Módulo 7: Independencia y control de la discrecionalidad ...

D.R. Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, México, 2008

Módulo 7: Independencia y control de la discrecionalidad en la función pública

Instructores

Alberto Leyton

Marcelo Lasagna Meritxell Batet

D.R.© Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey. 2

Índice

Objetivo 3 Introducción 3 1. La necesidad de la administración pública de tener un marco jurídico.

1.1 Modelo garantista de administración pública: menos discrecionalidad

1.2 Nuevo modelo de administración pública: más discrecionalidad menos

arbitrariedad

5

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7

2. Aproximación a los tres conceptos básicos: definición y

límites entre ellos

2.1 Actuación reglada de la administración

2.2 Actuación discrecional de la administración

2.3 Actuación arbitraria de la administración

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13 3. Elementos de control es ante para evitar la arbitrariedad

3.1 Rigor en la elección, formación y promoción del servidor

público.

3.2 Simplificación de trámites administrativos.

3.3 Profesionalización de los agentes públicos.

3.4 Existencia de códigos éticos.

3.5 Reglamento disciplinario para el servidor público.

3.6 Evaluación del desempeño del servidor público.

3.7 Participación ciudadana.

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18

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20 4. Elementos de control ex post de la arbitrariedad

4.1 Control administrativo.

4.2 Control judicial.

4.3 Control parlamentario.

4.4 Control del sector privado.

22

22

22

24

24 5. CONCLUSIONES 25

6. Material de apoyo 28


Objetivo

a) Comprender qué es la discrecionalidad en la Administración Pública y su

relación con el rendimiento de las administraciones públicas

b) Entender la relación entre discrecionalidad y control de la corrupción

c) Diferenciar entre los actos discrecionales y los arbitrarios

d) Identificar los diversos factores que intervienen en los actos arbitrarios de la

Administración

e) Posicionar la discrecionalidad responsable como un elemento necesario para

el buen funcionamiento de la administración moderna

Introducción

El control del poder público en todas sus manifestaciones ha sido y será cuestión

recurrente de estudio y análisis. La delegación por parte de la ciudadanía que

inevitablemente se produce de la toma de decisiones en los agentes públicos irá

asociada siempre, en un sistema democrático, al control de la actividad de estos

agentes para intentar reducir al máximo actividades, acciones o resoluciones que

no sean consecuencia de la aplicación de las reglas del juego previamente

establecidas, es decir del Derecho.

No todos podemos participar en todo, ni las soluciones a las que se llega son

siempre los mejores frutos de una deliberación sin acotación temporal. Aún así, los

servidores públicos (y entendemos por servidores públicos tanto los electos como

los funcionarios o trabajadores que desarrollan una actividad en la administración o

gobierno) tienen unas limitaciones importantes que hay que tener en cuenta.

En muchos países del mundo se constata un descenso del nivel de confianza de la

ciudadanía en las instituciones públicas, incluidas las locales. La dimensión de la

desconfianza y las causas del fenómeno varían de un país a otro, en función de la

situación propia de cada uno de ellos. Uno de los elementos detonantes de estas


reticencias es sin duda la opacidad en la gestión y el descubrimiento de situaciones

de malversación o incluso directamente corrupción. El peligro o los peligros

principales de esta situación son: el populismo, el absentismo electoral, la

radicalización del mensaje político, la censura de los medios de comunicación, o la

mezcla de poderes, inmiscuyendo el poder judicial de forma activa en la vida

política. Todos ellos, elementos que merman la democracia, de allí su gravedad.

La respuesta a estos diferentes fenómenos sólo puede ser compleja y universal, sin

embargo, el primer paso hacia la recuperación de la confianza de los ciudadanos en

las instituciones que los representan pasa por el restablecimiento de un nivel

aceptable de comportamiento éticamente irreprochable por parte de los electos y

de los funcionarios.

