JUAN IGNACIO VEGA

Manual

De

Obligaciones

Introducción

Las obligaciones civiles, surgieron del concepto de “obligatio” proveniente del imperio romano. Así es que en Roma las obligaciones tenían una fuerte estructura a comparación de otras civilizaciones, pero aun así hoy en día se logra dar una visión mucho mas evolucionada de este concepto, la cual conlleva a incorporar nuevos componentes a la hora de crear una teoría de las obligaciones.

El derecho de las obligaciones es la clave para la regulación económica a través de un marco legal.

Este manual tiene como fin brindar conocimientos sobre el derecho de las obligaciones y tener un muestreo de sus contenidos de una manera concreta.

Capitulo 1

Una noción sobre el derecho de las obligaciones

1. Concepto de las obligaciones

Cuando hablamos de obligaciones civiles estamos tratando una cuestión meramente restrictiva, así es que el ser humano en su vida cotidiana se somete a un sinfín de obligaciones de carácter variado, las cuales reducen la libertad de una persona.

Cuando hablamos de una reducción de la libertad estamos refiriéndonos a que las obligaciones civiles consiguen limitar al ser humano por ejemplo a pagar deudas a un acreedor y de esa forma estamos sujetos a una relación jurídica que nos somete y por tanto altera nuestra libertad ya que en pocas palabras nos vemos “obligados” a cumplir determinadas acciones.

En cuanto a las obligaciones son básicamente la estructura del derecho, ya que podemos detallar una obligación para cada a acontecimiento, desde una prestación hasta el deber de pagar un daño, así es que en nuestra vida cotidiana estamos en contacto con el derecho de obligaciones de una manera casi permanente.

Hay que decir también que el concepto de obligaciones implica un carácter económico, mejor dicho todavía implica una regulación económica, la cual se produce a través de una protección que brinda la obligación jurídica. Dicha protección implica por ejemplo respaldar los intereses económicos del acreedor, obligando a que el deudor efectuara la remisión de la deuda.

Más allá del carácter socio-económico que posee la obligación encontramos dentro de su definición, diferentes interpretaciones para la misma.

Cuando hablamos de obligaciones hablamos de derechos, así es que tenemos 3 tipos de derechos para referirnos a las obligaciones.

-Derechos de obligaciones

-Derechos personales

-Derechos crediticios

De estas tres concepciones, la más acertada en la primera “derechos de obligaciones” ya que el derecho de obligaciones habla puramente de las obligaciones, lo cual no trae confusión alguna en la interpretación, no podemos decir lo mismo por ejemplo de los

derechos personales y derechos crediticios, ya que estas definiciones pierden el verdadero sentido de la obligación y por consiguiente adoptaran un nuevo rumbo.

El derecho personal podríamos decir que no solo el hombre tiene derechos personales en el puro sentido de la obligación jurídica sino que integramos un sentido mucho más amplio a la hora de emplear dicha definición, ya que si bien la obligación es un derecho que incumbe a la persona, así lo son también muchos otros.

En cuanto a derecho crediticio, estaríamos tomando puramente una concepción ligada al componente económico y no a la relación jurídica en sí. El vocablo crediticio como se explico anteriormente esta unido a un aspecto económico de las obligaciones, en nuestro código civil, en el artículo 496 se expresa lo siguiente “el derecho de exigir una cosa que es objeto de obligación es un crédito, la obligación de hace o no hacer o de dar una cosa es una deuda”. Aquí tenemos entonces el carácter ligado al objeto de la obligación, es decir al llamado crédito como queda explicitado en el “artículo 496”.

Así es que es conveniente referirse al derecho de obligaciones y no a las otras acepciones, debido a cuestiones de precisión al momento de la interpretación de la definición obligaciones.

2. El ámbito económico y las obligaciones

En el ámbito económico encontramos a las obligaciones como protectoras de por ejemplo acreedores, compradores y vendedores. Así es que la obligación cumple una función primordial en la economía humana ya que regula la conducta del hombre y los obliga a cumplir con acción a favor de la estabilidad social.

Las obligaciones son un instrumento para la economía, así es que queda evidenciado este aspecto de las obligaciones en épocas donde la económica estaba pasando por una favorable etapa y que para mantenerla vigente había que protegerla con regulaciones, así es que las obligaciones delimitan campos de accionar en las personas ya sea un comprador o un vendedor, de esta forma es que se produce una mejor economía y un beneficio colectivo a través del “derecho de las obligaciones”. En el siglo 19 se destacan problemáticas económicas debido al carácter

liberalista, el cual intenta evitar restricciones a la hora de realizar una negociación. Así es que el concepto de obligaciones presenta una protección para los pequeños productores, los cuales siempre se ven afectados por aquellos que tienen mayores recursos y por tanto mejores emprendimientos.

3. Elementos que integran la obligación

A la obligación jurídica la componen diversos elementos los cuales se describirán de manera detallada a continuación.

-los sujetos

-el vinculo

-prestación

En el primer caso tenemos los sujetos, los cuales integran la obligación jurídica y son aquellos que la producen, así es que tenemos el acreedor y el deudor, se lo puede nombrar como sujeto activo (es el que puede exigir) al acreedor y sujeto pasivo (es al que se le exige el cumplimiento de una conducta determinada, por ejemplo pagar una deuda, dicha conducta es llamada conducta debida) al deudor.

Hablando del vinculo tenemos al igual que en los anteriormente explicado dos supuestos que integran dicha definición, así es que encontramos el crédito (lo que se puede exigir) y la deuda (es el cumplimiento de la conducta debida).

Por último el concepto de prestación es la conducta debida e integra el concepto económico de las obligaciones, es decir el contenido de la misma desde el punto de vista económico así es que tendríamos en cuenta el tipo de prestación que integra la obligación.

Podemos resaltar en la obligación jurídica un carácter bipolar, dicho carácter bipolar se entiende a través de las figuras de acreedor y deudor, donde volviendo al artículo 496 se estipulaba que lo exigido es crédito y lo entregado es deuda. Así es que bajo estas figuras se destacan el sujeto activo y pasivo, interpretándolo desde un punto de vista bipolar, como dos polos contrarios de la obligación jurídica.

4. Las institutas y las obligaciones

Hay que saber que en el derecho romano, se establece que el derecho de obligaciones comprende un vínculo jurídico en el cual se destaca el componente de deuda. Hoy en día tenemos en cuenta el punto de vista del

acreedor, la nueva óptica que tenemos de las obligación habla de los derechos del acreedor, los cuales componen una dinámica en la obligación jurídica así es que se resalta en la actualidad el polo activo es decir la figura del acreedor y los derechos que lo competen al mismo.

Justiniano en sus institutas de la obligación “obligación es el vinculo jurídico que nos constriñe a pagar algo a otro, aquí solo se toma el concepto de sometimiento (en el derecho romano).

A esta definición abordada por las institutas de Justiniano podemos equipararla a la amplia visión de las obligaciones que nos trae roca sastre y brutau la cual dice que la obligación es una relación jurídica donde uno o más sujetos exigen (pretensión) a través del derecho a uno o varios sujetos una determinada prestación.

Las institutas sufrieron numerosas críticas en cuanto a la definición del término “obligaciones” así es que tenemos autores tales como Calli que expresa que la obligación es una “situación en virtud en la cual el sujeto se halla en el deber jurídico de cumplir una prestación”.

El menciona que la definición de las institutas carecía de un sentido amplio de visión sobre el tema obligaciones, ya que solo se limita al constreñimiento del pago y el incumplimiento del deudor. Esta definición de las obligaciones según Calli solo se limitaba a los derechos que se ejercían contra el deudor en caso que este incumpliera el pago, pero se dejaban de lado un gran número de obligaciones las cuales pueden ser cumplidas voluntariamente y de esa forma se dejan de lado la presión que muestran las institutas dirigidas al deudor por la remisión del pago.

En resumen Calli no ve las obligaciones como un sentido del incumplimiento del deudor, el también toma la obligación como algo que se puede realizar en tiempo y forma y así evitar la presión del derecho por el incumplimiento (aspecto donde se centran las institutas).

Para de gasperi la obligación no se basa exclusivamente en la relación jurídica, sino que la relación jurídica es elemento integrante de la obligación, la obligación para de gasperi cubre una función de desequilibrio de patrimonio.

Así es que este autor critica a las institutas ya autores que definan a la obligación desde el punto de vista exclusivamente del constreñimiento jurídico.

Así es que De Gásperi expresa que la obligación es un sentido de justicia entre sujeto activo y pasivo (acreedor y deudor).La obligación constriñe al deudor para que este realice la remisión de aquella prestación. Aquí se ve un equilibrio en sentido económico producido por las obligaciones, esta es la explicación para la definición que da De Gásperi con respecto a las obligaciones “el equivalente o múltiplo de una unidad ideal de justicia entre los términos activo y pasivo de una relación jurídica que se cumple mediante la necesidad a que este se ve constreñido socialmente para una prestación económica o compensatoria a favor de aquel”.

Por último tenemos el pensamiento de Gioscianni, el cual expresa un problema de precisión en las institutas con respecto a la definición de obligación, ya que según él las obligaciones definidas de una manera tan general que se puede confundir el concepto de obligación con el de deber jurídico.

A todo esto este autor propone la siguiente definición para las obligaciones, la cual está catalogada como precisa y propicia para definir esta cuestión: “es obligación una relación jurídica en virtud de la que una persona determinada llamada deudor está vinculada a un comportamiento patrimonialmente valorable para satisfacer un interés aunque no sea patrimonial, de otra persona determinada llamada acreedor que tiene derecho al comportamiento por parte de la primera.

Más allá de los expresado debemos entender que las definiciones dadas para el concepto de obligaciones, no son tenidas en cuenta por el código ya que el articulo 495 menciona que las definiciones no son tomadas en cuenta en el código “ nos abstenemos de definir porque como dice Freitas, las definiciones son impropias al código”.

Existen códigos civiles como el de Polonia, Guatemala, Filipinas, Portugal (código de 1966) donde se brindan definiciones de las obligaciones, pero en nuestro código no se explicita dicha definición.

Obligación y deber jurídico

Encontramos aquí diferencias entre el deber jurídico y la obligación. En el primer caso estamos refiriéndonos

a un concepto que se lo entiende como necesidad de ajustar una conducta a lo mandado por una norma jurídica”.

Así es que el debe r jurídico es de carácter general con respecto a la obediencia a la norma, como por ejemplo respetar derechos ajenos, es el caso de los derechos reales donde la teoría tradicional estipula que los mismos son derechos excluyentes para la generalidad de personas dentro de una comunidad, así todos tienen el deber de respetar las propiedad privada de un individuo.

Así es que encontramos subdivisiones dentro del llamado deber jurídico:

-deber jurídico particular

-obligación (deber calificado)

El primer ejemplo nos menciona un deber particular de un individuo el cual no tiene como fin un sentido económico alguno, es decir es invalorable económicamente. Así son por ejemplos deberes en la familia, como respetarse en el matrimonio o cuidar a los hijos.se produce una observación de la conducta determinada por el deber jurídico

En el segundo caso, se plantea la misma cuestión solo que en este caso se produce una prestación valorable económicamente.

Así es el caso del acreedor que presta dinero a un deudor, se destaca también una observación de la situación por parte de determinados sujetos. Así es que el artículo 505 de nuestro código civil brinda al acreedor medios legales para que se produzca la restitución de su deuda.

Para concluir hay que saber que “toda obligación importa u deber jurídico pero no todo deber jurídico es una obligación”

5. Derechos crediticios y reales

Debemos comprender que existe bipolaridad entre el derecho subjetivo y el deber jurídico.

Así es que el derecho subjetivo se traduce desde el punto de vista del acreedor como “el crédito”, es decir el acreedor exige al deudor la remisión del pago, así es que el acreedor tiene el respaldo del ordenamiento jurídico para ejercer dicho derecho crédito. Así es que definimos al derecho subjetivo como una protección

de los intereses, en este caso de los intereses del acreedor.

En el capítulo 4 de la teoría pura del derecho apartado 29 incisos c, tenemos el caso del derecho subjetivo como interés jurídicamente protegido, donde se resalta la figura del deudor que tiene un respaldo por parte del derecho.

Así es que se entiende por derecho subjetivo a una voluntad protegida, en pocas palabras la exigencia de la devolución del objeto de la deuda “crédito” lo cual consiste en el deber jurídico del deudor así es que tenemos el concepto de bipolaridad a través del derecho subjetivo del acreedor y del deber jurídico del deudor.

El derecho real por su parte es de carácter excluyente ( teoría pura del derecho capitulo 4 apartado 29 inciso b) Kelsen criticaba a la teoría tradicional que estipulaba que el derecho real era un derecho excluyente ya que la propiedad sobre el objeto por parte de un individuo significa que los demás individuos tienen la obligación de respetar dicha propiedad (derecho subjetivo como reflejo de la obligación jurídica (cap. 4 teoría pura del derecho apartado 29 inciso a). así es que los derechos

reales no surgen de un deber cooperativismo ( acción del deudor de pagar la deuda al acreedor ) sino que consiste en un carácter excluyente en un sentido general “erga omnes”.

La fuente de los derechos reales se produce exclusivamente por vía legal, la cual tiene su génesis en la enajenación de cosas , o a través de modos legítimos como pueden ser por ejemplo la transmisión de propiedad y los contenidos de dicha transmisión los cuales se estipulan en el código civil y leyes especiales así tenemos el articulo 2502 ( “ los derechos reales solo pueden ser creados por la ley, todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificasen los que por este código se reconocen valdrá solo como constitución de derechos personales si como tal pudiesen valer”) 2503 (son derechos reales

- El dominio y el condominio

- El usufructo

- El uso y la habitación

- Las servidumbres activas

- El derecho de hipoteca

- La prenda

- La anticresis

- Superficie forestal ( ley 25.509)

El titular posee el llamado ius persequendi el cual le permite accionar una restitución del objeto contra el poseedor subsiguiente. Así como también puede emplear el ius preferendi, en el cual el derecho real de fecha anterior puede prevalecer sobre un derecho real posterior.

Se ejerce el derecho real sobre una cosa por posesión o en el caso por ejemplo de la hipoteca se emplea la cuasi-posesión.

Con respecto a los derechos crediticios y derechos reales encontramos diversas teorías dentro de ellas las tradicionales y los monistas.

Se entiende que los derechos subjetivos no solamente se ligan a lo patrimonial (derechos reales y de crédito) sino también a lo extrapatrimonial (derechos de familia).

Más allá de estos conceptos abordados, también se puede hablar de derechos intelectuales (obras científicas, libros y otros frutos de un pensamiento intelectual que pueden venderse y transformarse en un

sustento económico para su autor) como un componente que integra junto con los derechos reales y de crédito la definición de derecho subjetivo patrimonial.

Se distinguen entre el derecho crediticio y el derecho real determinadas cuestiones:

-El derecho real se produce de manera inmediata no a través de actos, a diferencia de el derecho crediticio que se produce de manera mediata a través del accionar del deudor el cual debe cumplir una obligación estipulada por la norma

-El derecho real se ejerce directamente sobre el objeto (derecho de goce) en cambio el derecho crediticio se ejerce sobre el deudor y su conducta y no sobre el objeto en sí.

La tesis tradicional crea distinciones sobre los derechos reales y personales

Derecho subjetivo:

-Los derechos reales son en el sentido de derecho subjetivo un poder que se ejerce de manera directa sobre la cosa, dicho poder es ejercido por un respectivo titular

-Los derechos personales en el sentido de derecho subjetivo comprenden un facultamiento sobre la conducta del deudor. Esto se constituye en lo que debe realizar el deudor dar, hacer o no hacer, con respecto al acreedor. Hablamos de una exigencia para el deudor por parte del acreedor (interés protegido).

Deber jurídico:

-los derechos reales desde un punto de vista ligado al deber jurídico constituyen un sentido de oponibilidad “ erga omnes” el cual se traduce como el respeto o tolerancia de los individuos de una comunidad por la propiedad ( derecho real) de un individuo sobre un objeto.

-en el caso del derecho personal se habla del cooperativismo, aquí vemos la relación entre acreedor (activo) y deudor (pasivo) y por supuesto la remisión de la deuda. La oponibilidad es relativa, a diferencia de el sentido “erga omnes” de los derechos reales.

Las diferencias técnicas

Fuente:

-los derechos reales tienen como origen modos legítimos de transmisión, se producen de forma puramente legal

-en los derechos personales el origen se da por motivos variados

Contenido:

-en los derechos reales queda establecido en el código civil arts. 2503

.-ilimitado

Derechos del titular

-ius persequendi y ius preferendi

-los derechos personales no poseen derechos del titular

Necesidad de existencia de la cosa

- Se necesita la existencia de la cosa

- -no se necesita

Ejercicio de posesión

- Si

- No

Prescripción

-Adquisitiva

-Liberatoria

Más allá de la tesis tradicional que interpreto la diferencia entre derechos reales y personales, encontramos las llamadas tesis monistas o unificadoras

Existe dentro de la teoría monista dos enfoques

-Teoría subjetivista (también conocida como obligacionista)

-Teoría objetivista (también conocida como realista)

Analizando la teoría subjetivista, encontramos que la misma solamente define como única categoría a los derechos crediticios.

Ellos sostienen que el derecho real es una derivación del derecho personal, así dice Kant que la cosa no puede tener un derecho en si “como si ella tuviera un deber respecto de mi”. Planiol dice que la definici9on de derechos reales “equivaldría a imponer un deber a la cosa en relación al hombre”.

Como cierre a esta teoría podemos decir que una frase que englobe el pensamiento de estos autores seria “el

derecho real es una obligación pasivamente universal” esto quiere decir que el derecho real como se dijo antes excluye al resto de los individuos (no importa cuántos) de la propiedad de la cosa, por tanto universalmente se debe respetar dicho derecho real ajeno sobre un objeto.

Esta teoría presento criticas, ya que la misma habla de un deber de carácter general, debido a esto no solo entran en juego los derechos reales, sino también la obligación de no dañar a nadie, así como también un sentido de deber genérico. Así es que el derecho real no solo se produce con la conocida obligación sino que tiene un conjunto de deberes que van mas allá de la obligación pasivamente universal ( esta definición habla solo de la obligación).

La segunda visión monista, la llamada teoría objetivista presenta por su parte un planteamiento ligado no a la voluntad del acreedor por encima de la sublevada figura del deudor, sino que aquí se establece un sentido de relación entre patrimonios.

Esta teoría también presento numerosas criticas, pero primero hay que saber el concepto de esta teoría sus

puntos de vista con respecto a derechos de credeitos y derechos reales.

Asi es que derechos reales para la teoría objetivista es un factor que contiene al derecho crediticio, que se quiere decir con esto, lo que se pretende afirmar a qui es que el derecho crediticio en realidad es un derecho real ejercido por el acreedor sobre el patrimonio del deudor, como recordamos en el articulo 496 el acreedor es el sujeto activo y por tanto es que reclama al deudor por la devolución del objeto de la prestación, es entonces que los derechos crediticios son en realidad derechos reales para esta teoría. Asi es por ejemplo el caso de la prenda o la hipoteca.

Se menciona como critica a esta teoría que por ejemplo la garantía no se puede considerar como un objeto perteneciente a un derecho real, sino que la garantía es un refuerzo de la posición del acreedor desde un punto de vista jurídico.

Se tiene en cuenta que la garantía patrimonial es accesoria al crédito.

Ambas teorías no an tenido un avance notable, así es que la importancia de las obligaciones sería una forma de dar un cierre a tantas teorías contrapuestas. Dicha

importancia reside en el aspecto económico de la obligación jurídica.

Hernandez gil propone lo siguiente

Derechos reales es “el más radical conflicto de intereses entre los miembros de un grupo social”, en su lugar los derechos personales “realizan directamente la sociabilidad como cualidad constitutiva de la propia naturaleza humana”.

6. el vínculo y su desarrollo a través de las épocas

En el derecho romano antiguo: la concepción de vinculo en este periodo se caracteriza por ser puramente personal, así como también ligada al nexum El deudor era automancipado como forma de pago al acreedor, el mismo podía ser vendido por el acreedor y así como también podía ser asesinado a causa de la manus iniectio, de esto último poco se sabe, pero lo que si se tiene en cuenta es la condición deplorable del deudor que queda privado de su libertad a causa de su deuda.

Luego se prosiguió a la ejecución de patrimonio del deudor en lugar de estos estrictos sistemas ligados al nexum y sus solemnidades, a esto lo garantizo la lex

poetelia papiria. También existía la prisión por deudas la cual fue dejada de lado en la argentina recién el 4 de junio 1872 por la ley 514

Derecho tradicional: en este periodo no se permite ni la cesion de créditos ni de deudas, así como tampoco se permite el pago por terceros.

La deuda en este periodo se contrae a de manera personal exclusivamente.

Derecho moderno: este derecho comprende una concepción del vínculo de una forma objetiva, carece también de un carácter personal a diferencia del derecho tradicional.

Se basa en el valor del patrimonio correspondiente a la obligación y puntualiza en que la llamada prestación se efectué correspondientemente.

Así encontramos en contraposición a las medidas del derecho tradicional, la admisión de la representación así como también la trasmisión. Se tiene en cuenta en este periodo que el incumplimiento recae sobre el patrimonio y no sobre el deudor.

El derecho de las obligaciones a través del llamado derecho canónico adopta otra visión del asunto, así es

que el derecho de obligaciones pasa a resguardad inclusive la figura de un deudor que carece de una situación económica estable, así es que este derecho humanista, protege al deudor carenciado, de la sustracción de los bienes necesarios para la subsistencia del mismo y de los suyos (familia).

En el derecho contemporáneo vemos reflejado este humanismo que transforma los antiguos perfiles de las obligaciones.

Así es que por ejemplo se habla de una solidaridad social basada en cuestiones morales, así como también instituciones como la buena fe.

Se destacan en este periodo el llamado espíritu de las obligaciones que presento una postura individualista propia del siglo 19, así de esta forma se amparaban los derechos subjetivos y el ejercicio absoluto de los mismos. Así como también vemos los contratos y su fuerza obligatoria la cual queda expresada en el artículo 1197del código civil (Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma), así como también la responsabilidad explicitada en el articulo 1109 (Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del

perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.Se puede ver también un ejercicio absoluto de derechos subjetivos artículo 1071 del código civil (redacción original) El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

Vélez Sarsfield menciono razones por las cuales el individuo debía tener los privilegios otorgados por el artículo 2513 del código civil Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular.] (Texto según ley 17.711.).

Este artículo según Vélez Sarsfield cumplía con el propósito de que el individuo debía tener autonomía sobre la cosa, ya que no solo podía utilizarla sino también destruirla.

Esta libertad sobe la cosa era la que según Vélez Sarsfield protegía al individuo y a la posesión de la cosa ya que evitaba un carácter restrictivo por parte del gobierno, esto quiere decir que el gobierno si impusiera restricciones para la cosa terminaría

utilizándolas el mismo para beneficio propio y por tanto para desgracia del pueblo.

Se produce una redacción nueva del artículo 1071, la cual se produce por la ley 1711 La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Aquí vemos que se debe ejercer de manera regular el derecho, si se realizase de una forma irregular entonces, se corre el riesgo de producir un ilícito.

Existe la llamada libertad de contratar, la cual se entiende es una libre decisión para contratar o no y con quien relizar dicha contratación. Asi es que desde un punto de vista tomado desde la concepción del espíritu solidario, entendemos que el que contrata generalmente posee un sentido de superioridad sobre el contratado, entonces entendemos que el contratado tiene un bajo nivel económico asi como un bajo nivel de posibilidades, aquí se resalta una injusticia propia de los derechos reales , los cuales crean diferencias a nivel económico.

El estado interviene en las llamadas relaciones contractuales, a través de distintos poderes. Asi es que por ejemplo se dan prorrogas para locaciones urbanas o contratos fijados, por ley asi como también congelamiento de precios.

Otra intervención estatal se realiza por la inspección general de justicia ocupada de de los contratos de ahorro previo. Asi como también normas que ejercen un control judicial con respecto al contrato, las cuales son de gran importancia y se aplican por consiguiente en las relaciones contractuales, asi seproduce una limitación a la voluntad.

Encontramos de este tipo de artículos que regulan la autonomía de la voluntad los siguientes ejemplos:

-Regula el orden público el Art.21: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres.

-Regula la regla moral el Art. 953: El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos,

contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.

-Regula el principio de buena fe y la prohibición del ejercicio lesivo del derecho el Art.1198: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.

No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.

La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.] (Texto según ley 17.711.)

Se debe entender que las consecuencias de las relaciones jurídicas entre personas, son queridas es decir se entiende que para que la fuerza de la ley no tenga que regular dichas relaciones, el individuo debe darse cuenta de lo que se produce a consecuencia de un querer suyo, esto se simplifica como “cada uno es dueño de sus actos”.

La subjetividad se da también en la responsabilidad civil, asi es que el artículo 1109 de nuestro código estipula que la responsabilidad no existe sin no hay culpa. Dicho texto del código estipula que para que haya responsabilidad tenía que existir la culpabilidad de lo contrario no hay responsabilidad alguna, aquí tenemos entonces un sentido objetivo que ampara esta apreciación, la cual era tomada por los dueños de las grandes empresas productoras para desligarse de responsabilidad alguna por sus empleados y la vida que llevaban los mismos en una fábrica donde

convivían con factores que amenazaban con su integridad física y mental.

Posteriormente se interpretaron esas conductas negligentes como parte integral del concepto de culpa por tanto se produce el sentido de responsabilidad, por parte del dueño de la fábrica en el caso de accidentes de trabajos. Este enfoque lo toma el solidarismo a favor de los sectores desventajados de la sociedad (los obreros).

Una vez comprendido el sentido subjetivo de la responsabilidad, se comprenderá mejor el sentido objetivo de la misma. Este sentido objetivo está presente en nuestro código articulo 1113 segundo párrafo 2 parte La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado.

[En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable.] (Párrafos agregados por ley 17.711.)Así es que el dueño de una empresa por ejemplo debe probar que un accidente de trabajo fue culpa de la víctima , o de un tercero ( caso fortuito)

7. metodología de la codificación

En la primera de las tres secciones del libro dos de el código civil (argentino) se habla de las obligaciones, las cuales dentro del libro ya mencionado se explican en cada una de las 3 secciones las cuales son:

Primera sección: En la sección 1 a partir del artículo 495 hasta el 895 se realiza una teoría general de las obligaciones dejando de lado cualquier fuente que haya aportado una definición sobre dicho asunto.

Segunda sección: En la sección 2 encontramos los “hechos y actos jurídicos”

Tercera sección: En la sección 3 finalmente encontramos los “contratos”

Pothier fue el que adopto esta metodología, se emplea así también en los códigos de Alemania, España,

Polonia, Suecia, Italia (1942), Portugal (1966), Paraguay (1985)

Vélez Sarsfield brindo las 3 secciones explicadas anteriormente. Las institutas de Justiniano ubican a las obligaciones con los contratos así constituyen un cuerpo constituido por estos dos aspectos (esto genera confusión en cuanto a si las reglas se aplican a los contratos o a obligaciones provenientes de fuentes de otra índole).

En cuanto el derecho mercantil en épocas de la edad media estaba separado del derecho privado, así es que los mercaderes del mediterraneo utilizaban sus propias reglas ( derecho mercantil o de comercio), se considera que el derecho de comercio es parte del derecho civil, pero es una parte autónoma, es decir independiente del derecho privado así es que se produjo dicha separación entre ambos derechos.

El derecho de comercio tiene un sentido variado, ya que la actividad desempeñada por las personas en el ámbito mercantil fluctúa considerablemente, en pocas palabras hablamos de un derecho que presenta dinamismo, en cambio el derecho civil se basa en

cuestiones de carácter estático, así son la familia, la sucesión o derechos sobre propiedad.

Para cerrar este tema debemos considerar la importancia de estos derechos, en pos de una unificación, debido a que ambas ramas constituyen un equilibrio económico de una sociedad.

Así tenemos el ejemplo en argentina del proyecto de unificación legislativa Civil y Comercial argentino, llevado a cabo en el año 1987. Así se derogo el código de comercio y se lo aditivo al código civil.

Este cambio no solo fue en sentido nacional sino que se cubre un carácter internacional de la unificación, así tenemos en el año 1928 el nacimiento del proyecto de código uniforme de obligaciones y contratos franco-italiano.

En la sexta conferencia nacional de abogados de la plata en el año 1959 se propone un derecho privado único dentro de un marco latinoamericano.

Esta unificación presenta una posibilidad de que los países que ejercen mercadeo económico con otras regiones puedan regirse por un sistema unificado que componen diversos países, esto quiere decir que la

comercialización internacional se rige por un mismo orden el cual facilita las posibilidades de un buen desarrollo mercantil a través de un orden jurídico único.

Durand por su parte critico esta postura de unificación, ya que si se aplican leyes idénticas se llegan a distintas resoluciones, esto quedo para el evidenciado en la jurisprudencia Belga y en la francesa.

Capitulo 2

Los elementos de la obligación jurídica

8. Elementos

Como elementos de la obligación jurídica encontramos 2 tipos, asi tenemos los llamados elementos esenciales y los no esenciales.

Los primeros (esenciales) cumplen una función primordial en toda obligación jurídica, esto se entiende que toda obligación jurídica posee dichos elementos en su composición asi es que por ejemplo Llambias estipula que dichos elementos de la obligación son “factores irreductibles que han a su existencia misma”, los mismos son los siguientes:

-sujeto

-objeto

-causa

-vinculo jurídico (incluido por Lafarle)

-compulsión (incluido por Lafarle)

También se le puede agregar hablando de obligaciones en conjunto con los contratos la causa fin.

Analizando ya los elementos tenemos primero el sujeto, el cual se rige primeramente por un vinculo, dicho vinculo entre sujetos es el vinculo del acreedor y el deudor. Entonces tenemos como sujetos un sujeto activo y otro pasivo en la obligacion.

