NDICE GENERAL Palabras preliminares .......................................................... ......... 11 Prlogo .......................................................................... ................. 17 PARTE I PANORAMA DE LA FILOSOFA JURDICA Y SU EVOLUCiN 1. INTRODUCCiN l. Concepto de Filosofia ....................................................... ......... 23 2. La Filosofia del Derecho .................................................... ........ 25 3. La enseanza de la Filosofm del Derecho ................................... 26 4. Otras distiplinas que estudian el fenmeno jurdico ...................... 28 11. EL PENSAMIENTO ANTIGUO l. Introduccin ........................................ _........................ ............ 37 2. Filosofa Presocrtica .......................................................... ...... 39 3. Scrates ...................................................................... ............ 44 4. El Sistema de Platn ............................................. : ............. ....... 50 5. El Sistema de Aristteles ........................................................ ........ 55 6. La Filosofia Helenstico-Romana. El engarce con el pensamiento cristiano ..................................... 59 7. Corrientes postaristotlicas ..................................................... ... 61111. EL PENSAMIENTO CRISTIANO l. El cristianismo ............................................................. ............ (IJ 2. San Pablo de Tarso .......................................................... ......... 72 3. San Agustin de Hipona ....................................................... ....... 73 4. Santo Toms de Aquino. La escolstica ................................... 75 5. Decadencia del Tomismo. Duns Escoto y Occam ........................ 80IV. EL DERECHO NATURAL MODERNO 1. Antecedentes histricos.......................................................... 85 2. La separacin de los pcxleres y la libertad humana .................... 102 3. Resumen de las teoras contractualistas sobre origen, fines y justificacin del Estado.............................. 113 4. Evaluacin de los resultados del Pensamiento Moderno ........... 119 V. LA FILOSOFA JURDICA DEL SIGLO XIX 1. La escuela de la Exgesis...................................................... . 125 2. -El historicismo............................................................. ........... 128 3. El positivismo............................................................... .......... 136 4. Juspositivismo y jusnaturaJismo.............................................. .. 144 Vl. DIRECCIONES JURDICAS EN LA FILOSOFA NEOKANTIANA (Fines del siglo XIX y comienzos del siglo XX) 1. El concepto del Derecho en Kant............................................. 155 2. Las direcciones jurdicas neokantianas..................................... 1613. La Escuela del Derecho Libre ................................................ .. 180 4. La Escuela de la Libre Investigacin Cientfica.......................... 183 VII. DIRECCIONES ACTUALES EN EL PENSAMIENTO JURDICO l. La Teora Pura del Derecho................................................... 1 912. A Igunos aportes ~octrinarios en el pensamiento jurdico norteameritcano ................................ 197 3. Realismo nrdico............................................................... .. 205 4. Renovaciones deljusnaturalismo. El pensamiento contemporneo............................................... 208 5. La teora tridimensional del DerechOt ...................................... 21 8 6. Filosofa Jurdica Integrativa .................................................. 220 7. Corrientes jurdicas existencialistas ........................................ 221 8. Escuela Egolgica Argentina.................................................. 2 24 9. La Filosofa de la Razn VitaL................... , ........................... 2 35 10. La controversia personalismotranspersonalismo............. , ... , .. , 241 11. Nacionalsocialismo.. , ...... .,.... " ........... ", ...... ,,,.... , ... , ,,,, ..,,,.,,,,,,, 243 12. Fascismo ................................................................... .................. 247 13. Rgimen jurdico sovitico ....................................................... .. 248 14. El EstructuraJismo ......................................................... ............. 252 15. La Escuela AnaHtica......................................................... .......... 270 16. El Pensamiento de Ronald Dworkin........................................... 274 17. Reflexiones en tomo a la Tesis Rawlsiana de la Justicia ............ 27718. Las Ideas de Robert Nozick.................................................. ...... 284 19. Justicia Plena: TItularidad y Merecimiento ................................ 288 PARTE 11 LOS CONTENIDOS DE LA FILOSOFA JURDICA VIII. EL PROBLEMA ONTOLGICO JURDICO l. Generalidades ............................................................... ........... 301 2. La Teora del Objeto. Clases de objetos ....................................... 302 3. El objeto propio de una ciencia ............................................. ...... 304 IX. EL PROBLEMA LGICO JURDICO l. Generalidades ........................................ , .................... ............. 317 2. Breve referencia histrica .................................................... ......... 319 3. La estructura lgica de la norma jurdica ..................................... 3 19 4. E1 escepticismo ante las normas en Ross..................................... 327 5. La Teora del Ordenamiento Jurdico ........................................... 3 35 X. EL PROBLEMA DEL CONOCIMIENTO JURlmco 1, La Teora del Conocimiento .................................................... .. 3SS 2. Sujeto y Objeto de conocimiento ............................................. .... 359 3. Las fuentes del Derecho............................................................... 359 4. Clasificacin de las fuentes .................................................. ........ 363 XI. EL PROBLEMA METODOLGICO lURlDlCO 1, Oeneraltdldel.., ................. , ...... , ............................... ... , ..", ...... 3732. Metodologa de la elaboraci6n del Derecho ................................. 