Facultad de Derecho

Departamento de Derecho Público y Filosofía Jurídica

Área de Derecho Administrativo

Materiales de la asignatura

Derecho Administrativo III

Curso Académico 2010-11

CASOS PRÁCTICOS:

Caso práctico núm. 1: Derecho de propiedad, alquiler forzoso de vivienda

desocupada

Caso práctico núm. 2: Propiedad del suelo y clasificación urbanística

Caso práctico núm. 3: Expropiación forzosa, utilidad pública o interés

social, expropiación para la construcción de parque temático

Caso práctico núm. 4: Expropiación forzosa, derecho de reversión,

aeródromo militar de Reus

Caso práctico núm. 5: Responsabilidad patrimonial de la Administración,

asistencia sanitaria, lex artis

Caso práctico núm. 6: Supuestos de responsabilidad patrimonial

Caso práctico núm. 7: Utilización de bienes públicos y responsabilidad

patrimonial, cajeros automáticos en la vía pública

Caso práctico núm. 8: Aguas, Ojos del Guadiana

Caso práctico núm. 9: Costas, quiosco desmontable en la playa

SENTENCIAS:

1.) STC 37/1987, de 26 de marzo, FF JJ 1-6 (función social de la propiedad

en la delimitación de su contenido; Ley andaluza de reforma agraria)

2.) STC 48/2005, de 3 de marzo (expropiación legislativa para la ampliación

de la sede del Parlamento de Canarias)

3. ) STS (Sala 3ª) de 15 de octubre de 2008 (rec. núm. 2671/2007)

(expropiación, acuerdo de necesidad de ocupación y proyecto de trazado de

carreteras)

4. ) STS (Sala 3ª) de 4 de mayo de 1998 (rec. núm. 130/1994) (expropiación

forzosa, procedimiento, mutuo acuerdo)

5. ) STS (Sala 3ª) de 15 de noviembre de 1994 (rec. núm. 852/1993)

(responsabilidad patrimonial, determinación de la cuantía indemnizatoria,

indemnización de daños causados por devenir inútil un curso para peritos

tasadores)

6. ) STS (Sala 3ª) de 13 de junio de 2000 (rec. núm. 567/1998)

(responsabilidad del Estado legislador, caso “máquinas tragaperras”)

7.) STC 227/1988, de 29 de noviembre, FF JJ 7-14 (Ley de aguas)

8.) STS (Sala 3ª) de 19 de octubre de 2009 (rec. núm. 446/2007) (reserva

demanial en dominio público marítimo-terrestre, Las Aletas)

9.) STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de mayo de 2003 (rec. núm.

682/2001), FF JJ 1-16 (actividades económicas de interés general, prestación

municipal de aerobic y tonificación muscular)

SENTENCIA Nº 1

STC 37/1987, de 26 de marzo, FF JJ 1-6 (función social de la propiedad en la delimitación de su contenido; Ley

andaluza de reforma agraria)

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STC 37/1987, de 26 de marzo, FF JJ 1-6 (función social de la propiedad en la delimitación de

su contenido; Ley andaluza de reforma agraria)

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

1.

Las cuestiones relativas a la supuesta inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley 8/1984, de 3 de julio, de Reforma Agraria del Parlamento de Andalucía, que se suscitan en el presente recurso, pueden sistematizarse en tres bloques de materias para su mejor estudio y resolución. El primero se refiere a las presuntas violaciones de los derechos constitucionales de propiedad y de libertad de empresa (arts. 33 y 38 de la Constitución). El segundo concierne a la alegada incompetencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía para regular determinados aspectos contenidos en la Ley impugnada, por infracción de ciertos preceptos constitucionales relativos a la distribución de competencias entre aquélla y el Estado (art. 149.1.1.ª, 8.ª, 13.ª, 14.ª y 18.ª de la Constitución), así como de los correspondientes preceptos del Estatuto de Autonomía para Andalucía; en este grupo temático debe incluirse también la impugnación relativa a la infracción del principio de igualdad en que incurriría la Ley andaluza que los recurrentes combaten. El tercero y último bloque material de cuestiones, más específico, tiene por objeto la pretendida inconstitucionalidad del Impuesto sobre Tierras Infrautilizadas regulado en la citada Ley andaluza. Procede analizar sucesivamente estos tres grupos de cuestiones y la impugnación y defensa de los preceptos legales que a cada uno de ellos se conectan.

2.

Siguiendo un orden lógico, procede examinar, en primer lugar, las alegaciones que los recurrentes formulan acerca de la vulneración por la Ley andaluza de las normas constitucionales que regulan el derecho a la propiedad privada. Es, en efecto, necesario en términos lógicos dar prioridad al enjuiciamiento de esta cuestión nuclear que el recurso plantea, puesto que la Ley sobre la que ahora debemos pronunciarnos es, en lo sustancial, una Ley que regula los límites e intervenciones públicas a que dicha propiedad ha de sujetarse en Andalucía, y, por consiguiente, la eventual declaración de que tal vulneración se ha producido efectivamente condicionaría el análisis de las restantes cuestiones y haría incluso superfluo el examen de algunos de los alegatos y razonamientos aducidos por los recurrentes y demás comparecidos en este proceso constitucional.

Los recurrentes afirman que la Ley de Reforma Agraria quebranta el contenido esencial del derecho de propiedad privada (artículo 53.1, en relación con el 33 de la Constitución), que comprende las facultades de usar, disfrutar, consumir y disponer de la cosa objeto del dominio, sin más limitaciones que las que, en virtud de la función social de la propiedad (art. 33.2 de la Constitución), sean impuestas por la Ley y consideradas razonables por la sociedad. El menoscabo del contenido esencial del derecho de propiedad se produciría, en primer lugar, porque el art. 2.º de la Ley impugnada habilita incondicionalmente a la Administración Autonómica para imponer deberes positivos a los propietarios de tierras rústicas, infringiendo así la reserva de la Ley establecida en los artículos 33.2 y 53.1 del Texto constitucional y generando por añadidura inseguridad jurídica. En segundo lugar, la expropiación de las facultades de uso y disfrute que la Ley prevé en los artículos 3.º, 15.1 y 20 de la misma Ley afectan también, según los recurrentes, al núcleo básico de la propiedad, que resulta con ello desprovista de todo valor económico o valor de cambio en el mercado, sin que dicha expropiación reciba una adecuada compensación económica al corresponder un justiprecio muy inferior al de la privación total del dominio, que es en realidad el tipo expropiatorio que debería ser aplicado.

Ciertamente, el derecho a la propiedad privada está reconocido en el art. 33 de la Constitución y le es aplicable la garantía del necesario respeto a su «contenido esencial», en virtud de lo dispuesto en el art. 53.1 del propio Texto constitucional. El problema radica, sin embargo, en determinar cuál sea ese contenido esencial, en lo que discrepan los recurrentes y los demás comparecidos en el presente recurso. Nuestra reflexión debe, por tanto, iniciarse con el análisis de esta cuestión preliminar, cuya correcta consideración condicionará la respuesta que habremos de dar a las alegaciones antes dichas de los recurrentes.

A este propósito, es oportuno empezar por recordar sucintamente lo que desde tempranas fechas este Tribunal ha declarado ya sobre el concepto del «contenido esencial» de los derechos a que se refiere el citado art. 53.1 de la Constitución.

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Para el Tribunal Constitucional la determinación del contenido esencial de cualquier tipo de derecho subjetivo -y, por tanto, también de los derechos fundamentales de las personas- vienen marcada en cada caso por el elenco de «facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate de derechos constitucionales». Determinación que, desde otro ángulo metodológico no contradictorio ni incompatible con aquél, puede ser expresada como «aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección» -Sentencia 11/1981, de 8 de abril, fundamento jurídico 10 -.

De acuerdo con esta doctrina constitucional sobre el «contenido esencial» de los derechos subjetivos, procede interrogarse ahora si la Ley de Reforma Agraria del Parlamento de Andalucía infringe o no, en los preceptos impugnados, la garantía del derecho de propiedad establecida en el art. 53.1, en relación con el art. 33 de la Constitución. Para ello es necesario partir de la regulación constitucional del derecho de propiedad privada que se contiene en el citado art. 33 al objeto de indagar la naturaleza jurídica de tal derecho o el modo como la Norma fundamental lo concibe. Tras enunciar y reconocer «el derecho a la propiedad privada y a la herencia» en el apartado 1.º de este artículo, el apartado 2.º establece que «la función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las Leyes», y en el 3.º de tales apartados se garantiza finalmente que «nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes». Estos tres apartados del art. 33, que no pueden ser artificiosamente separados, revelan la naturaleza del derecho a la propiedad en su formulación constitucional. Se trata de un derecho reconocido, como ha declarado este Tribunal en la Sentencia 111/1983 -fundamento jurídico 8.º - desde la vertiente institucional y desde este último punto de vista, un derecho subjetivo que «cede para convertirse en un equivalente económico, cuando el bien de la comunidad ... legítima la expropiación».

En efecto, la referencia a la «función social» como elemento estructural de la definición misma del derecho a la propiedad privada o como factor determinante de la delimitación legal de su contenido pone de manifiesto que la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de este derecho como pero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el bien objeto del dominio reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las Leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos o intereses de terceros o del interés general. Por el contrario, la Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir. Por ello, la fijación del «contenido esencial» de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes.

Al filo de esta perspectiva, que es la adoptada por la Constitución, resulta oportuno hacer notar que la incorporación de exigencias sociales al contenido del derecho de propiedad privada, que se traduce en la previsión legal de intervenciones públicas no meramente hablatorias en la esfera de las facultades y responsabilidades del propietario, es un hecho hoy generalmente admitido. Pues, en efecto, esa dimensión social de la propiedad privada, en cuanto institución llamada a satisfacer necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la sociedad contemporánea y, por ende, debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición o la imposición de deberes positivos al propietario hagan irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. Por otra parte, no cabe olvidar que la incorporación de tales exigencias a la definición misma del derecho de propiedad responde a principios establecidos e intereses tutelados por la propia Constitución, y de cuya eficacia normativa no es posible sustraerse a la hora de

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pronunciarnos sobre la vulneración o no por la Ley impugnada del contenido esencial o mínimo del derecho a la propiedad agraria que ésta delimita y regula. En este orden de cosas, hay que recordar: que el art. 128.1 de la Constitución subordina toda la riqueza del país, «en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad», al interés general; que el art. 40 impone a todos los poderes públicos la obligación de promover «las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa», así como realizar una política orientada el pleno empleo; que el art. 45 ordena a los poderes públicos para que velen «por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva»; o que, finalmente, el art. 130 exige asimismo de los poderes públicos que atiendan a la «modernización y desarrollo de todos los sectores económicos y, en particular, de la agricultura y la ganadería ...». Es claro, en consecuencia, que, de acuerdo con las Leyes, corresponde a los poderes públicos competentes en cada caso delimitar el contenido del derecho de propiedad en relación con cada tipo de bienes.

Es cierto, en cualquier caso, que la traducción institucional de tales exigencias colectivas no puede llegar a anular la utilidad meramente individual del derecho y que, por tanto, la definición de la propiedad que en cada caso se infiera de las Leyes o de las medidas adoptadas en virtud de las mismas, puede y debe ser controlada por este Tribunal Constitucional o por los órganos judiciales, en el ámbito de sus respectivas competencias. Pero, de nuevo en este supuesto, la referencia a que ha de atender el control jurídico por una u otra jurisdicción habrá de buscarse en el contenido esencial o mínimo de la propiedad privada entendido como recognoscibilidad de cada tipo de derecho dominical en el momento histórico de que se trate y como practicabilidad o posibilidad efectiva de realización del derecho, sin que las limitaciones y deberes que se impongan al propietario deban ir más allá de lo razonable.

Como corolario de estas reflexiones iniciales, que juzgamos imprescindibles para situar la impugnación planteada en su verdadera perspectiva Constitucional, no es ocioso añadir ahora que la propiedad privada, en su doble dimensión como institución y como derecho individual, ha experimentado en nuestro siglo una transformación tan profunda que impide concebirla hoy como una figura jurídica reconducible exclusivamente al tipo abstracto descrito en el art. 348 del Código Civil, que los recurrentes citan en apoyo de su alegato de inconstitucionalidad. Por el contrario, la progresiva incorporación de finalidades sociales relacionadas con el uso o aprovechamiento de los distintos tipos de bienes sobre los que el derecho de propiedad puede recaer ha producido una diversificación de la institución dominical en una pluralidad de figuras o situaciones jurídicas reguladas con un significado y alcance diversos. De ahí que se venga reconociendo en general aceptación doctrinal y jurisprudencial la flexibilidad o plasticidad actual del dominio que se manifiesta en la existencia de diferentes tipos de propiedades dotadas de estatutos jurídicos diversos, de acuerdo con la naturaleza de los bienes sobre los que cada derecho de propiedad recae.

En lo que concierne a la restricción o modalización de las facultades dominicales e imposición de deberes positivos al titular, la transformación antes dicha ha afectado de una manera más intensa a la propiedad inmobiliaria, tanto a la que recae sobre suelos susceptibles de aprovechamiento urbanístico como a la propiedad de tierras agrícolas o forestales, lo que es fácilmente explicable, entre otras razones, por el carácter no renovable o naturalmente limitado en su extensión de este tipo de bienes y por la trascendencia económica que ofrece como soporte físico de las actividades productivas. Por ello, y aunque nuestro Texto Constitucional no contenga ninguna previsión específica en relación con la propiedad agraria, al contrario de lo que ocurre con otros tipos de bienes inmuebles o recursos naturales (arts. 45 y 47), debe rechazarse de entrada, por infundada, la pretensión de los recurrentes de identificar el contenido esencial de la misma atendiendo exclusivamente a lo que el Código Civil, declinando el siglo XIX, dispuso con carácter general en su art. 348, porque tal pretensión no tiene para nada en cuenta las modulaciones y cambios que ha venido sufriendo desde entonces el instituto de la propiedad privada, en general, y de la propiedad agraria, en particular.

Baste para ilustrar la afirmación anterior el concepto que de la función social de la propiedad agraria se recogía ya, años antes de la entrada en vigor de nuestra Constitución, en la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, de 12 de enero de 1973, cuyo art. 2 dispone, en efecto, que:

«El cumplimiento de la función social de la propiedad de fincas rústicas, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada de su titular, obliga:

a) A que sea explotada la tierra con criterios económicos apropiados según su destino agrario más idóneo, o utilizada para otros fines, sin perjuicio de la debida rentabilidad para el particular, atendiendo en todo caso al interés nacional.

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b) A que en las fincas de aprovechamiento agrario se realicen las transformaciones y mejoras necesarias para conseguir la más adecuada explotación de los recursos naturales disponibles de acuerdo con el nivel técnico existente y siempre que las inversiones necesarias sean rentables desde un punto de vista económico y social.

c) A que en la Empresa agraria se preste el trabajo en condiciones adecuadas y dignas y a que se efectúen, bien directamente o en colaboración con la Administración, las inversiones necesarias de carácter social que sean proporcionadas a la dimensión e importancia de la Empresa, teniendo en cuenta la rentabilidad de ésta, para la promoción de sus trabajadores».

Este precepto legal, que es coherente en este punto con la evolución del pensamiento jurídico y del ordenamiento español, y también del de otros países de nuestro entorno cultural, puede ayudarnos, aunque sea de modo aproximativo o no acabado, para saber cual es, al menos, el contenido esencial, delimitado por su función social, de la propiedad agraria. En otras palabras, si esto era así en el ordenamiento preconstitucional, con mayor motivo puede afirmarse a partir de la vigencia de la Constitución que contiene los preceptos antes glosados, por lo que no hay razón para entender que infrinja dicho contenido esencial, ahora constitucionalmente garantizado, aquella regulación legal que, restringiendo las facultades de decisión del propietario con relación al uso, destino y aprovechamiento de los fondos rústicos, imponga a éste o permita imponerles determinados deberes de explotación y, en su caso, de mejora, orientados a la obtención de una mejor utilización productiva de la tierra, desde el punto de vista de los intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la Empresa agraria. Y por la misma razón no puede compartirse la tesis de que una regulación de la propiedad rústica que, atendiendo a estos principios, no haga impracticable ni prive de protección a los intereses individuales inherentes al dominio delimitado por su función social sea en sí misma contraria al derecho reconocido en el art. 33 de la Constitución, pues tal intervención normativa no entraña una desnaturalización de aquel derecho constitucional que lo haga irreconocible como perteneciente al tipo descrito, tanto desde el punto de vista histórico como por relación al conjunto de intereses que la propiedad privada incorpora como institución jurídica.

3.

De acuerdo con los razonamientos anteriores, debe enjuiciarse ahora la pretensión de los recurrentes de que declaremos la inconstitucionalidad de ciertos preceptos de la Ley andaluza, que aquellos reputan contrarios a lo dispuesto en los arts. 33 y 53.1 de la Constitución. El recurso sólo combate en concreto, con base en este motivo, los arts. 2, 3, 15.1 y 20 de la Ley de Reforma Agraria, apoyándose para ello en razones y argumentos más sucintos y limitados.

Al primero de estos preceptos se objeta que infringe la reserva la Ley en materia de propiedad establecida en los arts. 33.2 y 53.1 de la Constitución, porque habilita incondicionadamente a la Administración Autonómica para «fijar criterios objetivos de obtención del mejor aprovechamiento de la tierra y sus recursos» y «establecer las medidas a adoptar para la protección del suelo y la conservación de la naturaleza», a lo que se añade que, además de esta inconstitucionalidad formal, sería también contrario al contenido esencial del derecho de propiedad privada, por resultar socialmente inadmisible o irrazonable toda limitación que implicase la obligación de practicar cultivos determinados, imponer procedimientos de cultivo o reducir de forma excesiva la libertad de Empresa, ya que, al no indicar la Ley cuáles, son los «criterios objetivos» que la Administración puede establecer, está admitiendo aquella posibilidad. En suma, el citado art. 2 sería también materialmente inconstitucional.

Esta última parte de la objeción carece de fundamento, pues, en efecto, la posibilidad de que los poderes públicos fijen criterios de obtención del mejor aprovechamiento de la tierra y sus recursos no ha sido en sí misma discutida en este punto, sino que sólo se consideran inconstitucionales ciertos criterios que en el futuro podrían acaso adoptarse o imponerse en virtud del art. 2 de la Ley. Pero si, como admiten los recurrentes, no es posible saber, a tenor de este precepto, qué tipo de criterios puede, en definitiva, imponer la Administración Autonómica, resulta contradictorio afirmar que la citada norma legal es ya inconstitucional porque está permitiendo, en principio, que se impongan limitaciones inconstitucionales a la propiedad privada. Mas cierto es el alegato de la representación del Parlamento de Andalucía cuando afirma que «resulta evidente que la atribución legal de aquella potestad a la Administración no puede en modo alguno interpretarse -como del escrito de recurso parece desprenderse- como la concesión de un poder ilimitado y arbitrario según el cual aquellos criterios de aprovechamiento se fijarían con plena libertad y sin sujeción a norma alguna».

Sin necesidad de entrar a considerar ahora si las medidas y los criterios que los recurrentes estiman contrarios a la Constitución lo son -o lo serían- realmente, es obvio que ello no comportaría la nulidad de la norma legal impugnada, sino, en su caso, la de las medidas que en su ejecución se

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adopten, pues ni el contenido de aquélla prejuzga la validez de éstas ni puede presumirse que ampare la más mínima desviación de lo dispuesto en el Texto constitucional. En realidad lo que los recurrentes atacan es una eventual aplicación inconstitucional del citado art. 2, como subrayan los representantes del Parlamento y del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía. Pero es claro que ello no puede conducir a la nulidad del precepto, sin perjuicio de que tal aplicación inconstitucional, si se produjera, pudiera hacerse valer ante los órganos jurisdiccionales competentes.

Cuestión distinta es la que se refiere a la infracción de la reserva de Ley, que los recurrentes apoyan en el art. 53.1 de la Constitución. Resulta, sin embargo, evidente que el art. 33.2 de la propia Constitución flexibiliza la reserva de Ley en lo que concierne a la delimitación del contenido de la propiedad privada en virtud de su función social, que debe ciertamente regularse por la Ley, pero también por la Administración «de acuerdo con las Leyes» cuando éstas recaben la colaboración reglamentaria de aquélla. Prohíbe esta concreta reserva de Ley toda operación de deslegalización de la materia o todo intento de regulación del contenido del derecho de propiedad privada por reglamentos independientes o extra legem, pero no la remisión del legislador a la colaboración del poder normativo de la Administración para completar la regulación legal y lograr así la plena efectividad de sus mandatos, remisión inexcusable, por lo demás, cuando, como es el caso arquetípico de la propiedad inmobiliaria, las características naturales del bien objeto de dominio y su propia localización lo hacen susceptible de diferentes utilidades sociales, que pueden y deben traducirse en restricciones y deberes diferenciados para los propietarios que, como regla general, sólo por vía reglamentaria pueden establecerse.

Es cierto que el art. 2 de la Ley andaluza, en orden al cumplimiento de la función social de la propiedad rústica, privada o pública, habilita a la Administración Autónoma para «fijar criterios objetivos de obtención del mejor aprovechamiento de la tierra y sus recursos», pero no puede verse en ello deslegalización alguna de la materia, porque tal habilitación normativa ha de operar en todo caso, como señala el precepto impugnado, «a los efectos de esta Ley», es decir, de acuerdo con las regulaciones de fondo que se contienen en la propia Ley de Reforma Agraria, cuyas normas son las que determinan básicamente el alcance de los deberes de los propietarios y empresarios agrícolas y de las medidas de intervención pública que pueden adoptarse para lograr «el mejor aprovechamiento de la tierra y sus recursos». Quiere con ello decirse que el tipo de criterios objetivos, las formas y modalidades de su concreción y las específicas finalidades que han de perseguirse no son otros que los que la propia Ley de Reforma Agraria prevé a lo largo de su articulado. Y queda suficientemente explícito en el mismo (arts. 15 y ss.) cuáles son las actuaciones permitidas a la Administración Autónoma, los presupuestos de hecho que las legitiman, las formas de intervención y hasta los criterios materiales en que debe basarse la determinación concreta de las obligaciones de los propietarios derivadas de la función social de la propiedad (por ejemplo y significativamente, en el art. 19). Además, tales actuaciones administrativas han de instrumentarse a través de normas reglamentarias generales, algunas de las cuales, como las que fijen los índices técnico-económicos de aprovechamiento medio y óptimo -elemento esencial de concreción de la función social de la propiedad- no son revisables sino cada cinco años (art. 19.1.1), lo que pone en entredicho la alegación de inseguridad jurídica de los propietarios agrícolas que los recurrentes imputan al texto legal. La Ley recurrida contiene, por tanto, suficientes referencias normativas, de orden formal y material, para generar previsibilidad y certeza sobre lo que, en su aplicación, significa una correcta actuación administrativa y, en su caso, para contrastar y remediar las eventuales irregularidades, arbitrariedades o abusos. Por todo ello no es atendible la pretendida conculcación de la reserva de Ley por el art. 2, cuyo contenido y alcance normativo no pueden separarse del resto de la regulación legal.

4.

Tampoco resulta aceptable el alegato relativo a la infracción del contenido esencial de la propiedad privada por la expropiación de la facultades de uso y disfrute que la Ley de Reforma Agraria prevé, en los arts. 3, 15, 20 y 28, como sanción al incumplimiento de la función social de la propiedad de la tierra.

Ciertamente no sería constitucional una expropiación que, afectando parcialmente a algunas de las facultades del propietario reconocidas por la Ley, privase en realidad de todo contenido útil al dominio sin una indemnización adecuada a esta privación total del derecho, que puede, desde luego, medirse desde el punto de vista del aprovechamiento económico o rentabilidad de la nuda propiedad o de las facultades que el propietario conserve tras la operación expropiatoria, teniendo siempre en cuenta que tal utilidad individual o tales

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facultades no pueden ser absolutas e ilimitadas, en razón de las exigencias de la función social de la propiedad. Si así fuera, la tesis de los recurrentes sería también irreprochablemente correcta, pues es claro que la regulación constitucional de la expropiación no supone una negación del derecho de propiedad privada, sino sólo su sacrificio concreto ante la presencia de intereses públicos o sociales superiores, con respecto del contenido económico del derecho sacrificado, que se transforma en el derecho a obtener una indemnización por el valor del bien o derecho del que el titular ha sido forzosamente privado. Ahora bien, los recurrentes yerran cuando afirman que a priori

toda expropiación de las meras facultades de uso y disfrute implica de hecho una expropiación total del dominio, y no resulta convincente tampoco la argumentación aportada para intentar demostrar que es esta expropiación total o plena, sin adecuada indemnización, la que se contiene en la regulación de la expropiación del uso y disfrute establecida por la Ley andaluza recurrida, regulación que, por añadidura, es sustancialmente igual a la prevista en la Ley de Fincas Manifiestamente Mejorables, que sirve de modelo y a la que reenvía en aspectos esenciales en el art. 20 de aquélla.

Que la privación de las facultades de uso y disfrute no supone por sí misma una ablación plena de la propiedad, lo demuestra simplemente el hecho de que tales facultades son dominio volente perfectamente separables de la titularidad del propietario y enajenables a un tercero, sin que por ello pierda aquél su señorío sobre el bien. Por lo demás, este tipo de expropiación no plena está reconocido y regulado en nuestro ordenación por la vigente Ley de Expropiación Forzosa de 1954, aparte de por otras Leyes especiales, sin que la generalidad de la doctrina y de la jurisprudencia dejen de reconocer y calificar como derecho de propiedad la relación que sigue mediando entre el titular y el objeto, una vez que haya sido privado singularmente aquél de las facultades jurídicas de uso y disfrute. Por otra parte, este Tribunal no puede compartir la afirmación de que la expropiación del uso regulada en la Ley de Reforma Agraria viene a despojar al propietario de la totalidad de su derecho, en el sentido material de pérdida de toda utilidad económica. El tenor literal del art. 20 desmiente esta tesis. En primer lugar, el arrendamiento forzoso o convenio forestal forzoso con el IARA en que, conforme al art. 20.2, c), consiste este tipo de expropiación, tiene un plazo de duración de doce años, transcurrido el cual no se prevé en la Ley, en contra de lo que los recurrentes sostienen, una prórroga indefinida de dicho plazo. Cosa distinta es que eventualmente se pueda producir una nueva expropiación temporal porque el titular reincida en el incumplimiento de la función social de su propiedad. En segundo lugar, el arrendamiento o convenio forzoso genera una contraprestación económica en favor del propietario conforme a unos valores expropiatorios establecidos no en la Ley de Reforma Agraria, sino en la legislación estatal a la que ésta se remite, y que en sí mismos no han sido cuestionados por los recurrentes. En tercer lugar, si bien es cierto que el art. 20.2, c), de la Ley andaluza permite a la Administración Autonómica, en ciertos casos, acordar la expropiación plena del dominio durante el período de vigencia del arrendamiento o convenio forzoso, para ello es necesario no sólo que concurra una nueva y excepcional causa expropiandi,

determinada por la existencia de «graves motivos de orden económico y social», sino que además esta nueva intervención expropiatoria habrá de comportar la correspondiente indemnización, por lo que no puede afirmarse que las fincas objeto de arrendamiento o convenio forzoso estén sometidas a unas expectativas de expropiación total más intensas que las demás. Cabe añadir, por último, que si al finalizar el período de arrendamiento o convenio forzoso la finca no ha experimentado mejora alguna, que es precisamente la finalidad que la Ley persigue, sino que incluso se han producido daños o lesiones que menoscaben su valor económico, el propietario podrá exigir, en su caso, las oportunas responsabilidades patrimoniales conforme a la legislación general, como se subraya en el escrito del Parlamento de Andalucía. No puede sostenerse, por tanto, que el propietario, sancionado por el incumplimiento de la función social legalmente exigible, se vea privado de toda utilidad económica durante el tiempo que dure la expropiación del uso y disfrute de sus tierras.

5.

Alegan asimismo los recurrentes la violación que la libertad de empresa reconocida en el art. 38 de la Constitución, que se imputa a los arts. 2, 18.2 y 5, 25 y 26 de la Ley de Reforma Agraria del Parlamento de Andalucía. Para ello parten también aquí, como en posiciones anteriores, de una concepción abstracta y virtualmente ilimitada de este derecho constitucional que pretenden deducible del citado art. 38 y la confrontan con la interpretación que, a su entender ha de darse a lo que establecen los referidos preceptos de la Ley impugnada.

El art. 38 de la Constitución dispone que los poderes públicos garantizan el ejercicio de la libre empresa -al tiempo que la defensa de la productividad, que a su vez puede suponer un límite a

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aquélla- de acuerdo con las exigencias que la economía general, entre las que hay que incluir las que pueden imponerse en virtud de determinados bienes o principios constitucionalmente protegidos (a alguno de los cuales ya nos hemos referido con anterioridad, arts. 40, 128.1, 130.1) y, en su caso, de la planificación. El enjuiciamiento del presente motivo de inconstitucionalidad que los recurrentes reprochan a la Ley andaluza no precisa que nos detengamos, con carácter previo y general, en ahondar sobre el contenido de la libertad de empresa y sobre los límites que pueden establecerse por las normas que regulen su ejercicio, cuestión que no está exenta de graves dificultades de definición a priori

con carácter abstracto y de general aplicación. Con todo, importa dejar dicho que no parece dudoso que, por lo que se refiere a la actividad empresarial agrícola, su ejercicio ha de quedar condicionado por las restricciones que a la libertad de explotación -o no explotación- de la tierra y por los deberes positivos que en relación con la misma se impongan por la Administración, de acuerdo con las Leyes, en virtud de la función social de la propiedad rústica. En efecto, puesto que tales restricciones y deberes tienen como finalidad obtener un adecuado aprovechamiento de la tierra, no tendría sentido -antes bien, sería contradictorio- que, pudiendo recaer sobre el propietario, no fueran lícitas respecto del empresario, coincida o no con aquél. En otros términos, las limitaciones a la actividad empresarial agrícola son, desde el punto de vista que ahora nos ocupa, indisociables de las limitaciones a las facultades de uso y disfrute de la propiedad rústica, determinadas por la función social de esta última.

Así sucede por lo que se refiere a la impugnación del art. 2 desde este nuevo ángulo, pues -debe repetirse- ni su carácter genérico permite presuponer una aplicación inconstitucional del mismo, ni puede tampoco interpretarse aisladamente y al margen de las específicas habilitaciones a la Administración Autonómica contenidas en la Ley, a las que se remite expresamente, sin olvidar, por lo demás, que el ejercicio de las potestades que la Ley atribuye a la Administración debe ajustarse no a cualesquiera fines de interés público, sino muy precisamente a «criterios objetivos de obtención del mejor aprovechamiento de la tierra y sus recursos».

En lo que concierne al art. 18.2, la Ley impugnada se limita a habilitar a la Administración de Andalucía para señalar, en los Decretos de Actuación Comarcal, «orientaciones en materia de producción, según las características agronómicas de la Comarca y de acuerdo con la ordenación de la actuación económica general del Estado», lo que, sin necesidad de entrar a considerar ahora si ello sería lícito o no en algún caso en razón de las «exigencias de la economía general» (art. 38 de la Constitución), no pueden interpretarse en el sentido de que el precepto combatido permita por sí solo imponer forzosamente a los empresarios agrícolas un determinado tipo de cultivo o una forma determinada de conseguir los objetivos previstos o de llevar a cabo los procesos productivos, como los recurrentes entienden, y menos aún que el desconocimiento de aquellas orientaciones pueda dar lugar por sí mismo a medidas sancionadoras. Por todo ello no se acierta a comprender de qué manera puede menoscabar dicho precepto la libertad de empresa.

Por razones semejantes carece de consistencia la impugnación del art. 18.5, que prevé tan sólo medidas de fomento («ayudas y estímulos», reza el precepto) para la constitución de explotaciones agrarias de dimensiones suficientes y características adecuadas, y hasta parece contradictorio el reproche que a este precepto se hace con el núcleo de la argumentación de los recurrentes, pues éstos reconocen abiertamente y con carácter general que esta modalidad de actividad pública de estímulo de iniciativas económicas privadas no conculca en absoluto la libertad de empresa.

El art. 25 de la Ley, también impugnado, dice que «los Planes Individuales especificarán la mejora a realizar, la cifra total de sus inversiones y el plazo y ritmo de ejecución». En el alegato formulado contra el mismo resulta difícil entender si lo que se censura a este precepto es que pueda imponerse por la Administración la obligación de presentar Planes Individuales de Mejora de Fincas a ciertos particulares, en cuyo caso carece de sentido que no se impugne también el art. 21, b), y concordantes, o bien simplemente el contenido que, según la Ley, deben tener dichos Planes. En cualquier caso lo que parece que los recurrentes consideran inconstitucional es que se obligue a los empresarios agrícolas a realizar mejoras y a efectuar inversiones con arreglo a criterios empresariales que no son los suyos, sino de la Administración Autonómica, «so pena de expropiación o de imposición de sanciones». Pero es claro que tal imposición no se desprende en modo alguno del tenor literal del precepto, que más bien garantiza la libertad de los propietarios y empresarios agrícolas para elegir y realizar sus propias opciones productivas, dentro del marco de los planes comarcales de mejora, según disponen los arts. 21, b), y 26 de la Ley. Concretando el significado y alcance normativos del artículo 25, el art. 26 de la Ley señala, en efecto, que «los particulares afectados podrán presentar un Plan Individual de Mejora, cuya realización se acomode a las directrices generales establecidas en el Plan Comarcal de Mejora», coincidiendo aquí de nuevo con lo dispuesto en los arts. 140 y siguientes del texto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, en cuyas técnicas se inspira la

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de Reforma Agraria de Andalucía.

Desde el punto de vista de lo que prescribe el art. 38 de la Constitución, la función social de la propiedad, al configurar el contenido de este derecho mediante la imposición de deberes positivos a su titular, no puede dejar de delimitar a su vez el derecho del empresario agrícola para producir o no producir, para invertir o no invertir. Pero es que además, como se acaba de observar, la Ley no sustrae, sino que sólo limita la capacidad de elección del empresario, pues, según se deduce de lo dispuesto en los arts. 21 a 29, aquél goza de un amplio margen de decisión en el marco de los criterios generales establecidos en los Planes Comarcales a que deben ajustarse los Planes Individuales de Mejora, de suerte que, como indica diáfanamente el art. 26, en contra de lo que los recurrentes apuntan al impugnarlo, la Administración no podría rechazar un Plan Individual de Mejora propuesto por el empresario «cuya realización se acomode a las directrices generales establecidas en el Plan Comarcal de Mejora», por lo que mal puede decirse que este precepto despoje a los empresarios agrícolas andaluces de toda garantía de previsibilidad en cuanto a la aceptación o no por la Administración Autonómica de los Planes de Mejora de iniciativa particular. Sólo cuando el empresario no presente el Plan de Mejora o cuando el que proponga sea rechazado por no ajustarse a las directrices generales antes dichas, se podrá imponer a las fincas afectadas un Plan Individual de Mejora Forzosa. Aquí la Ley andaluza sigue en lo fundamental el camino trazado por la legislación general del Estado, señaladamente en los arts. 146 y 147 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, de 12 de enero de 1973, y en el art. 5 de la Ley de Fincas Manifiestamente Mejorables, de 16 de noviembre de 1979. Este último precepto prescribe en concreto que los planes particulares de explotación y mejora habrán de ajustarse a las directrices que la Administración señale, con la consecuencia de que «la no presentación del plan por parte de los interesados o la no aceptación del presentado dará lugar a que sea la Administración la que redacte el plan de mejora».

Que esta última ratio de las medidas forzosas de mejora de las explotaciones agrícolas implica la sustitución, al menos en parte, del criterio empresarial del particular por el de la Administración, no parece discutible. Pero a ello debe añadirse que la licitud constitucional de tales medidas, así como de la subsiguiente expropiación si el Plan de Mejora Forzosa no es aceptado o no es cumplido por el empresario agrícola, viene dado por su carácter de sanción legal a un previo incumplimiento de los deberes que definen la función social que las fincas rústicas están llamadas a satisfacer. En resumen, la libertad de empresa que reconoce el artículo 38 de la Constitución no puede exonerar del cumplimiento de la función social de la propiedad, de lo que se sigue que las limitaciones legítimamente derivadas de esta última no infringen en ningún caso el contenido esencial de la libertad de empresa.

6.

Examinada la Ley desde otro ángulo, los recurrentes ponen el acento de manera muy especial en la inconstitucionalidad de todos aquellos preceptos que contiene previsiones de legislación autonómica en materia expropiatoria sin remitirse en bloque a la legislación estatal. En concreto impugnan por este motivo los artículos 19.1.2, a), 20, 28 y 42.4 y, por conexión, extienden la impugnación a los arts. 2.1 y 3. En defensa de su posición, los actores parten de la idea de que el art. 149.1.18.ª de la Constitución ha reservado al Estado la competencia exclusiva para regular la expropiación, cualquiera que sea el rango normativo de esta regulación, con la intención de asegurar la homogeneidad de la misma en todo el territorio nacional y sin perjuicio de las competencias de mera ejecución que correspondan a las Comunidades Autónomas. Los demandantes no ignoran que el art. 15.1.2.ª del E. A. A. atribuye a la Comunidad Autónoma de Andalucía «el desarrollo legislativo» y no sólo la ejecución en esta materia, pero entienden que, interpretado este precepto de acuerdo con la Constitución, la competencia legislativa que el Estatuto de Autonomía reconoce a la citada Comunidad Autónoma sólo puede cubrir los aspectos organizativos de la acción expropiatoria y no su regulación material que, si se hiciera por normas autonómicas, vulneraría la mencionada norma constitucional, sin que esta infracción pudiera quedar salvada por las competencias que en materia de reforma agraria corresponden a la Comunidad Autónoma (art. 18.1.4 E. A. A.), ya que reforma agraria y expropiación forzosa no son un binomio indisociable.

Frente a esta opinión, la representación del Parlamento de Andalucía entiende que el art. 15.1.2.ª del E. A. A., al igual que otros Estatutos de Autonomía, ha interpretado el art. 149.1.18.ª de la Constitución en el sentido de que este precepto reserva exclusivamente al Estado la legislación básica en materia expropiatoria, sin perjuicio de su desarrollo legislativo por las Comunidades Autónomas. Por su parte, los representantes del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía sostienen que «las competencias reservadas al Estado por el art. 149 de la Constitución Española no constituyen un conjunto monolítico, sino que son susceptibles de modificaciones singulares»,

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como las que establece el art. 15.1.2.ª del E. A. A. sin olvidar, en todo caso, que la Ley impugnada respeta estrictamente los principios de la legislación estatal sobre expropiación forzosa. Por último, el Letrado del Estado admite que la competencia exclusiva estatal sobre la legislación expropiatoria no es incompatible con su desarrollo por Leyes sectoriales de las Comunidades Autónomas en aquellos supuestos en que la propia Ley de expropiación Forzosa (arts. 11 y 72) se remite a otras Leyes que complementen sus prescripciones, siendo justamente a estos supuestos a los que cabe referir el desarrollo legislativo previsto en algunos Estatutos de Autonomía.

Como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal, la expropiación forzosa, además de ser un «instrumento positivo puesto a disposición del poder público para el cumplimiento de sus fines de ordenación y conformación de la sociedad a imperativos crecientes de justicia social» (Sentencia núm. 166/1986, de 19 de diciembre, fundamento jurídico 13), constituye al tiempo una garantía constitucional del derecho de propiedad privada, en la medida en que con ella se asegura una justa compensación económica a quienes, por razones de utilidad pública o interés social, se ven privados de sus bienes o derechos de contenido patrimonial (art. 33.3 de la Constitución). Como tal, es obvio que el constituyente ha pretendido que exista una regulación general de la institución expropiatoria -incluso en sus diversas variantes, pues tampoco es hoy la expropiación forzosa una institución unitaria- en todo el territorio del Estado. Y para ello ha reservado en exclusiva al Estado la competencia sobre la legislación de expropiación (artículo 149.1.18.ª de la Constitución) y no simplemente, como en otras materias, la competencia para establecer las bases o la legislación básica.

En tanto que institución de garantía de los intereses económicos privados, la expropiación forzosa implica la obligación de los poderes públicos de indemnizar a quien resulta privado de sus bienes o derechos por legítimas razones de interés general con un equivalente económico, que ha de establecerse conforme a los criterios objetivos de valoración prefijados por la Ley, a través de un procedimiento en el que, previa declaración de la causa legitimadora de la concreta operación expropiatoria, se identifica el objeto a expropiar, se cuantifica el justiprecio y se procede a la toma de posesión de aquél y al pago de éste. Sin duda la uniformidad normativa impuesta por la Constitución supone la igual configuración y aplicación de las mencionadas garantías expropiatorias en todo el territorio del Estado y, por ende, el estricto respeto y cumplimiento de los criterios y sistema de valoración del justiprecio y del procedimiento expropiatorio establecidos por Ley estatal para los distintos tipos o modalidades de expropiación. De este modo, la competencia exclusiva que al Estado reserva el art. 149.1.18.ª impide que los bienes objeto de expropiación puedan ser evaluados con criterios diferentes en unas y otras partes del territorio nacional y que se prive a cualquier ciudadano de alguna de las garantías que comporta el procedimiento expropiatorio. Ahora bien, salvada la regulación uniforme de la institución como garantía de los particulares afectados, es preciso insistir en que, desde el punto de vista de los intereses públicos, la expropiación es también, como acabamos de recordar, un medio indeclinable del que los poderes públicos pueden y deben servirse para el logro de sus fines, cuando ello exija privar a ciertos particulares de sus bienes y derechos por causa de utilidad pública o interés socialpropter privatorum commodum non debet communi utilitati praejudicari. En este sentido, es obvio que no sólo la ejecución de las medidas expropiatorias sino también, en su caso, la definición de la concreta causa expropiandi son competencias que no pueden disociarse de las que a cada poder publico con potestad expropiatoria le corresponden para la determinación y cumplimiento de sus diferentes políticas sectoriales. Así lo reconoce la propia Ley de Expropiación Forzosa de 1954 en los arts. 10 y siguientes y en el artículo 72, que se remiten a otras Leyes especiales e incluso a normas de inferior rango, del Estado y de otros entes territoriales, bien que adoptadas estas últimas de acuerdo con la Ley, para la definición o concreción de la causa expropiandi,

criterio desde luego no rectificado por la Constitución, que se limita a exigir -«... de conformidad con lo dispuesto en las Leyes» (art. 33.3)- una norma legal habilitante que establezca el supuesto de utilidad pública o interés social que legitime la privación forzosa de bienes o derechos patrimoniales. De hecho es la legislación sectorial la que, en atención a los intereses públicos que trata de satisfacer, define de manera más específica o más genérica los supuestos de expropiación y permite poner en marcha el procedimiento expropiatorio regulado en la legislación general sobre la materia. Es, en definitiva, este carácter medial de la expropiación, como instrumento al servicio de fines públicos sustantivos cuya procura material corresponde a la Administración, un aspecto esencial de la cuestión planteada en el presente recurso de inconstitucionalidad, aspecto que los recurrentes soslayan, pero que debe ser tenido muy en cuenta a la hora de pronunciarnos acerca de si la Ley andaluza invade o no la competencia exclusiva del Estado para legislar sobre expropiación forzosa.

De acuerdo con las consideraciones que acaban de exponerse, no parece dudoso que cuando,

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en virtud del sistema de distribución de competencias que resulta de la Constitución y de los Estatutos de autonomía, la legislación sectorial corresponda a las Comunidades Autónomas, son éstas, y no el Estado, las que ostentan la potestad de definir legalmente los supuestos en que cabe hacer uso del instrumento expropiatorio mediante la declaración de la causa expropiandi necesaria en cada caso, sin perjuicio de la obligación de atenerse a la legislación general del Estado que garantiza por igual los derechos patrimoniales de todos los sujetos privados. De todo ello se sigue que la reserva constitucional en favor del Estado sobre la legislación de expropiación forzosa no excluye que por Ley autonómica puedan establecerse, en el ámbito de sus propias competencias, los casos o supuestos en que procede aplicar la expropiación forzosa, determinando las causas de expropiar a los fines de interés público a que aquélla deba servir. De lo contrario se llegaría al absurdo de que las Comunidades Autónomas, habiendo constatado la existencia de nuevas causas de utilidad pública o interés social justificadores de la expropiación para el desarrollo de sus respectivas competencias, tuvieran que solicitar del Estado la regulación formal de aquéllas, o a la no menos absurda conclusión, por petrificadora del ordenamiento, de no poder identificar tales supuestos legitimadores más allá de los que, antes de la instauración del Estado de las Autonomías, hayan sido declarados como tales por las Leyes del Estado en materias sobre las que éste ha dejado de tener competencia.

Las consideraciones que proceden permiten afirmar ya sin dificultad que el art. 15.1.2.ª del E. A. A. no sólo atribuye a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencias de desarrollo legislativo en relación con los aspectos organizativos de la acción expropiatoria -atribución innecesaria, por lo demás, pues está ya incluida en la competencia autonómica de autoorganización (artículo 13.1 E. A. A.)-, sino también la competencia para determinar, mediante Ley o de conformidad con ella, como prescribe el artículo 33.3 de la Constitución, los supuestos legitimadores de la expropiación o causa expropiandi en aquellos casos en que así lo exija la utilidad pública o el interés social vinculado al ejercicio de sus propias competencias. En este orden de cosas, la reforma agraria es ciertamente un objetivo básico de la Comunidad Autónoma de Andalucía, entendida como «la transformación, modernización y desarrollo de las estructuras agrarias y como instrumento de una política de crecimiento, pleno empleo y corrección de desequilibrios territoriales» (art. 12.11 E. A. A.), pero es también y sobre todo, en lo que ahora importa, una materia -«la reforma y desarrollo del sector agrario» y «la mejora y ordenación de las explotaciones agrícolas, ganaderas y forestales» (art. 18.1.4.ª)- reservada a la exclusiva competencia de Andalucía, en cuyo ejercicio corresponde al legislador autonómico decidir si concurren los presupuestos constitucionales que justifican la identificación de casos y causas específicas de expropiación y cuáles sean éstos.

De acuerdo con las consideraciones generales que anteceden, procede examinar ahora la impugnación de los diversos preceptos de la Ley de Reforma Agraria a los que los recurrentes achacan la infracción de lo dispuesto en el art. 149.1.18 de la Constitución.

De ellos, el art. 28, último inciso, y el art. 52 se recurren porque, sin perjuicio de que ambos preceptos autonómicos reenvían a la legislación general del Estado sobre expropiación forzosa (como, por lo demás, es la regla en otros muchos preceptos de la Ley: así, por ejemplo, en los arts. 5.2, 15.1 y 3, 42.5, 43.4 y 57), contienen además una referencia genérica a las disposiciones de desarrollo legislativo de la Comunidad Autónoma. Es verdad que, analizado en su contexto, estos dos preceptos no se están refiriendo a las competencias del Parlamento de Andalucía para establecer la causa expropiandi. Pero ello no es suficiente para tacharlos de inconstitucionales, puesto que, si las garantías expropiatorias de carácter patrimonial y procedimental han de ser establecidas en exclusiva por la legislación del Estado, a la que expresamente se remiten las normas de la Ley andaluza que ahora examinamos, nada impide a la Comunidad Autónoma legislar sobre otros aspectos, tales como los organizativos, en relación con las expropiaciones que la Ley impugnada considera necesarias para actuar las competencias de reforma y desarrollo agrario en Andalucía. Por lo demás, es evidente que los preceptos impugnados no establecen ninguna regulación sustantiva propia, ni prejuzga tampoco cuál haya de ser el contenido del desarrollo legislativo autonómico a que se refieren, lo que pone de manifiesto con igual evidencia que por sí mismos no invaden competencia estatal alguna y, en consecuencia, no son inconstitucionales.

El art. 19.1.2, a), no crea un nuevo supuesto de expropiación, distinto de los ya establecidos en la legislación del Estado, en concreto, en la Ley de Fincas Manifiestamente Mejorables, sino que se limita a concretar, en relación con las actuaciones de ámbito comarcal, cuáles son las fincas inmediatamente expropiables por incumplimiento de la función social de la propiedad, concreción que en la Ley estatal antes dicha (art. 5) queda remitida con escasas restricciones las del art. 2.1, c)] al Ministerio de Agricultura. Ello no supone sino la definición de una «causa expropiandi» en una materia -desarrollo y reforma agraria- atribuida a la competencia de la Comunidad Autónoma, por lo que es obvio que el precepto que ahora nos ocupa no invade las

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competencias del Estado sobre legislación expropiatoria.

El art. 20, que especifica la declaración general del art. 3 de la Ley, prevé la posibilidad de acordar la expropiación del dominio o del uso de una finca como sanción por incumplimiento de la función social de la propiedad de la tierra, remitiéndose para ello en sus diferentes apartados, sin excepción, a la legislación general del Estado. El precepto transcribe incluso una buena parte de la regulación contenida en la Ley de Fincas Manifiestamente Mejorables, sin otras alteraciones que las relativas, de un lado, a los órganos que pueden declarar la finca como manifiestamente mejorable y ejercer la potestad expropiatoria (antes el Consejo de Ministros, ahora el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía) y, de otro, a los organismos públicos beneficiarios de la expropiación, que en la Ley impugnada es el organismo propio de la Comunidad Autónoma, el I. A. R. A., en sustitución de los señalados por la legislación del Estado, I. R. Y. D. A. e I. C. O. N. A. Modificaciones ambas del alcance puramente organizativo que no necesitan mayor justificación una vez asumidas las competencias sobre reforma y desarrollo agrario por la Comunidad Autónoma de Andalucía. Por ello, tampoco se infringe aquí la competencia estatal de legislación sobre expropiación forzosa, sin que sea atendible el argumento que, subsidiariamente, funda la inconstitucionalidad de precepto en la incorrección técnica que supone transcribir la legislación estatal, pues, como este Tribunal ha declarado en repetidas ocasiones, que por conocidas no es preciso recordar ahora, tal incorrección, en su caso, no es motivo suficiente para declarar la inconstitucionalidad de las disposiciones que incurran en la misma.

Por lo que se refiere a la impugnación de los arts. 28 y 42.4, los actores argumentan como sigue: «El art. 28 en cuanto regula asimismo una materia expropiatoria sin atenerse además a los términos de los arts. 150 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario Estatal y 7 y 9 de la Ley 34/1979, es inconstitucional. Idéntica consideración cabe hacer, en fin, respecto del art. 42.4». Ninguna de tales afirmaciones es correcta. Pues, en efecto, el art. 28 no regula materia expropiatoria alguna, sino que se limita una vez más a prever un supuesto expropiatorio, que es sustancialmente idéntico al contemplado en los arts. 150 y siguientes de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, sin que aquel precepto innove, salvo en lo que afecta a los aspectos organizativos, la regulación estatal de la garantía expropiatoria, a la que, una vez definida la «causa expropiandi» y el tipo de expropiación a que da lugar, se remite en bloque, con la salvedad del desarrollo legislativo de la Comunidad Autónoma, a la que ya nos hemos referido. Por consiguiente y por las razones expuestas, tampoco este precepto es inconstitucional. Otro tanto hay que decir del art. 42.2 que sólo contempla otro caso en el que la expropiación forzosa es posible, traslación por lo demás del previsto en el art. 113.1 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario al ámbito de los intereses autonómicos, «sin perjuicio de las competencias del poder central en esta materia», relativa a la transformación económica y social de grandes zonas, como se cuida de salvar el apartado 1 de la disposición autonómica recurrida, y estando, en todo caso, en las expropiaciones que por este motivo se lleven a cabo, «a lo dispuesto en la legislación general del Estado en la materia», como expresamente admite el apartado 4.º de la citada disposición autonómica. Ninguno de los dos preceptos es, por tanto, inconstitucional.

SENTENCIA Nº 2

STC 48/2005, de 3 de marzo (expropiación legislativa para la ampliación de la sede del Parlamento de

Canarias)

62 Martes 5 abril 2005 BOE núm. 81 Suplemento

5419 Pleno. Sentencia 48/2005, de 3 de marzo de 2005. Cuestión de inconstitucionalidad 48/1998. Plan-teada por la Sala de lo Contencioso-Adminis-trativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en relación con la Ley del Parlamento de Canarias 2/1992, de 26 de junio, sobre decla-ración de utilidad pública de la expropiación forzosa de varios edificios en Santa Cruz de Tenerife para proceder a la ampliación de la sede del Parlamento.

