad de su derecho o situación relativa para el negocio que pretende y ,o.;11 libertad de disposición, en su carácter de agente de percepción depura la situación impositiva, bastantea las facultades del representante y autoriza el otorgamiento de las partes.

Cabe concluir seis clases de legitimación: subjetiva o de los sujetos 111strumentales e imputación de sus dichos y hechos; sustantiva o de títulos 1111tccedentes; formal o de situación registra!; impositiva, sobre impuestos y lusas; de personería cuando hay representante; de otorgamiento en relación 11 la lectura y firma. Doy por supuesto que el notario se halla legitimado para intervenir, lo que surge de sus competencias: nombramiento, material, lt'rritorial y personal.

La legitimación tiene dos caracteres, uno de presente y otro de futuro. l .a legitimación es prácticamente posterior a la calificación y legalización, mm cuando puede haber algún aspecto preliminar, como la capacidad de la p11rte; pero, en relación al instrumento lo precede, y tanto que la escritura t•11tcra la rezuma; en efecto, la legitimación se inserta en la comparecencia, 1·011 la data y fe de conocer, en las declaraciones y hechos de las partes que 1·1 notario recibe y redacta, en todo el sector que denomino legitimaciones 11olariales y, por fin, en el otorgamiento.

A diferencia de la calificación y de la legalización, que también son previas y operan sobre la validez del acto y del instrumento, la legitima-1·iú11 se conecta además con aspectos posteriores porque tiene que ver con 111 dicacia. La justificación precedente, que realiza la legitimación de las p11rlcs, constituye el fundamento para que se produzcan todas las conse­rnencias legales además de las previstas por los sujetos negociales.

En resumen, pues, el objeto de la conducta del notario en la legitima-1· i1'111 es el estudio de la situación actual para posibilitar el acto y proteger In ,o.;ituación posterior. Esta operación de ejercicio es una especie de Jano h1 fronte, pero con un solo sentido; justifica antecedentes pacíficos para 10-1•,rnr consecuencias pacíficas. Es, posiblemente, la operación de ejercicio principal y más característica de la función notarial.

1 ,:1 encontramos legislada en la ley 9020. Es deber del notario estudiar 111~~ asuntos en relación a sus antecedentes, a su concreción en acto formal v 11 las interioridades legales previsibles. Esta norma presenta el panorama µ,1'llLTal de los tres tiempos en que se desarrolla: los antecedentes que se uliirnn en el pasado, la concreción instrumental en el presente y las con­Nl'L't1e11cias legales que tanto las partes como el notario han pretendido,

Ml\Nl 11\I 1111 1 ll'IW< '110 NOTARIAL

porque éslc debe clc¡¿lr lus f'ornws qtw aseguren la eficacia de los fines que persiguen los l'Cllllirentus (35, 2, y 136, 2, 77/78, 404).

El vnlor fu11dumc11tul tk la legitimación es la vida posterior del acto notarial instrumentado. A ello conduce toda la actividad, desde la misma calificación; admitida su competencia por el notario, la justicia aplicable a su función convierte en exigible un desarrollo correcto de sus potestades funcionales para lograr las consecuencias. De allí el sumo cuidado que debe poner el oficial público en haberse él mismo calificado, legalizado y legitimado.

La podemos cotejar con otras. Una de las primeras diferencias que salta a la vista es el medio de que se valen para individualizar a los suje­tos; el notario es el único que da fe de conocer, y todos los documentos o medios, de que se valen tanto el juez como el registrador, para el notario tienen un valor sólo coadyuvante, que no lo liberan de la responsabilidad funcional que asume por falla en la calificación de la persona, muy distinta de la que tienen el juez y el registrador por falta de individualización.

De ese medio deriva otro carácter, necesario en la notarial, pero no imprescindible en las otras dos funciones: es la inmediación; es lógico que el notario deba percibir por sí a los sujetos, lo que hacen y dicen, de lo con­trarió no puede dar fe. El juez no se halla en inmediación con personas ni cosas, salvo en alguna audiencia, lo que le permite evaluaciones muy dis­tintas; el registrador sólo tiene inmediación con los documentos portantes y con sus propios asientos, pero no con las personas.