Para ello será importante establecer métodos abiertos de coordinación, para

fomentar la cooperación, intercambiar buenas prácticas (iniciativas que destacan

por su eficacia a la hora de aportar soluciones a problemas existentes) y acordar

objetivos y orientaciones comunes para los Estados.


1. La necesidad de la administración pública de tener un

marco jurídico.

La administración pública surge con el propósito de tratar los problemas de la

producción en el sector público. En ese sentido son entidades distintas a las

privadas. El primer modelo moderno de administración pública surgió en los países

del Atlántico Norte que se modernizaron en el siglo XIX. Fue elaborado como una

respuesta a la interferencia política, a la corrupción y a la falta de profesionalismo

prevalecientes en el entonces sector público. Ese fue el llamado modelo garantista

o jerárquico. Este modelo se basó, en consecuencia, en una clara separación de la

administración y la política con la finalidad de que ésta última no interfiriera en la

primera. Este propósito se cumplió fundamentalmente con la consagración del

Estado de Derecho. Esto es, con el establecimiento de un ordenamiento jurídico que

lo garantizara. El derecho, por tanto, se consagró como el pilar fundamental de la

legitimidad del Estado y de las administraciones públicas modernas. El modelo

jerárquico pretendió garantizar a través de un ordenamiento jurídico fundamental la

independencia de la administración de las veleidades políticas, lo que supuso la

creencia que desde el derecho se podía programar normativamente toda la acción

estatal, y, en consecuencia, satisfacer la necesidad de los agentes económicos de

asegurar la máxima predictibilidad de las decisiones públicas.

1.1 Modelo garantista de administración pública: menos discrecionalidad

Este modelo utiliza dos técnicas para mejorar la relación entre mandante y

mandatario, y por lo tanto para fomentar el gobierno más eficiente y honesto a

favor del interés público: a) controles y equilibrios entre los diversos poderes

políticos y b) una forma jerárquica de organizar la administración pública sobre la

base de un control centralizado. En primer lugar, por lo general, los controles se

hallan insertos en una separación constitucional de poderes, la cual estipula la

especialización de funciones, segundas opiniones en la toma de decisiones y una

supervisión mutua de comportamiento de dichos poderes. Este modelo busca

principalmente la autonomía de los poderes públicos a través de frenos y

contrapesos legalmente constituidos. Los políticos supervisan la ejecución de las

políticas, pero están restringidos por reglas que limitan su interferencia en la

administración pública profesional. Otras instituciones, particularmente, el poder

judicial y el contralor público, brindan una supervisión externa independiente. En

segundo lugar, las formas jerárquicas y centralizadas de organización de la

administración pública, especialmente comando y control, tienen como fin brindar


un medio de creación de funcionarios públicos profesionalizados que responden a

un mandato político amplio, pero que están aislados de la influencia política

individualizada. Este modelo se caracteriza por:

a) El negocio está organizado en unidades especializadas desde las cuales la

información financiera y técnica fluye hacia arriba, abajo y

transversalmente, las órdenes se obedecen, los organismos cooperan y la

toma de decisiones se delega al nivel apropiado

b) El personal es empleado estrictamente en base a sus méritos y conforme a

reglas que relacionan las escalas salariales a puestos de trabajo definidos,

y proveen procedimientos abiertos y justos para la contratación, despido y

ascenso

c) Los presupuestos son previstos de manera exacta, los gastos e ingresos

son planificados, y los sistemas financieros verifican que los gastos se

efectúen de forma honesta y conforme a estos presupuestos.

d) Los registros son precisos y los procedimientos están codificados.