Vulneración del derecho de propiedad: expro-piación legislativa singular de bienes comunes. Nulidad parcial de preceptos autonómicos.

El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Gui-llermo Jiménez Sánchez, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Javier Delgado Barrio, doña Elisa Pérez Vera, don Roberto García-Calvo y Montiel, don Eugeni Gay Montalvo, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Ramón Rodríguez Arribas, don Pascual Sala Sánchez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En la cuestión de inconstitucionalidad núm. 48/98, promovida por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en relación con la Ley del Parlamento de Canarias 2/1992, de 26 de junio, sobre declaración de utilidad pública de la expro-piación forzosa de los edificios núm. 5 de la calle Teobaldo Power y núms. 44 y 46 de la calle del Castillo, en Santa Cruz de Tenerife, para proceder a la ampliación de la sede del Parlamento de Canarias, por supuesta vulneración del art. 33.3 CE Han intervenido y formulado alegaciones en el proceso el Parlamento y el Gobierno de Canarias, así como el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y el Fiscal General del Estado. Ha sido Ponente la Presidenta doña María Emilia Casas Baamonde, quien expresa el parecer del Tribunal.

I. Antecedentes

1. Con fecha 7 de enero de 1998 tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal escrito del Secretario de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, al que se acompañaba, junto con el testimonio del correspondiente procedi-miento, el Auto del referido órgano judicial de 30 de junio de 1997, en el que se acuerda elevar a este Tribunal cues-tión de inconstitucionalidad con respecto a la Ley del Parlamento de Canarias 2/1992, de 26 de junio, sobre declaración de utilidad pública de la expropiación forzosa de los edificios núm. 5 de la calle Teobaldo Power y núms. 44 y 46 de la calle del Castillo, en Santa Cruz de Tenerife, para proceder a la ampliación de la sede del Parlamento de Canarias, por su posible contradicción con el art. 33.3 de la Constitución.

2. La cuestión de inconstitucionalidad trae causa de los autos acumulados núms. 645/93 y 730/93, correspon-dientes a los recursos contencioso-administrativos inter-puestos, el primero de ellos, por doña Nahie Said Moujir, en concepto de arrendataria de local de negocio afectada por el procedimiento expropiatorio abierto por la Ley autonómica ahora cuestionada y, el segundo, por doña

Julia López-Ruiz de Arteaga y la mercantil Lobatén, S.A., en tanto que titulares del derecho de propiedad sobre algunos de los bienes inmuebles objeto de expropiación, contra el Decreto del Gobierno Canario 142/1993, de 30 de abril, por el que se declara urgente la ocupación de los bienes y derechos afectados por la expropiación forzosa iniciada por la Consejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias, con motivo de la ampliación de la sede del Parlamento autonómico.

a) La representación procesal de doña Nahie Said Moujir solicitó en su escrito de demanda el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley canaria 2/1992, por considerarla contraria a «los princi-pios constitucionales consagrados en los artículos 14 (igualdad ante la ley) y 24.1 (protección judicial de los derechos)» de nuestro texto fundamental. Esta Ley auto-nómica, que abre el procedimiento expropiatorio en el que se dicta el Decreto directamente impugnado, no sería fruto realmente del ejercicio de la potestad legislativa por el Parlamento canario, sino que constituiría un acto mate-rialmente ejecutivo. Esta «usurpación ilegítima» de las funciones administrativas por el legislativo autonómico, «al dar forma legal a un acto materialmente administra-tivo», privaría a los recurrentes de toda discusión sobre la expropiación ante los órganos judiciales ordinarios. Y es que, en efecto, la Ley expropiatoria, al declarar directa-mente por sí misma la utilidad pública de varios edificios, «conlleva inseparablemente la necesidad de ocupación de todos ellos, sin posibilidad alguna de nada en su con-tra, ya que dicho mandato proviene de una Ley; mas de conformidad con el artículo 15 LEF, no es el Poder Legisla-tivo quien debe resolver sobre la necesidad de ocupación, sino que, declarada la utilidad pública o interés social, la Administración resolverá sobre la necesidad concreta de ocupar los bienes o adquirir los derechos que sean estric-tamente indispensables para el fin de la expropiación».

b) Por su parte, la representación procesal de doña Julia López-Ruiz de Arteaga y de la mercantil Lobatén, S.A., solicita, asimismo, en su demanda contencioso-administrativa el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad contra la Ley autonómica 2/1992. En apoyo de esta pretensión sostenía esa parte procesal que la «Comunidad Autónoma ha producido un acto material-mente administrativo bajo la veste formal de ley», al declarar mediante esta última fuente normativa tanto la utilidad pública de la expropiación como la necesidad de ocupación de diversos bienes concretos. Y es que el «con-tenido dispositivo de la Ley impugnada ni constituye ejer-cicio de la potestad legislativa, ni es referible a la función nuclear y distintiva del poder legislativo», en tanto que no constituye un mandato general, carece de vigencia indefi-nida y, «lejos de pretender integrarse en el ordenamiento se limita a aplicar a un supuesto concreto las previsiones de la legislación ordinaria reguladora de la institución expropiatoria, revistiéndose con el ropaje formal de ley». Nos encontraríamos, según la parte recurrente, ante una «ley singular o de caso concreto», sin que concurra nin-guna circunstancia excepcional justificativa, «ni temporal o circunstancial, ni sustantiva», capaz de legitimar consti-tucionalmente este tipo de leyes.

La utilización de esta medida legislativa expropiatoria de carácter singular provocaría, además, una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y del prin-cipio de igualdad ante la ley (art. 14 CE). La vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva tendría lugar, en primer término, porque se priva al recurrente en amparo de «la posibilidad de discutir en sede jurisdiccional la pro-cedencia de la expropiación», en la medida en que «el monopolio del enjuiciamiento de la ley establecido por la Constitución a favor del Tribunal Constitucional, y el carácter restringido de la legitimación para la impugna-ción directa de las leyes, impide el cuestionamiento por

BOE núm. 81 Suplemento Martes 5 abril 2005 63

los ciudadanos del contenido de éstas ante la jurisdicción ordinaria». El art. 24.1 CE resultaría, por su parte, vulne-rado en la medida en que la Ley autonómica cuestionada supondría de hecho la imposibilidad de hacer realidad los aprovechamientos urbanísticos reconocidos judicial-mente a los titulares de los inmuebles objeto de la expro-piación: «la medida establecida por la Ley 2/1992, de 26 de junio, parece ir dirigida precisamente a impedir el cumpli-miento de tales Sentencias –en abierta violación del dere-cho a la ejecución de las sentencias». Por último, la lesión del principio de igualdad ante la ley por la norma autonó-mica puesta en entredicho se produciría porque el legisla-dor canario acuerda directamente la necesidad de ocupa-ción de ciertos bienes indicados de manera individualizada en su artículo primero, mientras que difiere la adopción del acuerdo de necesidad de ocupación de otros posibles bienes necesarios para la ampliación del Parlamento autonómico a un eventual futuro acuerdo del Gobierno canario, «y, por tanto, enteramente al plano administra-tivo, con lo que estos últimos conservarían íntegro el contenido de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, con las posibilidades previas de defensa en vía administrativa».

c) El Letrado del Gobierno canario, en sus contesta-ciones a las dos demandas referidas, rechazaba el plan-teamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, apo-yando su pretensión, en lo que aquí interesa, en los siguientes argumentos:

1) La Ley impugnada no constituye una sanción por la falta de acuerdo en el previo intento de compraventa voluntaria iniciado entre los propietarios de los inmue-bles y el Parlamento Canario, sin que ninguna irregulari-dad constitucional se esconda «en el hecho de que, ante los nulos resultados que daban las conversaciones para la adquisición amistosa, se recurriera a la vía expropiatoria; antes bien, con esta conducta, las instituciones de la Comunidad Autónoma se han limitado a cumplir con los propios principios del instituto expropiatorio, que indican la conveniencia de intentar una avenencia amistosa antes de decantarse por el desapoderamiento forzoso».

2) La Ley puede efectuar directamente tanto la decla-ración de utilidad pública del fin de la expropiación, como acordar la necesidad de ocupación de determinados bie-nes, ya que «nada impide, desde la óptica constitucional y estatutaria, que ambos designios sean cumplimentados por una misma norma legal, máxime cuando existe en el caso una unión inescindible entre el fin perseguido, la ampliación del edificio sede del Parlamento de Canarias, y los bienes a cuyo través puede lograrse esa finalidad, pues la propia función predetermina, por mor de la nece-saria y buscada contigüidad, continuidad y accesos del espacio que se ha de conseguir, cuáles sean los inmue-bles concretos que han de ser ocupados».

3) Aunque es cierto, según reconoce el Parlamento canario, que normalmente la declaración de utilidad pública y la determinación de los bienes concretos desti-nados a la realización de ese fin abstracto (actividad esta última realizada mediante el denominado acuerdo de necesidad de ocupación) son operaciones que se realizan en dos momentos distintos y mediante instrumentos jurí-dicos diferentes (uno mediante la Ley; el otro mediante un acuerdo gubernamental), lo cierto es que «esta dualidad secuencial puede perfectamente no existir, si la norma definidora de la utilidad pública lo hace en términos con-cretos que determinan de manera acabada los bienes y derechos que se entienden necesarios para la satisfacción del fin público perseguido. El propio artículo 10 LEF reserva la operación de concreción a aquellos casos en que la utilidad pública haya sido declarada en términos genéricos, dejando, pues, abierta la eventualidad [de] que la definición del destino lo haya sido en términos particu-larizados, que impliquen ya por sí mismos la individuali-

zación de los bienes y derechos. En esta ocasión, si la Ley definidora de la utilidad pública acotaba mediante un exacto plano parcelario los inmuebles integrados en la ampliación de la sede parlamentaria, es evidente que la declaración de necesidad quedaba así declarada implíci-tamente, sin que fuera necesario un acuerdo administra-tivo expreso de declaración de necesidad de ocupación».

4) La Ley de declaración de utilidad pública de un fin a efectos expropiatorios es el ejemplo prototípico de ley singular, categoría jurídica esta última cuya licitud consti-tucional ha sido expresamente aceptada por el Tribunal Constitucional. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha admitido la constitucionalidad de las expropiaciones ope legis cuando se dicten en situaciones excepcionales y respeten las garantías previstas en el art. 33.3 CE. Ahora bien, en cuanto a la exigencia de «excepcionalidad» por parte del Tribunal en la «jurisprudencia Rumasa» ha de advertirse que, según el Letrado autonómico, venía exi-gida por el hecho de que en la Ley expropiatoria de este grupo empresarial «se acumulaba la condición de ley sin-gular en el doble aspecto de medida expropiatoria con-creta y de ordenación específica, y es precisamente este último aspecto, en cuanto posible recorte de las garantías comunes, el que exige una justificación excepcional, pero es evidente que dicho carácter no puede darse en una ley autonómica por razón del reparto de competencias, ni se da, por supuesto, en el caso ahora tratado, donde ni el efecto traslativo se produce ex lege, ni existe una modu-lación particular de la fijación del justiprecio o del proce-dimiento contenido en la LEF». En el caso presente concu-rriría «una situación singular necesitada de una medida legal específica», dado que se trata de la ampliación de la sede del Parlamento autonómico, existiendo inmuebles contiguos de titularidad privada perfectamente individua-lizados, aptos para tal fin: «El ensanche de un edificio ya existente –precisa el Letrado autonómico– es lógico que no pueda hacerse en términos abstractos, pues de alguna manera la localización y selección de los bienes, por su propia naturaleza, ya está ínsita en la definición del fin público que se persigue. La individualización del objeto de la expropiación está predeterminada por la finalidad misma en que consiste la causa de expropiación. Las obras de ampliación quedan localizadas de forma necesa-ria por la conexión inmediata del palacio parlamentario y las fincas contiguas que puedan servir de solar a la exten-sión espacial de aquél».

5) No existe en nuestro ordenamiento jurídico una reserva de Administración ni en el ámbito normativo ni en el estrictamente ejecutivo, sin que en modo alguno pueda inferirse tal tipo de reserva «del tenor del artículo 15 LEF, pues dejando de lado la imposibilidad de vinculación por parte del legislador presente respecto al legislador futuro, quien evidentemente siempre podría salvar la abdicación o “rebaja” que una norma legal pasada contuviera, lo cierto es que ese singular precepto estatal en que se pre-tende basar un reparto competencial entre el poder legis-lativo y el ejecutivo no contiene una referencia orgánica vinculante para las instituciones autonómicas», pues no forman parte del título competencial estatal «legislación expropiatoria» ni la determinación en cada caso concreto de la causa expropriandi, ni, por supuesto, el propio ejer-cicio de la potestad expropiatoria. La competencia en ambos ámbitos corresponderá bien a la Administración estatal o bien a la autonómica en función de que la finali-dad perseguida por la expropiación se incardine dentro de un título competencial sustantivo estatal o autonó-mico.

6) La Ley del Parlamento canario cuestionada no entrañaría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que, aunque se haya efectuado en una norma de rango legal la declaración de utilidad pública y de necesidad de ocupación, esto no ha impedido que la parte recurrente «haya propuesto a la Sala a la que nos

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dirigimos el planteamiento de una cuestión de inconstitu-cionalidad», lo que implica un pronunciamiento de un órgano judicial al respecto, «indiciario de la pretendida irregularidad o negatorio de esa posibilidad, que da satis-facción a la tutela reclamada, aun en el caso de que la Sala no acceda a la petición de la parte actora».

7) No sería cierto que la Ley impida la ejecución de las resoluciones judiciales firmes que reconocen a algu-nos de los recurrentes el derecho a obtener licencia urba-nística para derribar, vaciar y edificar en el terreno sobre el que se levantan los edificios objeto de la expropiación. Y ello porque los derechos urbanísticos reconocidos en la licencia sobre los bienes inmuebles objeto de la expropia-ción habrán de ser compensados mediante el justiprecio correspondiente, determinado conforme a los criterios valorativos fijados por la legislación urbanística.

8) No se produciría ninguna infracción del principio de igualdad por la Ley cuestionada, pues la «opción sin-gular en pro de la expropiación de unos edificios, con exclusión de otros, viene fundamentada por la utilidad pública que define la causa de expropiación. En principio sólo los inmuebles radicados dentro de la manzana defi-nida por las calles Teobaldo Power, Castillo, Juan Padrón y Pérez Galdós podrían servir a la ampliación, pero, ade-más, de los edificios comprendidos en esa demarcación no todos guardan la misma utilidad para la finalidad per-seguida. La propia configuración del edificio del Parla-mento y de la manzana provoca que los edificios afecta-dos por la expropiación sean «los únicos dentro de la manzana que por su estilo arquitectónico y época en que fueron construidos son susceptibles de integración armó-nica y estética con la sede actual del Parlamento». Por ello, en la «opción subyacente en la Ley territorial no se advierte una elección arbitraria o irrazonable, sino una selección no discriminatoria y proporcionada al objetivo de la ampliación misma».

3. Concluso el procedimiento, y dentro del plazo para dictar Sentencia, la Sala actuante, al amparo de lo dispuesto en el art. 35.2 LOTC, acordó, mediante provi-dencia de 14 de marzo de 1997, dar traslado a las partes personadas y al Ministerio Fiscal para que en el plazo común e improrrogable de diez días pudiesen alegar acerca de la pertinencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad con respecto a la «expropiación legislativa» acordada por la Ley canaria 2/1992, de 26 de junio, por su posible contradicción con los arts. 24.1 y 33.3 de la Constitución.

a) Las representaciones procesales de doña Nahie Said Moujir y de doña Julia López-Ruiz de Arteaga y de la compañía mercantil Lobatén, S.A., solicitaron de la Sala juzgadora el planteamiento de la cuestión de inconstitu-cionalidad en relación con la Ley canaria 2/1992, de 26 de junio, dando por reproducidas las alegaciones que sobre esta cuestión habían efectuado previamente en sus res-pectivas demandas contencioso-administrativas.

b) El Ministerio público presentó escrito indicando que no se oponía al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad dados los pareceres diversos que tanto doctrinal como jurisprudencialmente se han ido manifestando en relación con las expropiaciones legisla-tivas singulares.

c) El Letrado del Gobierno Canario formuló alegacio-nes oponiéndose al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Estas alegaciones son, en esencia, las siguientes:

1) La Ley autonómica impugnada respeta las tres garantías de la propiedad privada establecidas en el art. 33.3 CE frente a la potestad expropiatoria de los poderes públicos. Así, en primer lugar, no está ni «en juego, ni menos en peligro, la indemnidad patrimonial de los titula-res expropiados, pues la Ley territorial 2/1992 no prevé un

sistema específico de valoración de los bienes expropia-dos, por lo que la fijación del justiprecio habrá de efec-tuarse a través de la aplicación de la normativa genérica que regula las valoraciones de inmuebles». En relación, en segundo lugar, con el requisito de que la expropiación se realice de conformidad con lo dispuesto en las leyes, «la Ley territorial 2/1992 no dispone un procedimiento ad hoc para la expropiación de los inmuebles a que se refiere. Consecuentemente, de la norma enjuiciada no puede deducirse singularidad en la tramitación del proce-dimiento expropiatorio, acerca de la cual pudieran susci-tarse dudas sobre su regularidad constitucional». Pero incluso, además, las leyes singulares «cubren por sí mis-mas esa garantía, cualquiera que sea el procedimiento expropiatorio que establezcan», según la jurisprudencia constitucional. Con respecto al requisito de la existencia de una causa expropriandi, en tercer lugar, «nada obliga [a] que la definición legal de la utilidad pública se haga en términos abstractos o genéricos, no referibles a una ope-ración expropiatoria específica, y necesitados de una ulterior concreción, sino que, por el contrario, no le está vetado al legislador abordar, no de forma abstracta, sino precisa, una determinada y delimitada expropiación».

2) En este último orden de ideas, añadía el Letrado del Gobierno Canario que las leyes singulares, cuya lici-tud constitucional ha sido sancionada por el Tribunal Constitucional, no tienen por qué implicar un atentado ni contra, por un lado, los principios de igualdad y de inter-dicción de la arbitrariedad, ni contra, por otro, el sistema de división de poderes: 1) «La ley singular no supone necesariamente la vulneración del principio de igualdad, pues si la especificidad del caso está objetivamente fun-dada, es precisamente esa diversidad fáctica la que pre-cisa de normación adecuada y separada. Por lo demás, la singularidad no se parifica con arbitrariedad en cuanto que el régimen singular que se disponga sea proporcio-nado y razonable para la consecución del fin perseguido». En el caso enjuiciado, la Ley autonómica respetaría tanto el principio de igualdad como el de interdicción de la arbi-trariedad, en la medida en que «el trato específico dispen-sado a los inmuebles declarados de utilidad pública a efectos expropiatorios es la respuesta a unas condiciones específicas que en los mismos concurren (contigüidad e inmediación a la sede parlamentaria cuya ampliación se busca), que no pueden enunciarse en términos abstractos ni concurren en otros inmuebles no afectados. Adicional-mente, la medida no se revela irracional o caprichosa, sino como la respuesta ponderada y adecuada a las nece-sidades de funcionamiento de un servicio público esen-cial»; 2) El principio de división de poderes no supone una estricta compartimentación de funciones, sino que, por el contrario, existe una «intercomunicación entre la función legislativa y ejecutiva, cuando, como es el caso, la medida adoptada, por su concreción, no es susceptible de quedar plasmada en términos abstractos, por cuanto la finalidad a satisfacer no puede expresarse, por su propia especifici-dad, escindida de los concretos medios para su consecu-ción. No puede concebirse una declaración de utilidad pública que gravite sobre una finalidad acotada, como lo es la ampliación de un edificio, que pueda ser desconec-tada en su formulación de la propia realidad de los bienes y derechos afectados».

3) Esta parte procesal sostenía, por último, que en el presente caso no existe ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. En apoyo de esta tesis, recor-daba la jurisprudencia del Tribunal Constitucional según la cual «la falta de recursos directos no quiere decir que los expropiados queden indefensos frente a la causa expropriandi declarada en una ley singular», para final-mente concluir que la prueba de que no existe limitación del referido derecho fundamental es el propio trámite cumplimentado en ese momento ante el órgano jurisdic-cional contencioso-administrativo previo a la decisión de

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elevar, en su caso, una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

4. Las dudas sobre la constitucionalidad de la Ley canaria 2/1992 expresadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cana-rias en el Auto que reseñamos pueden sintetizarse del siguiente modo:

a) Comienza la citada resolución judicial indicando que la Ley puesta en cuestión entraña una «expropiación legislativa», entendiendo por tal el conjunto de «operacio-nes material y formalmente expropiatorias realizadas por el legislador por la vía de la lex specialis». Partiendo de este presupuesto, indica el órgano judicial que la licitud constitucional de las leyes singulares está subordinada a determinados límites: 1) «La ley singular sólo será com-patible con el principio de igualdad cuando la singulari-dad de la situación resulte inmediatamente de los hechos, de manera que el supuesto de la norma venga dado por ellos y sólo quepa al legislador establecer las consecuen-cias jurídicas necesarias para alcanzar el fin que se pro-pone»; 2) Este tipo de leyes, en la medida en que constitu-yen una intervención del legislador en el ámbito del poder ejecutivo, debe estar circunscrito «a aquellos casos excepcionales que no sean remediables por los instru-mentos normales de que dispone la Administración, ni por los instrumentos normativos ordinarios»; 3) «Los derechos fundamentales no consienten, por su propia naturaleza, leyes singulares que tengan el específico objeto de condicionar o impedir su ejercicio, al ser tales derechos materia reservada a leyes generales y reducto inmune a medidas legislativas singulares».

Las leyes singulares de naturaleza expropiatoria deben respetar, además, las garantías de la propiedad establecidas en el art. 33.3 CE. Esto es, las expropiaciones legislativas deben perseguir la realización de un fin de utilidad pública o interés social, garantizar el derecho del expropiado a la correspondiente indemnización y reali-zarse de conformidad con lo dispuesto en las leyes. En relación con esta última garantía precisa el órgano juzga-dor que «la naturaleza excepcional de las leyes singulares de expropiación no autoriza al legislador a prescindir de la garantía del procedimiento expropiatorio establecido en las leyes generales de expropiación, al cual deben igualmente someterse, sin perjuicio de que la singulari-dad del supuesto de hecho que legitima la expropiación legislativa autorice al legislador para introducir en el pro-cedimiento general las modificaciones que exija dicha singularidad excepcional, siempre que se inserten como especialidades razonables que no dispensan de la obser-vancia de las demás normas de los procedimientos conte-nidos en la legislación general».

b) La relevancia de la cuestión de inconstitucionali-dad planteada aparece justificada por el órgano judicial indicando que las partes recurrentes en el contencioso-administrativo han impugnado el Decreto del Gobierno canario 142/1993, de 30 de abril, por el que se declaró urgente la ocupación de los bienes y derechos afectados por la expropiación forzosa iniciada con motivo de la ampliación de la sede del legislativo autonómico. Este Decreto tiene su cobertura legal en la referida Ley del Par-lamento de Canarias 2/1992, de 26 de junio, «de manera que aquél es consecuencia directa de la aplicación de la normativa (legal) citada hasta el punto de que, si ésta fuera declarada inconstitucional, procedería la anulación del expresado Decreto».

c) El órgano judicial considera que la cuestión de si las leyes expropiatorias singulares contradicen el art. 24.1 CE «ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional, si bien con votos particulares de Magistrados disidentes», en el sentido de que ni la expropiación administrativa ni la legislativa vulneran el principio de tutela judicial efectiva, «al tener la primera como salvaguarda el recurso conten-

cioso-administrativo y la segunda la tutela constitucional (recurso de amparo, posibilidad de una cuestión de inconstitucionalidad o de un recurso directo de constitu-cionalidad)».

d) Las dudas manifestadas por el órgano judicial sobre la constitucionalidad de la Ley autonómica 2/1992 se circunscriben a su eventual compatibilidad con el art. 33.3 CE. Y ello en base a los tres motivos siguientes: 1) La necesidad de ampliar la sede del Parlamento con unos inmuebles sobre los que no se ha llegado a un acuerdo con sus titulares para una adquisición amistosa «no entraña una situación singular» que justifique la adopción de una medida expropiatoria de naturaleza legislativa, sino que constituye «una situación general u ordinaria» que justificaría, en su caso, el recurso a la potestad expro-piatoria ordinaria por parte de la Administración. Por ello, la expropiación en el supuesto concreto analizado a tra-vés de una ley singular «determina una inobservancia de la denominada “garantía del procedimiento expropiato-rio” que se recoge en el art. 33.3 de la Constitución, cuando ordena que la expropiación se realice “de confor-midad con lo dispuesto por las leyes”». 2) Las leyes expropiatorias singulares deben «circunscribirse a aque-llos casos excepcionales que, por su extraordinaria tras-cendencia y complejidad, no son remediables por los instrumentos normales de los que dispone la Administra-ción, ni por los instrumentos normativos normales». Por ello, la ley expropiatoria singular cuestionada «no parece ser la vía idónea para afrontar la situación nada fuera de lo corriente que se narra» en su preámbulo, en la medida en que la Ley de expropiación forzosa prevé «una expro-piación administrativa con carácter de urgencia», procedi-miento éste que al no haber sido utilizado en el caso enjuiciado «conduce a una situación que atenta contra el art. 33.3 de la Constitución, en cuanto que se expropia a los recurrentes despojándoles en un caso normal y no excepcional de las garantías que para ser expropiados de sus bienes les confiere el procedimiento regulado para las expropiaciones administrativas ordinarias». 3) Dado que las leyes expropiatorias singulares de expropiación «han de responder siempre a una situación excepcional igual-mente singular y su canon de constitucionalidad no es otro que la razonabilidad y proporcionalidad del supuesto de hecho sobre el que la ley singular se proyecta», la Ley canaria 2/1992 resultaría inconstitucional ya que «carece de base razonable o, al menos, es desproporcionada en atención a la causa expropriandi, utilidad pública o inte-rés social, y a la necesidad de ocupación, produciéndose, por tanto, una vulneración del repetido art. 33.3 de la Carta Magna, al haberse creado el supuesto de hecho de forma arbitraria, resultando la singularidad de esa misma arbitrariedad, y no ser las medidas adoptadas razonables ni proporcionadas en función del fin propuesto y del mismo supuesto de hecho contemplado».

5. Por providencia de la Sección Tercera de este Tri-bunal de 18 de febrero de 1998 se acordó, en primer lugar, admitir a trámite la cuestión de inconstitucionalidad plan-teada; en segundo lugar, dar traslado de las actuaciones recibidas, conforme establece el art. 37.2 LOTC, al Con-greso de los Diputados y al Senado, así como al Gobierno y al Parlamento de Canarias, por conducto de sus respec-tivos Presidentes, al Gobierno de la Nación, a través del Ministerio de Justicia, y al Fiscal General del Estado, al objeto de que en el plazo improrrogable de quince días pudieran personarse en el proceso y formular las alega-ciones que estimasen convenientes; y, en tercer lugar, publicar la incoación de la cuestión en el «Boletín Oficial del Estado», publicación ésta que tuvo lugar el 28 de febrero de 1998 (BOE, núm. 51), y en el «Boletín Oficial de Canarias».

6. Por medio de escrito cuya entrada en este Tribunal tuvo lugar el 6 de marzo de 1998, el Presidente del Senado

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comunicó el Acuerdo de la Mesa de la Cámara de perso-narse en el procedimiento y ofrecer su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.

7. El Abogado del Estado se personó, en nombre del Gobierno de la Nación, en el presente proceso constitu-cional mediante escrito registrado en este Tribunal el 10 de marzo de 1998, en el que termina suplicando la deses-timación de la cuestión de inconstitucionalidad plan-teada.

a) Comienza sus alegaciones la Abogacía del Estado rechazando que la Ley canaria cuestionada sea una ley expropiatoria singular. Justifica esta tesis reseñando que la doctrina constitucional «sobre las expropiaciones legis-lativas o las leyes singulares de expropiación –desen-vuelta sobre todo en la STC 166/1986, de 19 de diciem-bre– debe reservarse para aquellos supuestos en que el efecto ablatorio, la privación del bien o derecho, ha sido directamente dispuesto por el legislador, que además crea un régimen privativo y peculiar para la operación expropiatoria. Expropiación ope legis significa justamente expropiación efectuada “por la propia y directa fuerza del mandato legal”, que directamente determina la ablación patrimonial (ops, opis, ablativo ope, significa justamente ‘fuerza, poder’). En la expropiación administrativa, en cambio, el efecto ablatorio o privativo se enlaza a la reso-lución de un órgano de la Administración. Si se acepta este concepto, la Ley 2/1992 no es –de ningún modo– una ley singular de expropiación». Partiendo de esta distin-ción conceptual, sostiene el Abogado del Estado que la Ley canaria 2/1992 no puede ser considerada como ley singular de expropiación que contiene una medida abla-toria excepcional con la que hacer frente a una situación extraordinaria, sino que, «aparte el acuerdo de necesidad de la ocupación», nos encontramos ante una expropia-ción «puramente administrativa», que «se gobierna por la Ley general de expropiación. En particular, la garantía indemnizatoria de los expropiados está regulada por las normas comunes y es plenamente revisable por los Tribu-nales contencioso-administrativos».

b) En este sentido, y tras afirmar que la redacción de la Ley autonómica cuestionada es defectuosa desde un punto de vista técnico, el Abogado del Estado efectúa, a continuación, un análisis del contenido de esta norma, que, por un lado, «contiene una declaración de utilidad pública de las obras de ampliación del Parlamento de Canarias», y, por otro, «incorpora también la declaración de la necesidad de ocupar tres edificios bien concretos para el logro de la finalidad que sirve de causa expro-priandi (art. 1), habilitando al Gobierno canario para declarar la necesaria ocupación de otros inmuebles colin-dantes con la misma finalidad de utilidad pública (art. 2)». Pues bien, ni la declaración de utilidad pública ni la decla-ración de necesidad de ocupación de determinados inmuebles por la Ley 2/1992 resultarían contrarias al art. 33.3 CE.

c) En relación con el primero de los elementos rese-ñados, esto es, la causa expropriandi o declaración de utilidad pública o interés social del fin al que se dirige la expropiación, la Abogacía del Estado hace un breve repaso de nuestra legislación histórica en materia de expropiación forzosa (en concreto, de los arts. 1 y 3 de la Ley sobre enajenación forzosa, de 1836, y de los arts. 10 y 11 de la Ley de expropiación forzosa de 1879), conclu-yendo que, «de acuerdo con nuestra tradición constitucio-nal y administrativa, que no puede entenderse modificada sino implícitamente aceptada por el art. 33.3 CE, la decla-ración de utilidad pública corresponde en principio de legislador. Con la declaración de utilidad pública, en efecto, se reconoce la importancia pública de una obra a la que han de consagrarse recursos financieros públicos y que exige además la ablación de propiedades privadas. La declaración de utilidad pública por ley, es decir, por

obra de la representación popular, reviste el máximo de solemnidad. Junto a la declaración por ley, existen decla-raciones de utilidad pública encomendadas al Consejo de Ministros o a otros órganos administrativos; pero ello siempre sobre la base de la propia Ley de expropiación o de alguna en especial (normalmente el Consejo de Minis-tros o el órgano administrativo habilitado se limita a dic-tar un acto de constatación o reconocimiento de que un fin público en concreto está incluido en el enunciado genéricamente por la Ley). Otras veces, en fin, la utilidad pública resulta simplemente de su inclusión en un plan regulado o previsto en una ley. En suma, la declaración de utilidad pública se hace o por ley o con base en una ley, la general de expropiación u otra: ambas modalidades son perfectamente ajustadas a la Constitución». La tradicional exigencia de que la declaración de utilidad pública sea declarada de manera mediata o inmediata por la ley «ha sido considerada en nuestro Derecho como mayor garan-tía para el ciudadano en comparación con la declaración administrativa de utilidad pública». Y es que esta actua-ción del legislador en materia expropiatoria «comenzó siendo históricamente una garantía extrema de la propie-dad; hoy esta intervención de la ley sirve para formular una jerarquización social de los bienes, una calificación de las prevalencias colectivas de unos fines sobre otros de forma definida, estable y solemne de modo que el evento de sufrir una expropiación no quede al arbitrio discrecional de los órganos administrativos. A esto tal vez cabría añadir que la directa declaración de utilidad pública por el legislador democrático refuerza la legitimidad polí-tica de la causa de expropiar, además de sumar las venta-jas de publicidad y participación inherentes al procedi-miento legislativo».

El art. 11 de la vigente Ley de expropiación forzosa contiene como regla residual la declaración de utilidad pública en relación con las expropiaciones de inmuebles: «En todos los casos no previstos en el artículo anterior y relativos a bienes inmuebles, siempre que no se trate de los que con arreglo a esta Ley se regulan por disposición especial, la declaración de utilidad pública deberá hacerse por ley aprobada en Cortes». Debe entenderse, natural-mente, que esta ley corresponderá dictarla a los legislati-vos autonómicos cuando la causa expropriandi se refiera a materias de competencia autonómica (STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 6).

Aunque resulta evidente que el legislador «puede quebrantar la Constitución definiendo arbitraria o discri-minatoriamente causas de expropiar», no sería éste el caso de la Ley canaria cuestionada, pues ninguna razón hay «para negar que efectivamente sea de utilidad pública la ampliación de la sede del Parlamento canario. El Parla-mento canario es “el órgano representativo del pueblo canario” y le corresponde ejercer la potestad legislativa de la Comunidad Autónoma, aprobar sus presupuestos y controlar políticamente al Gobierno canario entre otras importantes funciones (arts. 9.1 y 13 del Estatuto canario de Autonomía). Ha de contar con una sede adecuada a la importancia de su naturaleza y funciones. Luego la finali-dad de realizar obras de ampliación de la sede puede perfectamente ser declarada de utilidad pública, sin que el Auto de planteamiento razone nada en contrario».

d) La Ley autonómica 2/1992, además de contener la declaración de utilidad pública de las obras de ampliación del Parlamento de Canarias, contiene simultáneamente la declaración de la necesidad de ocupar ciertos inmuebles, utilizando para ello dos técnicas diferentes: 1) En unos casos, los inmuebles están perfectamente concretados directamente por la propia Ley (art. 1); 2) En otros, aunque la determinación de la necesidad de otros inmuebles se difiere al Gobierno de Canarias, «la Ley anticipa un rasgo que limita estrictamente esa habilitación: los inmuebles deberán ser “colindantes al de la sede de la Cámara”» (art. 2).

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El acuerdo de necesidad de ocupación, en tanto que acto administrativo con el que se inicia el procedimiento expropiatorio (art. 21.1 LEF), se efectúa en el procedi-miento administrativo común por la Administración (art. 15 LEF), siendo dicho acuerdo recurrible tanto en vía administrativa como en la jurisdiccional (art. 22 LEF).

En el caso de la Ley cuestionada existiría «un nexo peculiarmente intenso entre el fin de la expropiación y los bienes necesarios para conseguir el fin»: «El Parlamento manifiesta su voluntad de que la operación expropiatoria alcance a determinados bienes, predeterminando así el tipo de ampliación que quiere: ha de ampliarse el edificio del Parlamento en los inmuebles colindantes, no en otros que puedan estar más alejados de su sede original».

Este tipo de «nexo necesario» entre la declaración de utilidad pública y la necesidad de la ocupación no es extraño a nuestra legislación en materia de expropiación forzosa. Esta es la regla general, según señala la Abogacía del Estado, en relación con la expropiación de los bienes muebles: «Respecto a los bienes muebles –art. 12 LEF–, la utilidad pública habrá de ser declarada expresa y singu-larmente mediante ley en cada caso, a no ser que ésta u otra ley hayan autorizado la expropiación para una cate-goría especial de bienes, en cuyo supuesto bastará el acuerdo del Consejo de Ministros». Así, «cuando se trata de expropiar un bien mueble singular, la ley declarará la utilidad pública del fin por el que se expropia, identifi-cando además el bien que ha de adquirirse, lo que implica declarar la necesidad de adquirirlo u ocuparlo para satis-facer el fin público que da causa a la expropiación». Esto mismo sucede en relación con la expropiación de bienes inmuebles prevista en el art. 11 LEF, que, según la Aboga-cía del Estado, «es el aplicable a nuestro caso».

Esta forma de proceder sería conforme a la Constitu-ción en la medida en que no hay ningún precepto en nuestra Norma Fundamental que reserve a la Administra-ción la determinación de los bienes de necesaria ocupa-ción en una expropiación. «Desde luego, el art. 33.3 CE –único que se cita como infringido en el Auto de plantea-miento– no contiene, según el Abogado del Estado, reserva de este tipo». Es más, precisa esta parte procesal, la jurisprudencia constitucional ha confirmado «la consti-tucionalidad de las declaraciones legales de necesidad de ocupación de ciertos bienes en concreto», reproduciendo en apoyo de esta tesis distintos pasajes de la STC 6/1991, de 15 de enero.

Al igual que sucede con la declaración de utilidad pública, «también la declaración de la necesidad de ocu-par o adquirir ciertos bienes efectuada por una ley puede infringir la Constitución», pero en el supuesto de la Ley canaria 2/1992 no sucedería así. Y es que, en palabras del Abogado del Estado, «el Auto de planteamiento no ofrece ningún argumento para sostener la inconstitucionalidad de las concretas cláusulas legales de necesidad de ocupa-ción, tanto de las referidas a edificios perfectamente indi-vidualizados (art. 1), como de las que aluden a otros inmuebles colindantes cuya concreta determinación se remite al Gobierno Canario (art. 2). Y prima facie no se advierte en qué podría radicar la inconstitucionalidad de tales cláusulas legales».

e) Ante todas estas constataciones concluye el Abo-gado del Estado que «no puede apreciarse la inconstitu-cionalidad en que el art. 1 de la Ley cuestionada venga a declarar la necesaria ocupación o adquisición de tres determinados edificios, ni en que el art. 2 habilite al Gobierno para acordar la necesaria ocupación de otros inmuebles colindantes con la sede parlamentaria».

8. El Letrado del Parlamento de Canarias se personó en el presente proceso constitucional mediante escrito registrado en este Tribunal el 14 de marzo de 1998. Este escrito concluye con la súplica de que se dicte Sentencia por la que se declare la plena constitucionalidad de la Ley

cuestionada. En apoyo de esta solicitud presenta esta parte procesal los argumentos sintetizados a continua-ción:

a) Comienza su exposición, a nuestros efectos, indi-cando que «la especificidad de la medida legislativa adoptada se revela congruente y proporcional a la situa-ción de hecho que la misma aborda y plenamente respe-tuosa con las garantías constitucionales. En efecto, es completamente lícito desde el plano constitucional que el legislador acometa no sólo la definición general y abs-tracta de una finalidad pública, que se erige en causa determinante y legitimadora de la expropiación, sino que también concrete los bienes y derechos cuya forzosa transmisión a los poderes públicos permita la satisfacción de aquel destino de utilidad pública o interés social». En este sentido, precisa que la situación fáctica que puede habilitar al legislador para dictar leyes singulares no tiene por qué ser identificada «con un estado de cosas catastró-fico», sino que la «singularidad puede referirse, como aquí acontece, a la estructura de la realidad misma que impide la separación conceptual entre la fijación abstracta de la causa expropriandi y la determinación particulari-zada de los bienes y derechos privados que han de ser sacrificados para la consecución de aquella necesidad pública». El Tribunal Constitucional habría avalado esta tesis subrayando literalmente en la STC 6/1991 que no siempre resulta posible «mantener la distinción concep-tual entre el nivel abstracto de la declaración de utilidad pública e interés social y el nivel concreto de la proyec-ción de esa declaración a los bienes y derechos que se expropian».

b) El supuesto de hecho abordado por la Ley 2/1992 obedecería, según el Letrado autonómico, al esquema descrito, pues, en primer lugar, la «ampliación de la sede del Parlamento de Canarias, partiendo de un inmueble preexistente, sólo admite una determinación particular, pues los inmuebles que la pueden satisfacer están defini-dos por su necesaria conexidad con las dependencias preexistentes». En otras palabras, «la justificación de la causa expropriandi (ampliación de la sede parlamentaria) conlleva irremisiblemente la concreción de los bienes individualmente necesarios para su consecución», pues la «racionalidad arquitectónica» y «la contigüidad espacial requerida por la extensión de la sede originaria ya indivi-dualiza las fincas susceptibles de ser entroncadas con el edificio».

La determinación individualizada directamente por la Ley de los bienes objeto de expropiación respondería, en segundo lugar, a «una poderosa justificación institucio-nal, cual es la de preservar la autonomía parlamentaria. El aseguramiento del autogobierno interno de la Cámara lleva a que la cuestión de la fijación y ampliación de la sede parlamentaria sea asumida directamente por la pro-pia Asamblea Legislativa, sin conceder un ámbito de deci-sión en este asunto al poder ejecutivo regional». No habría, por tanto, ningún tipo de menoscabo al principio de división de poderes, «sino más bien su plena reafirma-ción, al abordarse por el propio legislador la decisión que afecta esencialmente al principio de autonomía parla-mentaria».

No habría ninguna vulneración, en tercer lugar, de las garantías establecidas en el procedimiento expropiatorio general, pues «no se disciplina a través de la Ley 2/1992 un régimen jurídico especial que pudiera afectar a los dis-tintos y sucesivos trámites del procedimiento» expropia-torio, sino que «la singularidad o especialidad de la medida queda contraída al puro efecto aplicativo, sin repercusión alguna en la normativa procedimental que haya de ser actuada». Expresado en otros términos, «la Ley 2/1992 no ha instaurado un procedimiento específico de carácter expropiatorio, ni tan siquiera ha alterado con-cretos trámites previstos en la normativa general de

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expropiación, sino que se ha limitado a disponer una sin-gular intervención expropiatoria, en sede parlamentaria y no administrativa, a la vista de una situación singular que, como ya se ha explicado, demandaba tal medida», situa-ción ésta que «impide deslindar la definición genérica de la causa de expropiación y la determinación individual de los bienes y derechos de necesaria afectación para su consecución».

No sería posible, en cuarto lugar, descalificar la regu-laridad constitucional de la Ley 2/1992 con «la mera indi-cación de que en la Ley de Expropiación Forzosa existen [otras] alternativas jurídicas para afrontar la situación contemplada», como el procedimiento expropiatorio de urgencia previsto en el art. 52 LEF, pues «afirmar que la concurrencia de varias alternativas convierte a una de ellas en preferible desde la óptica constitucional y en irre-gulares a todas las demás, supondría tanto [como] con-vertir el control de constitucionalidad en una evaluación de carácter político, negando a los poderes públicos la posibilidad de determinarse a favor de una concreta opción como decisión política». En apoyo de este razona-miento invoca el Letrado autonómico la doctrina constitu-cional, proclamada entre otras en la STC 111/1983, según la cual «la constitucionalidad de una medida expropiato-ria no puede depender –en palabras del referido Letrado– de la concurrencia o no de otras alternativas que subjeti-vamente puedan entenderse como más convenientes».

En quinto lugar, ni el supuesto fáctico abordado por la Ley cuestionada se habría configurado arbitrariamente ni las medidas adoptadas se revelarían como irrazonables o desproporcionadas en función del fin propuesto. Y es que el objetivo perseguido por «la Ley, la ampliación de las dependencias parlamentarias, dadas las carencias de espacio evidenciadas en el edificio matriz, se configura como un propósito lícito y abordable legítimamente por los poderes públicos». A ello debe añadirse que «los inmuebles que habrían de servir de base física a la exten-sión no han sido designados caprichosamente, sino que su determinación es el resultado indispensable de la solu-ción técnica arquitectónica que objetivamente permitía una adecuada satisfacción de la finalidad propuesta». La consecuencia de esta «perfecta adecuación de los medios respecto de los fines» es la demostración de «la propor-cionalidad de la Ley». Por otra parte, subraya el Letrado autonómico que ni las partes recurrentes en el proceso contencioso-administrativo ni la Sala cuestionante en su Auto «han aportado hechos determinantes que demues-tren la falta de cobertura fáctica de la medida expropiato-ria, pues en modo alguno se ha acreditado que los fines de utilidad pública perseguidos no precisaran de los bie-nes expropiados, o hubieran podido ser alcanzados de forma más efectiva a través de la adquisición imperativa de otras fincas colindantes a la sede del Parlamento de Canarias que resultaran más adecuadas para su amplia-ción».

9. En escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 16 de marzo de 1998, el Presidente del Congreso de los Diputados comunicó que la Cámara no se personaría en el proceso ni formularía alegaciones, remitiendo a la Dirección de Estudios y Documentación de la Secretaría General de la misma.

10. El Letrado del Gobierno de Canarias se personó en el presente proceso constitucional mediante escrito registrado en este Tribunal el 17 de marzo de 1998, haciendo suyas las alegaciones formuladas por la repre-sentación procesal del Parlamento de Canarias y supli-cando que se dicte Sentencia en la que se declare la cons-titucionalidad de la Ley cuestionada.

11. El Fiscal General del Estado evacuó el trámite conferido mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 18 de marzo de 1998, en el que

se interesa la estimación de la cuestión de inconstitucio-nalidad planteada. La argumentación del Ministerio público puede resumirse, en lo que aquí interesa, en los términos siguientes:

a) Tras analizar el Auto de planteamiento de la cues-tión de inconstitucionalidad considera que en el mismo se expresan dudas en torno al ajuste constitucional de la Ley autonómica 2/1992 con el art. 33.3 CE exclusivamente, rechazando la solicitud de los recurrentes en la vía con-tencioso-administrativa «de extender formalmente el planteamiento de la cuestión al derecho garantizado en el artículo 24.1 del texto constitucional, por entender que se trata de una cuestión ya resuelta negativamente por el Tribunal Constitucional, “si bien con votos particulares de Magistrados disidentes”».

b) Recuerda el Fiscal que el Tribunal Constitucional ha admitido «la legitimidad constitucional de las leyes singulares en general o de las “leyes de caso único” en particular», siempre y cuando respeten un triple límite: «a) la prohibición de desigualdad arbitraria o injustificada a la hora de crear los supuestos de hecho cubiertos por la norma; b) el respeto a la división de poderes y al ejercicio de las funciones que la Constitución Española enco-mienda al Gobierno, que impone que “la adopción de leyes singulares deba estar circunscrita a aquellos casos excepcionales que, por su extraordinaria trascendencia y complejidad, no son remediables por los instrumentos normales de que dispone la Administración, constreñida a actuar con sujeción al principio de legalidad, ni por los instrumentos normativos ordinarios”; y c) que la utiliza-ción de la ley singular no condicione o impida el ejercicio de los derechos fundamentales que la Constitución Espa-ñola reconoce a los ciudadanos». Añade a continuación que en relación con las leyes expropiatorias singulares se amplía la doctrina expuesta en el sentido de que «las mis-mas requieren que la específica finalidad de utilidad pública o interés social en que se funden, “venga apoyada en un supuesto de hecho singular y excepcional, que guarde adecuación con la naturaleza, igualmente singular y excepcional, que tienen las expropiaciones legislativas” y, naturalmente, que respeten la llamada “garantía del procedimiento expropiatorio”, que se deriva de la expre-sión del artículo 33.3 CE de que la expropiación ha de realizarse “de conformidad con lo dispuesto por las leyes”».

c) La determinación de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley autonómica cuestionada exigiría comprobar si la misma «cumple con las exigen-cias y límites» impuestos por la doctrina, arriba reseñada, de este Tribunal. Esta operación permite al Fiscal llegar a las siguientes conclusiones: 1) El supuesto de hecho con-templado por la Ley cuestionada no ha sido creado de manera arbitraria y las medidas contenidas en esta norma son razonables en relación con el fin perseguido: «la norma cuestionada –afirma el Ministerio público– con-templa un fin específico, cual es la expropiación de deter-minados inmuebles para permitir la ampliación de la sede del Parlamento Canario, con expresión de que aquéllos son aptos para satisfacer esa necesidad, lo que parece alejar toda duda acerca de la posibilidad de que la Ley pueda ser arbitraria o injustificada en cuanto a la determi-nación de su objeto o de la causa expropriandi, aunque hubiera sido deseable que indicara de una manera más expresiva las razones de la selección de esos inmuebles en particular. Se pueden entender así cumplidos los pre-supuestos a que ha de alcanzar, en este punto, el control de constitucionalidad de la norma singular, que debe ope-rar no sólo en el sentido de excluir la creación arbitraria de supuestos de hecho, sino también en el de asegurar la razonabilidad, en función del fin propuesto, de las medi-das adoptadas (STC 166/86, citada)». 2) No se cumple a juicio del Ministerio público, sin embargo, el supuesto de

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«extraordinaria trascendencia y complejidad» que habi-lite para «la adopción de leyes singulares que impliquen una quiebra de la distribución de funciones que la Consti-tución lleva a cabo entre los distintos poderes del Estado»: «En efecto –precisa el Ministerio Fiscal–, la expropiación de los inmuebles necesarios para la ampliación del edifi-cio sede del Parlamento de Canarias, que se encuentran perfectamente identificados, así como sus propietarios, no parece que revista ninguna circunstancia de compleji-dad o de trascendencia que sirva para destacar esta expropiación de cualquier otra que pueda emprenderse conforme a la legislación general reguladora de este ins-tituto, que responde plenamente a las necesidades de utilidad pública e interés social a que se ajusta la expro-piación acordada por la Ley cuya constitucionalidad se cuestiona, permitiendo incluso que la ocupación de los bienes se lleve a cabo por la Administración expropiante con la misma celeridad y eficacia que las que pudieran lograrse por la ley singular. En consecuencia, estimamos injustificado, desde el punto de vista constitucional, el empleo para un supuesto de hecho ordinario del medio excepcional que supone la ley expropiatoria de caso único». 3) Pero, aunque la Ley cuestionada no respete el anterior requisito, las objeciones más relevantes a la misma derivan, según el Ministerio Fiscal, del límite juris-prudencial referido a que «la utilización de la ley singular no condicione o impida el ejercicio de los derechos funda-mentales de los ciudadanos afectados por ella, lo que se enlaza directamente, cuando de leyes expropiatorias se trata, con las garantías del procedimiento expropiatorio que, como queda dicho, contiene el artículo 33.3 de la Constitución Española». En este orden de ideas, argu-menta el Ministerio público que «la excepcionalidad y singularidad que deben regir el empleo de este medio extraordinario de llevar a cabo la expropiación forzosa autorizan al legislador a introducir modificaciones razona-bles en el procedimiento expropiatorio, pero que en todo caso tales modificaciones han de venir exigidas por esa singularidad excepcional. Es decir, ha de respetarse la proporcionalidad debida entre las razones que determi-nen la expropiación por ley singular y los sacrificios que dicho empleo conlleve para los directamente afectados». Ahora bien, «el principio de proporcionalidad no consti-tuye en nuestro sistema un canon de constitucionalidad autónomo, sino que sólo puede ser tomado en considera-ción en la medida en que la desproporción afecte al con-tenido de otros preceptos constitucionales, que, en el supuesto que examinamos, hacen referencia a los dere-chos a la tutela judicial efectiva y al derecho a la igual-dad». En relación con el primero de los derechos funda-mentales reseñado, esto es, el relativo a la tutela judicial efectiva, no cabe duda –razona el Ministerio Fiscal– de que la determinación por ley de la necesidad de ocupa-ción de ciertos bienes supone para los expropiados la imposibilidad de discutir ante los Tribunales ordinarios uno de los aspectos esenciales de la expropiación, «con limitación del derecho fundamental que garantiza a los ciudadanos el acceso a la jurisdicción, que tan sólo puede ceder cuando la expropiación venga fundada, como suce-día en el caso contemplado por la STC 166/1986, en una causa tan extraordinaria y singular que los medios que proporciona la legislación general sean notoriamente inadecuados o insuficientes, lo que no parece que suceda en la expropiación decretada por la Ley 2/1992». Consi-dera, por otra parte, el Ministerio público que el principio de igualdad resulta también afectado «si el legislador dicta una norma para un caso concreto, separándose de la ley general de manera injustificada e irrazonable, pues ello, al limitar la posibilidad del afectado de impugnar ante los Tribunales aquellos aspectos de la expropiación especialmente establecidos por la ley singular, atribuye a éste una peor condición que la que gozan los demás suje-

tos cuyos bienes puedan ser sometidos a extradición (sic) conforme al procedimiento general».

