MARÍA ADRIANA MARÍN

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Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia De la Fuente de Lleras OFICINA ASESORA JURIDICA CLASIFICADA

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10400 Bogotá D.C., Doctora MARÍA ADRIANA MARÍN Consejera de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera – Subsección A [email protected] Ciudad Referencia: Contestación acción de tutela Accionante: Roberto Salazar Fernández Accionados: Tribunal Administrativo del Tolima Vinculados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, Comisión Nacional del Servicio

Civil -CNSC-, Alexis Díaz González, María Cecilia Arroyo, Yennifer Ruiz Gaitán, Andrea del Rocío Arciniegas Forero, Horacio Trillos Pérez y las demás personas que conforman el registro de elegibles para proveer vacantes del empleo de carrera denominado Defensor de Familia, código 2125, ofertado mediante la convocatoria Nro. 433 de 2016 del ICBF – Código OPEC Nro. 34795.

Radicado: 2020-01727-00 Respetada Señora Consejera, JUAN CAMILO MARIÑO RODRÍGUEZ, mayor de edad, con domicilio en Bogotá D.C., identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.016.096.368, actuando en calidad de apoderado judicial del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -en adelante ICBF-1, con fundamento en el informe remitido por la Dirección de Gestión Humana en ejercicio de sus competencias determinadas en el Decreto 987 de 20122, presento contestación a la acción de tutela de la referencia.

CONSIDERACIONES PRELIMINARES El accionante alega la violación de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, además del principio de confianza legítima, como consecuencia del trámite surtido en la acción de tutela bajo radicado No. 2020-00058-00, promovido por las señoras Alexis Díaz González, María Cecilia Arroyo Rodríguez y Yennifer Ruiz Gaitán, en el que mediante sentencia del 14 de abril de 2020, el Tribunal Administrativo de Tolima ordenó al ICBF y la CNSC adelantar trámites necesarios para el nombramiento de las allí accionantes por hacer parte de la lista de elegibles conformada mediante la resolución CNSC – 20182230073855 del 18 de julio de 2018, en aplicación de la Ley 1960 de 2019. En consecuencia, solicita que se deje sin valor ni efecto el fallo proferido el 14 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Tolima, aclarado mendiante providencia del 21 de abril de 2020, en el trámite de la tutela bajo radicado No. 2020-00058-00 . El ICBF estima que, en el fondo, el accionante ataca una orden judicial emitida en un fallo de tutela, por lo cual la presente acción devine improcedente al desconocer la regla de la no procedencia de la acción de amparo contra sentencias de tutela fijada por el precedente

1 Establecimiento público del orden nacional creado mediante Ley 75 de 1968. 2 “2. Dirigir y coordinar la implantación de los planes y programas de selección, administración, desarrollo, capacitación, evaluación del desempeño, carrera administrativa y de bienestar de los servidores públicos del Instituto y aquellos relacionados con la salud ocupacional. 3. Elaborar el Plan Anual de Vacantes y remitirlo al Departamento Administrativo de la Función Pública.”



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de la Corte Constitucional, sin configurarse alguna de las excepciones expuestas por ese órgano de cierre. Adicionalmente, el ICBF advierte que no ha incurrido en ninguna actuación vulneratoria de derechos fundamentales del actor, puesto que de acuerdo con lo argumentado en el curso de la acción de tutela bajo radicado No. 2020-00058-00, ha dado cumplimiento a los criterios fijados por la CNSC en la provisión de los empleos de carrera administrativa en su planta global. Finalmente, el ICBF encuentra que el caso expuesto guarda especial coincidencia con la solicitud de tutela elevada por el señor Horacio Trillos Pérez, bajo el radicado No. 2020-1775-00, que actualmente se encuentra en estudio por el Despacho del Consejero de Estado César Palomino Cortés por lo que solicitará su acumulación. En tal solicitud, al igual que en el presente caso, el actor se desempeñaba en el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17 asignado al Centro Zonal Jordán de la Regional Tolima y alega que el fallo de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Tolima, producido en el curso de la Tutela No. 2020-00058-01 afectó sus derechos fundamentales por ordenar el uso de la lista de elegibles conformada mediante la resolución CNSC – 20182230073855 del 18 de julio de 2018, para cubrir vacantes equivalentes no convocadas en la Convocatoria 433 de 2016. A continuación, la entidad hace unas precisiones sobre los hechos de la tutela y desarrolla en detalle estos argumentos.