Se estipula mun carácter individual entre sujetos asi como también plurar ( multiplicidad de acreedores y deudores), asi es que no solamente nos referimos como sujeto a una persona física , sino que podemos hablar de una persona jurídica, la cual presenta una función tanto activa como pasiva en la obligación.

Ahora en cuanto a plan persona jurídica, en los siguientes artículos se explicara las posibilidades legales que tienen en materia de obligaciones.

Art.30: Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones.

Art.32: Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas.

Existe situación hablando de la persona física, donde interviene un tercero que al cumplir determinados

requisitos llevara a cabo la relación jurídica en lugar del deudor. Asi puede ser el caso de un amigo del deudor que interviene en la deuda del mismo.

El caso de la intervención de un tercero es tomado en cuenta por quinifros el cual habla de una “autorización alternativa subjetiva”, en la cual ambas partes las cuales fueron determinadas “ab intio” (desde el principio), una de ellas, propiamente el estipulante posee la posibilidad de dejar de lado esa relación siempre y cuando designe un tercero para que ocupe su lugar, asi es que a esta posibilidad que tiene el estipulante se la denomina “facultas amicum eligendi”. Desde el artículo 1401, al 1405 del codigo civil italiano de 1942 se explica esta cuestión, en la subseccion “contratos por personas a designar”

La llamada “declaración de nombramiento” esta presente en el codigo comercial argentino articulo 232 en adelante (Entre el comitente y el comisionista, hay la misma relación de derechos y obligaciones que entre el mandante y mandatario, con las ampliaciones o limitaciones que se prescriben en este Capítulo). También el artículo 585 del código procesal civil y comercial de la nación en el caso de la “compra en comisión en remate judicial” (falta de postores Art. 585. -

Si fracasare el remate por falta de postores, se dispondrá otro, reduciendo la base en un veinticinco por ciento (25 %). Si tampoco existieren postores, se ordenará la venta sin limitación de precio.

En cuanto a la indeterminación de los sujetos tenemos diversos artículos que plantean soluciones para la problemáticas que presenta esta cuestión.

Asi es que en el artículo 143 sobre seguro de vida estipula que “se puede pactar que el capital o renta a pagarse en caso de muerte, se abone a un tercero sobreviviente, determinado o determinable al momento del evento”. Este articulo junto con el 21 también proveniente de la ley de seguros (17.418/67), demuestran una clara indeterminación del acreedor en cuanto a asuntos de “indemnización”.

Las obligaciones disyuntivas son aquellas obligaciones donde existe un acreedor indeterminado, o donde existe un deudor indeterminado, también son llamadas obligaciones de sujeto alternativo.

Se llaman obligaciones ambulatorias a aquellas que presentan una naturaleza especial, están fuertemente vinculadas al concepto de derecho real, en las mismas

el acreedor y el deudor poseen la titularidad de un derecho real sobre una cosa. Son denominadas también obligación propter rem.

Se considera a esta obligacion no como un derecho real sino como una obligacion, asi es que como toda obligacion existe un sujeto pasivo , el cual tiene que realizar una prestación, y debe responder con su patrimonio si no respone el cumplimiento de diha obligacion.

Existe según aberkane en esta obligación, una unificación de derechos rivales a través de un sentido de madus vivendi, que expresa un a coexistencia de carácter pacifica.

Asi es que tenemos los casos que plantean los diversos artículos

-Art.2685 (Todo condómino puede obligar a los copropietarios en proporción de sus partes a los gastos de conservación o reparación de la cosa común; [*pero pueden librarse de esta obligación por el abandono de su derecho de propiedad.]En este articulo nos referimos a el carácter pacifico que menciona Aberkane, también muestra una de als

características de esta obligacion “ el deudor se libra de la obligacion por abandono de persona”.

-Art.3225 (El acreedor responde de la pérdida o deterioro de la prenda sobrevenidos por su culpa o negligencia.)Este articulo muestra la ligadura de este tipo de obligacion con respecto al derecho real, también queda evidenciado el por que del nombre ambulatorias ya que estas obligaciones tienen esa denotación debido a que se produce una transmisión del derecho real sobre la cosa ( es el típico caso de la prenda).

Pasando ya al segundo objeto que constituye la obligación jurídica encontramos el llamado objeto de la obligación, el contrato también posee un objeto.

Asi encontramos, una notable controversia la cual surge a raíz de la diferenciación entre objeto de contrato y objeto de obligaciones, los regímenes jurídicos naturalmente no han interpretado correctamente la distinción entre estas concepciones particulares de objetos.

Asi es que autores dieron relevancia a este cuestionamiento e intentaron analizar que objetos corresponden al contrato y que objetos corresponden a

la obligación, ya que podemos decir que como objetos de contrato tenemos el hacer, el no hacer y el dar, los cuales también son considerados parte de las obligaciones.

Asi es que autores, como Lafaille , asi como Machado, Brutag entre otros, consideraron que el objeto perteneciente al contrato es el que crea las obligaciones. Por otra parte Barde cree que “ el contrato tiene por objeto el derecho que las partes han tenido por fin crear al contratar, en tanto que el objeto de las obligaciones es la cosa sobre la cual el derecho se aplica”.

El derecho de la obligación presenta una interpretación que en un principio se basaba en un objeto o en un servicio. Pero hoy en dia se tiene en cuenta el nexo que constituye la prestación a través de una obligación. Es decir ya el objeto como cosa en si pasa a dejarse de lado, porque ya el objeto o servicio es simplemente un “soporte físico”, asi es que el objeto de la obligación es el nexo obligatorio que emana de dicho objeto material.

El código civil argentino claramente estipula que como objeto de una obligación jurídica se considera un

objeto que sea posible (art. 953 El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.)

Con este artículo comprendemos que el objeto es un elemento de carácter inesencial, asi es que no es fundamental para la obligación en sí.

El artículo 495 dice que la prestación puede ser una dar un hacer o un no hacer, algunos autores incluyen el dar, con el hacer como una única forma de prestación. La prestación cumple la función de reparación de daños, asi es que tenemos por ejemplo el articulo 1091del código civil Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada será restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indemnización de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor.

El articulo 1083 tambien habla de cuestiones de reparación de daño, aquí a través de la indemnización ya sea por delito o cuasidelito El resarcimiento de daños consistirá en la reposición de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera imposible, en cuyo caso la indemnización se fijará en dinero. También podrá el damnificado optar por la indemnización en dinero.] (Texto según ley 17.711.)Ya que tenemos definido el objeto, ahora debemos ocuparnos de los requisitos de dicho objeto, asi es que encontramos los siguientes tipos de requisitos:

-Debe ser posible

-Debe significar interés para el acreedor

-debe ser licito

-Debe ser determinado o determinable

En el primer caso, estamos hablando de que se posible, esto se refiere que el objeto sea materialmente posible asi como también jurídicamente posible. Algo materialmente posible seria por ejemplo un ser fantástico, el cual no existe en la vida real, en cuanto a lo jurídicamente posible podemos hablar de casos de compra de un objeto que no puede ser comprado, por

ejemplo en épocas, romanas comprar un Templo o un lugar sagrado.

Hoy en nuestros días se habla de la ilicitud, y también de la imposibilidad jurídica asi es que debemos considerar el artículo 953 que expresa que la imposibilidad en cuanto al objeto puede ser de manera material o de manera jurídica.

Un ejemplo de imposibilidad jurídica en la actualidad seria por ejemplo lo planteado en el articulo 3608 En las disposiciones testamentarias, toda condición o carga, legal o físicamente imposible, o contraria a las buenas costumbres, anula la disposición a que se halle impuesta.

En el segundo requsito , tenemos el hecho de “significar interés en el acreedor” , esto se refiere a un interés relativo, ya que puede ser económico ( en la mayoría de los casos) asi como también moral, o de carácter intelectual. Cuando hablamos de interés hablamos de un carácter que engloba estos supuestos.

Mas alla de esto encontramos controversisa y diversas posturas las cuales fueron arrojadas por autores, a cerca del concepto de interés y cual es el sentido del mismo.

Asi tenemos en primer lugar el debate hecho por savigny , y otros autores, sostiene que las coas ideales no son parte del comercio y que son inalienables, asi como los bienes ideales. Dichos bienes no son considerados bienes ya que no se pueden reclamar ya que no están presentes en el comercio.

Del lado de Inerhing se estipula que las cosas por ejemplo intelectuales o morales, cumplen un rol en la vida del ser humano y que esa concepción dada por savigni es simplemente un matiz antiguo que hoy en día se debe dejar de lado ya que pensamos en una universalidad de componentes que integran la vida humana mas allá de lo económico, con esto queda ya asentado que las cosas intelectuales para inering deben ser valoradas al igual que un objeto empleado en el comercio.

En el tercer requisito encontramos lo llamado licito, asi es que lo licito comprende todo aquello que no constituye una ilicitud, en el artículo 2340, podemos encontrar limitaciones como por ejemplo la de comprar un lago una plaza o patrimonio del estado, aquí estamos viendo lo que no se puede comprar, de lo contrario sería un ilícito, en cuanto al 953 el mismo

expresa que deben ser cosas que no deben estar en contra de las “ bunas costumbres” , asi es que también se detallan las cosas que deben estar en comercio, en el caso del articulo 2340 existe la clara distinción entre cosas que se pueden adquirir y cosas que son patrimonio del estado, en pocas palabras cosas para comercio y coas que no.

Por último nos referimos a la determinación del objeto asi es que tenemos el caso determinación y el de indeterminación. Nos ocuparemos de la indeterminación, la cual consiste en un objeto que no está determinado, dicha indeterminación debe ser de carácter relativo, es decir una cosa debe ser relativamente determinada, esto se explica en el artículo 1170 del código civil (Las cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que ésta pueda determinarse.Analizando este artículo podemos evidenciar el carácter relativo de la indeterminación, ¿cuales serian los riesgos de una indeterminación absoluta? Los riesgos de dicha indeterminación de carácter absoluto serian por ejemplo en el caso de dar una cosa como pago de la deuda, comprendería cualquier tipo de cosa, desde una piedra hasta un lingote de oro. Por eso

mismo debe existir un cierto carácter de determinación, el caso de la indeterminación relativa es por cuando se estipula como objeto de la prestación dar 1 toro.

Un ejemplo de indeterminación relativa determinando la especie también podría ser el caso de obligaciones de sumas de dinero u otra cosa de carácter fungible.

Existe una forma de llegar a una determinación ulterior, los siguientes artículos serán citados y explicados para englobar las distintas formas de determinación.

-Art.1354: Si la cosa se hubiere entregado al comprador sin determinación de precio, o hubiere duda sobre el precio determinado, se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del día, en el lugar de la entrega de la cosa.

Aquí vemos que existe una indeterminación en cuanto al precio, la cual se soluciona con el entendimiento de las partes se sujetan al precio que poseía la cosa en el dia, asi es por ejemplo el caso de la compraventa y el precio del objeto negociado en la misma.

Art.601 y 602. : Si la obligación que se hubiese contraído fuere de dar una cosa incierta no fungible, la elección de la cosa corresponde al deudor.

Para el cumplimiento de estas obligaciones, el deudor no podrá escoger cosa de la peor calidad de la especie, ni el acreedor la de mejor calidad cuando se hubiese convenido en dejarle la elección. Aquí vemos que puede existir un señalamiento de una de las partes, en este caso el señalamiento le corresponde al deudor. Pero no solamente puede corresponder al deudor el señalamiento , ya que aquí se expresa la palabra “ puede” esto nos abre la posibilidad de que alguien más puede realizar dicho señalamiento asi entra en juego la figura de un tercero amparada por los siguientes artículos.

Art.1171: La cantidad se reputa determinable cuando su determinación se deja al arbitrio de tercero; pero si el tercero no quisiere, no pudiere, o no llegare a determinarla, el juez podrá hacerlo por sí, o por medio de peritos si fuese necesario, a fin de que se cumpla la convención.

Los siguientes artículos hablan de los requisitos los cuales en no son expuestos en el código en la parte de obligaciones asi que se trata de artículos encontrados en otras partes del código civil argentino.

-Art.1167: Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurídicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos

-Art.1168: Toda especie de prestación, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista en la obligación de dar alguna cosa; y en este último caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesión de la cosa.

-Art.1169: La prestación, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria.-Art1170 a 1175 (parte general de los contratos, titulo 1 de los “contratos en general” capítulo 3 Del objeto de los contratos) Las cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su especie,

aunque no lo sean en la cantidad, con tal que ésta pueda determinarse (art.1170).

-articulo 953 (citado anteriormente)

Pasando ya al tercer requisito “ la causa” , aquí tomamos la causa no como causa fin sino en un sentido mas especifico, ya que la palabra causas ene l derecho no siempre esta ligada al mundo de las obligaciones civiles. Asi es que se entiende por causa a “ una suma de condiciones positivas o negativas que hacen que el ser o el acontecer se produzca”.

La causa es entendida de una manera mas explicita para el tema que vamos a abordar como un sentido de fuente , el cual es comprendido como fundamento primordial de una obligacion jurídica.

Asi encontramos las antiguas definiciones de las fuentes de las obligaciones otorgadas por Gayo las cuales decían que nacian por contrato ( ex contractu) por delito (ex delicto) y por varias figuras de causa (varie causarem figurae) . asi se complemento las nacidas por contrato y por delito con “ como si fuera contrato”, como si fuera delito” ( estos dos términos suplantaron la confusa “ varias figuras de causa “de Gayo).

La ley y el poder se le sumaron a mano de los glosadores a esta clasificación de carácter cuádruple. En el artículo 1370 del código civil francés se considera la ley como integrante de las llamadas fuentes de las obligaciones, esto también se considero para el código español en el artículo 1089.

Asi estas clasificaciones sobre fuentes se criticaron ya sea “ por exceso” o “por defecto”.

En el caso de “por exeso” encontramos una critica orientada al carácter muy amplio de las fuentes de las obligaciones , a este punto de vista lo expone Planiol el mencionaba que la ley y el contrato eran las únicas dos fuentes de las obligaciones civiles, asi es que según este jurista el cuasi contrato cuasidelito y el delito, comprenden su origen en la ley misma.

Josserand expuso que este pensamiento es erróneo ya que podría decirse que los contratos surgen de la ley y que entonces la ley sería el único sentido de fuente de las obligaciones.

A todo esto el ex decano de la Facultad de derecho de Lyon, estipula una diferenciación entre causa mediata e inmediata , asi en la primer fuente ( la mediata) se

ubica la Ley, en cuanto a una fuente inmediata seria por ejemplo un acto ilícito ( delito).

Pasando ahora al segundo supuesto de critica el “ por defecto”, tratamos aquí una cuestión de interpretación, ya que la critica se dirige a que tradicionalmente se emplean las cuatro definiciones de Justiniano y la fuente de la ley. Asi es que por ejemplo en los códigos civiles de Alemania, de suiza se emplea el enriquecimiento sin causa, el acto ilícito, y los contratos.

La crítica aquí es que se deja de lado en los códigos moderno la clasificación (enriquecimiento sin causa, voluntad unilateral, sentencia judicial entre otras). En el código alemán y en el de suiza tenemos el enriquecimiento sin causa pero no asi la voluntad unilateral por ejemplo.

En el código civil argentino estamos hablando de la clasificación quíntuple ( contrato, delito, cuasicontrato, cuasidelito y ley), nuestro código en el siguiente articulo expresa no de manera explícita la clasificación tradicional anteriormente mencionada (la clasificación quíntuple) pero menciona cuestiones que incluyen a las mismas.

Art.499: No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles.

Análisis del articulo

-Hechos o actos lícitos ( contratos y cuasicontratos)

-Hechos o actos ilícitos (delitos y cuasidelitos)

- Relaciones de familia o relaciones civiles ( Ley)

A continuación se explicara diversos tipos den fuentes de las obligaciones:

-contrato

-delito

-cuasicontrato

-cuasidelito

-enriquecimiento sin causa

-ley

-voluntad unilateral

-abuso del derecho

Cuando nos referimos al termino contrato como fuente de las obligaciones, estamos hablando sobre un acuerdo de voluntades entre personas, el artículo 1137 del código civil estipula lo siguiente “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.”

Se habla del contrato para referirse a fuente de obligación, solamente cuando crea una obligación o cuando produce modificación en la misma, no asi en el caso de extinguir una obligación.

El cuasicontrato plantea una visión similar al contrato, pero presenta notables diferencias conrespecto a este. Asi es que tenemos un acto licito al cual la ley le atribuye efectos iguales a los del contrato, peor la diferencia en este caso es que no existe acuerdo de voluntades.

Sai tenemos el pago indebido la agencia oficiosa y el empleo utl, a estas dos ultimas definiciones las aporta Galli.

Gestión de negocios Art.2288: Toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la

gestión de un negocio que directa o indirectamente se refiere al

patrimonio de otro, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato importa al mandatario

Pago indebido ART.784 y siguientes: El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió.

Agencia oficiosa Art.1916: El mandatario que se halle en imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no está obligado a constituirse agente oficioso: le basta tomar las medidas conservatorias que las circunstancias exijan.

Empleo útil Art.2306 : Cuando alguno sin ser gestor de negocios ni mandatario hiciese gastos en utilidad de otra persona, puede demandarlos a aquellos en cuya utilidad se convirtieron.

En cuanto a “Delito”, la definicion del mismo se relaciona puramente con la ilicitud, asi es que el delito

consiste expresamente definido en nuestro código civil Articulo 1072(El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código delito)

Asi tenemos los siguientes tipos de delitos:

-delitos contra la persona

-delitos contra la propiedad

Los delitos contra la persona son aquellos que son mencionados por los artículos del 1084 al 1090.

Art.1084: Si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla.

En los artículos siguientes se plantean los siguientes delitos

-homicidio

-heridas

-privación de la libertad individual

-rapto

-calumnia

-acusación calumniosa

El delito contra la propiedad se comprende desde el articulo 1091 al 1095, asi en esta serie de artículos se mencionan los siguientes tipos de delitos.

-Hurto Art.1091: Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada será restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indemnización de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor.

-Daño Art.1094: Si el delito fuere de daño por destrucción de la cosa ajena, la indemnización consistirá en el pago de la cosa destruida; si la destrucción de la cosa fuere parcial, la indemnización consistirá en el pago de la diferencia de su valor actual y el valor primitivo.-usurpación de dinero Art.1093: Si el delito fuere de usurpación de dinero, el delincuente pagará los intereses de plaza desde el día del delito.

El cuasidelito es entendido como un acto voluntario ilícito pero ejecutado sin intención de dañar (a diferencia del delito), aquí nos referimos al tipo caso de negligencia.

Art1109: Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil.

La ley es una fuente de las obligaciones, autores mencionan casos donde la ley cumple el papel de fuente, asi es que se debe tener en cuenta que cumple este papel cuando crea directamente la obligación.

-obligación de prestar alimentos entre parientes Art.367: Los parientes por consanguinidad se deben alimentos en el orden siguiente:1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán obligados preferentemente los más próximos en grado y a igualdad de grados los que estén en mejores condiciones para proporcionarlos.2. Los hermanos y medios hermanos.La obligación alimentaria entre los parientes es recíproca. (Texto según ley 23.264.)

-obligaciones del tutor de rendir cuentas Art 458 al 460:

-Art.458: Se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes. El “enriquecimiento sin causa se produce por medio de un aumento ilegitimo del patrimonio de una persona, a causa de la disminución ilegitima de otra. En pocas palabras no hay justificación legal para este acontecimiento, dentro de esta definición encontramos

-El pago por error (anteriormente citado)

-mejoras realizadas en propiedad ajena Art 589: Si hubiere mejoras o aumento, que con su dinero o su trabajo, o con el de otros por él, hubiere hecho el deudor que hubiese poseído la cosa de buena fe, tendrá derecho a ser indemnizado del justo valor de las mejoras necesarias o útiles, según la evaluación que se hiciere al tiempo de la restitución, siempre que no se le hubiese prohibido hacer mejoras. Si las mejoras fueren voluntarias, el deudor aunque fuese poseedor de buena fe, no tendrá derecho a indemnización alguna. Si el deudor fuese poseedor de mala fe, tendrá derecho a ser indemnizado de las mejoras necesarias.

La voluntad unilateral se refiere, al poder de voluntad de una persona, dirigido a crear obligaciones a su cargo, antes de la aceptación dada por un respectivo acreedor.

Tenemos como ejemplos de esta cuestión los siguientes:

-promesa de recompensa Art.2536: Si apareciese el dueño antes de subastada la especie, le será restituida pagando los gastos, y lo que a título de recompensa adjudicare el juez al que halló la cosa. Si el dueño hubiese ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la halló puede elegir entre el premio del hallazgo que el juez regulase, y la recompensa ofrecida.-oferta de contrato Art 1150 a 1156: articulo1150 (Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada).Por último tenemos el llamado abuso del derecho, el cual se divide en dos ópticas diferentes. Una de ellas está orientada a una visión subjetiva, y la otra a una visión objetiva.

En el caso de la subjetividad comprendemos todo acto con fin de realizar un daño a alguien, indiferentemente de la obtención de un beneficio por el que realizo dicho daño. La visión objetiva del asunto plantea que el abuso va en contra de la funcionalidad general del derecho, el artículo 1071 de nuestro código civil evidencia la influencia objetiva de esta situación (El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. (Texto según ley 17.711.).

9.causa de las acciones

La causa licita según determinados códigos, como el caso del francés ( articulo 1708) . aquí no hablamos del sentido de causa interpretándola como fuente , sino que se habla de causa en el sentido de causa fin.

La “teoría de la causa” presenta una gran serie de problemáticas y contraposiciones de pensamientos

sobre este tema. Por eso se la denomina como una teoría “oscura”.

Asi tenemos tres ejemplos de formas de tomar la causa:

-como causa fuente

-como causa fin

-como causa motivo

Al primer caso se lo explico anteriormente, asi es que se proseguirá a analizar los otros dos componentes que integran las percepciones de la palabra causa.

En cuanto al segundo ejemplo, es decir la causa vista como causa fin, estamos refiriéndonos al objetivo en sí por ejemplo de un contrato de compraventa. Aquí se habla directamente del fin querido de las partes como por ejemplo comprar un objeto y que la otra parte lo entregue a cambio de una suma de dinero (lo venda). La causa fin plantea el fin del objeto querido por las partes. Cabe decir que cada fin de un contrato varía según la situación

La causa motivo por último, se refiere al motivo de la realización de un contrato, como por ejemplo comprar una casa para utilizarla de depósito. Aquí estamos

viendo el motivo en si del contrato, por eso es un sentido externo que va mas allá de lo puramente objetivo, sino que se refiere a un sentido subjetivo, de las partes. En pocas palabras el motivo del porque de la realización del contrato.

En el código civil argentino, artículos 500,501 y 502 se trata esta problemática en torno al concepto de causa y las diferentes interpretaciones sobre la misma.

Asi es que los artículos mencionados (500,501 y 502) comprenden un sentido de causa fuente de las obligaciones.

Art.500. Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario.

Art.501. La obligación será válida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera.

Art.502. La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún efecto. La causa es ilícita, cuando es contraria a las leyes o al orden público.

Algunos autores hablan de causa fin para interpretar estos artículos, y por tanto también enlazan la

concepción de causa motivo, teniendo asi una interpretación de los artículos 500.501 y 502 desde el punto de vista del fin y del motivo de la causa.

Existe la llamada teoría anticausalista la cual fue hecha por Antonio ernst (profesor de la universidad de lieja) n el año 1826. Este autor expuso en su teoría que la causa no era de importancia para la realización de convenciones.

Con posterioridad Laurent incluyo dicho pensamiento en principios de derecho civil, pero el que fijo esta cuestión de forma concreta y defendió la postura de esta teoría denominada “ anticausalista” fue Domat que dijo que la causa se confunde con el consentimiento asi como también con el objeto.

La escuela creada en base a dicha teoría es representada junto con otros grandes autores por Planiol, asi es que este autor defendiendo dicha teoría menciona que la causa es falsa.

Asi vemos los siguientes contratos donde Planiol logra asestar críticas en contra de la teoría clásica.

-contratos bilaterales

-contratos reales

-contratos gratuitos

Los contratos bilaterales desde un punto de vista orientado a la teoría clásica, son una obligacion de una de las partes, la cual se traduce como causa de la obligacion en la otra.

Asi es que planiol critica esta postura adoptada por la teoría clásica y la tilda de falsa , ya que el menciona que las dos obligaciones nacen de un mismo contrato, asi es que se considerarían como un mismo sentido de la obligacion.

Dice que la causa precede al efecto y que no pueden dar estos dos componentes de manera simultanea.

En cuanto a los contratos reales se expone la causa de la obligacion no es mas que la entrega de la cosa ( postura clásica), asi es que Planiol estipula que aquí estamos tomando a la obligacion en el sentido forma y no asi de causa.

Por ultimo los clásicos mencionan que por ejemplo en la donación ( contrato gratuito) se produce una interpretación abstracta, es decir depende de los motivos que tenga el que realizo la donación, ya sea ayudar a el prójimo como un deber religioso, o por

quedar bien con otros miembros de la sociedad. Asi es que Planiol dice que este sentido abstracto que interpreta el acto del donante se confunde con el mero sentido de consentimiento.

Posterior a esto, nació la teoría neocausalista en el año 1923 en francia. Este movimiento surgió a raíz de los pensamientos de Herni Capitant , el cual estaba en contra de la postura causalista a la cual estipulo una afirmación diciendo que la criticas proveniente de los anticausalistas estaban bien realizadas.

Asi es que en el caso de los contratos bilaterales, en la definición de la teoría anticausalista , la cual expone la idea de que la causa de la obligación de una de las partes produzca en la otra una obligación en base a la contraprestación.

Según capitant , la causa no se confunde con el consentimiento , ya que la causa debe perdurar durante toda la obligación, a diferencia del consentimiento que tiene una intervención solo al momento de formar la obligación.

Pasando a la interpretación de los contratos reales, producida por la teoría clásica, Capitant expone que los contratos reales, primeros son consensuales, ya que

dependen de un acuerdo previo de las partes antes de la entrega de la cosa.

Por último la afirmación hecha por capitant que compete a la donación, en contraposición a lo estipulado por la teoría clásica, es que la voluntad de donar, o el ánimo de la donación no deben ser tomadas desde un punto de vista abstracto, asi es que la donación tiene importancia en la voluntad del que realiza la donación.

10. Debate entre sobre la causa en el derecho argentino

Aquí tenemos un debate entre dos posturas diversas, por un lado el derecho francés y por otro nuestro codigo. Todo surge del codigo francés en el articulo 1108 , el cual muestra una diferencia entre la línea de nuestro codigo y la del codigo francés. El articulo 499 “ no hay obligacion sin causa”.

En los artículos del codigo civil que fueron mencionados, no expresan en si se hace referencia a “causa falsa” , “causa ilícita” y “ presunscion de la causa”.

Con respecto a la problemática expuesta surgieron diferentes interpretaciones provenientes de variados autores.

Para autores como Salvat, Galli, Llambias, Trigo Represas entre otros, la interpretación correspondiente para los artículos 500,501 y 502 hace incapie en que los mismos hacen referencia a la llamada causa fuente.

Como análisis de la causa fuente en relación con los artículos, se habla de una idea de presunción ya que se explicita en el articulo 500 que si la causa no esta expresada en la obligacion se presume que existe. Entonces dicha presunción podría dar como causa fuente un delito , cuasidelito o un contrato entre otros casos.

El articulo 501 expone que si la causa es falsa , no altera la validez de la obligacion, siempre y cuando se funde en otra causa es decir en otra fuente.

En cuanto a la interpretación de la causa, la misma en el caso tomado desde un punto de vista moderno comprende un sentido ligado a los contratos y a los acticos jurídicos particularmente.

La final moralizadora no se busca en el concepto puntual de causa sino que se consigue a través de la voluntad jurídica, aquí hay artículos que evidencian esta postura:

-Art. 944:Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.

-Art.953: El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto.

Machado, Videla, Escalda entre otros exponen que a lo que se refieren los artículos del código cuando dicen causa, es en un sentido teleológico (estudio de las

causas finales de las cosas a través del uso de la filosofía).

Cordero Álvarez y Kessur dicen que los artículos que indican una referencia a la causa fuente son el 500 y el 501, no asi el caso del 502 que hace alusión a un sentido ligado a la causa fin.

Capitulo 3

Fuentes en particular

11. El contrato

A la definición de contrato la podemos encontrar en el código civil, en el Art.1137 (Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos).

Podemos concluir de dicha definición, que para que exista contrato debe haber:

-varios individuos que lo realicen

-acuerdo de voluntades

-una declaración común de la voluntad

-reglar derechos a través de esa voluntad común

Estamos refiriendonos según Spota a un acto jurídico bilateral y patrimonian, ya que las controversias en cuanto a la definicion contrato, estipulan un acuerdo entre “partes” en lugar de decir “ acuerdo entre “personas”. ¿Qué problema existe si nos referimos a personas?, el problema según críticos es que no se incluye aquí un carácter patrimonial, ya que las

personas comprenden una relación o vinculo jurídico pero al decir partes estamos hablando de un sentido patrimonial que es lo que hace depender a contrato.

Si analizamos la definicion otorgada por Sopta encontramos los siguientes componentes:

-la realcion jurídica entre personas, la cual emana del “ acto jurídico”

-el consentimiento de las partes que emana del carácter “bilateral” (lo llevan a cabo dos partes)

- como ya se menciono anteriormente , Spota lo describe como patrimonial ( componente necesario para la realización de un contrato).

A) Autonomía de la voluntad

Hablamos aquí de la autonomía de la voluntad como un desarrollo de la voluntad llevado a cabo por los seres humanos, remontándonos a partir de la codificación francesa se estableció el sentido individualista concebido en el siglo 19.

Asi es que esta idea relacionada a la individualidad plantea que el ser humano es libre y no debe existir

diferencia alguna entre los mismos, asi es que la voluntad de los hombres es el único factor capas de obligarlos.