Efectuadas estas consideraciones generales, sostiene el Ministerio Fiscal que el texto de la Ley autonómica cuestionada no permite encontrar indicio alguno de la concurrencia de una situación de excepcionalidad («ya sea desde el punto de vista de los bienes expropiables, unos inmuebles urbanos sin ninguna nota de singulari-dad jurídica, ya sea desde el de su proyectado destino, la ampliación de un edificio oficial, ya desde el de los suje-tos afectados»), que impida objetivamente al órgano expropiante la utilización de las vías establecidas por la legislación general reguladora de la expropiación forzosa, sin que el articulado o el preámbulo de la misma aluda «a las razones que llevaron al legislador autonómico a pres-cindir del sistema legalmente preestablecido y sustituirlo por un procedimiento expropiatorio tan excepcional como el empleado».

d) A la luz de los argumentos expuestos, concluye el Ministerio Fiscal que la Ley autonómica cuestionada no cumple los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional para la admisibilidad de las leyes expropia-torias singulares, por lo que esta norma «no es conforme con el artículo 33.3 de la Constitución».

12. Por providencia de 1 de marzo de 2005 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día 3 del mismo mes y año.

II. Fundamentos jurídicos

1. La presente cuestión de inconstitucionalidad ha sido promovida por la Sala de lo Contencioso-Administra-tivo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en rela-ción con la Ley del Parlamento de Canarias 2/1992, de 26 de junio, sobre declaración de utilidad pública de la expropiación forzosa de los edificios núm. 5 de la calle Teobaldo Power y núms. 44 y 46 de la calle Castillo, en Santa Cruz de Tenerife, para proceder a la ampliación de la sede del Parlamento de Canarias, por su posible vulnera-ción del art. 33.3 CE.

La Ley cuestionada consta de dos artículos. El primero de ellos dispone: «Con destino a la ampliación de la sede del Parlamento de Canarias, se declara de utilidad pública la expropiación forzosa de los edificios número 5 de la calle Teobaldo Power, número 44 y número 46 de la calle del Castillo, en Santa Cruz de Tenerife, según el parcelario de la manzana que se incorpora como anexo». El artículo segundo establece, por su parte, lo siguiente: «Se habilita al Gobierno de Canarias para que, a instancia de la Mesa del Parlamento de Canarias, previa audiencia de la Junta de Portavoces, declare la utilidad pública de otros inmue-bles colindantes al de la sede de la Cámara, a los efectos de su ampliación».

En desarrollo de esta Ley se dictó por el Gobierno de Canarias el Decreto 142/1993, de 30 de abril, por el que se declara urgente la ocupación de los bienes y derechos afectados por la expropiación forzosa iniciada por la Con-sejería de Economía y Hacienda del Gobierno de Canarias con motivo de la ampliación de la sede del Parlamento autonómico. Los bienes y derechos a los que se refiere la declaración de la urgencia de la ocupación decretada se corresponden exclusivamente con los enumerados en el artículo primero de la Ley autonómica 2/1992.

En el marco de sendos procedimientos contencioso-administrativos acumulados contra dicho Decreto, el órgano juzgador decidió elevar la presente cuestión de inconstitucionalidad en la medida en que considera que el mismo es consecuencia directa de la referida Ley del Par-lamento de Canarias 2/1992, «hasta el punto de que, si ésta fuera declarada inconstitucional, procedería la anula-ción del expresado Decreto».

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Las dudas sobre la constitucionalidad de la Ley cues-tionada aparecen circunscritas a su compatibilidad con el art. 33.3 CE, considerando expresamente el Auto de plan-teamiento de la cuestión que la problemática jurídica relativa a si las leyes expropiatorias contradicen el art. 24.1 CE «ha sido resuelta por el Tribunal Constitucional, si bien con votos particulares de Magistrados disidentes». En este orden de consideraciones, los vicios de inconsti-tucionalidad serían, en esencia, los siguientes: 1) La Ley del Parlamento de Canarias 2/1992 constituye una ley expropiatoria singular dictada para hacer frente no a «una situación singular», sino a «una situación general u ordi-naria» (la ampliación de la sede del Parlamento Autonó-mico con unos inmuebles sobre los que no se ha llegado a un acuerdo amistoso con sus titulares), que justificaría, en su caso, la utilización de la potestad expropiatoria ordi-naria por parte de la Administración. Por ello, el recurso a una expropiación legislativa en el caso concreto analizado «determina una inobservancia de la denominada “garan-tía del procedimiento expropiatorio” que se recoge en el art. 33.3 de la Constitución, cuando ordena que la expro-piación se realice “de conformidad con lo dispuesto por las leyes”». 2) La utilización de las leyes expropiatorias sólo resulta constitucionalmente admisible en supuestos excepcionales «que, por su extraordinaria trascendencia y complejidad», no son remediables por las técnicas expropiatorias normales de las que dispone la Adminis-tración. Pues bien, la Ley autonómica cuestionada afronta «una situación nada fuera de lo corriente», desplazando los procedimientos expropiatorios previstos con carácter general en la LEF, lo que provoca un atentado «contra el art. 33.3 de la Constitución, en cuanto que se expropia a los recurrentes despojándoles en un caso normal y no excepcional de las garantías que para ser expropiados de sus bienes les confiere el procedimiento regulado para las expropiaciones administrativas ordinarias». 3) La Ley canaria 2/1992, al haberse dictado para hacer frente a una situación que no resulta en modo alguno excepcional, «carece de base razonable o, al menos, es desproporcio-nada en atención a la causa expropriandi, utilidad pública o interés social, y a la necesidad de ocupación, producién-dose, por tanto, una vulneración del repetido art. 33.3 de la Carta Magna, al haberse creado el supuesto de hecho de forma arbitraria, resultando la singularidad de esa misma arbitrariedad, y no ser las medidas adoptadas razonables ni proporcionadas en función del fin propuesto y del mismo supuesto de hecho contemplado».

Centrado en estos términos por el órgano judicial a quo el debate sobre el ajuste constitucional de la Ley autonómica 2/1992, tanto el Abogado del Estado como los Letrados del Parlamento y del Gobierno de Canarias soli-citan de este Tribunal la desestimación de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, en tanto que el Fiscal General de Estado interesa, por el contrario, su estima-ción.

2. Con carácter previo al examen de la cuestión de fondo es necesario hacer alguna consideración a propó-sito de la incidencia que pudiera tener en este caso la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 23 de junio de 1993, resolu-toria del asunto Ruiz Mateos c. España. En ocasiones anteriores hemos rechazado que esa doctrina debiera imponernos «un cambio radical de criterio respecto del tenor literal del art. 37.2 LOTC (ATC 378/1993, FJ 2)» (ATC 174/1995, de 6 de junio, FJ 3), pues el Tribunal Europeo, sobre la base de aceptar la regulación establecida en aquel precepto, se limitaba a exigir un trámite de audien-cia para quien resultara ser destinatario de una ley singu-lar, siendo así que desde entonces no se han cuestionado ante nosotros leyes de esa naturaleza, por más que así lo hayan pretendido quienes han intentado ser parte ante nosotros en procesos seguidos contra leyes que pudieran

afectar a sus derechos e intereses de manera más o menos inmediata y directa, aunque nunca con el carácter particular y exclusivo que es propio y definitorio de las leyes singulares.

En el presente caso, por el contrario, la Ley enjuiciada responde al concepto de ley singular, de manera que, atendida la doctrina del Tribunal Europeo, sus destinata-rios deberían haber sido parte en este procedimiento. Sin embargo, es lo cierto que el tenor literal del art. 37 de nuestra Ley Orgánica es aún hoy el que era cuando se dio lugar a aquella Sentencia del Tribunal Europeo. Esto no supone –como, por lo demás, acredita la actuación de este Tribunal Constitucional en supuestos como el de la STC 245/1991, de 16 de diciembre– que no nos sea posible flexibilizar el tenor de nuestra Ley rectora cuando así lo impongan consideraciones inaplazables de defensa de los derechos fundamentales, en particular cuando su infracción ha sido formalmente constatada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Con todo, nuestra vincu-lación a la Ley Orgánica requiere que, en tanto no se arti-cule ante nosotros una pretensión específica de adecua-ción a lo que resulta de la jurisprudencia europea, sólo si los interesados hubieran pretendido la personación en este procedimiento, deberíamos haber arbitrado el cauce procesal necesario.

3. También con igual carácter previo al análisis del fondo de la presente cuestión es necesario determinar su objeto, tanto en lo que se refiere a las disposiciones lega-les que deben tenerse por cuestionadas, como en cuanto afecta a las normas constitucionales de cuyo contraste se desprenderá la constitucionalidad o inconstitucionalidad de aquéllas.

a) La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tri-bunal Superior de Justicia de Canarias cuestiona la Ley autonómica 2/1992 en su conjunto. No obstante, dicha Ley está integrada por dos artículos cuya relevancia para la resolución de los procedimientos contencioso-adminis-trativos acumulados de los que trae causa el presente proceso constitucional es ciertamente muy distinta. Así, mientras que en relación con el primero de los artículos –en el que se acuerda la necesidad de la ocupación de tres concretos inmuebles– se satisfacen las condiciones del juicio de relevancia requerido por el art. 35.2 LOTC, no sucede lo mismo con respecto al segundo de los precep-tos –que habilita al Gobierno de Canarias para declarar la utilidad pública y acordar la necesidad de la ocupación de otros inmuebles colindantes.

Es doctrina reiterada de este Tribunal que el juicio de relevancia «constituye uno de los requisitos esenciales de toda cuestión de inconstitucionalidad, por cuanto a su través se garantiza el control concreto de la constituciona-lidad de la ley, impidiendo que el órgano judicial convierta dicho control en abstracto, pues para realizar este tipo de control... carece aquél de legitimación. Dicho juicio de relevancia “ha sido definido por este Tribunal como el esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial depende de la validez de la norma cues-tionada (por todos, ATC 93/1999, de 13 de abril, FJ 3, y las resoluciones allí mencionadas)” (ATC 21/2001, de 31 de enero, FJ 1) y constituye una de las condiciones esencia-les para la admisión de la cuestión, pues, en la medida que garantiza una interrelación necesaria (STC 28/1997, de 13 de febrero, FJ 3) entre el fallo del proceso a quo y la validez de la norma cuestionada, asegura la realización efectiva del antedicho control concreto de la constitucio-nalidad de la Ley» (STC 64/2003, de 27 de marzo, FJ 5).

Para determinar la corrección del juicio de relevancia verificado por la Sala proponente es necesario recordar los términos de los procedimientos judiciales acumula-dos subyacentes: las representaciones procesales de las personas físicas y de la jurídica recurrentes impugnan el Decreto del Gobierno de Canarias 142/1993, de 30 de abril,

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que declara urgente la ocupación de los bienes y dere-chos que se enumeran en el anexo del mismo, y que se refieren exclusivamente a los edificios identificados en el artículo primero de la Ley del Parlamento de Canarias 2/1992, sin que exista conexión alguna entre el Decreto recurrido y los «otros inmuebles colindantes al de la sede de la Cámara» a los que se refiere el artículo segundo de la Ley canaria, para los cuales se difiere una eventual declaración de necesidad de ocupación sobre los mismos a un futuro Acuerdo del Gobierno de Canarias. En defini-tiva, la cuestión de inconstitucionalidad centrada en el artículo primero de la Ley autonómica referida supera el juicio de relevancia, puesto que indudablemente existe una relación de dependencia o un nexo causal «lógico y directo» (ATC 26/2002, de 26 de febrero, FJ 2) entre el pro-nunciamiento sobre la validez del indicado precepto legal y el que ha de dictar el órgano judicial en los procesos contenciosos-administrativos a quibus. Pues de ser inconstitucional el referido precepto legal, las demandas contencioso-administrativas habrían de ser, en principio, estimadas, declarándose nulo el Decreto impugnado. El artículo segundo de la Ley cuestionada no supera, sin embargo, el repetido juicio de relevancia, pues no resulta en modo alguno aplicable para la resolución de aquellos recursos contencioso-administrativos, en la medida en que no existe conexión lógico-jurídica alguna entre el mismo y el Decreto canario recurrido, por lo que una eventual declaración de constitucionalidad o inconstitu-cionalidad del meritado precepto legal carecería de todo efecto jurídico sobre la validez o invalidez del referido Decreto.

b) Las partes recurrentes en la vía contencioso-admi-nistrativa solicitaron el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Ley autonómica 2/1992 por su eventual contradicción con los arts. 14 y, sobre todo, 24.1 de la Constitución. Asimismo, el órgano jurisdiccional dio audiencia a las partes ex art. 35.2 LOTC para que pudieran pronunciarse sobre la posible infrac-ción de los arts. 24.1 y 33.3 CE. Además, la cuestión de inconstitucionalidad fue admitida a trámite por la posible contradicción de la Ley canaria «con los artículos 24.1 y 33.3 de la Constitución» (providencia de 18 de febrero de 1998). Sin embargo, lo cierto es que la Sala de lo Conten-cioso-Administrativo decidió finalmente elevar la cues-tión de inconstitucionalidad por el posible desajuste de la Ley canaria 2/1992 con el art. 33.3 CE exclusivamente, descartando la violación del derecho a la tutela judicial efectiva. Por tanto, la norma constitucional de contraste en este procedimiento sólo ha de ser, en principio, la del art. 33.3 CE. Sin perjuicio, claro está, de que, en la medida en que resulte necesario, podamos fundamentar nuestro juicio de constitucionalidad en cualquier otro precepto de la Constitución, eventualidad ésta que, prevista expresa-mente en el art. 39.2 LOTC, es manifestación del principio iura novit curia e instrumento necesario para el mejor ejercicio de la función de depuración del Ordenamiento confiada a la jurisdicción de este Tribunal para la ade-cuada garantía de la primacía de la Constitución (SSTC 113/1989, de 22 de junio, FJ 2; 46/2000, de 14 de febrero, FJ 3; ATC 1393/1987, de 9 de diciembre, FJ 2).

4. Centrado el debate en estos términos, y antes de analizar los concretos motivos de inconstitucionalidad planteados por la Sala, es conveniente referirse a la confi-guración constitucional del instituto expropiatorio. La expropiación forzosa, en cuanto límite excepcional del derecho a la propiedad privada, ha sufrido una extraordi-naria evolución, referida en sus rasgos esenciales en nuestra STC 166/1986, de 19 de diciembre: «La expropia-ción forzosa se concibe en los orígenes del Estado liberal como último límite del derecho natural, sagrado e inviola-ble, a la propiedad privada y se reduce, inicialmente, a operar sobre los bienes inmuebles con fines de construc-

ción de obras públicas. La transformación que la idea del Estado social introduce en el concepto del derecho de propiedad privada al asignarle una función social con efectos delimitadores de su contenido y la complicación cada vez más intensa de la vida moderna, especialmente notable en el sector económico, determinan una esencial revisión del instituto de la expropiación forzosa, que se convierte, de límite negativo del derecho absoluto de pro-piedad, en instrumento positivo puesto a disposición del poder público para el cumplimiento de sus fines de orde-nación y conformación de la sociedad a imperativos cre-cientes de justicia social, frente al cual el derecho de pro-piedad privada tan sólo garantiza a su titular, ante el interés general, el contenido económico de su propiedad, produciéndose paralelamente un proceso de extensión de la expropiación forzosa a toda clase de derechos e inte-reses patrimoniales y a toda categoría de fines públicos y sociales. La potestad expropiatoria, así concebida, vino y viene considerándose función administrativa encomen-dada, consiguientemente, a los órganos de la Administra-ción, aunque ello ha dejado de ser obstáculo alguno para que se admita por las razones ya expuestas, que el legis-lador ejercite singularmente esa potestad cuando lo justi-fique una situación excepcional y ello es perfectamente trasladable a nuestra Constitución, la cual no establece reserva de la materia de expropiación a favor de la Admi-nistración y, por tanto, no puede abrigarse duda, desde el punto de vista formal, que las expropiaciones ope legis son, en cuanto Leyes singulares, constitucionalmente legítimas, si bien, requieren, por ser expropiatorias, que respeten las garantías del art. 33.3 de la Constitución» (FJ 13).

Este Tribunal ha destacado la doble naturaleza de la expropiación en tanto que técnica destinada, por un lado, a la consecución de los intereses públicos y, por otro, a garantizar los intereses económicos privados. Hemos dicho en este doble sentido que la expropiación forzosa, además de ser un medio indeclinable de que los poderes públicos pueden y deben servirse para el logro de sus fines (SSTC 166/1986, FJ 13; 149/1991, de 4 de junio, FJ 4; 180/2000, de 29 de junio, FJ 11) constituye al tiempo una garantía constitucional del derecho de propiedad privada, en la medida en que con ella se asegura una justa com-pensación económica a quienes, por razones de utilidad pública o interés social, se ven privados de sus bienes o derechos de contenido patrimonial» (STC 37/1987, de 26 de marzo, FJ 6). Así la institución de la expropiación for-zosa supone «un sistema de garantías (legales, procedi-mentales y económicas) tendentes a asegurar los patri-monios privados frente a las intromisiones del poder público (de la Administración, sobre todo) fundamenta-das en apreciaciones de conveniencia o necesidad pública, exigiéndose por la Constitución que tales priva-ciones de bienes o derechos se realicen sólo cuando con-curra “causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”» (STC 301/1993, de 21 de octubre, FJ 3).

Desde esta segunda dimensión de la expropiación, en tanto que garantía de la propiedad privada frente al poder expropiatorio de los poderes públicos, el art. 33.3 CE esta-blece un triple aseguramiento: 1) Toda operación expro-piatoria debe efectuarse en función de una causa expro-priandi, esto es, debe estar dirigida a la realización de un fin de utilidad pública o interés social; 2) Los expropiados tienen derecho a percibir la correspondiente indemniza-ción; y, 3) La expropiación debe realizarse de conformidad con lo dispuesto en las leyes.

En igual sentido conviene recordar que España ha ratificado en fecha 27 de noviembre de 1990 el Protocolo adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, de 20 de marzo de 1952, formulando una reserva a su artículo pri-mero en virtud de la cual establece que su aplicación ha

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de efectuarse a la luz del art. 33 de nuestra Constitución, que no afecta al presente caso de expropiación por razo-nes de utilidad pública posterior a la fecha del depósito del Instrumento de ratificación. Dicho artículo primero, en su párrafo primero, reconoce el derecho de toda persona física o moral al respeto de sus bienes y prescribe que «nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho Interna-cional». Añadiendo en su párrafo segundo que «las dispo-siciones precedentes se entienden sin perjuicio del dere-cho que poseen los Estados de poner en vigor las Leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garan-tizar el pago de los impuestos u otras contribuciones o de las multas». El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha precisado el objeto de este artículo señalando que «con-tiene tres normas distintas (STEDH James y otros contra Reino Unido, de 21 de febrero de 1986, § 37): la primera, que se explica en la primera frase del primer párrafo y reviste un carácter general, enuncia el principio de res-peto a la propiedad; la segunda, que figura en la segunda frase del mismo párrafo, se refiere a la privación de la propiedad y la somete a ciertas condiciones; en cuanto a la tercera, consignada en el segundo párrafo, reconoce a los Estados contratantes el poder, entre otros, de regla-mentar el uso de bienes conforme al interés general. La segunda y la tercera, que se refieren a dos ejemplos con-cretos de limitaciones al derecho de propiedad, deben interpretarse a la luz del principio consagrado por la pri-mera» (entre otras, SSTEDH Iatridis contra Grecia, de 5 de marzo de 1999, § 55; Malama contra Grecia, de 1 de marzo de 2001, § 41; Satka y otros contra Grecia, de 27 de marzo de 2003, § 44; y Pincová y Pinc contra República Checa, de 5 de noviembre de 2002, § 43) y todo el precepto conforme al principio de proporcionalidad, cuestión sobre la que insistiremos más adelante.

5. Las dudas de constitucionalidad de la Sala propo-nente se centran en la posible vulneración de la tercera de las garantías mencionadas. Entiende el órgano judicial que nos encontramos ante una Ley expropiatoria singu-lar, una «expropiación legislativa» que, al no ser dictada para hacer frente a una situación excepcional, supone «una inobservancia de la denominada “garantía del pro-cedimiento expropiatorio” que se recoge en el art. 33.3 de la Constitución, cuando ordena que la expropiación se realice “de conformidad con lo dispuesto en las leyes”».

El análisis de esta queja constitucional requiere deter-minar, en primer lugar, cuál es la naturaleza jurídica de las expropiaciones legislativas, diferenciándolas de las dis-posiciones legales de aplicación de la legislación expro-piatoria general.

Este Tribunal ya ha señalado que el régimen jurídico ad hoc establecido por las leyes expropiatorias singulares debe respetar las garantías establecidas en el art. 33.3 CE (STC 166/1986, de 19 de diciembre, FJ 13), esto es, las expropiaciones legislativas deben responder a una finali-dad de utilidad pública o interés social (causa expro-priandi), deben garantizar la correspondiente indemniza-ción y deben, por último, respetar lo dispuesto en las leyes. En relación con esta última garantía, que hemos calificado como «garantía del procedimiento expropiato-rio» y que este Tribunal ha deducido de la expresión «de conformidad con lo dispuesto en las leyes» contenida en el art. 33.3 CE, hemos dicho que «se establece en benefi-cio de los ciudadanos y tiene por objeto proteger sus derechos a la igualdad y seguridad jurídica, estableciendo el respeto y sumisión a normas generales de procedi-miento legalmente preestablecidas, cuya observancia impida expropiaciones discriminatorias o arbitrarias». Hemos afirmado también que «en cuanto dicha garantía es aplicación específica del principio de legalidad en

materia de expropiación forzosa, va dirigida principal-mente frente a la Administración y, en razón a ello, puede sostenerse que las leyes formales, incluidas las singula-res, cubren por sí mismas esa garantía cualquiera que sea el procedimiento expropiatorio que establezcan, al cual, obviamente, tendrá que ajustarse la Administración». Y hemos precisado que la «naturaleza excepcional y singu-lar» inherente a las leyes singulares de expropiación «no autoriza al legislador a prescindir de la garantía del proce-dimiento expropiatorio establecido en las leyes generales de expropiación, al cual deben igualmente someterse; pero ello no es obstáculo para que la propia singularidad del supuesto de hecho que legitima la expropiación legis-lativa autorice al legislador para introducir en el procedi-miento general las modificaciones que exija dicha singu-laridad excepcional, siempre que se inserten como especialidades razonables que no dispensan de la obser-vancia de las demás normas de los procedimientos conte-nidos en la legislación general» [STC 166/1986, FJ 13 c)].

En otras palabras, el efecto traslativo dispuesto por la ley expropiatoria no puede producirse válidamente, desde un punto de vista constitucional, sin que exista una causa expropriandi, sin la correspondiente indemnización a favor de los expropiados y sin seguir un procedimiento expropiatorio, que, sin embargo, puede contener las especialidades procedimentales con respecto al procedi-miento general que sean necesarias para hacer frente a la situación excepcional en cuyo contexto fáctico se dicte la ley expropiatoria singular.

Las leyes expropiatorias singulares están constreñi-das a supuestos estrictamente excepcionales, frente a los que no resulta posible responder mediante el sistema expropiatorio general contenido en las leyes generales. En contraposición, en efecto, a las expropiaciones legisla-tivas, ciertamente excepcionales, las operaciones expro-piatorias ordinarias exigidas por la satisfacción de los intereses públicos se efectúan aplicando en cada caso concreto la legislación expropiatoria general.

6. Hemos dicho que la Sala proponente circunscribe la cuestión a las garantías del art. 33.3 CE, que garantiza un mínimo inexcusable: toda expropiación ha de ajus-tarse, entre otros, al requisito de que se verifique «de conformidad con las leyes». En principio, por tanto, nada se dice sobre la naturaleza jurídica del acto a cuyo través se lleve a cabo cada concreta expropiación, que podrá ser tanto una decisión administrativa como una ley o norma con rango legal. Lo exigido es, estrictamente, que la forma en cuestión se ajuste en su contenido a lo estable-cido en las leyes. Como sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el art. 1 del Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales exige, antes de nada y sobre todo, que una injerencia del poder público en el disfrute del derecho al respeto de los bienes sea legal, esto es, se lleve a cabo por ley o en aplicación de una ley (por todas, STEDH Pincová y Pinc contra República Checa, de 5 de noviembre de 2002, § 45).

La referencia que, no obstante la limitación del plan-teamiento de la duda de inconstitucionalidad, debemos hacer también al 24.1 CE obedece a que, como dijimos en la STC 166/1986, FJ 12, las leyes singulares de expropia-ción inciden «sobre el derecho a la tutela judicial de la propiedad, que el art. 24.1 de la misma Constitución garantiza a los propietarios». Por ello es obligado cuestio-narse si, dado un procedimiento expropiatorio legalmente establecido, el expropiado tiene derecho a que cada una de sus fases se verifique a través de actos que puedan ser objeto de revisión jurisdiccional en todos sus extremos y con el mayor alcance. En otras palabras, si entre las garantías expropiatorias se incluye el derecho a que los intereses afectados sean en todo caso tutelables por los Tribunales ordinarios y sólo por ellos, con exclusión de

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otras jurisdicciones no judiciales. Por esta vía se vendría a excluir una posibilidad que el art. 33.3 CE, en sí mismo, no impide: que alguna de las fases del procedimiento expro-piatorio se lleve a cabo mediante normas con rango de ley, dado que este tipo de normas son accesibles a un control judicial limitado, por cuanto un juicio de constitu-cionalidad negativo sólo puede llevar al Juez ordinario a plantear una cuestión de inconstitucionalidad, en cuya sustanciación no tiene intervención (inmediata) el particu-lar afectado.

Desde una consideración de conjunto, es evidente que el afectado vería entonces mermada la posibilidad de discutir en Derecho el contenido de la decisión formali-zada bajo la cobertura de la ley, pues contra ella no puede reaccionar en los mismos términos y con el mismo alcance que sí le cabrían frente a una actuación adminis-trativa. En particular, y por lo que al caso examinado importa, no podría invocar ante la jurisdicción la existen-cia de otros bienes capaces de proveer a la necesidad del expropiante en la misma o mejor medida que los que el legislador ha señalado como objeto de expropiación, y ello aun cuando en la ley misma se admitiera la existencia de tales otros bienes. Si ello es así, habrá de concluirse que la intervención legislativa en un procedimiento expropiatorio sólo es aceptable en la medida en que los intereses y derechos afectados no vean disminuida con ello, de manera sustancial, su tutela jurisdiccional –impor-tando sólo que se trate de una tutela material y, por tanto, con independencia de que sea administrada por la juris-dicción ordinaria o por la constitucional.

Esto supone que el problema deba abordarse, no tanto desde la perspectiva de la forma jurídica de la dis-posición, cuanto desde la del alcance del control jurisdic-cional posible sobre la disposición adoptada. En otras palabras, un acto legislativo expropiatorio sólo será cons-titucionalmente admisible si el control jurisdiccional que admiten las normas con rango de ley (recurso directo, cuestión y autocuestión de inconstitucionalidad; esta última previo amparo) es suficiente, en cada caso, para brindar una tutela materialmente equivalente a la que puede dispensar frente a un acto administrativo un Juez de lo contencioso. Por tanto, la forma legislativa única-mente será admisible si todas las lesiones que eventual-mente le sean imputables pueden corregirse con el nor-mal ejercicio de la jurisdicción constitucional, sin desnaturalizarla o pervertirla para, forzando su natura-leza, extenderse también sobre extremos de la disposi-ción que sólo están al alcance de la jurisdicción ordinaria. Esta necesaria correspondencia entre las posibilidades de defensa de los derechos e intereses legítimos, por un lado, y el instrumentario que para su ejercicio efectivo puede dispensarse en los procedimientos de control de constitucionalidad de la ley, por otro, delimita el umbral de las circunstancias excepcionales que justifican la figura de la ley expropiatoria singular. Circunstancias que sólo podrán darse si la idoneidad de los bienes a expropiar es indiscutible en atención al fin legítimamente perseguido y si la naturaleza misma de esos bienes, su identidad, diver-sidad o localización convierten en imposible, por insufi-ciente, el recurso a la simple acción administrativa.

En el caso que ha dado lugar a los procesos judiciales de los que trae causa la presente cuestión de inconstitu-cionalidad no son de apreciar circunstancias de esa espe-cie. Se trata de un supuesto perfectamente común en el que, no pudiendo alcanzar un acuerdo con la propiedad de unos inmuebles para su adquisición por compraventa, el poder público recurre al expediente de su expropiación forzosa por medio de una ley singular. Es habitual y razo-nable que las pretensiones adquisitivas del poder público procuren articularse con los instrumentos jurídicos menos gravosos para los particulares, sirviéndose del negocio jurídico privado antes que del recurso a las facultades de imperium, que habrán de desplegarse sólo cuando el

interés público razonablemente lo demande. Es éste un dato con el que no puede dejar de contar el particular que negocie con una Administración, siendo por ello la solu-ción expropiatoria una variante que potencialmente se cierne sobre todo proceso negociador. Ahora bien, una exigencia mínima del principio de confianza legítima es que la brindada por el art. 33.3 CE en punto a que, llegado el caso, la expropiación forzosa se verificará por los cau-ces establecidos en la ley y, según es común, por mano de la Administración, no se vea defraudada con el recurso a un medio tan exorbitante como es el empleo de la ley, justificable sólo cuando los bienes, por su naturaleza o circunstancias, no admiten otra forma de adquisición por el poder público, pero no cuando, simplemente, éste no puede adquirirlos de manera negociada, supuesto en el que la proporcionalidad impone más bien servirse de for-mas jurídicas que, como los actos administrativos, son susceptibles de un control jurisdiccional de mayor alcance y densidad que el ofrecido por el Ordenamiento a los par-ticulares frente a las formas con valor de ley.

7. Además de no venir justificada por circunstancias excepcionales, la Ley recurrida ofrece una estructura y contenido que no permiten que la defensa de los dere-chos e intereses de los particulares expropiados pueda satisfacerse en esta sede sin perjuicio de su contenido material ni menoscabo de la naturaleza propia de nuestra jurisdicción. En este sentido, dos son los puntos que debemos examinar. De un lado, la definición de la causa expropriandi verificada por la Ley; de otro, la declaración de la necesidad de ocupación de los tres concretos inmue-bles incluidos en su art. 1, aspectos sobre los que la Sala proponente abriga dudas fundadas en cuanto a su consti-tucionalidad por recibir en la Ley un tratamiento supues-tamente arbitrario o desproporcionado.

Es indudable que la declaración de utilidad pública de las obras de ampliación de la sede parlamentaria resulta plenamente constitucional y que tal juicio puede alcan-zarse en este procedimiento sin merma alguna de los derechos afectados y sin desnaturalizar nuestra jurisdic-ción con el recurso a consideraciones fácticas que nos son impropias. En este orden de ideas, es evidente, en primer término, que la causa expropriandi ha sido defi-nida por el legislador autonómico en una materia sustan-tiva atribuida indudablemente a su esfera competencial, como es la relativa a la determinación tanto de la necesi-dad de la ampliación de la sede del Parlamento autonó-mico como del alcance de la misma. Y, en segundo tér-mino, el legislador ha justificado en el preámbulo de la Ley 2/1992 la necesidad de proceder a dicha ampliación debido a las «serias limitaciones de espacio que lo hacen insuficiente para albergar las dependencias políticas y administrativas de la Cámara».

Ahora bien, para emitir un juicio fundado sobre la posible arbitrariedad o desproporción de la declaración de necesidad de ocupación de los edificios número 5 de la calle Teobaldo Power y números 44 y 46 de la calle Casti-llo, en Santa Cruz de Tenerife, efectuada por el artículo primero de la Ley canaria 2/1992, son precisos elementos de evaluación que resultan impropios de la jurisdicción de este Tribunal Constitucional. Es doctrina de este Tribu-nal que para comprobar si una determinada actuación de los poderes públicos supera el principio de proporcionali-dad es necesario constatar si cumple las tres condiciones siguientes: a) si la medida es idónea o adecuada para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido por ella (juicio de idoneidad); b) si la medida idónea o adecuada es, además, necesaria, en el sentido de que no exista otra medida menos lesiva para la consecución de tal fin con igual eficacia (juicio de necesidad); y, c) si la medida idónea y menos lesiva resulta ponderada o equi-librada, por derivarse de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros

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bienes o intereses en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) (por todas, la STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 10, en relación con el control de la actuación administrativa; y STC 55/1996, de 28 de marzo, FFJJ 6, 7, 8 y 9, con respecto a la supervisión de la actividad legisla-tiva). Esta doctrina es coincidente, por lo demás, con la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que a propó-sito del derecho a la propiedad privada protegido por el art. 1 del Protocolo adicional al Convenio para la protec-ción de los derechos humanos y de las libertades funda-mentales, señala que una medida de injerencia en el derecho al respeto de los bienes debe velar por el justo equilibrio entre las exigencias del interés general de la comunidad y las de protección de los derechos funda-mentales del individuo (por todas, STEDH Sporrong y Lönn-roth contra Suecia, de 23 de septiembre de 1982, § 69). La preocupación por asegurar dicho equilibrio se refleja en la estructura de todo el citado art. 1 del Protocolo adicional (SSTEDH Pincová y Pinc contra República Checa, de 5 de noviembre de 2002, § 52; Wittek contra Alemania, de 12 de diciembre de 2002, § 53; y Forrer-Niedenthal contra Alemania, de 20 de febrero de 2003, § 42). En concreto, para toda medida de privación de propiedad debe existir una proporción razonable entre los medios empleados y el fin perseguido (STEDH Pressos Compañía Naviera, SA y otros contra Bélgica de 20 de noviembre de 1995, § 38; Yagzilar y otros contra Grecia, de 6 de diciembre de 2001, § 40).

8. Aplicando los criterios reseñados para comprobar si la concreta determinación por el artículo primero de la Ley autonómica cuestionada de la necesidad de ocupa-ción de los edificios objeto de expropiación respeta el principio de proporcionalidad, debemos llegar a las siguientes conclusiones:

a) Los bienes cuya necesidad de ocupación se dis-cute son indudablemente idóneos o adecuados para alcanzar el fin de utilidad pública perseguido con la ope-ración expropiatoria, consistente, recordémoslo, en la ampliación de la sede parlamentaria. Y ello, en la medida en que se trata de predios aledaños, situados en la misma manzana, y que permiten desde un punto de vista arqui-tectónico una integración espacial y funcionalmente admisible con la actual sede parlamentaria.

b) Ahora bien, los bienes en cuestión no son los úni-cos que podrían permitir eventualmente la ampliación de la referida sede, como se desprende del examen del plano parcelario de la manzana donde se ubica la Cámara auto-nómica y, sobre todo, atendido el dato de que el propio legislador canario viene a admitir la existencia de otros inmuebles también idóneos, por cuanto el art. 2 de la Ley habilita a la Administración para expropiarlos. Partiendo de esta realidad y de la circunstancia de que la Ley autonó-mica analizada contiene una medida expropiatoria de natu-raleza singular de ciertos derechos patrimoniales, sería indispensable para verificar su necesidad una justificación específica que ni la Ley ofrece por sí ni este Tribunal puede determinar en un juicio sobre aquella realidad fáctica, cuya sede propia es la de la jurisdicción ordinaria.

Ni la exposición de motivos de la Ley canaria 2/1992 ni su propio articulado explicitan en modo alguno los motivos por los que los bienes cuya necesidad de ocupa-

ción se acuerda de manera directa por el legislador auto-nómico son más idóneos o adecuados para materializar la causa expropriandi que aquellos otros bienes colin-dantes cuya expropiación se difiere hacia el futuro por el art. 2 de la Ley autonómica cuestionada, y respecto a los cuales, además, se prevé que será el Gobierno Canario –y no la Cámara legislativa autonómica– quien acuerde la necesidad de su ocupación, ampliándose de este modo el abanico de eventuales medios de impugnación de tal decisión administrativa, de los que no se benefi-ciarán, obviamente, los propietarios de los directamente expropiados por el legislador.

Pues bien, dado, por un lado, que la realidad de los hechos demuestra que el legislador autonómico dispo-nía de una pluralidad de edificios que, al encontrarse ubicados dentro de la misma manzana edificatoria, pare-cían igualmente idóneos, al menos a primera vista, para conseguir hacer efectiva la ampliación de la sede parla-mentaria, y, dado, por otro, que ha seleccionado exclusi-vamente algunos de ellos, excluyendo los otros, sin ofrecer ningún motivo que justifique de manera razona-ble tal decisión, ni pudiendo nosotros deducirlo a partir del contraste de unos y otros en punto a su idoneidad para el fin de la expropiación, pues para ello sería pre-ciso un examen de la realidad fáctica que tiene mejor acomodo en el marco de la prueba practicable en un procedimiento judicial, debe concluirse que la declara-ción de la necesidad de ocupación de los edificios número 5 de la calle Teobaldo Power y números 44 y 46 de la calle Castillo, en Santa Cruz de Tenerife, efectuada por el artículo primero de la Ley canaria 2/1992, no puede satisfacer, en el marco de nuestra jurisdicción, el juicio de necesidad connatural al principio de proporcionali-dad.

FALLOEn atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitu-

cional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

Estimar parcialmente la presente cuestión de incons-titucionalidad y, en su virtud, declarar inconstitucional y nulo el artículo primero de la Ley canaria 2/1992, de 26 de junio, en la medida en que determina la concreta necesidad de ocupación de los edificios número 5 de la calle Teobaldo Power y números 44 y 46 de la calle del Castillo, en Santa Cruz de Tenerife.

Publíquese esta Sentencia en el «Boletín Oficial del Estado».

Dada en Madrid, a tres de marzo de dos mil cinco.María Emilia Casas Baamonde.–Guillermo Jiménez Sán-chez.–Vicente Conde Martín de Hijas.–Javier Delgado Barrio.–Elisa Pérez Vera.–Roberto García-Calvo y Mon-tiel.–Eugeni Gay Montalvo.–Jorge Rodríguez-Zapata Pérez.–Ramón Rodríguez Arribas.–Pascual Sala Sánchez.Manuel Aragón Reyes.–Pablo Pérez Tremps.–Firmado y rubricado.

BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 3

STS (Sala 3ª) de 15 de octubre de 2008 (rec. núm. 2671/2007) (expropiación, acuerdo de necesidad de

ocupación y proyecto de trazado de carreteras)

Id Cendoj: 28079130062008100391Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: MadridSección: 6

Nº de Recurso: 2671/2007Nº de Resolución:

Procedimiento: RECURSO CASACIÓNPonente: AGUSTIN PUENTE PRIETO

Tipo de Resolución: Sentencia

Voces:

• x EXPROPIACIÓN URGENTE x• x DECLARACIÓN DE URGENCIA x• x PUBLICIDAD (PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO) x

Resumen:

Procedimiento expropiatorio: falta del trámite de información pública; publicación de relación defincas y afectados. Vía de hecho (Radial 3).

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Octubre de dos mil ocho.

Visto por la Sala Tercera (Sección Sexta) del Tribunal Supremo, constituida por los MagistradosExcmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación nº 2671/07 interpuesto por Dª ElisaZabía de la Mata en nombre y representación de Accesos de Madrid, Concesionaria Española, S.A. y por laAdministración General del Estado contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2.007 de la Sala de loContencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Comparecen como recurridos la Procuradora Dª Carmen Madrid Sanz en nombre y representación deD. Cesar y el Abogado del Estado en la representación que ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior deJusticia de Madrid dictó con fecha 23 de febrero de 2.006 Sentencia en el recurso nº 104/02 , cuya partedispositiva es del tenor literal siguiente: <<Estimamos en parte el recurso deducido por la representaciónprocesal de D. Cesar contra el acto a que el mismo se contrae, acto que anulamos, declarando el derechode la demandante a percibir una indemnización de 25% sobre el total del justiprecio de la finca expropiada,desestimando el resto de sus pretensiones, sin hacer expresa imposición sobre las costas procesalescausadas.>>

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia la representación de Accesos de Madrid, ConcesionariaEspañola, S.A. y la Administración General del Estado presentaron escritos ante el Tribunal Superior deJusticia de Madrid preparando recursos de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo porpreparado en tiempo y forma los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparecieranante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación procesal de Accesos deMadrid, Concesionaria Española, S.A. presentó ante la Sala de instancia escrito de interposición de recursode casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala que "dictar sentencia que casela recurrida y resuelva declarar lo interesado por el recurrente en casación".

CUARTO.- Por Auto de esta Sala de fecha 13 de marzo de 2.008 se declaró la inadmisión del recursode casación interpuesto por el Abogado del Estado y la admisión del recurso de casación presentado por la

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representación procesal de Accesos de Madrid, Concesionaria Española, S.A.; se emplazó a larepresentación procesal de D. Cesar para que formalice el escrito de oposición, en el plazo de treinta días,lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación, suplicando a la Sala "lo desestime, confirmando lasentencia dictada en la instancia, con condena en costas".

Por el Abogado del Estado se presentó escrito en el que manifiesta adherirse al recurso interpuestopor Accesos de Madrid, Concesionaria Española, S.A., suplicando a la Sala " dicte sentencia por la que secase y anule la recurrida y, en su consecuencia, sea íntegramente desestimado el recurso 104/02".

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 14 deoctubre de 2.008 , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes alprocedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Tiene por objeto el presente recurso de casación la impugnación de la sentencia de 23de febrero de 2.007, de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior deJusticia de Madrid , que resuelve el recurso jurisdiccional interpuesto por la representación de D. Cesarcontra la ocupación por vía de hecho de la finca sita en Madrid, Distrito Vicálvaro, identificada en el Catastrode rústica con el número 42 del Polígono 19.4.

El Tribunal de instancia centra la cuestión a resolver en si se produjo un vicio de procedimiento en lapieza de necesidad de ocupación determinante de la nulidad de las actuaciones practicadas y elconsecuente derecho a ser indemnizado el recurrente por la vía de hecho que determinó la ocupación de lafinca, haciendo expresa referencia al pronunciamiento anterior del mismo Tribunal contenido en sentenciade 11 de enero de 2007 y otras posteriores referentes al mismo proyecto.

Afirma la sentencia recurrida que <<En el caso de autos el Proyecto de "Nueva autopista de peajeradial Madrid-Levante (R-3) tramo Madrid-Arganda (40 Kilómetros)" fue aprobado el 14 de marzo de 2000por la Dirección General de Carreteras sin trámite de información pública, pretendiendo los demandadosque dicho trámite es innecesario por llevar implícita la aprobación del Proyecto la necesidad de ocupaciónde bienes y derechos, conforme al art. 8.1 de la Ley de Carreteras . Tal conclusión, sobre la necesidad deltrámite incumplido, se declara expresamente en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de2002 que a su vez cita las de 27 de enero de 1996 y 24 de julio de 2001. También conforme a lomanifestado en sus pronunciamientos de éste Tribunal que hemos mencionado para el mismo Proyecto, laindemnización sustitutoria de la nulidad de actuaciones ha de ser la pedida por la parte actora del 25 %sobre el total del justiprecio.>>

Después de desestimar la pretensión de que el Tribunal de instancia señale el justiprecio de losbienes expropiados, sobre el cual no se había pronunciado el Jurado, o al menos no había sido estepronunciamiento objeto del recurso, entiende, sin embargo, el Tribunal sentenciador que procede reconocerel derecho del reclamante a percibir una indemnización del 25% sobre el total, incluido el premio de afeccióndel precio establecido, cuyo pronunciamiento -añade la sentencia recurrida-, <<obviamente estácondicionado al hecho de que la eventual resolución del Jurado no incluya dicha indemnización>>, lo queconduce a estimar en parte el recurso contencioso administrativo, declarando el derecho de la demandantea percibir la indicada indemnización, desestimando el resto de sus pretensiones.

SEGUNDO.- Contra la indicada sentencia se interpone el presente recurso de casación, que ha delimitarse al efectuado por Accesos de Madrid, Concesionaria Española S.A., dado que el recurso decasación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado fue declarado inadmisible por Auto de esta Sala de 13de marzo de 2008 .

Se fundamenta el escrito interpositorio de la casación en un único motivo en el que, al amparo delapdo. d) del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia infracción de los artículos 17, 18, 19 y 52 dela Ley de Expropiación Forzosa así como de los artículos 7, 8, 10.4 de la Ley de Carreteras, 16.4 de la Leyde Autopistas y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el recurrente sustancialmente refiere a lassentencias de esta Sala de 24 de noviembre de 2004, 14 de noviembre de 2000 y 4 de marzo de 2005 ,aludiendo, en el desarrollo del motivo, a una supuesta indefensión generada al titular de la finca 122 y, ajuicio de la recurrente, inexistente, argumentando que "no procede la nulidad de actuaciones si con lamisma se consiguiese una pérdida de tiempo y esfuerzos considerables, al preveerse que la producción(sic) del procedimiento no iba a conducir a un resultado distinto al conseguido anteriormente", lo que, en

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opinión de la actora, se produce, ya que, como afirma, "no es posible solución distinta a la ejecutada".

TERCERO.- Ha de precisarse, ante todo, que el ámbito del presente recurso de casación quedalimitado a decidir -porque ésta es la única cuestión que se ha sometido a nuestro conocimiento en base almotivo casacional único aducido-, si en el presente caso se ha producido o no una actuación determinantede la vía de hecho, sin que podamos, en consecuencia, enjuiciar el reconocimiento de la pretensiónindemnizatoria, formulada por el interesado y al que ha accedido el Tribunal de instancia, en orden asatisfacer sobre el justiprecio, que no es objeto de impugnación, una indemnización del 25%. Sí debemosprecisar, aunque sin relevancia a efectos de la presente casación, que ese reconocimiento deindemnización en caso de vía de hecho se ha producido cuando ante esta Sala se interesaba la revisión delacuerdo del Jurado y se cifraba por parte del expropiado en un 25% de dicho justiprecio la compensación dela privación de la propiedad por vía de hecho, mas sin que esa solución pueda ser adoptada comocorrespondiente en todos los casos a la indemnización procedente en la sustitución de la devolución de lafinca por la ilegal actuación de la Administración cuando existe vía de hecho, ya que en este supuesto yconforme a lo dispuesto en el art. 105.2 de la Ley de la Jurisdicción , lo procedente en términosestrictamente jurídicos sería la compensación, de haberse realizado ya la obra sobre el terreno expropiado,del derecho al expropiado a obtener la devolución de la finca de que se ve privada ilegalmente y que sesustituye por una indemnización, referida naturalmente a la fecha en que dicha imposibilidad se aprecia porel Tribunal. Es cierto que esta Sala ha venido reconociendo una compensación del 25% resultante de laindemnización por vía de hecho, mas es necesario resaltar que ello ha sido -hemos de insistir- cuando elobjeto del recurso estaba referido al acuerdo valorativo del Jurado, cosa que no ocurre en el presente caso,y siempre que así se hubiera solicitado por parte del recurrente, y en aras a evitarle la promoción de unnuevo proceso, sin que, en definitiva, sea correcto entender que, con carácter general, la indemnización porla vía de hecho haya de cifrarse en el 25% del justiprecio y ello, entre otras cosas, porque, apreciada unavía de hecho, no existe tal justiprecio como compensación por la pérdida de la propiedad del bien, al noexistir, en realidad, una auténtica expropiación forzosa.

CUARTO.- Aclarado en estos términos el ámbito del presente recurso, es necesario destacar que lascuestiones que en el mismo se plantean, si bien referidas a recursos de casación para la unificación dedoctrina, han sido ya consideradas por la Sala en sentencias de 27 y 28 de marzo de 2008 y 30 de abril dedicho año. En ellas resaltamos ya como hechos relevantes en relación con las actuaciones expropiatoriasreferidas al mismo proyecto los siguientes, que resulta conveniente ahora poner de manifiesto:

<<1.- Mediante Acuerdo del Consejo de Ministro de 4 de marzo de 1994 se aprobó el "Plan Directorde Infraestructuras 1994- 2007, como un instrumento de política de Estado que permita el desarrollo integraly sostenible de nuestro territorio".

2.- El 25 de febrero de 1997, se presentó por el Ministerio de Fomento el "Programa de Autopistas dePeaje". Estas vías figuraban ya en el Plan Director de Infraestructuras, si bien clasificadas en su mayoríacomo autovías. Entre ellas se encuentra la que se denomina "Nueva autopista de peaje radialMadrid-Levante (R-3) tramo Madrid-Arganda (40 Kilómetros)".

3.- La Orden de Ministerio de Fomento de 26 de mayo de 1997 (BOE de 4 de junio) declaró urgentesy de excepcional interés público las actuaciones en materia de carreteras incluidas en los anexos de lamisma Orden, entre las que se encuentra la citada "Nueva autopista de peaje radial Madrid-Levante (R-3)tramo Madrid-Arganda (40 Kilómetros)", acordando su ejecución al amparo del artículo 14.2 del RealDecreto 1812/1994, de 2 septiembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Carreteras. Losmotivos de reconocida urgencia y de excepcional interés público que la Orden detalla para la referidaautopista son los siguientes: "La congestión de las actuales carreteras, en las cuales se supera en más deun 80 por 100 la capacidad de las respectivas vías obligaría necesariamente a una reducción drástica de lademanda por métodos coactivos o disuasorios, obviamente imposible, o a un aumento de la oferta viaria.Esto junto con el crecimiento previsto de las viviendas ocupadas en la periferia madrileña debido tanto alcrecimiento demográfico como a las nuevas urbanizaciones residenciales, así como a la disminución delnúmero de residentes por vivienda, hacen que sea de reconocida urgencia y excepcional interés públicorealizar nuevos accesos que garanticen de un modo adecuado la movilidad metropolitana de Madrid, para locual son elementos fundamentales las tres nuevas radiales enunciadas" (una de ellas es la mencionadaR-3).

4.- Por Real Decreto 1515/1999, de 24 de septiembre , se adjudica la concesión administrativa para laconstrucción, conservación y explotación de los tramos: M-40-Arganda del Rey, de la autopista de peajeR-3, de Madrid a Arganda del Rey a la parte también demandante ACCESOS DE MADRID,CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.

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5.- Con fecha 6 de junio de 1997 la Dirección General de Carreteras llevó a cabo la aprobaciónprovisional del Estudio Informativo que fue sometido a informe de los organismos oficiales correspondientesy a información pública a través de las publicaciones en el BOE, BOCM y diario ABC. Este estudioinformativo no incluía en ninguna de sus posibles alternativas la relación concreta e individualizada debienes y derechos afectados.

6.- El 14 de marzo de 2000, la Dirección General de Carreteras aprobó el Proyecto de Trazado R-3:Autopista de Peaje Madrid- Arganda del Rey. Clave T8-M-9003-A" sin que previamente se hubiera sometidoa información pública.>>

La ocupación de la finca propiedad del expropiado se efectuó mediante levantamiento de acta previay acta de ocupación sin la comparecencia del mismo.

QUINTO.-En relación con la supuesta vía de hecho en que habría incurrido la Administración, elTribunal de instancia razona en la sentencia recurrida apreciando ésta, al considerar que el sometimiento deinformación pública del estudio informativo no suple la ausencia de dichos trámites respecto al proyecto detrazado, en cuanto es éste el que contiene la relación concreta e individualizada de los bienes y derechosafectados por el procedimiento expropiatorio urgente, y, al no haberse sometido información pública en sumomento el proyecto de trazado que contenía aquella relación individualizada, se habría generadoindefensión al expropiado, apreciando, por todo ello, una vía de hecho en la actuación de la Administraciónque el Tribunal de instancia ha venido razonando en los términos que seguidamente recogemos en lassentencia recurridas en casación para la unificación de doctrina a que antes hacíamos referencia, y ello concriterio que integramente esta Sala acepta.