Este modelo supuso, en consecuencia, fundamentalmente el establecimiento de las

bases de los estados de derecho modernos. Su objetivo central fue reducir los

niveles de discrecionalidad y penalizar la arbitrariedad en los asuntos públicos. El

gobernar se concebía como el mero cumplimiento de reglas y normas mediante la

utilización de instrumentos y procedimientos predeterminados que reflejaban lo que

ocurría en la realidad. El garantismo, con todo, ha sido el modelo prevalente en los

países desarrollados, donde se ha aplicado siguiendo la cultura legal, política y

organizacional de cada país. En la práctica no ha supuesto que los Estados

avanzados hallan marginado de sus esferas públicas la corrupción y la

incompetencia, así como la interferencia política. Siempre han existidos algunos

grados de estos males sociales. Con el crecimiento del estado, con la asunción de

nuevas funciones, especialmente desde la creación del estado del bienestar, este

modelo de administración pública ha perdido vigencia, sin que ello comporte el

cuestionamiento del papel del Derecho. De hecho, el problema que muchos de los

países latinoamericanos tienen es que no han conseguido crear un verdadero

Estado de Derecho: que pasa por gozar de un sistema de normas legítimamente

democrático y que además la ciudadanía lo reconoce como parte de su propio Pacto

Social.


1.2 Nuevo modelo de administración pública: más discrecionalidad menos

arbitrariedad

Como decíamos, el modelo garantista no es el más adecuado para responder a la

necesidad de sociedades más complejas y fragmentadas. El crecimiento del estado,

la emergencia de nuevas funciones, los procesos de descentralización, la escasez de

recursos, y la consecuente necesidad de su uso eficiente, los procesos de

globalización, la creciente demanda ciudadana de mejores servicios públicos, las

nuevas formas de relación con los ciudadanos derivados de otras modalidades de

representación políticas, son algunos entre otros factores que han presionado al

cambio del modelo garantista. Fundamentalmente, los cambios se han centrado en

concebir la administración pública como una arena de relacionamiento con los

ciudadanos.

Este modelo no abdica, porque no quiere ni puede, del Estado de derecho, pero es

consciente de que ese modelo no da respuesta a las nuevas exigencias. No se

plantea, en primer lugar, una separación de poderes, sino que una colaboración de

poderes que aumente el poder, no que lo anule, o paralice. El control de la

administración es necesario, pero no se alcanza sólo con el derecho, sino que

también a través de garantizar el pluralismo político. Esto es, la existencia de varios

puntos de acceso (o puntos de veto) al proceso político y del sometimiento de la

administración al control ciudadano y partidario, como veremos más adelante, y no

sólo a las normas del derecho, como ocurría en el modelo garantista. La

administración pública requiere de mayores niveles de discrecionalidad para

ponderar valores en conflicto. Esto no significa que debamos anular los viejos

sistemas de control, sino sustituirlos por nuevos sistemas de rendición de cuentas y

de responsabilidad.

La racionalidad legal (antidiscrecional), en la que se basa el modelo garantista, es

compatible y complementaria con la racionalidad gerencial que promueve el nuevo

modelo. No son antinómicos sino que se implican y superponen mutuamente, como

consecuencia de la asunción por ambos de unos mismos supuestos, valores,

problemas y métodos. La racionalidad gerencial que demanda el nuevo modelo no

supone que se deban asumir los principios, valores y normas de la gestión privada.

Mayor eficacia y eficiencia en la gestión de los recursos públicos debe hacerse

reflexionando en el marco institucional de la gestión pública, la que obedece a

principios y valores distintos a los de la gestión privada.


El derecho es un factor indispensable en el nuevo modelo. Este no puede pretender

señalar lo que debe ser, pero sigue resultando fundamental para definir el espacio

del comportamiento aceptable, dentro del cual los individuos pueden

autoorganizarse. La existencia de un ordenamiento jurídico es crucial por varias

razones, a saber:

a. el derecho es el marco institucional en el que nacen las

organizaciones y que constriñe la libertad de los actores

b. es un instrumento para la obtención de finalidades específicas

c. finalmente, también es objeto de la práctica gerencial en la medida

que ésta se constituirá en agente para su defensa o su modificación.