Por último, es indudable que la legitimación responde a distintas fina­lidades operativas de cada órgano; la legitimación notarial busca la válida y eficaz constitución de un negocio jurídico, la judicial pretende dirimir una contienda justificando la sentencia en las actuaciones del expediente movido por las partes, y el registrador legitima la publicidad con fuerza de oponibilidad frente a los terceros, el tracto sucesivo y la disponibilidad.

XIV. ÜPERACIONES FORMALES (1, 379; 2, 220 y 236; 4, III, 889)

Las operaciones de ejercicio calificadas como formales se exteriorizan en el instrumento notarial, y son tres: configuración o redacción, autentica­ción y autorización. Desarrolladas las de fondo, para tener vigencia en el mundo jurídico, que es exterior, se necesitan los medios legales instituidos según la competencia material del órgano, correspondiéndole al notario las tres indicadas. El notario maneja los tres medios de comunicación, pero tanto la seña como la palabra oral sólo en cuanto pueden ser convertidos en forma escrita (nutus, verbum, litterae).

OPERACIONES DE EJERCICIO 63

1. Configuración o redacción

Es aquella operación de ejercicio por la cual el notario compone los L'kmentos materiales y formales que las partes, su propia actividad y la ley le proporcionan para lograr su validez y eficacia jurídicas, originando una 1:omunicación lingüística registrada en instrumento fehaciente. Los sujetos son dos: las partes y el notario; ellos mismos, juntamente con la ley, dan los elementos materiales y formales.

Esta operación se halla caracterizada por dos ingredientes: a) compo­sición de los elementos; y b) comunicación lingüística. Cabe asimismo dis­tinguir una doble posibilidad en la comunicación lingüística según fueren los elementos que se presentan o ruegan al oficial público; la arista diviso­ria de las dos vertientes se halla constituida por el negocio jurídico; en éste huy redacción o manipuleo de los elementos que constan en la escritura; en l'I acta hay narración cronológica.

Si la conducta de las partes lo exterioriza, el notario debe trabajar los l'lcmentos materiales para organizarlos formalmente y componerlos según el orden que resulta más ventajoso para la inteligencia del acto negocia!. Si, a 111 inversa, se trata de una comprobación, notificación, fe de vida, protesto, el oficial público tiene menos posibilidades de moldear el texto escriturario.

La redacción, como conducta, es un derecho y deber funcional del IH>lario. Consiste en poner por escrito lo que ha interpretado, percibido y rl'alizado a consecuencia de la rogación de las partes sobre un negocio ju­rld ico determinado. A mi parecer, cinco principios la guían: economía pro­l'.L'sal, composición, concentración, atribución y confesión notarial, alguno de los cuales tiene base legal (ver mi Práctica notarial, l, p. 79).

Esta redacción presupone las tres operaciones de ejercicio de fondo. Se hizo ya la calificación de la pretensión jurídica para traducir correcta-111c11tc las declaraciones de las partes; si se quiere evitar la documentación de negocios nulos o anulables, el autor de la redacción debe verificar las 11ormas legales que se adaptan a ellos y, por último, inquiriendo la bondad 1k~ sus consecuencias, debe haber legitimado a las partes y sus situaciones 1urídicas relativas.

El saber redactar es tan característico del oficio que es muy anterior a la 11lrihución de fe pública al instrumento y al propio notario. El notario antiguo (l'l tabclión romano, y aun más remotamente) tenía como función primordial, ¡ 111r un lado, el asesoramiento por medio de la interpretación, legalización y kgi l i mación de la voluntad y, por otro, la expresión literaria de redactar cláusu­las que, a través del tiempo, se manifestó en sabios y concretos formularios.

!\.diferencia de las escrituras que expresan el relato de los sucesos con 1111 criterio lógico, la narración cronológica es típica de las actas. Normal-

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mente comprueban hechos o acontecimientos que dan a conocer según el orden temporal. Pero no vayamos a creer que el notario sea pasivo porque juzga y selecciona los hechos que son trascendentes previendo lo buscado, luego discrimina las percepciones y las vuelca con un sentido valorativo, sin perder nunca de vista la imparcialidad, aun para los ausentes.