FRENTE A LOS HECHOS El señor Roberto Salazar Fernandez se encuentra actualmente vinculado al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el cargo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17 por nombramiento en provisionalidad desde el 07 de septiembre de 2017. A través del concurso de méritos adelantado en la Convocatoria 433 de 2016, se realizó una oferta pública de empleos para realizar la provisión definitiva de 2470 vacantes, correspondientes a empleos de carrera administrativa en diferentes denominaciones, códigos, grados, ubicaciones geográficas, requisitos y niveles. El empleo desempeñado por el actor fue creado con posterioridad a la Convocatoria 433 de 2016, motivo por el cual no fue convocado para provisión a través de carrera administrativa tal oportunidad y se acudió a su provisión a través de la provisionalidad, mientras puede ser provisto de forma definitiva mediante el sistema del mérito según lo establecido en el artículo 125 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004. No obstante, a través de la Ley 1960 del 2019 se estableció que “con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”. En tal sentido, el ICBF y la CNSC emitieron distintos actos sobre la aplicación de esa norma, únicamente para los concursos que se generaran a partir de su entrada en vigencia, el 27 de junio de 2019. No obstante, el 16 de enero de 2020, la CNSC emitió criterio unificado sobre la aplicación de la Ley 1960 de 2019 y determinó, como órgano rector de la carrera administrativa que era procedente dar aplicación a la norma frente a las listas de elegibles que se habían aprobado antes de su expedición y se encuentran vigentes.



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En tal contexto, las señoras Alexis Díaz González, María Cecilia Arroyo Rodríguez y Yennifer Ruiz Gaitán, quienes participaron de la Convocatoria 433 de 2016 en la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) No. 34795 para el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17 en la Regional Tolima – Ibagué, presentaron solicitud de tutela que fue tramitada bajo el radicado No. 2020-00058-00 y decidida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo de Ibagué y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Ibagué. Mediante fallo del 14 de abril de 2020 el Tribunal Administrativo de Ibagué ordenó “nombrar y posesionar en periodo de prueba a las señoras Alexis Díaz González, María Cecilia Arroyo Rodríguez y Yennifer Ruiz, en el empleo identificado con el código OPEC No. 34782 (SIC) denominado Defensor de Familia, código 2125, grado 17 del Centro Zonal Jordán, Regional Tolima, conforme a la lista de elegibles establecida en la resolución CNSC – 20182230073855 del 18 de julio de 2018”. En cumplimiento de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Ibagué, mediante Resolución No. 3445 del 07 de mayo de 2020, el ICBF realizó el nombramiento en período de prueba a las personas que en estricto orden de elegibilidad se encuentran relacionados en lista de elegibles 20182230073855 del 18 de julio de 2018 OPEC 34795 para el empleo de Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, asignado al Centro Zonal Jordán de la Regional Tolima. Sin embargo para el caso específico del señor Roberto Salazar Fernandez, quien aun se encuentra en el empleo Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, asignado al Centro Zonal Jordán de la Regional Tolima, no se ha notificado dicho acto administrativo toda vez que la persona nombrada en ese empleo, señor José Arturo Torres Valencia, no ha manifestado la aceptación al nombramiento.

CONSIDERACIONES

1. Improcedencia de la acción de tutela contra fallos de tutela A través de la sentencia SU-1219 de 2001 la Corte Constitucional estableció la regla de no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela3, que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional busca efectivizar la cosa juzgada y resguardar el principio de seguridad jurídica, independencia y autonomía judicial, por lo que se indicó que:

“la única alternativa para manifestar inconformidad con la sentencia de tutela de segunda instancia propiamente dicha que se encuentra en firme, es la intervención de la parte interesada en el proceso de selección para revisión ante la Corte Constitucional por las razones anteriormente expuestas. En efecto, de la Constitución se concluye que no procede la acción de tutela contra fallos de tutela. No siendo posible interponer acción de tutela por vías de hecho contra fallos de tutela, tampoco hay lugar a revisar el fallo de segunda instancia que concediera la tutela (...).”

No obstante, a través de la sentencia T-322 de 2019, la Corte Constitucional realizó una compilación de las decisiones de la misma corporación que excepcionalmente establecieron reglas para dar viabilidad a la procedibilidad de la acción de tutela contra fallos de tutela. Dichas reglas se encuentran intimamente vinculadas a una misma causal: la configuración del fraus omni corruptit.