Para este modelo Gobernar deja de ser el cumplimiento de normas y reglas para

convertirse en la gestión de una acción colectiva cuyos agentes manejan márgenes

inevitables de libertad y en la que la fijación de fines y resultados resulta tan

problemática como la movilización de los recursos y la determinación de las

consecuencias. La gestión pública deja de ser concebida principalmente como

planificación y control para visualizarse ante todo como dirección, estrategia o

política, o, mejor, como asunción de la responsabilidad por la acción colectiva. Esta

concepción de la gestión pública valora los mayores márgenes de discrecionalidad

como necesarias para el buen manejo de los asuntos públicos.

En relación al tipo de organización jerárquica y centralista del modelo Garantista, el

modelo emergente se caracteriza principalmente por las siguientes peculiaridades:

• Delegación de la toma de decisiones. La reducción de las reglas jerárquicas

y la promoción de una mayor discrecionalidad en los niveles inferiores de

jerarquía permiten tomar decisiones adecuadas, ya que los encargados de

ellas están más próximos al problema y tienen objetivos más claros

• Orientación hacia el desempeño. El cambio en la relación de responsabilidad,

desde un énfasis en los insumos y el cumplimiento legal a un énfasis en los

productos, provee incentivos que conducen a una mayor efectividad

• Orientación hacia el ciudadano/usuario. El informar y escuchar a los usuarios

del sector público le permite a los gobiernos comprender sistemáticamente

lo que quieren los ciudadanos y responder con productos más apropiados.

• Orientación de mercado. Un mayor aprovechamiento de los mercados o

cuasi mercados, por lo general a través de contratos de gestión y personal,

la competencia entre los organismos públicos, el cobro entre los organismos


y la externalización, mejoran los incentivos orientados al desempeño. Esto

supone mejorar e incentivar la capacidad reguladora del Estado, pues sin un

buen ordenamiento jurídico que universalice la ley y garantice su

cumplimiento y aplicación no habrá garantías que de estos servicios provean

los bienes públicos no sólo de manera eficiente, sino que cumplan con su

finalidad pública. Como ya dijimos, los fines, valores y métodos de la gestión

privada no son equiparables a los de la gestión pública. De ahí, insistimos, la

importancia del derecho.


Figura Nº 1

Modelos de Administración Pública y Discrecionalidad

Modelo Garantista o Jerárquico Modelo de Gestión Pública

Características • Apego a la ley • Separación de la

política y de la administración

• Centralismo • Jerarquización de

funciones • Procedimientos

reglados • Baja delegación • Servicio público

profesional y meritocrático

•

Resultados • Baja

discrecionalidad • Inadecuación a

los cambios sociales

• Ineficiente • Consagración

Estado de Derecho

Objetivos • Cumplir la ley • Evitar interferencias políticas • Reducir corrupción • Garantizar separación de poderes • Cumplir interés general predefinido

Características • La ley como marco

institucional necesario • Colaboración entre poderes • Descentralización • Delegación de funciones • Orientación al desempeño • Orientación al usuario • Orientación de mercado • Servicio civil profesional y

capacitación continuada

Resultados • Mayor

discrecionalidad • Adecuación a los

cambios en sociedades complejas

• Re-definición de las capacidades reguladoras del estado

Objetivos • Cumplir la ley • Redefinición constante del

interés general • Gobernar estratégicamente • Rendimiento eficiente y eficaz

del gasto público


2. Aproximación a los tres conceptos básicos: definición y

límites entre ellos

Como hemos visto en el apartado anterior hay tres conceptos básicos que conviene

tener claramente definidos y delimitados, ya que se refieren a realidades distintas y

diferenciables. De no cumplirse este objetivo podemos incurrir en equívocos a la

hora de denotar la realidad que pretendemos analizar y explicar, y en consecuencia

introducir una innecesaria confusión para comprender cómo funciona la

administración pública de un país dado, cuáles son sus límites y problemas, y

cuáles las estrategias institucionales que deben diseñarse para conseguir su

mejora. Los conceptos que veremos son:

i. Actuación reglada de la administración

ii. Actuación discrecional de la administración

iii. Actuación arbitraria de la administración

Esta claro que entre las dos primeras la delimitación de la frontera será difícilmente

nítida, en la medida en que la mayoría de actuaciones de la administración tendrá

parte de la acción acotada a una norma (actuación reglada) y una zona de margen

de discrecionalidad.