No es un fotógrafo, a pesar de que en alguna oportunidad se ayude de fotografías que le presentan las partes antes de verificar lo fotografiado en el sitio. Se necesita una valoración del entorno y comunicar latido vivien­te, transmisor de sensaciones de lo que una máquina fotográfica transfiere sólo como hecho técnico. Tanto es así que él mismo podría seleccionar algunas fotos de las que se le presentan, eligiendo las más conducentes al objetivo buscado por el requirente.

¿Pueden los otorgantes entregar al notario una minuta y exigirle su copia textual? La posibilidad de entrega es un derecho que tienen las par­tes. Pero ello no excusa de calificar la minuta; si la estima valiosa la acepta; empero, ante algo contrario a la ley o que no refleje correcta o conveniente­mente la voluntad de las partes, tiene pleno derecho para rechazarla y negar su intervención ante insistencia reiterada.

¿Está enmarcada esta conducta en alguna ley? La 9020 dice que com­pete al notario la formación y autorización de instrumentos públicos que documenten actos o negocios jurídicos o solamente la comprobación y fi­jación de hechos (127, 1, 20, 404); abarca los dos tipos de instrumento: escrituras y actas. La derogada ley 8585, en su art. 138, 3, imponía como deber redactar con estilo claro y conciso, y separar en la composición lo que atañe a la actuación de los intervinientes y del notario.

No será necesario destacar el gran valor que tiene la configuración como acto de operación formal: la selección del material útil para el ne­gocio o para el acto significa simultáneamente dejar a un lado expresiones vacías, incorrectas, equívocas y circunstancias inconducentes o contradic­torias. Debe ser ponderada como valioso recurso para una constitución per­fecta del negocio o del hecho y como un contexto negativo de todo juicio que pudiera deparar una redacción errónea o menos cuidada.

2. Autenticación

Podemos conceptuarla como aquella operación formal de ejercicio mediante la cual el oficial público percibe sensorialmente los propios he­chos y dichos y los de sus requirentes, configurados y registrados en el do­cumento notarial objeto de la audiencia. La autenticación como actividad del notario es previa a la autorización, pues podría acontecer que, leído y

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lirmado el documento por las partes, el notario omitiera, no pudiera o no quisiera suscribirlo, e igualmente alguno de los presentes.

Si bien la autenticación es autónoma como acto de ejercicio, porque consiste en la percepción sensorial, depende naturalmente de la autoriza­ción, porque sólo ésta es la que le asigna el valor que la ley atribuye al instrumento. No existe autenticación válida, ni, en consecuencia, instru­mento notarial, sin la suscripción o firma por medio de la cual el notario lo autoriza.

La conducta autenticante del oficial público origina la autenticidad, la cual es una cualidad primigenia y distintiva de los instrumentos no­lariales que, estructural, objetiva y unitariamente, abarcan el fondo y la li>rma, por lo cual resulta ser doble. La autenticidad formal o externa, que asegura el carácter oficial, o sea, la genuinidad de su autor, y el cum­plimiento de las apariencias legales; la autenticidad de fondo o interna qw.: se refiere a la verdad de los hechos aseverados por el notario como pl'rcibidos por él.

Pero esa verdad oficial, que deriva del oficio público desempeñado por el notario, tiene su objetivo en la voluntad. Del instrumento notarial :mrgc esa verdad coactiva, que se impone no en virtud de argumentos lumi­nosos, sino porque el hombre en su esfera voluntaria precisa de seguridad pkna para su vida jurídica. Cuatro son, pues, los estadios para lograr la 1111lenticación plena que exige la inmediación:

a) La evidencia que sobre los hechos de la audiencia tiene aquí y 11liora el notario, verdad actual, obtenida de visu et auditu, suis sensibus; /i) presunción legal de veracidad, verdad impuesta, coactiva, oficial, con dicacia futura basada en el principio de autoridad; e) un producto en la 11111:1 igcncia, certeza, que sustenta el asentimiento, necesidad de verdad que fill'tll<.:: intensamente el hombre; y d) un producto en su voluntad, la segu-11dud en la cual descansa de sus preocupaciones, sabiendo la incolumidad dl' sus derechos.