3763. Reglas prcticas de la elaboracin jilldica ................................... 38 1 4. Metodologa del funcionamiento del Derecho ............................. 382 5. El Mtodo de Interpretaci6n ................................................... ...... 382 6. El Mtodo de Aplicacin ......................................................... ..... 388 7. El Mtodo de Integracin ........................................................ ..... 393 XII. EL PROBLEMA AXIOLGICO JURDICO 1. Generalidades ............................................................... ........... 399 2. El contenido del trmino "Valor" .............................................. ... 400 3. La cognoscibilidad de los valores ........................................... ...... 401 4. Los valores jurdicos ......................................................... ............ 403 5. Relaciones entre el Derecho y la Justicia.................................... 409 6. Derecho y paz ............................................................... ............... .414 XUl. LA PROBLEMTICA DEL HOMBRE l. Planteamiento de una Antropologa Jurdica .............................. 423 2. El tema del hombre en Spinoza. .............................................. ..... 426 3. La esencia de honlinidad .............................................................. 430 Advertencia sobre la Bibliografa ................................................ ...441 Bibliografa General ............................................................. .......... 443 Bibliografia Especial .......................................................... .............. 445 PALABRAS PRELIMINARES La filosofia es el ejercicio del pensamiento humano en funcin de una realidad absoluta. Por ello es inseparable del acto creador del "filosofar" y slo a travs de l cobra autenticidad. De otro modo, esa tensa y febril actividad del espritu se transfonna en mero producto elaborado. letra muerta, frmula dogmtica vaca de sentido vital y consecuentemente inautntica. La filosofia, como actividad de gran importancia en la formacin universitaria, se debe. en gran parte, a la tradicin que tiene su origen en la poca clsica de la cultura alemana, tradicin que a travs de algunas figuras importantes se prolonga hasta nuestros das. Deca Jaspers que las cosas se estn poniendo tan oscuras en el mundo actual. que la razn tiene que luchar constantemente contra diversos usurpadores que detentan su prestigio y su pOder y realmente slo se podr seguir filosofando si se cuenta con el efectivo amparo de la universidad. Sin embargo, la universidad incorpora profesores de filosofla y an implcitamente los obliga a respetar las estructuras por las que se arrastra y desenvuelve su quehacer. En consecuencia, puesto que la filosofla no puede en si misma reglamentarse, de algn modo se reglamenta la enseanza de la filosofia, transfonnando al profesor en un expositor de temas del programa para exmenes acadmicos. Triunfante esa tendencia, se logra una mecanizacin de la enseftanza segn la cual los alumnos se limitan acreer que la filosofia es una disciplina integrada por distintos temas. sobre los cuales algn dla sern interrogados por uno o vario. profosores.Ane! lvarez Gardio! De esta forma, en vez de profundizar las preguntas. el alumno se alecciona en las respuestas, supuestamente correctas, trivializando el problema, que se convierte en una verdadera competicin en torno a un acertijo. La filosofia no es sino una inacabable pregunta acerca de s misma. Es algo que los hombres no han podido dejar de lado desde que llegaron a la edad de la razn, ni parece que puedan dejar de hacerlo en un futuro inmediato, y cuando, de una u otra manera lo han intentado, respecto de algn tema en especial, los resultados siempre han sido desfavorables para el tema abandonado. Estas pocas ideas justifican la tarea emprendida de escribir este libro integrado por una parte histrica y una parte sistemtica. La primera pretende mostrar el desenvolvimiento del pensamiento humano, en la indagacin de la problemtica filosfico-jurdica. La parte sistemtica, integrada por muy pocos temas, persigue el retomo -pero ahora con un plan de conjunto-al anticipo gentico explicitado en la primera parte, profundizando en lo posible el sentido del interrogante. Esta obra, pues, est determinada fundamentalmente por la sentida ausencia de un manual expositivo que responda a las exigencias actuales del desenvolvimiento de lasdlreccionesjusfilosficas, con sentido histrico. Sabido es que cada poca se mueve con una determinada concepcin del mundo, a cuya imagen toman cuerpo los objetos de la realidad. El derecho y su concepto no escapan a esta nonoa y por eso, a travs de los siglos, el mundo circundante le ha otorgado modulaciones variables que responden a las caractersticas ideolgicas del momento. Persigo la finalidad de llenar un vaco, tantas veces denunciado por los alumnos de la materia, tratando de poner el acento de la sistemtica expositiva en la histrica vinculacin de los problemas tratados. Es decir que no quiere contener este libro, en su primera parte, una ordenada exposicin de las doctrinas de relieve en el mundo juridico occidental. Solamente recogeremos las direcciones de ms significativo realce, pero apuntando siempre a la localizacin histrica delos problemas, de tal forma que el estudio de las concepciones doctrinarias aparezca incardinado en la historia yno slo se exhiba como Wl8 muestra caprichosa o arbitraria del talento. Las grandes obras no son nunca fruto exclusivo de la genialidad de sus autores, sino la annnica combinacin de este factor esencial con las circunstancias histricas que condicionaron o porlo menos pennitieron la elaboracin de la doctrina. :Vanua! de Filosol1a del Derecho Il Esta consideracin de la historia a travs de los problemas. y su recproca, de los problemas a travs de la historia. marginar la biografia de los grandes maestros, slo referida en aspectos parciales, cuando est tan directamente vinculada a la exposicin de su doctrina, que su referencia se convierta en obligatoria. Este es sin duda un aspecto que lamentamos, no slo por estimar que es una consideracin de singular importancia, sino fundamentalmente porque estamos convencidos de que la referencia biografica es un valioso auxiliar en la fijacin de los aspectos tericos de las doctrinas. Se