Para dar una adecuada respuesta a la cuestión suscitada, como el Tribunal de instancia adujo en lassentencia recurridas para unificación de doctrina y destacamos en el hecho segundo de las que resuelvendicho recurso <<deben diferenciarse los requisitos que a estos efectos señala la normativa de carreteras(art. 32 y siguientes del Reglamento ), sobre la necesidad de someter a información pública los estudiosinformativos y en su caso, de los proyectos de trazado en el siguiente caso: "No obstante, en el caso enque, siendo necesario un estudio informativo, las circunstancias concurrentes aconsejen que su función seasuma por un anteproyecto, proyecto de trazado o de construcción, éste se someterá a información públicaen la misma forma y con el mismo régimen jurídico que si de un estudio informativo se tratara." (art. 34.3 ).Que en este caso, reiteramos, a efectos de la normativa de carreteras, no resultaba preciso el cumplimientode los requisitos de publicidad que se exigen a efectos del proceso de expropiación forzosa. Esto se debe aque el objeto de la información pública de los estudios informativos lo es en el sentido que "Lasobservaciones en este trámite deberán versar sobre las circunstancias que justifiquen la declaración deinterés general de la carretera y sobre la concepción global de su trazado (artículo 10.4, párrafo primero )",por lo que resulta imprescindible determinar si existe o no obligación de someter a información pública elproyecto de trazado (único que contiene la relación concreta e individualizada de los bienes y derechosafectados por el proyecto expropiatorio urgente que se inicia con su aprobación) a los efectosexpropiatorios. La respuesta viene dada por el art. 56 del Reglamento de Expropiación Forzosa, según elcual "1 . El acuerdo en que se declare la urgente ocupación de bienes afectados por una expropiación,deberá estar debidamente motivado con la exposición de las circunstancias que, en su caso, justifican elexcepcional procedimiento previsto en el artículo 52 de la Ley y conteniendo referencia expresa a los bienesa que la ocupación afecta o al proyecto de obras en que se determina, así como al resultado de lainformación pública en la que por imposición legal, o en su defecto, por plazo de quince días, se haya oído alos afectados por la expropiación de que se trate. 2. En estos casos no será procedente recurso alguno,pero los interesados, una vez publicada la relación y hasta el momento del levantamiento del acta previa,podrán formular por escrito ante el Organismo expropiante, alegaciones a los solos efectos de subsanarposibles errores que se hayan padecido al relacionar los bienes afectados por la urgente ocupación."

Así pues, si bien en el presente caso la información pública del proyecto de trazado no era necesariapor imposición legal derivada de la Ley de Carreteras, de ello no se deriva la omisión de tan esencial trámitea los efectos del proceso expropiatorio por un plazo de quince días (así lo exigen en proyectos expropiatoriode urgencia las SSTS de 29 de marzo de 1.996 y 19 de enero de 1.999 ), sin que tal omisión pueda sersustituida, de un lado, ni por la información pública de los estudios informativos, ni de otro por la ofrecida enla resolución de convocatoria al levantamiento de actas previas, posterior a la aquí omitida (art. 56.2 REF ) ycon una limitación de alegaciones importante, a saber, para subsanar posibles errores en la relación debienes y derechos afectados, que en modo alguno permitió al demandante oponerse a la concretanecesidad de ocupación de su parcela y/o a la extensión de la superficie afectada. Por todo ello, resultandoesencial dicho trámite de información pública y habiendo sido omitido, lo que ciertamente causó indefensiónmaterial al recurrente, quien en modo alguno pudo articular alegaciones frente a la concreta necesidad de

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ocupación de la finca en la forma en que se hizo, esta alegación del recurrente debe prosperar.>>

SEXTO.- Por otro lado, la necesidad de la información pública de la relación de bienes y, en definitiva,del proyecto de trazado que la debía contener, está puesta de manifiesto en el documento que la recurridaha acompañado con posterioridad a su escrito de interposición y que contiene la Orden Circular 22/07 sobreinstrucciones complementarias para tramitación de proyectos de la Subdirección General de Proyectos, dela Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento, que en su apdo. 3 dispone que <<una vezredactado el correspondiente proyecto de trazado, y aprobado provisionalmente, se someterá al trámite deinformación pública previsto en el art. 19.1 de la Ley de Expropiación Forzosa , incluyendo la relaciónindividualizada de bienes y derechos afectados. Todo ello sin perjuicio de los trámites de informaciónpública a que eventualmente tuviera que ser sometido el proyecto en aplicación del art. 10 de la Ley deCarreteras , o con motivo del procedimiento medio ambiental>>.

Por otro lado, la doctrina que reflejamos anteriormente, no está en contradicción con la contenida enlas sentencias que el recurrente invoca, ya que, como ponemos de relieve en las antes citadas sentenciasde 27 y 28 de marzo y 30 de abril de 2008 , la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de2.004 , recoge un planteamiento del recurso dirigido a denunciar la totalidad del procedimiento expropiatoriolegalmente establecido para la aprobación del Proyecto, frente a lo cual, el Tribunal entendió comoacreditado que se siguió dicho procedimiento establecido para la aprobación del proyecto de T-3-L 2700Autovia variante de LLeida CN-II de Madrid a Francia, excluyendo cualquier indefensión del recurrente. Y enla Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Noviembre de 2.000 se examina la impugnación del Acuerdoque manda proseguir expediente expropiatorio de un inmueble sito en Pozoblanco para su destino a Casade Cultura, centrándose el debate en la procedencia del trámite de urgencia y acordando este Tribunal laretroacción de actuaciones para que se siga el procedimiento ordinario, enjuiciándose en la Sentencia de 4de Marzo de 2.005 la impugnación de Acuerdo del Jurado, que fija el justiprecio en expropiación,rechazándose la vía de hecho alegada por cuanto no se aprecian irregularidades de entidad suficiente comopara acordar la nulidad de lo actuado y, además, tales irregularidades no guardan relación con lasplanteadas por la recurrida, no abordándose, pues, la relevancia del sometimiento a información pública delProyecto de trazado como hemos declarado en Sentencias de 27 y 28 de marzo y 30 de abril de 2008 .

Por lo demás, no cabe aceptar la alegación de la recurrente en casación acerca de la consumaciónde la actuación expropiatoria ya que, como más arriba decíamos, ello lo que determinará es la necesidad deacordar la justa compensación a la privación de la propiedad consumada por dicha expropiación a través deuna vía de hecho, dada la esencialidad del trámite de información pública acerca de la necesidad deocupación, que no puede sustituirse ni por la practicada en relación con los estudios informativos delProyecto dado el limitado alcance de dichos estudios, ni existió respecto al Proyecto de trazado, ni secumplió tampoco con la simple convocatoria para rectificación de errores para el levantamiento del acta deocupación, generando al recurrente una evidente indefensión, como en análogos supuestos ha declaradoexpresamente la Sentencia de esta Sala de 29 de octubre de 2002 que invoca a su vez como precedentelas de 27 de enero de 1996 y 24 de julio de 2001.

SEPTIMO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción , procede lacondena en costas de la recurrente, con el límite, en lo que se refiere a los honorarios del Letrado de larecurrida, de la cantidad de 3.000 #.

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación de Accesos de MadridConcesionaria Española, S.A. contra la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2.007 de la Sala de loContencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ; con condena encostas de la recurrente, con la limitación establecida en el fundamento de derecho séptimo de estasentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

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SENTENCIA Nº 4

STS (Sala 3ª) de 4 de mayo de 1998 (rec. núm. 130/1994) (expropiación forzosa, procedimiento, mutuo

acuerdo)

Id Cendoj: 28079130061998100569Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: MadridSección: 6

Nº de Recurso: 130/1994Nº de Resolución:

Procedimiento: RECURSO CASACIÓNPonente: JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZ

Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

MUTUO ACUERDO MOMENTO EN QUE SE PRODUCE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margenanotados el presente recurso de casación que con el número 130/94 ante la misma pende de resolucióninterpuesto por la Procuradora Sra. Gómez García en nombre y representación de DOÑA Soledad , DOÑAElena , DOÑA Sara , DOÑA Emilia , DOÑA Virginia Y DOÑA Gabriela contra sentencia de fecha 1 deDiciembre de 1993 dictada en pleito número 396/92 por la Sala de lo Contencioso Administrativo delTribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha. Siendo parte recurrida el Sr. Abogado del Estado ennombre y representación de la Administración General del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS: Quedesestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Soledad , Doña Elena , DoñaEmilia y Doña Gabriela contra el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Guadalajara de 27 de Juniode 1991 y 6 de Febrero de 1992, debemos declarar y declaramos ajustados a Derecho tales actosadministrativos, sin costas".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia la representación procesal de DOÑA Soledad , DOÑAElena , DOÑA Sara , DOÑA Emilia , DOÑA Virginia Y DOÑA Gabriela presentó escrito ante el TribunalSuperior de Justicia de Castilla-La Mancha preparando el recurso de casación contra la misma. PorProvidencia de fecha 20 de Diciembre de 1993 la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso decasación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante estaSala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara,solicitando se dicte Sentencia casando la recurrida y pronunciando otra más ajustada a Derecho por la que,en definitiva, se reconozca que la Finca nº NUM000 de mis mandantes debe ser valorada en la suma de2.500 pesetas el metro cuadrado.

CUARTO.- Teniendo por interpuesto el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parterecurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

QUINTO.- Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el quetras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminósuplicando a la Sala declare no haber lugar a dicho recurso, por no ser procedente ningún motivo de losinvocados para fundarlo, confirmando pues íntegramente la sentencia de instancia y los actos impugnados,con condena en costas de la parte recurrente.

SEXTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día VEINTIOCHODE ABRIL DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las

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formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente articula su primer motivo de casación en la infracción del artículo 24 de laLey de Expropiación Forzosa por cuanto entiende que alcanzado mutuo acuerdo entre expropiante yexpropiado en cuanto al justiprecio de las fincas expropiadas ello pone fin al expediente de justiprecio.

Sentado en la sentencia de instancia, fundamento jurídico segundo, que es cierto que la propiedad, el22 de Julio de 1988, en el Ayuntamiento de Alcolea del Pinar y con la presencia del representante de laAdministración, asistido del Perito, prestó su conformidad al justiprecio ofrecido por la Administración, ha deentenderse de acuerdo con la reiterada jurisprudencia de ésta Sala, entre otras sentencia de 13 de Julio de1987 y 1 de Octubre de 1991, que en ese momento se ha perfeccionado el acuerdo a que se refiere elartículo 24 de la Ley de Expropiación Forzosa, acuerdo que se manifiesta por la adhesión del particular yconstituye un negocio jurídico de derecho administrativo, un convenio que tiene por finalidad concretar lacuantía del precio de adquisición derivado de la expropiación.

En el caso que nos ocupa la adhesión con la consiguiente fijación de la cuantía de la indemnizaciónexpropiatoria se produjo al suscribir el hoy apelante la conformidad con la hoja de aprecio formulada por laAdministración, sin que el incumplimiento de los trámites previstos en el artículo 25 del Reglamento de laLey de Expropiación, que no tiende más que a regular el proceso de ejecución del acuerdo obtenido, puedadar lugar sin más a invalidar dicho acuerdo, dado que la Administración sólo puede desligarse del convenioalcanzado, como ha reiterado la doctrina de ésta Sala, sentencia de 13 de Julio de 1987, 5 de Diciembre de1992, a través de alguno de los procedimientos de revisión de oficio de los actos administrativos reguladosen los artículos 109 y 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ello porque los trámites a que serefiere el artículo 25 del Reglamento expropiatorio, tal y como antes destacábamos en linea con la sentenciade 24 de Abril de 1997 no constituyen sino un procedimiento posterior para la ejecución y efectividad dedicho acuerdo.

Lo hasta aquí dicho resulta suficiente para estimar el motivo de casación invocado y en consecuenciaproceder a la casación de la sentencia, haciendo innecesario el análisis de los restantes motivos articulados,excepto el tercero y el decimosegundo, máxime cuando los motivos, 2º, 7º, 8º, 9º, 10º y 11º tienen directarelación con el que acabamos de examinar pues se sustentan en la previa existencia del mutuo acuerdo queha quedado afirmado y los restantes se refieren a los criterios de fijación de justiprecio en ausencia demutuo acuerdo y por tanto deben considerarse subsidiarios. En lo que atañe al motivo tercero de casaciónarticulado al amparo del artículo 95.1.3 de la Ley Jurisdiccional el mismo ha de ser rechazado por cuanto laindefensión a que dicho precepto se refiere debe venir generada por la infracción de las normas que rigenlos actos y garantías procesales, infracción que en el caso de autos no se produce por cuanto el Tribunal "aquo" acepta la prueba propuesta, consistente en que se oficiase a la Dirección General de Carreteras parael envío de las hojas de valoración a que se refieren el apartado B del otrosí de la demanda y en el apartado6.2 del escrito de proposición de prueba, procediéndose a librar los despachos correspondientes, negandola Administración la existencia de dichas hojas, sobre cuya existencia no se ha propuesto ninguna otraprueba, ni siquiera indiciaria, en tanto que las hojas de justiprecio por mutuo acuerdo relativas a las fincasexpropiadas figuran unidas a las actuaciones, razones que justifican la inexistencia de la indefensión que sepretende.

En cuanto al motivo decimosegundo, es claro que las irregularidades que el recurrente alega podrían,como bien dice la sentencia de instancia, constituir infracción del ordenamiento jurídico, pero en modoalguno integrar el vicio de desviación de poder, máxime cuando el recurrente ni siquiera señala cual puedahaber sido el fin ajeno al querido por la norma que se hubiera tratado de conseguir.

SEGUNDO.- Estimada la casación la sentencia recurrida procede, de conformidad con el artículo102.3º de la Ley Jurisdiccional, resolver lo que corresponda en los términos en que ha quedado planteado eldebate.

En este punto no parece exista duda que la solución no pueda ser, en lo que atañe a los 4.700 m2. dela finca nº NUM001 y los 3.310 m2. de la finca nº NUM000 a que se refieren los justiprecios por mutuoacuerdo de 22 de Julio de 1988 que señalar que el justiprecio debe ser fijado en tales acuerdos es decir2.350.000 pesetas y 8.275.000 pesetas respectivamente, por imperativo del artículo 24 de la Ley deExpropiación.

La cuestión se plantea en lo que a los 600 m2. de la finca NUM001 y 320 m2. de la finca nº NUM000

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que fueron objeto de ampliación de la expropiación se refiere.

En este punto hemos de señalar que los propios recurrentes reconocen que fue por sendas cartas de30 de Marzo de 1989, (hecho tercero del escrito de demanda), -es decir ocho meses después del acuerdosuscrito y seis meses después del escrito de 23 de Septiembre de 1988 del representante de laAdministración Sr. Peinado Pérez, requiriendo a los recurrentes para que presenten hoja de aprecio (hechosexto del escrito de demanda)-, cuando se les notifica la ampliación de la expropiación, haciendose constaren dichas cartas que la determinación del valor de éstos bienes será establecida por el Jurado Provincial deExpropiación conjuntamente con el expediente.

Del mismo modo resulta relevante que las actas previas a la ocupación de la finca en cuestión serefieren a una extensión de 4.700 m2. en lo que a la finca NUM001 atañe y 3.310 m2. en lo tocante a lafinca nº NUM000 , coincidiendo así con lo establecido en la Resolución de la Dirección General deCarreteras de 1 de Julio de 1988 en la que se señala fecha para la ocupación y se fija la relación de losbienes afectados.

De lo anterior resulta que los acuerdos de justiprecio de fecha 22 de Julio de 1988 se refierenexclusivamente a los metros cuadrados inicialmente expropiados y que son los que de manera expresa serecogen en los mismos, sin que en modo alguno el precio acordado pueda considerarse extensible a losmetros cuadrados que posteriormente se amplia la expropiación, ya que no sólo no existe indicio alguno deque tal fuese la voluntad de las partes, sino que más bien está acreditado lo contrario, ya que seis mesesantes de la ampliación de la expropiación, el 23 de Septiembre de 1988, no se olvide que la ampliación senotifica el 30 de Marzo de 1989, se había requerido a los propietarios para la emisión de hoja de aprecio delos terrenos inicialmente expropiados y sobre los que la Administración negaba la existencia del mutuoacuerdo que ahora se afirma.

En consecuencia, a falta de prueba suficiente en las actuaciones para desvirtuar la presunción deacierto del Jurado, cuya resolución confirma la sentencia de instancia, es claro que salvo en los extremosrelativos a la valoración de los 3.310 m2. de la finca nº NUM000 y 4.700 m2. de la finca nº NUM001 quefueron objeto de expropiación inicialmente, la resolución del Jurado Provincial, ratificada por la sentencia deinstancia, debe ser confirmada al no apreciarse error de derecho alguno en tal valoración.

TERCERO.- No concurren los requisitos del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional para proceder a unacondena en las costas de la instancia debiendo cada parte soportar las por ella causadas en este recursoconforme al artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

FALLAMOS

Haber lugar al recurso de casación interpuesto por DOÑA Soledad , DOÑA Elena , DOÑA Sara ,DOÑA Emilia , DOÑA Virginia Y DOÑA Gabriela contra sentencia de 1 de Diciembre de 1993 dictada por laSala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en recurso396/92 que casamos por no ser conforme a derecho y debemos estimar y estimamos en parte el recursocontencioso administrativo interpuesto contra los acuerdos del Jurado Provincial de Expropiación deGuadalajara de 27 de Junio de 1991 y 6 de Febrero de 1992 que anulamos en los extremos relativos aljustiprecio de los 4.700 metros cuadrados expropiados de la finca nº NUM001 que queda establecido en lacantidad fijada por mutuo acuerdo en DOS MILLONES TRESCIENTAS CINCUENTA MIL PESETAS(2.350.000 ptas.) y al justiprecio de los 3.310 metros cuadrados expropiados de la finca nº NUM000 quequeda igualmente fijado en la cantidad acordada por el expropiado y la Administración de OCHOMILLONES DOSCIENTAS SETENTA Y CINCO MIL PESETAS (8.275.000 ptas.), cantidades ambas queconforme a lo pactado comprenden los intereses legales que pudieran corresponder exclusivamente pordichas partidas, confirmando los citados acuerdo en los restantes extremos. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José ManuelSieira Miguez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que como Secretariocertifico.

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SENTENCIA Nº 5

STS (Sala 3ª) de 15 de noviembre de 1994 (rec. núm. 852/1993) (responsabilidad patrimonial, determinación de la cuantía indemnizatoria, indemnización de daños

causados por devenir inútil un curso para peritos tasadores)

Id Cendoj: 28079130011994109712Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: MadridSección: 1

Nº de Recurso: 852/1993Nº de Resolución:

Procedimiento: Recurso OrdinarioPonente: MANUEL GODED MIRANDA

Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR ORGANIZACIÓN CURSO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Noviembre de mil novecientos noventa y cuatro.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, elrecurso contencioso- administrativo que con el número 0852/93, ante la misma pende de resolución,interpuesto por la Procuradora Dª María Gracia Garrido Entrena, en nombre y representación de DOÑAPaula , DON Baltasar , DON Ernesto , DON Ildefonso , DON Mauricio , DON Simón , DON Luis Andrés ,DON Pedro Francisco , DON Bernardo , DON Fernando , DON Jorge , DON Roberto , DON Jose Miguel ,DON Juan Carlos , DON Alfredo , DON Diego , DON Humberto , DON Pablo , DON Jose Augusto , DONJesús Carlos , DOÑA Luz , DON Armando , DON Eugenio , DON Javier , DON Rodrigo , DOÑA MaríaAngeles , DON Carlos Miguel y el COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOSDE ALICANTE, contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de julio de 1.993, que desestimó el recursode reposición deducido contra precedente acuerdo del mismo órgano de 23 de abril de 1.993, sobreresponsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por la organización y superación de un cursopara la obtención del título de Perito Tasador de Seguros, sin haberse llegado a conseguir la expedición dedicho título . Habiendo sido parte recurrida el señor Abogado del Estado, en nombre de la AdministraciónGeneral del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la Procuradora Dª María Gracia Garrido Entrena, en nombre de Doña Paula y otros,se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala,motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación delexpediente administrativo que, una vez recibido se entregó a la referida Procuradora Dª María GraciaGarrido Entrena, para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo deveinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar losfundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando: se dicte sentencia por la que se declarela nulidad de los acuerdos del Consejo de Ministros de 23 de abril y 23 de julio de 1.993, y en su lugar, sedeclare el derecho de mis representados a ser indemnizados, y se les indemnice efectivamente, en lacuantía que resulta para cada uno de ellos de la aplicación de los criterios de valoración establecidos en elcuerpo de esta demanda, incluidos las de su actualización desde la fecha de presentación de la reclamaciónante el Ministerio de Economía y Hacienda

SEGUNDO.- El señor Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a lademanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimóoportunos, terminó suplicando: se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y seimpongan las costas a los recurrentes.

TERCERO.- Acordándose sustanciar este pleito por conclusiones sucintas, se concedió a las partesel término sucesivo de quince días cumplimentándolos con sus respectivos escritos en los que tras alegar loque estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

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CUARTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 10 denoviembre de 1.994, en cuyo acto tuvo lugar su celebración .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La cuestión planteada en el presente recurso contencioso-administrativo consiste endeterminar si Doña Paula y 26 Arquitectos Técnicos más, así como el Colegio Oficial de Aparejadores yArquitectos Técnicos de Alicante tienen derecho a ser indemnizados por la Administración del Estado de losdaños y perjuicios sufridos como consecuencia de la organización y superación de un curso para laobtención del título de Perito Tasador de Seguros, título que sin embargo los citados Arquitectos Técnicosno pudieron obtener por causas que imputan al funcionamiento de los servicios del Ministerio de Economíay Hacienda. En efecto, la Orden de 10 de julio de 1.986 reguló, entre otras materias, las funciones de losPeritos Tasadores de Seguros, y los requisitos para la obtención de dicho título, que exigía la superación deun curso de formación homologado por el Ministerio de Economía y Hacienda, que, en unión delcumplimiento de las demás condiciones exigidas, daba derecho a la expedición del título por laAdministración y a su inscripción en el Registro Especial llevado en la Dirección General de Seguros, cuyaposesión era precisa para ejercer la profesión de Perito Tasador de Seguros (ver especialmente artículos 7a 11 de la Orden ministerial citada). El Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Alicantesuscribió un convenio con el Instituto de Estudios Superiores de Seguros (INESE), en virtud del cual elInstituto impartiría un curso apto para la obtención del título de Perito Tasador de Seguros en laespecialidad de "incendios y riesgos diversos", curso que tuvo lugar en Alicante del 15 de septiembre de1.988 al 23 de febrero de 1.989. Los Arquitectos Técnicos demandantes superaron el referido curso,solicitando su inscripción en el Registro Especial de la Dirección General de Seguros. La Orden de 10 dejulio de 1.986 fue declarada nula de pleno derecho por sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 7 defebrero de 1.989 por falta del preceptivo informe del Consejo de Estado. La Dirección General de Seguros,mediante comunicación fechada el 14 de mayo de 1.990, participó a los Arquitectos Técnicos que habíansuperado el curso antes aludido que la documentación por ellos presentada acreditaba el cumplimiento delos requisitos exigidos por la Orden de 10 de julio de 1.986, pero que, no obstante lo anterior, dicha Ordenhabía sido declarada nula por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1.989, comoconsecuencia de lo cual no se expidió título alguno ni se inscribió en el Registro Especial de la DirecciónGeneral de Seguros. Los Arquitectos Técnicos afectados y el Colegio Oficial de Aparejadores y ArquitectosTécnicos de Alicante presentaron reclamación de indemnización de los daños y perjuicios derivados de lainutilidad del curso que habían organizado y superado, que fue denegada por acuerdo del Consejo deMinistros de 23 de abril de 1.993, que consideró prescrita la acción de responsabilidad, acuerdo confirmadopor el de 23 de julio del mismo año, que desestimó el recurso de reposición interpuesto. Frente a lasmencionadas resoluciones los Arquitectos Técnicos afectados y el Colegio Oficial de Aparejadores yArquitectos Técnicos de Alicante han promovido el presente recurso contencioso- administrativo, en el quesolicitan que se declare la nulidad de los acuerdos impugnados y su derecho a ser indemnizados en lacuantía que resulta para cada uno de ellos de la aplicación de los criterios de valoración establecidos en elcuerpo del escrito de demanda, incluida su actualización desde la fecha de presentación de la reclamaciónante el Ministerio de Economía y Hacienda.

SEGUNDO.- El señor Abogado del Estado opone a la reclamación de responsabilidad patrimonial dela Administración la excepción de prescripción, que es la que motivó la resolución denegatoria del Consejode Ministros, invocando al efecto los artículos 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración delEstado, de 26 de julio de 1.957 (aplicable por razón de la fecha de los hechos enjuiciados) y 136.2 delReglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, y entendiendo que el plazo de prescripción de un año debecontarse desde el día 12 de julio de 1.989, en que se publicó en el B.O.E. la Orden de 2 de junio de 1.989por la que se dispuso el cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1.989, quedeclaró la nulidad de pleno derecho de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 10 de julio de1.986, reguladora del título de Perito Tasador de Seguros. No procede admitir la señalada excepción, yaque el hecho en que los reclamantes fundan su derecho a ser resarcidos ("el hecho que motivó laindemnización" según la dicción del artículo 40.3 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración delEstado) no fue la simple anulación de la Orden de 10 de julio de 1.986, puesto que el Ministerio deEconomía y Hacienda, invalidada dicha disposición por un defecto de tramitación, pudo someter el nuevotexto que regulase la obtención del título de Perito Tasador de Seguros al preceptivo informe del Consejo deEstado y promulgar una nueva normativa en análogo sentido, que permitiese conseguir el referido título. Noes así como actuó la Administración demandada, sino que, cambiando de criterio, renunció a subsanar elvicio que determinó la nulidad de la Orden de 10 de julio de 1.986, generando así el daño cuyaindemnización se postula, en cuanto el curso organizado y superado por los actores resultó inútil. En virtudde ello, el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria ejercitada en este proceso debe contarse desdeque los Arquitectos Técnicos afectados recibieron la comunicación de la Dirección General de Seguros de la

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que resultaba que el curso que habían superado devenía inútil a efecto de obtención del correspondientetítulo, comunicación que aparece fechada el 14 de mayo de 1.990, no constando el momento posterior desu notificación individual, por lo que la reclamación presentada en el Registro General del Ministerio deEconomía y Hacienda el 14 de mayo de 1.991 se encuentra dentro del plazo de un año establecido para elejercicio de la acción indemnizatoria, siendo este argumento plenamente aplicable al Colegio Oficial deAparejadores y Arquitectos Técnicos de Alicante, pues hasta que sus colegiados recibieron el escrito delque se deducía la inutilidad del curso en cuya organización participó no podía conocer que este hecho sehabía producido. Procede, en consecuencia, desestimar la excepción de prescripción alegada y entrar aconocer si concurren los requisitos necesarios para que en este caso deba hacerse efectiva laresponsabilidad patrimonial de la Administración del Estado.

TERCERO.- Los artículos 106.2 de la Constitución y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de laAdministración del Estado de 1.957 establecen un sistema de responsabilidad objetiva, independiente deldolo o culpa de las autoridades, funcionarios y agentes del ejecutivo, que exige, para que los particularestengan derecho a ser indemnizados, y por lo que al presente supuesto interesa, que el daño o perjuicio olesión originados al reclamante en sus bienes o derechos sea un daño efectivo, evaluable económicamentee individualizado, que el que lo experimenta no tiene la obligación de soportar, y que es consecuencia delfuncionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa de causa a efecto, sinintervención extraña que pudiera influir en el nexo causal (sentencias de 16 de mayo de 1.984, 29 de mayode 1.989 y 15 de junio de 1.992 entre muchas otras). Pues bien, en el presente caso los ArquitectosTécnicos reclamantes han experimentado un daño efectivo (cuya valoración habrá de ser objeto de posteriorconsideración), como lo demuestra que soportaron el gasto de 84.000 pesetas cada uno de ellos por seguirun curso para la obtención del título de Perito Tasador de Seguros que después no pudieron conseguir.También el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Alicante realizó gastos para sufragaruna parte del coste del repetido curso y como consecuencia de su organización. Estos daños efectivos sonimputables en una relación directa de causa a efecto a los servicios del Ministerio de Economía y Hacienda,el cual, en virtud de la Orden de 10 de julio de 1.986, exigió el requisito de superación de un curso deformación homologado para la obtención del título de Perito Tasador de Seguros en la especialidad de"incendios y riesgos diversos", con lo que movió a los reclamantes a la organización y superación delmismo, y, después, anulada jurisdiccionalmente la citada Orden, no realizó las actuaciones necesarias paraque el título en cuestión pudiese ser conseguido, haciendo que la organización y superación del cursofuesen inútiles, siendo modificada finalmente por la disposición adicional quinta de la Ley 9/1.992, de 30 deabril, el artículo 48.1 de la Ley 33/1.984, de 2 de agosto, de Ordenación del Seguro Privado, en que sefundó la promulgación de la Orden de 10 de julio de 1.986, reguladora del título de Perito Tasador deSeguros y de los requisitos para su obtención. Los reclamantes han sufrido, pues, unos daños efectivos queson consecuencia directa y exclusiva del funcionamiento de los servicios del Ministerio de Economía yHacienda, que crearon las condiciones necesarias para la obtención de un título que diese derecho aejercer la profesión de Perito Tasador de Seguros y, una vez cumplidas éstas, organizándose ysuperándose el curso requerido, no llevaron a cabo las actuaciones precisas para la expedición yconsecución del expresado título, lo que genera el correspondiente deber de indemnizar a cargo de laAdministración del Estado, cuya extensión ha de ser objeto de inmediata consideración.

CUARTO.- Los 27 Arquitectos Técnicos que han interpuesto el presente recursocontencioso-administrativo y que superaron el Curso Superior de Peritación de Incendios y RiesgosDiversos deben ser indemnizados, en primer lugar, en la cantidad de 84.000 pesetas cada uno de ellos,importe de los gastos de matriculación en el curso que efectivamente soportaron. Como segundo conceptoindemnizable incluyen en su petición el coste de la actividad horaria dedicada al curso, que comprende 203horas lectivas (según certificación del INESE de 18 de abril de 1.991) y 175 horas en que calculan el tiempodedicado al estudio, preparación y superación de las pruebas selectivas y finales (de acuerdo con una cartadel Consejero Delegado del INESE que se funda en las consultas efectuadas a la Jefatura de Estudios dedicho Instituto). El valor de las 378 horas aludidas lo cifran los reclamantes en 1.164.240 pesetas, segúncertificación del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Alicante en la cual, haciendo usodel Real Decreto 314/1.979, de 19 de enero, por el que se aprueban las Tarifas de Honorarios de estostitulados, se expresa que la "Tarifa de Honorarios profesionales aplicada por tiempo resulta a 3.080pesetas/hora". Con ello concretan su reclamación al lucro cesante o falta de ganancias que hubieranobtenido en el ejercicio de su profesión en el caso de dedicar a dicho ejercicio el tiempo que invirtieron en elestudio, preparación y seguimiento del curso. La Sala no puede estimar esta reclamación, ya que paraaceptar el señalado concepto indemnizatorio sería necesario que se hubiera acreditado que el seguimientodel curso en cuestión había desvinculado a los Arquitectos Técnicos reclamantes de sus trabajosprofesionales o les había privado de celebrar nuevos contratos para la prestación de sus servicios, esto es,en definitiva, que existiese una prueba que demostrase que habían dejado de obtener concretas gananciasprofesionales por causa de su participación en el curso, prueba que no figura en las actuaciones. A ello

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debemos agregar que, según la certificación del INESE de 18 de abril de 1.991, las horas lectivas del cursotuvieron lugar los miércoles y jueves de 16'45 a 22'00 horas, con lo que no puede de ello deducirse unatraba efectiva al desarrollo de las actividades profesionales de los que tomaron parte en el curso, y, encuanto a las horas que se dicen dedicadas al estudio y preparación de las pruebas selectivas y finales, setrata de un concepto esencialmente indeterminado, que depende de numerosos factores, y que tampocoautoriza a presumir la certeza de la pérdida de los honorarios profesionales cuyo abono se solicita. Lasentencia de esta Sala de 20 de febrero de 1.989, recogiendo una doctrina ya reiterada al respecto, noadmite que puedan computarse en la indemnización debida las ganancias dejadas de percibir que seanmeramente posibles, derivadas de resultados inseguros y desprovistos de certidumbre, como en el supuestoenjuiciado acontece con el concepto resarcible que examinamos, lo que conduce a su denegación. Menosaún deben ser objeto de indemnización los "ingresos dejados de percibir" por no haber podido losArquitectos Técnicos afectados ejercitar la actividad de Peritos Tasadores de Seguros para la que realizaronel curso de formación, pues en este caso no nos hallamos ante un supuesto de lucro cesante, sino ante unamera expectativa no susceptible de resarcimiento. De acuerdo con lo expresado, a los Arquitectos Técnicosque superaron el curso para la obtención del título de Perito Tasador de Seguros ha de reconocérseles elderecho a ser indemnizados cada uno de ellos en 84.000 pesetas, importe de la matriculación que hubieronde satisfacer.

QUINTO.- Dieciocho de los Arquitectos Técnicos demandantes, enumerados en la certificación delColegio Oficial de 18 de abril de 1.991 (folio 46 del expediente administrativo), residían en localidadesdistintas de Alicante, en donde se impartió el curso, por lo que reclaman los gastos de desplazamiento decada uno de ellos desde su localidad de residencia hasta Alicante. El concepto de los gastos de transporte,como daño efectivo que los citados Arquitectos Técnicos han sufrido en su patrimonio, es un concepto quedebe ser indemnizado por la Administración del Estado. Ahora bien, no resulta procedente aplicar al efecto,como pretenden los demandantes, el ya citado Real Decreto 314/1.979, en el apartado referente a trabajosefectuados fuera de la residencia del interesado, ya que no se trata aquí de un desplazamiento para larealización de trabajos profesionales, por lo que no es procedente devengar honorarios de clase alguna. Losgastos de transporte que deben ser indemnizados son los que efectivamente hubiesen efectuado losArquitectos Técnicos afectados para su asistencia al curso, concepto que en el momento presente, despuésde transcurridos más de cinco años desde la celebración del repetido curso, serían de prueba prácticamenteimposible. En razón de ello, entendemos que su cuantía habrá de fijarse en período de ejecución desentencia de acuerdo con las siguientes bases: 1) Tendrán derecho a su percepción los ArquitectosTécnicos que figuran en la aludida certificación del Colegio Oficial de 18 de abril de 1.991 y por el importedel transporte desde la localidad de residencia que consta para cada uno de ellos en la certificación encuestión hasta la ciudad de Alicante; 2) Se tomará en cuenta la cifra total de 46 desplazamientos que losdemandantes solicitan, a razón de dos desplazamientos a la semana, ya que la parte demandada nopropone una alternativa concreta y admisible a dicha cifra. 3) Se indemnizará cada desplazamiento por elimporte real del billete o pasaje en ferrocarril o en vehículo automóvil de transporte público regular deviajeros por carretera, según las tarifas correspondientes a "clase primera" y a los años 1.988 y 1.989 enque respectivamente tuvieron lugar tales desplazamientos ya que el curso duró, como hemos expuesto,desde el 15 de septiembre de 1.988 hasta el 23 de febrero de 1.989, conforme a lo certificado por elINESE), concepto que se estima ajustado al gasto efectivamente soportado y que es el determinado por elartículo 16.1 del Real Decreto 236/1.988, de 4 de marzo, que fijó las indemnizaciones por razón de servicioa los funcionarios públicos, precepto que tiene por objeto satisfacer el valor real del viaje realizado, lo que lohace aplicable por analogía al supuesto objeto del presente proceso.

SEXTO.- El Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Alicante sufragó una parte delcoste total del curso, los gastos asumidos en virtud del convenio suscrito con el INESE y los costesderivados de la aportación de locales, medios materiales y personales para la verificación de lasenseñanzas correspondientes, certificando por estos conceptos una cantidad total de 6.321.340 pesetas.Sin embargo, como se expresa en los informes de la Comisión Permanente del Consejo de Estado y de laDirección General del Servicio Jurídico del Estado que se encuentran incorporados al expedienteadministrativo, el Colegio incluye en esta cifra la de 4.440.000 pesetas, importe percibido por el INESE delColegio por la inscripción de 37 alumnos al Curso Superior de Peritos Tasadores de Incendios y RiesgosDiversos (factura al folio 111 del expediente administrativo, correspondiente a 120.000 pesetas pormatrícula), cuando la realidad es que cada uno de los participantes en el curso aportó 84.000 pesetas enconcepto de cuota de matriculación, según los propios demandantes manifiestan y acreditan, por lo que dela cantidad total reclamada debe deducirse la de 3.108.000 pesetas, que hubo de ser sufragada por los 37Arquitectos Técnicos referidos y no por el Colegio, lo que da lugar a que fijemos la indemnización que laAdministración del Estado debe pagar al Colegio Oficial de Aparejados y Arquitectos Técnicos de Alicanteen 3.213.340 pesetas (salvo error aritmético susceptible de ser corregido en cualquier momento).

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SÉPTIMO.- La actualización monetaria de las cantidades que resultan de la estimación de los daños yperjuicios que han de ser resarcidos a los demandantes constituye un corolario inseparable de la justareparación, que expresamente se solicita, y que debemos conceder, ya que, de otro modo, el inevitablehecho económico de la pérdida del valor del dinero como consecuencia del transcurso del tiempo minoraríala indemnización efectiva que deben percibir los afectados. En razón de ello, las cantidades que ha desatisfacer la Administración del Estado a los demandantes se actualizará aplicando a las mismas losporcentajes y proporciones correspondientes (tanto de incremento como, en su caso, de disminución) delÍndice General de Precios al Consumo desde el día siguiente al 14 de mayo de 1.991, en que se presentóen el Ministerio de Economía y Hacienda la oportuna reclamación, hasta el día en que se verifique el pagode las sumas adeudadas por la Administración en virtud de la presente sentencia.

OCTAVO.- Cuanto ha quedado expresado comporta la estimación parcial del presente recursocontencioso-administrativo, sin que se aprecien motivos que, conforme al artículo 131 de la Ley de laJurisdicción, determinen una especial imposición de costas.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por laProcuradora Doña María Gracia Garrido Entrena, en nombre de DOÑA Paula , DON Baltasar , DON Ernesto, DON Ildefonso , DON Mauricio , DON Simón , DON Luis Andrés , DON Pedro Francisco , DON Bernardo ,DON Fernando , DON Jorge , DON Roberto , DON Jose Miguel , DON Juan Carlos , DON Alfredo , DONDiego , DON Humberto , DON Pablo , DON Jose Augusto , DON Jesús Carlos , DOÑA Luz , DON Armando, DON Eugenio , DON Javier , DON Rodrigo , DOÑA María Angeles , DON Carlos Miguel y el COLEGIOOFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE ALICANTE, recurso promovido contra elacuerdo del Consejo de Ministros de 23 de julio de 1.993, que desestimó el recurso de reposición deducidocontra precedente acuerdo del mismo órgano de 23 de abril de 1993, que denegó la reclamación deindemnización de daños y perjuicios en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración delEstado, por la organización y superación de un curso para la obtención del título de Perito Tasador deSeguros, título que la Administración no llegó a expedir, acuerdos que anulamos y dejamos sin efecto porser contrarios a derecho, y declarando la aludida responsabilidad patrimonial, condenamos a laAdministración General del Estado a pagar a las personas que a continuación se indican las cantidades queigualmente se mencionan:

1º).- A cada uno de los Arquitectos Técnicos que han interpuesto el presente recursocontencioso-administrativo la cantidad de 84.000 pesetas, actualizada en los términos que luego seexpondrán.

2º).- A Doña Paula , Don Baltasar , Don Mauricio , Don Simón , Don Luis Andrés , Don Bernardo ,Don Fernando , Don Jorge , Don Roberto , Don Juan Carlos , Don Humberto , Don Pablo , Don JoseAugusto , Don Jesús Carlos , Don Armando , Don Eugenio , Don Javier y Don Rodrigo (relacionados en lacertificación de 18 de abril de 1.991 que figura al folio 46 del expediente administrativo) los gastos detransporte efectuados por cada uno de ellos para su asistencia al curso desde la localidad de su residencia,que se determinarán en período de ejecución de sentencia de acuerdo con las bases expresadas en elfundamento de derecho quinto de la presente resolución, cantidades que serán objeto de actualizacióncomo inmediatamente se indicará.

3º).- Al Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Alicante la cantidad de 3.213.340pesetas, que se actualizará de la misma manera que en los anteriores supuestos.

Las cantidades expresadas en los apartados precedentes se actualizarán aplicando a las mismas losporcentajes y proporciones correspondientes del Índice General de Precios al Consumo desde el 15 demayo de 1.991 hasta el día en que se verifique efectivamente su pago; todo ello sin efectuar especialimposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída ypublicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma Manuel GodedMiranda, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que comoSecretario, certifico.

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SENTENCIA Nº 6

STS (Sala 3ª) de 13 de junio de 2000 (rec. núm. 567/1998) (responsabilidad del Estado legislador, caso

“máquinas tragaperras”)

Id Cendoj: 28079130062000100140Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: MadridSección: 6

Nº de Recurso: 567/1998Nº de Resolución:

Procedimiento: Recurso OrdinarioPonente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS

Tipo de Resolución: Sentencia

Resumen:

Responsabilidad patrimonial. Anulación del gravamen complementario establecido en la Ley5/1990.No existe responsabilidad patrimonial del Estado por el abono del gravamen complementariode máquinas de juego luego declarado inconstitucional si los afectados consintieron lasautoliquidaciones y no las recurrieron en vía administrativa y jurisdiccional.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Junio de dos mil.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Sexta, constituida por los señores al margenanotados, el recurso de instancia que con el número 567/98, ante la misma pende de resolución, interpuestopor la procuradora Dª. Ana Prieto Lara-Barahona, en nombre y representación de D. Paulino , CompañíaOperadora Recreativos, S. A., New Park Barcelona, S. A., Niord Gerona, S. A. y Videojoc, S. L., contra elacuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 (expediente I.937/97 y acumulados). Siendoparte recurrida el abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La representación procesal de D. Paulino , Compañía Operadora Recreativos, S. A., NewPark Barcelona, S. A., Niord Gerona, S. A. y Videojoc, S. L. interpuso recurso contencioso administrativocontra el acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998, en el que se resuelve lareclamación formulada por la parte recurrente, entre otras personas y entidades, de indemnización porresponsabilidad del Estado legislador, en el sentido de desestimar la solicitud de indemnización.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda presentado por la representación procesal de D. Paulino ,Compañía Operadora Recreativos, S. A., New Park Barcelona, S. A., Niord Gerona, S. A. y Videojoc, S. L.,se hacen, en síntesis, las siguientes alegaciones:

El 30 de junio de 1990 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la ley 5/1990, de 29 de junio, sobreMedidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria por la que, entre otras cosas, se creaba (artículo38.2.2) un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte envite o azar, deaplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233 250 pesetas por máquina, que debíasatisfacerse los veinte primeros días del mes de octubre de 1990.

En cumplimiento de dicha norma las personas y entidades recurrentes, en su calidad de empresasoperadoras, venían obligadas a ingresar al tesoro público las cantidades de 11 196 000 pesetas, ingresadasel 20 de octubre de 1990 (D. Paulino ), 17 969 250 pesetas, ingresadas el 20 de octubre de 1990,(Compañía Operadora Recreativos, S. A.), 16 560 750 pesetas, ingresadas el 19 de octubre de 1990 (NewPark Barcelona, S. A.), 14 228 750 pesetas, ingresadas el 10 de octubre de 1990 (Niord Gerona, S. A.) y 34754 250, ingresadas entre el 17 y el 30 de octubre de 1990 (Videojoc, S. L).

El Tribunal Constitucional dictó sentencia el 31 de octubre de 1996 por la que se declaróinconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio.

En 3 de diciembre de 1997 los afectados interpusieron sendas reclamaciones por responsabilidad

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patrimonial.

Por acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 (expediente I.937/97 yacumulados), se resolvía desestimar la reclamación sobre la base, en el caso de haber acudido a la víaadministrativa y no jurisdiccional, de la no revisabilidad de las situaciones consolidadas, por analogía con elprincipio que impone la imposibilidad de revisar los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza decosa juzgada (artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional); la obligación de la parterecurrente de soportar el perjuicio; la falta de prueba de que el daño consistente en el pago de un gravamenhaya determinado un detrimento efectivo; y el principio de que la responsabilidad debe corresponder a laAdministración que aplicó el acto legislativo.

Como fundamentos de derecho se comienza reiterando la solicitud de rectificación de lasautoliquidaciones y la devolución de lo ingresado indebidamente, pues la sentencia del TribunalConstitucional que declaró la nulidad del precepto legal cuestionado no hizo pronunciamiento alguno, adiferencia de otras sentencias, en el sentido de que el fallo no afectaba a los actos administrativos firmes.

En el ámbito comunitario europeo la exigencia de responsabilidad por los daños causados por losdenominados actos normativos ha sido sentada por sentencia de 2 de diciembre de 1971, en la cual seafirma que dicha responsabilidad no podría ser exigida sino en presencia de una violación, suficientementecaracterizada, de una regla de derecho que protege a los particulares.

La sentencia de 25 de mayo de 1978 observa que en los sistemas de los Estados miembros los actosnormativos sólo excepcionalmente pueden comprometer la responsabilidad de los poderes públicos. Sinembargo, la sentencia de 19 de noviembre de 1991 declaró la responsabilidad del Estado italiano porinactividad legislativa.

En nuestro sistema la responsabilidad derivada de la promulgación de una ley de contenido noexpropiatorio tiene cabida en los artículos 9.3 y 14 de la Constitución y, sobre todo, en el artículo 106.2 de lamisma.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia 70/1998, de 19 de abril, estableció la posibilidad de que seindemnizaran incluso las meras expectativas de derecho que pueden verse frustradas por aplicación delacto de naturaleza normativa.

El Tribunal Supremo ha reconocido responsabilidad por actos legislativos en sentencias, entre otras,de 15 de julio de 1987 y 25 de septiembre de 1987.

Con mayor razón esto será así cuando la norma de que se trate haya sido declarada inconstitucionaly, por tanto, nula.

En esta línea, la sentencia de 11 de octubre de 1991 declara que cuando la Ley vulnera laConstitución el poder legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento y la antijuridicidad que ellosupone traerá consigo la obligación de indemnizar y concluye que la responsabilidad del Estado-legisladorpuede tener origen en la inconstitucionalidad de la Ley.

La sentencia de 30 de noviembre 1992 y la de 3 de marzo de 1994 parecen acogerse a la tesis de lafalta de desarrollo legislativo, aunque apuntan diversas soluciones al plantearse la hipótesis de que elartículo 9.3 de la Constitución sea de inmediata aplicación.

A lo sumo, según se infiere de esta última sentencia, el error o inconstitucionalidad de la Ley podríaequipararse a los supuestos de error judicial. Dicha sentencia es objeto de un voto particular en el que semantenía que cuando un acto de aplicación de una norma, aun procedente del poder legislativo, suponepara sus destinatarios un sacrificio patrimonial especial existe la obligación del Estado de asumir elresarcimiento del sacrificio impuesto, aun cuando la responsabilidad del Estado legislador no hubiera sidoobjeto de posterior desarrollo legislativo.

Cita también las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero 1995 y de 15 de diciembre de 1995.

Del examen de esta jurisprudencia se infiere que ninguna de las sentencias pronunciadas ha puestoen tela de juicio la obligación del Estado de indemnizar al particular por perjuicios sufridos por la aplicaciónde una Ley que vulnera la Constitución.

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La responsabilidad del Estado-legislador ha sido acogida y reconocida en supuestos deinconstitucionalidad de Leyes tributarias. Así ocurrió en la sentencia del Tribunal Constitucional de 19 deseptiembre de 1985 y sentencia de 20 de febrero de 1989, la primera de las cuales declaró lainconstitucionalidad del recargo municipal potestativo en el impuesto sobre la Renta de las Personas Físicasy la segunda la de determinados preceptos de la ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas,aunque en esta última se excluye la devolución de ciertas cantidades pagadas precedentemente por elsujeto pasivo.

A diferencia de la sentencia últimamente citada de 20 de febrero de 1989, la sentencia del TribunalConstitucional de 31 de octubre 1996, que declaró inconstitucional y nulo el precepto que interesa en esteproceso, no contiene declaración alguna de las consecuencias relativas a devoluciones o indemnizacionespor la inconstitucionalidad que declara.

Las sentencias del Tribunal Supremo dictadas con posterioridad a la última citada no aportannovedad alguna a las anteriores, a las que sistemáticamente se remiten. Cita las sentencias de 13 de enerode 1996, 15 de enero de 1996, 13 de febrero de 1997 y otras posteriores. Todas ellas han sido dictadasbajo la vigencia del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.

Concurren los elementos necesarios para exigir la oportuna responsabilidad por parte del Estado: unaactitud antijurídica del poder legislativo, un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado enrelación con una o varias personas, y ausencia del deber jurídico por parte de los recurrentes de soportarlo.

En el acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 se incluye a los recurrentesentre las entidades o personas que sólo han utilizado la vía administrativa.

Sin embargo, la situación de los recurrentes no es susceptible de ser incluida en ninguno de los dosgrupos a que se refiere el acuerdo del Consejo de Ministros. Estos, sin haber utilizado previamente la víaadministrativa ni jurisdiccional, ni como solicitud de ingresos indebidos ni como revisión al amparo delartículo 154 de la Ley General Tributaria, han formulado directamente, primero en vía administrativa ante elConsejo de Ministros y ahora en vía jurisdiccional, ante la desestimación de las primeras, reclamación deindemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado.

El hecho generador de la responsabilidad no sería el derivado de la aplicación de la ley 5/1990,después declarada inconstitucional, como se sostiene en el acuerdo del Consejo de Ministros (de lo cualdeduce que no es directamente aplicable la Ley 30/1992), sino que el hecho generador de responsabilidadse cifra en la fecha de publicación de dicha declaración de inconstitucionalidad, esto es, el 3 de diciembrede 1997, fecha en la que ya se hallaba en vigor la Ley 30/1992.

Aunque no fuera así, el acuerdo del Consejo de Ministros, así como el dictamen del Consejo deEstado, admiten que con anterioridad a la vigencia de la ley 30/1992 tenían aceptado en términos generalesel principio de responsabilidad de que se trata.

El fundamento de derecho noveno del acuerdo del Consejo de Ministros no aborda la cuestiónplanteada de indemnización reclamada por daños y perjuicios provocados por el Estado como consecuenciade haber legislado en disconformidad con la Constitución. En el fundamento de derecho décimo se alude ala falta de prueba, al parecer en relación con la afirmación del Consejo de Estado de no haberse probadoque el perjuicio no se haya trasladado a los usuarios de máquinas recreativas. Sin embargo esterazonamiento no pueden ser aceptado, pues el gravamen fue declarado inconstitucional por su carácterretroactivo, circunstancia que impide su traslado.

Las reclamaciones de los recurrentes van dirigidas al Estado, que es quien ha elaborado y aprobadola Ley declarada inconstitucional. No se trata de la Administración que ha recaudado, es decir que se halucrado, puesto que los recurrentes no reclaman devolución de ingresos indebidos, ni piden revisión de actoadministrativo alguno, sino que reclaman al Estado por la responsabilidad en que ha incurrido elParlamento, de la misma forma y con el mismo fundamento con que podía reclamarse al Estado porresponsabilidad del Poder Ejecutivo o por error judicial de un determinado órgano de la Administración deJusticia, si uno u otro llegara a producirse.

Termina solicitando que, estimando el recurso, se declare no ajustado a derecho el acuerdo delConsejo de Ministros que desestimó las solicitudes de indemnización por responsabilidad patrimonial delEstado legislador formuladas por recurrentes y, en consecuencia, declarando la existencia deresponsabilidad del Estado, se condene a indemnizar a los recurrentes por los perjuicios causados, que se

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concretan, respectivamente, en las cantidades que se expresan en el hecho número 3 de la demanda, máslos intereses legales y los gastos producidos a cada uno de ellos desde el 20 de octubre de 1997, que seconcreten en ejecución de sentencia.