¡,Y por qué el notario tiene esa conducta autenticadora? Porque la ley 1111'ibuyc esa eficacia cuando una persona realiza ciertos actos en una fun­rn'>n que la sociedad ha creado. Y así la existencia material de los hechos q11L' el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo o qt1l' han pasado en su presencia, hacen plena fe hasta querella de falsedad, 1111L·nlrns consten en instrumento notarial.

También gozan de plena fe contra terceros en cuanto al hecho de ha­lwrse ejecutado el acto, de las convenciones, disposiciones, pagos, reco-11or iniicntos, etc., contenidos en ellos, y de las enunciaciones de hechos o 11\'los jurídicos directamente relativos al acto jurídico que forma el objeto

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principal, siempre que esos hechos deban ser conocidos por el notario en virtud de su oficio y que tenga misión de comprobar (993/995).

El valor de la autenticación como operativo formal es esencial para el ejercicio del notariado. Ella sólo se alcanza por la inmediación que permite percibir sensorialmente los hechos y dichos, característica típica del oficio, que incluye la conciencia de los propios actos religados con el negocio. Tanto es así que no podrán ejercer funciones notariales quienes padezcan defectos físicos comprobados que, a juicio del juzgado notarial, importen un impedimento de hecho; v.gr., sordera, ceguera, o incapacidad física o moral (16, 404).

3. Autorización

Es aquella operación formal de ejercicio mediante la cual el oficial público suscribe y firma el instrumento notarial, luego de calificar los hechos y dichos de los requirentes y los suyos propios, con el objeto de darles forma pública, constituirlos con firmeza para la vida jurídica y eventualmente aportar una prueba privilegiada cuando fuere menester presentarlo en juicio.

En todo instrumento notarial puede haber tres tipos de firma que co­rresponden a diversa posición y distinto objetivo: la del compareciente que en las actas presta su conformidad con la narración; la del otorgante en las escrituras, que implica un consentimiento geminado, asunción del ne­gocio y ratificación del texto; por último, la del autorizante, esto es, del oficial público que por medio de la suscripción convierte el instrumento en notarial. Hay otras finnas, de testigos, firmante a ruego, etc., que no nos interesan.

La autorización como acto operativo se proyecta también en una zona del instrumento y constituye la parte de la escritura o acta en que el notario realiza el acto de suscribirlo. Con su firma asume la vera­cidad del texto documental y la paternidad de su contexto literario. Además afirma la legalidad del instrumento, responsabilizándose por el cumplimiento de los requisitos normativos y cubre las más diversas legitimaciones.

La autorización es la última de las operaciones de ejercicio internas al propio instrumento, que por tal hecho se convierte en notarial y resuma la totalidad del camino operativo desde la calificación en la síntesis alcanzada por esa comunicación lingüística. Autorizado el instrumento por el notario se producen los efectos que la ley fija, que he resumido en tres fines: forma,

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rnnst~tución, prueba. Suele incluir el sello y, donde fuere práctica, el signo 11otanal.

Como conducta del autorizante presupone la existencia de los hechos Y dichos autenticados y se exterioriza por medio de la suscripción o firma con la cual se confunde. Para Larraud carece de sentido hablar de la autori-1.ación notarial como un acto independiente de la suscripción por el agente; lanto como decir que suscribe una escritura que no llega a autorizar. El 1101.a~io -concluy.e- susc~ibe sólo las escrituras que autoriza; es una forma 111nd1ca y se realiza mediante un acto voluntario (p. 354).

Est~ actividad se menciona en algunos artículos del Código Civil, l'll c.special el I?.OI, cuando habla de la escritura autorizada al final por l'scnbano; tamb1en el 985 habla de actos autorizados. Por su parte, la ley 1>020 enumera como deber y derecho del notario autorizar con su firma l'Scrituras y actas, dicho acto integra los requisitos del instrumento notarial Y convierte al agente en autorizante (35, l; 127, l; 133, 135 y 136 · 63 64 y 29, 404). ' '

Los valores del instrumento, convertido en notarial por la autoriza­v ió11 del agente, son la forma pública constitutiva y la probatio probata, de q11c carece el documento al cual falta la firma del notario. Así, una escritura 11 1111 acta firmada por las paiies en el protocolo, pero sin firma del notario, l'~ nula como instrumento público, tiene sólo la apariencia y, a lo sumo, 1111drú ser documento protocolar pero no escritura notarial.