equivocara quien pretenda encontrar alguna originalidad en esta obra. Hay slo la pretensin de lograr un propsito de sistematizada organizacin de problemas, vlido solamente para satisfacer las necesidades de aquellos a quienes va dirigida la obra. Hay dos maneras de encarar este estudio. Mejor dicho dos enfoques, casi metodolgicos. que ataen a la forma de la exposicin. Los que hacen de la filosofia y su historia un saber abstruso y esotrico, reservado solamente para iniciados, manejando el desenvolvimiento de las doctrinas y de sus problemas con una terminologa tcnica especial -cuando no exclusiva-, y aquellos otros que consideran que la porfia filosfica puede presentarse casi en el lenguaje cotidiano, simplificando al mximo la utilizacin de giros cientficos. Entre los primeros podemos recordar a Aristteles, Santo Toms de Aquino, Kant, Hegel, Fiehte, Schelling. Entre los segundos, a Scrates, Platn, San Agustn, Descarte~ Bergson, Ortega. Este ltimo deca finamente, que la claridad era la cortesa del filsofo. Sin embargo. he enumerado deliberadamente en esas listas a muy grandes pensadores, cuyos escollos lingsticos son a veces tan absolu. tamente necesarios para expresar la profundidad de su pensamiento, que rompen las tradicionales reglas del lenguaje expresado, simplemente porque tienen cosas tan importantes que decir, que las reglas gramaticales anteriores a ellos no les brindaban los canales adecuados de expresin. Hay en estos casos que hacer un verdadero esfuerzo interpretativo para penetrar en profundidad la esencia de esos pensamientos, recordando sencillamente que no todas las piedras preciosas son transparentes. Por lo dems. es importante sei\alar que una cosa es lo opaco. expresado en su autntica opacidad. yotra muy distinta lo claro expuesto en trminos sombrlos. Lo primero es la adecuada precisin de aquello que se expresa.Lo segundo es ampulosidad, brillo superficial, cuando no autntica oscuridad de pensamiento o diletantismo. No tengo autoridad para sealar cul de ambos sea el mejor camino, pero s el derecho de optar en mi enseanza por uno de esos sistemas. Me inclino por aquel que hace del saber filosfico algo, si no simple, por lo menos con la pretensin de simplificar al mximo su manejo expositivo. Estimo que los problemas de la filosofia del derecho son por s demasiado complejos, para que los hagamos ms dificiles todava con una exposicin barroca y una tenninologa rebuscada. Deseo poder prescindir un tanto de expresiones lingsticas tcnicas, de argumentaciones y disputas, para que los destellos de luz que despide la filosofia ilumine nuestro universo jurdico, e inclusive que los espacios de sombra que nos deje sugieran un misterio que suscite el inters de revelarlo. Puede haber por ello, en las pginas que siguen, falta de rigor en la utilizacin de expresiones no tcnicas. Ello est determinado por el propsito de allanar el camino de esta dura disciplina. Mi propsito, repito. es hacer de la filosofia una materia accesible. Se advierte que ella es generalmente ininteligible para unjoven estudiante, pero no porque los raciocinios filosficos sean ms complicados que muchos otros que el alumno estudia durante su formacin secundaria. En realidad, si se advierte detenidamente, no es el razonamiento filosfico el que se escapa al estudiante. No esque no entienda la solucin. Loque no comprende es el problema mismo, lo que no llega a entender es el planteo de la filosofiacomo conocimiento universal. Deseo en definitiva que en la opcin se sacrifique el rigor de la ajustada expresin fonnal de los problemas, dando preeminencia al contenido material de ellos. Pero, cuidado; habr momentos en que ser necesario preferir la verdad en su espinosa complejidad a una simplificacin que nos conducira a un artificio, cuando no a una mutilacin. En la primera parte, una historia de la filosofia del derecho o ms limitadamente una historia de los problemasjusfilosficos, nos pone frente a una ardua tarea. No vamos por cierto a intentarlo. Nos bastar una modesta propedutica, una visin primaria, en suma, de la historia de la filosofia. A propsito de JaH. ".lDjiIosoJiapublicada porJulin Marias, escriba Ortega y Gasse't : "En el postrer captulo del texto de Marias. termina el pasado, y nosotros tenemos que seguir ... No nos quedamos en ese continente en cuya costa an estamos. Quedarse en el pasado es haberse ya muerto". Manual de FilosofIa del Derecho " Esta frase feliz del maestro espafiol nos pone frente a la evidencia de que la historia de la filosofia debe considerarse. no en su aspecto esttico. sino en su consideracin dinmica, para que se convierta en una verdadera catapulta que nos proyecte a los espacios an vacos del futuro. Hacia una filosofa por venir. Nos atendremos al pasado, pero en la superacin del tiempo intentaremos establecer un vnculo entre lo vivo de ayer y lo vivo de hoy. Esta es sin duda la ventaja de la exposicin histrica desde un punto de vista gentico, ya que no seremos nosotros quienes debamos elaborarla crtica de los sistemas expuestos. sino que el devenir filosfico mismo se ocupar de construir las doctrinas que comienzan por denunciar el error de las precedentes. La historia de la filosofia es, pues. y tal vez sin proponrselo. una exposicin de los sistemas y una crtica de las doctrinas. Erige una tras otra las teoras y las concepciones. y a medida que avanza las va destruyendo por obra de las siguientes. Ello, en gran medida porque, refrescando un pensamientode Bergson. el filsofo va entremezclando en la elaboracin de su propio pensamiento ingredientes de su rechazo de una concepcin precedente o dominante en su propio tiempo. y as, concluyendo con este pensamiento orteguiano, diremos que una historia de la filosofia nos muestra un pasado. como el mundo muerto de los errores, como el arsenal y el tesoro de los errores. La historia de la filosofia requiere un singular tratamiento. ya que es sin duda diferente del estudio de cualquier disciplina particular, en la que encontramos un territorio claramente definido, a pesar de que en el transcurso del tiempo pueda sufrir algunas transformaciones. La filosofa, pero ms especificamente an la filosofa del derecho. carece de un objeto comn de investigacin en todos los tiempos y es por ello entonces que no podemos encontrar la continuidad histrica en