2.1 Actuación reglada de la administración

Seguramente no vale la pena detenernos excesivamente en este punto ya que su

acepción está implícita en lo que ya hemos expuesto en el apartado 1. Sin

embargo, a modo de clarificar los conceptos claves de este texto queremos

constatar que los actos de la administración pública deben fundamentarse en

derecho. Cuando nos encontremos frente a una norma que establece de forma

concreta y determinada cual tiene que ser la actuación de la administración

estaremos frente a una actuación reglada, en la medida en que el margen de

maniobra o de decisión que tiene el actor público está completamente reducida a la

aplicación de dicha norma. Los procedimientos administrativos, por ejemplo,

acostumbran a contener trámites temporalmente especificados (trámite de

alegaciones, trámite de presentación de pruebas, trámite de audiencia...) que el

ente público tendrá que respetar. La previsión de ofrecer un servicio público

determinado por parte de la administración (por ejemplo pensemos en la

obligatoriedad de tener una red de transporte público en municipios mayores de


5.000 habitantes) también será un acto reglado de la administración, pudiendo

quedar margen de discrecionalidad el cómo ofrecer o articular ese servicio público.

2.2 Actuación discrecional de la administración

Siguiendo también la reflexión del apartado 1, la discrecionalidad la entenderemos

como un mayor margen de libertad para que los gestores públicos, según unos

valores generales elegidos, puedan decidir en uno y otro sentido su actuación. Esta

mayor libertad para los gestores públicos debe ir acompañada obviamente de una

mayor capacidad para la toma de decisiones y, consecuentemente, del respeto al

ordenamiento jurídico. Discrecionalidad no significa que se trate de un acto al

margen del orden jurídico o que los actos discrecionales no deban resultar

fiscalizables. La discrecionalidad no debe implicar consagrar ninguna “patente de

corso” ni a favor de la Administración ni a favor de los directivos que la apliquen. La

discrecionalidad, por consiguiente, no debe asimilarse con corrupción, como suele

hacerse en no pocos casos. La discrecionalidad no ha de confundirse tampoco con

arbitrariedad, ni con hacer lo que a cualquier funcionario público le viene en gana, y

obviamente esa facultad ha de coexistir eficazmente con el derecho público. La

discrecionalidad es, por tanto, una facultad legal de la cual son tributarias las

administraciones públicas para el mejor cumplimiento de sus fines y de los

intereses generales.

La discrecionalidad de los actos de la administración se fundan, como estableció

una sentencia del Tribunal Supremo español en la presunción de racionalidad

inherente a su ejercicio:

“la potestad discrecional de la administración en la producción de actos no reglados

por el derecho administrativo únicamente se justifica en la presunción de

racionalidad con que aquella se ha utilizado en relación con los hechos, medios

técnicos y la multiplicidad de aspectos y valores a tener en cuenta en su decisión,

de tal suerte que la actividad discrecional no ha de ser caprichosa, ni arbitraria, ni

Discrecionalidad es una facultad legal Discrecionalidad NO es corrupción Discrecionalidad NO es arbitrariedad


ser utilizada para producir una desviación de poder, sino, antes al contrario, ha de

fundarse en una situación fáctica probada, valorada a través de previos informes

que la norma jurídica de aplicación determine e interpretados y valorados dentro de

la racionalidad del fin que aquella persigue”.