Sin embargo, tanto la ley como la doctrina y la jurisprudencia admi­ten que valga como instrumento privado, y ello aun cuando no tuviere las l 011diciones y fonnalidades requeridas para los actos extendidos en for-111:1 privada, quedando concluidos como contratos en que las partes se han uhligado a hacer escritura pública; es decir, si bien se frustra la prueba más Jll'rtl:cta del instrumento notarial, vale como privado si lleva la firma de las pnrlcs (987 y 1183).

4. < 'otcjo con otras formas

. En es~e punto hare~os el cotejo de las operaciones formales de ejer-1 ll'lo que tiene el notano, con las del juez y registrador, advirtiendo las dllt·rcncias que las separan. Es una tentativa de estudiar qué resonancia ptll'dc existir entre las tres operaciones formales atribuidas al notario con 111111."> actividades aun de remota similitud con ellas. Simultáneamente se p1cpara la diferenciación que se verá más adelante.

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4.1. Configuración

El notario redacta previamente, y aun cuando pudiera existir una con­figuración anterior, boleto en el cual hubo composición de elementos y una comunicación lingüística, como el campo de su propia competencia es el reparto autónomo, existe posibilidad de que, en la etapa de actuación notarial, las partes reiteren o cambien sus voluntades, las detallen con más precisión, siempre en acuerdo espontáneo, o adquirido por asesoramiento y consejo funcional.

En cambio, el juez encuentra configurado el negocio o acto, sobre el cual, en algunos aspectos o en el todo, recae el desacuerdo del actor. Si la contraparte accede, en muchos casos compete una sentencia de jurisdic­ción voluntaria que no disimula su carácter notarial, como una división de condominio en que hay menores e inmediato allanamiento a la demanda. Si, a la inversa, existe contradicción, puede ser que el juez configure la sentencia, esto es, manipule los elementos materiales y formales y redacte la comunicación lingüística, sin dejar conforme a ninguna parte. Inclusive se podría configurar una injusticia, por falta de actividad de la parte a la cual pudiera asistir el derecho.

En cuanto al registrador, también configura los elementos materia­les y formales que le proporcionan los documentos portantes del notario y del juez y emite una comunicación lingüística en sus propios asientos del folio real. Cada uno utiliza los medios específicos; el registrador opera por extracto y cotejo entre asientos y documentos; el juez desarro­lla un discurso jurídico sobre bases contradictorias, debiendo escuchar las oposiciones de las partes; el notario se limita a ordenar los quereres y voluntades y les aplica las formas legales exteriorizadas en la redacción y narración.

4.2. Autenticación

Consiste en la percepción sensorial que el notario desarrolla en la audiencia y exige la inmediación fisica con personas, cosas, sonidos, siempre que se trate de nego­cios juridicos registrados en las escrituras públicas o en las actas. Para dictar sentencia no es obligatorio que el juez perciba sensorialmente las etapas del juicio, a menos que nos refiramos a los diversos escritos del expediente; no tiene inmediación con las per­sonas, salvo las audiencias excepcionales y sabemos qué inmediación es!

Ante el registrador se presentan los documentos portantes, en los cua­les han sido redactados o narrados los hechos y dich9s autenticados de

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las partes y del notario, o bien la sentencia que discmre acerca de los ar­gumentos esgrimidos por las partes. Estos hechos y dichos no los percibe d registrador directamente, sino que los concluye de los documentos por­tantes; en cambio, tiene capacidad para certificar sus propios asientos con presunción iuris tantum.

En resumen, si al notario le quitamos la autenticación, el oficio ---tal como hoy se conoce-- se queda sin sustento y desaparece, porque dicha operación de ejercicio es esencial para la función. En cambio, ni al juez ni al registrador les hace falta la autenticación en sentido notarial, y ta'lnpoco de ella podernos privarlos porque no la tienen ni la precisan para el desa­rrollo de sus funciones específicas.