el comn objeto de estudio. Esta enonne expresin: "derecho en su realidad universal", no se sabe bien lo que es y su concepto ha variado sensiblemente en el curso de la historia. De manera que si el flsico, por ejemplo, no tiene problema alguno en la delimitacin de los perfiles del objeto de su disciplina, para penetrar luego su realidad esencia~ el jusfllsofo encuentra su primera dificultad en la delimitacin del objeto propio de su disciplina y su investipcin dnde el principio mismo.Ariel lvare: Gardiol Si sostenemos con Dilthey que la fiJosofia est anclada en el concreto vivir del hombre. se nos pondr en evidencia que solamente vamos a entender los problemas de la filosofia del derecho a travs de su historia. Toda concepcin filosfica generalmente comienza y muere con el pensador que la ha creado. Podrn continuar en boca de algunos de sus discpulos algunas estribaciones de su pensamiento hasta su total exterminio por el olvido. Por eso creemos que es menester estudiar filosofa con sentido de continuidad. a travs de la historia. La historia de los problemas jusfilosficos debe en consecuencia cumplir las siguientes tareas fundamentales: l. Establecer los orgenes y evolucin de las doctrinas de los filsofos. fijando a la luz de sus fuentes los lineamientos esenciales de las teoras. 2. Reconstruir el proceso gentico de las doctrinas, estableciendo una necesaria coordinacin de semejanzas y desemejanzas con las doctrinas que le sucedan. 3. Justipreciar el valor de las teoras de ese modo fijadas. Esto nos dejar. aunque fracasemos en nuestro propsito expositivo. por lo menos una enseftanza que estimamos valiosa. La historia de la filosofia del derecho, la historia del derecho natural, de ese derecho que es dado al hombre sin los ingredientes de su humana elaboracin, nos ofrece una muestra ms de la unidad del espritu humano cuando se encuentra orientado hacia un objetivo concreto. Hay en este dilogo de la humanidad consigo misma que lleva ya veinticinco siglos, una significativa unidad histrica, una sorprendente continuidad de pensamiento, y cada generacin cumple su misin. desenvolviendo el material recibido de su predecesora. Este derecho natural, que es contemporneo del desarrollo del espritu humano. encuentra su explicacin en la necesidad que tiene el hombre de someter a examen crtico todo lo que existe. tratando de detenninar en definitiva cmo deberan establecerse las relaciones entre los hombres, para que sean cada vez ms acordes a la verdad, al bien y a la justicia. Ariel lvarez GardioI PRLOGO Este libro es la segunda versin del ...tiId1 FlouJJa ~De..... editado por Astrea en Buenos Aires en el afto 1979 -que gentilmente cediera sus derechoS de edicin-. y cuyo tiraje original se ago t hace ya algtn tiempo. Est destinado. como el anterior. a servir de texto para la disciplina que dicto desde hace muchos aftos, tanto en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional del Utoral, como en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, Mi primera intencin fue agregar muy pocos temas, no porque no creyera que fuesen perfectibles. sino bsicamente para no alterar demasiado la estructuradel desarrollo de los cursos acadmicos anteriores. que se desenvolvieron. naturalmente. siguiendo los tpicos expuestos en el manual. 10 que ha servido para fijar algunos limites didcticos en loscomenidos de una disciplina especficamente inagotable. Sin embargo a poco que avanzaba en el intento revisor. surgieron algunas cuestiones que estaban ausentes en aqul manual y que son de consideracin absolutamente obligada en nuestro tiempo. Asistimos por estos das a una verdadera expansin del pensamiento estructuralista -la cual. en alguna medida. nos recuerda el dominio hegemnico del positivismo en el siglo XIX-y tambin al esta1lido existencialista reciente. del que tampoco puede, por cierto. cletraerse el derecho; y como estoy absolutamente persuadido de que en el mundo de las inquietudes intelectuales. es menester estar siempre prontos para transltBr cuantos carnlnos sean posibles. a6n cuando al final del recorrido sea Indispensable cambIar de derrotero. considero necesario Incorporar una refemlCla aello.l. Aricl lvarez Gardiol La investigacin cientfica, para ser tal, debe ser una mezcla de pasin y de crtica. de sometimiento a los principios y de duda frente a todo. Cada vez que parece que hemos llegado al final, debemos pennanentemente regresar al punto de partida, para recomenzar a otro nivel. pero nuevamente desde el inicio. El estructuralismo significa tanto una metodologa como una diferente concepcin de la realidad, o por lo menos una diferente actitud frente a ella; maneja un instrumental propio, que lo supone idneo para proporcionar una visin ms completa e integral de la realidad sometida a su conocimiento, otorgando al investigador una gama de fertilsimas posibilidades. No obstante que la primera edicin en espailol deA theory ofJuslice de John Rawls se public un ao antes que nuestro manual, su temtica no fue desarrollada y es una ausencia que requiere su necesaria reparacin, no tanto o no slo por la importancia de este pensamiento, cuanto por la trascendencia que el mismo ha tenido en el mbito de la filosofiajuridic:a y moraJ. La obra de Rawls, se ubica en la tradicin ms genuina de la filosofia analtica, y provoca particulannente dentro de ella y tambin entre los neocontractualistas y neoliberales, movimientos de aceptacin. critica y controversia. que he considerado necesario referir en esta obra. Por fin afinno que el conocimiento cientfico. que es un producto humano. no puede eludir la contingencia y la limitacin propia de su condicin de humanidad. limitacin que. desde ese escorzo. tambin cie al conocimiento filosfico. puesto que todo conocimiento es. sin duda, del hombre. Creo entonces que algunas ideas alrededor de lo que podramos considerar una antropologajurdica, deberan epilogar este trabajo. Ariel lvarez Gardiol PARTE I PANORAMA DE LA FILOSOFA JURDICA Y SU EVOLUCiN1 INTRODUCCIN1. CONCEPTO DE FlLOSOFtA Desentrafiar la esencia de 1a1.UU.'