En tales términos, solo de manera excepcional se ha admitido la procedencia de la acción de tutela en contra de sentencias de tutelas cuando el objetivo de aquella sea controvertir la cosa

3 Reiterada por las sentencias T-021, T-174, T-192, T-217, T-354, T-444, T-623 y T-625 de 2002; T-200, T-502 y T-1028 de 2003; T-528 de 2004; T-368 y T-944 de 2005; T-059 y T-237 de 2006; T-104 de 2007; T-1208 de 2008; T-282 de 2009; T-041, T-137, T-151 y T-813 de 2010; T-474 y T-701 de 2011; T-208 de 2013.



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juzgada fraudulenta de esta, lo cual requiere la concurrencia de dos condiciones: (i) Una actuación prima facie dolosa o gravemente culposa, y (ii) una decisión judicial evidentemente incorrecta.

El actor, en el escrito de tutela, indica que encuentra configurada la causal de cosa juzgada fraudulenta por configuración de los defectos fáctico y sustantivo en el fallo de segunda instancia, no obstante su argumentación omite demostrar los elementos doloso o gravemente culposo de la actuación y la calificación de incorrecta de la decisión.

Revisada la actuación en sede de tutela bajo el radicado No. 2020-00058-00, se encuentra que los requisitos para considerar la configuración de la cosa juzgada fraudulenta no fueron acreditados, toda vez que la decisión del Tribunal Administrativo de Ibagué se fundamentó en la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, que desde el 16 de enero de 2020 fue autorizada por la CNSC a través del Criterio Unificado sobre uso de listas de elegibles en el contexto de dicha norma. Sin embargo, se pasará a revisar la exposición de las causales de procedencia de tutela contra providencias judiciales invocadas por el accionante: 1. Defecto Fáctico: La Corte Constitucional ha establecido que este puede presentarse en dos modalidades, a saber:

“(i) Defecto fáctico negativo: hace referencia a la omisión en la valoración y decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos.(ii) Defecto fáctico positivo: En este evento, el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas o, efectúa una valoración por “completo equivocada”4

En tal sentido, la configuración de esta causal específica de procedencia de las acciones de tutela contra providencias judiciales implica que la decisión fue tomada bajo una indebida valoración de los medios de prueba recaudados en el trámite correspondiente. Tal definición y las modalidades expuestas por la jurisprudencia constitucional (subreglas de procedencia), no fueron adecuadamente desarrolladas por el accionante, por el contrario, nunca hace referencia a la valoración de los medios de prueba en el curso de la acción de tutela y termina realizando una interpretación descontextualizada sobre las normas aplicables a los concursos de méritos y a la carrera administrativa. 2. Defecto sustancial: En reciente sentencia, la Corte Constitucional indicó que esta causal “se trata de un yerro producto de la irregular interpretación o aplicación de normas jurídicas a un caso sometido a conocimiento del juez. Si bien las autoridades judiciales son autónomas e independientes para establecer cuál es la norma que fundamenta la solución del caso puesto bajo su conocimiento -y para interpretarlas y aplicarlas-, estas facultades no son absolutas, por lo que excepcionalmente el juez de tutela debe intervenir para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales y de la Constitución, sin que ello implique señalar la interpretación correcta o conveniente en un caso específico por encima del juez natural”5. En concordancia con tal definición, la misma providencia recopiló las siguientes reglas de procedencia de este defecto:

“(i) La decisión judicial se basa en una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador.

4 Sentencia T-459 de 2017 5 Sentencia T-008 de 2020



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(ii) A pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial.

(iii) No se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes.

(iv) La disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución.

(v) Un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”.

(vi) La decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso.

(vii) Se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto”.