./.3. Autorización

La notarial consiste en la suscripción del que hasta ese momento es documento protocolar y luego de la firma se convierte positivamente en 111strumento notarial. Además, si bien se pudiera admitir de lege ferenda la i1111ecesidad de unidad de acto, siempre será exigida íntegramente la unidad 1k texto y de contexto, porque se requiere una comunicación lingüística 1'111ica, aun siendo fümada por las partes en distintos momentos.

Se suele hablar de notario autorizante. En cambio, laex2resión "juez 1111torizante o registrador autorizante" no es corriente; en todo ~cású fiaoría que investigar en qué lugar ha sido dicho porque sería único. El juez se l1111ila a finnar la sentencia para darle autoridad, pero no la que se halle rnni:xa con la autorización en sentido de fe notarial sino como fuerza de rnsa juzgada o que obliga a la ejecución. '

El registrador firma los despachos de los certificados, ejerciendo una ll- administrativa que nada tiene que ver con la notarial, entre otras cosas porque para destruirla no es necesaria querella de falsedad. Y si los des­p;1rlrndos fueran fotocopias de folios reales podríamos comprobar que en t•llos no hay firmas, sino sólo iniciales de los distintos empleados que han 111krvenido formando la cadena de asientos.

Por último, la autorización necesariamente está precedida por la lectu-111 dl'I instrumento y la firma de las partes. Nada de eso hay en las sentencias 11id11' ia li:s, porque no consultan ni asesoran las voluntades de los recurrentes 111 liay inmediación, y del mismo modo tampoco lo hay en los despachos ni 11:;iL·11los registrales que sólo tienen inmediación con ellos o con los docu-111t·11tos portantes. En consecuencia, nada se quita a jueces ni a registradores i1l 1kdr que carecen del poder de autorizar como lo hace el notario.

CAPÍTULO VI

ESCRITURA PÚBLICA

Comenzamos el estudio particularizado y concreto del instrumento 11olarial más importante: la escritura pública. El primer capítulo nos pre­~•l'llla generalidades. Los cuatro siguientes analizan cada una de las partes 1k una escritura de compraventa: comparecencia, declaraciones de los su­ll'los, legitimaciones notariales, otorgamiento y autorización. ¿Por qué la rn111praventa? Porque es el modelo de los demás contratos -donación, pn111uta, división de condominio, etc.- que introducen en el texto su pro­p111 condición, pero el esquema general responde al de la compraventa.

Seguidamente en dos capítulos estudiamos la situación de los sujetos 1·11 la escritura. De quienes intervienen por sí, la atención se vuelca a ciertas 1.1111aciones anómalas (sordomudos, analfabetos), a los menores y a los ca­!illllos, éstos en relación al consentimiento conyugal. Respecto de quienes 111lcrvicnen por otros, el tema desarrolla la representación, concluyendo 1 1111 las disposiciones formales sobre los documentos habilitantes.

Por ultimo, en otros dos capítulos se da una visión panorámica del l l'':lo de las escrituras, particularmente de las llamadas judiciales. Adviér-111~a; que estos contenidos son más bien de derecho sustantivo y, en conse-111L·11cia, ajenos al derecho notarial. Luego nos interesan solamente desde ..i p1111lo de vista específico, es decir, como aplicaciones del derecho formal q1 w c11 ellas se manifiesta.

l •:11 este capítulo, desarrollamos el concepto que el anteproyecto pro­p111do11a sobre el tema; luego, sobre la base de doctrina de Núñez Lagos y Rodriguez Adrados, verificamos los elementos, requisitos y autor de la 111H:l'ilura pública. A continuación se informan las partes de la escritura, se-

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gün diversos autores, presentando nueva fórmula razonada; el punto final versa sobre el lenguaje notarial, tan importante, dado que el instrumento específico es una comunicación lingüística.

XV. CONCEPTO. ELEMENTOS y REQUISITOS. AUTOR

l. Concepto

El anteproyecto de ley de documentos notariales expresa que "a los dedos de esta ley, escritura pública es todo documento matriz que contie-111.: un ac.:to o negocio jurídico"; a su vez, "documento notarial es el instru-111c11to públic.:o autorizado por notario, en ejercicio de sus funciones, dentro dti los limites de su competencia y con las formalidades de ley" (22 y 2). Si 11 tistus ideas agregamos la finalidad, podríamos alcanzar el siguiente ronn1pto:

l•:s1.:riturn pública es todo instrumento matriz, cuyo contenido prin­l~ipul cs eludo o negocio jurídico; es autorizado por notario en ejercicio di.: suH fündoncs, dentro de los límites de su competencia y con las for­mul idudcs de ley, pura darle forma, constituirlo y eventualmente probar­lo. Se menciona el acto o negocio jurídico como contenido principal; también sé r0ulizan actos de autenticación, comprobación y fijación de hec.:hos.