. y ha sido tal vez una de las ms grandes aporas de la ment humana, tanto que puede atinnarse que el pensamiento aportico como tal es una de las formas fundamentales del pensamento fiIosfico con sentido sistemtico. Si se tienen en cuenta las definiciones que en las distintas pocas y en los diferentes sistemas se han dado de la filosofa, fcilmente se concluir que hay muchas filosofas. pero tal vez ninguna filosofia. Esta afirmacin, no obstante. supone que para poder dilucidar el concepto de filosofia bastara con examinar los aspectos comunes que presentan los hechos filosficos: es absolutamente necesario un concepto de filosofia, y se retoma al punto inicial sin haber avanzado absolutamente nada en la tarea de la conceptualizacin de la fi1asofia. Ello nos sugiere, en este momento expositivo inicial, sealar slo algunas notas conceptua1izantes. sin ninguna pretensin defmitoria. y que subrayan los atributos ms caracterizados de l, El concepto, pensamos, deber surgir de la adicin de estas notas'conceptualizadoras con los restantes temas que se tratarn en esta obra y que debern dejar un frtil sedimento que valdr ms que una definicin libresca. Ante todo diremos que la filosofa es una tendencia a la universalidad. y como tal huye de lo singular como de lo relativo. Decimos tendencia, como vocacin, como predisposicin, como bsqueda en suma, ya que una cosa es que la filosofa aspire a ser universal y otra diferente que llegue a descubrir esa totalidad infinita yapoderarse de ella. No obstante, ese sentido universalista que caracteriza a la filosofa, se compadece con la asercin de que los distintos sistemas filosficos estn anclados In 11 tiempo de IU 'Itacin. Los problemas y tambin sus soluciones.Arie! lvarez Gardiol de haberlas, son tal vez siempre los mismos, pero en cada instante se encuentra el sello peculiar de las verdades eternas, lo que hace que no sea dificil descubrir en cada sistema y an en cada pensador ese conjunto de circunstancias tmpora-espaciales que han proyectado en l la representacin propia de las relaciones vitales, que ataen al diferente planteamiento de una misma problemtica. La filosofa, en cuanto modo absoluto de saber, se disuelve prcticamente en lo que es su historia, ya que el relato de la filosofia tiene un sentido de ndole muy diferente al de las ciencias. En stas tiene un carcter de fenecido; en aqulla, el pretrito tiene un sentido de vitalidad actual, que pertenece a su propia y especfica estructura. Se ha dicho y repetido asaz frecuentemente que la filosofia es un saber "sin supuestos". Creemos ms bien que lo que se quiere decir es que la filosofia es un saber "de supuestos" y de los motivos en que stos descansan. que no son, en ltimo anlisis, otra cosa que la realidad propiamente dicha. En efecto, todos los distintos modos de saber cientfico parten de algunos supuestos que no son objeto de preocupacin para ese saber especifico que los recibe ya elaborados y a partir de los cuales construye el esquema cientfico particular de que se trate. La filosofia. en ese sentido. no recibe nada de ningn otro saber y nada tampoco es por ella aceptado despreocupadamente. Es, pues, la fuente de elaboracin de los supuestos en que se fundamentan los saberes cientficos particulares. La filosofia es un producto, una obra del hacer humano. Es una funcin, tanto del individuo como de la-sociedad. ya que se halla nsita en la estructura humana y toda actividad tiende a llegar a la reflexin filosfica. Es por consiguiente un producto y resultado racional: sin un amor probado a la verdad no puede haber filosofa, pero sin un adiestramiento denodado de la razn, tampoco. La filosofia persigue. en ese quehacer reflexivo. suministrar una concepcin del mundo y de la vida como suma y compendio de la experiencia total, comprendiendo el doble propsito tanto de ser un saber que implica todo otro saber posible. como representar la mxima expresin vlida posible de l. Y todo ello persiguiendo a travs de lo mltiple lo uno y en lo mudable el eje inmutable. Seria ambicin postrera de la filosofa -deca Ortega-llegar a una sola proposicin en que se dijera la verdad. As, las mil doscientas pginas de la lgica de Hegel no son ms que una " MvnW de Filosoftl del Dcm:bo re aracin para poder pronunciar, con toda la plenitud de su significado, p p "1 esta frase: "La idea es lo absoluto . Esto nos pennite concluir que la filosofia, ms que un sabe~, m'!que una disciplina, constituye una "disposicin", un "emplazanllento. del investigador frente a la realidad, y no es sino esta postura la que constttuye la esencia fundamental de la realidad filosfica. .. . Si hemos dicho que la filosofa tiene una aspiraCin uOlve~1 ypareciera obvio que "la to~lida~de ~o real" fuera algo mudable, hUidiZO, variable por las contingenc13S hlstncas, esto nos coloca frente a la grave crucijada de que la fil0s0fia. en cuanto especulacin experiencial tota~ ~:berfa carecer o carece de un objeto propio y nico por las indudables variaciones que la totalidad de lo real ha experimen~o~?el ~urso del tiempo y a travs de la historia. El hombre y la sltuaclon hlstnca de la Atenas de Platn nada o muy poco tienen que ver con La Haya de Spinoza y menos an con el Pars de Sartre o con la ermita de la Selva Negra de los ltimos das de Heidegger. Sin e~bargo. el. modo como cada uno de ellos acogi la realidad fue sustancialmente diferente de la de Einstein~ la realidad de ambos se identifica fundamentalmente en cuanto a la "disposicin" o "emplazamiento" de ellos frente a ~s~y esa idntica actitud. como etapa en el proceso vital, es la caractenstlca ~ esencial de este peculiar saber. La filosofia, en c~totrusc:a una realid~ nica, absoluta e inalienable, transita por la realidad contmgente y vartabte y es la distinta "disposicin" del fil~fo a su respecto, la que lo conduce al mundo de los eidos. como esencias conceptuales de lo real. 2. LA FlLOSOFIA DEL DERECHO Si con estas ideas acometemos la tarea de describir la filosofla del derecho. como fundamento bsico y tambin objetivo final y ltimo .de la ciencia autnoma del derecho. el problema quedar Rlsuelto mechante una transferencia reflexiva de las id~ que precedentem~te h~~ expuesto concernientes a la filosofla, teniendo en cuenta que la 'reahdad aqui ha quedado sectorizada con respecto al "mundo de lajuridi~idad". La filosollajurfdica ser, pues. una aspiracin a I~j~idico ~Iversal. que lIev.... impUcita la eliminacin de todo VestigiO ~el objeto, correspondiente a su real magnitud, desgajndolo de lo clrcunstanclIl Y 1 Ortep)' a.