TERCERO.- En el escrito de contestación a la demanda presentada por el abogado del Estado seformulan, en síntesis, las siguientes consideraciones:

Entre los hechos, se hace constar que los recurrentes no utilizaron previamente la vía administrativani jurisdiccional contra los ingresos practicados.

Se formula oposición expresa a los hechos consignados en la demanda en cuanto no figuren en elexpediente administrativo.

Es regla general en España que las obligaciones derivadas de una Ley deben regularseexpresamente en la Ley y que las obligaciones derivadas de responsabilidad aquiliana sólo nacen porhechos, actos u omisiones ilícitos y culposos.

Según el artículo 1090 del Código Civil las obligaciones derivadas de la Ley deben ser expresas.

No cabe, en consecuencia, derivar una obligación legal de una presunción.

Dentro de la Constitución cada poder tiene su propio régimen, pero sólo el Ejecutivo tieneresponsabilidad objetiva (por actos ilícitos y sin culpabilidad).

Para el Tribunal Constitucional no hay una norma que regule una responsabilidad parecida a la queestablecen los artículos 106.2 y 121 de la Constitución. Sólo el artículo 9.3 de la propia Constitución seríaaplicable, por lo que en ningún caso podría sostenerse que existe responsabilidad objetiva como ocurrepara la Administración.

La responsabilidad del poder legislativo, de muy dudosa aplicación mientras no se desarrolle elartículo 9.3 de la Constitución, puede establecerse en la propia Ley, en cuyo caso hay que atenerse alcontenido de la misma. Cabe también la existencia de ilícito legislativo, pero nunca puede haberresponsabilidad objetiva.

Suponiendo la aplicación directa del artículo 9.3 de la Constitución, la responsabilidad de legisladorsólo podría nacer de la propia Ley, en sus estrictos términos. En efecto, los artículos 106.2 sobreresponsabilidad del Ejecutivo, y 121 de la Constitución sobre responsabilidad del Poder Judicial estánnecesitados de desarrollo, por lo cual también debe estarlo el artículo 9.3 de la Constitución.

En este contexto, es correcto el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, cuando obliga a indemnizar poractos legislativos no expropiatorios cuando se establezca en los propios actos legislativos y en los términosque especifiquen dichos actos.

No puede haber responsabilidad objetiva nacida de una ley, dada la naturaleza propia de la ley, queimpide dicha responsabilidad. En el caso de que el legislador se equivoque o cause daño injustamenteestaremos en presencia de un ilícito legislativo y la ley deberá ser declarada inconstitucional. Laresponsabilidad de la Administración es objetiva, pero su régimen no puede generalizarse a los demáspoderes, pues tienen distinto tratamiento constitucional.

Igualmente no existe responsabilidad objetiva para el Poder judicial, en virtud de restablecido elartículo 121 de la Constitución, el cual se refiere sólo a error y funcionamiento anormal.

Acudiendo a los principios tradicionales de derecho civil no existe razón alguna para que en elsupuesto de culpa o negligencia del legislador no se apliquen los requisitos generales, el primero de loscuales es el de que la acción u omisión sea ilícita y antijurídica.

Cuando hay ilícito legislativo la ley es declarada inconstitucional y nula por el Tribunal Constitucional.Pero esta declaración tiene efectos ex nunc y, por tanto, no es título para una responsabilidad aquiliana delEstado legislador por los actos que aplicaron la ley anulada cuando estaba vigente.

En el caso de las leyes, el propio Tribunal Constitucional ha entendido que la nulidad supone que nopuede seguir aplicándose la ley para el futuro, pero no ocurre lo mismo respecto al pasado, sin perjuicio de

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que el propio Tribunal Constitucional pueda dar cierta eficacia retroactiva expresa a su resolución.

Las sentencia 45/1989, del Tribunal Constitucional, declara que la nulidad supone la expulsión delordenamiento de los preceptos afectados e impide la aplicación de los mismos desde el momento de sudeclaración. Declara, asimismo, que en lo que toca al pasado los efectos de la nulidad no están definidospor la Ley, la cual deja al Tribunal precisar su alcance en cada caso, dado que la categoría de la nulidad notiene el mismo contenido en los diversos sectores del ordenamiento.

El carácter de derogación legislativa especial que tienen las sentencias del Tribunal Constitucionalcomo legislador negativo supone que las mismas afectan a la jurisprudencia, pero no a la cosa juzgada,salvo, por mandato legal, a la cosa juzgada penal o sancionadora (artículo 40.2 de la Ley Orgánica delTribunal Constitucional).

Este principio afecta también a los tributos, pues esa norma es coincidente con el artículo 158 de laLey General Tributaria, el cual establece que no serán en ningún caso revisables los actos administrativosconfirmados por sentencia judicial firme.

Como consecuencia de todo ello se impone la conclusión de que no cabe responsabilidadextracontractual por los hechos ocurridos mientras una Ley tenía aquel carácter y estaba vigente.

En todo caso, para que exista obligación de indemnizar por una ley anulada sería preciso elcumplimiento de los restantes requisitos (daño, culpa y nexo).

Según el artículo 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado la simpleanulación en vía administrativa o por los tribunales contenciosos de las resoluciones administrativas nopresupone derecho a indemnización. Menos aún existe este derecho cuando el Tribunal Constitucionaldeclara la inconstitucionalidad de una ley, aunque el propio Tribunal diga que puede haber casos deperjuicios económicos que puedan merecer algún género de compensación, como hizo en la sentencia99/1987, pues no puede identificarse «merecer» con «tener derecho a». Para que proceda la indemnizacióndeben examinarse los efectos que han producido los actos de aplicación.

La intervención del Consejo de Ministros parece forzada, tanto porque el ejecutivo es un podersubordinado al legislativo como porque no hay norma habilitante, sin olvidar el principio de que cada unoresponda de sus propios actos. Siguiendo los criterios jurisprudenciales, el Consejo de Ministros estácanalizando las peticiones de responsabilidad del estado legislador.

En el caso de autos es improcedente declarar una responsabilidad del Estado Legislador.

La sentencia del Tribunal Constitucional no es título suficiente para la reparación que solicita. Endicha sentencia (173/1996) se hizo la declaración de nulidad hacia el futuro, sin afectar retroactivamente aactos efectuados bajo la vigencia de la Ley anulada. Como dice el profesor Leguina, los fallos deinconstitucionalidad tienen eficacia prospectiva, salvo que el Tribunal Constitucional dé eficacia retroactiva asu pronunciamiento de anulación de la Ley. Concluye que si el Tribunal guarda silencio la ejecución desentencia constitucional no comporta derecho alguno al resarcimiento.

La sentencia del Tribunal Constitucional tampoco permite la revisión de la cosa juzgada, de acuerdocon los artículos 161.1.a) de la Constitución y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y, en estamisma línea, es aplicable el artículo 158 de la Ley General Tributaria.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo no ha reconocido derecho a indemnización en casos como elpresente. Cita las sentencias de 11 de noviembre de 1991, 11 de octubre de 1997, 29 de enero de 1998, 27de junio de 1994. Esta última no sirve como antecedente para el caso de autos, pues se refiere aresponsabilidad administrativa, no legislativa, y, en todo caso, no alude a leyes declaradasinconstitucionales, además de fundamentarse en el presupuesto expropiatorio de sacrificio particularindemnizable.

Como dice la sentencia de 11 de octubre de 1991, en el campo del derecho tributario laresponsabilidad del Estado-legislador no puede fundarse en el principio de indemnización expropiatoria.

El Tribunal Constitucional no da efecto retroactivo a su declaración de nulidad ni siquiera para losrecursos de amparo ante él planteados. Cita la sentencia del Tribunal Constitucional 183/1997.

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Falta la prueba de los restantes requisitos indemnizatorios (daño, culpa, nexo).

Finalmente hace unas consideraciones sobre la justicia como valor superior. Según la sentencia delTribunal Constitucional 588/1982, no hay ningún legislador capaz de producir leyes de las que ungobernante no pueda hacer mal uso. Teniendo en cuenta la seguridad jurídica y la inviolabilidad a la que serefiere el artículo 71 de la Constitución, respecto al legislador solo cabe acudir a la responsabilidad política.

Termina solicitando que se tenga por contestada la demanda y se dicte sentencia por la que sedesestime el recurso contencioso-administrativo, confirmando el acto recurrido.

CUARTO.- Solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó prueba documental, consistenteen aportar a los autos las cartas de pago del gravamen complementario que acompañaba la partedemandante.

QUINTO.- En el escrito de conclusiones presentado por D. Paulino , Compañía OperadoraRecreativos, S. A., New Park Barcelona, S. A., Niord Gerona, S. A. y Videojoc, S. L. se hace, en primerlugar, un resumen de los hechos alegados por los recurrentes, con referencia a los fundamentos jurídicos dela demanda.

La Administración demandada fundamenta su contestación en unas consideraciones generales sobrela llamada responsabilidad del Estado legislador que suponen un giro a los fundamentos invocados en elAcuerdo del Consejo de Ministros.

Se argumenta sobre la aplicabilidad directa de la Constitución en ausencia de norma que ladesarrolle; sobre que no es correcto afirmar que cuando una ley es declarada inconstitucional sudeclaración no tiene efectos retroactivos; y, como consecuencia, que no es acertado concluir que lasentencia del Tribunal Constitucional no es título suficiente para la reparación que solicita.

A propuesta de la parte recurrente se practicó prueba documental consistente en la incorporación alpleito de las cartas de pago correspondientes a las liquidaciones practicadas por los recurrentes comoconsecuencia de un gravamen que posteriormente fue declarado nulo por el Tribunal Constitucional. Conello ha quedado acreditado el perjuicio patrimonial sufrido por los recurrentes, al que habrá que añadir losrespectivos intereses legales que se determinen en ejecución de sentencia. Con ello se desvirtúa laconclusión de la Administración demandada consistente en la falta de prueba.

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos invocados en la demanda.

Termina solicitando que se dicte sentencia de acuerdo con los pedimentos contenidos en el suplicodel escrito de formalización de la demanda.

SEXTO.- En el escrito de conclusiones presentado por el abogado del Estado se alega que dicharepresentación se ratifica íntegramente en su escrito de contestación a la demanda.

Se manifiesta de acuerdo con la aplicación directa de la Constitución, y significa que la misma regulala responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado y del Poder Judicial, pero no la del legislador.En cuanto a los efectos inmediatos de la declaración de inconstitucionalidad de una ley, es regla generalque, en tanto no hay un pronunciamiento expreso del Tribunal Constitucional, la ley debe ser aplicada.

La prueba practicada no es suficiente a juicio de dicha representación para demostrar la concurrenciade los requisitos legales necesarios.

Termina solicitando que se dicte sentencia desestimando recurso el contencioso-administrativo yconfirmando el acuerdo recurrido.

SÉPTIMO.- Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 8 de junio de 2000, en quetuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La presente demanda se dirige por la representación procesal de D. Paulino , CompañíaOperadora Recreativos, S. A., New Park Barcelona, S. A., Niord Gerona, S. A. y Videojoc, S. L. contra elacuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 (expediente I.937/97 y acumulados), en el

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que se resuelve la reclamación formulada por la parte recurrente de indemnización por responsabilidad delEstado legislador, en el sentido de desestimar la solicitud de indemnización.

SEGUNDO.- Podemos sentar los siguientes hechos, en los que se funda la petición deducida en lademanda:

1. El 30 de junio de 1990 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/1990, de 29 de junio,sobre Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria por la que, entre otras cosas, se creaba(artículo 38.2.2) un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte envite oazar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe de 233 250 pesetas por máquina, quedebía satisfacerse los veinte primeros días del mes de octubre de 1990.

2. En cumplimiento de dicha norma las personas y entidades recurrentes, en su calidad de empresasoperadoras, efectuaron ingresos en el tesoro público por importes de 11 196 000 pesetas, ingresadas el 20de octubre de 1990 (D. Paulino ), 17 969 250 pesetas, ingresadas el 20 de octubre de 1990, (CompañíaOperadora Recreativos, S. A.), 16 560 750 pesetas, ingresadas el 19 de octubre de 1990 (New ParkBarcelona, S. A.), 14 228 750 pesetas, ingresadas el 10 de octubre de 1990 (Niord Gerona, S. A.) y 34 754250, ingresadas entre el 17 y el 30 de octubre de 1990 (Videojoc, S. L).

3. El Tribunal Constitucional dictó sentencia el 31 de octubre de 1996 por la que se declaróinconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio.

4. Los recurrentes, sin haber utilizado previamente la vía administrativa ni la jurisdiccional, ni comosolicitud de ingresos indebidos ni como revisión al amparo del artículo 154 de la Ley General Tributaria,formularon directamente ante el Consejo de Ministros reclamación de indemnización de daños y perjuiciospor responsabilidad patrimonial del Estado.

5. Por acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de septiembre de 1998 (expediente I.937/97 yacumulados), se resolvió desestimar la reclamación sobre la base, en el caso de haber acudido a la víaadministrativa y no jurisdiccional, de la no revisabilidad de las situaciones consolidadas, por analogía con elprincipio que impone la imposibilidad de revisar los procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza decosa juzgada (artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional); de la obligación de la parterecurrente de soportar el perjuicio; de la falta de prueba de que el daño consistente en el pago de ungravamen haya determinado un detrimento efectivo; y del principio de que la responsabilidad debecorresponder a la Administración que aplicó el acto legislativo.

TERCERO.- En la sentencia de 29 de febrero de 2000 hemos resuelto un caso similar al presente yes forzoso, en aras del principio de unidad de doctrina, tener en cuenta lo allí razonado. Recogemos acontinuación la doctrina sentada en aquella sentencia, adaptándola a las circunstancias del casoexaminado.

Antes de la promulgación de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y delprocedimiento administrativo común hemos admitido la posibilidad de existencia de responsabilidadpatrimonial de la Administración como consecuencia de la actuación del Estado legislador cuando hanexistido actuaciones concomitantes de la Administración causantes de un perjuicio singular, aunque éste, demanera mediata, tenga su origen en la Ley.

En la sentencia del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1992,seguida poco después por la de 1 de diciembre del mismo año, y más adelante por otras muchas, todasellas dictadas en relación con la jubilación anticipada de funcionarios públicos establecida por las leyesreguladoras de su respectivo estatuto, se ha considerado que no puede construirse por los tribunales unaresponsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidadde los poderes públicos consagrado en el artículo 9.3 de la norma fundamental; pero tampoco puededescartarse que pueda existir responsabilidad, aun tratándose de actos legislativos, cuando la produccióndel daño revista caracteres lo suficientemente singularizados e imprevisibles como para que puedaconsiderarse intermediada o relacionada con la actividad de la Administración llamada a aplicar la ley.

La sentencia de 5 de marzo de 1993 de esta misma Sala, cuya doctrina ha sido seguida por la de 27de junio de 1994, entre otras, aun reconociendo que la eliminación de los cupos de pesca exentos dederechos arancelarios derivada del Tratado de Adhesión a la Comunidad Europea podía considerarseproducida «incluso, y más propiamente, como consecuencia de las determinaciones del poder legislativo»,reconoció en el caso allí enjuiciado la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado, por apreciar quelos particulares perjudicados habían efectuado fuertes inversiones -que se vieron frustradas- fundados en la

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confianza generada por medidas de fomento del Gobierno, que a ello estimulaban, plasmadas endisposiciones muy próximas en el tiempo al momento en que se produjo la supresión de los cupos, de talsuerte que existió un sacrificio particular de derechos o al menos de intereses patrimoniales legítimos, encontra del principio de buena fe que debe regir las relaciones de la Administración con los particulares, de laseguridad jurídica y del equilibrio de prestaciones que debe presidir las relaciones económicas.

Como enseñan estas sentencias, bajo el régimen anterior a la Ley de Régimen Jurídico de lasAdministraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común sólo cabe apreciar responsabilidadcuando se producen daños o perjuicios en virtud de actos de aplicación de las leyes y existe un sacrificiopatrimonial singular de derechos o intereses económicos legítimos que pueden considerarse afectados demanera especial por las actuaciones administrativas anteriores o concomitantes con la legislación aplicable.

CUARTO.- La Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimientoadministrativo común ha venido a consagrar expresamente la responsabilidad de la Administración poractos legislativos estableciendo el artículo 139.3 que «Las Administraciones Públicas indemnizarán a losparticulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estosno tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en lostérminos que especifiquen dicho actos». Responde sin duda esta normación a la consideración de laresponsabilidad del Estado legislador como un supuesto excepcional vinculado al respeto a la soberaníainherente al poder legislativo.

Se ha mantenido que si la ley no contiene declaración alguna sobre dicha responsabilidad, lostribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador (ratio legis) para poder así definir si procededeclarar la obligación de indemnizar. No debemos solucionar aquí esta cuestión, que reconduce a la teoríade la interpretación tácita la ausencia de previsión expresa legal del deber de indemnizar. No es necesarioque lo hagamos, no sólo porque la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y delprocedimiento administrativo común es posterior a los hechos que motivan la reclamación objeto de esteproceso, sino también porque, por definición, la ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, comoconsecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuiciosconcretos y singulares que su aplicación pueda haber originado, el cual no podía ser establecido a priori ensu texto. Existe, en efecto, una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que,declarada inconstitucional una ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento deresponsabilidad patrimonial cuando aquélla ocasione privación o lesión de bienes, derechos o interesesjurídicos protegibles.

Este mismo principio ha sido defendido desde tiempo relativamente temprano por nuestrajurisprudencia, separando el supuesto general de responsabilidad del Estado legislador por imposición deun sacrificio singular de aquél en que el título de imputación nace de la declaración de inconstitucionalidadde la ley. La sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 1991, además de remitir la responsabilidad poracto legislativo a los requisitos establecidos con carácter general para la responsabilidad patrimonial de laAdministración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (que la lesión no obedezca acasos de fuerza mayor; que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; queno exista el deber de soportarlo; y que la pretensión se deduzca dentro del año en que se produjo el hechoque motive la indemnización) y de afirmar que «en el campo del Derecho tributario, es obvio que laresponsabilidad del Estado-legislador no puede fundarse en el principio de la indemnización expropiatoria»,añade que «el primer hito señalado por el Tribunal Constitucional para la responsabilidad delEstado-legislador ha de buscarse en los efectos expropiatorios de la norma legal. Pero con ello no quedaagotado el tema. Ciertamente, el Poder Legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y susactos -leyes- quedan bajo el imperio de tal Norma Suprema. En los casos donde la Ley vulnere laConstitución, evidentemente el Poder Legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y laantijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad delEstado-legislador puede tener, asimismo, su segundo origen en la inconstitucionalidad de la Ley.»

La determinación del título de imputación para justificar la responsabilidad del Estado legislador porinmisiones legislativas en la esfera patrimonial (que ha vacilado entre las explicaciones que lo fundan en laexpropiación, en el ilícito legislativo y en la teoría del sacrificio, respectivamente) ofrece así una especialclaridad en el supuesto de ley declarada inconstitucional.

QUINTO.- Ciertamente, se ha mantenido que la invalidación de una norma legal por adolecer dealgún vicio de inconstitucionalidad no comporta por sí misma la extinción de todas las situaciones jurídicascreadas a su amparo, ni tampoco demanda necesariamente la reparación de las desventajas patrimonialesocasionadas bajo su vigencia. Para ello se ha recordado que los fallos de inconstitucionalidad tienen

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normalmente eficacia prospectiva o ex nunc (los efectos de la nulidad de la Ley inconstitucional no vienendefinidos por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional «que deja a este Tribunal la tarea de precisar sualcance en cada caso» [sentencia del Tribunal Constitucional 45/1989, fundamento jurídico 11]).

SEXTO.- Ello nos da pie para resolver la objeción opuesta por el abogado del Estado, en el sentidode que las declaraciones del Tribunal Constitucional sobre inconstitucionalidad de una ley no afectan a lacosa juzgada, (salvo, por mandato legal, a la cosa juzgada penal o sancionadora) y este principio afectatambién a los tributos, pues el artículo 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional es coincidentecon el artículo 158 de la Ley General Tributaria, el cual establece que no serán en ningún caso revisableslos actos administrativos confirmados por sentencia judicial firme.

El Tribunal Constitucional en Pleno, en sentencia de 2 de octubre de 1997, número 159/1997,considera, ciertamente, que la declaración de inconstitucionalidad que se contiene en la sentencia delTribunal Constitucional 173/1996, que declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de29 de junio, no permite, según el Tribunal, revisar un proceso fenecido mediante sentencia judicial confuerza de cosa juzgada en el que antes de dictarse aquella decisión se ha aplicado una ley luego declaradainconstitucional. No estando en juego la reducción de una pena o de una sanción, o una exclusión, exencióno limitación de la responsabilidad, que son los supuestos exclusivamente exceptuados por el art. 40.1 de laLey Orgánica del Tribunal Constitucional, la posterior declaración de inconstitucionalidad del precepto nopuede tener consecuencia sobre los procesos terminados mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada(sentencias del Tribunal Constitucional 45/1989, 55/1990 y 128/1994).

SÉPTIMO.- Esta Sala estima, sin embargo, en la sentencia que sirve de precedente a ésta, que laacción de responsabilidad ejercitada es ajena al ámbito de la cosa juzgada derivada de la sentencia, pues lasentencia firme dictada, al no corregir el perjuicio causado por el precepto inconstitucional mediante elplanteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad a la que acudieron otros tribunales, consolidó laactuación administrativa impugnada.

En el caso examinado no hubo siquiera sentencia firme, pues los recurrentes consintieron lasautoliquidaciones que presentaron siguiendo el mandato de la ley vigente, luego declarada inconstitucional,y cuando se puso de manifiesto el perjuicio causado, mediante la declaración de inconstitucionalidad de laley, hicieron uso de la oportuna acción de responsabilidad ante el Consejo de Ministros.

En el caso examinado, por las mismas razones que en aquella sentencia se tuvieron enconsideración, la acción de responsabilidad ejercitada es ajena a la firmeza del acto administrativo.

OCTAVO.- Podría sostenerse que las partes recurrentes están obligadas a soportar el perjuiciopadecido por no haber en su momento recurrido las autoliquidaciones en vía administrativa. De prosperaresta tesis, el daño causado no sería antijurídico, pues, como expresa hoy el artículo 141.1 de la Ley deRégimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común sólo seránindemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deberjurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

Esta Sala, sin embargo, estima que no puede considerarse una carga exigible al particular con el finde eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a lamisma fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción deconstitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativarealizada a su amparo. Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidadde la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidadcon ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa. Es sólo el tribunal elque tiene facultades para plantear «de oficio o a instancia de parte» al Tribunal Constitucional las dudassobre la constitucionalidad de la ley relevante para el fallo (artículo 35 de la Ley Orgánica del TribunalConstitucional).

La interpretación contraria supondría impone a los particulares que pueden verse afectados por unaley que reputen inconstitucional la carga de impugnar, primero en vía administrativa (en la que no es posibleplantear la cuestión de inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdicción contencioso-administrativa,agotando todas las instancias y grados si fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dichaley, para agotar las posibilidades de que el tribunal plantease la cuestión de inconstitucionalidad. Basta esteenunciado para advertir lo absurdo de las consecuencias que resultarían de dicha interpretación, cuyomantenimiento equivale a sostener la necesidad jurídica de una situación de litigiosidad desproporcionada ypor ello inaceptable.

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NOVENO.- El deber de soportar los daños y perjuicios padecidos por la ley declarada inconstitucionalno puede tampoco deducirse del hecho de que puedan o no haber transcurrido los plazos de prescripciónestablecidos para el derecho a reclamar los ingresos indebidos o para el ejercicio de las accionesencaminadas a lograr la nulidad del acto tributario de liquidación. En efecto, la reclamación presentada esajena a dichos actos, en la medida en que no pretende la nulidad de la liquidación ni la devolución deingresos indebidos por parte de la Administración que ha percibido la cantidad ingresada, sino la exigenciade responsabilidad patrimonial del Estado por funciamiento anormal en el ejercicio de la potestad legislativa.En materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cuyo régimen es aplicable a laresponsabilidad del Estado legislador, rige exclusivamente el plazo de prescripción de un año establecidopor el artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y hoy por el artículo 139Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común. Estaplazo, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, comienza a computarse a partir del momentoen que se completan los elementos fácticos y jurídicos que permiten el ejercicio de la acción, con arreglo ala doctrina de la actio nata o nacimiento de la acción. Resulta evidente que el momento inicial del cómputo,en el caso contemplado, no puede ser sino el de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucionalque, al declarar la nulidad de la ley por estimarla contraria a la Constitución, permite por primera vez tenerconocimiento pleno de los elementos que integran la pretensión indemnizatoria y, por consiguiente, hacenposible el ejercicio de la acción. En consecuencia, es dicha publicación la que determina el inicio del citadoplazo específicamente establecido por la ley para la reclamación por responsabilidad patrimonial dirigida alas Administraciones públicas.

Tampoco, puede, finalmente, anudarse la existencia de un supuesto deber de soportar los daños yperjuicios padecidos por la aplicación de la ley declarada inconstitucional al principio de seguridad jurídica.Este principio, en efecto, tal como se infiere de la doctrina del Tribunal Constitucional, que lo aplica al ámbitotributario en relación con la devolución de los ingresos de esta naturaleza realizados al amparo de una leydeclarada inconstitucional (v. gr., sentencia 45/1989) afecta al ingreso tributario en sí mismo, al actoadministrativo en cuya virtud éste ha tenido lugar y a la Administración que lo ha percibido dentro de unsistema tributario que se rige por un principio de equilibrio entre ingresos y gastos. Sin embargo, dichoprincipio no puede extraerse de este contexto, para acudir a exonerar al Estado por los daños y perjuciosoriginados por su actuación legislativa. En efecto, dicha actuación es ajena y de naturaleza distinta a laactividad administrativa tributaria sobre la que aquel principio se proyecta en su formulación por el TribunalConstitucional. El resarcimiento de los daños causados por la aplicación de la ley inconstitucional noequivale a la devolución de los ingresos realizados, la cual puede corresponder a un ente diferente. ElEstado, en su vertiente de legislador responsable de los perjuicios causados a los particulares, es un enteajeno a la Administración concreta a quien corresponde la gestión tributaria amparada en la ley declaradainconstitucional y, mientras la Administración responsable será siempre en este caso la Administración delEstado, la Administración gestora en el ámbito tributario puede haber sido la autonómica, como en el casoexaminado, u otra de distinto carácter.

DÉCIMO.- Concurren, pues, los requisitos para que declaremos la obligación de la Administración delEstado de indemnizar los perjuicios ocasionados por la aplicación de la norma declarada inconstitucional.

La indemnización debe comprender, al igual que hemos decidido en la sentencia que sirve deprecedente a la presente, el importe de lo indebidamente ingresado a favor de las arcas públicas, es decir,las cantidades de 11 196 000 pesetas a favor de D. Paulino , 17 969 250 pesetas a favor de CompañíaOperadora Recreativos, S. A., 16 560 750 pesetas a favor de New Park Barcelona, S. A., 14 228 750pesetas a favor de Niord Gerona, S. A. y 34 754 250 pesetas a favor de Videojoc, S. L.

En la demanda se solicita también que se incluyan los gastos sufridos por los recurrentes, los cualesse pide que sea determinados en ejecución de sentencia. Sin embargo no se ha probado a lo largo delproceso la existencia de dichos concretos gastos. Por ello no es procedente, según constantejurisprudencia, diferir al periodo de ejecución de sentencia su determinación, pues este mandato sólo esadmisible cuando se ha probado su existencia y queda sólo pendiente de determinación su cuantía. Lademanda debe, pues, ser desestimada en este punto.

UNDÉCIMO.- Esta Sala, sin embargo, en aras del principio de total indemnidad que preside elDerecho de la responsabilidad, viene considerando, junto con el abono de intereses (sentencia de 20 deoctubre de 1997), como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidadque palpita tras la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración la consideración de laobligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deudaactualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (sentenciasde 15 de enero de 1992 y 24 de enero de 1997).

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Otro de los procedimientos admitidos jurisprudencialmente para lograr la total indemnidad es el hoyconsagrado por el artículo 141.3 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y delprocedimiento administrativo común, con arreglo al cual la cuantía de la indemnización se calculará conreferencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha enque se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado porel Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de laindemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

Vista la solicitud de la demanda en el sentido de que se reconozcan los intereses de la cantidadobjeto de la indemnización, la Sala considera procedente acogerse a este mecanismo de actualización delvalor de la deuda y, consiguientemente, entiende que procede añadir al importe que en cada debesatisfacerse como indemnización el importe de los intereses legales de la cantidad desde el día de suingreso.

DUODÉCIMO.- Debe estarse a lo dispuesto en materia de costas por el artículo 131 de la Ley de laJurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956, aplicable a este proceso por razonestemporales y, en consecuencia, declarar que esta Sala no aprecia circunstancias que justifiquen unacondena en costas.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuestopor la representación procesal de D. Paulino , Compañía Operadora Recreativos, S. A., New ParkBarcelona, S. A., Niord Gerona, S. A. y Videojoc, S. L. contra acuerdo del Consejo de Ministros de 18 deseptiembre de 1998 (expediente I.937/97 y acumulados), que declaramos nulo por no ser conforme aderecho.

En su lugar, condenamos a la Administración del Estado por el concepto de responsabilidadpatrimonial del Estado legislador al abono de las siguientes cantidades: 11 196 000 pesetas a favor de D.Paulino , 17 969 250 pesetas a favor de Compañía Operadora Recreativos, S. A., 16 560 750 pesetas afavor de New Park Barcelona, S. A., 14 228 750 pesetas a favor de Niord Gerona, S. A. y 34 754 250pesetas a favor de Videojoc, S. L. A dichas cantidades se añadirá el interés legal del dinero desde elmomento en que fueron ingresadas hasta la notificación de esta sentencia. A partir de dicho momento, sedevengarán los intereses a que hace referencia el artículo 106 de la Ley reguladora de la JurisdicciónContencioso- administrativa.

No ha lugar a la imposición de las costas causadas.

Hágase saber a las partes que contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno, a excepcióndel recurso de casación para la unificación de doctrina, que puede interponerse directamente ante la Salasentenciadora en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente a la notificación de la sentencia,contra las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso administrativo del TribunalSupremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores de Justicia cuando, respecto a los mismos litigantes uotros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmenteiguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR

QUE FORMULA EL MAGISTRADO PONENTE D. JUAN ANTONIO XIOL RÍOS A LA sentenciaDICTADA EN EL recurso NÚMERO 567/1998

Con todo respeto a mis colegas me considero obligado a formular voto particular a la sentencia en laque, como ponente, he expuesto el parecer de la Sección:

Las razones en que se funda mi opinión discrepante, favorable a la desestimación del recurso, sonlas siguientes:

1. La importancia de la doctrina sentada aconsejaba que se reuniese el Pleno de la Sala (art. 197LOPJ).

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2. El principio de seguridad jurídica se opone, como criterio general, al reintegro de ingresostributarios firmes en virtud de ley declarada inconstitucional (STC 45/1989, FJ 11). El principio de seguridadjurídica (art. 9.3 CE) obliga a soportar los daños y perjuicios que el ordenamiento impone para suefectividad. Dichos daños y perjuicios no son, en consecuencia, indemnizables (art. 141.1 LRJyPAC), encontra del criterio mantenido por la mayoría de la Sección.

3.Una excepción se da en el supuesto contemplado en la sentencia de 29 de febrero de 2000 - en laque también he sido ponente-, en el que por sentencia firme se había confirmado la liquidación tributaria sinplantear cuestión de inconstitucionalidad. Aunque en nuestra sentencia no se dijera expresamente así,puede apreciarse un error judicial objetivo y sobrevenido, consistente en aplicar una ley luego declaradainconstitucional. El error judicial constituye uno de los supuestos de excepción a la eficacia de la cosajuzgada en el ámbito de la responsabilidad patrimonial [art. 203.1.f) LOPJ].

4. Pueden plantearse otros supuestos en que el reintegro no afecta a la seguridad jurídica. Siempreresultaría excluido el caso contemplado, en que la parte no hizo protesta alguna de disconformidad con elingreso, no solicitó la devolución de ingresos indebidos y no formuló reclamación alguna, en víaadministrativa ni jurisdiccional, hasta que tuvo conocimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional,transcurrido largamente el plazo de cuatro años de prescripción de las deudas tributarias y del derecho alreintegro de los ingresos indebidos (art. 64 LGT).

5. Existe una discrepancia respecto a la sentencia precedente que no se justifica satisfactoriamente.En aquélla se pone énfasis en el hecho de que la parte recurrente agotó todos los recursos para hacer valerla inconstitucionalidad de la ley a la que se imputa el perjuicio hasta obtener una sentencia firmedesfavorable. En ésta de la que disiento no se reconoce relevancia a la ausencia de este requisito.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior sentencia dictada por el Magistrado Ponente,Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos, junto con el voto particular, en audiencia pública celebrada en elmismo día de la fecha. Certifico. Rubricado.

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SENTENCIA Nº 7

STC 227/1988, de 29 de noviembre, FF JJ 7-14 (Ley de aguas)

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STC 227/1988, de 29 de noviembre, FF JJ 7-14 (Ley de aguas)

FUNDAMENTOS JURIDICOS

7.

A la vista de estos antecedentes es posible analizar ya las alegaciones relativas a la vulneración de los arts. 9.3 y 33 de la Constitución.

Ante todo se afirma que la Ley de Aguas de 1985 incurre en arbitrariedad por un doble motivo. En primer término, porque carecería de justificación razonable desde la perspectiva del interés general, ya que los objetivos de utilización racional y protección adecuada de los recursos hidráulicos que la Ley persigue podrían haberse alcanzado igualmente, y con mayor respeto hacia los derechos individuales, mediante otras técnicas jurídicas distintas a la demanialización de las aguas, especialmente gravosa para aquellos derechos. La opción del legislador adolecería así de falta de proporcionalidad en relación con los fines perseguidos y equivaldría a una especie de sanción expropiatoria no fundada en el incumplimiento de la función social de la propiedad privada. De ahí la arbitrariedad de la Ley, que el Tribunal Constitucional debe controlar en aplicación del principio de interdicción de la misma (art. 9.3 de la Constitución), de manera semejante, al decir de los recurrentes, a como los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa controlan la arbitrariedad de la Administración.

El segundo motivo, en cierto modo contradictorio con el anterior y que hay que entender formulado con carácter subsidiario, consiste en el reproche de que, una vez que el legislador ha optado por la demanialización, es arbitraria la alternativa que se ofrece a los titulares de derechos preexistentes sobre aguas privadas entre aceptar la transformación de su derecho o mantenerlo como hasta ahora, pero sin acceder en este último caso a la protección que brinda la inscripción en el Registro de Aguas, de manera que el carácter opcional de esta alternativa excluye todo derecho a indemnización. La arbitrariedad denunciada radicaría aquí en que se coloca a tales titulares, según expresan algunos de los recurrentes, «entre la espada y la pared», pues se discrimina a los que opten por conservar sus derechos en punto a las garantías de los mismos, constriñéndolos, si quieren gozar de tales garantías, a aceptar voluntariamente la pérdida de sus derechos privados originarios, lo que excluye el carácter expropiatorio de la privación. En opinión de los recurrentes, para no incurrir en arbitrariedad la Ley debería haber dispuesto la perpetuación de aquellos derechos privados o, en sentido contrario, la demanialización total imperativa, mediante las correspondientes indemnizaciones.

Tales argumentos no son convincentes. En primer lugar, este Tribunal ha declarado ya que «la noción de arbitrariedad no puede ser utilizada por la jurisprudencia constitucional sin introducir muchas correcciones y matizaciones en la construcción que de ella ha hecho la doctrina del Derecho Administrativo, pues no es la misma la situación en la que el legislador se encuentra respecto de la Constitución, que aquélla en la que se halla el Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relación con la Ley» [STC 66/1985, de 23 de mayo; y, en sentido semejante SSTC 108/1986, de 29 de julio y 99/1987, de 11 de junio]. En efecto, la función de legislar no puede entenderse como una simple ejecución de los preceptos constitucionales, pues, sin perjuicio de la obligación de cumplir los mandatos que la Constitución impone, el legislador goza de una amplia libertad de configuración normativa para traducir en reglas de Derecho las plurales opciones políticas que el cuerpo electoral libremente expresa a través del sistema de representación parlamentaria. Por ello, el Tribunal Constitucional ha afirmado también que, si el Poder legislativo opta por una configuración legal de una determinada materia o sector del ordenamiento, «no es suficiente la mera discrepancia política -ínsita en otra opción- para tachar a la primera de arbitraria, confundiendo lo que es arbitrio legítimo con capricho, inconsecuencia o incoherencia creadores de desigualdad o de distorsión en los efectos legales, ya en lo técnico legislativo, ora en situaciones personales que se crean o estimen permanentes. Ello habría que razonarlo en detalle y ofrecer, al menos, una demostración en principio convincente (STC 99/1987, fundamento jurídico 4.º).

En el presente caso no ofrecen los recurrentes una demostración semejante. No discuten, en efecto, la legitimidad o incluso la necesidad o imperiosa conveniencia de asegurar una mejor y más razonable utilización de los recursos hidráulicos en su conjunto, habida cuenta de las características de los mismos, que el Preámbulo de la Ley de Aguas describe y que se presentan de forma grave y acuciante en extensas zonas de nuestro territorio. Sostienen, en cambio, que para alcanzar los mismos fines existían otras alternativas posibles y menos lesivas de los derechos patrimoniales de los particulares. Sin embargo, esta alegación no basta para concluir que se ha infringido la interdicción de arbitrariedad.

La Constitución sanciona una garantía de la propiedad y de los bienes y derechos patrimoniales

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de los particulares (art. 33). Pero esta garantía no es absoluta, ya que el art. 128.1 establece que «toda la riqueza del país en sus distintas formas está subordinada al interés general», y, por lo que aquí interesa, el art. 45.2 impone a los poderes públicos el deber de velar «por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva». De una interpretación sistemática de estos preceptos no cabe derivar la tesis de que toda medida de ordenación legal de los recursos naturales y, en especial, de un recurso tan vital y escaso como el agua, deba atender prioritariamente al criterio de evitar cualquier sacrificio no imprescindible de los derechos e intereses patrimoniales de carácter individual. Más en concreto, la Constitución no garantiza que la propiedad privada haya de extenderse a todo tipo de bienes. Antes bien, el art. 132.2, al tiempo que excluye directamente la titularidad privada de algunos géneros de bienes, permite al legislador declarar la demanialidad de otros. Conforme a esta previsión constitucional, la opción de incluir las aguas continentales en el dominio público es legítima en todo caso.

Es cierto que aquella potestad del legislador no puede, sin infringir la Constitución, ejercerse desproporcionadamente, con sacrificio excesivo e innecesario de los derechos patrimoniales de los particulares, pero también lo es que, por lo que se refiere a los recursos hidráulicos, la Ley de Aguas no impone tal sacrificio excesivo, si se tiene en cuenta, por un lado, que la mayor parte de dichos recursos son ya del dominio público, conforme una tradición ininterrumpida de nuestro Derecho histórico, y por otro, que la propia Ley 29/1985 permite, aunque con ciertas limitaciones dirigidas en su conjunto a la realización de los objetivos que los recurrentes parecen compartir o al menos no combaten, que los titulares de derechos sobre aguas privadas mantengan su titularidad «en la misma forma que hasta ahora». Si a ello se añade que a todos los aprovechamientos de aguas, sean públicas o privadas, han de aplicarse en el futuro las normas relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico (apartado 4 de las Disposiciones transitorias segunda y tercera), no es posible aceptar que la opción del legislador favorable a la demanialización de las aguas continentales, pero respetuoso al tiempo de la voluntaria conservación de los derechos privados preexistentes, haya de entenderse inconstitucional por desproporcionada. En resumidas cuentas, sin entrar en la valoración política que ello pueda merecer a los recurrentes (acerca de la cual ningún pronunciamiento puede hacer este Tribunal), el legislador ha elegido una de las distintas alternativas posibles, explícitamente amparada por el art. 132.2 de la Constitución, sin infringir por ello el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrado en el art. 9.3 del mismo Texto constitucional.

8.

La alegación subsidiaria de arbitrariedad, a la que se acompaña la de infracción del principio de buena fe por el legislador y del principio de objetividad de la Administración (art. 103.1 de la Constitución), constituye, en realidad, un reproche de discriminación contraria al art. 14 de la Constitución, pues lo que se imputa en tal sentido a la Ley de Aguas, en concreto al apartado segundo de las Disposiciones transitorias segunda y tercera, es la ilegitimidad del trato desigual que se dispensa a quienes opten por mantener la titularidad de sus derechos de naturaleza privada, al negarles la protección administrativa que depara la inscripción en el Registro de Aguas. Sin embargo, según reiterada doctrina de este Tribunal, no toda desigualdad de trato legal es discriminatoria, sino sólo aquella que, afectando a situaciones sustancialmente iguales desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de una justificación objetiva y razonable. En el presente caso no concurren estas circunstancias, ya que no es igual, por referencia a la protección administrativa del Registro de Aguas, la situación en que se encuentran aquellos propietarios que la de quienes hayan optado, previa acreditación de sus derechos, por transformarlos en los derechos que la Ley denomina de «aprovechamiento temporal de aguas privadas». En efecto, la inscripción en el Registro de Aguas es, de acuerdo con lo dispuesto en la propia Ley impugnada (art. 72), un instrumento de prueba de las concesiones administrativas sobre el dominio público hidráulico, que legitima a sus titulares para interesar la intervención administrativa en defensa de sus derechos, en la medida en que tales derechos son de naturaleza pública y otorgados por la Administración. Pero al margen de esta singular protección administrativa, que se explica por los motivos antes dichos, los titulares de cualquier derecho sobre los bienes a que la Ley se refiere -e incluso sobre otros a los que pueda afectar- pueden sin duda recabar su tutela de los Jueces y Tribunales, ya que las concesiones se entienden hechas sin perjuicio de tercero (art. 59.1 de la Ley). Es, sin embargo, enteramente razonable que la Administración no tenga la carga de suministrar una protección específica a derechos que ella misma no ha otorgado, que no han sido previamente acreditados ante la misma y que, en última instancia, afectan a bienes ajenos a su titularidad.

Pues bien, las Disposiciones transitorias segunda y tercera equiparan a las concesiones los «derechos de aprovechamiento temporal de aguas privadas» que regulan, en lo que se refiere a la

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protección administrativa registral. Ello se explica tanto porque tales aguas, cualquiera que sea su calificación en el período transitorio, están abocadas a convertirse en aguas de dominio público por el mero transcurso del tiempo, como por la circunstancia de que los derechos privados preexistentes han tenido que ser debidamente acreditados ante la Administración a los fines de su transformación e inscripción en el Registro de Aguas. Muy distinta es, a tales efectos, la situación de quienes optan por mantener la titularidad de sus derechos privados en la misma forma que hasta ahora, pues, al recaer tales derechos sobre aguas que ni son de titularidad pública ni están llamadas a serlo por ministerio de la Ley al final de un período de transición, no es una situación jurídica que, por esencia y menos por aplicación del principio de igualdad, corresponda necesariamente defender a la Administración. Por otra parte, a estos titulares no se les exige acreditar sus derechos ante aquélla, por lo que mal podría la Administración intervenir para la protección de derechos que ni tiene ni está obligada a tener por acreditados. Por lo tanto no hay infracción alguna del principio de igualdad ante la Ley, ya que se comparan situaciones que no son iguales ni requieren un mismo trato jurídico. Lo que no impide, como queda dicho, que todo titular de derechos e intereses legítimos pueda impetrar la tutela judicial de los mismos, reconocida por igual en la propia Constitución (art. 24.1), así como acceder, en su caso, a la protección reforzada que dispensan otros instrumentos registrales.

9. En relación con el problema de la demanialización ope legis de las aguas continentales, consideran asimismo los Senadores recurrentes que se ha vulnerado el principio de irretroactividad de las disposiciones no favorables o restrictivas de derechos individuales. Pero esta objeción debe ser rechazada a limine , dado que los preceptos de la Ley impugnados por este motivo no tiene carácter retroactivo. En efecto, no hay retroactividad cuando una Ley regula de manera diferente ypro futuro

situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su entrada en vigor y cuyos efectos no se han consumado, pues, como este Tribunal ha declarado en anteriores ocasiones -SSTC 42/1986, de 10 de abril y 99/1987, de 11 de junio-, una norma es retroactiva, a los efectos del art. 9.3 de la Constitución, cuando incide sobre «relaciones consagradas» y «afecta a situaciones agotadas» y «lo que se prohíbe en el art. 9.3 es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, de suerte que la incidencia en los derechos, en cuanto a su proyección hacia el futuro, no pertenece al campo estricto de la irretroactividad». La Ley 29/1985 procede a dar una nueva regulación de los derechos individuales sobre las aguas continentales, pero no altera los efectos jurídicos de los derechos que la legislación anterior reconocía mientras estuvo en vigor. Cosa distinta es que el nuevo régimen legal no reconozca ya, en adelante, algunos de aquellos derechos o que los regule de manera más restrictiva. Sucede aquí que los recurrentes parecen confundir el principio de irretroactividad establecido en el art. 9.3 de la Constitución con el respeto a los derechos que han sido adquiridos al amparo de la legislación que la Ley recurrida viene a derogar. Pero también hemos señalado en anteriores ocasiones que la Constitución no emplea la expresión derechos adquiridos, que no es posible equiparar el concepto de derecho individual que utiliza el art. 9.3 con elius quaesitum (STC 27/1981, de 20 de julio) y, en definitiva, que la «invocación del principio de irretroactividad no puede presentarse como una defensa de una inadmisible petrificación del ordenamiento jurídico» -SSTC 27/1981, 6/1983, de 4 de febrero y 99/1987, de 11 de junio, entre otras-. Sin quebrantar el principio de irretroactividad sancionado en el art. 9.3 del texto constitucional, el legislador puede variar, en sentido restrictivo y con eficaciaex nunc

, el régimen jurídico preexistente de los derechos individuales, siempre que se ajuste a las restantes exigencias de la Constitución.

10.

Junto a las alegaciones examinadas invocan los recurrentes la infracción del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 de la Constitución). Pero de la misma jurisprudencia de este Tribunal, que acaba de recordarse, se deduce la falta de fundamento de este supuesto vicio de inconstitucionalidad de la Ley de Aguas. Señalábamos en las mencionadas SSTC 27/1981 y 99/1987 que la seguridad jurídica es «suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad», sin perjuicio del valor que por sí mismo tiene aquel principio. En el caso que ahora nos ocupa, es obvio que las normas a las que se imputa la inseguridad no son normas inciertas o faltas de la indispensable claridad, no obstante la inevitable exégesis que de las mismas haya de hacerse; tampoco contradicen la jerarquía normativa y han sido formalmente publicadas; no inciden en irretroactividad desfavorable a los derechos individuales, aunque dispongan un nuevo régimen más restrictivo aplicable en lo porvenir a

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situaciones jurídicas preexistentes, cuyo respeto no puede producir una congelación del ordenamiento jurídico o impedir toda modificación del mismo, como ya se ha expuesto, y, por último, no incurren en arbitrariedad ni carecen de razonabilidad por relación a los lícitos propósitos con que el legislador pretende dar respuesta a la cambiante realidad social. De todo ello se sigue que la Ley no conculca el principio de seguridad jurídica, el cual, debe insistirse, no ampara la necesidad de preservar indefinidamente el régimen jurídico que se establece en un momento histórico dado en relación con derechos o situaciones determinadas.

11.

Cuestión distinta, aunque no completamente ajena a la seguridad jurídica, dada la relación recíproca que media entre numerosos principios y preceptos constitucionales, es saber y decidir ahora si las Disposiciones transitorias primera, segunda y tercera de la Ley impugnada vulneran o no las garantías del derecho de propiedad privada y de los derechos patrimoniales contemplados en el art. 33 de la Constitución.

Los recurrentes atribuyen la vulneración de la garantía indemnizatoria, reconocida en el apartado 3 de aquel precepto constitucional, en caso de privación forzosa de los bienes y derechos, a lo que prescribe, en primer término, la Disposición transitoria primera de la Ley, en virtud de la cual se fija un plazo máximo de setenta y cinco años para el disfrute de los derechos preexistentes de aprovechamiento de aguas públicas, derechos que en algunos casos se han ganado por plazo superior o a perpetuidad con arreglo a la legislación anterior. Además, las concesiones anteriores se sujetan al régimen jurídico establecido por la nueva Ley, lo que, al implicar la aplicación a las mismas de las nuevas limitaciones legales (arts. 59.3, 63 y 106), puede significar una alteración del equilibrio económico de la concesión. Todo ello se impone, en opinión de los recurrentes, sin causa justificada de utilidad pública o interés social y sin prever la indemnización correspondiente.

Es claro que la garantía expropiatoria del art. 33.3 de la Constitución alcanza, tanto a las medidas ablatorias del derecho de propiedad privada en sentido estricto como a la privación de los «bienes y derechos» individuales, es decir, de cualquier derecho subjetivo e incluso interés legítimo de contenido patrimonial, entre los que se incluyen, sin duda, los derechos de aprovechamiento privativo o especial de bienes de dominio público. Resulta imprescindible determinar por ello si, en el supuesto que ahora examinamos, nos hallamos ante una verdadera expropiación o privación indemnizable o ante otro tipo de intervención limitativa de derechos que no comporta compensaciones económicas. Este Tribunal se ha referido ya en más de una ocasión -SSTC 108/1986, de 29 de julio, 37/1987, de 26 de marzo y 99/1987, de 11 de junio, entre otras- al concepto de expropiación o privación forzosa que se halla implícito en el art. 33.3 de la Constitución, declarando en sustancia, y por lo que aquí interesa, que debe entenderse por tal la privación singular de la propiedad privada o de derechos o intereses patrimoniales legítimos acordada imperativamente por los poderes públicos, por causa justificada de utilidad pública o interés social. De ahí que sea necesario, para que se aplique la garantía del art. 33.3 de la Constitución, que concurra el dato de la privación singular característica de toda expropiación, es decir, la sustracción o ablación de un derecho o interés legítimo impuesto a uno o varios sujetos. Distintas son las medidas legales de delimitación o regulación general del contenido de un derecho que, sin privar singularmente del mismo a sus titulares, constituyen una configuraciónex novo

modificativa de la situación normativa anterior. Estas medidas legales, aunque impliquen una reforma restrictiva de aquellos derechos individuales o la limitación de algunas de sus facultades, no están prohibidas por la Constitución ni dan lugar por sí solas a una compensación indemnizatoria. Muy al contrario, al establecer con carácter general una nueva configuración legal de los derechos patrimoniales, el legislador no sólo puede, sino que debe tener en cuenta las exigencias del interés general. Así resulta con toda evidencia por lo que se refiere al régimen jurídico de la propiedad privada, pues por imperativo constitucional, la ley debe delimitar el contenido de ese derecho en atención a su función social (art. 33.2 de la Constitución). Y lo mismo puede decirse de los derechos individuales de aprovechamiento sobre bienes de dominio público, ya que su regulación general no sólo puede tener en cuenta el interés individual de los usuarios o titulares de aquellos derechos, sino que debe también tomar en consideración el interés general inherente al carácter público del bien sobre el que recaen.

Es obvio, por otra parte, que la delimitación del contenido de los derechos patrimoniales o la introducción de nuevas limitaciones no pueden desconocer su contenido esencial, pues en tal caso no cabría hablar de una regulación general del derecho, sino de una privación o supresión del mismo que, aunque predicada por la norma de manera generalizada, se traduciría en un despojo de situaciones jurídicas individualizadas, no tolerado por la norma constitucional, salvo que medie la indemnización correspondiente. Pero no puede olvidarse que, de manera semejante a lo que ya dijéramos en la STC 37/1987 sobre el derecho de propiedad, la fijación del contenido esencial «no

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puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales» que en cada derecho patrimonial subyace, sino que debe incluir igualmente la dimensión supraindividual o social integrante del derecho mismo.