Del conc.:epto surge una diferenciación entre dos planos, mentalmen­te separables, pero que en el mundo óntico y ontológico constituyen una estructura que se exhibe unificada; el plano del negotium, que pertenece al derncho material o sustantivo, civil, comercial y el plano del instrumentum, propio del derecho notarial, que es un derecho fonnal. Es decir, negocio e instrumento están recíprocamente interferidos (Núñez Lagos, Los esque­mas ... , párrs. 10/11).

De tal modo la escritura es síntesis del hecho y de su narración, o sea, del suceso temporal y de su constancia escrita. Tiempo y espacio cris­tal izados unitariamente en un objeto mundanal como sustrato, que emite siempre mensajes con un sentido presente y aun futuro para trascender d~ si. Unión entre el acto y el escrito que lo presenta (no, representa), como s1 l'uera una estatua esculpida por el notario, cuya sustancia jurídica valora la ley eomo veracidad integral (992/94). .

Ese doble plano nos pennite descubrir que en el instrumento notanal deben existir elementos que actúan como integrantes del negocio en cuanto derecho sustantivo exteriorizado; también hay ciertos requisitos que desde el punto de vista formal son necesarios para conferir plena validc:t. legal al

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acto realizado por las partes, fuere el instrumento impuesto por la normati­va o elegido por los sujetos.

2. Elementos

Son de tres clases: subjetivos, objetivos y formales. Según fuere la posición del sujeto, Núñez Lagos distingue tres modalidades: titular en el derecho subjetivo, parte en calidad de sujeto del negocio y compareciente rnmo sujeto del instrumento. Un vendedor es titular actual conectado con un derecho de propiedad, parte en el negocio de enajenación y compare­ricnte en la escritura de compraventa; se trata de una sola persona, sujeto de derecho según distinto enfoque.

En toda escritura pública, la parte no es sólo sujeto negocia! sino tam­hi~n instrumental, porque en él se encuentra. Pero es posible hallar sujetos q11c sólo son instrumentales, y no parte, porque no intervienen en el nego­l'io; v.gr., testigos, intérpretes, finnantes a ruego. Cabe destacar que si bien 1·1 notario dice relación con el instrumento, no es sujeto instrumental, sino s11 autor.

La conducta de los sujetos nos puede mostrar diversos contenidos objetivos, hechos jurídicos, aplicados inclusive a hechos negativos como l11s omisiones; actos jurídicos que, puestos por el hombre, tienen una con­~l'L"IH.:ncia querida por la ley; negocios jurídicos que exteriorizan declara­r1011cs de voluntad en la búsqueda de un fin querido por las partes dentro 1k las normas legales.

Todos ellos: hechos, actos y negocios jurídicos constituyen elemen­los sustantivos de la escritura pública, siempre que sean susceptibles de ¡11odt1cir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de dncchos u obligaciones, ya fuera ex lege, por imposición de la ley, o ex 1·11/t111/ate, porque sea la consecuencia legalmente buscada por los sujetos 11t·p,1 icialcs.

Los elementos formales consisten en la comparecencia física ante el 11nl11rio, la lectura en alta voz del documento, otorgamiento o firma de los 1111 ¡l'I os, autorización o suscripción del oficial público, conjunto que se halla ptrsidido por el concepto y medida física, temporal y espacial, de la unidad d1· 11\'to. Estos elementos deben producirse en el acto notarial propiamente d1l'i10, es decir, en la audiencia, siendo considerados en este contexto como lwd1os producidos en la realidad histórica.

1 ·'.sta conducta de los sujetos respecto del objeto de sus voluntades y di· sus 111a11ifestaciones físicas en la audiencia está legislada en el Código < '1vil; los hechos, actos y negocios están enunciados en los arts. 896, 897