En dicho contexto, el accionante no invocó ninguna de las reglas de procedencia antes anotadas, sin embargo, realizó una transcripción de la jurisprudencia constitucional en materia de concursos de méritos para concluir que a la Ley 1960 de 2019 no le son aplicables efectos retrospectivos, indicando erroneamente que esto corresponde a una interpretación del juez de tutela, pues solo desde el 16 de enero de 2020 la CNSC como organo rector de la carrera administrativa publicó el Criterio Unificado sobre uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 2019. En este orden de ideas, el argumento esgrimido en el fallo de tutela de segunda instancia cuenta con todo un respaldo de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad, al no ser una decisión abiertamente caprichosa, que contraríe el ordenamiento jurídico, pues es necesario recordar que las normas invocadas cuentan con presunción de constitucionalidad y legalidad. Finalmente, es preciso destacar que la aplicación de la Ley 1960 de 2019 para el caso del actor resulta del acatamiento de las directrices emitidas por la CNSC y no propiamente del cumplimiento del fallo de tutela que el accionante ataca, pues la persona nombrada en situación de carrera administrativa, motivo por el cual se ordenó la terminación del nombramiento del actor, no fue accionante en la tutela bajo radicado No. 2020-00058-00 y el fallo proferido en tal ocasión, no ordenó su nombramiento. Ahora bien, como en el fondo al atacar la decisión judicial del Tribunal Administrativo de Ibagué el accionante esta controvirtiendo el Criterio Unificado mencionado, el ICBF debe realizar las siguientes precisiones: i. El actor fue vinculado por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué al trámite de la tutela bajo radicado No. 2020-00058-00, siendo ese el escenario natural para alegar lo que indicó en su escrito de tutela. ii. Si el actor busca controvertir el Criterio Unificado del 16 de enero de 2020 emitido por la CNSC, la acción de tutela resulta improcedente puesto que el estudio de cargos de ilegalidad o inconstitucionalidad de los actos administrativos de carácter general corresponde a la juridicción de lo contencioso administrativo en el trámite de los medios de control que contempla por la Ley 1437 de 2011. En conclusión, el accionante no acreditó los elementos necesarios para demostrar la cosa juzgada fraudulenta en el fallo de segunda instancia proferido el 14 de abril de 2020 por el Tribunal Administrativo de Tolima, en el tramite de la tutela con radicado No. 2020-00058-01, pues de lo enunciado en el escrito de tutela, el ICBF no advirtió la configuración de los elementos que la jurisprudencia constitucional ha establecido para la procedencia excepcional de este tipo de



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acciones, por lo que es preciso dar prevalencia a los principios de seguridad jurídica, autonomía e independencia judicial. Con fundamento en lo anterior, la tutela contra fallos de tutela no es el escenario idóneo para controvertir los hechos expuestos por el accionante y el ICBF solicitará declarar la improcedencia de la acción.

2. Inexistencia de vulneración de derechos fundamentales El ICBF resalta que en el presente caso no ha vulnerado ni puesto en riesgo ningún derecho fundamental del accionante, pues i) el ICBF adelantó el procedimiento establecido por la CNSC para la aplicación de la ley 1960 de 2019 y ii) la provisión de los empleos de su planta global dando prevalencia al criterio del mérito, que orienta la carrera administrativa, constituye la regla general para el ejercicio de la función pública, por lo que es necesario realizar algunas precisiones sobre los nombramientos en provisionalidad. 2.1. Procedimiento establecido por la CNSC para la aplicación de la ley 1960 de 2019 A partir de la expedición de la ley 1960 de 2019 el ICBF y la CNSC emitieron distintos actos sobre la aplicación de esa norma, únicamente para los concursos que se generaran a partir de su entrada en vigencia, el 27 de junio de 2019. Sin embargo, el 16 de enero de 2020, la CNSC emitió criterio unificado sobre la aplicación de la Ley 1960 de 2019 y determinó, como órgano rector de la carrera administrativa que era procedente dar aplicación a la norma frente a las listas de elegibles que se habían aprobado antes de su expedición y se encuentran vigentes. Ante esta nueva directriz, el ICBF ha acatado lo previsto por este órgano especializado en el sistema de carrera administrativa. Sin embargo, para este fin se requirió adelantar una serie de acciones administrativas y financieras que implican tiempo y recursos públicos de acuerdo con la reglamentación de la CNSC6 Así, conforme al Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 de la CNSC, para que un empleo no convocado sea considerado equivalente y pueda ser provisto a través del uso de las listas de elegibles vigentes, este debe coincidir en su totalidad con cada uno de los criterios de igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC. Por tanto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, para dar aplicación a la nueva normativa (ley 1960 de 2019) y en el caso en concreto para dar cumplimiento a la orden de tutela del 14 de abril de 2020, adelantó las siguientes actividades:

• Verificación e identificación en la planta global de los empleos que cumplen con las características definidas en el criterio citado (igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones,) y en especial la ubicación geográfica.