Pasando al tema del contrato, la relación entre lo antes mencionado y la noción de contrato parece presentar una conclusión en el artículo 1197 de nuestro codigo civil.

Se entiende que la voluntad de las personas es la que las obliga a las mismas entonces egun el articulo 1197 dichos acuerdos de voluntad deben ejercer sometimiento entre las partes como si se tratase de la ley misma.

Existe una intervención estatal la cual regula el sentido individualista, que pasa a ser injusto, ya que cuando hablamos de un contrato estamos hablando de una desigualdad económica y de la fuerza de la voluntad de una de las partes sobre la otra.

Entonces no se plantea aquí un problema de libertad sino que se produce un sentido de injusticia. El humanismo, caracterizado por un sentido de solidaridad e igualdad entre personas, destaca que las soluciones judiciales, administrativas t legislativas por parte de la ya mencionada intervención estatal proveen

un clima de control y evitan injusticias en el marco de la regulación social.

Asi en nuestro código civil encontramos instituciones (incorporadas mediante la reforma de 1968 que regulan los límites de la autonomía de la voluntad asi tenemos los diversos artículos que reconocen diversas instituciones:

-Art.21: (Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres)-Art953: (ya mencionado)-Art 954: Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación.

También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación….

En el artículo 21 estamos hablando de la voluntad y su equivalencia a la ley, en cuanto al 953 , estamos refiriéndonos a la regulación de las buenas costumbres, por ultimo en el 954 se refiere a la idea de

el abuso de una de las partes debido a su experiencia superior en comparación con la otra.

B) Derecho del consumidor

El derecho al consumidor, es de relevancia para el derecho contractual. Cuando hablamos de derecho al consumidor estamos hablando de la protección dada por la ley a aquellas personas que son consumidores es decir que realizan contratos para aprovechar una determinada cosa tanto para su consumo como para el de su familia.

Asi es que el consumidor, para poder consumir, debe primero contratar para después adquirir lo que va a aprovechar para sí.pasando a la legalidad , la ley 24.240 argentina de “Derecho al consumidor” dice que usuario o consumidor son los considerados personas físicas o jurídicas que realizan un acto de contratación a titulo oneroso para efectuar por tanto una consumision que consiste en un beneficio propio (o de su grupo familiar comoa ntes se menciono).

Lo que se pretende con el derecho del consumidor es ototgar al consumidor un cosumo digno, es decir que poseea los servicios que son necesarios para cumplir con necesidades vitales.

Asi se garantiza entre otras cosas:

-la protección de intereses económicos del consumidor

-proteccion contra abusos provenientes de un beneficio de una de las partes que realiza el contrato.

-brindar un trato justo al consumidor en cuestiones como la comercialización , la venta asi como también la promoción.

C) Técnicas contractuales de protección al consumidor

Dentro de las llamadas técnicas contractuales, tenemos el caso de el contrato por adhesión, en el cual una de las partes es la que determina en el contrato el contenido negocial, es decir la otra parte no puede interferir, o modificar las clausulas que ya fueron predetermiandas unilateralmente.

Este tipo de contratación se produce en el caso del empresario y sus clientes, el empresario ya estipula un beneficio contractual para si mismo a través de la modificación unilateral que el lleva a cabo en el contrato. Es decir el modifica el contenido del contrato y lo adecua a un benenficio propio dejando en situacion de desigualdad al cliente.

Asi es que profundizando mas en este tipo de contratación hablamos entonces de las llamadas clausulas abusivas, en las cuales se crear desigualdad al proteger injustamente a una de las partes, en este caso al empresario por encima de sus clientes.

La defensa del consumidor (Ley 24.240) regula estos contratos y evita a través de la fiscalización de los mismos, la aparición de clausulas abusivas.

Asi también se pueden modificar dichos contratos a través de medidas necesarias expresadas en los siguientes artículos:

Art.38: Será derecho implícito de las asociaciones con carácter de personas jurídicas, admitir nuevos miembros en lugar de los que hubieran fallecido, o dejado de serlo, con tal que no excedan el número determinado en sus estatutos.

-Art 39: Las corporaciones, asociaciones, etc., serán consideradas como personas enteramente distintas de sus miembros. Los bienes que pertenezcan a la asociación, no pertenecen a ninguno de sus miembros; y ninguno de sus miembros, ni todos ellos, están obligados a satisfacer las deudas de la corporación, si

expresamente no se hubiesen obligado como fiadores, o mancomunado con ella.Existen técnicas denominadas no ortodoxas de comercialización, las cuales son las siguientes:

-ofertas fuera de locales comerciales

-ventas a crédito

-ventas con premios

En el primer caso nos estamos refiriendo a un tipo de venta que como su nombre lo indica se realiza fuera de locales de comercio, aquí el problema es que el comprador se ve presionado por vendedores que a través de artimañas orales apresuran a la persona a que compre un producto determinado.

Aquí se plantean siguientes caracteres negativos de este sistema de venta:

-no existe posibilidad de comparación ( ya que el producto se intenta vender de manera apresurada)

-no existe posibilidad de reflexión (la persona se ve presionada y compra sin detenerse a pensar si le conviene efectuar dicha compra o no)

A esta cuestión la ley 24.240 la regula a través de un control de las ventas a domicilio o a través del uso de

la correspondencia. El consumidor está autorizado a revocar la aceptación del producto dentro de un plazo de tiempo de 5 días una vez que se adquirió el producto. Esto queda fijado en :-Art. 32 :Venta domiciliaria. Es aquella propuesta de venta de una cosa o prestación de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside, en forma permanente o transitoria o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del artículo 10.Lo dispuesto precedentemente no es aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado) -Art. 34:(Revocación de aceptación. En los casos de los artículos 32 y 33, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de cinco días corridos, contados a partir de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esa facultad no puede ser dispensada ni renunciada.El vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de revocación en todo documento que, con motivo de venta le sea presentado al consumidor.Tal información debe ser incluida en forma clara y notoria.

El consumidor debe poner la cosa a disposición del vendedor y los gastos de devolución son por cuenta de este último)

Pasando al caso de ventas por crédito, aquí el problema surge de los mecanismo de el sistema de venta, a través de la persuacion ejercida al comprador por la idea de la obtención de un producto , no necesitando una entrega de dinero. Entonces asi surge el crédito l cual incluye recargas en el comprador, la idea de mora y métodos de abuso a través del pago.

El artículo 36 de la ley al consumidor estipula lo siguiente: En las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios deberá consignarse, bajo pena de nulidad: el precio de contado, el saldo de deuda, el total de los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual, la forma de amortización de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si los hubiera y monto total financiado a pagar.Por ultimo tenemos la publicidad para comercializar, aqui estamos hablando de un mecanismo de ventas ligado a un carácter no ortodoxo, asi es que ene sta comercialización se capta una falta de impresicion en

la información de lo que se trata de vender, y un engaño fundado en cosas que no son concisas.

Asi es que tenemos casos donde el producto de la publicidad muestra diferencias a la hora de la compra , ya que la publicidad es de carácter engañosa y tiende a dar datos falsos sobre el objeto de la compra.

Asi es que él se habla de ley Argentina de lealtad comercial prohíbe publicidades que promocionen características que difieran a las del producto, asi como también ocultamientos o posibles maneras de introducción al error del comprador. Esta ley explicita dichos asuntos en:

Art. 5º: (Queda prohibido consignar en la presentación, folletos, envases, etiquetas y envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que pueda inducir a error, engaño o confusión, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, características, usos, condiciones de comercialización o técnicas de producción.

Art. 9º :(Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o

propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.

12. Pago indebido

Dentro de lo llamado pago indebido encontramos diversas situaciones:

-pago sin causa

-pago por error

-pago por causa ilícita

En el primer concepto, el llamado “pago sin causa” se hace referencia a un pago efectuado en virtud de una causa futura, al menos asi es que se establece en el artículo 793 del código civil (El pago debe ser considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en consideración a una causa futura, a cuya realización se oponía un obstáculo legal, o que de

hecho no se hubiese realizado, o que fuese en consideración de una causa existente pero que hubiese cesado de existir).Como segundo concepto surge la idea de la derivación del significado del pago sin casa presente en el articulo 792 (El pago efectuado sin causa, o por una causa contraria a las buenas costumbres, como también el que se hubiese obtenido por medios ilícitos, puede ser repetido, haya sido o no hecho por error).

Para Galli, Alterini y Spota , el concepto de pago sin causa era , el de un pago realizado entre personas que no tenían entre si un vinculo de carácter obligacional (proveniente de la obligacion jurídica), asi tenemos por ejemplo un tercero y su intervención en causa ajena , efectuando un pago como si dicha causa fuera de el.

La tesis extrema es dada por Borda que cierra la definición de pago por error y de pago sin causa, ya que cualquier pago indebido ya sea por error o no , se le atribuye dentro de la clasificación de pago sin causa según estén autor.

Existen aquellos que dicen que si el Accipiens revisa la calidad del acreedor entonces el pago tiene causa

Los efectos del pago sin causa se estipulan en los artículos 786 (El que recibió el pago de buena fe, está obligado a restituir igual cantidad que la recibida, o la cosa que se le entregó con los frutos pendientes, pero no los consumidos. Debe ser considerado como el poseedor de buena fe) y 789 (Si la cosa se ha deteriorado o destruido, aunque sea por caso fortuito, el que la recibió de mala fe en pago, debe reparar su deterioro o su valor, a no ser que el deterioro o pérdida de ella hubiera también de haber sucedido, estando en poder del que la entregó.)

Por ultimo del concepto de pago sin causa tenemos dos hipótesis

-primera hipótesis ( se ocupa de la causa futura no realizada)

-segunda hipótesis (la causa que existía pero luego desapareció)

En el primer caso se proponen hechos que no se llegan a concretarse en el futuro, asi son por ejemploas acuerdos de matrimonio.

Esta hipótesis se basa en el articulo 793( citado anteriormente) , al igual que la segunda, solo que en el segundo caso se plantea una causa que ya existió y que deja de existir , asi es por ejemplo el caso brindado en el articulo 2275 (Si después de haber pagado el comodatario el valor de la cosa, la recuperase él o el comodante, no tendrá derecho para repetir el precio pagado y obligar al comodante a recibirla. Pero el comodante tendrá derecho para exigir la restitución de la cosa, y obligar al comodatario a recibir el precio pagado).

Nos referimos a “pago por error”, cuando hablamos de un error de hecho o de derecho una persona se considera deudor, eso lo expone el articulo 784 (El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió).

Asi es que se presentan 2 requerimientos para que se produzca error en el pago:

-existe un pago verdadero

-el pago es indebido

- se produce el error

Debemos decir que el pago por error constituye un pago ( dar , hacer o no hacer) , pero ese pago es indebido por 3 factores:

1) el pago es indebido por que la deuda es inexistente

2)el pago es indebido por que no se le debia a nadie

3) se le paga a una persona equeivocada

Por último debe mediar el error en el pago indebido ya que con lo anteriormente mencionado ( los tres factores de lo indebido) queda evidenciada una situación de error. Los artículos 784 y 790 explican que el único error que se tiene en cuenta es el del solvens. El que recibe el pago por error no tiene importancia experto para discrepar su buena fe y para determinar que el pago fue realizado por error.

El pago por error posee requisitos esenciales para que se de dicha situación.

-Art: 790: Habrá también error esencial con lugar a la repetición, aunque el deudor lo sea efectivamente, en los casos siguientes:

1. Si la obligación fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la condición.

2. Si la obligación fuese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al acreedor, entregándole una cosa por otra.

3. Si la obligación fuese de dar una cosa incierta, y sólo determinada por su especie, o si fuese la obligación alternativa y el deudor pagase en la suposición de estar sujeto a una obligación de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en la alternativa.

4. Si la obligación fuese alternativa compitiendo al deudor la elección, y él hiciese el pago en la suposición de corresponder la elección al acreedor.

5. Si la obligación fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por otro, o absteniéndose de un hecho por otro.

6. Si la obligación fuese divisible o simplemente mancomunada, y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria).

Existe la llamada excusabilidad del error la cual, tiene diferentes interpretaciones, primero que todo hay que partir del artículo 929del cual surgen las diversas hipótesis de si podría existir posibilidad para excusar el error.

Hay quienes piensan que en este artículo del código civil hace alusión a la idea de que la excusabilidad del

pago por error comprende la repetición del pago de lo no debido. Asi otras posturas estipulan que la excusabilidad del error , persgue la idea de anular el acto jurídico realizado y mantener el vinculo entre el deudor y el acreedor correspondiente. Esta postura expone que puede existir repetición del pago, pero que lo que se busca principalmente es resguardad los intereses del acreedor original y que mantenga este intactas sus prerrogativas.

El error de hecho es excusable, no asi el error de derecho.

-Art.929: El error de hecho no perjudica, cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable.

El siguiente artículo hace mención a la repetición del pago.-Art.786: El que recibió el pago de buena fe, está obligado a restituir igual cantidad que la recibida, o la cosa que se le entregó con los frutos pendientes, pero no los consumidos. Debe ser considerado como el poseedor de buena fe.Por último tenemos el pago por causa ilícito, el cual se realiza con supuestos considerados ilícitos, el

articulo794 estipula dicho carácter ilícito(Es también hecho sin causa, el pago efectuado en virtud de una obligación, cuya causa fuese contraria a las leyes o al orden público; a no ser que fuese hecho en ejecución de una convención, que debiese procurar a cada una de las partes una ventaja ilícita, en cuyo caso no podrá repetirse).En cuanto a la consideración de acto inmoral, la misma está referida en el articulo 795 (El pago hecho por una causa contraria a las buenas costumbres, puede repetirse cuando sólo hay torpeza por parte del que lo recibe, aunque el hecho o la omisión en virtud de la cual el pago ha sido efectuado, hubiese sido cumplido. Si hay torpeza por ambas partes, la repetición no tiene lugar aunque el hecho no se hubiese realizado).

Asi es que se habla de la torpeza bilateral, en la cual el accipiens debe negarse a recibir el pago realizado de manera moral o de manera ilícita. El accipiens puede negarse y el solvens no tiene derecho a repetición.

De esa forma el accipiens se abstiene de recibir una prestación de carácter ilícito.

Tenemos el supuesto del deudor que comete el ilicto asi como también el acreedor que recibe dicho ilícito,

en el proyecto de la reforma de 1936 , en el articulo 853 se estipulaba que el juez que determinara que hubo una causa torpe por parte del acreedor y el deudor, encontces el beneficio adquirido pasaba a formar parte de los tesoros de las escuelas primarias de la nación.

Los efectos de la llamada repetición se establecen en los artículos 786 y 789.

el acreedor que produjo el pago “obtenido por violencia”, no tiene derecho a repetir la cosa entreagda, por su deudor. Este caso de pago por violencia se traduce como el uso de violencia para que el deudor o un tercero efectue el pago de la deuda , a través de una presión violenta por medio del dolo.

Asi es que el accipiens deberá además de hacerse cargo de los daños casuados al dedudor o al tercero, conservar lo entregado, ya que el pago pasa a ser irrepetible .

Cuando hablamos de obligaciones putativas, estamos hablando de una obligacion inexistente que supone ser real por el deudor. El deudor quedara liberado de esa deuda inexistente ya que no tiene que hacerse cargo de una deuda que no es real, esto se establece en el

artículo 796 de nuestro código civil (Lo dispuesto en este Capítulo es extensivo a las obligaciones putativas, aunque el pago no se haya verificado; y así, el que por error se constituyó acreedor de otro que también por error se constituyó deudor, queda obligado a restituirle el respectivo instrumento de crédito, y a darle liberación por otro instrumento de la misma naturaleza.).

El artículo 796 también describe el supuesto donde tenemos acreedores y deudores inexistentes.

13. Abuso del derecho

Se entiende por abuso de derecho , a un ejercicio del derecho, mediante el cual se persigue un fin contraro al fin social que se pretendía instituir. El abuso del derecho puede ser también tomado desde el punto de vista de la fuente de la obligacion jurídica.

Asi es que “abuso” proviene del latin “ab” ( en contraposición) y “usus” ( uso) se lo considera de manera conjunta un uso en contra del carácter del derecho.

Existe una teoría sobre el “abuso del derecho”, asi es que en esa teoría encontramos la definicion de abuso

de derecho, como un uso inapropiado del derecho, es decir un redireccionamiento jurídico de normas ya establecidas las cuales tienen un fin determinado y son modificadas por las personas. Las modificaciones en la dirección del derecho (abuso) perjudican el fin social del mismo.

Josserand menciona que el derecho tiene un fin social determinado y que el miso fue hecho para ayudar a la sociedad y no para ser modificado. Este autor expresa que toda la sociedad depende de distintos derechos los cuales tienen distintos fines los cuales buscan crear un equilibrio social y evitar asi desigualdades y problemáticas entre personas. Por eso el expresa que estos fines no deben ser alterados de lo contrario el derecho no se regiría según su espíritu sino que seguiría una falsa dirección.

Esta posición hizo emerger criticas también, asi es que Planiol asesta un critica contundente a esta postura, la misma consiste en expresar que el derecho no puede sufrir abuso alguno, ya que el un acto no puede ser conforme y contrario al derecho a la misma vez, asi es que según este autor no existe la idea de abuso ya que

el acto no puede mostrar esa bipolaridad en el derecho (ser conforme y contrario al mismo).

Josserand dice que existe tanto el derecho subjetivo como el objetivo, asi es que un acto puede ser conforme al derecho, pero subjetivamente puede contrariar al derecho en si, es decir redireccionar el fin que se le dio a ese derecho por medio del ordenamiento jurídico.

Capitulo 4

Los efectos normales

14.Efecto de las obligaciones

Hablamos de efectos de las obligaciones cuando nos referimos a el cumplimiento de las mismas. Es decir el cumplimiento a través del pago es lo que da origen a la obligación asi como también la culmina

También puede ser que se produzca la situación donde no exista el pago, aquí nos referimos al incumplimiento de la obligación jurídica, el cual es también un efecto de las obligaciones.

Asi es que podemos ver una notable diferencia entre el concepto de cumplimiento, y el concepto de incumplimiento. Asi es que tenemos ene l primer caso, la liberación del deudor con respecto a la deuda ,a si como tener el amparo del derecho para evitar acciones del acreedor contra el mismo. Esto se fija en el articulo 505 (Respecto del deudor, el cumplimiento exacto de la obligación le confiere el derecho de obtener la liberación correspondiente, o el derecho de repeler las acciones del acreedor, si la obligación se hallase extinguida o modificada por una causa legal).

En cuanto al incumplimiento, el mismo conlleva un amparo para el acreedor, que consiste en el reclamo al deudor y por supuesto el apoyo de el derecho para realizar dichos reclamos. Esto también se estipula en el articulo 505 (Los efectos de las obligaciones respecto del acreedor son:1. Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado.2. Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor).3. Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.

Los efectos presentan limitaciones para su producción, asi es que solo se llevan a cabo entre acreedor y deudor, no incluyendo la figura de un tercero, tanto para el supuesto de un acreedor que exija el pago de un tercero para que restituya el pago del deudor. Asi como tampoco un deudor que le paga a un tercero para saldar su deuda con el acreedor.

Hay que recordar que el vinculo solo se da entre el acreedor y deudor (artículo 503: Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus sucesores a quienes se transmitiesen), aunque existen situaciones donde un tercero puede intervenir

en el pago de un deudor o también un deudor puede pagar a un tercero como remisión de la deuda con el acreedor. Estas situaciones donde intervienen terceros se estipulan en los artículos 727 y 728 en el caso de tercero que paga al acreedor y en el artículo 733, para el caso del deudor que paga a un tercero para librarse de la deuda (el tercero debe considerarse útil al acreedor).

Asi es que los terceros que reciben el pago del deudor, deben toma la obligación como propia y de esta forma pensar a favor del acreedor, asi es que los terceros pasan a ser también sujetos de la obligación jurídica. Este es el principio de oponibilidad que rige sobre los terceros.

15.Legitimacion activa

Aquí tratamos los sujetos de la obligacion que se clasifican en los siguientes:

Sujetos desde el punto de vista de la

Relación en la Obligación

Acreedor (Activo) Deudor(pasivo)

Sujetos desde el punto de vista del pago en la obligación

Acreedor (pasivo) Deudor (activo)

16. El pago

El pago es un efecto de la obligación jurídica el cual se lleva a cabo por voluntad. También se puede interpretar el pago de diversas maneras (acepciones), las mismas comprenden un sentido “amplio” ( liberación del deudor a través del pago de manera convencional o a través de otras formas como remisión, compensación o novación. No se tiene en cuenta si el acreedor quedo o no satisfecho con el pago), un sentido “restringido” (pago de obligación solo a través de un monto de dinero) y por ultimo un sentido denominado “intermedio” ( cumplimiento de la obligación tomado desde lo especifico, lo que conlleva a la satisfacción del acreedor a través de lo obtenido).

En relación al concepto pago, encontramos teorías sobre la naturaleza jurídica del mismo. Asi es que se intentan solucionar problemas de existencia validez asi como también de la prueba del pago. La teoría de la naturaleza jurídica va mas allá de la idea de pago como extinción de una obligación jurídica y la posterior satisfacción del acreedor.

A) teorías sobre el pago

Asi encontramos 3 posturas de interpretación del término pago:

-como acto jurídico

-como acto debido

-como hecho jurídico

En la primera interpretación, tenemos el caso de el caso del pago tomado como acto jurídico , el cual no se define si es bilateral o unilateral, para el primer caso tenemos el acto jurídico desempeñado por el solvens el cual debe realizar la devolución de la prestación al acreedor ( accipiens). Si tomamos el pago como acto jurídico bilateral, tenemos en cuenta que tanto acreedor como deudor tienen como propósito extinguir a través de actos la obligación jurídica, es decir que el deudor se libre de su obligación y que el acreedor reciba el pago de la prestación que efectuó.

La segunda interpretación del pago es tomada desde un enfoque ligado a lo debido, es decir a un acto que sea debido.

Cando consideramos a un acto como debido , tenemos en cuenta que la ley exige dicho acto ( conducta humana), asi también el derecho prohíbe una

conducta. El acto debido se basa en una exigencia y en una prohibición.

Pasando al mundo de lo social, podemos decir que existen dos tipos de conceptos de libertad:

-libertad jurídica

-libertad psicológica

En el caso de la libertad jurídica, el facto principal es el derecho y las permisiones que este nos muestre. Es decir podemos actuar según dice el derecho, el derecho restringe nuestra libertad a través de lo exigido en las normas asi como también en lo proiido.

La libertad psiciologica en cambio se da de manera interna en el ser humano, ya que una persona quizás no quiera pagar una deuda pero jurídicamente no tiene tal libertad. Asi también se puede decir que la libertad psicilogica se ve limitada ya que la gente se asbtiene ( en la mayoría de los casos) de realizar un ilícito por que sabe cual va a ser la sanción que le adjudica el derecho a dicho acto.

Este tema es relacionable como lo expuesto por Hart en su obra “El concepto de derecho” donde expone la

“capacidad critico reflexiva” de las personas frente al derecho.

Por ultimo tenemos un enfoque del pago a través de la nocion de hecho jurídico, aquí podemos comenzar hablando de la apreciciacion de Trigo Represas, en la cual se expone que el pago no solamente es la voluntad del solvens y del accipiens, sino que esa voluntad se produzca en condiciones adecuadas de manera objetiva, en cuanto al pago del deudor estipulado en la obligacion. En pocas palbras trigo represas interpreta la el pago desde el punto de vista de la optima realización del cumplimiento de la obligacion.

El pago es tomado como un hecho , ya que es necesario para la realización de dicho pago ejercer una acción, asi es que un incapaz que realiza el pago no puede repetirlo. Se toma al pago realizado por un incapaz como un hecho (no es un acto jurídico), pero por no pierde asi la validez mas alla de su caracte irrepetible. Asi es que este concepto del pago como hecho jurídico se basa puramente en el pago del incapaz

Se necesita para realizar un pago, tener primero que todo capacidad, a esto lo exponen diversos artículos del codigo:

-Art 726: Pueden hacer el pago todos los deudores que no se hallen en estado de ser tenidos como personas incapaces, y todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación

-Art.734: El pago no puede hacerse a persona impedida de administrar sus bienes. Sólo será válido en cuanto se hubiese convertido en su utilidad.

Asi es que el incapaz no puede exigir la repetición del pago, la ley los ampara de recibir perjuicios.El artículo 54 del código se ocupa de describir los tipos de incapaces que considera la ley :-Art.54:Tienen incapacidad absoluta:1.Las personas por nacer.2.Los menores impúberes.3.Los dementes.4.Los sordo-mudos que no saben darse a entender por escrito.

B) El pago por tercero

En el pago por tercero se menciona el llamado “ius solvendi” el cual se traduce como “derecho de pagar”, como bien sabemos a este derecho lo posee el solvens, pero también lo puede contraer un tercero. Asi es que el derecho de pagar no es solo para el respectivo deudor, ya que también poseen este derecho terceros, a esto lo expone el articulo 726 ( Pueden hacer el pago todos los deudores que no se hallen en estado de ser tenidos como personas incapaces, y todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación).

Con este articulo se evidencia la inclusión de terceros para el pago de la obligación. Pero mas allá de esto surgen problemáticas a la hora de aceptar dicha cuestión ya que autores como trigo represas contrariaron este modo de efectuar el pago.

Asi es que trigo represas expone: “ solo puede haber pago o incumplimiento, cuando la prestación sea realizada por el propio deudor”.

Mas allá de este pensamiento que no solo aborda trigo represas sino también por ejemplo Salas.

Se dice que propósito de dicho pago es satisfacer el derecho del acreedor, a la vez que liberar al deudor de

su obligación jurídica. Asi al menos lo interpretan autores como Machado, Galli , Salvat, entre otros.

Para concluir se toma en la modernidad a la obligación como una cooperación guiada por intereses de las partes, pero también puede que exista una estimación solidaria la cual incorpora otra realidad a la obligación.

Hablando puntualmente del la figura del tercero, se puede decir que el tercero no seria considerado un tercero en si, es decir no es alguien completmentre ajeno al deudor sino que presentan siertas condiciones, mediantes las cuales se les pueden exigir el pago asi tenemos los siguientes casos:

-fiador

-poseedor de inmueble hipotecado

En el caso del fiador, no podemos considerar que esa figura pertenezca a la de un tercero, ya que el fiador es un deudor condicional. Con respecto al poseedor del inmueble, nos referimos a un individuo al cual por su condición de poseedor se le puede exigir la ejecución de dicho inmueble ya que él es el titular. Dicho accionar contra el poseedor es amparado por el ius persequendi del acreedor, mediante el cual el inmueble

es vendido y se produce el aprovechamiento del dinero generado por la venta del mismo por parte del acreedor para que el deudor salve su deuda.

El artículo 769 en los incisos 1, 2,4 y 5 se describe quienes son entendidos como terceros.

1. Del que siendo acreedor paga a otro acreedor que le es preferente.2. Del que paga una deuda a* que estaba obligado con otros o por otros.

4. Del que adquirió un inmueble, y paga al acreedor que tuviese hipoteca sobre el mismo inmueble.5. Del heredero que admitió la herencia con beneficio de inventario, y paga con sus propios fondos la deuda de la misma.

Asi existen dentro de la definición de pago por tercero distintas modalidades de pago, conocidas como formas de pago por tercero.

-pago con asentimiento del deudor

-pago en ignorancia del deudor

-pago contra la voluntad del deudor

En el primer caso, tenemos como el nombre indica, un cago con consentimiento del deudor, es decir el deudor aprueba dicho pago. Esta definición parte de lo expresado en el articulo 727 (El pago puede hacerse también por un tercero con asentimiento del deudor y aun ignorándolo éste, y queda la obligación extinguida con todos sus accesorios y garantías. En ambos casos, el que hubiese hecho el pago puede pedir al deudor el valor de lo que hubiese dado en pago. Si hubiese hecho el pago antes del vencimiento de la deuda, sólo tendrá derecho a ser reembolsado desde el día del vencimiento).

Aquí tenemos las acciones de reintegro que son el mandato y el pago con subrogación, las cuales integran el primer tipo de pago.

El mandato se lleva a cabo por el tercero que adquiere el carácter de mandatario. El deudor le ordena a el tercero que realice el pago de la deuda. Aquí vemos que el deudor brinda consentimiento para que se lleve a cabo la realización de dicho pago por parte de su mandatario.

El mandatario puede pedir reembolso al deudor por los fondos que fueron utilizados para que se lleve a cabo dicho mandado, esto lo describe el articulo 1948 (El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pidiere, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato).Asi es que contra el deudor se exige una acción de mandato, la cual permite recuperar lo que fue pagado, asi como también se le pueden exigir intereses de anticipo a partir de la fecha del reembolso.

-Art.1949 Si el mandatario las hubiese anticipado, debe reembolsárselas el mandante, aun cuando el negocio no le haya resultado favorable, y aunque los gastos le parezcan excesivos, con tal que no pueda imputarse falta alguna al mandatario; pero puede impugnarlos, si realmente fuesen excesivos.

-Art.1950: El reembolso comprenderá los intereses de la anticipación, desde el día en que fue hecha.

Pasando ya al caso del pago por subrogación, tenemos en cuenta que el tercero que realizo el pago por el deudor, quedo subrogado en los derechos del acreedor no interesado.-Art.768 (inciso 3): La subrogación tiene lugar sin dependencia de la cesión expresa del acreedor a favor:

3. Del tercero no interesado que hace el pago, consintiéndolo tácita o expresamente el deudor, o ignorándolo.

El artículo 711 del código menciona la transferencia del acreedor al tercero (La subrogación legal o convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y garantías del antiguo acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores, como contra los fiadores, con las modificaciones siguientes El subrogado no puede ejercer los derechos, y acciones del acreedor, sino hasta la concurrencia de la suma que él ha desembolsado realmente para la liberación del deudor….)