-. J. O., "DI"'" )' ti ldII di t. v"", 0Iwu ,.",.IGI. _ 1"., 262. Ariel lvarez Gardiol encadenndolo a lo absoluto. Su meta principal estar fijada por la explicitacin nica de los supuestos sobre los que descansa y se apoya el derecho para sus construcciones sistemticas contingentes y de 105 fines que tiende a realizar en cada poca y lugar para suministrar una respuesta singular y unitaria. Ser una disposicin del jurista que deber abordar indiferentemente a la realidad absoluta y a las esencias nicas dejuridicidad vlidas con sentido universal. La filosofia del derecho, ya se la considere como una rama de filosofia general o como el preludio y el postludio de la ciencia del derecho -como creemos nosotros-, tendr como objeto de su reflexin especulativa el mismo derecho que preocupa al cientfico del derecho, pero variar en el investigador su "emplazamiento" respecto de esa mismajuridicidad, que aqu, en cuanto filosofia. se exhibir en su desnuda e integral presencia. desprovista de toda contingencia histrica. Si es cierto, como hemos afirmado, que la filosofia en cuanto modo absoluto de saber se disuelve en su historia, la conceptualizacin de su problemtica deber resultar del engarce de estas pocas ideas en el desarrollo gentico que a continuacin encararemos. Slo agregaremos aqu que son muchos los a'ios de desenvolvimiento de pensamiento especulativo para que estas nociones esenciales, que comienzan a develarse en los albores de la fiIosorl8 helnica, cobren forma sistemtica y organizada a partir de Hegel, que es quien por primera vez considera la filosofia del derecho como un disciplina relativamente autnoma. No obstante, siendo la filosofia jurdica la resultante final de ese sutil proceso de destilacin a que debe ser sometida la realidad jurdica, elevandose desde la realidad inmediata de la juridicidad contingente, a travs de las realidades de todos los otros saberes. hasta llegar al rarificado clima de la filosofia, advertimos que esa realidad se ha transformado, paradj icamente, en una realidad indetenninada a fuerza de reflexionar, con la ms rigurosa exactitud, sobre las realidades histricas que le anteceden. 3. LA ENSEANZA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO Los dos principios fundamentales que deben ser atendidos en la ensei\anza de la filosofiadel derecho, en cualquiera de sus niveles indican: el primero. que la enseanza debe ser presentada como una investigacin de la experiencia vivida y el segundo, que se debe estimular la lectura de MlJ\ual de Filosofia del Derecho los textos considerados clsicos. para que el educando tenga as. la expresin del filosofar, al repetir aliado de los pensadores representativos de la doctrina ms autorizada, el camino de su filesofla.. .. Estos dos principios bsicos, de la experiencia vivida, nos problema: la del conocimiento propsito es, indudablemente, filosofla y ensear filosofa el de los textos y el de la mve~lgacln muestran dos diferentes dimenSiones del de la fi1osofia y la del saber filoS?far. El ensenar a filosofar por ntennecho de la a travs del filosofar. . .Adems de estos dos principios referidos, hay dos cntenos para encarar la enseanza: el histrico y el sistemtico, que a veces se expresan u ofrecen solos en un contenido curricular y otras, menOS frecuentes, combinados en forma sinttica. complementando actividades de enseanza con investigacin.Es por ello que entendemos -segn lo afirmado en las p~lab~as preliminares-que la disciplina debe estar integrada por una parte hlstnca y por una parte sistemtica. . La parte histrica debe mostrar el desenvolvimiento.de~ ~s8fmento humano en la indagacin de la problemtica filOSfiCO-Jundlca. La parte sistemtica, integrada por muy pocos problemas, debe proponer .un retomo -con un plan total y de conjunto-al anticipo ~xplicitadocon ~tido gentico-cronolgico en la primera parte, profundrzando en lo poSible el sentido del interrogante. La filosofiajuridica deber ser una aspiracin a lo jurdico unive.rsal. llevando implcita la eliminacin de todo vestigio del objeto correspondiente a su real magnitud, desgajndolo de lo circunstancial y ~n.cad~~~loen lo absoluto. Su meta principal estar fijada por la expheltacln uOIca de los supuestos sobre los que descansa y se apoya el derecho ~sus construcciones sistemticas contingentes y por los fines que tiende a realizar en cada disposicin el jurista, 105 que deber abordar indiferentemente de la realidad circunstancial, para acceder reflexivamente a la realidad absoluta y a las esencias ltimas de juridicidad, vlidas con sentido universal. Agotada la parte histrica. se abordar la parte sistemti~a que estudiad 105 mismos temas pero aglutinados como problemtica. Se desarrollart, siguiendo ese criterio. la problemtic~ ontolgica ~ la Il'0seollico, como osI tambim el tema lgico, la cuml. metodol8'co, yse coronari: ue estudio con una referencia detenida a la aran proposicin d. 11 ..lmlli.1JurfdlCl.Ariel 1varet Gardiol Creemos adems, que el programa oficial deber ser muy sinttico. cosa de permitir a cada ctedra y eventualmente a cada docente dentro de ella, un desenvolvimiento temtico libre, sin la sujecin a un desarro110 programtico demasiado pormenorizado. Consideramos por fin, que teniendo en cuenta la especificidad tem4tica de la asignatura, cada profesor titular deber ejercer la facultad estatutaria de elaborar su propio programa y someterlo a las autoridades acadmicas para su aprobacin y no pretender, frente a la existencia de ctedras paralelas, que haya un programa comn sugiriendo una identificacin doctrinal que rara vez se produce, casualmente por la naturaleza propia de la disciplina en estudio. 