• Se validaron las 1.196 listas de elegibles conformadas dentro de la Convocatoria 433 de 2016.

6 Mediante Acuerdo No. 562 del 5 de enero de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil reglamentó la conformación, organización y uso de las listas de elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles de los empleos del Sistema General de Carrera Administrativa. De conformidad con lo señalado en el artículo 11, literal e), de la Ley 909 de 2004, corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil “Conformar, organizar y mantener el Banco Nacional de Lista de Elegibles (…)” Así mismo y en virtud de lo dispuesto en el literal f), del artículo 11 ibidem, es función de la CNSC “Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la información que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior”.



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• Como resultado de lo anterior, se evidenció que para el empleo Defensor de Familia

Código 2125 Grado 17 OPEC No. 34795, ofertado dentro de la Convocatoria 433 de 2016, para la cual participaron las accionantes Alexis Díaz González identificada con C.C. 38.362.619, María Cecilia Arroyo Rodríguez identificada con C.C. 52.232.317 y Yennifer Ruiz Gaitán identificada con C.C. 65.632.956, de cuya la lista de elegibles hacen parte (Resolución CNSC - 20182230073855 del 18 de julio de 2018), existe la viabilidad de aplicar lo señalado en el Criterio Unificado expedido por la CNSC.

• Por lo anterior, la entidad mediante oficio No. 202012110000094031 de fecha 17 de abril de 2020, solicitó el uso de listas de elegibles para proveer las vacantes definitivas que cumplen las condiciones del criterio unificado expedido por la CNSC, en especial la ubicación geográfica donde fue ofertado el empleo Defensor de Familia Código 2125 Grado 17 OPEC No. 34795

• En respuesta a tal solicitud, la Comisión Nacional Del Servicio Civil mediante comunicación 20201020371831 del 23 de abril de 2020, autorizó el uso de lista con cobro, para proveer cuatro (4) empleos vacantes del empleo DEFENSOR DE FAMILIA Código 2125 Grado 17, Ubicados en la ciudad de Ibagué.

• Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015, los nombramientos provisionales en vacancia definitiva tienen duración hasta que su provisión se efectúa con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, por lo que se procedió a verificar la información de la Planta de Personal del ICBF, evidenciando que las siguientes personas se encontraban nombradas en provisionalidad en el empleo Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, Ciudad de Ibagué de la Regional Tolima:

REGIONAL CEDULA APELLIDOS DEPENDENCIA CARGO SITUACION CARRERA

TOLIMA 93.364.583 TRILLOS RIOS HORACIO C.Z. JORDAN

DEFENSOR DE FAMILIA Código 2125 Grado 17

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TOLIMA 65.782.832 ARCINIEGAS FORERO ANDREA DEL ROCIO

C.Z. JORDAN DEFENSOR DE FAMILIA Código 2125 Grado 17

PROVISIONAL

TOLIMA 65.632.956 RUIZ GAITAN YENNIFER C.Z. JORDAN

DEFENSOR DE FAMILIA Código 2125 Grado 17

PROVISIONAL

TOLIMA 93.449.231 SALAZAR FERNANDEZ ROBERTO

C.Z. GALAN DEFENSOR DE FAMILIA Código 2125 Grado 17

PROVISIONAL

• En cumplimiento de la Ley 1960 de 2019, el ICBF, mediante la Resolución 3445 del 07 de

mayo de 2020, procedió a nombrar en período de prueba al señor José Arturo Torres Valencia identificado con C.C. 4.839.929 en el empleo Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, asignado al Centro zonal Jordán de la Regional Tolima, lo que implicó dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del accionante, quien se encontraba en el empleo Defensor de Familia Código 2125 Grado 17, asignado al Centro Zonal Jordán de la Regional Tolima.

No bostante lo anterior, el señor Torres Valencia aun no ha aceptado el nombramiento realizado, motivo por el cual el acto administrativo aun no ha sido notificado al accionante, quien actualmente continúa desempeñandose en el empleo mencionado en provisionalidad.