Con todo, el uso de la discrecionalidad legalmente atribuida a un gestor público

puede desembocar en casos de corrupción y de arbitrariedad. Esto puede llegar a

ocurrir y de hecho hay muchos casos que así lo avalan. Estas situaciones, en

general, se producen cuando:

• Hay un marco legal mal definido que crea áreas marrones

• No hay instancias de rendición de cuentas y de fiscalización eficaces

• Las competencias profesionales de los gestores están por debajo de su nivel

de responsabilidad

• No existe una cultura organizacional pública basada en valores y

comportamientos éticos

• Los procedimientos administrativos son engorrosos y mal definidos

• Existe una captura de rentas por parte de los actores políticos y económicos

• La sociedad civil es débil y poco implicada en la vida política

• No hay pluralismo en los medios de comunicación

2.3 Actuación arbitraria de la administración

Un gestor público en uso de una facultad legal puede decidir discrecionalmente y

esta decisión derivar en arbitrariedad. Esa posibilidad existe. La arbitrariedad de un

acto de la administración en el que se conculcan los derechos y libertades de los

ciudadanos, violándose el principio de igualdad frente a la ley. La motivación y la

aplicación de los principios generales y los derechos fundamentales son los criterios

que distingue un acto arbitrario de otro que no lo es.

La arbitrariedad no se combate sólo con más regulación; el derecho no es una

ciencia exacta y, por tanto, es imposible la previsión de todos los supuestos. El

lenguaje siempre será interpretable y admitirá lecturas diferentes, es mejor dejar

un margen de discrecionalidad aportando valores o principios generales que hay

que respetar, que no encorsetar excesivamente, provocando que la única salida de

la norma sea su flagrante incumplimiento. Una regulación demasiado exhaustiva y

detallada corre el riesgo de favorecer un cierto sofisma, porque sus inevitables

lagunas permitirían burlar la ley.


Es cierto que este planteamiento requiere necesariamente ir acompañado de

actores públicos responsables, maduros democráticamente e involucrados en la

vida pública de forma profunda. A su vez, la sociedad debe también participar de

esta corresponsabilidad, confiando en otorgar ese margen de flexibilidad que

permitirá la calidad superior de la acción pública.

3. Elementos de control es ante para evitar la arbitrariedad

El control de la arbitrariedad se puede dar en distintos momentos del proceso de

toma de decisiones o de actuación de la administración. En este apartado vamos a

abordar aquellos factores que hemos considerado medulares en el control anterior o

durante el desarrollo de un acto de la administración pública. Estos instrumentos

ayudarán a evitar que se produzca un acto público arbitrario. Algunos de estos

factores hacen referencia a los actores (funcionarios, electos o personal laboral de

la administración) otros al procedimiento y otros al entorno donde se produce la

actuación pública.

3.1 Rigor en la elección, formación y promoción del servidor

público.

Tanto los electos como los funcionarios públicos deben tener un marco jurídico

sencillo y a poder ser unitario en sus principios básicos que regule sus derechos y

obligaciones, responsabilidad, garantías, protecciones, remuneraciones y

condiciones de trabajo, incompatibilidades, cesación de funciones y suspensión de

las mismas.

Aquí toma fuerza, de nuevo, la diferencia entre discrecionalidad y arbitrariedad que

hemos querido remarcar desde un buen comienzo. Queda claro en este caso que la

selección o promoción de un funcionario tiene que venirnos orientada por una

norma, pero ¿debe ser ésta una norma rígida, que acote al 100% los criterios a

utilizar?. Sin duda será necesario, en primer lugar, tener claros los objetivos que

buscamos y las exigencias que se le harán al agente público, y con ello intentar

definir, entonces, los conocimientos, habilidades o aptitudes que le pediremos para

cumplir esos objetivos.

Habrá elementos objetivos que nos ayudarán a hacer una buena selección del

personal público como puede ser la titulación mínima, la experiencia laboral previa,


el conocimiento de idiomas, la inexistencia de conflicto de intereses

público/privados... pero habrá otros elementos con una carga subjetiva elevada; la

confianza, la lealtad, una habilidad concreta identificable en una entrevista para el

cargo, conocimientos adicionales en otros campos... que será imposible determinar

en una norma.