En el supuesto que regula la Disposición transitoria primera de la Ley de Aguas y, en concreto, por lo que atañe a la fijación con carácter general del plazo máximo de setenta y cinco años, a partir de su entrada en vigor, como límite temporal de los derechos de aprovechamiento de aguas públicas ganados con anterioridad, no puede decirse que se produzca una ablación de los mismos, ni siquiera parcial, a la que convenga el calificativo de expropiatoria, sino que se trata de una nueva regulación del contenido de aquellos derechos, que afecta, sin duda, a un elemento importante de los mismos, pero que no restringe o desvirtúa su contenido esencial. En efecto, a diferencia del derecho de propiedad privada, no sujeto por esencia a límite temporal alguno conforme a su configuración jurídica general, es ajeno al contenido esencial de los derechos individuales sobre bienes de dominio público, garantizado indirectamente por la Constitución a través de la garantía expropiatoria, su condición de derechos a perpetuidad o por plazo superior al máximo que determine la ley. Antes bien, debe entenderse que los derechos de aprovechamiento privativo a perpetuidad no son compatibles, en el plano de la efectividad no puramente formal de las normas jurídicas, con los principios de inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de dominio público que el art. 132.1 de la Constitución consagra, pues el significado y el alcance de estos principios no puede quedar reducido a la finalidad de preservar en manos de los poderes públicos la nuda titularidad sobre los bienes demaniales, sino que se extienden en sentido sustantivo a asegurar una ordenación racional y socialmente aceptable de su uso y disfrute, cuya incongruencia con la cesión ilimitada en el tiempo del dominio útil o aprovechamiento privativo resulta patente. Por ello, la limitación temporal de tales aprovechamientos privativos no es una privación de derechos, sino nueva regulación de los mismos que no incide en su contenido esencial.

Finalmente, de acuerdo con lo declarado en anteriores fundamentos, la fijación de la duración máxima de estos aprovechamientos en setenta y cinco años no es tampoco arbitraria ni engendra inseguridad jurídica, ya que, aun cuando pueda suponer una disminución de las expectativas de rentabilidad patrimonial originadas por situaciones creadas al amparo de la legislación anterior, este nuevo límite temporal es razonable y suficiente, a efectos de la amortización de las obras necesarias para la normal utilización de la concesión, más aún si se tiene en cuenta la posibilidad de prórroga que el art. 57.6 de la propia Ley impugnada previene.

Sentado lo anterior, no se alcanza a comprender la razón por la que la regulación general de los arts. 59.3, 63 y 106 de la Ley, también impugnados con una argumentación semejante a la utilizada frente a la Disposición transitoria primera, pueda infringir los arts. 9.3 y 33.3 de la Constitución, si se tiene en cuenta que el art. 63 prevé la indemnización, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general de expropiación forzosa, en el caso de que se revisen las concesiones por causa imputable a la voluntad de la Administración, mientras que los otros preceptos no arrojan sobre los concesionarios carga alguna que no sea estrictamente compensada (art. 59.3), o que no provenga de los beneficios que les reporten las obras realizadas a cargo del Estado (art. 106).

12.

Los Senadores recurrentes y los representantes de la Junta de Galicia, del Gobierno balear y del Gobierno cántabro imputan también el apartado tercero de las Disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley la vulneración del art. 33.3 de la Constitución, porque, de una parte, según alegan, se establece en ellos una limitación permanente de la facultad de aprovechamiento de recursos hidráulicos ya apropiados por los particulares, dado que éstos no podrán aumentar el caudal de agua propio del mismo, salvo por concesión administrativa discrecional; y, de otra, porque se expropian las facultades de libre disposición del propietario, ya que, según estos preceptos, toda modificación de las condiciones o régimen del aprovechamiento de las aguas requiere la oportuna concesión que ampare no ya sólo el incremento del caudal, sino la totalidad de la explotación. El enjuiciamiento de esta pretensión requiere algunas precisiones previas. En primer lugar, como ya se ha señalado, la Ley 29/1985 no produce efecto expropiatorio alguno sobre los caudales de aguas continentales ya apropiados por particulares en el momento de su entrada en vigor, pues de lo contrario debería haber previsto la correspondiente indemnización al ser tales aguas de la propiedad de los dueños de los predios donde se hallan los manantiales de los que brotan, en el caso de las superficiales, o de quienes las hayan alumbrado, en el caso de las subterráneas, todo ello dentro de los límites que imponía la legislación derogada. Por el contrario, esta legislación no disponía la propiedad de aquéllos sobre las aguas aún no alumbradas, que habían de considerarse, por tanto, según la opinión dominante en la doctrina de los autores, como res nullius.

De ahí que no exista obstáculo jurídico alguno para que la nueva Ley califique en general a estas últimas como bienes de dominio público.

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El nuevo régimen legal afecta sólo, por lo que ahora interesa, a los derechos que sobre las aguas superficiales y subterráneas reconocía la legislación anterior en tanto que accesorios al derecho de propiedad privada sobre los terrenos en donde surgen o se extraen a la superficie, derechos que no eran de aprovechamiento, extracción o disposición ilimitada, sino estrictamente condicionados en su alcance por razones de interés general y en atención a los derechos preferentes de terceros, como ya dijimos anteriormente.

En este sentido, si la Ley hubiera dispuesto imperativamente la privación de la facultad de los propietarios de aprovechar las aguas que nazcan en sus predios mientras discurran por ellos, con exclusión de las sobrantes, o si hubiera establecido de igual manera la supresión del derecho a alumbrar aguas subterráneas que fluyen o se hallan en el subsuelo de terrenos de propiedad privada, en la forma y volumen material determinantes del contenido de los derechos preexistentes, podría haberse discutido en qué medida aquella privación comportaba un despojo expropiatorio indemnizable o, por el contrario, como ha estimado el Tribunal Constitucional Federal alemán ante un supuesto semejante al que ahora nos ocupa (Sentencia de 15 de julio de 1981), introducía sólo una mera limitación general del contenido y alcance del derecho de propiedad sobre inmuebles o una transformación de situaciones jurídicas individuales por exigencias del bien común, que no confiere derecho a indemnización. Sin embargo, en nuestro caso, una discusión semejante es del todo superflua, puesto que las Disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 29/1985 permiten a los interesados mantener la titularidad de sus derechos «en la misma forma que hasta ahora» lo que a la luz del apartado 3 de ambas Disposiciones, significa que se respetan íntegramente, con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de su entrada en vigor se han venido disfrutando, aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad fundiaria, es decir, en la medida en que forman parte del patrimonio de su titular. Cosa distinta es que, de acuerdo con el apartado 4 de dichas Disposiciones transitorias, tales derechos deban ejercerse en adelante con respeto a «las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico», límites estos que los recurrentes no combaten y que, evidentemente, carecen de virtualidad expropiatoria, por tratarse de prescripciones generales que delimitan el contenido del derecho de propiedad privada (art. 33.2 de la Constitución), de acuerdo con la función social que los bienes sobre los que recae, en este caso los recursos hidráulicos, están llamados a cumplir (STC 37/1987, de 26 de marzo). La Ley respeta los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos o, como aducen los recurrentes, «congelándolos» en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión. Pero esta congelación del sustrato material de los derechos consolidados con anterioridad no implica en modo alguno una expropiación parcial de los mismos, pues con ello sólo quedan eliminadas las simples expectativas de aprovechamientos de caudales superiores que eventualmente podían obtenerse en razón, por un lado, de la titularidad del derecho de propiedad inmobiliaria, pero también, y en necesaria concurrencia con ello, del carácter deres nullius que las aguas no afloradas o alumbradas tenían según la legislación anterior y de la inexistencia o preferencia de derechos de terceros. En definitiva, lo que se excluye en adelante es la posibilidad de apropiación patrimonial de incrementos eventuales de los caudales utilizados sin que medie un título concesional. Ahora bien, desde el momento en que todas las aguas superficiales y subterráneas renovables se transformanex lege

en aguas de dominio público, es lícito que, aun partiendo del estricto respeto a los derechos ya existentes, los incrementos sobre los caudales apropiados sólo puedan obtenerse mediante concesión administrativa.

Por último, es claro que tampoco existe expropiación forzosa por el hecho de que la concesión que haya de obtenerse en caso de incremento de los caudales totales utilizados o de modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento se extienda obligatoriamente a la totalidad de la explotación, incluyendo así los caudales aprovechados en virtud de la titularidad privada del predio donde las aguas nacen o se alumbran. En este supuesto, la decisión de incrementar el aprovechamiento o de modificar las condiciones corresponde libremente al interesado, lo que por sí sola excluye su carácter expropiatorio. En realidad se trata aquí de una nueva transformación voluntaria del derecho originario, habida cuenta de que éste alcanza únicamente la obtención, uso privativo y eventual disposición de caudales determinados. Que el legislador preserve los derechos privados preexistentes sólo en los estrictos términos en que venían disfrutándose y que no permita su modificación o ampliación sin una simultánea novación de su naturaleza y previa intervención de la Administración, podrá ser objeto de discrepancia o de crítica en términos de valoración política, pero no supone una transferencia coactiva de facultades integradas en el patrimonio del propietario o titular de la explotación.

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13.

En las alegaciones que versan sobre el sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de aguas, los recurrentes imputan a la mayor parte de los preceptos legales impugnados la vulneración de las reglas constitucionales y estatutarias que configuran dicho sistema. Ello nos obliga, con carácter previo al enjuiciamiento de cada uno de los preceptos impugnados, que son muy numerosos, a formular algunas consideraciones generales sobre el esquema de distribución competencial que en materia hídrica se infiere de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía.

Esta operación previa, como viene a reconocer todas las partes, se revela especialmente ardua. Para llevarla íntegramente a cabo, es necesario partir, ante todo, de las específicas referencias constitucionales a la materia «aguas» que se contienen en los arts. 148.1.10.ª y 149.1.22.ª de la Constitución. Según el primero de estos preceptos, las Comunidades Autónomas pueden asumir competencias sobre «los proyectos, construcción y explotación de los aprovechamientos hidráulicos, canales y regadíos de interés de la Comunidad Autónoma» respectiva; de conformidad con el segundo, el Estado tiene competencia exclusiva sobre «la legislación, ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos cuando las aguas discurran por más de una Comunidad Autónoma». Ambos preceptos no son coincidentes, ni desde el punto de vista de la materia que definen, ni en atención al criterio que utilizan para deslindar las competencias estatales y autonómicas sobre la misma, que, en el primer caso, es el interés de la Comunidad Autónoma, y en el segundo, el territorio por el que las aguas discurren. A esta inicial dificultad viene a sumarse la que comporta desentrañar el significado preciso de la expresión «legislación, ordenación y concesión de recursos y aprovechamientos hidráulicos», que se contiene en el citado art. 149.1.22.ª de la Constitución. En cualquier caso, son los Estatutos de Autonomía los que, de acuerdo con aquellas previsiones constitucionales, determinan las competencias asumidas por cada Comunidad Autónoma. Será preciso, por tanto, acudir a las normas estatutarias para conocer el concreto sistema de delimitación competencial que se ha producido en cada caso, pues no todos los Estatutos utilizan las mismas fórmulas conceptuales para definir las competencias de la Comunidad Autónoma respectiva en materia de aguas.

En relación con la aludida diversidad de formulaciones estatutarias, debe señalarse también, como observación preliminar, que las Comunidades Autónomas que se han constituido por el procedimiento del artículo 143 de la Constitución (salvo en el caso de que se haya ampliado su ámbito competencial por la vía del art. 150 de la Constitución) no pueden haber asumido competencias sino en el marco de lo dispuesto en el art. 148.1, en tanto que las comunidades que han accedido a la autonomía por el procedimiento previsto en el art. 151 o disposición transitoria segunda de la Constitución han podido incluir en sus Estatutos cualesquiera competencias no reservadas al Estado por el art. 149.1 (art. 149.3 de la Constitución). Dicho está con ello que, en materia de aguas terrestres, las competencias de las primeras, cualesquiera que sean las expresiones con que se plasmen en los Estatutos, no pueden exceder del ámbito material acotado por el art. 148.1.10.ª de la Constitución, a cuya luz deben ser interpretadas y aplicadas; en tanto que el límite material de las competencias asumidas por las segundas viene constituido por las que el art. 149.1.22.ª reserva en exclusiva al Estado, siendo preciso determinar, dentro de este límite, cuáles han asumido efectivamente y cuáles no. A este respecto, es necesario rechazar la tesis, defendida por el Gobierno de las islas Baleares y por el de la Diputación Regional de Cantabria, de que sus respectivas Comunidades Autónomas pueden haber asumido, y han asumido en sus Estatutos, competencias que, aun sobrepasando los límites establecidos en el art. 148.1 de la Constitución, no desborden, sin embargo, el marco de las reservadas al Estado en el art. 149.1. Semejante asunción de competencias no es posible sino mediante el procedimiento de reforma estatutaria previsto en el art. 148.2 o por transferencia del Estadoex

art. 150 de la Constitución, circunstancias ambas que, como es notorio, no concurren en ninguna de las dos Comunidades Autónomas. Y aunque sus Estatutos de Autonomía prevean expresamente una futura asunción de competencias complementarias en esa materia cuando se actúen los procedimientos constitucionales que lo permiten, no puede extraerse de ello la conclusión de que las mismas, han sido entre tanto negadas al Estado. Esta conclusión carece de todo fundamento en las normas constitucionales aplicables al caso, que no permiten reconocer en este momento la titularidad autonómica de competencias que todavía no se han podido asumir efectivamente, ni menos aún llevar a la absurda conclusión de que tampoco el Estado puede ejercerlas. Es más cierto, por el contrario, que el Estado tiene todas las competencias que, de acuerdo con la Constitución, no han sido o no han podido ser asumidas por las Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos, y mientras no las asuman o les sean transferidas, puesto que las previsiones estatutarias sobre una futura ampliación del ámbito competencial autonómico no constituyen en sí

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mismas sino meras expectativas, como reconoce la representación del Gobierno Cántabro, que, en cuanto tales, no se ven coartadas porque el Estado continúa ejerciendo aquellas competencias como titular actual de las mismas.

Hecha esta salvedad, y dirigiendo de nuevo la atención al modelo constitucional de distribución competencial en materia de aguas terrestres, debe tenerse en cuenta también, en la completa definición de dicho modelo, que los recursos hídricos no sólo son un bien respecto del que es preciso establecer el régimen jurídico de dominio, gestión y aprovechamiento en sentido estricto, sino que constituyen además el soporte físico de una pluralidad de actividades, públicas o privadas, en relación con las cuales la Constitución y los Estatutos de Autonomía atribuyen competencias tanto al Estado como a las Comunidades Autónomas: Concesiones administrativas, protección del medio ambiente, vertidos industriales o contaminantes, ordenación del territorio, obra públicas, régimen energético, pesca fluvial, entre otros. Como admiten las partes, la incidencia de éstos y otros artículos competenciales debe ser tenida asimismo en cuenta para la resolución de los presentes recursos de inconstitucionalidad.

En todo caso, parece claro que del conjunto de las normas del bloque de la constitucionalidad aplicables en materia de aguas puede extraerse más de una interpretación, sin forzar los conceptos empleados por tales normas y dentro siempre de los límites constitucionales. La misión de este Tribunal no consiste en señalar en abstracto cuál de entre las constitucionalmente posibles resulta la más oportuna, adecuada o conveniente, sino que debe ceñirse a enjuiciar en concreto si las normas legales ahora cuestionadas infringen o no la Constitución o los Estatutos de Autonomía. A tal efecto, sin que ello suponga una descalificación de otras opciones desde la perspectiva estricta de su legitimidad constitucional, debemos determinar si dichas normas son o no ajustadas a una interpretación de las reglas constitucionales y estatutarias que pueda considerarse lícita. Tal interpretación no puede desconocer la necesidad de analizar el sentido de aquellas reglas de manera sistemática y armónica, a la luz de los principios de unidad, autonomía y solidaridad que se establecen en el art. 2 de la Constitución, de manera que ninguno de ellos padezca. Pero además, en el desempeño de la tarea interpretativa de las normas competenciales establecidas en la Constitución y en los Estatutos de Autonomía, y por imperativo del criterio de unidad de la Constitución, que exige dotar de la mayor fuerza normativa a cada uno de sus preceptos, este Tribunal ha de tener en cuenta también el conjunto de los principios constitucionales de orden material que atañen, directa o indirectamente, a la ordenación y gestión de recursos naturales de tanta importancia como son los recursos hidráulicos, principios que, a modo de síntesis, se condensan en el mandato constitucional que obliga a todos los poderes públicos a velar por la «utilización racional de todos los recursos naturales» (art. 45.2 de la Constitución). Por ello, entre las diversas interpretaciones posibles de las reglas de distribución de competencias, este Tribunal sólo puede respaldar aquellas que razonablemente permitan cumplir dicho mandato y alcanzar los objetivos de protección y mejora de la calidad de vida y defensa y restauración del medio ambiente a los que aquél está inseparablemente vinculado.

14.

Objeto primero y principal de impugnación en todos los recursos dirigidos contra la Ley de Aguas es el art. 1.2 de la misma en cuanto dispone que las aguas continentales superficiales y las subterráneas renovables «forman parte del dominio público estatal». Se rechaza esta declaración inicial porque, a juicio de los recurrentes, desconoce las competencias que han asumido diversas Comunidades Autónomas sobre las aguas que discurran íntegramente por su territorio, lo que impediría al Estado, por un lado declarar la demanialidad de recursos hidráulicos sobre los que carece de competencias, y, por otro, atribuirse la titularidad de esas aguas intracomunitarias.

Como con mayor detalle ha quedado expuesto en los antecedentes, la Junta de Galicia y los Senadores recurrentes, así como, de manera menos contundente, el Gobierno balear, alegan que cuando las aguas discurren íntegramente por una Comunidad Autónoma corresponde a ésta la potestad de declararlas o no demaniales, tanto porque ese criterio territorial es el que se utiliza en el art. 149.1.22.ª de la Constitución como eje de la distribución de competencias en materia de aguas, como porque algunos Estatutos de Autonomía (por ejemplo, el de Galicia en el art. 28.4) atribuyen a las Comunidades Autónomas potestades de reserva demanial o de reserva al sector público de recursos esenciales, que el art. 128 de la Constitución no confiere sólo al Estado. Por otra parte, en todos los recursos interpuestos contra la Ley de Aguas se razona también que, aun aceptando la potestad del legislador estatal para declarar la demanialidad de todas las aguas continentales, el Estado no puede atribuirse, sin embargo, la titularidad de aquellas aguas que discurran íntegramente por el territorio de una Comunidad Autónoma, pues el criterio territorial establecido en el art. 149.1.22.ª de la Constitución es válido, así para diferenciar las competencias sobre el aprovechamiento de las aguas, como para determinar a quién corresponde la titularidad de las

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mismas, cuando son públicas. Según los recurrentes, separar la titularidad dominical y competencias sobre aprovechamientos sería artificioso, pues aquélla es instrumental a las potestades públicas de gestión de los recursos hidráulicos, de manera que, aunque la Constitución y los Estatutos de Autonomía no atribuyan expresamente a las Comunidades Autónomas la titularidad demanial de las aguas que discurran por su territorio, dicha titularidad sería una potestad inherente a las competencias asumidas por aquéllas sobre los aprovechamientos. Se dice también que, aunque los Estatutos de Autonomía, salvo el de Andalucía (y los de Aragón y Extremadura, debe añadirse), no utilizan el concepto de «recursos hidráulicos», sino sólo el de aprovechamientos, para delimitar las competencias autonómicas, al contrario de lo que hace el art. 149.1.22.ª para definir las competencias reservadas al Estado, esta diferencia terminológica carece de todo significado, pues la expresión «recursos hidráulicos» no es equiparable a dominio de las aguas, ni tiene un valor preciso en el Derecho positivo, en la doctrina jurídica o en el lenguaje común.

A estos argumentos responde el Letrado del Estado afirmando que las aguas continentales forman un ciclo único, independiente y cerrado, sometido, como recurso natural, a las exigencias del interés general, lo que, en la línea trazada por los arts. 128.1 y 132.2 de la Constitución, permite al Estado declararlas por entero como bienes del dominio público estatal. Esta potestad del Estado no altera, a su juicio, el esquema del art. 149.1.22.ª de la Constitución, pues una cosa es la titularidad de los recursos hidráulicos y otra las potestades administrativas que entran en juego con la técnica del dominio público, a las que se refiere aquel precepto y los demás concordantes de la Constitución y los Estatutos de Autonomía. La pretensión de las Comunidades Autónomas de declarar como bienes de «su» dominio público las aguas que discurran íntegramente por sus respectivos territorios respondería más bien a una concepción patrimonialista del dominio público que para el Letrado del Estado no es aceptable, pues ello significaría que podrían legislar también sobre aspectos relativos a la propiedad del agua, en colisión con lo prevenido en los arts. 132.2 y 149.1.1.ª, 3.ª, 8.ª y 18 de la Constitución.

A ese conjunto de alegaciones de las partes cabe formular las siguientes observaciones:

En primer lugar, del art. 149.1.22.ª de la Constitución no se infiere expresamente que el legislador pueda incluir en el dominio público del Estado únicamente las aguas que discurran por más de una Comunidad Autónoma, y tampoco se establece en ese precepto y en ningún otro de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía que a las Comunidades Autónomas corresponda la potestad de demanializar o, en su caso, de ser titulares de las aguas continentales que discurran íntegramente por su territorio. A esta primera constatación, fundada en el tenor literal del art. 149.1.22.ª y de los que con el mismo concuerdan, hay que añadir que tampoco es manifiesto que la potestad de demanializar y la titularidad de los bienes de dominio público constituyan una atribución implícita o inherente a las competencias que las Comunidades Autónomas han asumido sobre los aprovechamientos hidráulicos, según el indicado criterio territorial. Muy al contrario, en un plano de reflexión más general, puede afirmarse que, con base en el texto de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía, las normas que distribuyen competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas sobre bienes de dominio público no prejuzgan necesariamente que la titularidad de los mismos corresponda a éste o a aquéllas. Así lo demuestra el hecho de que varios Estatutos de Autonomía, entre ellos el del País Vasco (art. 10.31), el de Galicia (art. 27.3) y el de las Islas Baleares (art. 10.3), hayan asumido competencias sobre la ordenación del litoral, siendo así que el art. 132.2 de la Constitución considera inequívocamente como de dominio público estatal la zona marítimo-terrestre y las playas. Otros preceptos estatutarios atribuyen también competencias a las Comunidades Autónomas para ser ejercidas sobre bienes de dominio público de titularidad estatal. Así, por ejemplo, el art. 12, apartados 9 y 10, del Estatuto Vasco, relativos a la ordenación del transporte, aunque discurra sobre las infraestructuras de titularidad estatal, y al salvamento marítimo y vertidos en aguas territoriales del Estado. De donde se sigue que son, en principio, separables la propiedad pública de un bien y el ejercicio de competencias públicas que lo utilizan como soporte natural. En otros términos, no puede compartirse sin más la afirmación de que, en todo caso, la potestad de afectar un bien al dominio público y la titularidad del mismo sean anejas a las competencias, incluso legislativas, que atañen a la utilización del mismo.

En segundo término, es cierto que el art. 128.2 de la Constitución no atribuye en exclusiva al Estado la facultad de reservar al sector público, mediante ley, recursos esenciales, como también lo es que algunas normas estatutarias (entre ellas, el art. 28.3 del Estatuto de Galicia) permiten a las respectivas Comunidades Autónomas efectuar reservas semejantes a su propio sector público. Pero, aparte de que «reserva de recursos al sector público» y «demanialización» no son conceptos jurídicamente equivalentes, pues cabe la reserva sin incorporación al demanio y, viceversa, dominio público sin reserva de uso del bien demanial, de ello tampoco se sigue en qué supuestos específicos y con respecto a qué tipo de bienes o recursos en concreto pueden actuar el Estado y las Comunidades Autónomas aquellas potestades públicas.

En definitiva, la cuestión planteada no puede resolverse induciendo libremente de las reglas

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competenciales sobre la ordenación, gestión, aprovechamiento o reserva al sector público de determinados recursos lo que esas mismas reglas no dicen sobre la titularidad demanial de los mismos. Por eso parece conveniente partir del análisis de los preceptos constitucionales que regulan específicamente el dominio público.

La Constitución se refiere expresamente a los bienes de dominio público en los dos primeros apartados del art. 132. Este precepto reserva a la ley la regulación de su régimen jurídico, sobre la base de algunos principios que ella misma establece (apartado 1), y dispone que «son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental» (apartado 2). Ciertamente, este art. 132.2 no es en sí mismo una norma de distribución de competencias, ni traza nítidamente la frontera entre un dominio público estatal y otro autonómico. Lo que establece, junto a la asignación directa y expresa de algunas categorías genéricas de bienes al dominio público estatal, es una reserva de ley -obviamente de ley del Estado- para determinar qué otros bienes han de formar parte de ese mismo dominio público adscrito a la titularidad estatal. Pero eso no significa, como es evidente, que corresponda en exclusiva al Estado la incorporación de cualquier bien al dominio público, ni que todo bien que se integre en el demanio deba considerarse, por esta misma razón, de la titularidad del Estado.

Ello no obstante, el art. 132.2 de la Constitución ofrece una clara pauta interpretativa para determinar los tipos de bienes que el legislador estatal corresponde en todo caso demanializar, si así lo estima oportuno en atención a los intereses generales, incluyéndolos en el dominio público estatal. Dicha pauta se deduce de una lectura sistemática del conjunto del precepto, y se confirma, en la línea de la interpretación unitaria de la Constitución a que hemos hecho referencia con anterioridad, si se tiene en cuenta, por un lado, el significado y alcance de la institución del dominio público y, por otro, los preceptos constitucionales relativos a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas que guardan directa relación con el régimen jurídico de la titularidad de los bienes.

En efecto, no es casual, como lo demuestran también los antecedentes parlamentarios, que la Constitución haya incorporado directamente al dominio público estatal en el art. 132.2 determinados tipos de bienes que, como la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial, etc., constituyen categorías o géneros enteros definidos por sus características físicas o naturales homogéneas. La Constitución ha dispuesto así que algunos de los tipos de bienes que doctrinalmente se han definido como pertenecientes al demanio «natural» formen parte del dominio público del Estado. Sin embargo, con un criterio flexible, no ha pretendido agotar la lista o enumeración de los géneros de bienes que, asimismo, en virtud de sus caracteres naturales, pueden integrarse en el demanio estatal («en todo caso», reza el art. 132.2), pero sí ha querido explícitamente reservar a la ley, y precisamente a la ley estatal, la potestad de completar esa enumeración. Así se desprende, por lo demás, del inciso inicial de este art. 132.2: «Son de dominio público estatal los que determine la ley ...». Tanto el verbo utilizado -«son», en vez de la expresión «pueden ser»-, como la misma reserva absoluta de ley indican a las claras que la Constitución se está refiriendo no a bienes específicos o singularmente identificados, que pueden ser o no de dominio público en virtud de una afectación singular, sino a tipos o categorías genéricas de bienes definidos según sus características naturales homogéneas. En caso contrario, resultaría difícilmente explicable la reserva absoluta a la voluntad del legislador estatal que el precepto establece, pues no es imaginable que la afectación de un bien singular al dominio público requiera en todo caso la aprobación de una ley, asimismo singular, sino que normalmente deberá bastar el correspondiente acto administrativo adoptado en virtud de una genérica habilitación legal. En cambio, cuando se trata de categorías completas de bienes formados por la naturaleza, a semejanza de los que en el propio precepto constitucional se declaran de dominio público, el art. 132.2 exige la demanialización por ley y sólo por ley del Estado. Al tiempo, y por lo que aquí interesa, viene a señalar que, en tales supuestos, los bienes demanializados se integran necesariamente en el dominio público estatal. El significado de la institución jurídica del dominio público refuerza esta interpretación. En efecto, la incorporación de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de apropiación por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privato. El bien de dominio público es así ante todo res extra commercium, y su afectación, que tiene esa eficacia esencial, puede perseguir distintos fines: Típicamente, asegurar el uso público y su distribución pública mediante concesión de los aprovechamientos privativos, permitir la prestación de un servicio público, fomentar la riqueza nacional (art. 339 del Código Civil), garantizar la gestión y utilización controlada o equilibrada de un recurso da o equilibrada de un recurso esencial, u otros similares. Dentro de esta amplia categoría de los bienes demaniales es preciso distinguir entre los singularmente afectados a un servicio público o a la

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producción de bienes o servicios determinados en régimen de titularidad pública y aquellos otros que, en cuanto géneros, se declaran no susceptibles de apropiación privada en atención a sus características naturales unitarias. En los primeros, la afectación se halla íntimamente vinculada a la gestión de cada servicio o actividad pública específica, de la que constituyen mero soporte material. En cambio, a la inclusión genérica de categorías enteras de bienes en el demanio, es decir, en la determinación del llamado dominio público natural, subyacen prioritariamente otros fines constitucionalmente legítimos, vinculados en última instancia a la satisfacción de necesidades colectivas primarias, como, por ejemplo, la que garantiza el art. 45 de la Constitución, o bien a la defensa y utilización racional de la «riqueza del país», en cuanto que subordinada al interés general (art. 128.1 de la Constitución). Por ello, en el supuesto de la afectación en régimen demanial de un bien singular a un servicio públicostricto sensu,

resulta claro que la titularidad del bien es accesoria a la de la competencia para la gestión del servicio, salvo prescripción expresa en contrario, a lo que no se opone el art. 132.2 de la Constitución. En tales casos tanto el Estado como las Comunidades Autónomas pueden ejercer las potestades que les confieren la Constitución (art. 128.2) y los Estatutos de Autonomía, cuando ello implique una afectación de bienes al dominio público, y de acuerdo con las leyes que regulen el régimen jurídico de este último (art. 132.1 de la Constitución). Por el contrario, tratándose del «demanio natural», es lógico que la potestad de demanializar se reserve al Estado en exclusiva y que los géneros naturales de bienes que unitariamente lo integran se incluyan, asimismo, como unidad indivisible en el dominio público estatal. Esta afirmación resulta más evidente aún por referencia a un recurso esencial como el agua, dado el carácter de recurso unitario e integrante de un mismo ciclo (hidrológico) que indudablemente tiene y que la propia Ley de Aguas impugnada le reconoce. Todo ello sin perjuicio de las competencias atribuidas a las Comunidades Autónomas sobre la gestión y aprovechamiento de los recursos hidráulicos, en virtud de la Constitución y de sus respectivos Estatutos de Autonomía, competencias a las que, por los motivos señalados, no es inherente la potestad de afectación y la titularidad del bien sobre el que recaen. Pero es que, además, las normas constitucionales relativas a la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas que inciden directamente sobre el régimen jurídico de la titularidad de los bienes conducen a la misma conclusión. Si la técnica jurídica del dominio público supone ante todo la segregación de determinados bienes del tráfico jurídico privado, es obvio que la inclusión en el mismo de categorías enteras de bienes, definidas por sus elementos naturales, constituye una línea divisoria, de alcance general, respecto de la clasificación de los bienes en susceptibles o no de ser objeto del derecho de propiedad privada. Las normas jurídicas establecen así una summa divisio

que, sin perjuicio de la afectación singular de otros bienes que pueden ser indistintamente objeto de apropiación privada, repercute de manera directa en el régimen jurídico del derecho que reconoce el art. 33.1 de la Constitución, al que fijan un límite objetivo esencial. En consecuencia, aquella forma de afectación general al dominio público mediante ley de todo un género de bienes definidos por sus características naturales compete en exclusiva al Estado, y ello tanto porque se debe entender incluida en el concepto material de legislación civil, a que se refiere el art. 149.1.8.ª de la Constitución, como porque atañe a las condiciones básicas o posiciones jurídicas fundamentales de todos los españoles en el ejercicio de los derechos constitucionales, respecto de los que el Estado debe garantizar la igualdad sustancial, mediante su propia regulación, de acuerdo con el art. 149.1.1.ª de la Constitución. Por estricto que sea el alcance de este último precepto, es fácil advertir que la igualdad sustancial de todos los españoles en el ejercicio del derecho constitucional de propiedad quedaría quebrantada si la zona marítimo-terrestre, las playas, las aguas continentales u otros tipos de bienes naturales semejantes pudieran ser o no objeto de apropiación privada en las distintas zonas del territorio del Estado. De ahí que sólo el legislador estatal pueda disponer, como condición básica que garantice la igualdad sustancial, la determinación de las categorías de bienes naturales que quedan excluidas del tráfico privado. Por otra parte, a la luz de los antecedentes históricos, no cabe duda de que la regulación de la clasificación primaria de los bienes en susceptibles o no de dominio privado constituye parte de la legislación civil, sin perjuicio del carácter público de la legislación que fije el régimen exorbitante de protección y uso de los bienes públicos.

El conjunto de razones expuestas permite concluir que corresponde al legislador estatal en exclusiva la potestad para excluir genéricamente del tráfico jurídico privado las aguas continentales, consideradas como un género de bienes naturales o un recurso natural unitario, y para integrarlas en el dominio público del Estado. Por tanto, no es inconstitucional el art. 1.2 de la Ley de Aguas 29/1985, de 2 de agosto, como tampoco lo son los preceptos que se impugnan por estricta conexión con aquél.

SENTENCIA Nº 8

STS (Sala 3ª) de 19 de octubre de 2009 (rec. núm. 446/2007) (reserva demanial en dominio público

marítimo-terrestre, Las Aletas)

Id Cendoj: 28079130052009100545Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso

Sede: MadridSección: 5

Nº de Recurso: 446/2007Nº de Resolución:

Procedimiento: CONTENCIOSOPonente: EDUARDO CALVO ROJAS

Tipo de Resolución: Sentencia

Voces:

• x COSTAS x• x DOMINIO PÚBLICO x• x PROTECCIÓN DEL MEDIO AMBIENTE x• x RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO x

Resumen:

Medio ambiente. Costas. Reserva de dominio público marítimo terrestre para ejecución de unparque empresarial en la Bahía de Cádiz. Nulidad por falta de motivación.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Octubre de dos mil nueve

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recursocontencioso-administrativo nº 446/07 interpuesto por la Procuradora Dª Carmen Jiménez Cardona enrepresentación de WWF-ADENA contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de abril de 2007 por laque se declara zona de reserva una superficie 287 hectáreas de suelo de dominio público marítimo-terrestresituada dentro de las 527 hectáreas que integran el área de Las Aletas, término municipal de Puerto Real(Cádiz), así como el Convenio suscrito con fecha 30 de abril de 2007 (publicado en el Boletín Oficial delEstado nº 117 de 16 de mayo de 2007 ) entre la Administración General del Estado y la Junta de Andalucíapara la constitución del consorcio de actividades logísticas, empresariales, tecnológicas, ambientales y deservicios de la Bahía de Cádiz ("Consorcio Aletas"). Han sido partes demandadas, la ADMINISTRACIÓNGENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado, y la JUNTA DE ANDALUCÍA,representada y asistida por el letrado de sus servicios jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso-administrativo, previos los oportunos trámites la parteactora formalizó demanda mediante escrito presentado el 4 de junio de 2008 en el que se aducen, ensíntesis, los siguientes argumentos de impugnación:

1/ La Administración del Estado no es completamente libre para declarar una reserva del dominiopúblico marítimo terrestre. Este primer punto se desdobla en los siguientes apartados:

a/ La declaración de reserva contraviene lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 22/1988, de 28 dejulio, de Costas .

b/ La declaración de reserva no asegura la integridad y adecuada conservación del demanio marítimoterrestre y tampoco regula la utilización racional del mismo con respecto al paisaje y al medio ambiente(artículo 2.a/ y 2.c/ de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas )

c/ La declaración de reserva no garantiza el uso público del dominio público marítimo terrestre y noexisten razones de interés público debidamente justificadas para impedir tal uso (artículo 2.b/ de la Ley22/1988, de 28 de julio, de Costas ).

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2/ La ubicación de las actividades e instalaciones de la reserva vulnera lo dispuesto en el artículo 47en relación con el artículo 32 de la Ley de Costas , pues según dichos preceptos únicamente se podrápermitir la ocupación del dominio público marítimo terrestre para aquellas actividades e instalaciones que,por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación . Por lo demás, la declaración de reserva es ilegal todavez que: a/ su finalidad escapa del ámbito de competencias del Estado; b/ no se establece un plazo deduración; c/ se aparta de los fines que establece la Ley de Costas para toda actuación sobre el dominiopúblico marítimo terrestre.

3/ Ausencia de la evaluación ambiental estratégica, con infracción de lo dispuesto en los artículos3.2.b/ y 7.3 de la Ley 9/2006, de 28 de abril , sobre evaluación de los efectos de determinaos planes yprogramas en el medio ambiente.

El escrito de demanda termina solicitando que se dicte sentencia estimatoria del recurso en la que sedeclare nulo el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de abril de 2007 por la que se declara zona dereserva una superficie 287 hectáreas de suelo de dominio público, debiendo trascender dicha declaraciónde nulidad al Convenio suscrito con fecha 30 de abril de 2007 entre la Administración General del Estado yla Junta de Andalucía (publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 117 de 16 de mayo de 2007).

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 4 de agostode 2008 en el que, formulando alegaciones en contra de los distintos argumentos de impugnación aducidospor la demandante, termina solicitando que se desestime el recurso declarando que el Acuerdo impugnado-y, en consecuencia, también el Convenio de Colaboración que de él se deriva- es plenamente ajustado aderecho.

TERCERO.- En el mismo trámite de contestación a la demanda la representación de la Junta deAndalucía presentó escrito con fecha 22 de octubre de 2008 en el que, en primer lugar, plantea lainadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por falta de acreditación de la voluntad de litigarmanifestada por el órgano competente según los estatutos de la entidad recurrente (artículo 45.2.d/ de laLey reguladora de esta Jurisdicción), así como también la inadmisibilidad del recurso en lo que se refiere alConvenio al Convenio suscrito entre la Administración General del Estado y la Junta de Andalucía, porincompetencia objetiva de esta Sala para conocer del litigio (artículos 11 y 69.1.a/ de la Ley reguladora deesta Jurisdicción).

En cuanto a la controversia de fondo, la representación de la Junta de Andalucía formula alegacionespara sostener la conformidad a derecho del Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de abril de 2007 y lavalidez del Convenio suscrito entre la Administración General del Estado y la Junta de Andalucía.

Termina es escrito solicitando que se declare la inadmisibilidad del recurso, o, subsidiariamente, lainadmisibilidad parcial del mismo en relación con la pretensión anulatoria del Convenio de 30 de abril de2007 ; y subsidiariamente, que se desestime el recurso contencioso-administrativo confirmando el Acuerdodel Consejo de Ministros y el Convenio impugnados.

CUARTO.- No habiendo sido solicitado el recibimiento a prueba, se emplazó a las partes para queformulasen sus conclusiones, trámite que la parte actora evacuó mediante escrito presentado el 18 denoviembre de 2008.

Con esa misma fecha la representación de WWF/Adena presentó otro escrito en el que interesa elplanteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y lasAdministraciones en relación con la aplicación de la Directiva 2001/42 / CE, de 27 de junio de 2001 , delParlamento y del Consejo.

QUINTO.- Las partes demandadas formularon sus conclusiones mediante sendos escritospresentados el 15 de diciembre de 2008 (Junta de Andalucía) y el 16 de diciembre de 2008 (Administracióndel Estado).

SEXTO.- Practicado lo anterior quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación yfallo, fijándose finalmente al efecto el día 13 de octubre de 2009, fecha en que tuvo lugar la deliberación yvotación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

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PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo lo dirige la representación deWWF-Adena contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de abril de 2007 por la que se declara zonade reserva una superficie 287 hectáreas de suelo de dominio público marítimo-terrestre situada dentro delas 527 hectáreas que integran el área de Las Aletas, término municipal de Puerto Real (Cádiz), así como elConvenio suscrito con fecha 30 de abril de 2007 (publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 117 de 16 demayo de 2007 ) entre la Administración General del Estado y la Junta de Andalucía para la constitución delconsorcio de actividades logísticas, empresariales, tecnológicas, ambientales y de servicios de la Bahía deCádiz ("Consorcio Aletas").

Pero antes de entrar a examinar las cuestiones de fondo controvertidas debemos pronunciarnossobre las dos causas de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo que ha planteado larepresentación de la Junta de Andalucía y cuyo enunciado hemos dejado expuesto en el antecedentetercero.

SEGUNDO.- Se plantea, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso por no haber acreditado laparte actora la voluntad de litigar manifestada por el órgano competente según los estatutos de la entidadrecurrente (artículo 45.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción). Debe notarse, sin embargo, que antesde que se formulase este motivo de inadmisibilidad del recurso en el trámite de contestación a la demanda,y antes incluso de que se hubiese formalizado la demanda, la parte atora había aportado a las actuaciones,mediante escrito presentado el 31 de julio de 2007, documento acreditativo de que, en virtud de acuerdoadoptado en reunión de la Junta Rectora de WWF/Adena celebrada el 10 de septiembre de 1997, seotorgaron al Secretario General y Secretario de dicha Junta Rectora facultades en orden al ejercicio de todotipo de acciones, derechos y excepciones en la forma y procedimiento que estime adecuado y a lainterposición de toda clase de recurso, todo ello. En el mismo documento, emitido por el referido Secretariocon fecha 24 de julio de 2007, se certifica que, en el ejercicio de aquellas facultades, el día 13 de aquelmismo mes y año había decidido la interposición del presente recurso contencioso-administrativo. Por tanto,la causa de inadmisibilidad debe ser rechazada.

La representación de la Junta de Andalucía plantea también la inadmisibilidad del recurso en lo quese refiere al Convenio suscrito entre la Administración General del Estado y la Junta de Andalucía, porincompetencia objetiva de esta Sala para conocer del litigio (artículos 11 y 69.1.a/ de la Ley reguladora deesta Jurisdicción). Pero tampoco esta objeción puede ser acogida. Ante todo debe destacarse que, como seexplica en la demanda, fue la publicación del Convenio de 30 de abril de 2007 en el Boletín Oficial delEstado de 16 de mayo de 2007 la que permitió a la entidad recurrente conocer la existencia del Acuerdo delConsejo de Ministros de 27 de abril de 2007, que no había sido publicado. Pues bien, siendo este acuerdodel Consejo de Ministros el objeto central y directo de la impugnación, propugnándose que declaremos sunulidad, la afectación del Convenio firmado por la Administración General del Estado y la Junta deAndalucía se produce como derivación o consecuencia de aquel pronunciamiento de nulidad. En efecto, sise declara nulo o se anula el Acuerdo del Consejo de Ministros que declara zona de reserva del dominiopúblico resultará inevitablemente privada de validez y efectividad la "estipulación tercera" del Convenio encuanto que dicha estipulación incluye en su ámbito territorial, junto a otros terrenos, las "...287 hectáreas desuelos de dominio público marítimo terrestre afectos a la reserva acordada por Acuerdo del Consejo deMinistros de fecha 27 de abril de 2007...". Por tanto, no cabe apreciar falta de competencia de esta Salacomo base para acordar la inadmisibilidad del recurso en lo que se refiere al Convenio; pues si esteConvenio resulta afectado por el pronunciamiento que emitamos, en caso de estimación del recurso, seráúnicamente como consecuencia de la nulidad o anulación del Acuerdo del Consejo de Ministros.

TERCERO.- Según la documentación obrante en el expediente administrativo, por medio del acuerdoque aquí es objeto de impugnación el Consejo de Ministros hace suya la siguiente propuesta:

<< PROPUESTA

I

Con los efectos previstos en el artículo 47 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de protección, utilizacióny policía de costas, se declara zona de reserva, de acuerdo con la delimitación física que figura como AnexoI al presente Acuerdo, una superficie de 286 hectáreas de dominio público marítimo-terrestre situadasdentro de las 527 hectáreas que integran el área de Las Aletas, comprendidas en el triángulo formado por lalínea de ferrocarril que discurre paralela a la antigua N-IV hoy (CA-32), la A-4 (variante de los puertos) y laautopista AP-4, localizadas en el término municipal de Puerto Real (Cádiz).

La reserva se constituye para el ejercicio por el Ministerio de Economía y Hacienda de sus

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competencias en materia de fomento y en ella podrán ubicarse los siguientes usos: logístico, tecnológico,industria no contaminante de última generación, empresarial y de servicios a empresas, científico en funciónde apoyo a los anteriores. La reserva se constituye por tiempo indefinido.

En todo caso, el planeamiento de la zona, deberá tener en cuenta los siguientes elementos:

a) Respeto de las trazas esenciales del área y no afectación al caño principal que transcurre por lamisma. A tal efecto se procurará situar en su entorno la suficiente dotación de espacios libres del ámbito deactuación, de tal forma que resulte posible la limpieza y la restauración ambiental de la funcionalidad y elflujo hidráulico en este caño, como parte de las actuaciones de recuperación del estuario de los ríosGuadalete y San Pedro, a realizar por la Dirección General de Costas.

b) Incorporará previsiones para una ocupación gradual o por fases de la zona objeto de reserva.

II

Se autoriza la suscripción por el Vicepresidente Segundo del Gobierno y Ministro de Economía yHacienda del "Convenio de colaboración entre la Administración General del Estado y la Junta de Andaluciapara la constitución del Consorcio de actividades logísticas, empresariales, tecnológicas, ambientales y deservicios de la Bahía de Cádiz. Consorcio Aletas", que se adjunta como Anexo II de este Acuerdo,quedando aprobado el gasto que se deriva del Convenio, conforme a lo previsto en el artículo 74.5 de la Ley47/2003, de 3 de noviembre, General Presupuestaria ...>>.

Por lo demás, la asunción de dicha propuesta por el Consejo de Ministros viene acompañada de lasiguiente exposición:

<< EXPOSICION

El presente Acuerdo articula la participación de la Administración General del Estado, conjuntamentecon la Junta de Andalucía en un proyecto estratégico para dotar a la Bahía de Cádiz de infraestructuraspara el desarrollo productivo y tecnológico que por su dimensión, calidad, posición central y acceso a unsistema de comunicaciones, genere un efecto tractor en la economía de este ámbito subregional.

La existencia de un sector industrial avanzado en la zona de la Bahía de Cádiz, de mano de obraexperta y altamente cualificada y de centros de formación de alto nivel, no ha logrado evitar la existencia detasas de paro inasumibles en relación con el conjunto de la economía nacional, lo que implica un despilfarrode recursos incompatible con el incremento de competitividad de la economía.

Se trata, con la actuación que se define en este Acuerdo, de movilizar recursos públicos; suelo ymedios financieros, para poner a disposición de la iniciativa privada y de la comunidad científica, una gransuperficie equipada que permita optimizar las potencialidades económicas, tecnológicas y científicasactualmente localizadas en el territorio, de forma compatible con intervenciones de restauración ambientalen el entorno y dentro de la zona de actuación del Consorcio>>.

En fin, la adopción del mencionado acuerdo vino precedida de los siguientes trámites e informes:

· Informe para la declaración de la reserva de la Junta de Andalucía (8-3-07), del Ayuntamiento dePuerto Real (22-03-07) y del Ministerio de Medio Ambiente (18-04-07).

· Informe de la Abogacía del Estado en el Ministerio de Economía y Hacienda.

· Autorización para la suscripción del Convenio para la Comisión Delegada del Gobierno de PolíticaAutonómica.

· Fiscalización del gasto por la IGAE (art. 74 LGP ).

· Informe de la Dirección General de Presupuestos (art. 47 LGP ).

CUARTO.- Aparte de los señalados en el propio acuerdo impugnado, hubo otros trámites e informesque precedieron al Acuerdo del Consejo de Ministros, y de ellos procede destacar las siguientes notas:

A) Antes de que se iniciase formalmente el expediente de declaración de reserva el Abogado General

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del Estado emitió informe con fecha 17 de mayo de 2006 (no figura en el expediente administrativo pero fueaportado como documento nº 1 de la contestación a la demanda de la Administración del Estado) que vienea dar respuesta a la consulta formulada por las Direcciones Generales de Costas y de Patrimonio delEstado sobre los distintos medios o procedimientos que podrían seguirse para la constitución de una zonade apoyo logístico y parque empresarial en los terrenos comprendidos en la zona de Las Aletas de la Bahíade Cádiz.

Dicho informe examina varias alternativas -desafectación de los terrenos de dominio público y ulteriorenajenación o cesión de los mismos al Municipio o a la Comunidad Autónoma; mutación demanial;adscripción al amparo de lo previsto en los artículos 49 y 50 de la Ley de Costas y concordantes de suReglamento- pero finalmente se decanta por la figura de la "reserva demanial" regulada en el artículo 47 enrelación con el 32 de la Ley de Costas. Se exponen allí las razones por las que a juicio del informante ladeclaración de reserva demanial tiene cabida en este caso, haciendo referencia, en particular, a loestablecido por la norma en cuanto a la finalidad de la reserva, a la exigencia de que se justifique que laactividad o instalación no puede ubicarse en otro lugar y en cuanto a la limitación temporal de la reserva.

· En lo que se refiere a lo primero (finalidad de la reserva), el informe señala que siendo su objetivo elfomento o potenciación económica de la zona de la Bahía de Cádiz, no cabe cuestionar que laAdministración del Estado tiene competencia en esta materia, y pone algún ejemplo de iniciativasdesarrolladas en la propia zona de la Bahía de Cádiz (Consorcio de la Zona Franca) sin que frente a ellopueda argumentarse válidamente que la competencia de fomento corresponde en exclusiva a la ComunidadAutónoma de Andalucía al amparo de lo dispuesto en el artículo 18 del Estatuto de Autonomía de Andalucía.

· En cuanto a la ubicación de las actividades, el informe señala que la cuestión presenta uncomponente técnico cuya apreciación corresponde al Ministerio de Medio Ambiente (y a ello se refiere, enefecto, el informe técnico al que seguidamente aludiremos). No obstante, el Abogado General del Estadohace diversas consideraciones a favor de la viabilidad de la reserva en el ámbito del dominio público delmarítimo terrestre, tanto en lo que se refiere al parque empresarial -cita como ejemplo empresas deconstrucción naval, actividades de manipulación o transformación de pescado, instalaciones de producciónde energía eléctrica que aproveche la fuerza motriz de las mareas, actividades de estudio o investigaciónoceanográficas y del medio ambiente marítimo-terrestre, etc.- como en lo relativo a la zona de apoyologístico, esto último atendiendo a la idoneidad de la zona para el transporte intermodal de mercancías, estoes, el enlace entre el transporte marítimo y el transporte por carretera y por ferrocarril.

· En lo que se refiere al límite temporal (duración de la reserva), el informe considera que <<...elsentido del artículo 47.2 de la Ley de Costas y del artículo 102 de su Reglamento no es tanto prohibir lareserva definitiva o indefinida, lo que hubiese exigido una regla expresa y terminante, cuanto proscribir elmantenimiento de la reserva una vez que haya cesado el fin o causa determinante de su constitución (...)>>.

B) Ya en el seno del procedimiento iniciado para la declaración de la reserva, el informe denominado"documento técnico para el establecimiento de una reserva en el área de Las Aletas" (documento nº 15 delexpediente administrativo) ofrece la siguiente "justificación de la reserva":

<< (...) 3. JUSTIFICACIÓN DE LA RESERVA

3.1. Funcional

La actividad del Ministerio de Economía y Hacienda, en la provisión de suelos e infraestructuras parael desarrollo económico y social de la Bahía de Cádiz, se ha venido realizando desde hace largo tiempo através de diversos instrumentos.

En estos momentos, nos encontramos en una coyuntura en la que los desarrollos de suelosproductivos en general deben realizarse desde la perspectiva de la multifuncionalidad de los mismos,definiendo espacios en los que puedan coexistir, de forma ordenada, actividades empresariales,industriales, tecnológicas, recintos fiscales, zonas logísticas y de servicios, etc. Que generen sinergias entresí y optimicen el impacto socioeconómico positivo en el entorno.

En este contexto, la continuidad de la actividad de promoción de actividades productivas que havenido desarrollando el Ministerio de Economía y Hacienda en la Bahía de Cádiz aconseja su involucraciónen proyectos de desarrollo de suelo productivo potente y diversificado, que genere actividad económica que,en definitiva, dará lugar a crecimiento de la actividad aduanera, fiscal, logística y económica en general.