4. OTRAS DISCIPLINAS QUE ESTUDIAN EL FENMENO JURDICO a) La introduccin al derecho La introduccin al derecho. desde su implantacin como asignatura en los planes de estudio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires en el ltimo cuano del siglo pasado, ha sido encarada de distinta manera en su consideracin didctica y pedaggica y ha variado, a tenor de las distintas orientaciones doctrinarias, con respecto a su contenido. Originalmente. en efecto, esta disciplina fueconsiderada como mero nomencltor jurdico, una exposicin enciclopdica y sistemtica de nociones bsicas generales. Quien pretenda llegar al conocimiento de lo jurdico. tena que conocer el lxico que se aplicaba en este mundo del derecho y la introduccin al derecoo era por tanto una detallada y minuciosa exposicin de los tecnicismos del lenguaje. imprescindibles para penetrar en la intrincada maraa de trminos precisos. "El idioma del nuevo pas que se va a recorrer", deca Montes de Oca, el primer profesor de la materia en la Universidad de Buenos Aires! , deba ser enseado a quienes aspiraban en el futuro a visitar los ignotos territorios yproblemas, en sus verdaderos lmites y dimensiones. Aquel criterio fue ampliado y corregido por otras ctedras que. dando a la disciplina un marco enciclopdico, integraron la materia con elementos histricos y sociolgicos. Manual de Filcsofta del Derecho La cuestin metodolgica parece haber quedado circunscripta en estos momentos a la siguiente cuestin: la introduccin al derecho es una disciplina autnoma con contenido propio o, por el contrario, es una disciplina auxiliar, para la elaboracin cientfica del derecho, su fonnacin y aprendizaje. La literatura jurdica nos muestra varios intentos, realizados particulannenteen el siglo pasado, para fundamentar la autonoma cientfica de la disciplina. Sin embargo, parece ser que las actuales tendencias pedaggicas no aspiran a tan ambiciosa respuesta, que conducira a proclamar una autonoma que de algn modo hara perder a la disciplina su carcter introductorio como saber que pennita la comprensin de los desarrollos de las materias especiales. No compartimos el criterio que proclama la autonoma de la introduccin al derecho como disciplina cientfica con contenido propio y definitivo. No creemos que constituya una rama autnoma de contenido especfico dentro de la cienciajurdica, sino que la estimamos una disciplina introductoria. como su nombre lo sugiere, absolutamente necesaria para quienes intenten llegar al conocimiento del fenmeno jurdico plenamente. Creemos que el objetivo principal de la disciplina es suministrar los conocimientos necesarios para acceder al conocimiento sistemtico de las distintas ramas del derecho positivo. brindando un saber realmente provisional. que se convertir en definitivo cuando el estudioso transite por todas las ramas y pueda volver, en un movimiento de reflujo, de verdadero retorno cientfico, de aprehensin de segundo grado, a esas mismas nociones bsicas, generales y fundamentales, pero llenas ya de todo el contenido que empricamente ha ido acumulando. Efectivamente, aprehender la estructura lgica de una norma jurdica y aun su contenido material, ejemplificando a ese efecto con normas aisladas de distintas ramas del derecho positivo, brindar slo una nocin provisional de 10 que es una norma jurdica. En posesin de ese conocimiento, el estudioso indagar luego cmo funciona esa nOnTIa juridica abstracta cuya estructura fonnalle ha sido brindada dentro de las distintas ramas del derecho positivo, y deber comprobar en cada una de eUas si estos conocimientos que le procur la introduccin al derecho fueron vlidos o RO. Integrar entonces esa nocin abstracta con las concretizaciones empiricas que las distintas ramas le dan y podr volver otra vez alas nociones bsicas, en aquel movimiento do reflujo del que hablamos. para afianzar su concepto. para mejorar suAfie! lvarez Gudiol enunciado, para corregir vicios o errores, o para reflexionar sobre su descripcin abstracta. Integrarn su contenido nociones ~sicas que proporcionar la ciencia jurdica y presupuestos esenciales, cuyo conocimiento slo se lograr a travs de los senderos de la masofia. La filosofiajurdica, pues, en relacin con la introduccin al derecho. deber ser una proveedora de materiales por aquella revelados. y entregados a sta en su versin primaria. La filosofia desgranar los fundamentos del saber jurdico e iluminar los fines ltimos que ste debe realizar, entregndolos en una versin simplificada a la introduccin al derecho, para que sta pueda exhibirlos a quienes comienzan a transitar por este proceloso mundo de lajuridicidad. b) La dogmtica jurdica Del tronco original de la filosofa como saber totalizador y omnicomprensivo de la realidad se han ido desgajando paulatinamente, a travs del tiempo, disciplinas que han ido recortando los perfiles del territorio de esa infinita e inagotable riqueza de la realidad, tanto fisica como espiritual. Surgieron as la fisica, fundamentalmente gracias a las investigaciones de Galileo y de Newton; la astronoma, merced a los esfuerzos de Copmico; la qumica, por los trabajos de Lavoisier; la sociologa, que encuentra su fundamento en Comte; la psicologa, por los desenvolvimientos de Wundt y Fechner. Planteado as el problema, podra creerse que ese enonne territorio que haca de objeto del saber filosfico se hubiera ido reduciendo con los sucesivos desprendimientos operados para la fonnacin de las distintas ciencias independizadas del tronco original, quedando ste exange, yenno, casi sin savia, mientras paralelamente se engrosaba el caudal de todos los canales que han fonnado el delta de la cientificidad. Sin embargo, el problema no es exactamente as, ya que dicho desgajamiento operado por el advenimiento de las ciencias, ha ido recortando con ms rigor los perfiles de la problemtica filosfica, que se ha fortalecido en su precisin temtica, producindose as un regreso de cientficos que han hecho abandono del saber filosfico y que, como sintiendo nostalgia de su origen, intentan volver a calcificar su saber procurndole la estructura sin la cual su conocimiento es inferior y limitado. Ello nos hace pensar que, no obstante este antecedente gentico concerniente al origen de las ciencias. la relacin que podria subrayarse Manual de nlos"na del Derecho JI hoy entre esas diferentes formas de saber. aqul particularizado y sectorizado, que corresponde al territorio del saber cientfico, y este otro generalizado y fundante, propio de la totalidad filosfica de la sabidura. no es esencialmente una relacin de parte a todo ni tampoco una relacin de particular a general, como que es absolutamente imposible trazar una lnea divisoria entre lo fisico y lo meta.fisico, sin olvidar el enorme campo del misterio, del enigma, como usina generadora de toda ciencia y aun de todo arte legtimo. De ahi que la radical distincin no puede buscarse en el diferente "objeto" de cada unade esas formas de saber, sino ms bien en la diferente situacin o disposicin del investigador con respecto al objeto de su preocupacin. Partiendo