La implicación del personal funcionarial en la institución y los objetivos que ésta

persigue es un elemento más a tener en cuenta. La motivación por su trabajo los

hace, sin duda, menos permeables a las tentativas de irregularidades o acciones de

corrupción.

CUESTIONES PARA DEBATE: ¿un juez debe limitarse a aplicar el derecho o debe

impartir justicia? ¿Un funcionario debe limitarse a cumplir el reglamento o debe

exceptuar aquellos casos que así lo requieran?...¿queremos actores públicos

responsables, con capacidad de pensar, de decidir, de razonar...? ¿qué formación

debe tener un actor para cumplir con estos objetivos?

3.2 Simplificación de trámites administrativos.

La burocracia se presenta a menudo como pretexto para justificar retrasos,

decisiones sin responsabilidades claras (accountability), oscurantismo o simples

silencios, creando, por ende, indefensión, inseguridad e incertidumbres para la

ciudadanía. Inevitablemente la administración pública debe tener procedimientos

preestablecidos, porque ello da también seguridad jurídica necesaria que acaba

repercutiendo en una confianza ciudadana. Ahora bien, los trámites administrativos

deben ser en todo momento conocidos, transparentes e inteligibles, de manera que

buscar la simplicidad, sin perder rigor, debe ser uno de los objetivos.

Los procedimientos administrativos vienen, por regla general, establecidos por las

autoridades centrales, que establecen el marco general con unos principios

determinados. Las decisiones administrativas deben ser motivadas, elemento que

tanto si la decisión viene por normas concretas, como si viene por decisión

discrecional es fundamental. La motivación, el tener que justificar el porqué de una

decisión es algo exigible en todo momento a la administración pública.

En los procedimientos relativos a la celebración de contratos con particulares, éstos

deberían ser seleccionados de acuerdo con un procedimiento de licitación pública.

Esta licitación debe permitir poder elegir la persona o personas más adecuadas para


formalizar el contrato. Y aquí nos podemos volver a plantear la adecuación o no de

preestablecer de forma rígida los requisitos para acceder a la contratación. Es muy

posible que la flexibilidad y la posibilidad de tener en cuenta elementos diversos

pueden ayudar a tomar una decisión no sólo más eficiente, sino que cumpla de

forma más adecuada las obligaciones o requisitos de la gestión pública.

El “secreto” en la actuación o la documentación pública debe limitarse a las

informaciones vinculadas a intereses especiales determinados por la ley (seguridad

pública, prevención de criminalidad, protección de la moneda y del crédito, vida

privada...) no cabiendo, en este caso, un gran margen de discrecionalidad. Los

presupuestos y los documentos financieros de las entidades públicas, deben ser, en

especial, accesibles al público, no exigiendo un interés personal o una relación

particular con la información para acceder a ella.

Las autoridades públicas deberán también establecer mediante normas generales

los criterios de otorgamiento de una ayuda financiera a los particulares. En este

caso podemos ver que sucede algo similar a lo que comentábamos en el anterior

párrafo, teniendo que encontrar el equilibrio para evitar la arbitrariedad de la

decisión de otorgar el dinero, pero sin caer en la sobreregulación que impida, en

cada caso, la toma de decisión adecuada. La posibilidad de disponer de dinero

público debe ser objeto de amplias campañas (para garantizar una difusión

adecuada, no limitando el círculo de aspirantes) así como también debe figurar

expresamente la obligación de rendir cuentas del empleo que hacen los particulares

de ese dinero.

3.3 Profesionalización de los agentes públicos.

Los funcionarios constituyen la columna vertebral de la Administración.

Especialmente en el ámbito local uno de los principales problemas con los que nos

encontramos es la poca profesionalización de los agentes públicos, tanto en el

personal funcionarial o laboral, como en los electos que ocupan responsabilidades

políticas.