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Desde esta perspectiva, la actuación definida por los estudios e instrumentos de ordenación delterritorio en el área de Las Aletas aparece como proyecto idóneo para satisfacer las necesidades decrecimiento sostenible de la actividad de promoción que el Ministerio de Economía y Hacienda vienedesarrollando en la zona. Recíprocamente, la participación del Ministerio en el desarrollo de la actuación,puede aportar un importante valora añadido a la misma, al incorporar la posibilidad de incluir algún recintofiscal, de indudable atractivo para la implantación de ciertas empresas.

Por lo tanto, la actuación conjunta de las Administraciones Públicas en la actuación para el desarrollode Las Aletas, aparece como la única solución operativa viable para la creación de nuevos suelosproductivos en el entorno de la Bahía. De esta forma se podrá configurar una actuación interadministrativade carácter estratégico que, con una gestión unitaria, permita el cumplimiento de los objetivos de lasdistintas Administraciones Territoriales.

3.2 Localización

Las Aletas ofrece en el conjunto de la Bahía de Cádiz unas características únicas para la adecuadalocalización de nuevos espacios logísticos y productivos, lo que puede permitir el desarrollo de unaactuación estratégica que lidere el relanzamiento industrial y económico de la zona.

· Su posición centrada en la Bahía de Cádiz le dota del potencial para convertirse en un nodoestructurante del tejido productivo, a la vez que permite su accesibilidad desde todo el ámbito metropolitanominimizando los tiempos de desplazamiento.

· Su excelente posición en relación con el viario de alta capacidad, el ferrocarril y la zona portuaria delMuelle de la Cabezuela (única infraestructura portuaria con capacidad para crecimiento de tráficos conbuques de gran calado), así como la reciente conexión viaria con la Bahía de Algeciras supone una ventajacompetitiva básica desde el punto de vista de su accesibilidad y de su funcionalidad para ubicar actividadesde transporte intermodal. Ello supone además, una oportunidad de aprovechar la importante inversiónpública realizada en estas infraestructuras.

· Por último, su superficie total es la adecuada para la localización de una actuación de suficientemasa crítica para servir de locomotora a todo el ámbito subregional.

Los agentes sociales y económicos (organizaciones sindicales y empresariales, grandes empresas,etc.) se han pronunciado reiterada y públicamente reivindicando la ejecución del proyecto e instando a lasadministraciones públicas implicadas a alcanzar los acuerdos necesarios para ello. Se constata con ello elamplio movimiento social existente en la Bahía de Cádiz a favor del desarrollo de la actuación de LasAletas.

Todos estos argumentos redundan en la necesidad y oportunidad del proyecto y en la privilegiadaposición del lugar de Las Aletas para acogerlo y desarrollarlo.

Pero, más allá de esas consideraciones, es preciso señalar que, tomando en cuenta loscondicionantes inherentes a la tipología del suelo productivo que se pretende desarrollar, se trata, además,de la única opción de localización viable dentro del ámbito de la Bahía gaditana.

Ello viene motivado por los siguientes factores:

· Ser físicamente la única bolsa de suelo vacante con dimensiones y localización susceptibles deacoger el proyecto, teniendo en cuenta la actual ocupación urbana e infraestructural del territorio y ladisponibilidad de suelo industrial adecuado.

· Estar situada fuera de las extensas e importantes afecciones de protección ambiental existentes.

· Ser el único lugar del área urbana de la Bahía funcionalmente capaz de desarrollar una gestióncompletamente integrada de los diferentes modos de transporte y poder cumplir plenamente las funcioneslogísticas que forman parta sustancial del proyecto, dado su privilegiado y singular emplazamiento conrelación a las infraestructuras viarias, ferroviarias y portuarias...>>.

C) En el informe de la Dirección General de Patrimonio de 18 de abril de 2007 (documento nº 6 delexpediente) se hace constar, entre otros extremos, que << (...) En la zona de dominio público marítimoterrestre que quedaría afectada por la reserva está en tramitación una concesión administrativa al amparo

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de la disposición transitoria primera de la Ley de Costas a favor de (...), quienes han presentado comodocumentación acreditativa sentencia judicial que les reconoce como propietarios de los terrenos en elmomento anterior del deslinde>>. Y más adelante el propio informe señala que <<... La declaración dereserva no obsta la necesaria tramitación del expediente de concesión administrativa (...) sin perjuicio deque la propia declaración de reserva conlleve la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupaciónde los derechos que resulten incompatibles con ella, correspondiendo al Ministerio de Economía y Haciendatramitar el rescate de la concesión>>.

QUINTO.- Una vez reseñados los datos y razones que se exponen tanto en el Acuerdo del Consejode Ministros impugnado como en los distintos informes que lo precedieron, estamos en condiciones deabordar el examen de las cuestiones suscitadas y argumentos de impugnación esgrimidos por lademandante.

Entendemos que para ello no es necesario el previo planteamiento de la cuestión prejudicial quepropugna la parte actora en relación con la aplicación de la Directiva 2001/42 / CE del Parlamento y delConsejo de 27 de junio de 2001 (véase antecedente cuarto ), pues seguidamente veremos que lacontroversia planteada puede ser resuelta sin el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal deJusticia de las Comunidades Europeas.

SEXTO.- El régimen jurídico de las reservas en el ámbito del dominio público marítimo terrestresviene establecido en los artículos 47, en relación con el 32, y 48 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; y el desarrollo reglamentario de estos preceptos se encuentra en los artículos 101, en relación con el 60, y102 del Reglamento aprobado por Real Decreto 147/1989 . De ese conjunto de normas procede destacar, alos efectos de la controversia que nos ocupa, las siguientes determinaciones:

· La Administración del Estado podrá reservarse la utilización total o parcial de determinadaspertenencias del dominio público marítimo-terrestre exclusivamente para el cumplimiento de fines de sucompetencia, siempre que concurran las circunstancias prevenidas en el art. 32 de esta Ley (artículos 47.1de la Ley de Costas y 101.1 de su Reglamento).

· Únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellasactividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación (artículo 32.1 de la Leyde Costas y 60.1 de su Reglamento).

· Las actividades o instalaciones a que se refiere el apartado anterior son: a) Las que desempeñanuna función o presten un servicio que, por sus características, requiera la ocupación del dominio públicomarítimo-terrestre. b) Las de servicio público o al público que, por la configuración física del tramo de costaen que resulte necesario su emplazamiento, no puedan ubicarse en los terrenos colindantes con dichodominio (artículo 60.2 del reglamento ).

· La reserva podrá ser para la realización de estudios e investigaciones, o para obras, instalaciones oservicios. Su duración se limitará al tiempo necesario para el cumplimiento de los fines a que se refiere elapartado anterior (artículos 47.2 de la Ley de Costas y 101.2 de su Reglamento).

· La solicitud de reserva deberá ir acompañada del proyecto de las obras e instalaciones o, en casode inexistencia de las mismas, de la definición de usos o actividades que se van a desarrollar sobre la zonaafectada (artículo 101.4 del Reglamento ).

· La reserva no podrá amparar en ningún caso la realización de otros usos o actividades distintas delas que justificaron la declaración (artículo 48.2 de la Ley de Costas y 102.1 de su Reglamento).

· Las obras e instalaciones, o los usos o actividades, para los que se declaró la reserva no podrán sermodificados durante la duración de la misma. Su modificación tendrá idéntica tramitación que la solicitudinicial (artículo 101.8 del Reglamento ).

SÉPTIMO.- Según quedó señalado en el antecedente primero, la argumentación de la parte actora searticula en tres bloques o apartados. Examinaremos en primer lugar y de forma conjunta los dos primeros,pues aunque en ellos se suscitan varias cuestiones todas ellas están estrechamente relacionadas.

En esos dos primeros apartados o bloques de la fundamentación de la demanda la parte actoraaduce, según vimos, que la declaración de reserva aquí impugnada contraviene lo dispuesto en el artículo47 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas ; que tal declaración de reserva no asegura la integridad y

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adecuada conservación del demanio marítimo terrestre y tampoco regula la utilización racional del mismocon respecto al paisaje y al medio ambiente (artículo 2.a/ y 2.c/ de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas); que la declaración de reserva no garantiza el uso público del dominio público marítimo terrestre y noexisten razones de interés público debidamente justificadas para impedir tal uso (artículo 2.b/ de la Ley22/1988, de 28 de julio, de Costas ); y, en fin, que la ubicación de las actividades e instalaciones de lareserva vulnera lo dispuesto en el artículo 47 en relación con el artículo 32 de la Ley de Costas , pues segúndichos preceptos únicamente se podrá permitir la ocupación del dominio público marítimo terrestre paraaquellas actividades e instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación. En este últimobloque de su argumentación la demandante señala también que la declaración de reserva es ilegal toda vezque: a/ su finalidad escapa del ámbito de competencias del Estado; b/ no se establece un plazo de duración;c/ se aparta de los fines que establece la Ley de Costas para toda actuación sobre el dominio públicomarítimo terrestre.

No tiene razón la parte demandante cuando alega que la finalidad para la que se establece la reservaqueda fuera del ámbito de competencias de la Administración del Estado. Siendo el objetivo reconocido dela declaración de la reserva el de estimular el desarrollo productivo y tecnológico del área de la Bahía deCádiz, promoviendo un foco de actividad empresarial que genere un efecto tractor en la economía de esteámbito subregional, no puede sostenerse que esa iniciativa de estímulo y fomento sea ajena a lascompetencias de la Administración del Estado, y más concretamente, a las que son propias del Ministerio deEconomía y Hacienda, que son plenamente compatibles, y de hecho concurren, con la atribución decompetencias en materia de fomento a favor de la Administración de la Comunidad Autónoma (artículo 18del Estatuto de Autonomía de Andalucía ). Y es precisamente esa concurrencia de competencias la quepropició que ambas Administraciones, actuando coordinadamente como propugnan los artículos 4 y 18 de laLey 30/1992, de 26 de noviembre , suscribiesen el Convenio de 30 de abril de 2007, publicado en el BoletínOficial del Estado nº 117 de 16 de mayo de 2007 .

Sucede sin embargo, y en esto sí tiene razón la demandante, que la declaración de la reserva quenos ocupa se ha producido en términos que no son conciliables con el régimen normativo que antes hemosdejado reseñado.

Por lo pronto, en el acuerdo del Consejo de Ministros la finalidad de la reserva queda formulada connotable amplitud, pues, según vimos, allí se dice que "...la reserva se constituye para el ejercicio por elMinisterio de Economía y Hacienda de sus competencias en materia de fomento y en ella podrán ubicarselos siguientes usos: logístico, tecnológico, industria no contaminante de última generación, empresarial y deservicios a empresas, científico en función de apoyo a los anteriores". Vemos que, siendo yaconsiderablemente genérico el enunciado de los usos que podrán ubicarse en el ámbito de la reserva, elacuerdo del Consejo de Ministros utiliza una formulación extremadamente abierta e imprecisa cuando serefiere a la finalidad de la reserva, y ello, claro es, hace difícil, si no imposible, que la observancia de dichafinalidad opere como elemento de control de la legalidad de la actuación y como condición para la propiapersistencia de la reserva, cuya duración, como hemos visto, debe limitarse al tiempo necesario para elcumplimiento de los fines que han determinado su constitución (artículos 47.2 de la Ley de Costas y 101.2de su Reglamento).

El hecho mismo de que en el acuerdo impugnado se constituya la reserva "por tiempo indefinido"viene a corroborar esta apreciación de que la finalidad de la reserva no ha quedado debidamente acotada;y, más aún, que la que se enuncia de forma tan genérica como finalidad de la reserva resulta difícilmenteconciliable con la protección del dominio público marítimo terrestre.

OCTAVO.- Es cierto que los preceptos legales y reglamentarios que antes hemos trascrito noimponen a la reserva un límite temporal tasado; pero la exigencia de que quede debidamente señalada lafinalidad para la que se constituye (artículos 47.1 de la Ley de Costas y 101.1 de su Reglamento) y de quese concreten las obras e instalaciones o, cuando menos, los usos o actividades que se van a desarrollarsobre la zona afectada (artículos 47.2 de la Ley de Costas y 101.2 y 4 de su Reglamento), así como laprohibición de que a su amparo se realicen otros usos o actividades distintas (artículo 48.2 de la Ley deCostas y 102.1 de su Reglamento), y, en fin, la indicación de que la duración de la reserva se limitará altiempo necesario para el cumplimiento de los fines previamente señalados (artículos 47.2 de la Ley deCostas y 101.2 de su Reglamento), son notas todas ellas que confieren a la reserva demanial un caráctertemporal y transitorio, en el sentido de que su constitución supone la apertura de un paréntesis durante elcual se altera el régimen ordinario del dominio público pero que, como todo paréntesis, está llamado acerrarse.

Precisamente por ello, no encuentran encaje en esa regulación legal y reglamentaria una declaraciónde reserva como la que aquí nos ocupa, que, aparte de incurrir en las notas de generalidad e imprecisión a

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que ya nos hemos referido, pretende posibilitar la realización de obras y instalaciones que inevitablementevan a desnaturalizar los terrenos demaniales haciéndoles perder de forma irreversible aquellascaracterísticas naturales que determinaron su inclusión en el ámbito del dominio público marítimo terrestre.Es cierto que en la regulación legal que antes hemos descrito la declaración de reserva permite acoger finesdistintos de los generales de tutela del dominio público, y, más concretamente, posibilita que en la zonaafectada se realicen instalaciones y actividades distintas a las son propios del régimen ordinario deprotección del demanio. Ahora bien, ello no significa que al amparo de aquella regulación pueda emitirseuna declaración de reserva cuyo desginio sea la realización de fines enteramente incompatibles con lapreservación del dominio público, excluyéndola de manera irreversible. En este sentido tiene razón la parteactora cuando señala que la declaración de la reserva no puede llevar a ignorar los fines que, segúnmandato del legislador, debe perseguir la actuación administrativa sobre el dominio públicomarítimo-terrestre (artículo 2 de la Ley de Costas ); pues si bien la declaración de reserva comporta unamodulación del régimen ordinario de protección, la reserva no puede ser declarada en términos tales quesuponga necesariamente la destrucción de las características naturales del terreno hasta el punto de hacerinviable su recuperación, cerrando así, de manera definitiva, toda posibilidad de retorno a la situaciónanterior.

La preservación y protección del dominio público marítimo-terrestre es un valor prevalente, de maneraque la actuación administrativa sobre el mismo debe tender, entre otros fines, a asegurar su integridad y asu adecuada conservación y protección (artículo 2.a/ de la Ley de Costas ). Es cierto que, como señala laAbogacía del Estado, en la enumeración legal de los fines propios de la actuación administrativa sobre eldominio público también se incluye el de regular la utilización racional de los bienes demaniales (artículo 2.c/de la Ley de Costas ); y en este concreto apartado se incardinaría, según el Abogado del Estado, ladeclaración de reserva que nos ocupa. Sin embargo, debe notarse que cuando se refiere a esa finalidad deregular la utilización racional de los bienes de dominio público la norma legal especifica que tal regulaciónhabrá de hacerse "... en términos acordes con su naturaleza, sus fines y con el respeto al paisaje, al medioambiente y al patrimonio histórico " (artículo 2 .c/ citado). Por tanto, difícilmente puede encontrar amparo enese precepto una actuación que, como hemos explicado, no resulta conciliable con la naturaleza y finespropios del dominio público marítimo-terrestre.

Esta interpretación que acabamos de ofrecer, que acoge en lo sustancial el planteamiento de la parteactora, es tachada en el escrito de conclusiones de la Abogacía del Estado de exagerada y radical,señalando el representante procesal de la Administración que "... en opinión de la demandante, la Ley deCostas prohibiría la construcción de cualquier puerto, pues es evidente que los mismos desnaturalizan eldemanio marítimo terrestre y excluyen el uso público del mismo". El ejemplo no es afortunado pues, entreotras razones, concurre una nota diferencial de gran relevancia: un puerto es una instalación queindudablemente, por su propia naturaleza, no puede tener otra ubicación. Esto nos lleva a examinar otro delos argumentos de impugnación aducidos por la demandante.

NOVENO.- Hemos visto que, según dispone artículo 32.1 de la Ley de Costas , únicamente se podrápermitir la ocupación del dominio público marítimo-terrestre para aquellas actividades o instalaciones que,por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación. Y también ha quedado señalado que esta disposición esenteramente aplicable en el caso de las reservas demaniales por la remisión expresa que hace el artículo47.1 a lo dispuesto en el mencionado artículo 32.1 .

No ponemos en duda, desde luego, y tampoco lo hace la demandante, que el objetivo perseguido deestimular el relanzamiento económico del área de la Bahía de Cádiz sea un fin legítimo y merecedor derespaldo. Tampoco cuestionamos, pues no ha sido objeto de debate, que las actuaciones someramenteenunciadas en el acuerdo del Consejo de Ministros que declara la reserva demanial -expuestas luego conmayor concreción en el Convenio suscrito entre la Administración del Estado y la Junta de Andalucía- seanadecuadas para la realización de aquel fin. Ahora bien, para que la declaración de reserva sea ajustada aderecho debe quedar debidamente justificado que las actividades e instalaciones allí contempladas han deasentarse en terrenos de dominio público porque , por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación.Vemos así que el tenor de la norma es considerablemente restrictivo: no basta con que resulte propicia oventajosa la ubicación de las actividades e instalaciones en ámbito del demanio; es imprescindible lajustificación de que éstas, por su naturaleza, no pueden tener otra ubicación.

Si atendemos al enunciado de usos permitidos que se hace en el acuerdo del Consejo de Ministrosimpugnado -logístico, tecnológico, industria no contaminante de última generación, empresarial y deservicios a empresas, científico en función de apoyo a los anteriores- parece claro que no se trata deactividades o instalaciones que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación. En el informe que emitióel Abogado General del Estado antes de que se iniciase formalmente del expediente de declaración de

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reserva (ya hemos reseñado este informe en el fundamento jurídico cuarto-A) se ofrecen varios ejemplos deactividades o instalaciones cuya ubicación natural, acaso la única posible, es en terrenos de dominio público(se citan allí empresas de construcción naval, actividades de manipulación o transformación de pescado,instalaciones de producción de energía eléctrica que aproveche la fuerza motriz de las mareas, actividadesde estudio o investigación oceanográficas y del medio ambiente marítimo-terrestre, etc.). Pero, sinnecesidad de examinar aquí la singularidad de cada una de esas actividades, bastará con señalar que setrata de meros ejemplos incluidos en un informe, no existiendo en el acuerdo del Consejo de Ministrosninguna indicación de que sean sólo empresas e instalaciones de esa índole las que podrán ubicarse en elámbito de la reserva. Muy por el contrario, el enunciado de usos contenido en el acuerdo del Consejo deMinistros, precisamente por su amplitud y generalidad, deja abierta la posibilidad de que en la extensasuperficie de terreno que abarca la reserva (286 Hectáreas) se ubiquen empresas y actividades de muydiversa clase y en nada similares a las que el mencionado informe cita como ejemplo.

Tampoco resultan suficientes, a los efectos que ahora nos interesan, las consideraciones contenidasen el denominado "documento técnico para el establecimiento de una reserva en el área de Las Aletas"(documento nº 15 del expediente administrativo). Según hemos visto en el fundamento jurídico cuarto-B/, enese informe técnico se ofrecen diversas razones para justificar la elección del área en la que se pretendeactuar. No cuestionaremos lo que allí se expone para explicar que la zona de Las Aletas es adecuada oincluso idónea para ubicar en ella el desarrollo empresarial y logístico que se pretende, pues, según hemosvisto, desde el punto de vista de la legalidad lo relevante no es que la localización sea adecuada oventajosa sino que, por razón de la naturaleza de las actividades e instalaciones, sea la única ubicaciónposible. Y este extremo no ha quedado justificado.

Es cierto que el informe técnico señala tres factores por los que considera que la zona a que secontrae el acuerdo impugnado es la única opción de localización viable dentro del ámbito de la Bahíagaditana: es físicamente la única bolsa de suelo vacante con dimensiones y localización susceptibles deacoger el proyecto; está situada fuera de las extensas e importantes afecciones de protección ambientalexistentes; y, en fin, es el único lugar del área urbana de la Bahía funcionalmente capaz de desarrollar unagestión completamente integrada de los diferentes modos de transporte y poder cumplir plenamente lasfunciones logísticas que forman parta sustancial del proyecto. Pero debe notarse que la afirmación de quese trata de la única opción de localización viable se realiza en el mencionado documento técnico sin elrespaldo de un estudio de posibles alternativas como el que habría sido inexcusable en el caso de laevaluación de impacto ambiental de un proyecto, de conformidad con lo previsto en los artículos 1 y 2 delReal Decreto Legislativo 1302/1986, de 28 de junio , de evaluación de impacto ambiental (según laredacción dada a dichos preceptos por la Ley 9/2006, de 28 de abril , sobre evaluación de los efectos dedeterminados planes y programas en el medio ambiente).

En definitiva, el mero enunciado de esos tres factores a que alude el documento técnico, sin ningunaaportación de datos, análisis y valoraciones comparativas que lo respalden, resulta claramente insuficientepara servir de sustento a la decisión controvertida.

DÉCIMO.- Las consideraciones que llevamos expuestas llevan a concluir que el acuerdo del Consejode Ministros por el que se hace la declaración de la reserva demanial es contrario a lo dispuesto en losartículos 47 y 32 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas , en los términos que hemos explicado en losapartados anteriores; si bien, puesto que no ha sido aducida ninguna causa de nulidad radical de lasenumeradas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , nuestro pronunciamiento no habrá deser de declaración de nulidad sino de anulación del mencionado acuerdo en cuanto se refiere a ladeclaración de la reserva demanial (artículo 63.1 de la propia Ley 30/1992 ).

Esta conclusión de que procede la anulación de la declaración de la reserva demanial por razones defondo, esto es, relacionadas con el contenido del acuerdo impugnado, hace innecesario que nosdetengamos a examinar la cuestión relativa a si se ha incurrido también en un defecto procedimental por laausencia de evaluación de impacto ambiental de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9/2006, de 28 deabril , sobre evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio ambiente, y en laDirectiva 2001/42 / CE, de 27 de junio de 2001 , del Parlamento y del Consejo.

Por último, la anulación del acuerdo del Consejo de Ministros habrá de comportar, comoconsecuencia ineludible, que quede privada de validez y efectividad la estipulación tercera del Conveniosuscrito con fecha 30 de abril de 2007 entre la Administración General del Estado y la Junta de Andalucía(publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 117 de 16 de mayo de 2007) en cuanto que dicha estipulaciónincluye en su ámbito territorial, junto a otros terrenos, las "...287 hectáreas de suelos de dominio públicomarítimo terrestre afectos a la reserva acordada por Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 27 de abril

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de 2007...".

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de estaJurisdicción, no procede imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo nº 446/2007 interpuesto enrepresentación de WWF- ADENA contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 27 de abril de 2007 por laque se declara zona de reserva una superficie 287 hectáreas de suelo de dominio público marítimo-terrestresituada dentro de las 527 hectáreas que integran el área de Las Aletas, término municipal de Puerto Real(Cádiz), con los siguientes pronunciamientos:

1. Queda anulado y sin efecto el referido acuerdo del Consejo de Ministros en cuanto se refiere a ladeclaración de la zona de reserva demanial.

2. Queda asimismo anulada la estipulación tercera del Convenio suscrito con fecha 30 de abril de2007 entre la Administración General del Estado y la Junta de Andalucía (publicado en el Boletín Oficial delEstado nº 117 de 16 de mayo de 2007) en cuanto dicha estipulación incluye en su ámbito territorial, junto aotros terrenos, las "...287 hectáreas de suelos de dominio público marítimo terrestre afectos a la reservaacordada por Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 27 de abril de 2007".

3. No se imponen las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída ypublicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estandola Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Secretario, certifico.

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SENTENCIA Nº 9

STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de mayo de 2003 (rec. núm. 682/2001), FF JJ 1-16 (actividades

económicas de interés general, prestación municipal de aerobic y tonificación muscular)

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STSJ de la Comunidad Valenciana de 23 de mayo de 2003 (rec. núm. 682/2001), FF JJ 1-16

(actividades económicas de interés general, prestación municipal de aerobic y tonificación

muscular)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La resolución municipal aquí impugnada, de 2-4-01, desestima la solicitud formulada por la actora, sobre cesación de las actividades municipales de prestación de clases de aerobic y acondicionamiento físico de adultos y puesta a disposición del público de aparatos de tonificación, musculación y trabajo cardiovascular.

La solicitud se desestima con base en que el Ayuntamiento está legalmente obligado, conforme al art. 26 de la Ley 7/85 , a prestar el servicio de instalaciones deportivas, servicio que no puede comprender sólo la puesta a disposición de locales e instalaciones, sino que debe comprender la totalidad de los servicios municipales deportivos, a fin de fomentar la práctica del deporte; incluyendo por tanto la puesta a disposición del público de profesionales que permitan el desarrollo de la práctica del deporte con todas las garantías.

El acuerdo impugnado añade la elevada demanda del aerobic, e incluso que las instalaciones municipales deportivas obtienen un más óptimo rendimiento si en las mismas se ubican aparatos de musculación.

Se invoca además el art. 43.3 CE , el art. 25.2 de la Ley 7/85 y la ley valenciana del deporte, de 20-12-93 .

SEGUNDO

En su demanda, la parte actora afirma, en esencia, que el Ayuntamiento realiza unas actividades de prestación de servicios y puesta a disposición de los usuarios de las instalaciones deportivas municipales, en las modalidades antes reseñadas, a precio muy inferior al coste; y que ello ha provocado una situación de crisis en el sector privado en dicho término municipal, que ha llevado incluso al cierre en fechas recientes de dos gimnasios. Es decir, considera que el Ayuntamiento está realizando una captación ilícita de la clientela de los miembros de la asociación.

La demanda, notablemente extensa, centra sus alegaciones, básicamente, en los puntos siguientes: en primer lugar, supuesta inconstitucionalidad de la Ley valenciana del deporte, al ir más allá de lo señalado en el art. 43.3 CE y en los arts. 25.2 y 26 de la Ley 7/85 y permitir así una actuación municipal en esta materia contraria a la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado.

En segundo lugar, se aduce también que el Ayuntamiento ha incurrido en competencia desleal, al ofertar precios anormalmente bajos (incluso sin cubrir costes), captando ilegítimamente la clientela de los miembros de la asociación recurrente. Señala al respecto que las orientaciones de la FEMP, a la que pertenece el Ayuntamiento demandado, son más bien en esta materia la de procurar una adecuada colaboración entre los poderes públicos y la iniciativa privada, mediante la concertación de los contratos correspondientes mediante los que el Ayuntamiento realice sus funciones de promoción del deporte a través de las empresas privadas ya existentes o que puedan constituirse. Alega incluso que la Sección Tercera de esta Sala, por auto de quince de enero de 2001, decidió suspender un acuerdo municipal del Ayuntamiento de Almazora, regulador de la tasa por la prestación de servicios y utilización de instalaciones deportivas, al entender de suficiente entidad los perjuicios alegados por la parte actora.

En tercer lugar, y en conexión con ello, se aduce contravención con la regulación que la Ley 39/88 ofrece de las tasas y los precios públicos. En relación con el precio público para la prestación del servicio de aerobic, en cuanto que los precios públicos deben al menos cubrir el coste del servicio, en la medida precisamente en que los mismos se proyectan sobre actividades que se producen en régimen de libre concurrencia y no en monopolio de hecho ni de derecho ( SSTC 185/95 y 233/99); por lo que respecta a la tasa por utilización de las instalaciones deportivas municipales, en concreto los aparatos de fitness y musculación, de la demanda parece desprenderse que la figura adecuada sería el precio público y no la tasa, ya que difícilmente nos encontramos bajo la utilización de bienes demaniales, cuanto más bien ante la prestación de servicios deportivos a bajo precio.

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El hilo argumental de la demanda se complementa con un alegato relativo a la inexistencia de licencia de actividad y del incumplimiento de la normativa de espectáculos, concretamente en relación con la piscina municipal, en cuyas instalaciones se hallan los aparatos de fitness.

Dada la extensión y complejidad de los argumentos de la demanda, convendrá desgranar uno por uno cada uno de ellos.

Por lo que respecta a la supuesta competencia desleal practicada por el Ayuntamiento, se pone en primer lugar de relieve que éste, por su mayor solvencia, está en condiciones de ofertar multiplicidad de servicios que no se hallan al alcance de los gimnasios privados. Sobre tales servicios no se plantea discusión, que se centra, sin embargo, sobre la impartición de clases de aerobic y sobre la puesta a disposición de los usuarios de aparatos de fitness y musculación. Tales servicios, se señala, venían prestándose por el sector privado desde finales de los 80 y principios de los años 90 (en concreto, el DIRECCION000 habría abierto en 1985, el GIMNASIO DIRECCION001 en 1988, el NOU GIM en 1990 y el JUMASI en 1991, cuando las clases municipales de aerobic habrían empezado en 1993), mucho antes de que el Ayuntamiento iniciara este tipo de actividades deportivas; y los ingresos derivados de los mismos constituyen un elevado porcentaje de los globales de dichos gimnasios (alrededor del 90% de sus ingresos brutos). Se añaden a la demanda escritos presentados por propietarios de gimnasios privados, en los que se afirma (por ejemplo, en relación con el gimnasio NOU GIM) que las instalaciones municipales de aerobic están a menos de 200 metros del mismo, así como un informe de PRISMA ASESORES, relativo al gimnasio ACTUAL GIM, en que se constata que los ingresos por musculación y aeerobic entre los años 1997 y 2000 oscilan entre el 99,94% y el 88,02% de los ingresos brutos totales del gimnasio.

Según la guía de actividades deportivas municipales, cuya copia se acompaña, y que viene a ser un folleto informativo y publicitario, el precio del aerobic es de 3.000 pesetas por trimestre a una sesión semanal, 6.000 por dos sesiones y 8.000 por tres sesiones. Estos precios, anormalmente bajos, no podrían ser ofrecidos por el sector privado, que correría así el riesgo de ser expulsado del mercado. En este sentido, se subraya que los gimnasios privados han experimentado en los últimos años notables disminuciones de ingresos e incluso pérdidas, hasta el punto que el DIRECCION000 y el GIMNASIO DIRECCION001 habrían cerrado en 1997 y 1999, respectivamente, por la pérdida de ingresos.

Lo mismo pasaría, dice la demanda, con los aparatos de musculación y fitness, que se encuentran en las instalaciones de la piscina municipal. A esta piscina y sus instalaciones se puede acceder incluso mediante abonos anuales de 16.000 pesetas. Si se trata de socios familiares y juniors, el precio es aún más bajo (la pareja e hijos menores entre tres y trece años, un total de 28.000 pesetas; los hijos de estas familias de más de trece años y menos de dieciocho, pagan sólo 6.500 pesetas). Por último, los socios de competición pagarían sólo 5.000 pesetas al mes si son menores de edad y 9.500 si son mayores de edad.

Los aparatos de fitness y musculación se encuentran, además, en las instalaciones de los campos de voleibol y otros deportes que posee el Ayuntamiento. La afirmación de que dichos aparatos se encuentran en tales instalaciones la apoyan los recurrentes tanto en la citada guía deportiva municipal como en el informe previo al acto recurrido, donde se alude a ello como forma de optimización del rendimiento de las instalaciones. Se cita el acuerdo de 3-7-92, de la Comisión de Gobierno, en que se señalaría que los futuros aparatos de musculación serían en todo caso accesorios de la piscina; algo parecido figuraría en la propuesta del Técnico municipal de 8-7-92, donde se haría hincapié en que dicha actividad de gimnasio no se llevaría a cabo de modo independiente. En todo caso, se añade, seguramente para apoyar el carácter no justificado (siempre a juicio de la demanda) de la colocación de tales accesorios, en que en el acuerdo citado no se habrían concretado los aparatos en cuestión, y en que en el informe-propuesta de 8-7-92 la actividad de gimnasio aneja a la piscina no tendría necesidad de aparatos, respecto de los cuales en aquel momento no existiría dotación.

Añade la demanda que, de los documentos que se incorporaron con la ampliación del expediente, resulta que se ofrecen 43 aparatos de alta sofisticación y suministrados por MEINSA S.L. y MARTÍN Y SIDFOX, S.L. (bicicletas estáticas, máquinas de musculación, maquinaria deportiva para pabellones y pistas deportivas, etc.). Algunas máquinas de musculación, añade la demanda, se encuentran en el Pabellón Llorens, sin perjuicio de su posible movilidad a otras instalaciones en cuanto que, al parecer, en este momento, se hallarían en las instalaciones de la piscina cubierta. Se añade que el Ayuntamiento cuenta con numeroso personal propio para la instrucción y aprendizaje en el momento de esos aparatos; y que incluso se vale para ello de los servicios de la empresa ACFIES.

Y, en cuanto a las clases de aerobic, se imparten entre otros en el pabellón cedido por el grupo BANCAJA, de forma gratuita, y con una superficie de 6.102,5 metros cuadrados. La cesión se produjo en 1993; y en el convenio de cesión se establece que los usos deportivos que allí se lleven

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a cabo no tendrán carácter lucrativo en ningún caso, sin perjuicio de la percepción de tasas y/o precios públicos por la prestación de los servicios o la realización de actividades cuya naturaleza lo requiera, y sin que el rendimiento de las mismas pueda en ningún caso exceder del coste efectivo de tales servicios y actividades. La situación sería aún más grave a la vista de que la Ley 30/94 impide a las fundaciones la práctica de la competencia desleal.

Esta actitud municipal sería contraria a las directrices dadas por la FEMP, a la que pertenece Villarreal, en la llamada Guía del Concejal de Deportes, donde aparece como principio rector la cooperación con el sector privado a fin de no duplicar ofertas y evitar la competencia desleal, así como para evitar un crecimiento desmesurado de los servicios deportivos municipales. Se resalta en este sentido la toma de posición de otros municipios, como el de Lugo, y las ventajas que dichos referentes comportan tanto en orden a la disminución del gasto público como en orden al mejor aprovechamiento de unas instalaciones deportivas privadas suficientes y adecuadas.

La demanda añade una serie de consideraciones de índole microeconómica, basadas en la elasticidad de la demanda de los servicios de fitness y aerobic, lo que provoca que justamente sea el precio el factor decisivo para los usuarios. Incluso, el hecho de que la demanda de aerobnic sea tan fuerte, se debería más bien al esfuerzo durante años de los gimnasios privados, pioneros en esta materia; e incluso la nula preocupación del Ayuntamiento por la cobertura de las plazas.

El coste efectivo de todos estos servicios e instalaciones, señala la demanda, no viene de hecho cubierto con los ingresos obtenidos por el Ayuntamiento y derivados del precio público de prestación de servicios deportivos (clases de aerobic) ni de la tasa por la utilización de instalaciones deportivas (en el caso de los aparatos de musculación y demás). Sólo la guía deportiva municipal y demás instrumentos publicitarios vendrían consignados en una partida presupuestaria de 1840.000 pesetas anuales, según un informe de la Intervención de 1999 e incorporado al expediente de la Ordenanza 26/00, relativa al precio público por la prestación de servicios deportivos. En realidad, se añade, esta publicidad vendría a operar, de hecho, como propaganda política institucional. Así, la previsión de Intervención sería de un déficit de más de 102 millones de pesetas para dicho servicio, cuando la Ley 39/88 exige que los precios públicos cubran al menos el coste del servicio, en cuanto que se trata de actividades que se llevan a cabo en concurrencia con otros empresarios; en este sentido, considera insuficiente el informe de la Intervención, donde se alude a razones culturales, sociales y de interés público que justificarían el desajuste, e incluso se llega a decir que en este punto Intervención se habría extralimitado en sus facultades en cuanto que, con posterioridad a ese informe, el Pleno no habría adoptado acuerdo alguno relativo a esas posibles razones de interés general, que por otra parte no estarían suficientemente explicitadas. Se extiende la demanda en consideraciones sobre la mala gestión de los ingresos públicos que ello supondría.

Y, en cuanto a la tasa por la utilización de instalaciones deportivas, regulada en la Ordenanza 13/00, se afirma que no existiría estudio técnico-económico. Por lo demás, en dicha ordenanza las tasas vendrían cuantificadas con base en el valor catastral de los inmuebles ocupados; es decir, no se habría tenido en cuenta el valor de los aparatos adquiridos; además de que la determinación en un 15% del valor de esos inmuebles como estimación de su utilidad sería arbitraria por no estar motivada. De este modo, en resumen, la utilización de dichos aparatos sería de hecho gratuita para los usuarios, a pesar de que en la guía deportiva se refleja que los usuarios cuentan con asesoramiento técnico en el gimnasio de musculación. Por lo demás, la amortización de las piscinas y demás instalaciones ni por asomo estaría cubierta por esa tasa.

Existiría además, se añade, enorme confusión en cuanto al reflejo de los distintos costes de tales servicios e instalaciones, siendo insuficientes los estudios económico-financieros; de modo que, por ejemplo, el descuento por recibir clases de aerobic más de dos días por semana carecería de justificación, al no hallarse motivación alguna al respecto. O, por añadir más ejemplos, no se habrían tenido en cuenta costes como el agua o la electricidad; ni se habrían tenido en cuenta las subvenciones recibidas de otras Administraciones.

Nos encontraríamos pues, sin justificación alguna, ante puros y simples precios políticos, aun cuando no se trata de servicios de primera necesidad. Y ello, pese a que alguna ley autonómica, como la madrileña del deporte, señala que las tarifas tenderán a cubrir los costes reales, sin perjuicio de los regímenes especiales que puedan establecerse para determinados colectivos.

Por lo demás, el Ayuntamiento carecería de licencia de actividad en relación con las clases de aerobic o en relación con el ofrecimiento de los aparatos de musculación y de trabajo cardiovascular.

Tampoco tendría licencia la piscina cubierta (que funciona desde 1993), sin que tampoco se hayan seguido los trámites previstos en la normativa de espectáculos; sólo a principios de 1999 se habría dado traslado a la Dirección General de Interior. Al respecto, se señala que sólo en noviembre de 1998 se daría traslado al servicio local de sanidad en lo relativo a la piscina; el informe municipal fue favorable y se dio traslado a los órganos competentes en materia de actividades

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clasificadas e impacto ambiental, sin que conste, se añade, que tales órganos hayan emitido su informe. Se hace además hincapié en que justamente en 2001, coincidiendo con la solicitud cuya desestimación es objeto de estos autos, se habría recabado al autor del proyecto de la piscina que efectuara sobre el mismo los modificados pertinentes para su legal puesta en marcha (folio 38 del expediente); si bien no constaría la adjudicación del proyecto de tales modificados a dicho ingeniero, sino sólo el inicio de los trámites pertinentes para su contratación.

Es más, existirían problemas urbanísticos, como escasez de aparcamientos (informe del Arquitecto y del Ingeniero municipal de 27-8-92, que se basan en la calificación urbanística de los terrenos cercanos), y de otra índole, como falta de adopción de medidas correctoras contra el ruido o de medidas de seguridad contra incendios. En este sentido, se citan los folios 9 a 12 del expediente, relativos a los informes del Ingeniero y el Arquitecto Técnico municipal.

Al respecto, se añade que el art. 64 de la ley 4/93 afirma que, para la realización de actividades deportivas, deberán obtenerse previamente las preceptivas autorizaciones, cuando en este caso se ha incumplido la normativa de espectáculos y de actividades clasificadas.

Tampoco serían suficientes los seguros concertados; de hecho, se añade, en el expediente existe referencia a un seguro, pero el mismo sería insuficiente porque es de responsabilidad civil y concertado por el Ayuntamiento «en calidad de propietario de las instalaciones deportivas» y como «organizador de manifestaciones deportivas»; por lo que no quedarían cubiertos los riesgos derivados de las clases de aerobic y fitness, sobre todo en cuanto que las de aerobic no se llevan a cabo en instalaciones de la titularidad municipal, sino de BANCAJA. Añade la actora que la cobertura de estos seguros concertados tendería exclusivamente a preservar la indemnidad del patrimonio municipal, sin que exista ningún seguro de accidentes, pese a que el mismo es obligatorio conforme al RD 849/93.

Existiría además una clara apariencia de buen derecho de las pretensiones de la actora, que resultarían tanto de los autos de la Sección Tercera que acuerdan la suspensión de las Ordenanzas fiscales y de precios públicos del Ayuntamiento de Almazora paralelas a las Ordenanazas 13 y 26/00 del Ayuntamiento de Villarreal (suspensión acordada sin fianza alguna), y también de la resolución del TDC de 26-11-01 , que ordenó al Servicio de Defensa de la Competencia reabrir el expediente instruido al Ayuntamiento de Almazora; si bien en dicha resolución no se aprecian indicios de posible abuso de posición dominante, sino tan sólo indicios de posible competencia desleal, en su modalidad de venta a pérdida. A este respecto, hay que añadir que la citada resolución considera que, ante una actuación de las Administraciones Públicas, hay que diferenciar con claridad las que comportan el ejercicio de un poder público respecto de aquellas otras en que las mismas se comportan como simples operadores económicos; y llega a la conclusión de que, en el caso analizado, el Ayuntamiento de Almazora había actuado como operador económico y no como poder público. La resolución invoca también el principio de subsidiariedad.

En otro orden, se argumenta la posible inconstitucionalidad de la ley valenciana del deporte, tanto por desviarse de lo que sería la correcta interpretación sistemática e los arts.43.3 y 38 CE como por no ajustarse a lo previsto en los arts. 25 y 26 de la Ley 7/85.

En relación con lo primero, a juicio de la demanda no debe perderse de vista que el art. 38 CE, que reconoce la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y que constituye uno de los pilares básicos de la Constitución económica, está dentro de la Sección segunda, capítulo II, Título I, referido a los derechos y deberes de los ciudadanos, mientras que el art. 43.3 estaría dentro de los principios rectores de la política económica y social. A juicio de la parte actora, ello supone la existencia de una suerte de jerarquización entre ambos preceptos constitucionales, de forma que las posibles antinomias entre ambos deberían siempre solventarse a favor del primero, que consagra un verdadero derecho constitucional que vincula al legislador. Se resalta además que el art. 43.3 alude únicamente al fomento del deporte; y que, según la clásica diferenciación entre la actividad de policía, la de fomento y la de servicio público, la segunda de ellas comportaría una colaboración de la iniciativa privada, pero no la realización directa de una actividad por parte de la Administración. Abundando en ello, se cita la STC 88/86, de 1-7 , donde se alude a la libre competencia como elemento clave del art. 38 CE; y se cita asimismo abundante jurisprudencia del TS y del TC que insiste en que la libertad de empresa lo es en el marco de una economía de mercado. Por último, se alude al reconocimiento del derecho de propiedad tanto en el Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos como en la CEDH.

En cuanto al argumento basado en la Ley 7/85, se resalta en primer lugar el diferente sentido de los arts. 25.2 y 26 de la misma, en cuanto que el primero no supone una concreta y específica atribución de competencias, sino tan sólo un mandato dirigido al legislador sectorial; si bien en este punto la demanda afirma después que, en realidad, ambos preceptos van dirigidos al legislador sectorial competente, mayoritariamente el autonómico ex art. 148.1.19 CE y 31.28 del Estatuto de Autonomía.

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Proyectando estas afirmaciones sobre la Ley valenciana del deporte, 4/93, entiende la parte actora que la misma, en cuanto que va más allá de la simple función de fomento y confiere a los Ayuntamientos la posibilidad de realizar por sí mismos actividades deportivas, resulta inconstitucional, teniendo en cuenta la interpretación sistemática que la actora defiende de los arts. 43.3 y 38 CE; sin que tampoco exista, a su juicio, un claro apoyo en la Ley de bases de régimen local, que permite una interpretación –siempre según la demanda– como la defendida por la actora. Máxime, si se tiene en cuenta que puede parecer impensable que, sobre la sola base del art. 25.2 d) de la Ley 7/85, los Ayuntamientos se dedicaran a ser promotores de viviendas de lujo.

En este sentido, se entiende que puede resultar inconstitucional su art. 22, en cuanto que en el mismo se alude a la gestión de instalaciones deportivas municipales, construcción, mejora y equipamiento de las mismas, entre otras, como competencias asignadas a los municipios en relación con el deporte. En este sentido, entiende que existen dos interpretaciones alternativas del precepto en cuestión; la primera de ellas, que sería conforme a la CE, sería coherente con el principio de subsidiariedad, y vendría a significar que la oferta deportiva pública sólo se legitima ante la insuficiencia o inadecuación de la iniciativa privada. La otra interpretación, que es la que sostendría con su actitud el Ayuntamiento demandado, vendría a suponer que la iniciativa pública puede concurrir sin más con la privada; ello, añade la demanda, va más allá de lo que es el fomento. La demanda entiende que, según esta interpretación, nos encontraríamos ante un «servicio público de obligatoria prestación».

El precepto entraría además en contradicción con el art. 2 de esa Ley, que alude a la colaboración en esta materia entre el sector público y el privado. Y también lo señalado en la Exposición de Motivos de la Ley estatal 10/90, del deporte, donde se alude al rechazo de un protagonismo público excesivo; la misma ley recoge también ese principio de colaboración, al igual que la normativa autonómica comparada en la materia. En este caso, ni siquiera se habría arbitrado ningún trámite para recabar las posibles ofertas de colaboración de los gimnasios privados.

Además, el art. 22 adolecería de inconcreción excesiva, al no concretar las actividades deportivas que pueden llevar a cabo los Ayuntamientos, lo que, siempre a juicio de la demanda, comportaría una deslegalización prohibida. Ello, si se tiene en cuenta la afectación del art. 38 CE, cuyo desarrollo exige reserva de ley

Por lo demás, el art. 86.3 de la Ley 78/85 no establece ninguna reserva municipal en esta materia; es decir, no nos encontramos en el caso previsto en el art. 128.2 CE, cuando en este caso estaríamos ante una reserva de hecho. Es decir, lo que sería simplemente actividad económica municipal se convierte de facto en reserva, cuando no existe ninguna declaración de servicio público reservado ni justificación para ello ni se han seguido los trámites establecidos en el art. 97 TRRL para el establecimiento de un monopolio local.

Pero no sólo se estarían contraviniendo normas constitucionales y básicas, sino también normas comunitarias. En este sentido, invoca la sentencia Heylens, según la cual el deporte es una actividad económica sujeta al Derecho Comunitario. Asimismo, señala que el art. 99.2 TCE alude expresamente al principio de libre competencia en el marco de una economía de mercado. Asimismo, la demanda aduce en su defensa el principio de efecto directo del Derecho Comunitario y la responsabilidad de los Estados miembros por los daños causados a los particulares por incumplimiento del mismo (en concreto, la sentencia Francovich). Se concluye que la ley 4/93 incumpliría también el Derecho Comunitario; por lo que se solicita el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Todo lo anterior, añaden los recurrentes, habría dado lugar incluso a una situación contraria al art. 19 CE y al principio de unidad de mercado; se habría producido también una ruptura de las condiciones básicas a que alude el art. 149.1.1 CE en relación con su art. 38. Todo ello repercutiría en la unidad del mercado comunitario.

Por último, alegan también desviación de poder, en cuanto que este vicio se da siempre que la potestad pública se utiliza para un fin distinto del legalmente previsto, con independencia de que el realmente perseguido sea público o privado. Ello, por no existir liquidación alguna a los usuarios de los aparatos de musculación y por no cubrirse los costes del aerobic. Es decir, existiría una deliberada voluntad de eludir las previsiones de la Ley 39/88 en relación con las tasas y los precios públicos, con la finalidad de lograr un monopolio municipal. Además, el dinero público, se añade, se estaría utilizando en lujosas instalaciones de jacuzzi y saunas, absolutamente impropias.

Se entiende asimismo que el Ayuntamiento habría incurrido en responsabilidad patrimonial, al existir en clara conexión causal con su actividad un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado respecto de una persona o grupo de ellas, consistente en la pérdida de clientela y beneficios de los gimnasios privados de la localidad. Se invoca al respecto la posibilidad, consagrada jurisprudencialmente, de ejercitar semejante pretensión, sin haberse solicitado en vía administrativa, cuando ello vaya ligado a la pretensión de anulación de un acto administrativo.

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El suplico solicita la anulación del acto impugnado, que se ordene el cese de la actividad municipal de impartición de clases de aerobic y en general gimnasia con acompañamiento musical y de la utilización de los aparatos de fitness y musculación y de trabajo cardiovascular la responsabilidad de la Administración y la condena de ésta al pago de las costas procesales.

TERCERO

La Administración demandada, tras haber negado los hechos relatados en la demanda y remitirse en cuanto a su concreción al expediente, añade que la actividad municipal de fomento del deporte es una imposición del art. 43.3 CE (que sólo se hará efectivo mediante el llamado «deporte popular»), claramente conexo con la protección de la salud, y de los arts. 25.–2 m y 26.1 c) de la Ley 7/85 y del art. 22 de la Ley valenciana del deporte , habida cuenta del número de habitantes de Villarreal, y, en relación con ello, el art. 18 de la Ley 7/85. Se invoca que se trataría de un servicio público, así como el art. 3 de la ley valenciana 4/93.

A este respecto, se añade que de los preceptos citados puede colegirse la existencia de un deber municipal, no sólo de mantener abiertas unas instalaciones deportivas, sino de prestar un verdadero servicio a los usuarios, lo que comprende la existencia de un equipo técnico. Y la oferta deportiva que a tal efecto debe presentar el Ayuntamiento debe ser adecuada a la demanda.

Por lo demás, el término fomento ya no se identifica con una técnica particular de actividad administrativa, sino que con ello se alude a una obligación de resultado. Y la ley valenciana del deporte no incurriría en deslegalización, ya que este concepto no se puede confundir con el de colaboración entre la ley y el reglamento. Ello, por cuanto no nos encontramos ante una norma en blanco.

Se señala que la oferta municipal de aerobic es la adecuada a la demanda y al número de habitantes de Villarreal. Por lo demás, en consonancia con ello, no se habría producido una pérdida de clientes de los gimnasios, sino un incremento de la demanda.

El hecho por lo demás de que pueda eventualmente existir un déficit no es obstáculo al deber municipal de prestación del servicio. Y la ausencia de un seguro de accidentes tampoco sería óbice, dado lo previsto en el art. 106.2 CE.

La referencia que la demanda hace a las medidas cautelares adoptadas por la Sección Tercera respecto del Ayuntamiento de Almazora tampoco serían relevantes, no sólo porque tales medidas son provisionales y no prejuzgan el fondo, sino también porque Almazora tiene sólo 14.000 habitantes, frente a los más de 40.000 de Villarreal. Y la resolución de 26-11-01, del RDC, no resuelve nada en cuanto al fondo; se limita a ordenar al Servicio la reanudación de la tramitación de un expediente.

Se niega por último la existencia de daño efectivo, y se solicita la desestimación de la demanda.

CUARTO

En fase de prueba, la actora aporta fotocopias de periódicos en que se alude al cierre del 20% de los gimnasios privados en la Comunidad Valenciana, por no poder competir con las ofertas municipales; la existencia de problemas paralelos en Burriana; las opiniones de políticos provinciales que reflejan la postura de la FEMP al respecto.

Por el Ayuntamiento se aporta certificado expedido por el Sr. Secretario de la Corporación, en que se manifiesta que, de acuerdo con el Padrón, el 1-1-01 el número de habitantes de Villarreal era de 42.320.

En cuanto al interrrogatorio del testigo, Sr. Óscar, Jefe del Servicio municipal de deportes del Ayuntamiento demandado, el mismo señala que es cierto que ocupa ese puesto desde hace muchos años; que el Ayuntamiento empezó a ofertar la actividad de aerobic en 1992, pero que en aquel momento dicha oferta no existía en el sector privado; que nunca se han ofrecido aparatos de fitness, sino sólo de musculación; que en 1992 sólo había en funcionamiento dos gimnasios privados, y no cuatro; que efectivamente DIRECCION000 cerró, si bien por venta del inmueble en que se ubicaba; y que el GIMNASIO DIRECCION001 reanudó bajo otro nombre su actividad empresarial, y que actualmente sigue abierto; que la oferta de aparatos de musculación ofrecida por el Ayuntamiento no comprende la totalidad de la reflejada en la demanda, ya que parte de los aparatos a que alude la misma se encuentran exclusivamente a disposición de los clubs federados locales, y no del público; que los aparatos ofrecidos al público son los que se encuentran anejos a la piscina municipal, un total de unos 42; y que la gestión deportiva se lleva a cabo exclusivamente por personal del Ayuntamiento, si bien existe, a efectos de sustituciones, un convenio con una empresa de servicios para reforzar la plantilla. Por último, se añade por el testigo que el Ayuntamiento

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subvenciona a los gimnasios privados en algunas de sus actividades deportivas; en particular, por lo que respecta a las competiciones de artes marciales. Por último, señala que el aerobic es un deporte que cuenta con federación.