Ambas posibilidades, tanto el mandato como el caso de la subrogación, presentan al tercero la posibilidad del reintegro de lo pagado.

En segundo lugar tenemos el pago en ignorancia del deudor; aquí podemos ver la contrariedad de este pago; con respecto al pago con asentimiento del deudor:el articulo 727 (anteriormente citado) expone que la

cuestión del pago del tercero incluso en ignorancia del deudor, está permitida.

Aquí no corre a diferencia del pago por mandato, la idea de la satisfacción del deudor, a través de la utilidad del pago. En pocas palabras la utilidad del pago al deudor si se tiene en cuenta en esta situacion. Asi es que el reempbolso depende de la cuestión ya mencionada, esto se debe a que este tipo de pago no se caracteriza por ser un mandato sino que se lo considera como una gestión de negocios. El artículo 2298 del código civil trata esta cuestión de la gestión de negocios (El gestor puede repetir del dueño del negocio todos los gastos que la gestión le hubiese ocasionado, con los intereses desde el día que los hizo; y el dueño del negocio está obligado además a librarle o indemnizarle de las obligaciones personales que hubiese contraído).

El tercero debe informar al deudor sobre el pago realizado, de lo contrario no tendrá posibilidad de exigir reintegro al deudor.

Si el deudor no tenía ningún beneficio por lo pagado, ya sea por ejemplo por la prescripción de la deuda o

por que la invalidez de la misma, el tercero no puede exigir reintegro alguno.

El pago en contra de la voluntad del deudor, muestra otra situación diferente a las anteriores ya que aquí el deudor se niega a realizar el pago pero el tercero se opone al criterio del mismo.

Para simplificar la situación que presenta dicho pago, hay que hablar del artículo 728 (El pago puede también ser hecho por un tercero contra la voluntad del deudor. El que así lo hubiese verificado tendrá sólo derecho a cobrar del deudor aquello en que le hubiese sido útil el pago.)

Como podemos ver en este artículo la voluntad del deudor no tiene importancia alguna. El acreedor puede recibir el pago que le dio el tercero, hablamos de una obligación del acreedor de recibir el pago en el caso de un tercero interesado.

La relación entre acreedor y tercero ( categorizado como solvens) se mantuvieron en los modos de pago explicados anteriormente.

De dicha relación entre acreedor y tercero surgen efectos, como por ejemplo la irrevocabilidad del apgo

que efectuo el tercero, asi es que tampoco el pago puede dejarse sin efecto a pedido del tercero.

Lo único que puede hacer el tercero es pedi rembolso al deudor.

Existe la acción de repetición, la cual es pedida por el acreedor ene l caso que el pago que fue ejercido por el tercero no fuera considerado valido.

Asi esto se da en los siguientes casos:

- El tercero solvens es incapaz

- El pago por error

- El pago sin causa

Como explicación al primer ejemplo, tenemos el art.726, el cual cita el caso de incapacidad por parte del tercero (Pueden hacer el pago todos los deudores que no se hallen en estado de ser tenidos como personas incapaces, y todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación).

En el segundo caso, tenemos el art.784 (El que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió.

Y por ultimo en el pago sin causa, podemos ver que se produce por vicios redhibitorios, asi es como se produce un caso de insatisfacción para el acreedor. Por tanto se puede realizar una acción de cobro de crédito dirigía al deudor.

En cuanto al deudor, el mismo presenta también efectos con el acreedor.

Cuando el tercero paga la deuda al acreedor, la situación del deudor con el acreedor se ve reflejada en la cancelación de la deuda, pero el deudor se ve obligado a pagar al tercero por la cancelación de la deuda que este hizo.

Asi es que no se libera al deudor de la deuda, solamente se culmina el vinculo de este con el acreedor.

No se produce el efecto del “reconocimiento” (reconocimiento de la deuda el cual es posible que perjudique al verus debito) asi como tampoco el “consilidatorio” (este efecto se da en el contrato el cual se produce cuando el pago se realiza por el deudor y no por tercero) y el “confirmatorio” (art.1063. La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución

voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad.)

17.La legitimación pasiva:

Aquí se intenta resolver la cuestión de a quien se debe dar el pago. Asi es que el articulo731, es analizado en los 7 incisos que posee, los cuales abrirán las puertas para interpretar dicha cuestión.

(El pago debe hacerse:1. A la persona a cuyo favor estuviere constituida la obligación si no hubiese cedido el crédito, o a su legítimo representante, cuando lo hubiese constituido para recibir el pago, o cuando el acreedor no tuviese la libre administración de sus bienes.2. A cualquiera de los acreedores, si la obligación fuese indivisible o solidaria, si el deudor no estuviese demandado por alguno de ellos.3. A cada uno de los coacreedores, según la cuota que les corresponda, si la obligación fuese divisible, y no fuese solidaria.4.Si el acreedor o coacreedor hubiese fallecido, a sus legítimos sucesores por título universal, o a los herederos, según la cuota que a cada uno perteneciere, no siendo la obligación indivisible.

5. A los cesionarios o subrogados, legal o convencionalmente.6. Al que presentase el título del crédito, si éste fuese de pagarés al portador, salvo el caso de hurto o de graves sospechas de no pertenecer el título al portador. 7. Al tercero indicado para poder hacerse el pago, aunque lo resista el acreedor, y aunque a éste se le hubiese pagado una parte de la deuda).Análisis del artículo:

Inciso 1: se evidencia que el pago debe ser dado al acreedor

Inciso 2: aquí se habla del derecho de prevención, la cual se explica en el artículo 706 (El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores, si antes no hubiese sido demandado por alguno de ellos, y la obligación queda extinguida respecto de todos. Pero si hubiese sido demandado por alguno de los acreedores, el pago debe hacerse a éste).

Inciso 3: a cada uno de los acreedores (según su correspondida cuota)

Inciso 4: en este caso a los sucesores legítimos del acreedor, asi como a sus herederos (cuota correspondiente a cada uno).

Inciso 5: a los cesionarios o subrogados de manera legal o convencional

Inciso 6: al que presentare titulo de crédito

Capacidad

El accipiens debe tener capacidad para que se produzca la validez del cumplimiento de la obligación.

Asi es que se habla de que el acreedor debe estar habilitado al momento de recibir el pago de la deuda (el acreedor no debe estar en condición de fallido o concursado, debido a que de esta forma el tercero resulta perjudicado.

Tenemos en los siguientes artículos, que mencionan la idea de capacidad del accipiens.

Art.734: El pago no puede hacerse a persona impedida de administrar sus bienes. Sólo será válido en cuanto se hubiese convertido en su utilidad.Art.735: Si el acreedor capaz de contraer la obligación se hubiese hecho incapaz de recibir el pago, el deudor que sabiendo la incapacidad sobreviniente se lo hubiese hecho, no extingue la obligación.

Art.739: Lo que está dispuesto sobre las personas que no pueden hacer pagos, es aplicable a las que no pueden recibirlos.La capacidad del solvens:

Existen exigencias de capacidad para el solvens

-Art.726: Pueden hacer el pago todos los deudores que no se hallen en estado de ser tenidos como personas incapaces, y todos los que tengan algún interés en el cumplimiento de la obligación.

-Art.738: Cuando por el pago deba transferirse la propiedad de la cosa, es preciso para su validez, que el que lo hace sea propietario de ella y tenga capacidad de enajenarla. Si el pago fuese de una suma de dinero o de otra cosa que se consuma por el uso, no puede ser repetido contra el acreedor que la haya consumido de buena fe.Encontramos entonces dos tipos de impedimentos a la hora de el recibimiento del pago:

-absoluto

-relativo

En el primer caso el impedimento absoluto se brinda a los incapaces que son mencionados en el artículo 54 (anteriormente citado).

También tenemos el caso de los inhabilitados judicialmente de los cuales habla el art.152 bis ([Podrá inhabilitarse judicialmente:1. A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio;2. A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio;3. A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación. Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.

Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso.] (Artículo agregado por ley 17.711.)

También tenemos el caso de los fallidos y concursados, aquí nos referimos a aquellas personas que no administran sus bienes ya que no poseen el apoderamiento de los mismos. Asi es que el sindico se encarga de administrarlos, también el sindico posee la habilitación para que cobre créditos del fallido. Dicho crédito cobrado tendrá como objetivo satisfacer deudas pertenecientes al concurso(A esto lo encontramos en la ley 19.551/72 3º).

El segundo tipo de incapacidad es la incapacidad relativa, la cual se produce para los siguientes casos:

-menores adultos de 14 a 21 ([Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de catorce años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los veintiún años cumplidos.] (Texto según ley 17.711.)- Pagos de catos en los cuales no se tiene capacidad ([Los menores adultos sólo tienen capacidad para

los actos que las leyes les autorizan otorgar.] (Texto según ley 17.711.)- De 18 a 21 años en cuestiones de pagos ajenos a la capacidad laboral o profesional que estos posean (Art 128[Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren veintiún años, y por su emancipación antes que fuesen mayores.Desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a salvo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización.En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos.] (Texto según ley 17.711.)128. (Derogado por ley 17.711.) Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad, el día en que cumplieren veintidós años, y por su emancipación antes que fuesen mayores.

-el caso de los menores emancipados a través del matrimonio asi como por habilitación de edad (art

131: Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el artículo 134.Si se hubieren casado sin autorización no tendrán, hasta los veintiún años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación.

Art 135: Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad.] (Texto según ley 17.711.)

Los pagos realizados a los incapaces son considerados nulos (nulidad relativa). Asi es que el incapaz por medio del representante puede demandar por el pago que se le efectuó, o bien esperar a adquirir capacidad para llevar la demanda por su propia cuenta.

-Art.1048: La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquéllos en cuyo beneficio la han establecido las leyes.

Mas alla de lo dicho, la nulidad relativa tiene solución si el representante del incapaz confirma dicho pago, asi como también si el incapaz piede dicha incapacidad ( un niño se vuelve mayor de edad).

Asi es que la nulidad no la determina el solvens (deudor), ya que l no puede alegar esta cuestión, por que él es el que negocia con el incapaz asi es que de esta cuestión se habla en el artículo 1049 de nuestro código civil (La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte. Tampoco puede pedirla por razón de violencia, intimidación o dolo, el mismo que lo causó, ni por el error de la otra parte el que lo ocasionó).

Hablamos d expecion cuando el pago efectuado a un incaqpaz posee validez.

Vemos aquí un carácter absoluto en cuanto a la inoponibilidad de terceros, los cuales realizan a una persona que esta impedida para administrar sus propios, bienes ( por estar concursada o quebrada).

Tenemos diversos caso donde media la expecion:

-Art.734 (ya mencionado): cunado el pago se hubiese convertido en utilidad del incapaz

-Art.735 ( ya mencionado): cuando el acreedor incapaz que contraía la obligacion se convirtiera en capaz.

a todo esto, surge la llamada teoría de la apariencia, la cual fundamenta lo expuesto en el articulo 735.

Dado que la pariencia de un titulo cubrea al que paga de buena fe al que no es el verdadero acreedor (un tercero) , mas aun debe cubrir al que paga al verdadero acreedor.

Entonces tomando esta teoría el deudor que quiere validez con respecto al pago que efectuó al incapaz , podría obtenerla ya que el acreedor es capaz al momento en que contrajo la obligacion ( en el caso que sea capaz al momento de concretar la obligación y luego sufrió una incapacidad, por ejemplo se volvió

disminuido mentalmente) esta conclusión se obtienen del Art.2362 (Todo poseedor tiene para sí la presunción de la buena fe de su posesión, hasta que se pruebe lo contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma.

Los representantes pueden ser tanto legales, convencionales asi como también judiciales. Dichos representantes del accipiens tienen autorización para recibir el pago. Asi es que las obligaciones se adjudican a dicho representante (Art.1946: Los actos jurídicos ejecutados por el mandatario en los límites de sus poderes, y a nombre del mandante, como las obligaciones que hubiese contraído, son considerados como hechos por éste personalmente).En cuanto al recibimiento del pago, que corresponde al representante lo concede el articulo 731 (A la persona a cuyo favor estuviere constituida la obligación si no hubiese cedido el crédito, o a su legítimo representante, cuando lo hubiese constituido para recibir el pago, o cuando el acreedor no tuviese la libre administración de sus bienes……).

Como mencionamos existen 3 tipos de representación:

-legal

-convencional

-judicial

En la representación legal, se suplantan aquellas actividades que son impedidas a los incapaces. Auqi se habla del mencionado caso del tutor, asi como también la representación legal a través del padre, o por medio de un curador.

Los casos mencionados son tratados en los siguientes artículos del código civil:

-Art.56: Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley.

-Art.57: [Son representantes de los incapaces:1.De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre;2.De los menores no emancipados, sus padres o tutores;3.De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.] (Texto según ley 17.711.)Existe un caso peculiar en cuanto a la representación de los inhabilitados, a esta situación la aborda el articulo152 bis ([Podrá inhabilitarse judicialmente:

1. A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio;2. A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio;3. A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio….).

Asi es que para los inhabilitados que menciona el artículo existe la asignación de curador, para que lo represente legalmente. Los inhabilitados tienen la facultad de recibir pagos, pero no se requiere de un curador, no pueden en cambio recibir, actos de disposición (para realizar dichos actos se requiere de un curador).

Cuando hablamos en cambio de una representación convencional, nos referimos al concepto de mandato, ya que de él nace este tipo de representación.

Nos referimos a quede un carácter especial y no general de la administración, ya que el carácter

especial permite que se reciban pagos que otorguen actos de disposición de bienes, no asi es el caso del carácter general de la administración, el cual solo se limita a recibir pagos que ejerzan modificación en los actos de administración.

Asi es que todo se resumen, como el hecho de recibir el pago, y el representante legítimo de un acreedor.

Como articulo relacionado a la cuestión podemos citar por ejemplo el articulo 1896 (Pueden ser mandatarios todas las personas capaces de contratar, excepto para aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a determinadas clases de personas.).

Por último nos encontramos con la representación judicial, la cual se produce a través de la figura del juez, que da la facultad de recibir el pago, autorizando a un administrador ( el cal fue nombrado por el) para que este reciba el pago.

Se habla de mandatario judicial, al oficial de justicia, el cual realiza una diligencia de intimación de pago.

Tercero autorizado para recibir el pago

En el articulo 731 ( ya mencionado) se habla del caso del tercero el cual fue indicado para recibir el pago.

Asi es que nos referimos al tercero como adjectus, el adjectus es una solución jurídica para el apgo de la deuda al acreedor.

El adjectus puede reclamar el pago de manera judicial o de forma extrajurídica,no dispone asi de crédito ( esto incluye no novar,compensar, o realizar cualquier derecho que corresponden al acreedor.

Asi es que el artículo 504 expresa características como:

-la irrevocabilidad del pago mas alla que el acreedor se oponga ( el acreedor no puede oponerse al pago)

- al ponerse de acuerdo el acreedor y el deudor en revocar una designación se producen efectos en el caso que el adjectus no hubiere acpetado el beneficio, de lo contrario ( si se produce una acpetacion) , se produce la irrevocabilidad de la designación.

Se establece que el adjectus puede demandar al acreedor por daños y perjuicios , para el caso de que el acreedor causare algún daño dirigido a su derecho de recibir el pago.

Si el adjectus padece de incapacidad o muere , se toma a sus sucesores para que continúen con la finalidad del adjectus ( recibir el pago.

Tenmos ahjore el caos del pago del tercero no autorizado, donde el pago va dirirgido a una persona, la cual no esta comprendida dentro del articulo 731. De esta forma se habla del pagoa un tercero nmo autortizado.

El deudor que efectuo dicho pago, deberá realizarlo nuevamente esta vez ala credor correspojndiente o a un tercero autorizado.

El articulo 732, plantea que el pago realzado a este tercero noa utiorizado, es valido, siempre y cuando presente3 un beneficio para el acreedor ( utilidad).

Asi es que se mide el beneficio al acreedor, esto determina si el monto pagado por el tercero es igual ( entonces la deuda se extingue) o si el monto es menor ( la deuda continua por la diferencia entre lo que correposnde la total de la deuda y el monto dado al tercero no autorizado por el deudor).

Este pago está ligado al enriquecimiento sin causa, ya que si el deudor paga a un tercero y dicho tercero

beneficia al acreedor (es decir dicho pago efectuado es de utilidad para el acreedor), no se podrá reclamar al deudor, la realización del pago al acreedor, porque este último se enriqueció injustamente, asi es que la ley rechaza dicha petición del acreedor.

En el caso de pago por tercero no autorizado también tenemos el pago a tercero, el cual fue ratificado por el acreedor. Esa ratificación, es igual que un mandato es decir vale lo mismo, presentan ambas un mismo grado de equivalencia.

Esta equivalencia se menciona en el articulo 1936 (La ratificación equivale al mandato, y tiene entre las partes efecto retroactivo al día del acto, por todas las consecuencias del mandato; pero sin perjuicio de los derechos que el mandante hubiese constituido a terceros en el tiempo intermedio entre el acto del mandatario y la ratificación).

Por último tenemos el caso de un pago efectuado a un “poseedor del crédito”. El artículo 732 menciona que dicho pago, es de carácter valido.

Más allá de satisfacer o no el interés del acreedor, es decir que el pago sea útil o no, el pago dado al acreedor es legitimado, por tanto es válido.

Asi es que el que posee el crédito, se considera como acreedor, asi la idea del poseedor del crédito se menciona en los siguientes artículos.

-Art.2400: Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión. Los bienes que no fueren cosas, no son susceptibles de posesión.

-Art.2351: Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

-Art.2363: El poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. El posee porque posee.

Mas allá de esto no solo tenemos el poseedor del crédito, sino que también encontramos la figura del titular de dicho crédito, de esta forma podemos hablar de que estos son los elementos que integran esta categoría de pago.

Para la validez del pago realizado a un acreedor aparente se necesita:

-por parte del solvens la buena fe

-la consideración del solvens por el acreedor (el cual es solamente en apariencia) debe consistir en error de hecho excusable, es decir debe existir razón para que se produzca dicho error ( ver atr.929 ya mencionado).

Tenemos los siguientes casos de acreedores aparentes:

-esposo que actúa como acreedor de un crédito de sociedad conyugal

-heredero aparente relacionado a los créditos del causante

El cesionario del crédito (después de anularse la cesión)

-El que cobra seguro (con condición de asegurado) de un inmueble, que fue incendiado con el fin de perjuicio al acreedor hipotecado.

Por ultimo tenemos los efecto correspondiente a este tipo de pago, los cuales son:

-liberar al deudor

-abre una nueva relación entre el acreedor y el acreedor aparente

-el acreedor verdadero tiene con respecto al otro acreedor (aparente) la posibilidad de accionar por

enriquecimiento sin causa, ya que el acreedor aparente obtuvo un beneficio por el pago.

-el acreedor aparente debe indemnizar al acreedor verdadero, en casos de que este ultimo haya sufrido algún daño o perjuicio.

Capitulo 5

Objeto y efectos del cumplimiento

18. El objeto del pago

Dentro del objeto se tienen dos principios fundamentales:

-identidad entre lo debido y lo pagado

-la integridad del pago

-localizacion

-puntualidad

En el primer caso, nos referimos al termino “identidad” como un sentido correspondientes a una obligacion de dar (Art.740 ya mencionado).

Asi retomamos entonces, que la identidad es la entrega de una cosa, la cual consiste en un dar, y dicha cosa debe ser determinada, por eso se habla de la identidad, ya que no se puede entregar una cosa por otra en una obligacion ( a excepción de casos como por ejemplo obligaciones facultativas, o obligaciones de genero).

Dentro del objeto de pgo, rige el principio de buena fe, ya que si bien se puede en una obligacion de genro

entregar por ejemplo 100 vacas, las mismas se rigen por una cuestión de calidad, más allá que la cantidad sea la misma.

Asi es que por ejemplo vacas deficientes, no se consideran para el cumplimiento de una obligación de género ya que si bien el número está presente la calidad no.

El artículo 1198, menciona la cuestión de buena fe, la cual debe estar presente en lo convenido entre partes (Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión…..)

En el caos de obligaciones facultativas, tenemos por ejemplo, el caso de la entrega de una cosa por otra, es decir el objeto de la prestación varia. Puede ser también un caso donde la deuda es por moneda extranjera (por ejemplo dólares) y se paga su equivalencia en dinero nacional (pesos). También puede que ocurra que la moneda, por cuestiones de tiempo haya cambiado, es decir una deuda en libras esterlinas y pagarla en Euros (Art.617. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se

hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.] (Texto según ley 23.928.)

Formas de pago:

-Cheque

-mediante entrega de títulos de crédito

-mediante deposito en cuenta bancaria

Tenemos en el primer caso el pago mediante la utilización del cheque, asi es que dicho pago consiste en una “orden de pago” y no en dinero. Este tipo de método de realización de un pago, tiene sus problemáticas, las cuales se dirigen contra el acreedor, ya que la inexistencia de fondo en el banco significan la no realización del pago al acreedor y por tanto la insatisfacción del mismo.

mas alla de esto existen por ejemplo llos cheques cetificados, que pasan a tener un caracter mucho mas fiel a la hora de cobrar el dinero, ya que el banco hace saber sobre los fondos que posee el que realizo dicho cheque asegurando asi la restitución del pago.

-Art.48 decreto-ley4776/63 (código de comercio):El Libro de Inventarios se abrirá con la descripción exacta del dinero, bienes, muebles y raíces, créditos y otra cualquiera especie de valores que formen el capital del comerciante, al tiempo de empezar su giro.Después formará todo comerciante en los tres primeros meses de cada año, y extenderá en el mismo libro, el balance general de su giro, comprendiendo en él todos sus bienes, créditos y acciones, así como todas sus deudas y obligaciones pendientes en la fecha del balance, sin reserva ni omisión alguna.Los inventarios y balances generales se firmarán por todos los interesados en el establecimiento que se hallen presentes al tiempo de su formación.

Se establece la garantía del banco central para devolución de depósitos a sus respectivos titulares (decreto-ley 13.137/57), asi como también se estiupla que el cheque “quedara reservado para ser entregado a quien corresponde y sustraído a todas las contingencias que provengan de la persona o solvencia del librador”.

El cheque es un titulo de crédito cambiario, si analizamos esa cuestión desde la doctrina pro

solvendo. Dicho enfoque docrtinario, expresa que la entrega dcel cheque consiste en simplemente una cesion de crédito, no asi de la extincion de la obligacion.

Tenemos en el caso al cedente, el cual va a ceder el crédito al cesionario, que es el que lo recibe. Asi es que el banco pasa a adquierir una figura de deudor,esto se debe a que el banco debe dinero al cesionario , es decir debe efectuar el pago del monto que establece el cheque. Asi es que con el pago del banco las relaciones jurídicas de la obligacion tanto para el cesionario con respecto al cedentes como también para el caso del banco y su pago quedan extintas. Solamente el pago del banco extingue la obligacion.

Pero también tenemos una visión dada por la interpretación del cheque como “delegación pasiva de pago, pura y acumulativa”. Aquí se toma al banco como un depositario irregular de dinero acreditado aquel banco es deudor y por consiguiente efectúa el pago por cuenta del acreedor, a esto lo establece el contrato de cuenta corriente bancaria. Asi es que el banco pasa a ser deudor y el efectúa el pago de la deuda con el monto del depositario, a través de la

permisión dada en un documento para aquella persona que desee cobrar el monto.

Pasando a la segunda forma de pago, tenemos la entrega de titulo de crédito, asi es que en el caso anterior se mencionaba que hasta que nos e efectué el pago, el cheque no extinguía la obligación, lo mismo sucede con la entrega de títulos de créditos, como por ejemplo el caso del pagare.

Asi es que la entrega de títulos de crédito no significa la extinción del pago, solamente el pago se extingue solamente con el recibimiento del dinero que puede ser a través de un pagare.

Por ultimo en el caso del pago a través del deposito en cuenta bancaria, nos referimos a un tipo de pago que carece de identidad, ya que por un lado no se perfecciona, sino que simplemente el pago, se deposita. Solamente la acreditación es la que perfecciona el pago.

Pasando ya al terreno del deudor, este no queda liberado con dicho pago como bien dijimos por falta de identidad, se destaca aquí que el deudor efectúa el pago y cuenta con inconvenientes como por ejemplo

un error en la transferencia de la cuenta y ese monto se dirige a otro en lugar del acreedor.

Asi es que el acreedor puede no estar de acuerdo con esta forma de pago y popr esa cuestión este tipo de pago carece de “identidad”

.La integridad del pago

El pago no es integro si va en contrea de la buena fe, asi como tambein se habre la posibilidad de la falta de integridad del pago por cuestiones abusivas.En la integrdidad del pago se abordan diferentes cuestiones-fraccionamiento de pago-intereses-Art.742: Cuando el acto de la obligación no autorice los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligación.El articulo citado, habla de la prohibicion de la posibilidad que el deudor pueda fraccionar el pago al acreedor, y de la exigencia del primero al segundo con respecto a dicha posibilidad.

Pasando a la cuestión de los intereses se establece mendiante el articulo 744, que dichos intereses deben ser abonados (Si se debiese suma de dinero con

intereses, el pago no se estimará íntegro sino pagándose todos los intereses con el capital).

Existe también la posibilidad planteada en el articulo 777 (El pago hecho por cuenta de capital e intereses, se imputará primero a los intereses, a no ser que el acreedor diese recibo por cuenta del capital.

.exepciones

Las expeciones en el pago, son:

-a través de la vluntad de las partes

-por disposición legal

En el caso de la voluntad de las partes las mismas pueden realizar obligaciones parciales, siempre y cuando ambas partes estén de acuerdo en dicha cuestión.

Se abordan aquí dos casos de pagos parciales, el primero esta dado de manera expresa , como un pago mensual, el cual ya queda determinado popr ambas parte, en cambio si se da de manera tacita, la situacion es diferente ya que aquí se convoca a un juez para que el mismo apruebe el pago parciario según el dinero del deudor, mas bien dicho su situacion económica. La

cual si es una situacion precaria y el juez reconoce dicha cuestión,entonces se puee llegar a un pago parcial, se lo denomina también “paoa mejor fortuna”.

Pasando a la disposición legal, la misma aborda un sentido de expecion que fue aprobado por la ley misma.

Asi es el caso de una excepción por los biene sinsuficientes del deudor, donde se abre la posibilidad de un pago fraccionado, asi como lo expresado en el articulo799 de nuestro codigo civil (Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores, para no obligárseles a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna).

Tambein encontramos la expecion dada ene la rticulo 743, con respecto a las partes liquidas de la deuda (Si la deuda fuese en parte líquida y en parte ilíquida, podrá exigirse por el acreedor, y deberá hacerse el pago por el deudor de la parte líquida, aun antes de que pueda tener lugar el pago de la que no lo sea).

Si analizamos el articulo 1069 encontramos un facultamiento judicial, el cual puede atenuar una indemnización por daños, solo en el caso donde el obligado presenta una situación económica precaria. ( el daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras pérdidas e intereses.[Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuere imputable a dolo del responsable.] (Párrafo agregado por ley 17.711.)Existen diversos casos donde no hay posibilidad alguna de fraccionamiento de una deuda. Asi es cuando un acreedor y un deudor tienen varias deudas, y se ocupan de las mismas de manera independiente una de la otra. A esto se lo denomina “pluralidad de deudas”.

Lo mismo sucede con las llamadas “prestacones periodicas”, las cuales compreden un sentido de pluralidad de deudas, las cuales se dan de manera periodica y su cumplimiento se lleva a cabo por separado. La característica aquie es que son periodicas,

es decir se produce a través de un determinado lapso de tiempo. Es el caso de obligaciones de alquiler y losintereses de las rentas que con el transcurrir del tiempo van aumentando.

Pasamos ahora a los casos de “pluaralidad de sujetos”, en los cuales se sigue respetando al identidad del pago, ya que mas alla de haber multiples deudores o multiplicidad de acreedores, la deuda se paga de manera integra a cada uno sin posibilidad de fraccionamiento alguno.

Asi es que en este ejemplo juegan un papel importante los herederos, ya que los herederos del deudor remplazan a su padre fallecido, a la hora de hacerse cargo de la deuda, asi es que de un deudor pueden surgir 4 deudores, cada uno pagara su respectiva cuota para saldar la deuda de su padre, esto se estipula mediante el articulo 3490 (Si los acreedores no hubieren sido pagados, por cualquiera causa que sea, antes de la entrega a los herederos de sus partes hereditarias, las deudas del difunto se dividen y fraccionan en tantas deudas separadas cuantos herederos dejó, en la proporción de la parte de cada uno; háyase hecho la partición por

cabeza o por estirpe, y sea el heredero beneficiario o sin beneficio de inventario).

Lo mismo sucede en el caso de pluralidad de “cofiadores” en la cual existen más de un fiador de la deuda, dichos fiadores deberán pagar su cuota respectiva para garantizar la total devolución del pago, asi es que el principio de “identidad” se preserva debido a que estos fiadores pagan su parte y restituyen el total.

-Art.2024: Si hubiese dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno de ellos sino la cuota que le corresponda….).

Como condición fundamental del pago, también tenemos la “localización”, la cual determina donde se lleva a cabo dicho pago.

Tenemos aquí dos posibilidades, la primera es que el pago en el lugar que fuera hecho no importa ya que lo que verdaderamente se tiene en cuenta es el vínculo de la obligación jurídica el cual no se disuelve según la localización del pago. Pero también cabe la

posibilidad de que el lugar del pago sea condición sine qua non, por tanto esto determinaría el cumplimiento del pago.

Asi se estipula que el pago debe realizarse en un lugar designado.

-Art.747: El pago debe ser hecho en el lugar designado en la obligación. Si no hubiese lugar designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado deberá hacerse donde éste existía al tiempo de contraerse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar del pago será el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación.