de las tres posibles formas de conocimiento: la revelacin, la razn y la intuicin, en un primer gran apartamiento, surgenrespectivamente la religin, la filosofia y el arte. De esa filosofia, que es ya una forma de particularizacin, el Renacimiento produce la nuova scienza, separandose cientficos a un lado y filsofos a otro. Laevo!ucin y el perfeccionamiento en el acontecer histrico siguen produciendo nuevas disciplinas cientficas, que comparten en sectores cada vez ms pequeos el todo de la realidad universal. No obstante, la filosofia no ha hecho abandono de esas porciones de saber sino que regresa a ellas, desde una distinta "situacin" o "disposicin" y retoma el territorio cedido a la ciencia, para iluminarlo desde el ngulo propio de su saber. Ello explica que la filosofia no haya quedado con un saber residual, como objeto empequeecido y sobrante de los desgajarnientos de la ciencia, sino enriquecido por esas nuevas aportaciones que ensanchan la ptica de la filosofia, y explica tambin que podamos hacer ciencia de la naturaleza y filosofia de la naturaleza, como podemos hacer ciencia del derecho y filosofia del derecho. Creemos que, llegados a este punto, es posible entender con mayor claridad por qu entre ambas fonnas de saber, la cientifica y la filosfica, no hay una fundamental distincin en cuanto al objeto, que, porejemplo, en el caso de la ciencia del derecho y el de la tilosofla jurdica es exactamente el mismo. sino esencialmente una distinta "situacin" o "disposicin' del investigador a su respecto. Lo que tal vez no sea tan fcil decidir es si se debe llegar a la especulacin filosfico.jurldica despus de haber respirado el polvo de los archivos del derecho -para utilizar la pintoresca expresin de Starnmler32 Ariel lvarez Gardiol si al revs la ft1osofia jurdica debe dar base y fundamento a ese ~n~ito prota~nico p or el orbe de la juridicidad positi~a. De uno u otro modo, lo importante tal vez sea, temendo en cuenta a los principales destinatarios de esta obra, que en est~ mundo en que vivimos, tan propenso a identificar todo sa~ercon una rtC~ te~nologia, la preocupacin filosfica ser la grieta a traves de la cual !os J~staspodrn escrutar los principios fundamentales del derecho y vIgonzarse con los zumos vitales de la justicia. el La sociologa jurfdica El fenmeno jurdico, en cuanto realidad, es motivo de ~tenta consideracin por una disciplina relativamente nueva en esta rbita del saber, disciplina que recientemente ha ido ampliando c~da ve~ ms las fronteras de su territorio hasta desplazar, en algunas consideraciones, las pretensiones de la dogmtica y convertir esta disciplina en una nueva provincia de su dilatado pas. ..' '. En su orgenes, la sociologaJundlca pretendlo p.erfil~rse slo c~mo una rama de la sociologa general, al modo de la soclologla domsttca o la SOCiologa econmica . . . Desde ese ngulo, la sociologa era un Importante. auxl.l~ar de la dogmtica, como una colaboracin, no pequea, en la eJeCUClon de los menesteres de la profesin jurdica. . Ms recientemente se advierte un claro intento de mayor mde pendencia de su tronco orig,inal y en ~stos mismos m~mentos se estn recortando de la realidad sus impreCIsos borde~ razan por ~a cual las breves nociones que a continuacin ofreceremos tienen hasta Cierto punto un sentido slo provisional. .. .. La sociologajurdica se interesa por el fenomeno Jundlco en cuanto ste se presenta como un hecho social que se produce en el seno de la comunidad tratando de establecer los orgenes del derecho en el plano causal y observando empricamente cmo funciona el derecho en la realidad, condicionando o determinando la c~nductade los homb,res. Bouglel, con una metfora realmente fehz, afirma que los piCOS de los socilogos y de los juristas, cavando cada uno de ellos desde su respectiva galera, han terminado por encontrarse. l clt, Ourvltch, Oeorfl, Soclo/CI/p d,f d",cho, 1945. Manual de ! !lL'~vfia del Dere~ho 3J Este encuentro. realizado en algunas corrientes del pensamiento juridico y llevado al extremo en las formas del realismo nrdico y norteamericano. que han abjurado del aspecto dogmtico y meramente reproductivo de la cienciajuridica para considerar slo la facticidad como contenido nico de la disciplina, no representa por cierto la nica expresin que puedebrindarse en la materia. En otras palabras, las reacciones contra el fetichismo de la ley a travs de las encendidas pginas de Fran~ois Gny o Hermann Kantorowicz; el alzamiento contra la absurda tirana de lajurisprudencia mecnica, en las inmortales diatribas de Roscoe Pound; el clamor de la aproximacin del derecho a la vida deOliver Wendell Hohnes y Benjamn Cardozo, y por fin la mera dimensin fctica en Olivecrona, no dibujan la nica consideracin del problema sociolgico jurdico. Puede aceptarse que, paralelamente a estas teorizaciones que en definitiva han postulado una absorcin total del derecho por la sociologa, a tal punto que el derecho perdera como dogmtica su pretensin cientfica absorbido por el genero troncal de la sociologa. existen otros aspectos menos extremistas que considerar All, lo que en realidad se hace noes una investigacin sociolgica del derecho. a partir de la cual se considere slo el hecho jurdico como facticidad, slo el derecho que "es" en la realidad, con prescindencia absoluta de que el derecho no atiende a lo que es, sino a lo que debe ser, sin perjuicio por cierto de que este "debe ser" se presente en la realidad de una manera determinada: ora coincidiendo con el requerimiento de la norntativa. ora quebrantando la prescripcin. Tampoco debe agotarse el examen de la disciplina en una mera indagacin gentica de las nonnas o de las instituciones -nico aspecto vlido en las postulaciones sociolgicas del siglo pasado-para deterntinar los motivos y factores del cambio social como fenmeno jurfdico y concluir en las causas del desarrollo y decadencia de un detenninado derecho positivo o de una institucin determinada dentro de un sistema particular. Menos todava atender a la apariencia de un consenso general con respecto a los principios jurdicos, concluyendo algunos que el derecho t.'S, desde esta perspectiva, tanto como una fuerza cohesiva de la estructura 'H}Cial -caso de Durkheim o Bredemeier-o meramente como un arma o instrumento que mantiene, confirma y en ciertos casos amplia las I!