Hay que decir que la entidad actora aportó también una lista de preguntas dirigidas al legal representante del Ayuntamiento, relativas a que en el término municipal de la Administración demanda se desarrollan multitud de ofertas deportivas privadas; que el Ayuntamiento está decididamente por apoyar a la empresa privada; que la gimnasia dirigida por monitor con acompañamiento musical y los aparatos de fitness y musculación son actividades realizadas por los gimnasios de la localidad; y que la mejor medida que el Ayuntamiento podría adoptar para la tutela y salvaguardia de los gimnasios locales sería la de suprimir las sesiones de aerobic y el uso de los aparatos de fitness y musculación. En aplicación de la regulación prevista en la Ley 1/00, la Sala había acordado que esta prueba de interrogatorio de las partes se llevara a cabo por medio de un informe a emitir por la Administración demandada. No obstante, este informe no llegó a emitirse.

Tampoco llegó a remitirse por el Ayuntamiento (y se trataba de una prueba requerida por la parte actora asimismo) copia completa de los modificados, reformados o variaciones del contrato que, para la prestación de servicios deportivos, suscribió con ACFIES VILLARREAL.

QUINTO

En conclusiones, la parte actora alude en primer lugar al principio de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, y a la importancia de la iniciativa empresarial privada en el contexto jurídico y económico de la Unión Europea, reflejando al efecto manifestaciones del Presidente de la Comisión Europea, quien pone de relieve la importancia del principio de libre competencia y la necesidad de evitar su falseamiento.

En segundo lugar, se añade que ningún precepto legal impone a los Ayuntamientos la prestación de clases de gimnasia con acompañamiento musical o de aparatos de musculación o fitness, en cuanto que el art. 25.2 de la Ley 7/85 establece un simple elenco de materias genéricas sobre las que después deberán atribuir concretas competencias las leyes sectoriales. Tampoco la ley valenciana 4/93 atribuye explícitamente la competencia a los municipios para impartir clases de gimnasia con acompañamiento musical o para poner a disposición del público aparatos de musculación y otros semejantes, lo que iría mucho más allá del concepto de fomento.

Por lo demás, en el término municipal de la Administración demandada, los gimnasios privados han venido prestando una oferta suficiente y adecuada de estos servicios; el Ayuntamiento ha pretendido crear un verdadero servicio público monopolístico sin base legal, cuando la vinculación de la Administración al Ordenamiento es positiva y no negativa; si se tiene en cuenta que no se prevé en ninguna parte la posibilidad de reserva en relación con estas actividades.

Se insiste en el peligro que para la viabilidad económica de los gimnasios locales supone esa actuación municipal, si se tiene en cuenta que la oferta municipal cubre por lo menos 2.000 plazas sólo en la piscina, además de los otros atractivos anejos, como puedan ser la sauna o el jacuzzi. Es más, se afirma que pronto el Ayuntamiento abrirá un nuevo pabellón, que seguramente vendrá subvencionado por otras Administraciones. Y todo ello debe ponerse en relación con el hecho de que los gimnasios privados, pequeñas empresas, no pueden competir a ese nivel, además de que operan con dinero propio y no con dinero público; se insiste en que los precios ofrecidos por el Ayuntamiento se hallan ostensiblemente por debajo del coste. Incluso se añade que un técnico A municipal de deportes gana anualmente mucho más que los ingresos netos anuales de cualquier gimnasio.

A todo ello se añade que la oferta lo es para una demanda indiferenciada, no sólo para colectivos especiales (como niños, ancianos, discapacitados o personas de escasos medios económicos).

De todo ello se colige que estamos (afirma el escrito de conclusiones) ante una simple realización por parte del Ayuntamiento de una actividad económica de tipo empresarial. Máxime, cuando para mantenerse saludable y en forma no hace falta hacer aerobic o musculación con sofisticados aparatos, sino que bastaría caminar o hacer footing.

Se niega por lo demás que el Ayuntamiento subvencione a los gimnasios privados; sólo el gimnasio JUMASI ha obtenido pequeñas ayudas puntuales para concretos y aislados ejercicios de artes marciales en certámenes anuales.

En cuanto a las ordenanzas reguladoras, en cuanto a la aprobada en relación con el precio público del aerobic (26/00), se señala que es criticable la modalidad de una sesión señala, así como el descuento aplicado a la modalidad de tres sesiones semanales. Tampoco el Ayuntamiento habría justificado el desfase presupuestario de más de 100 millones de pesetas; máxime si se tiene en cuenta que muchos ciudadanos que sufragan con sus tributos municipales ese déficit no se hallan

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interesados en recibir los servicios municipales relativos a actividades deportivas.

No se hallaría justificado por qué son ésas, y no otras, las tarifas aplicadas al aerobic; y se aduce con carácter supletorio la regulación prevista en la LTPP , teniendo en cuenta que los precios se hallan muy por debajo de los costes. Incluso, el escrito de conclusiones señala que dentro de los costes debería incluirse el precio del arrendamiento que hipotéticamente debería pagarse a BANCAJA, ya que de otro modo se incurre en competencia desleal.

A mayor abundamiento, el escrito de conclusiones se extiende en una serie de consideraciones relativas a la adjudicación a ACFIES VILLARREAL de un contrato de servicios de apoto a las actividades acuáticas y deportivas. El pliego se aprobó por un precio máximo de seis millones de pesetas, y la adjudicación se verificaría mediante procedimiento abierto, que se declaró de tramitación urgente, con la consiguiente reducción de los plazos. Sólo ACFIES presentó su oferta, y el contrato se adjudicó por cuatro años el 21-2-00.

El plazo de presentación de ofertas había finalizado el 11-2-00; la sociedad fue constituida en escritura pública el 27-1-00; se presentó para su registro el 3-2-00 y fue inscrita el 14 de febrero, después de que hubiera concluido el plazo de presentación de ofertas. Y ello, pese a lo previsto en el art. 15 de la ley 13/95, entonces vigente. Los ingresos que se deducen de las cuentas anuales de la empresa vienen a coincidir, aproximadamente, con el importe total abonado por el Ayuntamiento a la contratista en virtud de dicho contrato.

No habría quedado además acreditada la urgencia en esa contratación, y ni tan siquiera que el Ayuntamiento haya justificado la insuficiencia de sus propios medios y por tanto la necesidad de recurrir a la contratación.

La parte actora solicita que, como diligencias finales, se practiquen por la Sala las pruebas admitidas y no practicadas; en concreto, el informe municipal solicitado y la aportación por el Ayuntamiento de copia de los modificados relativos al contrato suscrito con ACFIES, así como la información solicitada de la FEMP.

SEXTO

Tras haber presentado sus conclusiones, la parte actora aportó resolución del TDC de 19-6-02, que ordena al Servicio de Defensa de la competencia reanudar el expediente abierto a solicitud de la actora a la Administración demandada, en términos similares a los de la resolución de 26-11-01 en cuanto al Ayuntamiento de Almazora. La resolución señala que, en ese momento, no existen datos para determinar si efectivamente el Ayuntamiento ha actuado como un operador económico más o si, por el contrario, ha obrado en virtud de su potestad de imperio; por lo que procede reanudar la investigación, a fin de averiguar si efectivamente se ha producido competencia desleal, habida cuenta que el mismo Ayuntamiento no niega que estemos ante una venta a pérdida (por lo que habría que determinar si la misma se ha verificado con ánimo predatorio).

SÉPTIMO

En conclusiones, el Ayuntamiento demandado, tras dar por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos de su demanda, añade que el Ayuntamiento se ha limitado a cumplir con lo preceptuado en el art. 43.3 CE y 25.2 de la Ley 7/85 y el art. 22 de la ley valenciana 4/93. Máxime teniendo en cuenta el art. 26.1 c) de la Ley 7/85, que establece una competencia municipal obligatoria, y lo previsto en el art. 18.1 g) de la misma.

Se subraya que la actora, en su escrito de conclusiones, silencia deliberadamente lo relativo al resultado del interrogatorio del testigo Sr. Óscar..., relativo al momento en que el Ayuntamiento empezó a impartir las clases de aerobic y al hecho de que, en aquellas fechas, dicha actividad no se ofertara por los gimnasios privados; así como que el Ayuntamiento nunca haya ofertado aparatos de fitness; o el hecho de que en 1992 sólo dos gimnasios se hallaran en funcionamiento; o las razones y demás circunstancias del cierre de dos gimnasios; o el hecho de que la oferta de aparatos de musculación a disposición del público general sea sólo una parte de la reflejada en la demanda; o el hecho de que sea el personal del Ayuntamiento quien básicamente preste los servicios necesarios, aun cuando exista un contrato de colaboración con una empresa privada. Y también se pone de relieve que el Ayuntamiento otorga subvenciones a los gimnasios privados para la práctica de artes marciales y el hecho de que el aerobic sea un deporte federado.

OCTAVO

Tras la presentación de sus conclusiones por el Ayuntamiento, la parte actora incorporó a autos documentación relativa al proceso civil por competencia desleal que se venía siguiendo ante el

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Juzgado N° 3 de los de Villarreal, relativas a la prueba de interrogatorio mediante informe de la Administración demandada, resultado de la prueba de requerimiento de información practicada sobre los ampliados y reformados del contrato con ACFIES; el resultado de la prueba sobre requerimiento en relación con el inventario de los aparatos de musculación etc., en particular los ubicados en la piscina municipal; y el resultado de la petición del depósito de cuentas anuales de ACFIES, cuyos ingresos concuerdan fielmente con los satisfechos por el Ayuntamiento demandado.

Por último, se aporta el resultado de la petición del historial mercantil de ACFIES, del que resultaría que algunos de los socios poseían información sobre el futuro contrato antes de la aprobación del pliego, ya que con anterioridad habrían solicitado del Registro Mercantil Central la correspondiente reserva de denominación, expedida el 15-12-99.

En cuanto al contrato con ACFIES y sus modificados, se aporta certificado del acuerdo de adjudicación, por seis millones de pesetas; el acuerdo de prorrogar el contrato y de modificar la fecha de inicio de la anualidad a 1-1-01, a fin de hacerla coincidir con el año natural; certificado del acuerdo de la Comisión de Gobierno de 12-11-01, por el que se acordaba incrementar en 684 horas el trabajo del monitor, con incremento del precio del contrato en 1.999.996; certificado del acuerdo de la citada Comisión de Gobierno, de 25-11-02, por el que se acuerda denunciar el contrato con ACFIES, si bien con indicación de que dicha empresa vendría obligada a seguir ejecutando el contrato hasta que se hiciera efectiva una nueva adjudicación.

Por lo que respecta al interrogatorio de la parte demandada mediante informe, en el dirigido al Juzgado citado, en contestación a las mismas preguntas cuya formulación se solicitó ante la Sala, el Ayuntamiento responde que es verdad que existen en el término municipal varias iniciativas deportivas atendidas por gimnasios privados; que el Ayuntamiento apoya en el ámbito de sus competencias las iniciativas que tiendan a satisfacer los intereses de la comunidad vecinal (respondiendo a la pregunta de si el Ayuntamiento apoya las iniciativas privadas); que en el padrón del IAE de 2002 aparecían empresas dedicadas a «instalaciones deportivas» y a «escuelas y servicios de perfeccionamiento del deporte» (a la pregunta de si en el término municipal los gimnasios privados ofertan actividades de aerobic y aparatos de musculación); por último, que el Ayuntamiento, a la vista de su número de habitantes, está obligado a prestar el servicio de instalaciones deportivas de uso público. Se añade que en esto último debe entenderse comprendido no sólo la puesta a disposición de los ciudadanos de un espacio físico donde desarrollar su actividad deportiva, de modo que también se ponen a disposición del público profesionales que permitan que los usuarios disfruten de las mismas con plenas garantías de efectividad, siendo las modalidades deportivas ofrecidas las que en cada momento se acomoden a la demanda (a la pregunta relativa a si la mejor medida que el Ayuntamiento podría adoptar para tutelar a los gimnasios locales sería la de cesar en sus actividades de gimnasia con acompañamiento musical y de puesta a disposición del público de aparatos de musculación y otros semejantes).

Como documento número 5, se acompaña ahora un informe municipal relativo al inventario de aparatos de musculación y trabajo vascular en la piscina cubierta y en el gimnasio de la zona norte (33 aparatos en la piscina cubierta, incluyendo bicicletas estáticas, y nueve aparatos en el gimnasio norte, asimismo incluyendo bicicletas estáticas).

NOVENO

El mismo día del señalamiento para votación y fallo, y tal como se ha reflejado en los antecedentes, la parte actora presentó ante la Sala una copia de la sentencia dictada por el Juzgado número tres de los de Villarreal, que había estimado sus pretensiones en parte por entender que existe, en la actuación municipal, competencia desleal.

La citada sentencia viene a decir, en suma, que si bien no puede estimarse competencia desleal que el Ayuntamiento oferte, por debajo del coste, servicios consistentes en clases de aerobic, así como la puesta a disposición de los usuarios de la piscina de aparatos de musculación, cuando los destinatarios de esas actividades son colectivos cualificados (como personas con bajo nivel de renta), tal conducta sí incurre en competencia desleal en aquellos casos en que el servicio prestado por debajo del coste va dirigido a la generalidad de los usuarios potenciales, sin distinción. La sentencia entiende que el Ayuntamiento ha actuado en este caso como verdadero operador económico, y no como entidad dotada de potestades públicas. A este efecto, señala la sentencia, debe distinguirse entre los casos en que el Ayuntamiento presta un servicio de interés general que no se halla satisfecho adecuada o suficientemente por el mercado, en cuyo caso actuaría como verdadera Administración, de los supuestos, como el que ocupa a la sentencia, en que el Ayuntamiento actúa en competencia con empresas privadas, en cuyo caso hay que entender que se trata de un operador económico más y sujeto a las reglas de la libre competencia.

La sentencia da por probado, de las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio

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tanto al Sr. Jefe del servicio municipal de deportes, asimismo interrogado en estos autos, como a los legales representantes de la entidad actora y de algunos de los gimnasios privados, que en 1985 el DIRECCION000 se dedicaba a impartir clases de aerobic y actividades de fitness; que el Ayuntamiento se dedica a estas actividades desde 1992; y que en esas fechas algunos de los gimnasios ya practicaban actividades como el aerobic. A pesar de ello, la sentencia no deduce que exista una ilegal imitación de la conducta empresarial ajena por parte del Ayuntamiento.

La sentencia, sin embargo, fechada a 10 de mayo de 2003, sí entiende que el Ayuntamiento ha incurrido en venta a pérdida, otra de las modalidades de competencia desleal recogidas en la ley 1/91, art. 17. Entiende el Juzgado que se ha probado que existe por parte del Ayuntamiento una estrategia encaminada a eliminar del mercado a sus competidores. A este efecto, se señala que queda probado, como resultado de las testificales practicadas en el acto del juicio, que los gimnasios privados vienen ofertando las actividades de aerobic y fitness por unos 30 a 35 euros mensuales como precio medio, cuando el Ayuntamiento oferta lo mismo a precios notablemente inferiores.

La sentencia entiende que, si bien no es por supuesto constitutivo de competencia desleal el mero hecho de que el Ayuntamiento realice este tipo de actividades en competencia con el sector privado, sí lo es que tales servicios se oferten con carácter general a precios sensiblemente inferiores a los de mercado, teniendo en cuenta que los gimnasios privados deben recibir un mínimo de beneficios que compense su esfuerzo. De otro modo, finalmente se llegaría de hecho a un monopolio público. Todo ello, sin perjuicio, se añade, de que el Ayuntamiento pueda subvencionar a los usuarios económicamente desfavorecidos, a fin de promover el acceso al deporte a quienes tengan menor capacidad económica.

Aporta en este momento la parte actora una sentencia similar, de 30-4-03, dictada por el Juzgado de primera instancia número tres de los de Orense, asimismo resultado de un procedimiento civil por competencia desleal instado por una asociación de gimnasios privados contra la Diputación de Orense.

DÉCIMO

La primera cuestión que hay que dilucidar, dada la amplitud y complejidad de los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda, es lo relativo al ámbito de enjuiciamiento del presente recurso; en particular, por lo que respecta al motivo impugnatorio basado en la competencia desleal.

A este efecto, la primera cuestión a tener en cuenta es que los problemas relativos a la competencia desleal son propios del ámbito del orden jurisdiccional civil. En este sentido se expresa el art. 249 LECiv , y también el art. 22 de la Ley 3/91 . Además, el art. 1 de la Ley 29/98 establece la competencia del orden judicial contencioso-administrativo cuando se trate de actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo; de forma que el elemento subjetivo es insuficiente para determinar la competencia de este orden jurisdiccional.

Bien es verdad que el art. 4.1 de la Ley 29/98 extiende la competencia del orden judicial contencioso administrativo a las cuestiones prejudiciales que se puedan plantear, lo que en casos como el presente nos permitiría analizar la cuestión relativa a la posible incursión de la conducta municipal en competencia desleal. Ello, en la medida en que el acuerdo impugnado se recurre asimismo con base en otros motivos consistentes en posibles lesiones de normas jurídico administrativas.

La peculiaridad del caso, en efecto, consiste en que el acuerdo municipal impugnado desestima la solicitud presentada por la entidad actora de cesación en las actividades de gimnasia con acompañamiento musical y puesta a disposición de aparatos de musculación y tonificación. Esa solicitud podría haber actuado como requerimiento de cesación previo a la acción civil de cesación prevista en la Ley de competencia desleal; y de hecho en este caso dicha acción se ha planteado ante el orden jurisdiccional civil. Pero el acuerdo municipal impugnado se recurre aquí, aunque con la misma finalidad de obtener la cesación de la conducta (dado el contenido de ese acuerdo y de la solicitud formulada a la Administración), como hemos visto, por otros motivos.

En el caso de que el asunto no se hubiera llevado ante los órganos judiciales civiles, no habría habido inconveniente en que nos pronunciáramos, prejudicialmente, sobre la posible competencia desleal. Pero el tema litigioso se halla sub iudice ante el orden judicial civil, donde se ha dictado ya una sentencia estimatoria que está, hasta donde tiene noticia la Sala, pendiente de apelación. La existencia de un proceso civil pendiente, en que ya se ha dictado sentencia en primera instancia, nos impide que nos pronunciemos sobre ese motivo impugnatorio, en la medida en que nuestro pronunciamiento habría tenido, en todo caso, carácter prejudicial, con la extensión y efectos marcados por el art. 4.2 LJCA.

Aun cuando la existencia de una sentencia civil estimatoria podría haber producido la conveniencia de plantear a las partes la posible satisfacción extraprocesal de la pretensión de la

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actora, en este caso esta posibilidad debe descartarse, porque la recurrente plantea asimismo otros motivos impugnatorios que, aunque no individualizan la pretensión procesal, sí hacen conveniente un pronunciamiento en esta sede; a lo que debe añadirse que la demanda plantea asimismo la pretensión de reconocimiento de una solicitud de responsabilidad patrimonial, además de la de anulación del acto recurrido.

En suma, existiendo un proceso civil, orden jurisdiccional natural para este tipo de cuestiones, pendiente en relación con la posible competencia desleal, no podemos pronunciarnos sobre este motivo impugnatorio; si bien ello no puede conducirnos a llevar a nuestro fallo una declaración de inadmisibilidad parcial en cuanto que nos encontramos ante un simple motivo impugnatorio y no ante una pretensión procesal autónoma.

Es decir, en este punto no cabe sino respetar la situación jurídica creada por el orden jurisdiccional competente, o por la sentencia que en su caso se dicte en su día en apelación en dicho orden jurisdiccional.

UNDÉCIMO

Centrado así el tema litigioso, procede que vayamos desgranando los distintos argumentos vertidos en la demanda empezando por los de mayor grado de abstracción. Por esta razón, lo primero que debe abordarse es el tema relativo a la posible inconstitucionalidad, aducida por la parte actora, del art. 22 de la Ley valenciana 4/93 .

En este punto, la pretensión de la parte actora debe ser rechazada, por varios motivos. En primer lugar, la demanda parece partir de la base de que entre los preceptos constitucionales existe una suerte de jerarquía, de forma que los principios rectores de la política económica y social, habida cuenta de lo previsto en el art. 53.3, tendrían un valor en cierto modo inferior al resto de los principios y preceptos constitucionales.

Esto no es cierto. Toda la Constitución, según afirma su art. 9.1, es la norma suprema del Ordenamiento Jurídico; y lo mismo reitera el art. 5.1. LOPJ. Los preceptos de la Constitución no se hallan relacionados entre sí por ninguna clase de vínculo jerárquico, sino que la Constitución es una unidad y debe ser interpretada de forma sistemática.

Ello significa que, si bien es verdad que el art. 43.3 no crea directamente derechos subjetivos para los ciudadanos, y sí lo hace el art. 38, relativo a la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, ello no comporta, sin más, que el art. 43.3 deba ser interpretado en el sentido abonado por los recurrentes –esto es, que la iniciativa pública en este campo del deporte sólo es viable en defecto de iniciativa privada–. En primer lugar, porque junto con el art. 38, la Constitución consagra asimismo la iniciativa pública en la actividad económica. Esa iniciativa pública, es verdad, no equivale a reserva al sector público, recogida en el art. 128.2. Pero también es verdad que ambas iniciativas económicas, pública y privada, coexisten en la Constitución.

El modelo económico diseñado por ésta es un modelo amplio, en realidad un simple marco, donde caben diversas alternativas. Por supuesto, los poderes públicos podrían eventualmente optar por actuar de forma directa en la vida económica sólo cuando la iniciativa privada no exista o sea insuficiente, de acuerdo con el llamado principio de subsidiariedad. Pero este principio, por mucho que sea invocado por el TDC en las resoluciones traídas a estos autos por la actora, carece de rango constitucional; de forma que los poderes públicos pueden perfectamente ejercitar iniciativas económicas dentro del mercado, en competencia con las empresas privadas, aun cuando la oferta privada sea suficiente o adecuada, al menos desde la perspectiva de los principios de la Constitución económica. Así, la STS de 24-5-84 afirma significativamente que no existe una única economía de mercado (un modelo único), sino varias. Y la STS de 10-10-89 afirma expresamente que nuestra Constitución se ha apartado del principio de subsidiariedad.

Los recurrentes pretenden, en suma, que el precepto sea declarado inconstitucional, salvo que se interprete de acuerdo con la lógica del principio de subsidiariedad, con base en una interpretación estricta del término fomento. Pero, si bien es cierto que en los años 50 se consagró la distinción entre fomento, policía y servicio público como tres técnicas diferentes de la actividad administrativa, lo cierto es que esa clásica distinción tripartita se superó pronto, precisamente, entre otras cosas, por el auge de otra forma de actuación de la Administración, la actuación en el mercado, sin existencia de una reserva de servicios a su favor.

De este modo, pacíficamente hoy día se entiende que la expresión «fomento» no sólo abarca una específica técnica de actuación administrativa consistente en favorecer una actuación privada con el fin de conseguir la colaboración de los particulares en la consecución de un interés general, sino que la misma puede asimismo entenderse en un sentido más amplio, como toda forma de actuación administrativa que tienda a favorecer un fin de interés general determinado.

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Habida cuenta de la conjunción de los arts. 128 y 38 CE, es evidente que la utilización de la expresión «fomento» en el art. 43.3 puede perfectamente reconducirse a esta segunda acepción más amplia; de modo que los poderes públicos pueden favorecer el deporte de la forma que más conveniente estimen, incluso mediante la iniciativa pública. Ello es por lo demás coherente con el propio sentido de los principios rectores de la política económica y social, que, como su propio nombre indica, son principios, dotados de un elevado grado de abstracción, y que en sí no imponen la utilización de técnicas concretas.

Por tanto, el hecho de que el art. 22 de la ley valenciana del deporte atribuya como competencia a los municipios actividades como aquéllas cuya cesación solicitan los recurrentes no es en modo alguno inconstitucional, sino que se incardina sin problemas dentro de la actuación de fomento del deporte que el art. 43.3 CE atribuye a todos los poderes públicos, y por tanto también a las Administraciones Locales.

A ello es de añadir que, si bien es cierto que la ya citada STS de 10-10-89 señala que la iniciativa pública en la actividad económica debe ir orientada, como toda actuación de la Administración Pública (art. 103.1 CE) a la consecución de los intereses generales, lo cierto es que los mismos son bien patentes en el caso de las actividades deportivas, no sólo por su expresa proclamación constitucional sino también por su conexión con el derecho a la protección de la salud. Hasta tal punto ello es así que la STC 174/98 ha declarado la constitucionalidad de la colegiación obligatoria de los profesores de educación física del sector privado, precisamente por entender que a su actividad subyace un interés general y un valor constitucional tan importante como la protección de la salud.

El hecho de que el art. 2 de la ley 4/93, y numerosos preceptos de las leyes autonómicas dictadas en esta materia, aluda al principio de colaboración entre la iniciativa pública y la privada, puede constituir, como máximo, un defecto de sistemática en la ley –o ni tan siquiera eso, ya que el art. 2 puede entenderse como un principio inspirador dotado de mayor grado de abstracción, con todas sus consecuencias–, pero no por ello la misma resulta inconstitucional. Aunque el Estado Social de Derecho, conforme a la STC de 7-2-84 , se caracterice por la posibilidad de que los particulares cooperen para la consecución de los fines de interés general, es evidente que dicha cláusula definitoria del modelo de Estado permite e incluso favorece una positiva actuación, incluso mediante el ejercicio directo de actividades de contenido económico, por parte de los poderes públicos.

DUODÉCIMO

Por lo demás, la parte actora entiende que la Ley 4/93 sería asimismo inconstitucional por contravenir la Ley 7/85; en concreto, sus arts. 25.2, 26 y 86.

Al respecto, lo primero que hay que decir es que la parte actora parece identificar el significado del art. 26 con el del art. 25.2, cuando, como bien pone de relieve la Administración demandada en su contestación a la demanda, ambos preceptos tienen una funcionalidad muy distinta. Así, mientras el art. 25.2 es un mandato dirigido al legislador sectorial competente, estatal o autonómico –en los términos del art. 2.2, tal como el mismo ha sido interpretado por la STC 214/89 –, para que sean atribuidas a los municipios competencias propias en las materias relacionadas en el mismo –sin concreción de esas competencias, aunque de la STC 40/98, de 19-2, se deduce que con carácter general deberá tratarse de competencias decisorias–, el art. 26, por el contrario, establece unos servicios mínimos municipales que tienen la naturaleza de competencias municipales obligatorias y correlativos derechos para los vecinos; hasta el punto que el art. 18.1 g) de la Ley 7/85 establece el derecho de los vecinos a la prestación y, en su caso, al establecimiento de los servicios mínimos municipales.

Ello es relevante en el caso presente, en la medida en que, precisamente, el art. 26.1 c) establece, como servicio mínimo municipal en los municipios de más de 20.000 habitantes, las instalaciones deportivas de uso público. El municipio demandado tiene, como hemos visto, una población de derecho superior a 40.000 habitantes; por lo que a efectos del art. 26 su situación es bien distinta de la de Almazora, municipio respecto del que recayó en su momento auto de la Sección tercera de esta Sala invocado por la actora en su demanda.

Y el art. 25.2 m) alude que la legislación sectorial, en especial la autonómica (dado lo previsto en el art. 148.1.19 CE y art. 31 EAV), debe atribuir a los municipios competencias sobre actividades o instalaciones culturales y deportivas; lo que, evidentemente, constituye una cláusula de notable amplitud y en la que se enmarca sin problemas la Ley 4/93.

Pero, aunque así no fuera, es evidente que la Comunidad Valenciana, que tiene atribuidas la mayor parte de las competencias sobre el deporte, podría conferir a los municipios competencias en esta materia más allá del marco de la Ley 7/85, con el fin de aproximar la gestión pública a los ciudadanos, en la línea del art. 4.3 CEAL, siempre y cuando con ello se respetaran materialmente

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los preceptos constitucionales, lo que aquí ocurre según hemos visto en el anterior Fundamento Jurídico.

A mayor abundamiento, y aunque así no fuera, el art. 25.1 confiere a los municipios la capacidad para realizar toda clase de actividades y prestar cuantos servicios sean de interés para la comunidad vecinal, dentro de lo cual es evidente que se encuentra el deporte, bien jurídico constitucionalmente protegido y cuya promoción se encomienda sin distinción, como hemos visto, a todos los poderes públicos. Y debe recordarse que se ha interpretado este precepto, en línea con los arts. 3 y 4 CEAL, como una cláusula general de capacidad de actuación; a lo que debe añadirse que el principio de vinculación positiva de la Administración a la norma jurídica nunca ha sido ni podrá ser un imperativo absoluto, de modo que el mismo queda fuertemente relativizado en los casos en que, como el que nos ocupa, existe una cláusula general de apoderamiento. Y, por lo demás, aquí esa vinculación positiva se respeta plenamente, en cuanto que existe el sustento tanto del art. 26.1 c) de la Ley de Bases como del art. 22 de la Ley 4/93, sin que por lo demás se pueda considerar infringido ese principio de vinculación positiva cuando se trata de técnicas administrativas distintas de la clásica policía.

Y, en cuanto al argumento basado en el art. 86 de la Ley 7/85, hay que decir que el mismo diferencia plenamente entre la reserva de servicios y la simple iniciativa pública en la actividad económica, sin que la Ley valenciana 4/93 haya establecido reserva alguna en esta materia. Reserva que, por lo demás, sería perfectamente posible que se consagrara por ley autonómica, dado el tenor literal del precepto citado. El hecho de que la actora entienda que, de facto, en este caso, se está produciendo una verdadera reserva de servicios sin procedimiento, es cuestión que no atañe a la constitucionalidad de la Ley valenciana.

En suma, no ha lugar al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

DECIMOTERCERO

La parte actora considera que la Ley valenciana 4/93, art. 22, al consagrar las competencias municipales en materia deportiva, no sólo es inconstitucional por exceso, sino también por defecto; en concreto, por no concretar cuáles son las modalidades deportivas que pueden directamente ofertarse por los municipios; de tal modo que se estaría produciendo una inconstitucional deslegalización. Inconstitucional en la medida en que quedaría afectado el art. 38 CE , para cuyo desarrollo, art. 53.1, hace falta una ley.

De nuevo aquí debemos acoger los planteamientos de la contestación a la demanda. Desde la STC 83/84, de 24-7, queda claro que una cosa es una pura y simple deslegalización en un ámbito reservado a la ley, lo que equivaldría a una remisión al reglamento en blanco, y otra bien distinta la colaboración entre la ley y el reglamento, tan necesaria sobre todo en ámbitos tan cambiantes y sujetos a la momentánea coyuntura como la economía. La concreción de las concretas actividades deportivas que puedan realizarse por la iniciativa municipal es más bien una cuestión propia del reglamento que de la ley.

A ello es de añadir que el argumento puramente técnico (dada la cantidad inagotable de modalidades deportivas) debe necesariamente en este caso completarse con otro de índole estrictamente jurídica; en concreto, el principio constitucional de autonomía municipal para la gestión de los intereses del municipio (entre los que se encuentra el favorecimiento del deporte, en sentido amplio). Dicho principio de autonomía municipal debe necesariamente suponer una cierta relativización de la reserva de ley, a fin de permitir un mayor juego a la potestad local de ordenanza y al ámbito municipal de decisión. Hay que añadir que el TC, en sus sentencias 233/99 (en concreto, en lo relativo a los conceptos de tasa y precio público y al ámbito de la reserva de ley en la regulación de las tasas locales), y 132/01 (en lo relativo a la tipificación de infracciones administrativas) han supuesto un giro en este sentido, respecto de lo que, respecto de los reglamentos estatales, habían respectivamente afirmado las SSTC 185/95, de 15-12, y 42/87, entre otras.

DECIMOCUARTO

Es más, el mismo Derecho comunitario, invocado por la parte actora asimismo como infringido, no prejuzga el régimen de propiedad, pública o privada, de las empresas –art. 295 TCE, antiguo art. 222–. Y el art. 86 del Tratado (antiguo art. 90), en su apartado segundo, señala que las empresas encargadas de prestar servicios de interés económico general, o que tengan el carácter de monopolio fiscal, se sujetarán a las reglas de la libre competencia, siempre y cuando con ello no se impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la finalidad de interés general que esas empresas tienen encomendada.

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Significa esto que el Derecho Comunitario permite perfectamente la existencia de iniciativa pública en la actividad económica, siempre y cuando con ello se respeten las reglas de la libre competencia. Estas reglas, sin embargo, quedan relativizadas cuando así sea necesario en aras de la finalidad de interés general de que se trate. Hay que añadir que, a partir de las sentencias Corbeau, de 1993 , y Almelo, de 1994, el TJCE ha comenzado a utilizar con mayor profusión este precepto.

Desde esta perspectiva, el hecho de que la Ley valenciana del deporte permita a los ayuntamientos llevar a cabo iniciativas en esta materia no significa que la misma sea contraria al Derecho Comunitario; por lo que no procede el planteamiento de la cuestión prejudicial.

Tampoco procede el planteamiento de la misma desde el punto de vista de la interpretación de la norma (es decir, si la misma, interpretada en tal sentido que haga conforme a Derecho la actuación municipal, es contraria al Derecho Comunitario). Ello, en la medida en que el TDC, precisamente en las resoluciones aducidas por la demanda, ha descartado que estemos ante un caso de abuso de posición dominante, que es una conducta prohibida por el Derecho Comunitario (art. 82 TCE), sino que afirma que, en todo caso, podríamos estar ante un supuesto de competencia desleal, conducta ésta a la que no se refiere el art. 90 como límite de la actuación de las empresas públicas.

Es más, los arts. 81 y ss. TCE, relativos a la libre competencia, se refieren en todo caso a conductas que afecten al mercado comunitario. Es más que dudoso que una actuación municipal de un ayuntamiento de poco más de 40.000 habitantes, en una materia como son los gimnasios, donde como es obvio existe una indudable cercanía geográfica entre la oferta y la demanda, produzca verdadera afectación al mercado comunitario. La STJUE Société Technique Minière contra Maschinenbaum, de 30-6-66, señala que la expresión «afectación al comercio de los Estados miembros» viene referida a la existencia de un potencial peligro para el mercado único. Y la STJUE Grundig-Consten entiende que debe quedar afectado el mercado de una forma importante. En este caso, quedaba afectado el comercio en todo el Estado francés. Además, la sentencia resalta que lo importante es que no se desvirtúe la consecución de un mercado interestatal único; condición ésta que no parece darse en el caso que nos ocupa. Y la STJUE Lancôme alude a un influjo importante en los intercambios entre los distintos Estados miembros, lo que tampoco es el caso.

No procede, por tanto, tampoco, el planteamiento de la cuestión prejudicial.

DECIMOQUINTO

mayor enjundia, en apariencia, puede tener el argumento, aducido por la parte actora, relativo a la posible infracción del art. 97 TRRL, en lo relativo al procedimiento para la municipalización en régimen de monopolio. Ahora bien, la constitución de monopolios locales, que implica una verdadera reserva a la Corporación del ejercicio en su término municipal de una actividad económica, debe diferenciarse claramente de la simple iniciativa pública en el ejercicio de tales actividades; y no a otra distinción responden los dos apartados del art. 128 CE.

En este caso, el municipio no ha constituido de derecho ningún monopolio; y, de hecho, siguen existiendo gimnasios privados en el término municipal.

Que con sus bajos precios el Ayuntamiento pueda tener intenciones predatorias sobre el mercado, de desleal expulsión de sus competidores, a fin de constituir un monopolio de hecho, es una cuestión que nada tiene que ver con el art. 97 TRRL, que se refiere a los monopolios de derecho y no a las conductas contrarias a la Ley 3/91; sobre esta última cuestión, por lo demás, y como se ha visto en el Fundamento Jurídico décimo, se ha pronunciado ya el orden jurisdiccional civil, por lo que no nos corresponde aquí efectuar pronunciamiento alguno al efecto.

DECIMOSEXTO

Aparentemente, mayores posibilidades de prosperar podría tener la alegación que la demanda efectúa y relativa al posible incumplimiento de la regulación que de las tasas y los precios públicos establece la Ley de Haciendas Locales.

A)_En cuanto al precio público, como se recordará, en síntesis la parte actora señala que la regulación de la Ordenanza 26/00, relativa a los precios públicos por la realización de actividades deportivas, es impugnada en la medida en que se prevé en relación con la misma, de acuerdo con el informe de Intervención, de unos 102 millones de pesetas, cuando los precios públicos, de acuerdo con el art. 45 de la Ley 39/88, deben cubrir como mínimo el coste del servicio. La razón de ser de este principio recogido en el art. 45.1 es muy clara: precisamente el hecho de que los precios públicos, que no son tributos pero sí ingresos de derecho público, se desarrollan en un ámbito en que la actividad de la Administración concurre en el mercado con la actuación de los particulares.

Ahora bien, el propio art. 45.2 de la ley citada añade que, cuando existan razones sociales,

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benéficas, culturales o de interés público que así lo aconsejen, las entidades locales podrán fijar precios públicos por debajo de tales costes, en cuyo caso deberán consignarse en los presupuestos las cantidades necesarias para la cobertura de la diferencia resultante.

En primer lugar, carece de sentido la afirmación de la parte actora relativa a que el Sr. Interventor de la Corporación se autoatribuyó facultades que corresponden al Pleno. El Interventor se limitó a emitir su informe, en que hacía constar que, a su juicio, en este caso era aplicable el art. 45.2. La Ordenanza se aprobó por el Pleno; no habiendo existido, como consta en el expediente, reclamaciones formuladas en el período de exposición pública, el acuerdo adoptado con carácter previo a la misma se elevó directamente a definitivo (art. 17 de la Ley de Haciendas Locales).

En segundo lugar, procede precisamente determinar si concurren o no los requisitos previstos en el art. 45.2 de la Ley de Haciendas Locales para la fijación de los precios públicos por debajo del coste. Hay que decir que el segundo requisito, es decir, la existencia de una consignación presupuestaria para cubrir la diferencia, no es discutida por la actora, que, al contrario, hace constantemente hincapié en el despilfarro de ingresos públicos que supone ese déficit y la necesidad de cubrirlo.

La cuestión, por tanto, se centra en determinar si existen o no razones benéficas, culturales o de interés general que justifiquen la determinación de este precio público por debajo del coste. El tema no es baladí, hasta el punto que, en diversas sentencias, relativas casi todas ellas a los servicios públicos liberalizados, el TJUE, en línea con lo establecido en el art. 88 TCE, ha insistido en la necesidad de que la contabilidad sea transparente y que no se perciban indebidamente transferencias presupuestarias por parte de las empresas que desarrollan sus actividades en ese campo; hasta el punto que, cuando aquéllas llevan a cabo, además de una actividad puramente comercial, otro tipo de actividad conexa, como por ejemplo la gestión de la infraestructura subyacente (en caso por ejemplo de las gestoras de infraestructuras ferroviarias que además llevan a cabo la prestación comercial del servicio de transporte), debe existir una contabilidad separada de ambas actividades. Este principio, por lo demás, se ha consagrado en diversas directivas comunitarias, como las relativas a la liberalización de los servicios ferrovarios o postales.

Ahora bien, en primer lugar, resulta significativo que la parte actora, a diferencia de lo solicitado en relación con la ley valenciana 4/93, no solicite en este punto el planteamiento de la cuestión prejudicial.

En segundo lugar, a la vista de lo que dispone el art. 86.2 TCE, respecto de las modulaciones que el principio de libre competencia puede experimentar cuando se trata de actividades de interés general, la cuestión deberá centrarse en la interpretación del art. 45.2; más en concreto, si en el caso que nos ocupa concurren o no razones de interés general que justifiquen la excepción al principio general previsto en el art. 45.1 de la Ley 39/88.

Al respecto, es evidente, en primer lugar, que cuando los precios públicos se dirigen a colectivos concretos, como puedan ser personas de poca capacidad económica, o discapacitados, o ancianos, por poner algunos ejemplos, es indudable que concurrirán razones sociales que justifiquen el establecimiento de precios públicos por debajo del coste. Ésta incluso parece ser la línea adoptada en su sentencia por el Juzgado número tres de Villarreal.

Pero, más allá de ello, y habida cuenta que la Ordenanza 26/00 (no impugnada por lo demás en estos autos, pero cuya supuesta ilegalidad se utiliza por la actora como argumento para defender sus pretensiones, lo que nos obliga a analizarla), establece precios por debajo del coste con carácter general, habrá que determinar si ello es o no conforme al art. 45.2 de la Ley de Haciendas Locales.

El supuesto, en caso de ser efectivamente incardinable dentro de este último precepto, lo sería con arreglo a la cláusula del interés general o público. Esta última cláusula constituye indudablemente un concepto jurídico indeterminado, asequible por tanto a la interpretación judicial, si bien de notable amplitud. Ahora bien, cuando dicho concepto se utiliza en la ley, como pasa en este caso, como un referente para futuras normas reglamentarias, se difuminan los contornos de la distinción entre discrecionalidad administrativa y concepto jurídico indeterminado, habida cuenta que los reglamentos conforman el Ordenamiento Jurídico, y es evidente que existe un margen de discrecionalidad cuando de crear normas jurídicas se trata. Por supuesto, discrecionalidad no es arbitrariedad y aquélla viene limitada por los principios generales del Derecho y por el mismo marco legal. Pero, en casos como el que nos ocupa, existirá infracción de los principios generales, y más en concreto del principio de interdicción de la arbitrariedad, especialmente operativo en el control de la potestad reglamentaria como lo demuestran por ejemplo las SSTS de 6-7-69 y 20-2-59, precisamente cuando exista extralimitación en la interpretación y concreción que la norma efectúe del concepto de interés general. Y, en lo que al marco legal respecta, precisamente hemos resaltado con anterioridad la relativización de la reserva de ley en el caso de los reglamentos locales, en aras del principio constitucional de autonomía local, lo que supone precisamente que la ley, en buena

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medida, se reduce a un simple marco dentro del cual los entes locales ejercitan sus legítimas opciones políticas, dada la legitimidad democrática directa de los gobiernos municipales.

Establecidas estas premisas, pues, debemos concretar si efectivamente concurren o no en este caso razones de interés general que justifiquen el establecimiento de precios públicos por debajo del coste. En este punto, el Juzgado de Villarreal ha estimado que existe, desde la perspectiva mercantil, competencia desleal cuando el precio ofrecido por el Ayuntamiento se dirige a la colectividad en general.

Ahora bien, respetando, como es obvio, la situación jurídica creada por dicha sentencia, hay que decir que esta Sala no puede verse vinculada, al analizar la conformidad o disconformidad a Derecho del acto ahora impugnado, a dicha declaración, que, como se ha visto, se ha efectuado desde una perspectiva puramente mercantil y sin tener en cuenta el juego de la normativa jurídico pública reguladora de estos ingresos locales.

Y, desde este punto de vista, jurídico público y cuyo análisis entra pues de lleno dentro de la competencia de este orden jurisdiccional, hay que decir que sí resulta justificado el ofrecimiento de precios por debajo del coste a la generalidad de quienes pretenden recibir esas prestaciones municipales. Y ello, en la medida en que no puede considerarse sino de interés general que el municipio, a la vista de sus competencias en materia de promoción (en sentido amplio, como hemos visto) del deporte, competencias que, ex art. 25.2 m) de la ley 7/85 en relación con el art. 22 de la Ley 4/93 comprenden la realización misma de actividades deportivas, oferte este tipo de servicios a precios inferiores a su coste. Con ello, el municipio sólo está ejercitando una función que constitucionalmente le resulta atribuida, de favorecimiento de la práctica de dichos deportes.

Que ello comporte asimismo el establecimiento de precios inferiores al coste en el caso de la gimnasia con acompañamiento musical, que al parecer es la principal fuente de ingresos de los gimnasios privados, no es sino una consecuencia del hecho, por lo demás notorio, de que la gimnasia con acompañamiento musical es uno de los deportes para cuya práctica existe mayor demanda hoy día; por lo que el Ayuntamiento, en este punto, no está sino ejerciendo una actividad que favorece los intereses de la comunidad vecinal, parafrasenado el art. 25.1 de la ley 7/85.

En suma, a la vista de las competencias municipales en materia de deporte, e incluso a la vista del mismo reconocimiento constitucional del deporte en el art. 43.3 CE (principio rector cuyo reconocimiento, respeto y protección, entre otras cosas, debe informar la práctica administrativa y judicial, conforme al art. 53.3 CE), no podemos considerar arbitraria ni contraria al Ordenamiento Jurídico la concreción que la Ordenanza 26/00, del Ayuntamiento de Villarreal, ha efectuado en este punto del concepto de interés público.

En suma, aun cuando la sentencia del Juzgado de Villarreal ha entendido, desde el punto de vista mercantil, que el Ayuntamiento ha actuado como una empresa, en realidad puede entenderse, desde el punto de vista jurídico público, que dicha Administración ha actuado como tal, en el ejercicio de una competencia legalmente atribuida.

Todo ello dicho, reiteramos, y como no podía ser menos, con pleno respeto al reconocimiento de la situación jurídica individualizada creada por la sentencia del Juzgado de Villarreal o por la que, en su caso, se dicte en su día en apelación.

B)_Por lo que respecta a la utilización de los aparatos de musculación, tonificación y demás, de la prueba practicada en estos autos se deduce que tales aparatos se hallan ubicados en las instalaciones de la piscina municipal y en el Gimnasio Norte. La parte actora, al parecer, centra su alegato en relación con las instalaciones ubicadas en la piscina municipal, al entender que carece de sentido que, por el pago de una reducida tasa por la utilización de un bien de dominio público municipal como pueda ser la piscina, los usuarios de dicho bien demanial tengan asimismo derecho a utilizar tales aparatos.

El argumento de la parte actora parece girar en torno al hecho de que las tasas, conforme al art. 24.2 de la Ley de Haciendas Locales, no puede exceder, en su conjunto, del coste real o previsible del servicio o actividad de que se trate o, en su defecto, del valor de la prestación recibida. En este sentido, se pone de relieve que, en este caso, la base imponible se ha calculado a la vista del valor de los inmuebles, sin tener en cuenta el valor de las instalaciones citadas (es decir, los aparatos de musculación y tonificación).

En suma, considera la parte actora que, en este caso, resulta improcedente el devengo de una tasa (y no de un precio público) por cuanto, conforme al art. 20 de la ley 39/88, no nos encontraríamos en puridad ni ante la utilización especial del dominio público (que quedaría circunscrito a la piscina), ni ante una actividad de solicitud o recepción obligatoria, en la medida en que no nos encontramos con actividades que sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante. Y, por lo demás, los aparatos de musculación y tonificación vienen también ofrecidos por el sector privado. No se daría pues ninguna de las circunstancias previstas en el art. 20 para que se

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produzca el hecho imponible de una tasa. La figura adecuada pues, siempre según la demanda, sería la del precio público.

El argumento, pese a su aparente enjundia, tampoco puede prosperar. En este caso, como bien se refleja en los informes incorporados al expediente y citados en los fundamentos anteriores, se trata en realidad de obtener una mayor rentabilidad, no en términos económicos sino sociales, de un bien de dominio público municipal, como puede ser la piscina. Es decir, se ha considerado que, en las instalaciones de la misma, es posible ubicar los aparatos en cuestión, y de esta forma se rentabilizan mejor las instalaciones por los usuarios del dominio público.

Bien es verdad que, como se ha resaltado anteriormente, en algunos de los informes emitidos durante la tramitación del expediente se afirmaba que no sería necesaria la existencia de aparatos de musculación y tonificación en las inmediaciones de la piscina, pero en dicho informe no se dice que la presencia de tales aparatos sea inconveniente.

Se trata pues de instalaciones que en este caso funcionan como accesorias de un bien de dominio público municipal, por lo que resulta justificado su utilización por los usuarios de dicho bien y que dicho uso se legitime a través del pago de la tasa correspondiente. En realidad, con ello no se están sino satisfaciendo las exigencias constitucionales del principio de eficacia de la actuación administrativa (art. 103.1 CE), principio claramente diferenciado del de la eficiencia, circunscrito a una dimensión puramente economista y consagrado, con simple rango legal, en el art. 3 de la ley 30/92 . Y el art. 42 RBEL establece, para todo tipo de bienes de los entes locales, la directriz de lograr el mejor aprovechamiento posible de los mismos.

Por lo demás, las referencias que en la demanda se hacen a todos los costes directos e indirectos de las instalaciones de la piscina, incluyendo las amortizaciones, con independencia de su corrección contable no tienen en cuenta que el citado art. 24 de la Ley 39/88 refiere el coste del servicio como tope máximo para las tasas, y no como coste mínimo, por lo que no es necesaria la cobertura de tales costes.

La demanda señala también que no resulta justificado en el expediente la asignación, como utilidad de la piscina, del 15% de su valor catastral. Al respecto, la Ley de Haciendas Locales, en su redacción anterior a la ley 25/98, no hacía alusión alguna a la utilidad derivada como parámetro referencial de la cuantía de las tasas. Ello fue una novedad de la Ley 25/98, novedad que se ha mantenido con la Ley 51/02. Ahora bien, ambas redacciones del art. 24, la adoptada con la ley 25/98, vigente al tiempo de la aprobación de la ordenanza, como la de la ley 51/02, ya vigente en este punto conforme a su Disposición Final segunda, efectuaban la referencia al valor de mercado en relación con el aprovechamiento de los bienes que no fueran de dominio público, cuando es evidente que la piscina municipal constituye un bien de servicio público local, tal como expresamente señala el art. 4 RBEL.

Por lo demás, en lo relativo a la determinación en un 15% del valor de los inmuebles de la utilidad derivada de los mismos, bien es cierto que la Ordenanza 13/00 podría haber sido algo más explícita en cuanto a la determinación en ese 15% de la utilidad derivada, y no de otro porcentaje. Ahora bien, en primer lugar la Memoria económico financiera subraya las dificultades (imposibilidad quizá, en muchos casos) de determinar esa utilidad derivada del aprovechamiento de los bienes, dadas sobre todo las características de los bienes demaniales y el hecho de que los mismos no se hallen en el mercado, podemos añadir. Y la Memoria en cuestión efectúa a posteriori unos cálculos, a partir de ese porcentaje del 15%, de los que resulta que sí se cumple la previsión de no exceder del coste real o previsible del servicio.

Por lo demás, el porcentaje del 15% es el fijado en la ordenanza para las restantes instalaciones deportivas municipales, como el campo de fútbol, por lo que no puede apreciarse arbitrariedad o desviación de poder en este punto.

A mayor abundamiento, hay que insistir en que, aunque la Ordenanza en cuestión determina la utilidad derivada de tales bienes como punto de referencia, lo cierto es que el art. 24 de la Ley 39/88 sólo alude a dicha referencia en el caso del aprovechamiento de bienes que no sean demaniales, lo que no pasa en el caso de la piscina. Respecto de los bienes demaniales, lo importante es que no se exceda el coste del servicio, cosa que en este caso se cumple perfectamente (y la propia actora lo reconoce, hasta el punto que se trata del motivo de su impugnación). Es decir, aun suponiendo que hubiera sido arbitraria la fijación del porcentaje del 15%, dicha determinación, en el caso de la piscina, resultaba superflua y, a efectos prácticos (que no se exceda del coste del servicio) se revela como inocua e innecesaria.

La toma como punto de referencia del valor catastral sí se halla plenamente justificada, ya que el art. 66.2 de la ley 39/88, en su redacción entonces vigente, establecía que el valor catastral tomaría como referencia el valor de mercado.

En todo caso, lo dicho en relación con la conformidad a Derecho de la utilización en este caso de

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la figura de la tasa, y de su cuantificación, se entiende sin perjuicio, como es lógico, del respeto a la situación jurídica derivada de la sentencia del Juzgado de Villarreal o de la que en su momento se dicte en apelación.