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2.3 Naturaleza de los empleos en provisionalidad De conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la Ley 909 de 2004 y en la constitución, los empleos de carrera administrativa deberán proveerse mediante el sistema del mérito, el cual es la regla general, sin embargo, mientras estos empleos se proveen definitivamente a través de un proceso de selección, los mismos deberán ser provistos transitoriamente por medio de encargos o nombramientos en provisionalidad. Al respecto, el artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.1 Provisión de las vacancias definitivas. (…) Las vacantes definitivas en empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera, según corresponda. Mientras se surte el proceso de selección, el empleo de carrera vacante de manera definitiva podrá proveerse transitoriamente a través de las figuras del encargo o del nombramiento provisional, en los términos señalados en la Ley 909 de 2004 y en el Decreto Ley 760 de 2005 o en las disposiciones que regulen los sistemas específicos de carrera. (…)”

Al respecto la Corte Constitucional ha indicado:

“La vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”. Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad.”7

Adicionalmente, la Corte Constitucional ha señalado que la meritocracia es un pilar fundamental de la Constitución de 1991. El Alto Tribunal reconoció que dentro de la estructura del Estado colombiano, la carrera administrativa es un principio de tal trascendencia que su desconocimiento por vía de Acto Legislativo puede acarrear la sustitución de la Constitución. Sobre la carrera administrativa, textualmente indicó:

“no constituye un referente aislado, pues sus relaciones con distintos preceptos y postulados constitucionales se despliegan en tres órdenes, relativos al cumplimiento de los fines del Estado, a la vigencia de algunos derechos fundamentales y al respeto del principio de igualdad, de manera que la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constitución y su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta adoptada en 1991”8

Así, es posible sostener que la Corte Constitucional ha establecido que el constituyente previó el mérito como un “elemento transversal que estructura y caracteriza a la Constitución de 1991 como un elemento axial y definitorio”9. De manera que, existe “una relación intrínseca entre la carrera administrativa y el cumplimiento de los fines esenciales de la administración pública, ya que, en ausencia de los criterios de mérito y eficiencia, la función administrativa no puede estar al servicio de los intereses generales, ni podrá ser desarrollada con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”.10

7 Corte Constitucional. Sentencias T- 143 de 2013 y T-656 de 2011. 8 Corte Constitucional. Sentencia C- 588 de 2009. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-249 de 2012. 10 Ibíd.



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Por lo anterior, con el objetivo de satisfacer la necesidad del servicio y evitar la parálisis en la función administrativa el accionante fue vinculado en provisionalidad para proveer transitoriamente la vacante del empleo de Defensor de Familia, Código 2125, Grado 17 mientras se surtía el correspondiente proceso de selección mediante un concurso de méritos, para de este modo proveerse definitivamente la vacante definitiva del empleo en cuestión. En consecuencia, la terminación del nombramiento provisional del accionante obedeció a la concurrencia de una causal objetiva como lo es el nombramiento en periodo de prueba de la persona que a partir del mérito superó todas las etapas del Concurso de Méritos de la Convocatoria 433 de 2016, y también de manera indirecta coincidió con el cumplimiento de una orden judicial, que ordenó el nombramiento de otras personas que se encontraban en la lista de elegibles que fue utilizada para proveer los empleos equivalentes, uno dentro de los cuales es desempeñado por el accionante.

SOLICITUDES

Con base en lo expuesto en este escrito, el ICBF solicita al juez de tutela: PRIMERO: ACUMULAR el presente trámite a la solicitud de tutela que cursa bajo radicado No. 2020-01175-00, que por reparto correspondió al despacho del Magistrado César Palomino Cortés de la Sección Segunda – Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por guardar especial similitud fáctica y argumentativa. SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por ROBERTO SALAZAR FERNANDEZ, de acuerdo con la regla de improcedencia de la acción de tutela contra fallos de tutela. TERCERO: En caso de que la referida acción se estime procedente, se solicita subsidiariamente que sea NEGADA, al no advertirse violación de derechos fundamentales por conductas atribuibles a la entidad.

NOTIFICACIONES Recibiré notificaciones en la Avenida Carrera 68 No. 64C-75 de Bogotá o en el correo electrónico [email protected] De la señora Magistrada, cordialmente, JUAN CAMILO MARIÑO RODRÍGUEZ Apoderado ICBF Revisó: Natally Duarte Hincapié Proyectó: Juan Camilo Mariño Rodríguez

MARÍA ADRIANA MARÍN

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