La designación del lugar del pago puede ser de dos maneras:

-expresa

-tacita

En la primera tomamos el caso de la escribanía donde se realiza la escritura de compraventa del inmueble, asi se determina en dicha escritura el lugar de pago.

Asi no en el ejemplo de la localización designada de manera tacita, donde la situación misma nos muestra

donde se realizara la acción. Como por ejemplo trabajar en la reparación de una casa y saber que hay mismo se nos entregara el pago.

Elección del deudor-Art.636: El obligado alternativamente a diversas prestaciones, sólo lo está a cumplir con una de ellas íntegramente, sea la prestación de una cosa o de un hecho, o del lugar del pago, o de cosas, hechos y lugar de la entrega.Encontramos aquí el poder de elección del deudor, ya que si tenemos un caso de obligaciones donde la localización donde se efectuara el pago de las mismas es alternativa, entonces el deudor puede elegir dicho lugar.

Si se tratase de una obligación divisible y existiesen múltiples lugares para efectuar el pago, entonces el deudor debe concurrir a dichos lugares y efectuar su porción respectiva del pago.

Por último si la cosa es indivisible, entonces el deudor puede optar por el lugar de la entrega del pago.

Pasando al caso del domicilio, el pago se efectúa primeramente en el domicilio del deudor, pero puede que este se haya mudado y su domicilio por

tanto no sea el mismo que el que se estipulo a la hora de concretar la localización del pago.

Aso es que como solución a dicho problema, encontramos el articulo 748 (Si el deudor mudase de domicilio, en los casos en que el lugar de éste fuese el designado para el pago, el acreedor podrá exigirlo, o en el lugar del primer domicilio, o en el del nuevo del deudor).

El cambio de domicilio no importa ya que lo que se tiene en cuenta es el vínculo jurídico entre acreedor y deudor.

Tenemos casos donde no se desina el lugar del pago, asi es que encontramos los siguientes artículos, los cuales se ocupan de dicha cuestión.

-Ar.t747 (ya mencionado) el cual menciona que el pago si no se determino se hará ene l domicilio del deudor.

En el caso de las obligaciones de dar cosas, ciertas, se estipula que “Si no hubiese lugar designado, y se tratase de un cuerpo cierto y determinado deberá hacerse donde éste existía al tiempo de contraerse la obligación” (art.747).

En las “obligaciones dinerarias”, las cuales consisten en la entrega de sumas de dinero, encontramos determinadas “reglas” las cuales menciona el artículo 618 (Si no estuviere determinado en el acto por el que se ha constituido la obligación, el día en que debe hacerse la entrega del dinero, el juez señalará el tiempo en que el deudor deba hacerlo. Si no estuviere designado el lugar en que se ha de cumplir la obligación, ella debe cumplirse en el lugar en que se ha contraído. En cualquier otro caso la entrega de la suma de dinero debe hacerse en el lugar del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de la obligación.Encontramos otra cuestión en cuanto al pago de sumas de dinero la cual esta expresa en el articulo.749 (Si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazos.En este artículo se tiene en cuenta solo en el caso de que la suma de dinero constituya una contraprestación a causa de la entrega de una cosa. De lo contrario para muchos autores, el domicilio del deudor comprende generalmente el lugar de pago de la obligacion civil.Se habla de una “regla supletoria general”, la cual constituye que el pago debe hacerse ene l domicilio del

deudor, esto se entiende desde el punto de vista que el deudor en su domicilio cuenta con los recursos necesarios para realizar dicho pago ( o esos e supone), mas allá de esto cabe resaltar que la “regla supletoria general” se encarga de estos asuntos solo cuando no existe la determinación del lugar del pago de manera expresa asi como tampoco de manera tacita.

En las llamadas obligaciones bilaterales de ejecución simultanea, tenemos un caso de sujetos que son acreedores y deudores al mismo tiempo. Asi es que en este caso el pago se lleva a cabo en el lugar donde se debe cumplirá el pago de la obligación “principal”.

Si el caso no es simultáneo cada obligación se rige por un determinado tiempo que difiere del estipulado para el pago de la otra obligación.

La competencia también juega un rol importante en el pago de la obligacion, ya que se establece un juez determinado el cual, pertenece a una jurisprudencia la cual engloba al sitio donde se relaizara la obligacion, por ejemplo el domicilio del deudor. Entonces estamos hablando aquí de efectos de la competencia de un juez.

Asi es que se establece en el código procesal civil y comercial de nuestra nación “cuando se ejerciten

acciones personales será juez competente, el del lugar en que deba cumplirse la obligación” (artículo 5 inciso 3).

Tenemos como último tema dentro de la “localización” del pago, el llamado domicilio especial , el cual se ejecuta a pedido de las partes que acuerdan como dice nuestro código en el articulo 101 la elección de dicho domicilio el cual difiere del domicilio de la parte (domicilio del deudor como lugar genérico para efectuar el pago).

-Art.101 (Las personas en sus contratos pueden elegir un domicilio especial para la ejecución de sus obligaciones).

Aquí la elección del lugar de pago no es tacita sino que posee un carácter expreso ya que se expresa puntualmente donde será el lugar para la realización del pago. Este tipo de lugar es denominado especial debido a que difiere del carácter generalizado donde se utiliza el domicilio del deudor para comúnmente realizar el pago y por consiguiente extinguir el vínculo obligacional entre partes.

Tenemos como otro de los criterios esenciales para la realización del pago, el tiempo del mismo o la llamada “temporalidad de pago”.

El articulo 750 menciona el criterio de temporalidad de pago (El pago debe ser hecho el día del vencimiento de la obligación).

El tiempo de pago es determinado por la exactitud, esto depende del tipo de pago que se realizara, por ejemplo no tiene utilidad un pago a “posteriori”, es decir que la posterioridad de un pago en el caso del pago por plazo deja sin importancia el pago fuera de termino efectuado por el deudor.

En cambio en un caso de pago no esencial, si no se paga a término , no tiene importancia, mas allá de la indemnización por daños moratorios la cual puede ser reclamada por el acreedor, pero en este último caso no se tiene en cuenta el retraso ya que este no afecta a la utilidad del acreedor.

Aquí tenemos ejemplos de obligaciones las cuales toman la temporalidad de diferentes enfoques:

-obligaciones inmediatas

-obligaciones con plazo determinado

-obligaciones sin plazo señalado

-obligaciones a mejor fortuna

Las obligaciones inmediatas, son aquellas que se producen cuando el acreedor lo desee, es decir cuando el acreedor reclame o cuando el deudor quiera liberarse del pago. Asi es que no se fija nada con respecto a un tiempo sino que simplemente se llevan a cabo con la voluntad de una de las partes, y tanto de cobrar el pago, como de efectuar el pago para conseguir la liberación. Asi encontramos como explicación de esta cuestión el articulo 1046 (Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase).

Existen diversas posturas de interpretación delk mencionado tipo de obligacion. Asi es que se tiene como una obligacion con plazo tácito, ya que ese plazo lo determina el acreedor o el deudor, otros interpretan esta obligación como desde el punto de vista del requerimiento, ya que al plazo lo determina el requerimiento. Mas allá de lo ya dicho, se tiene en cuenta que el plazo se debe al requerimiento y que por

tanto no se incurre en mora, hasta que el acreedor estipule la efectuación del pago. Es decir en esta obligación existe mora, pero el plazo no está fijado, asi que se toma como el plazo al requerimiento de parte del acreedor por el pedido de la devolución del pago, si dicho pago no se efectúa cuando el acreedor lo requiera entonces se produce mora par el deudor.

-Art.509: (Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pero resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá interpelar al deudor para constituirlo en mora….).

En las obligaciones con plazo determinado tenemos un plazo de tiempo ya estipulado el cual va a hacer depender la mora del deudor, debido a que si el deudor no efectuar el pago en esos términos, e incurrirá en mora, esto al menos es ene l caso de el plazo dado de manera expresa.

Aunque existe otra posibilidad, para el caso del tiempo de pago dado de manera tacita, en la cual es necesario para que el deudor incurra en mora, la interpelación del mismo (Art.509).

Tenemos diversos casos dentro del termino plazo:

-la mora (perdida de beneficios)

-el pago anticipado

-prorroga del vencimiento

En el caso de la mora, tenemos que hablar de la entrega del pago fuera del tiempo exigido y por tanto se pierden beneficios de la exigibilidad del pago, además corren los intereses para el deudor. En el caso del pago anticipado, se habla de un consentimiento de ambas partes para que dicho supuesto se llevado a cabo. Asi es que el articulo 570 aprueba dicho consenso para realizar el pago anticipado, de lo contrario ninguna de las partes por separado pueden exigir el pago adelantado, tanto el deudor que quiere librarse de la deuda antes como el acreedor que exige la devolución antes del plazo fijado (El plazo puesto en las obligaciones, se presume establecido para ambas partes, a no ser que, por el objeto de la obligación o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. El pago no podrá hacerse antes del plazo, sino de común acuerdo).

Asi es que el beneficio que obtendría el deudor, sería nulo esto queda demostrado en el articulo755 (Si el

deudor quisiere hacer pagos anticipados y el acreedor recibirlos, no podrá éste ser obligado a hacer descuentos).

Existen tambein prorrogas, las cuales extienden el plazo del pago acordado, y se llevan a cabo a través de ñla voluntd conjunta de ambas partes.

Asi es que dichas prorrogas son denominadas proirrogas de vencimiento y las mismas fijan de manera tanto expresa como tacita un nuevo margen para la temporalidad del pago, el cual no podrá traspsarse, es decir un acreedor no podrá reclamar el pago antes del tiempo fijado por la prorroga.

Asi es que existen diversos tipos de prorrogas , la manera convencional se lleva a cabo de forma expresa asi como tambiénde forma tacita.

De la forma expresa ya se brindo una explicacion, asi un ejemplo de prorroga tacita se da ene l caso de un locatario que permanece en el uso y goce de un inmueble una vezx vencido el contrato.

Existe también la prorroga judicial. La cual se produce por medio del “plazo de garantía”, dicho plazo como

antes se explico corresponde a un límite de tiempo fijado para la realización del pago.

Mas allá de la prorroga convencional (entre partes por medio de voluntad) y la prorroga judicial, tenemos una tercer prorroga, la cual se lleva a cabo de manera legal.

La prorroga legal, comprende un carácter de intervención estatal, bajo ciertas circunstancias, las cuales emanan de la condición del deudor, asi es que por cuestiones de precariedad económica en la situación del deudor, se le permite la prorroga. Un ejemplo de esta prórroga es la prorroga de 30 días para aquellas obligaciones dinerarias las cuales estaban en vencimiento al 8 de agosto año1933, posteriormente dicha prorroga fue cambiando, pero lo que se obtiene de esto es que claramente existe una intervención estatal en dicha prorroga.

En tercer lugar tenemos las obligaciones “sin plazo señalado”, las mismas poseen un notable carácter de indeterminación, ya que ambas partes convienen en que la obligación tendrá un plazo, pero dicho plazo no se establece de manera explícita.

El artículo 618 ( ya citado) menciona que si no se determinara el día donde se realizara la entrega del

dinero, entonces el juez determinara el tiempo ene l cual el deudor lleve a cabo dicho pago.

Asi es que existen proicedimientos los cuales son llevados a cabo para fijar el tiempo para la realización del pago. Encontramos asi por medio del articulo 509 (Si no hubiere plazo, el juez a pedido de parte, lo fijará en procedimiento sumario, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación).

El acreedor puede determinar el plazo de manera judicial mediante el sumario, el cual le brinda la posibilidad de fijar plazo para el pago, u optar por un juicio ordinario, el cual corresponda a la acción del cumplimiento.

Se debe establecer el pago a futuro es decir posterior al pronunciamiento judicial. De esa manera la mora solo queda para la posibilidad de un incumplimiento a futuro, no asi darle al pago un carácter retroactivo, la cual conllevaría sustancialmente a la mora.

Por último tenemos las obligaciones a mejor fortunas, las cuales se rigen por el criterio de la “solvencia” del deudor, es decir su situación económica a la hora de la realización del pago de la obligación.

Asi es que en esta obligación el articulo 752 nos puede indicar su funcionamiento (Si por el acto de la obligación se autorizare al deudor para hacer el pago cuando pudiese o tuviese medios de hacerlo, se observará lo dispuesto en el artículo 620).

Como bien claro se estipula endicho artículo, las nociones que se tienen en cuenta a la hora de autorizar al deudor para la realización del pago de acuerdo a su posibilidad económica, están establecidos en el articulo 620 (Si la obligación autorizare al deudor para satisfacerla cuando pudiese, o tuviese medios de hacerlo, los jueces a instancia de parte, designarán el tiempo en que deba hacerlo).

Las diferencia de las obligaciones a mejor fortuna con respecto a las de plazo señalado, consisten en que en las obligaciones de plazo señalado se toma una decisión del juez para fijar el pago, ene l caso de las obligaciones a mejor fortuna se piensa en la condición

del deudor y por tanto se contribuye para que el mismo efectué el pago cuando su economía se lo permita.

Asi la ovbligacion a mejor fortuna se rige por medio de un procedimiento determinado, el cual es realizado por medio de un jucio sumario, concordando con lo expresado en los códigos procesales civil y comercial de la nación y de la provincia, los cuales exponen lo siguiente “tramitaran por jucio sumario cualquiera sea su monto, las controversias que versen sobre, el pedido de la fijación del plazo de cumplimiento de la obligacion.

.Gastos del pago

Los gastos que competen al pago, se producen mediante el deudor, es decir el deudor es la figura que se hará responsable del pago.

En nuestro código civil, se estipulan situaciones, donde el pago entra en juego. Asi tenemos los siguientes casos:

-Compra-venta: Art.1415 (El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto en contrario).

-Locación: Art.1515 (después que el locador entregue la cosa, está obligado a conservarla en buen estado y a mantener al locatario en el goce pacífico de ella por todo el tiempo de la locación, haciendo todos los actos necesarios a su objeto, y absteniéndose de impedir, minorar, o crear embarazos al goce del locatario).

.Efectos del pago

Los efectos del pago, se producen a consecuencia del mismo, es decir con posterioridad a la realización del pago surgen sus respectivos efectos.

Encontramos 2 tipos de efectos distintos , los cuales son los siguientes:

-Efectops principales y necesarios

-efectos secundarios y accidentales

Los primeros se ocupan del aspecto constitutivo del pago, es decir el pago determina los efectos principales, tales como la irrevocabilidad, y la liberación de la deuda por parte del deudor. En pocas

palbras el efecto que se produce a consecuencia del pago seria el fin del vinculo entre acreedor y deudor y por consiguiente el fin de la obligacion jurídica.

Asi es que en el segundo tipo de efectos tenemos los “secvundarios o accidentales” los mismos se denominan de esta manera debido a que esta n fuera del carácter liberatorio de la obligacion, asi es que no import a aquí solamente la cancelación de la obligacion y liberación del deudor, sino que se tiene en cuenta el hecho de la voluntariedad del deudor al momento de efectuar el pago de la obligacion ala creedor.

Como efectos secundarios tenemos las siguientes formas de interpretar el pago:

-como acto de reconocimiento

-como acto de confirmación

Como acto de consolidación del contrato

Cuando hablamos del pago como acto de reconocimiento, estamos hablando de la voluntad del deudor el cual efectúa intencionalmente el pago, aquí se reconoce la voluntad del deudor y el reconoce el pago de la obligación al efectuarlo.

Asi es que se habla en el artículo 721 del conocimiento tácito por parte del deudor, asi algunos autores interpretan que el acto de pagar una deuda por medio de la voluntad del deudor, se interpreta como un reconocimiento tácito.

-Art.3989: La prescripción es interrumpida por el reconocimiento, expreso o tácito, que el deudor o el poseedor hace del derecho de aquél contra quien prescribía.

El pago tomado como acto de conformación, se refiere a casos donde existe vicios de nulidad relativa, asi es que el pago ejecutado por medio del deudor de manera voluntaria comprendería aquí una confirmación tacita la cual es reconocida por el artículo 1063 (La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad).

Para que exista confirmación debe existir la “voluntad por parte del deudor”, es decir el pago debe efectuarse con “animus confirmandi”

El último ejemplo es el de pago de consolidación del contrato, en el cual el arrepentimiento de los contratantes. Dicho arrepentimiento se debe realizarse

con anterioridad a la realización del cumplimiento por alguna de las partes. Asi es que en el caso por ejemplo de la compraventa antes de la entrega de la cosa aquel que la vende puede desistir de dicha entrega. Podemos ver este ejemplo en el articulo 1373 (La venta con cláusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una condición resolutoria, aunque el vendedor no hubiese hecho tradición de la cosa al comprador. Habiendo habido tradición, o habiéndose pagado el precio de la cosa vendida, la cláusula de arrepentimiento tendrá los efectos de la venta bajo pacto de retroventa, si fuese estipulada en favor del vendedor; o tendrá los efectos del pacto de reventa, si fuese estipulada en favor del comprador).

.prueba de pago

Existen diversas caracteristicas que incluyen al pago:

-onus probando

-objeto de la prueba

-medios de prueba

El onus probando es la prueba por parte del deudor, de su efectivo pago para la liberación de la deuda, asi como también se produce en el acreedor, cuando este

exige sus derechos frente al deudor y demuestra, es decir “prueba”, que el efectuó la prestación al deudor y por eso mismo tiene derecho a reclamar la respectiva devolución de la prestación dada.

En cuanto a objeto de prueba, el mismo constituye la devolución del pago, la prueba del objeto implica la devolución del mismo en tiempo y forma, si el deudor desea hacer una pago posterior al tiempo estipulado para pagar, entonces deberá probar que su pago ya paso el plazo de tiempo fijado.

Tenemos medios de prueba de pago, los cuales se rigen según diversas interpretaciones.

Una interpretación acerca de esa cuestión, concluye en que el pago contempla a todos los medios probatorios del contrato.

-Art.1190: Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Códigos de procedimientos de las provincias federadas.-Por instrumentos públicos.-Por instrumentos particulares firmados o no firmados.-Por confesión de partes, judicial o extrajudicial.

-Por juramento judicial.-Por presunciones legales o judiciales. -Por testigos.

Sin embargo el artículo 1193 deja de lado la prueba por medio de testigos en el siguiente caso (Derogado por ley 17.711). Los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de doscientos pesos, deben hacerse por escrito, y no pueden ser probados por testigos).

Podemos distinguir una contraposición por parte de los artículos 1193 y 1190. Debido a esta contraposición, se llega a la siguiente conclusión.

Por un lado la prueba por parte de testigos no queda descartada (como implica el artículo 1193), por otro lado los contratos no pueden probarse solo por testigos.

Esta solución es considerada un proyecto de unificación.

Mas alla de lo dicho, el recibo es el medio mas normal de prueba de pago.

La definición propia del término “recibo”, sería la siguiente “constancia dada por el acreedor de manera

escrita, ya sea de forma pública o privada, la cual expresa el recibimiento del pago de una obligación debida”.

Claramente el recibo debe cumplir requisitos, tales como provenir de un capaz, de lo contrario estaría bajo nulidad relativa.

El recibo queda determinado como medio único de pago en los siguientes artículos, los cuales hacen alusión a diferentes situaciones, como por el ejemplo el caso de juicios de desalojo por falta de pago de alquiler.

Asi el recibo cumpliría la función de comprobante del pago de la deuda, ya que el deudor una vez realizada dicha entrega de dinero puede exigir un recibo-Art.474: Ningún vendedor puede rehusar al comprador una factura de los géneros que haya vendido y entregado con el recibo al pie de su precio, o de la parte de éste que se hubiere pagado.No declarándose en la factura el plazo del pago, se presume que la venta fue al contado.Las referidas facturas, no siendo reclamadas por el comprador dentro de los diez días siguientes a la entrega y recibo, se presumen cuentas liquidadas.

[Si el plazo de pago del precio fuera superior a los treinta días, se estará a lo dispuesto en el Capítulo 15, del Título 10 del Libro segundo.] (Agregado por decreto-ley 6601/63.)

Nuestro codigo civil, se ocupa del recibo de una forma diferente a los demás países como por ejemplo francia o Alemania, los cuales en sus códigos exigen que el recibo sea entregado. En argentina no se explica esto de manera expresa sino que se habla según el articulo 505 de la liberaicon del deudor, dicha liberación del pago como explicita el articulo 474 tiene como consecuencia la entrega del llamado recibo. Se puede decir que de uno u otra forma se llega a este concepto solo que en otros códigos el recibo permanece de una manera más directa a diferencia de nuestro condigo que expresa dicha cuestión a través de varios artículos.

El recibo es de carácter no formal, asi es que su realización se puede decir es sencilla debido a que no tiene ninguna formalidad en sí.

El acreedor no puede en el recibió empeorar al situación del deudor, asi es que el recibo no es más que probatorio del pago.

En cuanto a la forma del pago, la misma puede llevarse a cabo como lo dispone el artículo 1184 (Deben ser hechos en escritura pública,…….Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pública, con excepción de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres).

Pasando a u pago de forma privada tenemos la noción de la firma del otorgante explicada ene la articulo 1012 (La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iníciales de los nombres o apellidos).

La firma es importante pero no es impresindible, ya que si bien la firma del interesado es la que se toma en cuenta, puede haber casos los cuales presentan controversias, pero las mismas pueden dejarse de lado. Asi es por ejemplo la firma a ruego, ejecutada por otra persona diferente, la cual no contaría en principio como valida ya que proviene de otra persona, pero se la tiene en cuenta ya que funciona como mandato, es decir la persona que firmo lo hace con consentimiento del deudor.

El segundo caso que se plantea es la firma por medio de la impresión de la firma. La impresión de la firma en si no seria considerada legitima, pero si el que correspondiere firma , realiza dicho acto de esta forma y la impresión es llevada a cabo con la voluntad del mismo, entonces se toma como valida esta alternativa.

El valor probatorio del recibo se produce tomando en cuenta la relación entre las partes, lo que intenta hacer dicho valor probatorio es demostrar la existencia del pago efectuado.

Asi encontramos el recibo y la situacion de los terceros,es decir de extraños que cumplen funciones dentro de la obligacion jurídica. Asi es que estos terceros no se rigen en si por el recibo ya que si tomamos el valor probatorio del mismo, estamos teniendo en cuenta el tiempo en el que fue efectuado el recibo y según el articulo 1034 esta cuestión no parece tener relevancia alguna para los terceros (Los instrumentos privados, aun después de reconocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores por título singular, la verdad de la fecha expresada en ellos).

Los terceros cuentan con el factor de la “fecha cierta”, para el caso de pedido de reembolso.

. diversidad de situaciones de recibo

El recibo también puede realizarse por saldo. El recibo por saldo es una de als tantas alternativas para llevar a cabo un recibo. Dentro de esta modalidad, encontramos determiandas características que difieren de las otras tantas maneras de recibo. Esta por su parte produce un efecto cancelatorio de la obligacion en su respectivo tiempo de realización.

El recibo por crédito basa su eficacia en el hecho de la total entrega de lo que debe ser pagado, asi es que sis e entrega menos es considerado como invalido de por si.

Asi es que en el caso de errores al momento de entregar el pago ( los cuales son anulados como Vicios de la voluntad) , son regulados a través del artículo 790 de nuestro código de comercio (La acción para solicitar el arreglo de la cuenta corriente, el pago del saldo, judicial o extrajudicialmente reconocido, o la rectificación de la cuenta por errores de cálculo, omisiones, artículos extraños o indebidamente llevados al débito o crédito, o duplicación de partidas, se prescribe por el término de cinco años.

En igual término prescriben los intereses del saldo, siendo pagaderos por año o en períodos más cortos).Hay que tener en cuenta que el hecho de poseer un recibo impone dos posibilidades, por un lado si el recibo está en manos del acreedor entonces significa que no se produjo la efectuación del pago correspondida al deudor, en cambio si al recibo lo posee el deudor entonces significa que el mismo efectuó el pago y obtuvo su respectivo comprobante.

-Art.624:El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la obligación del deudor respecto de ellos.El articulo citado anteriormente nos da la referencia a un tipo de recibo, “por capital” y por otro lado no esclarece la cuestión de la efectuación de pago a través del comprobante ( recibo).

Por último hablamos de las prestaciones periódicas, las cuales son dadas a través de cuotas, como el caso de una compra donde el pago es por partes. Asi es que el último pago, es decir el comprobante del último pago hace que se establezca al resto de las cuotas como pagas.

.la imputación del pago

La imputación del pago es una teoría que plantea la resolución dentro de una situación donde un deudor y un acreedor, presentan diversas obligaciones entre si. Dicha condición hace que el deudor no pueda solventar los gastos provenientes de las mismas.

Asi es que vemos características para la realización de la imputación de pago.

Las mismas son las siguientes:

Primero que el acreedor y el deudor respectivamente existan multiplicidad de obligaciones, mediante las cuales una sola será aquella obligación que culminara el resto de las obligaciones

-Art.733:Si las obligaciones para con un solo acreedor, tuviesen por objeto prestaciones de la misma naturaleza, el deudor tiene la facultad de declarar al tiempo de hacer el pago, por cuál de ellas debe entenderse que lo hace. -Art.778: No expresándose en el recibo del acreedor a qué deuda se hubiese hecho la imputación del pago, debe imputarse entre las de plazo vencido, a la más onerosa al deudor, o porque llevara intereses, o porque hubiera pena constituida por falta de cumplimiento de la obligación, o por

mediar prenda o hipoteca, o por otra razón semejante. Si las deudas fuesen de igual naturaleza, se imputará a todas a prorrata.

Como segundo requisito la obligación debe crear constreñimiento solo entre el mismo acreedor y deudor, es decir todas las obligaciones competen al mismo acreedor y deudor.

En tercer lugar la naturaleza de las obligaciones es la misma, asi es que si son de distintas naturaleza no existe el prorrateo

Por último el pago que se ofrece no debe alcanzar a satisfacer la totalidad de deudas.

Asi es que la imputación del deudor se lleva a cabo, pagando una de las deudas que posee con el acreedor, dicho pago dejara sin efecto el resto de las obligaciones que posee.

La imputación se realiza al momento de la realización del pago, si la imputación se produce a posterior,e ntonces no se tiene en cuenta, a la cuestión del tiempo la explica el ya citado artículo 773 de nuestro código civil.

La imputación a pesar de lo ya mencionado, presenta notables limitaciones, las cuales e observan en las siguientes situaciones:

-En el caso de las deudas liquidas

-En el caso del plazo no vencido

-En el caso de las deudas con intereses

-En el caso de pagos que no coincidan con el importe correspondiente a la deuda

A la cuestión de las deudas liquidas la trata el siguiente artículo, el cual será explicado:

-Art.774: La elección del deudor no podrá ser sobre deuda ilíquida, ni sobre la que no sea de plazo vencido.

La deuda liquida trae con sigo misma un carácter confuso de indeterminación, asi es que como requisito de la imputación del pago, debe existir determinación en el objeto.

Para el caso de las deudas a plazo no vencido, debemos saber que el pago se realiza con anterioridad, lo cual está estipulado en el articulo 570 (El plazo puesto en las obligaciones, se presume establecido

para ambas partes, a no ser que, por el objeto de la obligación o por otras circunstancias, resultare haberse puesto a favor del deudor o del acreedor. El pago no podrá hacerse antes del plazo, sino de común acuerdo).

Pasando a las deudas por intereses, las mismas como anteriormente mencionamos, se debitan los intereses primero y depues se procede al capital. Asi es que encontramos los diversos artículos para poder orientarnos en esta situacion:

-Art.766: Si el deudor debiese capital con intereses, no puede, sin consentimiento del acreedor, imputar el pago al principal.-Art.744: Si se debiese suma de dinero con intereses, el pago no se estimará íntegro sino pagándose todos los intereses con el capital.

Los artículos sitados anteriormente( 766 y 744), indican claramente que el pago dce refectuarse sobre él la deuda original y sobre los intereses que generase la misma, es decir el pago debe ser completo y cubre no solo la deuda sino lo que genero el incumplimiento de la misma, como el caso del incumplimiento del

pago, en su respectivo tiempo, el cual conlleva a la mora ( intereses moratorios).

Cuando hablamos de pagos que no corresponden al importe de la deuda, nos referimos a un principio que rige sobre el deudor, el cual no puede imputar una obligación, ya que si puede pagar una obligación y ese monto dado alcanza para pagar parte de otra, esa segundo obligación no puede ser imputada.

Aquí hablamos de un pago parcial, el cual puede ser pedido por parte del acreedor.

El acreedor posee tambein imputación, la misma consiste en la elección de la deuda ya que el deudor no ha optado por elegir alguno, asi lo explica el artículo 775 de nuestro código civil (Cuando el deudor no ha escogido una de las deudas líquidas y vencidas para la imputación del pago, y hubiese aceptado recibo del acreedor, imputando el pago a alguna de ellas especialmente, no puede pedir se impute en cuenta de otra, a menos que haya mediado dolo, violencia o sorpresa por parte del acreedor).

Mas alla de esto,s e sabe que el acreedor es quien lleva a cabo esta impiutacion, ya que la misma es de carcacter unilateral, al igual que la imputación del

deudor, dicho caracte unilateral, radica en la elección del acreedor con respecto a la deuda.

Al momento de la verificación del pago, es donde se puede producir la imputación del acreedor, dicha imputación surge a raíz de la no decisión por aprte del deudor con respecto a la elección de una obligacion para ejrcer imputación sobre la misma.

La imputación no puede realizarse en el recibo, po tanto esto se solucióna por medio de la imputación del acreedor, llevada a cabo en un documento que difiera de dicho recibo.

Mas alla de lo mencionado, la imputación puede traer consigo vicios los cuales son:

-dolo

-violencia

-sorpresa

Estos tres vicios son mencionados por el articulo 775, asi es que al dolo y a la violencia ya las conocemos, cabe ocuparnos de al sorpresa.

La sorpresa seria un aprvechamiento del acreedor de la inexperiencia del deudor, constituiría por tanto un sentido de leve de dolo.

El último tipo de imputación se lleva a cabo por la ley, es llamada imputación legal y la misma. Dicha situación procede de que el acreedor y el deudor no realizaron sus respectivas imputaciones.

La imputación se toma aquí por medio del artículo 778 que determina cuales son aquellas obligaciones que serán imputadas por medio del pago.

Asi concluimos en los siguientes casos:

-las de plazo vencido ( con mayor onerosidad)

-las de misma naturaleza (se imputa a todas prorata)

Se tiene en cuenta que las deudas que primero se imputan por vía legal, son las de deuda más grave, es decir las de mayor onerosidad. Dicha aclaración surge del articulo 778 donde explica diversos supuestos de onerosidad, tales como que exista clausula penal.

Si la onerosidad es igual en toda las deudas, entonces el prorrateo extingue todas las deudas de manera proporcional (se hace prevalecer la deuda con más antigüedad y se le establece pago parcial obligatorio).

La imputación consta de modificaciones, las cuales se producen mediante el deudor, asi como también por el acreedor o en ocasiones por la ley.

La imputación se modifica de manera conjunta, es decir la vía unilateral de modificación de la imputación no está permitida. Asi es que es conveniente traer a colaboración el artículo 1197, el cual ampara la importancia de las decisiones tomadas entre partes.

Capitulo 6

Protección del crédito

.Garantía patrimonial

La garantía patrimonial, consiste en una garantía para los acreedores, la cual se logra por medio del patrimonio del deudor.

La garantía patrimonial no se encuentra de manera expresa en nuestro código, pero si en el código civil español y en el francés.

Asi es que el patrimonio es un medio mediante el cual el acreedor se asegura la restitución del crédito. La ejecución forzada se produce tanto para el deudor como para un tercero, dicha ejecución sirve para garantizar la entrega del pago correspondiente al deudor.

Como dijimos la ejecución forzada puede darse de dos maneras:

Ejecución forzada directa (dirigida al deudor)

-Art.505: Darle derecho para emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure aquello a que se ha obligado.

Ejecución forzada a cargo de un tercero

-Art.505: “Para hacérselo procurar por otro a costa del deudor…”

Ejecución forzada indirecta (indemnización)

Art.505: “Para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes…”

Para dar un cierre a la definición de garantía patrimonial podríamos decir que la misma adquirió en nuestros códigos un carácter meramente objetivo, en contraposición a la subjetividad que poseía en el derecho romano mediante el nexum.

Asi nuestro código, se menciona la separaciones de los bines para el pago de la respectiva deuda.

-Art.3474: En la partición, sea judicial o extrajudicial, deben separarse los bienes suficientes para el pago de las deudas y cargas de la sucesión.

.Excepciones

Para entender primero las excepciones, es necesario saber que el patrimonio constituye un conjunto de bienes. Como ya sabemos dichos bienes sirven para la “garantía patrimonial”, es decir garantizar al acreedor

el respectivo pago, mas allá de esto cabe destacar que no todos los bienes del deudor, es decir no todo el patrimonio correspondiente al mismo, sirve como garantía.

Esto primero que todo se debe a determinadas cuestiones las cuales la ley considera a la hora de determinar que bienes entran o no para la garantía patrimonial.

Asi tenemos los siguientes artículos donde entran en juego las excepciones:

-Art.374: La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine a los alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna.

-Art.120 (ley 20.744): El salario mínimo vital es inembargable en la proporción que establezca la reglamentación, salvo por deudas alimentarias.

-Art.34 (ley 14.394): toda persona puede constituir en "bien de familia" un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente.

-Atr.219: No se trabará nunca embargo:

1) En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza.

2) Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales.

3) En los demás bienes exceptuados de embargo por ley.

Ningún otro bien quedará exceptuado.

.Los medios de garantía

Los llamados medios de garantía constituyen para el acreedor la protección de sus intereses, dicha protección se logra con diferentes formas, es decir diferentes medios.

Cuando hablamos de protección a los intereses del acreedor, estamos hablando de los medios de garantía para el pago de la obligación. Es decir se intenta garantizar al acreedor que sucederá la respectiva devolución de su pago.

Como se menciono existen variados medios de garantía, asi tenemos la clasificación de garantías convencionales, las cuales se producen mediante la voluntad de las partes y que se dividen en las siguientes dos categorías:

-De carácter “personal”

- De carácter “real”

Dentro de la categoría de garantías personales podemos citar el ejemplo de la fianza (en el cual existe voluntad entre partes para su realización) que se explica en el articulo 1986 (habrá contrato de fianza, cuando una de las partes se hubiere obligado accesoriamente por un tercero, y el acreedor de ese tercero aceptase su obligación accesoria).La fianza se divide en solidaria o simple. En la primer fianza, no se toma en cuenta el principio de excusión, asi lo menciona el articulo 2003 (La fianza será solidaria con el deudor principal, cuando así se

hubiese estipulado, o cuando el fiador renunciare el beneficio de excusión de los bienes del deudor, o cuando el acreedor fuese la hacienda nacional o provincial).

El acreedor con respecto al fiador solidario puede ejercer una acción, pero se debe intimar primero al deudor.

Pasando a la fianza personal, la misma se produce por un adición del patrimonio del fiador, a la garantía del patrimonio del deudor. Aquí vemos en juego el principio de excusión, asi es que el fiador posee dicho beneficio.

Existe el beneficio de división que se lleva a cabo por la multiplicidad de fiadores (Art.674 “Si la obligación se contrae entre muchos acreedores y un solo deudor, o entre muchos deudores y un solo acreedor, la deuda se divide entre ellos por partes iguales, si de otra manera no se hubiese convenido”.)

Las garantías de carácter real, por su parte presentan el carácter de la ejecución de un bien determinado, lo cual representa un beneficio económico para el deudor.

Asi tenemos, la hipoteca, la hipoteca entre otros casos. El artículo 3245 de nuestro código civil trata dicha cuestión (El acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago íntegro de su crédito principal y accesorio. El derecho de retención del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda).

.Los privilegios:

El privilegio se produce entre acreedores, mediante los cuales uno comprenderá un beneficio por encima del otro, asi tenemos como explicación del privilegio los siguientes artículos de nuestro codigo civil:

-Art.3875: El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Código privilegio.-Art.3876: El privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores.[Puede convenirse la postergación de los derechos del acreedor hasta el pago total o parcial de otras deudas presentes o futuras del deudor.] (Párrafo agregado por ley 24.441.)

Para sintetizar el significado de privilegios podemos decir lo siguiente: “ privilegio es un pago del deudor a un acreedor determinado ( el que tiene el privilegio) , dicho acreedor que recibió el pago fue designado por vía legal, no asi por pedido del deudor” ( explicado en los artículos 3875y 3876). La situación de privilegio se da en multiplicidad de acreedores , ya que uno de ellos poseerá el privilegio que le permitirá cobrar el pago, dicha situación se da cuando el deudor no puede satisfacer el pago de la deuda con todos los acreedores.

Los privilegios presentan características particulares, que sirven para diferenciarlos de los derechos reales de garantía.

Por un lado diversas teorías surgen con respecto a esto dos temas, por un lado tenemos aquellos autores que interpretan una relación entre derechos reales de garantía y privilegios, en el sentido de privilegios, los cuales según bibiloni expresa que dichos privilegios no necesariamente surgen de la ley, sino que la hipoteca y la prendan se crean por contratos los cuales llevan a pensar que el privilegio posee un carácter ligado al consentimiento de las partes. Por tanto existirían privilegios provenientes puramente del

caractr lega, y privilegios que son determinados por las partes, es decir se establecen a través del deudor.

A la prenda y la hipoteca se la interpreta como preferencia y como privilegio se toma el accionar de la ley.

Asi una teoria dada por Raimundo fernandez expone esta diferenciación, entre los prvilegios y la preferencia. Mas alla de lo dicho este auto en su “ tratado teorico, de la prenda la hipotca y los demás privilegios”, menciona que existgen privilegios convencionales ( prenda e hipoteca) que se distinguen de los privilegios con fuente inmediata en la ley denominados “privilegios legales”.

Existe una critica de carácter unificador ya que el privilegio siempre va de la mano con la preferencia. Esto se debe a que “ donde hay privilegio hay preferencia”. Pero aun asi existe una contraposición a esta postura unificadora con respecto a la preferencia y el privilegio como una sola cosa.

Esto queda evidenciado según autores en que por ejemplo existen privilegios por parte de la ley, y privilegios por parte de las relaciones provenientes de un carácter contractual, como lo son la prenda y la

hipoteca. Asi es que tenemos un privilegio de un acreedor, el cual se traduce como preferencia. Estos autores distinguen los privilegios de la ley, los cuales constituyen una preferencia y los derechos reales y de garantía que poseen el llamado “ius preferendi” el cual se traduce como una voluntad entre partes, mediante la cual puede existir preferencia y por consiguiente privilegio. Pero estos autores mencionan que puede existir preferencia pero no privilegio, ya que incluyen al privilegio como parte de la preferencia.

En el caso de la ley, hablamos de un sentido de preferencia ligado al carácter crediticio, es decir a la “ naturaleza del crédito”, dicha característica distingue el privilegio de la ley del privilegio de los derechos reales de garantía

A) Caracteres de los privilegios

Los privilegios presentan estos caracteres:

-Se producen solamente por vía legal

-Son accesorios

-Son excepcionales

-Son indivisibles

-acuerdan preferencia

-son indiferentes a la cronología temporal

Los privilegios, se producen de manera legal, ya que como dice el artículo 3876 (ya mencionado), “el privilegio no puede resultar sino de una disposición de la ley”, asi es que el deudor (como también aclara este articulo) no puede interferir ene l privilegio del acreedor.

En segundo lugar, los privilegios son accesorios, es decir accesorios del crédito para ser más precisos. Ya que si se extingue el crédito asi cambio lo hará el privilegio.

La vida del privilegio depende de la existencia del crédito.

-Art.3877: Los privilegios se transmiten como accesorios de los créditos a los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes pueden ejercerlos como los mismos cedentes.Se habla del carácter “excepcional” del privilegio, para referirse a que el mismo se concede por medio de la ley a uno de los acreedores y por tanto crea desigualdad entre los mismos. Es decir el privilegio

brinda una excepción para un acreedor, el cual esta pro encima de los otros al momento del obtener beneficio.

Hablamos de la indivisibilidad de los privilegios, esto surge del criterio romano “est tota in toto et tota in qualivet parte.

Esto quiere decir que la totalidad de la cosa asi como sus respectivas partes estas atadas al crédito asi como a los privilegios, hasta el momento en que estos créditos no hayan sido satisfechos de manera íntegra.

En pocas palabras la indivisibilidad proviene de los llamados derechos reales de garantía, asi son la prenda y la hipoteca.

“siendo el privilegio una calidad del crédito,este mientras exista y en la medida que exista sigue actuando sobre la cosa o bien agraviado o una parte de ella con esa calidad preferencial” (Llambias).

Los privilegios acuerdan una preferencia ya que los mismo, se estipula prioridad para el cobro de el crédito estipulado. Esta es una característica tenida en cuenta por algunos autores los cuales , la aditiva al resto de los caracteres que acabamos de mencionar anteriormente..

Pasando ya al último carácter , se considera que son indiferentes a la cronología temporal ya que los mismos, se determinan pro preferencia y no por cuestiones de tiempo.

Asi la ley de quiebras estipulaba lo siguiente en el articulo 123 ( entre los acreedores privilegiados se gradúa la preferencia sin consideración al tiempo por la diferente calidad de los privilegios”.

.Fundamentos del privilegio

Los fundamentos del pribvlegio son variados, y los mismos determinan el pro que existen acreedores que cobran dinero antes que los demás.

Un caso de fundamento , por ejemplo seria lo mencionado en articulo 3879 (Los créditos privilegiados sobre la generalidad de los muebles, son los siguientes).Otros artículos también mencionan privilegios (Tienen privilegio sobre la generalidad de los bienes del deudor, sean muebles o inmuebles:1. Los gastos de justicia hechos en el interés común de los acreedores, y los que cause la administración durante el concurso.

2.Los créditos del fisco y de las municipalidades, por impuestos públicos directos, o indirectos.

-Art.3880:

1.Los gastos funerarios, hechos según la condición y fortuna del deudor. Estos comprenden, los gastos necesarios para la muerte y entierro del deudor y sufragios de costumbre; los gastos funerarios de los hijos que vivían con él y los del luto de la viuda e hijos, cuando no tengan bienes propios para hacerlo.

Un ejemplo de fundamento ene l caos de lo mencionado en el articulo 3880 con respecto a lo funerario, podría ser por ejemplo un fundamento de procedencia religiosa.

Diversas posturas con respecto a los privilegios:

Encontramos haci la postura que radica en Lafaille, la cual intenta crear una concocepcion de carácter única para la nocion de fundamento.

Asi se expone que el fundamento proviene de un fundamento de justicia, asi es que el,legislador juega un papel importante ya que antepone el pago de ciertos acreedores por encima de otro.

Asi Molinario, establece puntualmente el carácter unitario de el fundamento del privilegio asegurando que el privlegio es “una garantía supletoriamente establecida por la ley, a favor de determijnados acreedores que se hjan encontrado en situacion de imposinilidad de hecho de exigir la constitución de una seguridad personal o real expresada a través de garantías de determinados créditos”.

Según Trigo represas y Cazeaux , el fundamento unitario quer resalta molinario no permite graduar los privilegios. Ellos exponen que los privilegios no tienen un fundamento único sino que es variado, es mas cada privilegio independientemente posee un fundamento determinado.

. Teorías de la naturaleza jurídica

Las mismas son:

-teoría de derecho civil

-teoría del derecho personal

-teoría de la mera cualidad o propiedad

-teoría de los derechos subjetivos procesales

La teoría del derecho civil, sostiene que los privilegios especiales se incluyen dentro de los derechos reales, más propiamente dicho, derechos reales sobre cosas muebles.

Entonces tenemos dentro de la categoría de los derechos reales a los derechos especiales. Se dice también que los derechos generales pueden recaer tanto sobre cosas muebles, como sobre cosas inmuebles. Asi es que existe en cierto sentido una problemática al afrontar dicho punto de vista con respecto a la inclusión de privilegios especiales en la categoría de derechos reales.

Velez Sarfield, asi como Tropolong y Demolombe, sostienen que los privilegios deben ser considerados derechos especiales, los mismos presentan una estrecha relación con el valor de la cosa , ya que afectan a la misma. Esta visión, radica en que los derechos especiales se relacionan fácilmente con los derechos reales.

Vélez por su parte piensa que los privilegios son derechos reales y que no tiene relevancia lo expuesto en el articulo 2053 (ya mencionado), ya que no existe en dicho artículo la inclusión o mención alguna de los privilegios, en cuanto a la categoría de los derechos reales.

Los siguientes artículos reafirman esta ideología:

-ART. 3885: Si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustraídos de la casa alquilada, el propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe.

-Art.3878: Los privilegios son sobre los muebles y los inmuebles, o sólo sobre los muebles, o sólo sobre los inmuebles. Los privilegios sobre los muebles son generales o particulares. Los privilegios sobre los inmuebles son todos particulares, con excepción de los que se designan en el artículo siguiente, y solo se ejercen sobre inmuebles determinados, a no ser que los privilegios generales sobre los muebles no alcancen a cubrir los créditos privilegiados.

La segunda teoría corresponde a los “ derechos personales”, a misma expone que los derechos personales son aquellos que contienen a los privilegios, es decir los privilegios forman parte d ellos derechos personales.

Esta postura en argentina presenta un apoyo de mayoría es decir esta interpretación es la más generalizada en nuestro país.

Asi existe una comparación entre el derecho real y el derecho personal, la misma como explicamos anteriormente, consiste en que el derecho real es de carácter excluyente, el privilegio por su parte inclusive dentro de la hipoteca depende de la decisión del deudor, aunque el mismo puede enajenar dicho derecho real , por ejemplo el caso de la hipoteca. Aquí vemos como el deudor enajena sus bienes y los cede a un acreedor, por tanto esta libertad de decisión se ve relacionada para estos autores al derecho personal.

-ART.3162: Si el deudor enajena, sea por título oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembración de ella, que por sí sea susceptible de hipoteca, el acreedor podrá perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecución y venta, como podría hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada fuere mueble, que sólo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no podrá perseguirla en manos del tercer poseedor.Existe una clara distinción entre el privilegio y el derecho real, primero que todo el derecho real limita o

produce una desmembración, a diferencia del privilegio que permite que el poseedor de la cosa la modifique. El derecho real impide la modificación de la cosa ya que esta se vería afectada en cuanto al valor, lo que está prohibido por el derecho real, pero no asi por el privilegio.

En tercer lugar está la teoría de la mera cualidad, que dice que los privilegios son cualidades o propiedades del crédito y no asi derechos personales o reales.

Lafaille, en su “tratado de las obligaciones “expone la siguiente definición para los privilegios “los privilegios, no son sino ventajas especiales acordadas a las obligaciones”.

Por último tenemos la teoría de los derechos subjetivos. Esta teoría hace hincapié en un pensamiento ligado al carácter procesal de los privilegios, ya que para los procesalistas italianos, los privilegios no son mas que una conjunción de “derechos subjetivos procesales”.

Autores como Carnelutti exponen que el privilegio, no es más que un derecho procesal que corresponde al acreedor.

Esta ultima teoría según Lafaillie, es de importancia, ya que describe el derecho y lo hace efectivo. Raymundo L .Fernández, apoya esta teoría aunque menciona que está en pleno desarrollo, y que le falta madurar, pero mas allá de eso este autor apoya esta forma de ver el privilegio.

.Asiento del privilegio

El privilegio, consiste aquí en la llamada “ prioridad de cobro”, esto quiere decir que acreedores cobraran el dinero de la deuda con prioridad de otros.

Algunos piensan que el privilegio, se produce sobre la cosa en si, tal como los privilegios generales ( cubren todo el patrimonio) y los privilegios especiales (sobre determinados muebles e inmuebles).

Para los que interpretan al privilegios desde un enfoque meramente económico, podemos decir que el privilegio como dice Llambias estaría ligado al crédito y formaría un carácter accesorio del mismo.

Se denomina asiento básico a la hipótesis que trata a los privilegios desde el enfoque que plantea que los mismos afectan objetos.

Si bien comprendemos que el asiento básico hacia depender al objeto de lo que sería el valor del mismo, y por supuesto el hecho del remate judicial, tenemos también los llamados “asientos subsidiarios”, los cuales buscan otros motivos para explicar el origen de sumas de dinero que difieren del mencionado remate judicial, peor que sin embargo se estas sumas proviene el privilegio.

Asi tenemos los siguientes casos:

-precio de venta aun impago total o parcialmente de la cosa afectada que ha sido enajenada pro el deudor

-formulación de un principio general (aquí se tiene en cuenta el principio de subrogación, es decir el remplazo de una persona o cosa por otra en este caso, el dinero entra al patrimonio del deudor, como por ejemplo la indemnización)

-monto de indemnización debida al deudor en razón de la expropiación por causa de utilidad pública de la cosa afectada al privilegio

-monto de indemnización del seguro debida al deudor por la destrucción total o parcial de la cosa afectada al privilegio.

. Alcance de la preferencia

El alcance de la preferencia, se traduce como la inclusión dentro del privilegio, a los intereses del mismo a al gasto que implica su obtención, es decir por ejemplo, el caso de un acreedor que debe realizar una demanda judicial para que cobre el monto del crédito ( del cual esta sujeto el privilegio). Asi es que el alcance de preferencia puede indicar otros factores ( todos de carácter económico), que recaen sobre el deudor ( intereses, gastos de justicia). Asie s que para finalizar con esta aclaración existen diferentes teorías, algunas reconocen un amrgen mas abracativo en cuanto al alcance de la preferencia por ejemplo incluir los intereses, y otros están a favor de que el alcance solo compete a el privilegio.

Asi es que se establece que los privilegios e la establece que “no se extienden a los intereses del crédito ni a los gastos y costos devengados para su justicia (ley de concursos: decreto-ley19.551/72)

Esta ley de concursos expone que “los privilegios se rigen con exclusividad de la ley”

Pasando a la ley de trabajo nº 20.744 (Art274) , se establece que “Los privilegios no se extienden

a los gastos y costas, salvo lo dispuesto en el artículo 273 de esta ley. Se extienden a los intereses, pero sólo por el plazo de dos (2) años a contar de la fecha de la mora”.

Los siguientes artículos de la ley 20.744 hablan de los privilegios:

-Art.268:Privilegios especiales. Los créditos por remuneraciones debidos al trabajador por seis (6) meses y los provenientes de indemnizaciones por accidente de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado sus servicios, o que sirvan para la explotación de que aquél forma parte.

El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, títulos de créditos o depósitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la explotación, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros.

Las cosas introducidas en el establecimiento o explotación, o existentes en él, no estarán afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del establecimiento o explotación, o por cualquier otra circunstancia, se demostrarse que fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento o explotación, exceptuadas las mercaderías dadas en consignación.

-Art.273: privilegios generales

Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis (6) meses y los provenientes de indemnizaciones por accidente del trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral, gozarán del privilegio general. Se incluyen las costas judiciales en su caso. Serán preferidos a cualquier otro crédito, salvo los alimentarios.

En cuanto al alcance del privilegio, el mismo según el artículo 261 de esta ley, pone en primer lugar al

trabajador que a los demás acreedores. Es decir el trabajador obtiene el privilegio. (El trabajador tendrá derecho a ser pagado, con preferencia a otros acreedores del empleador, por los créditos que resulten del contrato de trabajo, conforme a lo que se dispone en el presente título).

.Extinción de privilegios

La existincon de los privilegios se produce de dos maneras diferentes:

-directa

-indirecta

La prelación del pago determina la exitincion del privilegio, es decir la preferencia de la ley por un acreedor culmina y por consiguiente el privilegio perteneciente al mismo se extingue también.

Como anteriormente se hablo el privilegio esta ligado fuertemente al crédito. Asi es que tenemos la manera “Directa” de extinción del privilegio, la cual se produce por de una forma distinta a la indirecta ya que aquí se extingue el privilegio sin dejar de lado el crédito, a diferencia de la manera indirecta donde se extingue el crédito y asi también el privilegio.

Asi tenemos en el caso de medios directos los siguientes ejemplos:

a) Renuncia del acreedor a los privilegios

-Art.19: La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno; pero podrán renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés individual y que no esté prohibida su renuncia.-Art.872: Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su interés particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden público, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia.b) por caso de pérdida total, material o jurídica de la cosa que está afectada por el privilegio (cosas fuera de comercio).

-Art.2336: Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa.Son absolutamente inenajenables:1. Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley.

2. Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones.

c) caso de pérdida de la tenencia de la cosa por parte del acreedor

d) confusión de la persona del acreedor en cuanto a la calidad del mismo como tal asi como la de propietario de la cosa afectada

Este es un típico caso de confusión, para la hipoteca tenemos el siguiente articulo de nuestro código civil que soluciona la situación, con la extinción de la hipoteca.

-Art.3198: Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.

.derecho de retención

El derecho de retención

El siguiente artículo nos da definición del llamado derecho de retención.

-Art.3939: “El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa”.

Asi de lo mencionado en el artículo se puede decir que el derecho de retención es la merca posesión de una cosa , es decir la retención de la posesión la cual dura hasta el pago, claramente a la retención ala ejerce el acreedor sobre una cosa que constituye una propiedad del deudor. Es una manera de proteger los intereses del acreedor.

Esa retención, nos remonta al derecho romano, mas puramente a la expetio doli mali, la cual brindaba protección a un poseedor de buena fe, el cual realizo mejoras en la cosa. Cabe destacar que dichas mejoras realizadas por el poseedor, provenían de la creencia del mismo de que esa cosa le pertenecía.

Dicho derecho derecho , se mantiene vigente en el derecho francés , antiguo, pero aun asi dicho concepto tenia problematicas ya que se producían exesos por falta de certeza sobre este derecho.

Asi es que con posterioridad en francia se llega a una mejor resolución llegando si a la idea de que el derecho de retención solo es aplicable a poseedores que realizaran mejoras en la cosa.

El derecho de retención posee fundamentos, asi Vélez Sarsfield elabora un criterio sobre la retención. Asi expone “la retención es el ejercicio del derecho natural que nos permite mantenernos en el estado en que legítimamente nos encontramos (nota al Art.3939).

Autores como Rauteux exponen que el derecho de retención simpatiza con una idea de justicia privada.

. Requisitos

El derecho de retención consta de determinados requisitos para su realización.

Dichos requisitos son los siguientes

-Tenencia material de la cosa ajena por el retenedor

- Que exista un crédito contra quien demanda la restitución

- Una conexión entre la cosa retenida y el respectivo crédito

Para dar una breve noción de los requisitos , podemos decir que cuando hablamos de la “tenencia material de la cosa ajena” no estamos refiriendo a una acción ejercida por una persona denominada “retenedor”, el cual posee una tenencia de la cosa, puede o no haber una situación de “animus dominis”. Asi es que para finalizar con el primer requisito , la retención se debe a una causa ilícita.

Pasando ya al segundo requisito , el mismo se produce debido a que el pago no se efectúa. Asi este requisito presente una protección para el acreedor; que tiene como fin que su deudor pague la deuda, asi como también un tercero, por eso aquí se habla, de una retención para exigir, es decir demandar el pago de la obligación, no solo a un deudor sino a un tercero, trigo represas y Cazeaux coinciden junto Con Acuña Anzorena en esta cuestión donde el tercero juega un rol en el derecho de retención ejercido.Para el caso del tercer requisito, tenemos en cuenta que como ya dijimos antes la retención, presenta una clara relación con el crédito que corresponde pagar.

Asi podemos decir que existe una relación entre el retenedor (poseedor) que ejerce posesión sobre la

cosa, que a su vez esta cosa tiene propietario, asi es que este vinculo entre poseedor y propietario se debe a la existencia del crédito que el propietario debe al retenedor.

Asi es que existe esa relación tan estrecha entre el crédito y la retención.

Mas alla de los requisitos nombrados, la retención, es decir el derecho de retención cuenta con los llamados “ caracteres”, los cuales se dividen en los siguientes:

-Accesorio

-Cesible y trasmisible

-indivisible

-ejercitable por vía de excepción

-excepcional

El carácter accesorio, de la retención se debe a que la misma esta como dijimos ligada al crédito y que no puede subsistir por sí sola. En pocas palabras el crédito hace a la retención, pero la retención no puede ser sin crédito.

-Art.524: “Las obligaciones son principales o accesorias con relación a su objeto, o con relación a las personas obligadas….”.

En segundo lugar hablamos del carácter trasmisible, dicho carácter se apoya en la noción accesoria de la retención.

La transmisión se produce con la cesión de crédito.

Encontramos en este caso, una doble situación, ya que el derecho de retención es realizado por el respectivo acreedor de la deuda, pero ese acreedor está obligado a devolver el objeto cuándo se efectué el pago, de esta manera es que el acreedor pasa a adquirir una situación de deudor.

el carácter indivisible de la retención, se debe a que la etencion no culmina con el pago parciario del respectivo crédito, es decir si el deudor abona por parte el pago de la deuda la retención se mantiene integra hasta su extincion dada exclusivamente por la restitución total de la deuda por parte del deudor.

Si en su lugar las cosas retenidas fueran diversas, no se rige el principio, de un pago parciario que permita hacer que las cosas sean devueltas de la retención a

medida que se efectua el pago de manera fracionada. Es decir si un acreedor retiene 5 cosas del deudro, si el deudor paga la deuda en 5 partes no importa es decir no recuperara una cosa por cada parte que paga, sino que con el pago integro de la deuda (mas allá que se efectué por parte) es el que permite que el deudor, es decir el propietario de la o las cosas, recupere a las mismas en su totalidad.

-Art.3941: El derecho de retención es indivisible. Puede ser ejercido por la totalidad del crédito sobre cada parte de la cosa que forma el objeto.

Se habla de ejercitable en vía de excepción, cuando la excepción permite una acción de reintegro de la cosa retenida. Asi es que esa excepción se determina mediante un juez.

Para finalizar para que se excepcional tiene que mantener todos los requisitos que se digieran , los cuales son pedidos por la ley.

. la naturaleza jurídica de el derecho de retención

Aquí tenemos diversas tesis, que consisten en diferentes tipos de planteos interpretativos acerca, de el llamado “derecho de retncion.

Las posturas que se incluyen para este tema son las siguientes:

-Tesis del derecho real

-Tesis del derecho personal

-tesis de la mera facultad

-teoría de la excepción procesal

Asi en el primer caso tenemos una teoría orientada, a la situación del acreedor que retiene la cosa y adquiere posesión sobre la misma, asi es que se compatibiliza la retención con el derecho real. Autores como Secovia defienden a la postura dada en la tesis del derecho real, asi Secovia dice que esa retención es una especie de prenda o anticresis por eso mismo es que esta tesis considera a la retención como un derecho real.

Pasando ya a la “tesis del derecho personal”, podemos decir que aquí el pensamiento adquiere un rumbo distinto al que fue planteado por la anterior teoría.

Asi la tesis del derecho persona, dice que eno existe derecho real alguno vinculado a la retención, ya que la retención en si vendría a ser una excepción dilatoria como lo describe Bibiloni.

La “tesis de la mera facultad” contradice los pensamientos anteriormente expuestos en las dos teorías mencionadas; ya que no toma al derecho de retención ni como real ni como personal, sino que asegura que la retención no es ni siquiera un derecho.La retención seria según autores que defienden esta teoría, los cuales a sus vez plantean que Vélez Sarsfield en el código no expreso ninguna postura inclinada para la visión de la retención orientada al derecho real, ni vista como personal. Asi exponen los autores que simplemente la retención es una atribución perteneciente al derecho de crédito y que para lograrse debe cumplir los requisitos exigidos mediante la ley para su realización.

Por último encontramos la teoría de la excepción procesal, la cual simpatiza con la postura de diversos autores. Asi es que en esta situación el planteamiento se rige orientado a la idea de la ya mencionada excepción dilatoria, pero aquí se describe que la retención no proviene de un derecho sustancial, sino de una excepción procesal que se traduce como extensión dilatoria.

. Casos expresamente legislados

Los casos expresamente legislados, son los siguientes:

-Caso de comprador con pacto de retroventa

-Locación de cosas

-Mandato

-Deposito

-Tenencia

-Condominio

-Usufructo

-Prenda

-Anticresis

-Los casos que esta previstos en el código de comercio

El caso del comprador con pacto de retroventa, estamos hablando del pago que ejerce el vendedor al comprador, es decir se produce un reembolso al comprador, aquí se le exige un pago por el precio de la venta así como también las mejoras necesarias que fueron introducidas, y los gastos de la entrega de la cosa. A esto lo determina el artículo 1384 de nuestro código civil.

-Art.1384: El vendedor queda obligado a reembolsar al comprador, no sólo el precio de la venta, sino los gastos hechos por ocasión de la entrega de la cosa vendida, los gastos del contrato, como también las mejoras en la cosa que no sean voluntarias; y no puede entrar en posesión de la cosa, sino después de haber satisfecho estas obligaciones.

Pasando a la locación, la misma habla de la situación del inquilino (locatario), el cual tiene derecho sobre aquella cosa que fue alquilada por él.

-ART1547: “compete al locatario el derecho de retener la cosa arrendada, hasta que sea pagado del valor de las mejoras y gastos”….

Asi es que surge otra postura la cual dice que en este caso el locador no posee tenencia o posesión alguna sobe los bienes.

-Art.1558: El locador para seguridad del pago del precio, puede retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halle amueblada, guarnecida o provista, y que pertenezcan al locatario. Se juzgará que le pertenecen los que existen en el predio arrendado, si no se probare lo contrario.

El locador puede efectuar embargo de los bienes del inquilino, es decir el locatario mediante el artículo 210 del código procesal civil y comercial de la nación, pero más allá de esto no se ejerce retención alguna sobre los bienes por parte del locador.

-ART.210:” El propietario o locatario principal de predios urbanos o rústicos, haya o no contrato de arrendamiento, respecto de las cosas afectadas a los privilegios que le reconoce la Ley. Deberá acompañar a su petición el título de propiedad o el contrato de locación, o intimar al locatario para que formule previamente las manifestaciones necesarias”.

El mandato por su parte, permite la retención, asi tenemos el artículo 1995 que afirma esta cuestión (Hasta que el mandatario sea pagado de los adelantos y gastos, y de su retribución o comisión, puede retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallen a su disposición).

De esta manera, se produce la protección de los intereses del mandatario, ya que retiene las cosas del mandante hasta que se produzca el pago.

El depósito también ejerce retención, esa misma retención esta avalada por el código civil, para ser más precisos en el articulo 2218 (El depositario tiene el derecho de retener la cosa depositada, hasta el entero pago de lo que se le deba por razón del depósito; pero no por el pago de la remuneración que se le hubiese ofrecido, ni por perjuicios que el depósito le hubiese causado, ni por ninguna otra causa extraña al depósito).Se sabe también que este derecho (retención), es oponible al dueño de la cosa depositada. Esta situación de retención en contra del dueño, es decir en oponibilidad al mismo, se produce inclusive en el caso donde una persona que no es era el propietario de lo depositado y el depositante no sabía esa cuestión cuando acordó el depósito. Asi es que la oponibilidad al dueño legitimo de la cosa se da anque a la cosa la depositara otro en su lugar sin consentimiento del mismo.

-Art.2199: La persona que ha recibido en depósito una cosa como propia del depositante, sabiendo que no le correspondía, no puede ejercer contra el propietario ninguna acción por el depósito, ni puede retener la cosa depositada hasta el pago de los desembolsos que hubiere hecho.

Este articulo afirma una excepción para el caso, ya que el depositario solo puede retener los bienes en caso de no saber que el que deposito no era el respectivo dueño de las cosas, si sabía entonces que el que deposita era un extraño, entonces no puede ejercer retención alguna sobre los bienes.Dejando de lado el depósito, a la retención la ejerce un poseedor tanto de buena como de mala fe. Esto es debido a que los mismos pueden ejercer sobre los bienes mejoras las cuales pueden ser utiles, o en algunos casos necesarias.

Los siguientes artículos mencionan estos casos:

Poseedor de buena fe

-Art.2428: El poseedor de buena fe puede retener la cosa hasta ser pagado de los gastos necesarios o útiles; pero aunque no usare de este derecho, y entregase la cosa, dichos gastos le son debidos.Poseedor de mala fe

-Art.2440: El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa.

En el condominio por su parte, habla de condóminos, es decir una cosa que tiene multiplicidad de propietarios. Asi es nque un copropietarios puede efectuar gastos con el fin tanto de reparar como de conservar las cosa , asi es que este puede exigir a los condóminos restantes un pago por el gasto implicado.

Aquí entra en juego la retención, ya que el que realizo los gastos puede retener la propiedad, hasta que las restantes partes le devuelvan el importe realizado.

Art.2686: No contribuyendo el condómino o los condóminos, pagarán los intereses al copropietario que los hubiere hecho y éste tendrá derecho a retener la cosa hasta que se verifique el pago.

El usufructo, muestra retención, en el caso siguiente:

-Art.2891: La obligación del usufructuario de hacer reparaciones y gastos a su cargo, sólo principia desde el día en que entrare en posesión material de los bienes del usufructo. Antes de ese día el constituyente del usufructo o el nudo propietario, no está obligado a hacer reparación alguna, aunque los bienes se deterioren. Mas si la tardanza en recibir los bienes fuere porque el usufructuario no llenare las obligaciones que deben preceder, y el nudo propietario hiciere las

reparaciones que están a cargo del usufructuario después de la entrega de los bienes, tendrá derecho para exigir de éste lo que hubiese gastado, y para retener los bienes hasta que sea pagado.Tenemos otro caso de retención, el de la prenda, donde el acreedor retiene el objeto de prenda. Esta situación cambia, ya que perdería la retención sobre el objeto , si se le rembolsan las expensas útiles necesarias.

Mas allá de lo dicho debe saberse que no es un derecho de retención en si ya que esa retención proviene de un acuerdo propio de derecho real en este caso la prenda.

Los artículos que incluyen esta situación son los siguientes:

-Art.3228: El deudor debe al acreedor las expensas necesarias que hubiere hecho para la conservación de la prenda, aunque ésta pereciese después. El acreedor no puede reclamar los gastos útiles o de mejoras, sino aquellos que hubiesen dado mayor valor a la cosa.

-Art.3229: El deudor no puede reclamar la devolución de la prenda, mientras no pague la deuda, los intereses y las expensas hechas.

La anticresis tambie4n presenta retención, dicha retención se produce mediante la retención de un acreedor anticresista.

Dicha retención ejercida por este acreedor, se mantiene vigente hasta que se efectué el pago

A esto lo determina el artículo 3245 de nuestro código civil (El acreedor está autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en anticresis, hasta el pago íntegro de su crédito principal y accesorio. El derecho de retención del acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda).

Claramente aquí la retención se debe a que la anticresis constituye un derecho real de garantía.

Por último tenemos los casos previstos en el código de comercio.

Aquí tenemos casos donde los administradores de almacenes y barraqueros poseen derechos de retención según este código.

Los siguientes artículos mencionan como se logra la retención en estos casos.

-Art.130: Los barraqueros y administradores de depósito, tienen privilegio y derecho de retención en los efectos existentes en sus barracas o almacenes, al tiempo de la quiebra del comerciante propietario de los efectos, para ser pagados de los salarios y de los gastos hechos en su conservación, con la preferencia establecida en el Título De las diferentes clases de créditos y de su graduación.

-Art.196: El porteador no estará obligado a verificar la entrega de las cosas transportadas, hasta que la persona que se presentare a recibirlas no cumpla con las obligaciones que le incumban.En caso de desacuerdo, si el destinatario abonare la cantidad que cree que es la debida, y depositare al propio tiempo la diferencia, deberá entregarle el porteador las cosas transportadas.

Ya mencionados los casos legislados, solo nos quedan los casos no legislados. Esta idea de casos no legislados no se presenta en nuestro código, en el derecho civil francés estuvieron en lucha, por la resolución de si realmente se admitiría este tipo de casos.

En nuestro código esto no sucede, en el mismo se expresa en el articulo 3940 una respuesta con respecto a la retención (Se tendrá el derecho de retención siempre que la deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido por ocasión de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto al tenedor de ella).

Asi podemos decir que los siguientes casos se presentan bajo lo expuesto en el artículo ya mencionado.

Estos son algunos de los casos donde se aplica el derecho de retención:

-Escribano sobre títulos de propiedad por deuda originada en razón de gastos realizados con motivo de trabajos encomendados cuando se entrega dichos títulos.

- El interventor judicial y el administrador judicial

-El transportador sobre el equipaje transportado

- Abogados asi como también procuradores, que ejercen retención sobre lo que se produjo en la gestión que fue realizada por los mismos que tuvo como objetivo beneficiar al respectivo cliente el cual

presenta situación de deudor en relación a los honorarios y gastos que corresponden dichos abogados o gestores.

Mas allá de los casos expresamente legislados, y los casos ni legislados, tenemos una tercera categoría, la cual proviene de la exclusión, es decir son los “Casos excluidos”.

Los casos exluidos son dados por la ley y no pueden llevar a cabo la retención. Asi tenemos diversos supuestos de exclusión.

Comodatario

-Art.2278: “El comodatario no puede retener la cosa prestada por lo que el comodante le deba, aunque sea por razón de expensas”.El poseedor vicioso

-Art.2436: Si la posesión fuese viciosa, pagará la destrucción o deterioro de la cosa, aunque estando en poder del dueño no lo hubiese éste evitado. Tampoco tendrá derecho a retener la cosa por los gastos necesarios hechos en ella.

El cuidador de una finca

-Art.217 (código procesal civil de la nación): “El depositario de objetos embargados a la orden judicial deberá presentarlos dentro del día siguientes al de la intimación judicial. No podrá eludir la entrega invocando el derecho de retención”.

.Los efectos

Los efectos que se producen en la retención son diversos asi tenemos los 3 siguientes casos:

-Efectos con respecto al retenedor

-Efectos con respecto al deudor

-Efectos con respecto a terceros

El retenedor por su parte sufre los efectos de la retención, estos se dividen los siguientes

Derechos:

Dentro de los derechos, los cuales forman parte de los efectos del retenedor, tenemos la tenencia, la cual como ya sabemos constituye una protección de intereses para el retenedor ya que la misma actúa hasta que se produzca la devolución del respectivo pago.

A favor del retenedor tenemos el articulo 3939 (ya mencionado), el articulo 3944 brinda una protección a dicho derecho de retención, es decir funciona según este articulo un amparo para el retenedor (El derecho de retención es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa).

Encontramos acciones para el retenedor de inmuebles las cuales se brindan por los siguientes artículos:

Posibilidad del retenedor de utilizar la fuerza propia para repeler a la fuerza del respectivo propietario asi como un tercero los cuales a través de su fuerza intenten sustraerle la retención al retenedor.-Art.2470: El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa.Asi también el poseedor, cuanta con una acción para que recobre lo que le fue desposeído, el siguiente artículo se ocupa de dicha cuestión.

-Art.2490: Corresponde la acción de despojo a todo poseedor despojado y sus herederos, de la posesión de inmuebles, aunque su posesión sea viciosa, sin obligación de producir título alguno contra el despojante, sus herederos y cómplices, aunque sea el dueño del inmueble.

Tenemos también la acción de manutención, la cual presenta dos posturas con respecto a la interpretación de la misma.

Por un lado están los que piensan que la manutención no se produce para el retenedor ya que el mismo no es un poseedor “stricto sensu”.

Otros piensan que esta manutención si es propia de los retenedores, ya que a los mismos debe adjudicárseles la acción “a fortiori” de recuperación

-Art.2495: La acción de manutención en la posesión compete al poseedor de un inmueble, turbado en la posesión, con tal que ésta no sea viciosa respecto del demandado.También están las acciones propias del retenedor de muebles, aquí tomamos como referencia el decreto-ley 17.11/68.

Aquí tenemos 2 corrientes de pensamiento distintas las cuales toman el artículo 3944, unos autores dicen que dicho articulo plantea que no existe limitación alguna en la retención en este articulo, es decir fuera mueble o inmueble puede ser retenida. Esta postura era de minorías, la mayoría de la doctrina estipulaba que no podía existir una retención de un bien mueble.

Asi tenemos una tercer visión que plantea que a la retención de cosas muebles se le adjudica las acciones policiales (despojo y manutención), pero no asi la acción posesoria.

Acciones policiales

-Art.2469: [La posesión, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendrá acción judicial para ser mantenido en ellas, la que tramitará sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales.] (Texto según ley 17.711.)

-Art.2487: [Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitución o manutención de la cosa.] (Texto según ley 17.711.)

-Art.2488: [Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas.] (Texto según ley 17.940.)Las “acciones resarcitorias”, se traducen como una acción por daños y perjuicios los cuales son resarcidos, a esta acción la goza el retenedor. Dichos daños y perjuicios son producidos por la desposesión.

Por otra parte sabemos que la cosa retenida por el retenedor puede producir frutos asi es que existe una concepción de este asunto que el dilema de si el que retiene la cosa debe o no aprovechar los frutos producidos.

Asi es que se concluye según lo expreso en el articulo 3231 (“Si la prenda produce frutos o intereses, el acreedor los percibe de cuenta del deudor, y los imputará a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital si no se debieren”) tres posturas que difieren, por un lado se estipula que el retenedor tiene derecho a devolver los frutos al propietario, debe devolverlos íntegros, no se admite substitución alguna de los frutos. Otra visión afirma que el retenedor debe emplear los frutos obtenidos por la cosa retenida, pudiendo asi venderlos para cobrarse los excedentes de

la deuda es decir los intereses del respectivo pago. Por último la postura afirmada mayoritariamente, a la que autores como trigo represas y cazeaux se adhieren es la hipótesis del aprovechamiento de los frutos obtenidos por la cosa retenida, para beneficio del retenedor

Como ultimo rasgo de los efectos para el retentor, entra la abstención de usar la cosa. La cual es producida por la simple falta de propiedad sobre la misma. Ya que es simplemente una retención hasta efectuado el pago.

Como cierre de este tema tenemos el artículo 3226 Que explica lo dicho con respecto a la negación del aprovechamiento de la cosa en la retención.

(El acreedor no puede servirse de la cosa que ha recibido en prenda sin consentimiento del deudor).

Hay que tener en cuenta que lo expreso en este articulo se dirige al acreedor pignoraticio, el cual claramente tiene un derecho con mucho más peso que el mero retentor, asi es que la negación del aprovechamiento si sucede para el acreedor pignoraticio con más razón sucederá para el retentor el cual posee un derecho más débil a comparación con el primero.

Pasando ahora a los “efectos del deudor”, podemos decir que es poco lo que presenta el deudor a la hora de hablar de efectos ya que el mismo si bien conserva la propiedad sobre la respectiva cosa, perdió posesión sobre ella ya que está siendo retenida por el acreedor.

Lo que debe hacer el deudor aquí es realizar el pago debido para que se produzca la devolución del la cosa retenida.

Asi la conserva su respectiva propiedad, a esto lo aclara Vélez Sarsfield que el deudor por más que sea el propietario de la cosa retenida, el no podrá enajenarla de manera valida, ya que debe tener en cuenta y por lo mismo respetar el derecho de retención del acreedor.

Como el artículo que ampara el derecho de propiedad del deudor tenemos el artículo 2513 (Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular.] (Texto según ley 17.711.) Cabe destacar que el hecho de que la propiedad sea del deudor, no es un principio oponible a la retención del acreedor.

Por último nos quedan los efectos que incluyen a los terceros, los terceros se dividen en los siguientes:

-sucesores a título particular del deudor

-acreedores quirografarios

Los primeros ellos ejercen retención sobre la cosa, presentan un situación igual a la del enajenante.

Los acreedores quirografarios encuentran su lugar dentro del articulo 3942 (El derecho de retención no impide que otros acreedores embarguen la cosa retenida, y hagan la venta judicial de ella; pero el

adjudicatario, para obtener los objetos comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos, hasta la concurrencia de la suma por la que éste sea acreedor).

Este acreedor no posee garantía por prenda e hipoteca, sino que posee un respectivo crédito sobre todo el patrimonio del deudor.

Para una nocion general del asunto debemos decir que la retención solo cesa hasta la respectivas satisfacción del acreedor.

Teniendo en cuenta que la cosa sea subastada, el que retiene la cosa debe entregar la cosa retenida a un

comprador, asi es que con anterioridad se fija el monto judicial de la respectiva cosa y se produce la venta. La venta tiene como fin satisfacer al acreedor.

Por otro lado una vez realizada dicha satisfacción del crédito del retentor, el resto de los acreedores quirografario pueden recibir un monto, en el caso que el pago produzca excedentes.

Fuera de lo dicho encontramos el caso de los acreedores “ privilegiados”, estos acreedores no tenían según la ley 17.711/68 preferencia alguna sobre los demás acreedores.

Asi es que la retención no exige un privilegio de un acreedor sobre los otros con respecto al monto obtenido de la venta de la cosa retenida, sino que el privilegio surgía de la cosa que era retenida, ya que el retentor no podía desprenderse de dicha cosa hasta el pago de su crédito correspondiente.

Los privilegios generales y especiales:

Estos privilegios comprenden los generales , que eran los que no podían ser impedidos por el derecho de retención ( art.3946).

Así es que en el concurso de acreedores, en el caso de insolvencia del deudor, el cobro era dado a aquellos acreedores “privilegiados”, es decir como explicamos con anterioridad el pago, era para determinados acreedores que tenían situación de ventaja con respecto a otros acreedores a la hora del pago.

Existen bastantes teorías con respecto a los privilegios generales los cuales se oponen a los especiales.

Asi tenemos tres posturas diferentes que integran este tema:

-Fernanadez expone que los derechos generales están por encima de los derechos especiales

-Molinario dice que los derechos generales y especiales se producen en conformidad con el derecho, dada la situación de la liquidación de los bienes que conforman el patrimonio del deudor. Dicha liquidación deja sin efecto la retención, entrando asi en escena tanto los derechos generales como los especiales.

- El último enfoque del asunto muestra, que los privilegios generales no eran impedidos por el derecho

de retención, pero que dicha retención si permitía que el retentor se opusiera a los privilegios especiales.

A estas posturas, las culmina la modificación que sufrió el decreto 17.711/68, el cual si analizamos el artículo 3946 vislumbramos la solución a las anteriores hipótesis sobre la retención y los privilegios.

Hay que tener en cuenta que las teorías sobre el asunto se formularon en base al primer párrafo del respectivo articulo (El derecho de retención no impide el ejercicio de los privilegios generales). Ahora con la modificación se sumaron 2 párrafos mas (El derecho de retención prevalece sobre los privilegios especiales, inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes de nacer los créditos privilegiados.El derecho de retención o la garantía otorgada en sustitución, subsiste en caso de concurso o quiebra).

Con lo aclarado en los otros dos párrafos del artículo podemos solucionar las cuestiones planteadas por las teorías anteriores, asi el privilegio especial sucumbe ante el derecho de retención.

El párrafo tres es motivo de discusión aquí tenemos dos posturas diferentes, por un lado la interpretación de Llambias que estipula que este párrafo contradice al

primero ya que impide el ejercicio de derechos generales.

Borda por su parte, estipula que este párrafo se relaciona con el segundo párrafo, no asi con el primero, queda entonces establecido que este segundo párrafo solo presenta validez cuando no existiera ejecución colectiva. Asi el segundo párrafo solo tendría validez en caso de ejecución individual.

La reforma del decreto-ley 19.551/ 72, produjo mejoras en derecho de retención, asi es que la ley de concursos, establece la suspensión del ejercicio de la retención sobre bienes que sean susceptibles a desapoderamiento.

Por otra parte vemos reformas como por ejemplo, lo expuesto en el artículo 3946, ya que la ley 19.551/72, comprende otra visión la cual deja sin efecto el primer párrafo del artículo, ya que pone al derecho de retención como preferido por encima a cualquier privilegio especial.

Llambias expone que el retenedor se encuentra en una posición de superioridad, con respecto a acreedores con privilegio general, asi el expone que existe una cuestión ilógica, ya que este principio se opone

claramente a lo que se expresa en el articulo 3496 primer párrafo.

.Caso de la sustitución en el derecho de retención

El caso de la sustitución, se plantea en el artículo 3943 “El juez podrá autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”. (Párrafo agregado por ley 17.711.)

Llambias estaba de acuerdo en que la retención es un derecho de garantía. asi este mismo autor estipula que la tenencia en si de la cosa dada por el retentor, podría ocasionar problemas en el valor de la misma a la hora de efectuar la subasta judicial, por eso es recomendable emplear una garantía como la hipoteca para que de esas forma la cosa se mantenga integra y se produzca de esta forma la protección del crédito correspondiente al acreedor, es decir se resguardan los intereses de este mismo.

.extinción del derecho de retención

La extinción es el fin de la retención, asi es que encontramos dos modos de extinción del derecho de la retención.

-Retención Directa

-Retención Indirecta

La extinción directa comprende las siguientes situaciones:

-Dejación voluntaria de la cosa

-Venta en subasta de la cosa

-Renuncia dada de manera expresa

La extinción de manera indirecta, por su parte se basa en un tipo de extinción producido a través de los supuestos que se brindan en el siguiente articulo. -Art.724 Las obligaciones se extinguen:Por el pago.Por la novación.Por la compensación.Por la transacción.Por la confusión.Por la renuncia de los derechos del acreedor.Por la remisión de la deuda.Por la imposibilidad del pago..Las medidas de conservación

Las medidas de conservación son aquellas medidas, las cuales intenta resguardad el patrimonio correspondiente al deudor, es decir conservar el patrimonio para que este disminuya con el actos realizados por el deudor.

Nos remontamos asi al derecho romano, donde el deudor entraba en situación de insolvencia, y por tanto se asignaba un curator ( curador) para que el patrimonio del deudor no fuera objeto de negociaciones que produjeran la disminución del mismo y por tanto la insatisfacción del acreedor.

. Acción subrogatoria

Para comenzar con la acción subrogatoria, debemos adentrar en sus comienzos en el derecho francés, se menciona la acción subrogatoria en el articulo 278 perteneciente a la “costume de nornamdie” (sistema legal surgido en Normandía a comienzos de siglo 10)

La acción subrogatoria, es una acción según Arias Bustamante realizada por el acreedor el cual desempeña derechos asi como también acciones correspondientes a su deudor, dejando de lado las de carácter personalísimo.

Llambias por su parte menciona que es una facultad que poseen los acreedores los cuales estos mediante la misma realizan una gestión de los derechos abandonados por el deudor.

Asi es que después de esta explicación podemos citar lo establecido mediante el artículo 1196 de nuestro código civil que establece “Sin embargo los acreedores pueden ejercer todos los derechos y acciones de su deudor, con excepción de los que sean inherentes a su persona”.

La acción subrogatoria, comprendería para algunos una gestión de negocios que es llevada a cabo por un acreedor, la cual actúa a favor del respectivo deudor. Llambias dice que es una institución de carácter complejo, es decir contiene características y elementos variados los cuales podemos ver en otras instituciones.

. La legitimación activa en la acción subrogatoria

Para que se desempeñe la acción subrogatoria es necesario, que se den los siguientes requisitos:

-El deudor debe estar inactivo: Se habla de deudor inactivo, ya que el mismo debe presentar una actuación de carácter negligente, asi se entiende que un acreedor desempeñe derechos ajenos, es decir pertenecientes al deudor (subrogado).

- Se debe tener calidad de acreedor para llevarla a cabo: claramente se debe poseer calidad de acreedor, a

la hora de llevar a cabo la subrogación, asi es que los artículos siguientes explican la posibilidad que posee el acreedor para desempeñar la subrogación.

-Art.546: “Pendiente la condición suspensiva, el acreedor puede proceder a todos los actos conservatorios, necesarios y permitidos por la ley para la garantía de sus intereses y de sus derechos”

Aquí vemos una clara permisión para el acreedor, el cual debe realizar los actos permitido por la ley para obtener beneficio tanto para sus intereses como para sus derechos, una vez más se comprueba el carácter protector de la ley para los intereses del acreedor en las obligaciones.

-ART.1196 (ya mencionado): Este artículo menciona la posibilidad del acreedor de realizar la acción, claramente destaca que para desempeñarla es crucial el poseer condición de acreedor.

-Debe haber un derecho el cual es susceptible a la subrogación: en este caso se habla de la diferencia de los derechos que son inherentes al deudor, en el artículo 1196 del código civil se destacan los expresados mediante el articulo 498 ( ya mencionado)

aquí entran las obligaciones no trasmisibles a los herederos del deudor.

- Debe existir un interés legítimo para llevarse a cabo

Este requisito para la subrogación se traduce como el hecho de que no existe posibilidad alguna de que el patrimonio del deudor no presenta una garantía para la devolución al acreedor, de lo contrario ( si existen garantías) no se podrá hacer valer la acción subrogatoria ya que no sería de carácter legitimo.

-Se deben considerar normas procesales las cuales están incluidas en la respectiva cuestión

Las normas procesales que competen a la acción subrogatoria, parten de los artículos 111 hasta el 114 del código procesal civil y comercial de la provincia de buenos aires.

Capítulo 11 del código procesal civil la provincia de Bs.As

-Art.111: El ejercicio de la acción subrogatoria que prevé el artículo 1196 del Código Civil no requerirá autorización judicial previa y se ajustará al trámite que prescriben los artículos siguientes.

-Art.112: Antes de conferirse traslado al demandado, se citará al deudor por el plazo de DIEZ (10) días, durante el cual éste podrá:

1) Formular oposición, fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta improcedencia de la subrogación.

2) Interponer la demanda, en cuyo caso se le considerará como actor y el juicio proseguirá con el demandado.

-Art.114: La sentencia hará cosa juzgada en favor o en contra del deudor citado, haya o no comparecido.

.situación del deudor subrogado

El deudor subrogado tiene por su parte la posibilidad de ejercer contra el acreedor subrogante, la misma defensa que tenia contra el legitimado originario, es decir el acreedor original. Hay que tener en cuenta que no se da lo mismo con respecto al título personal que tuviese con el primer acreedor.

.efectos de la acción subrogatoria

Los efectos de la acción subrogatoria son para el acreedor subrogante, el deudor subrogado, el resto de los acreedores del deudor y el demandado.

En el caso del acreedor subrogante podemos decir que solo obtiene privilegio en cuanto a gastos realizados, ya que su situación non respecto al beneficio dado mediante el juicio es igual a la de los otros acreedores.

Pero el acreedor subrogante obtiene una ventaja dada por la ley, debido al pago de los gastos que este ejerció en el proceso. Hay que aclarar que esta ventaja se obtiene si el acreedor sale victorioso.

El artículo 3878, habla de limitaciones en cuanto a los privilegios del acreedor [Cualquiera sea el privilegio del acreedor, no podrá ejercerse sobre el lecho cotidiano del deudor y de su familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesión, arte u oficio. Sobre estos bienes tampoco podrá ejercerse el derecho de retención.] (Párrafo agregado por ley 12.296.)

El deudor subrogado por su parte tiene todas las facultades que están relacionadas al titular del crédito.

Por último como lo determina el articulo 114 ( ya citado) del código procesal civil de la provincia de bs.as, la sentencia puede estar a favor o en contra del deudor.

En cuanto a los restantes acreedores, podemos hablar que obtienen un beneficio por dicho proceso. Ellos poseen la posibilidad de realizar una intervención en el juicio adhiriéndose al acreedor subrogante.

Los efectos que corresponden al demandado, equivalen a un juicio ejercido por el deudor subrogado.

Como se dijo antes las defensas se pueden oponer en contra del titular directo. Si se le paga al acreedor subrogante el monto del crédito que este tenía que recibir por el deudor subrogado, se produce el desinterés de este acreedor.

.Acción paulatina ( o acción revocatoria)

La acción paulatina también llamada acción de fraude o revocatoria, representa una protección para los intereses del acreedor, ya que la misma evita que el deudor entre en situación de insolvencia, lo cual ocasionaría la perdida de los bienes del mismo y asi disminuiría la posibilidad de la respectiva devolución del crédito correspondiente al acreedor.

Encontramos como articulo clave en esta ocasión, el Art.961 del código civil (Todo acreedor quirografario puede demandar la revocación de los

actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos).

También tenemos el articulo 954 (Si el deudor por sus actos no hubiere abdicado derechos irrevocablemente adquiridos, pero hubiese renunciado facultades, por cuyo ejercicio hubiera podido mejorar el estado de su fortuna, los acreedores pueden hacer revocar sus actos, y usar de las facultades renunciadas).

Esta acción se desempeña en casos donde se llevan a cabo actos celebrados entre el deudor y un tercero (a titulo onerosos o gratuito).Esta acción procede del derecho romano.

Para comprender mejor la naturaleza de esta acción, tenemos diversas hipótesis al respecto, por un lado autores modernos como borda, los cuales acuerdan que es un acto valido entre partes, que a su vez es inoponible a terceros.

Messineo, dice “es una acción de nulidad relativa la cual tiene como fin quitarle eficiencia a el acto de disposición”.

Algún dicen que no se puede establecer esta acción como parte de un instituto de derecho, es decir es considerada “sui generis” (de su propio genero) para clasificarla como algo único e independiente.

La acción revocatoria se desempeña bajo determinadas condiciones, a estas condiciones se las denomina “condiciones del ejercicio”.

Estas son las condiciones necesarias para realizar esta acción:

-Art.962: Para ejercer esta acción es preciso:1. Que el deudor se halle en estado de insolvencia. Este estado se presume desde que se encuentra fallido.2. Que el perjuicio de los acreedores resulte del acto mismo del deudor, o que antes ya se hallase insolvente.3. Que el crédito, en virtud del cual se intenta acción, sea de una fecha anterior al acto del deudor.

Al igual que la acción subrogatoria; la acción revocatoria cuenta con efectos.

Los efectos de la acción pauliana

Los efectos de la acción pauliana son dirigidos a distintos sujetos, los mismos varían según la situación. Asi tenemos los siguientes casos:

-Entre deudor y adquiriente

-Entre los distintos acreedores del deudor

-Entre el acreedor y el tercero adquiriente

-Entre el acreedor y el tercero subadquiriente

En el primer caso, se produce un valor para las partes el cual es evita la nulidad

Pasando ya al caso de los acreedores, podemos ver que los efectos aquí son distintos a los de la acción subrogatoria, ya que la acción pauliana toma un carácter individual, debido a que solo se concede al acreedor que desempeño esta acción.

-Art.965: La revocación de los actos del deudor será sólo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos.

En el caso de los efectos entre acreedor y tercero adquiriente se producen dos casos, por un lado el acto

celebrado a título gratuito y por otro el acto celebrado a titulo oneroso.

El título gratuito se rige para su realización por lo acordado mediante el artículo 962 (ya citado).Tenemos además por parte del tercero, la restitución de la cosa.

-Art.967: Si el acto del deudor insolvente que perjudicase a los acreedores fuere a título gratuito, puede ser revocado a solicitud de éstos, aun cuando aquel a quien sus bienes hubiesen pasado, ignorase la insolvencia del deudor.

Lo mencionado cubre el caso a titulo gratuito, pero como antes se dijo también existe la posibilidad de que el titulo sea oneroso, asi encontramos una situación de fraude por parte del deudor y un tercero como fundamento de la revocación.

-Art.967: Si la acción de los acreedores es dirigida contra un acto del deudor a título oneroso, es preciso para la revocación del acto, que el deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acreedores, y que el tercero con el cual ha contratado, haya sido cómplice en el fraude.

Se puede agregar a esto, la posibilidad del tercero de cesar la acción de los acreedores por medio de la satisfacción de los mismos.

-Art.966: El tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede hacer cesar la acción de los acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando fianzas suficientes sobre el pago íntegro de sus créditos, si los bienes del deudor no alcanzaren a satisfacerlos.

Por último tenemos el efecto producido por el acreedor adquiriente y el tercero subadquiriente.

Asi se produce la revocación contra los terceros subadquirientes si se produce lo mencionado en el artículo 970 del código civil.

-Art.970:Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores sólo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, sólo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude.

. Relaciones con el procedimiento concursa

La relación entre la acción revocatoria y el procedimiento concursal la vemos en la ley 19.551 la cual contiene el régimen de acción revocatoria concursal. Primero que todo para que este régimen sea llevado a cabo, más bien dicho para que la acción revocatoria concursal se desempeñe es necesario que el deudor sea declarado en quiebra.

Los siguientes artículos de la ley nos muestran la acción revocatoria concursal:

-Art.85( ley 19.551): El estado de cesación de pagos debe ser demostrado por cualquier hecho que exteriorice que el deudor se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generan.

-Art.113 (ley 19.551): Los actos realizados por el fallido sobre los bienes desapoderados, así como los pagos que hiciere o recibiere, son ineficaces respecto de los acreedores sin necesidad de declaración judicial.

Son ineficaces los actos que celebrara el deudor con posterioridad a la declaración de quiebra, a este aspecto lo cubre el ya mencionado artículo.

Pero también tenemos el llamado “periodo de sospecha”, en dicho periodo si el deudor realizare actos los cuales son enunciados por la ley, se determina lo expreso en el artículo 122.

-Art.122 (ley 19.551): Son ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados por el deudor en el período de sospecha que consistan en:

1) Actos a título gratuito;

2) Pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad.

3) Pago por entrega de bienes;

4) Constitución de hipoteca, prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación que originariamente no tenía esa garantía.

La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición expresa y sin tramitación.

La resolución es apelable o recurrible por vía incidental.

.diferencias entre acción revocatoria del código civil y acción revocatoria concursal

Las diferencias entre estas dos acciones, radican en los efectos, por ejemplo la acción revocatoria concursal tiene un efecto más amplio ya que otorga un beneficio a la totalidad de la masa.

Otra diferencia notable, es la prescripción, la cual en el caso de la acción concursal como explica el artículo 128, puede promoverse durante el lapso de 3 años.

-Art.128: La declaración prevista en el artículo 122, la intimación del artículo 126 y la interposición de la acción en los casos del artículo 123 y 124 deben efectuarse dentro de los tres años contados desde que queda firme la sentencia de quiebra.

.Extensión del desapoderamiento

Los bienes que ingresan al concurso en virtud de lo dispuesto por los artículos 122 a 127 quedan sujetos al desapoderamiento.

La acción revocatoria propia del codigo civil, fija un lapso de dos años para ejecutarla.

-Art.4030: La acción de nulidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidación, dolo, error, o falsa causa, se prescribe por dos años…..

Los actos ineficaces son inoponibles a todos según la acción concursal, pero en la acción del código civil es inoponible no en el sentido “ erga omnes” (como establece el proceso concursal) sino que solamente para el caso del acreedor interesado, asi es válido para las partes.

. medidas cautelares

Las medidas cautelares son primero que todo de origen judicial, las mismas son un impedimento para el deudor, dicho impedimento consiste en privar al deudor de realizar actos que disminuyan su patrimonio.

En cuanto a los efectos de dichas medidas tenemos el embargo preventivo, el cual se explica en el artículo 209 del código procesal civil.

Este embargo indispone para la venta un bien determinado del deudor.

Si dicho bien se tratase de un mueble, entonces a través de un mandamiento judicial, se le asigna a dicho bien un depositario que lo retenga.

En el caso de un inmueble o el caso de automóviles (muebles registrables), se procede al registro respectivo el cual anotara la privación de dicho bien ( interdicción).

El acreedor que obtuvo por su parte el embargo se encuentra en situación de preferencia con respecto a los otros acreedores, eso dice el artículo 218 del código procesal ( El acreedor que ha obtenido el embargo de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiados, tendrá derecho a cobrar íntegramente su crédito, intereses y costas, con preferencia a otros acreedores, salvo en el caso de concurso.

Los embargos posteriores afectarán únicamente el sobrante que quedare después de pagados los

créditos que hayan obtenido embargos anteriores.

Dentro de esta situación tenemos un caso de delito penal, esto sucedería si el deudor que es propietario del bien embargado decidiera enajenarlo de manera dolosa. A esto se lo denomina delito de estelionato.

-Art.172 (inciso 9): El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos…

Tenemos como otro efecto la llamada “inhibición general de bienes”, la cual es una medida que a diferencia del embargo preventivo, no individualiza los bienes del deudor, sino que solamente la interdicción se dirige al deudor, asi es que este queda afectado de toda disposición sobre bienes inmuebles.

Para llevarla a cabo se necesita realizar una anotación en el registro de la propiedad inmueble.

-Art.228: En todos los casos en que habiendo lugar a embargo éste no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bienes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del crédito reclamado, podrá solicitarse contra aquél la inhibición

general de vender o gravar sus bienes, la que se deberá dejar sin efecto siempre que presentase a embargo bienes suficientes o diere caución bastante.

El que solicitare la inhibición deberá expresar el nombre, apellido y domicilio del deudor, así como todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sin perjuicio de los demás requisitos que impongan las leyes.

La inhibición sólo surtirá efecto desde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con anterioridad, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación general.

No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad.

Otra medida cautelar es la intervención judicial la cual sustituye al que administra una sociedad (también puede ser que se trate no de un administrador sino de un conjunto de administradores), por un tercero que lo reemplace, esto se produce hasta que lo dispuesto por el juez.

Asi el tercero actúa como administrador, también puede desempeñar el papel de veedor.

La intervención judicial en el código procesal

-Art.222 (hasta el 227): Además de las medidas cautelares de intervención o administración judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en los artículos siguientes.

La intervención judicial en el código civil

-Art.1684 (código civil): Habiendo peligro en la demora, el juez podrá decretar la remoción luego de comenzado el pleito, nombrando un administrador provisorio socio o no socio.

La intervención judicial en la ley 19.550

-Art.113: Cuando el o los administradores de la sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la pongan en peligro grave, procederá la intervención judicial como medida cautelar con los recaudos establecidos en esta Sección, sin perjuicio de aplicar las normas específicas para los distintos tipos de sociedad.

La prohibición de contratar también representa una medida cautelar, la misma imposibilita a una de las partes, para que contrate sobre un objeto determinado.

La prohibición, queda sin efecto si la demanda no es promovida por el que la solicita en el plazo de 5 días de ser dispuesta por el juez (cuestión expuesta en el artículo 231 del código procesal).

-Art.231:Cuando por ley o contrato o para asegurar, la ejecución forzada de los bienes objeto del juicio, procediese la prohibición de contratar sobre determinados bienes, el juez ordenará la medida. Individualizará lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los registros correspondientes y se notifique a los interesados y a los terceros que mencione el solicitante.

La medida quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda dentro del plazo de CINCO (5) días de haber sido dispuesta, y en cualquier momento en que se demuestre su improcedencia.

Existen también otras formas de medidas cautelares, las cuales son:

El secuestro de bienes.

-Art.221: Procederá el secuestro de los bienes muebles o semovientes objeto del juicio, cuando el embargo no asegurare por el derecho invocado por el solicitante, siempre que se presenten instrumentos que hagan verosímil el derecho cuya efectividad se quiere garantizar. Procederá, asimismo, con igual condición, toda vez que sea indispensable proveer a la guarda o conservación de cosas para asegurar el resultado de la sentencia definitiva.

El juez designará depositario a la institución oficial o persona que mejor convenga; fijará su remuneración y ordenará el inventario, si fuese indispensable.

.Medidas cautelares genéricas

Las mismas están “fuera de los casos provistos en los artículos precedentes”, a esto lo estipula el artículo 232 del código procesal civil

-Art.232: Fuera de los casos previstos en los artículos precedentes, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable podrá solicitar las medidas urgentes que, según las

circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.

Capitulo 7

Modificación de la obligación

.Transmisión de las obligaciones

Cuando hablamos de transmisión de las obligaciones, nos referimos a un cambio de personas en la misa.

El cambio puede ser de acreedores o de deudores. Mas allá del respectivo cambio, hay que aclarar que la obligación se mantiene intacta, es decir no se extingue ni se crea obligación nueva, simplemente cambian los sujetos pero el contenido de la obligación y el crédito se mantiene inalterable.

La novación subjetiva destaca una importante diferencia con respecto a la transmisión de la obligación, ya que la novación por su parte cambia los sujetos de la obligación, además de extinguir la obligación anterior a través del remplazo de esta por una nueva.

Por ultimo podríamos decir que los sujetos de la obligacion son secundarios en cuantoa transmisión ya que la obligion no sufre alteraciona lguna por el cambio de los mismos, pero mas alla de esto existen individuos que pueden representar un sentido esencial

en la obligación, por ejemplo casos de contratación de un determinado individuo debido a las aptitudes que posee el mismo.

.formas de transmisión

Existen dos formas de transmisión de la obligación jurídica, asi tenemos los siguientes casos que se plantean a continuación.

-a través de actos realizados entre vivos

-por medio de la muerte del titular del patrimonio

En el primer caso, como el nombre indica la transmisión se gesta entre vivos, dicha transmisión puede ser por medio de un contrato como por ejemplo la compraventa, o a través de una disposición de la ley como en el caso de la adjudicación de bienes en concurso civil.

En el caso de la muerte del titular del patrimonio encontramos dos posibilidades, ya que tenemos por un lado, el titulo singular y por otro el titulo universal. Claramente la muerte del titular genera la situación, asi es que en el caso del título singular encontramos a los legatarios de cosa cierta. El titulo singular consiste en una transferencia de uno o más bienes, a diferencia del

título universal donde todo el patrimonio se transfiere al heredero.

A diferencia de los actos que se llevan a cabo entre vivos, los actos que se realizan con la muerte del propietario pueden darse a dos títulos (universal y particular), en el caso de los actos entre vivo solo se admite el titulo singular.

.Evolución de la transmisión

Hablamos de evolución de las obligaciones, para referirnos a las transfgormaciones de las mismas desde el derecho romano hasta la actualidad.

Asi es que tenemos dentro del derecho romano la conocida transmisión mortis causa, la cual era acepada en roma tanto para el deudor como para el acreedor, es decir el polo activo y pasivo de la obligación ya encontraban la transmisión en el derecho romano. Este principio se rige por la idea de que el heredero representa al causante, es decir continuaba con lo correspondiente al causante en la obligación ya sea acreedor o deudor.

En el derecho moderno esta idea no cambio asi es que se mantiene este tipo de transmisión, en nuestro código civil encontramos referencias a este caso.

-Art.3417: El heredero que ha entrado en la posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión. Los frutos y productos de la herencia le corresponden. Se transmiten también al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto.Como bien señala el artículo citado los derechos son transmisibles también, pero existen limitaciones para los mismos, ósea hay derechos que se transmiten y otros que no, con respecto a los derechos no transmisibles encontramos artículos como el 468 y el articulo anteriormente citado.-Art.468: los derechos no transmisibles a los herederos del acreedor, como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, se denominan en este Código: derechos inherentes a la persona, obligaciones inherentes a la persona.

Cuando hablamos de la cesion de crédito, debemos recordar que en roma esto empezó a tener importancia a través de las diversas negociaciones que se realizaban , la cuales como componente principal tenían el crédito.Asi es que la solución romana a esta cuestión de la intransmisibilidad fue por un lado la llamada novación, la cual como conocemos extinguía una obligacion anterior para iniciar una nueva. Aquí tenemos la cuestión de que dicho acto de novación debe realizarse con el consentimiento del deudor. El consentimiento en la novación era condición “sine qua non”.Ademas en la novación hay que tener en cuenta que en ocasiones se extinguían las garantías acordadas en la obligacion anterior por tanto la nueva obligacion carace de dichos beneficios.Asi es que nos vemos frente a estas dos desventajas de la novación.En resumen por un lado tenemos como solución romana a la problemática de la cesion de crédito “ la novación” , pero tambien tenemos una segunda opción la “procuratio in rem suam”. Aquí sucede una situacion de mandato, ya que el acreedor original, daba un mandato al adquiriente, asi este se convertía en mandatario, se producía entonces para este mandatario la permisión de exigir el pago del crédito. Se ejercitaba una gestión pero esta vez el beneficio era

para el mandatario es decir nos encontramos ante un caso de gestión en beneficio propio.En el derecho romano, vemos como este mandatario realiza la acción del reclamo de la obligación y de esa forma se ocupa de la situación, pero también cabe destacar que existen ventajas asi como problemáticas.Dentro de las ventajas podemos decir que el consentimiento del deudor no tiene importancia alguna asi que los inconvenientes que produce la novación no se mantienen presentes en esta ocasión. Pero tenemos problemas en cuanto al adquiriente el cual depende de la figura del acreedor originario. Asi vemos que el nombre del acreedor originario esta asentado en la intentio y demostratio. Para el caso del adquiriente el nombre de este figura en la litis contestatio asi como en la Condemnatio. Aquí se ve que la importancia del nombre determina notablemente la situación del adquiriente del crédito, esto se deba a que sucede el fallecimiento del original acreedor, el adquiriente puede sufrir la revocación del mandato que se le otorgo, asi al dejar sin efecto dicho mandato, el adquiriente del crédito debe afrontar la acciones que se acordaron para el mandante, en pocas palabras afronta la situación del acreedor originario.Asi es que en el siglo 3 este tema dio un nuevo giro. Aquí hablamos del cesionario, el mismo posee una “ acción útil”, la cual se le concede mediante una notificación al deudor. Asi el cesionario obtiene una

protección en caso de revocación de mandato, otra cosa más que queda resuelta es la extinción por fallecimiento del cedente, aquí esta cuestión no entra en juego.Esta solución propia del siglo 3 fue dada gracias a gordiano y Alejandro Severo por medio de sus constituciones. Para finalizar ya entrando al código francés, encontramos dentro del mismo la inclusión de la cesión de crédito. Como rasgo característico de la cesión de crédito como antes dijimos es su ligadura con el comercio, asi es que este vinculo impulso a los redactores de este código para que determinaran la decisión de tratar la problemática de la cesión de crédito.

“Los créditos adhieren a los huesos del hombre y son tan inherentes que no pueden ser separados”, este planteamiento de los glosadores resalta la ligadura que ejerce el crédito con respecto a la persona”.

.Transmisión de deudas

Como bien se explico la transmisión de crédito era un tema con muchas problemáticas y a pesar de esto se llego a un resolución , la cual llevo un lapso de tiempo bastante amplio. Si hablamos ahora de la transmisión

de deudas, tendríamos que decir que la cuestión es más complicada aun, ya que el crédito es transmisible y dicha transmisión comprende un beneficio para aquel individuo al que le fue transferido dicho crédito, en cambio en la cesión de deudas lo que se transmite según el pensamiento de varios autores entre ellos Giorgi se logra entender que una negatividad. Cuando nos referimos a la negatividad claramente estamos hablando que recibir una deuda significa algo desfavorable para los intereses económicos de un individuo. Asi es que también padece esta transmisión el acreedor, ya que el sin el consentimiento del mismo, el deudor puede transferir una deuda a otra persona la cual podría estar dentro de la insolvencia, entonces el respectivo crédito correspondiente al acreedor se vería en dificultades de realización debido a la decadencia económica del que le fue cedida la deuda.

En el código alemán , se le intenta da r una solución jurídica a esta cuestión lo mismo ocurre en los casos de china, Paraguay, Polonia, etc. En su lugar la argentina no presenta la misma situación, ya que la transmisión de deuda no se considera, es decir no se encuentra dentro del decreto ley 17.711.

.cesión de créditos

El cesión de crédito es definido de diversas formas, Gásperi por ejemplo dice que la cesios de crédito es “la convención por la cual el titular de un derecho crediticio, llamado cedente, por una causa conforme a la ley, como la venta la dación del pago, la permuta o la donación , y sin necesidad de consentimiento del deudor, se obliga a favor de otra persona ( cesionario) a transferírselo con la fuerza inherente al título del cual resulta su crédito asi como los derechos accesorios con la facultad de ejercerlos en idéntica medida que el podrá hacerlo contra el deudor cedido”.

Mas allá de la reflexión enunciada encontramos en bases más objetivas, un articulo de nuestro código donde se habla sobre la cesión de créditos.

-Art.1434: Habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del crédito, si existiese.

.Transmisión de créditos en el código civil Argentino

El código civil argentino en la sección 3 del libro 2 titulo 4, se ocupa de la cesión de la transmisión de créditos.

Código civil

Libro 2

“De los derechos personales en las relaciones civiles

Sección 3

“De las obligaciones que nacen de los contratos”

Titulo 4

“De la cesión de créditos” (art.1434-1484)

.Naturaleza jurídica

Aquí planteamos dos posilies visiones conrespecto a la cesionb de créditos, por un lado tenmos aquellos que la consideran como un contrato los cuales dicen que este contrato es concensual ya que existe volunta entre partes, en este caso son llamadas cedente y cesionario y que existen requisitos para la modificación a la aceptación por parte del deudor, estos requisitos son tomados de lo dicho en el articulo 1459 (Respecto de terceros que tengan un interés legítimo en contestar la cesión para conservar derechos adquiridos después de ella, la propiedad del crédito no es transmisible al cesionario, sino por la notificación del traspaso al deudor cedido, o por la aceptación de la transferencia de parte de éste).

Esta visión es desmentida por aquellos que ven a la cesión del crédito como una trasmisión de obligaciones y no como un contrato que las crea.

Asi lo mencionado por la postura que ve a la cesión de créditos como un contrato, es criticado por estos otros autores, expresando primeramente que no se produce un contrato ya que no existe la perfeccion del mismo.

Esta respuesta surge debido a que los autores que adjudican la categoría de contrato a la cesión, dicen que la entrega del título perfecciona el contrato (por ejemplo el caso de un contrato real), a todo esto los autores en contraposición a esta ideología atacan esta postura mencionando que esta entrega de titulo no es más que una circunstancia del contrato es decir como consecuencia del contrato surge la entrega, pero esa entrega no podría constituir de esa manera un perfeccionamiento.

Existen 2 caracteres más por medio de los cuales, estos autores afirman que de hecho la cesión de crédito constituye un contrato. Asi tenemos por un lado la visión de la cesión como un contrato formal, para esta ocasión se toma en cuenta que la cesión se rige por escrito y existe la nulidad como pena.

-Art.1454: Toda cesión debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera que sea el valor del derecho cedido, y aunque él no conste de instrumento público o privado.

Por último como tercer ítem de esta visión de la cesión como contrato, tenemos el titulo oneroso el cual si se produce en la cesión, le brinda a la misma el carácter

de contrato bilateral, pero es a titulo unilateral en el caso de título gratuito.

El siguiente artículo del código civil reafirma este criterio:

-Art.1138: Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.

. Clases de cesión

En este apartado se explica la pluralidad de formas de llevar a cabo la cesión.

Encontramos por un lado las siguientes cesiones:

-Venta (artículo 1435): “Si el derecho crediticio fuese cedido por un precio en dinero, o rematado, o dado en pago, o adjudicado en virtud de ejecución de una sentencia, la cesión será juzgada por las disposiciones sobre el contrato de compra y venta, que no fuesen modificadas en este Título”.

-Donación (artículo 1437): “Si el crédito fuese cedido gratuitamente, la cesión será juzgada por las

disposiciones del contrato de donación, que igualmente no fuesen modificadas en este Título”.

-Permuta (artículo 1436): “El crédito fuese cedido por otra cosa con valor en sí, o por otro derecho crediticio, la cesión será juzgada por las disposiciones sobre el contrato de permutación, que no fueren modificadas en este Título”.

Característico de los ejemplos ya citados, es la real transmisión al cesionario, es decir se transmite en todos estos casos el crédito.

Esta característica de la cesión crea la diferencia entre los casos ya mencionados de cesión y los casos de cesión “impropia”.

En los casos de cesión impropia no se realiza la real transmisión. Dentro de la cesión impropia tenemos distintos casos.

-Credito

-Garantía

-Usufructo

En primer lugar tenemos a la cesión por crédito, aquí encontramos la figura del cedente y el cesionario.

Tenemos por un lado la cesión “pro solvendo”, en la cual el cedente brinda al cesionario un crédito el cual debe ser cobrado a un tercero. En pocas palabras aquí se manifiesta un mandato ( definición de Giorgi) ya que el cedente reclama el pago al tercero a pedido del cesionario.

Existen situaciones donde el cobro no se efectúa, como en el caso por ejemplo de sociedades, aquí vemos como un socio debe cumplir el pago que afecta a los demás (los otros socios no debieron realizar el pago correspondiente para que se de esta situación).

-Art.41 (decreto-ley 19.550): En los aportes de créditos la sociedad es cesionaria por la sola constancia en el contrato social. El aportante responde por la existencia y legitimidad del crédito. Si éste no puede ser cobrado a su vencimiento, la obligación del socio se convierte en la de aportar suma de dinero, que deberá hacer efectiva en el plazo de treinta (30) días.

Tenemos dos casos de cessio:

-Cessio pro solvendi

-Cessio pro soluto

En el caso primero tenemos una cesión, la cual se realiza como un mandato para exigir un pago, a diferencia del caso “pro soluto” se reclama el pago pero aquí la diferencia es que ese pago se destina al cesionario. Asi es que en este último caso no existe liberación por parte del cedente, en el caso pro solvendi si se produce esta liberación.

Para el caso de la garantía tenemos que hablar de su extinción por medio de la realización de la obligación, la cual deja sin efecto a la garantía. Aquí nos referimos como componente de la garantía el objeto de la prenda, dicho objeto como bien dijimos al producirse el pago de la obligación pasa a estar en manos del respectivo dueño, la transmisión se produce solamente si el deudor no paga la deuda y el acreedor pignoraticio se aprovecha del bien entregado por garantía a consecuencia del incumplimiento del pago.

Podemos decir que la garantía se liga a la cesión fiduciaria, la cual consiste en el caso de pagar la deuda

en una autoridad del deudor, es decir en el derecho del mismo a exigir reintegro de lo retenido por el acreedor.

Por último se concluye en que la garantía solo produce transmisión de la propiedad en el caso del incumplimiento del deudor, por eso dicha transmisión depende puramente de la acción de devolución de pago.

Pasando al usufructo, el mismo también forma parte de la cesión impropia, tenemos en esta situacion al usufructuante y al usufructuario, el usufructo consitituye un derecho real de garantía, por tanto el crédito juega un rol muy importante en la cuestión.

Asi es que el usufructuario puede exigir el crédito, siempre y cuando este restituya el capital correspondiente al propietario una vez que culmine el usufructo.

-Art.2904: Cuando el usufructo sea de créditos, el usufructuario, después de cobrarlos, estén o no representados por instrumentos, queda obligado, como en el usufructo de cosas semejantes, a los que fuesen cobrados.

El crédito en el usufructo debe realizarse por escrito, en cuanto al instrumento el mismo debe entregarse al usufructuario.

El usufructo debe ser notificado al nudo propietario.

-Art.2838: El usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o donados, y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad…

-Art.2875: Cuando el usufructo está establecido sobre créditos o rentas, los títulos deben ser entregados, notificándose a los deudores; pero el usufructuario no puede cobrarlos judicialmente sin el concurso del nudo propietario.

. Los sujetos de la cesión

Como sujetos que integran la cesión encontramos, al cedente y cesionario. El deudor (cedido) es considerado simplemente como un tercero en cuanto a la cesión.

Los sujetos requieren de capacidad para llevar a cabo la respectiva cesion y para cada caso de cesion

determinado se necesitan requisitos específicos también.

Asi es que en los siguientes casos se explicara el tipo de cesión y los requisitos que confieren a la misma según los artículos de nuestro código civil

Asi tenemos:

-Cesión: el simple hecho de realizar una cesión implica tener la misma capacidad para realizar un acto de disposición

-Cesión por precio: aquí se toma como nivel de capacidad, la misma para la realización de una compraventa (Art.1439: Los que pueden comprar y vender, pueden adquirir y enajenar créditos por título oneroso, no habiendo ley que expresamente lo prohíba).Es decir si no se tienen estos requisitos la realización de la cesión por precio no puede ser llevada a cabo (Art.1441: No puede haber cesión de derechos entre aquellas personas que no pueden celebrar entre sí el contrato de compra y venta)En el caso de que la compraventa fuera gratuita aquellos que poseen capacidad para llevar a cabo una donación recibirla.

La cecion en la venta, por su parte comprende prohibiciones para ser cedente, a los esposos ( marido

y mujer entre ellos en el caso de créditos de dinero), asi como tampoco en el caso del curador que quisiera ser cedente de la persona que se encuentra bajo su cargo.

Prohibición para los esposos

-Art.1358: El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos.

Prohibición para el curador

-Art.1359: Los tutores, curadores y los padres no pueden, bajo ninguna forma, vender bienes suyos a los que están bajo su guarda o patria potestad.. Incapacidad del menor y cuestionamientos a la ampliación de la capacidad de los mismos

Como bien sabemos el menor no posee la misma capacidad que un adulto, asi es que por ejemplo el artículo 1400 del código civil expresaba las limitaciones de los menores emancipados (“Exceptúense los menores emancipados, que no pueden, sin expresa autorización judicial, ceder inscripciones de la deuda pública nacional o provincial, acciones de compañía de comercio o

industria, y créditos que pasen de quinientos pesos”).

Este articulo planteaba claramente una situación restringida para el menor emancipado, al menos en los términos que explicita dicho artículo, pero esto cambio, y dicho cambio provoco varias opiniones en contra del proceso de ampliación de la capacidad del menor. Este proceso se realizo mediante la modificación por parte de la ley 17.711 del artículo 135 del cual dependía el 1440. Asi es que se extienden las capacidades del menor emancipado

Las siguientes citas al aritculo 135, comprenden los cambios del mismo antes y después de la derogación, de esa manera se tiene una visión general del asunto y se reconocen las modificaciones que sufrió el articulo y como repercute en la cuestión de capacidad del menor.

-Art.135 ( antes de la derogación): (Derogado por ley 17.711.) Tampoco podrán, sin expresa autorización del juez, y bajo pena de nulidad, vender o hipotecar bienes raíces, de cualquier valor que sean;

Ni vender los fondos o rentas públicas que tuviesen, ni las acciones de compañías de comercio o de industria;Ni contraer deudas que pasen del valor de quinientos pesos;Ni hacer arrendamientos, como arrendadores o arrendatarios, por plazo que exceda de tres años;Ni recibir pagos que pasen de mil pesos;Ni hacer transacciones, ni sujetar un negocio a juicio arbitral;Ni estar en juicio en pleito civil.

-Art.135 ( texto según ley 17.771): (Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad).Con respecto a la moficiacion explicada encontramos 3 posturas pertenecientes a diferentes autores:

Por un lado borda dice que el artioculo 1440 esta derogado por el articulo 133 asi como por el 135.

Pasando ya a la opinión de Llambias, el mismo dice que el articulo 1440 no podría ser derogado, esto se

debe a que el codigo para el no puede plantear esta contradicción, por tanto este autor expresa que el carácter general del artículo 135 no deroga el carácter especial del 1440.

Por último autores como Trigo Represas exponen ante esta situación una visión más general, ya que toma al artículo 1440 como valido y que es una limitación especifica, el artículo 135 por su parte expone un carácter general, asi es que ambos artículos subsisten, para este autor el 1440 padece de una limitación general pero aun asi continua vigente.

.La cesión de donación