Garantizar la formación continuada debería ser una prioridad para las autoridades

centrales y locales. Hay algunas acciones concretas que se pueden llevar a cabo y

que sin duda ayudarán a que el grado de implicación y responsabilidad de todos


ellos ayude a la toma de decisiones de forma más razonada o argumentada y de

forma, por tanto, no arbitraria:

• Preparar manuales de derecho y de gestión para los nuevos

electos

• Preparar módulos de formación distribuidos a través de

nuevas tecnologías

• Ofrecer un servicio de asesoramiento jurídico a las entidades

locales que lo soliciten

• Estimular el intercambio de experiencias entre los electos

locales

Pero la profesionalización también exige condiciones de trabajo adecuadas que

permitan realizar las tareas asignadas. La deontología de la Administración se ha

vuelto prioritaria recientemente, dados los problemas de corrupción.

Un estatuto fijado por la ley reduce el riesgo de conflicto entre las entidades locales

y su personal. Hay una serie de factores que ayudan paliar la insatisfacción laboral,

de manera que el agente público se sienta más satisfecho con su puesto de trabajo

y esto acabe repercutiendo en una mejor y más responsable actuación:

• Condiciones materiales y seguridad social

• Garantías estatutarias y condiciones de empleo aceptables, de

manera que la potestad discrecional para las cuestiones de

personal no sea excesiva

• Garantía de no injerencia política excesiva

• Promoción de la valorización del estatuto social de los

funcionarios por parte de la población

• Atribución de obligaciones bien definidas

• Respeto a los cuadros superiores

3.4 Existencia de códigos éticos.

En los último años, y a medida que la madurez democrática, la educación general

de la población y el nivel de exigencia ha aumentado, se detecta la intensidad

creciente de los casos de violación de los deberes y principios legales de la “Buena

Administración” que ponen de manifiesto (o permiten sospechar) motivos de

corrupción. En general se subraya que sin un cierto rigor moral resulta difícil

aplicarse el respeto de la reglamentación y en la ejecución concienzuda de las

tareas administrativas.


La deontología de la Administración es una cuestión compleja, basada en las reglas

generales de la ética de un grupo social determinado, el contexto familiar, la

educación y otras particularidades de los diversos funcionarios, así como en las

condiciones de empleo, el estatuto material y social del servicio público y el clima

moral de las diferentes Administraciones.

Hay que buscar en todo momento el buen funcionamiento del servicio público

preservando y reforzando la confianza de la población en la integridad, la

imparcialidad y la eficacia de la Administración. Para ello deberán perseguirse

especialmente algunos objetivos que presentamos a continuación:

• Definir reglas de buena conducta para ayudarles a cumplir las

normas de servicio público.

• Impedir todo comportamiento irregular o corrupto,

estimularles a rendir cuentas de sus acciones, a ejercer un

control y a adoptar responsabilidades en el seno de la

Administración (como ya hemos apuntado cuando hablábamos

de formación, selección y promoción de los funcionarios).

• Favorecer la transparencia y reducir los componentes

arbitrarios y el anonimato.

• Mejorar la comunicación entre los particulares e informarlos de

lo que pueden esperar de los funcionarios.

Corresponde sobre todo a los electos y los cuadros superiores crear en la práctica

un clima de discreción y de apoyo a la acción legítima de los funcionarios:

• Comportamiento ejemplar a los ojos del personal.

• Desarrollo metódico de sus funciones de supervisión y

aplicación de procedimientos disciplinarios.

• Emplear medios de motivación en el plano material y también

en el moral.

3.5 Reglamento disciplinario para el servidor público.

En este punto queremos empezar con la máxima que Hart ya apuntaba, en base a

la cual “no hay norma sin sanción”. Las obligaciones del funcionario o en general


del actor público irán asociadas, por tanto, a la previsión de una sanción en caso de

su incumplimiento.

El reglamento será marco de incentivo y de constricción al comportamiento de los

servidores públicos en el ejercicio de sus funciones. En consecuencia, el reglamento

disciplinario comportará a la vez deberes y derechos.

El cumplimiento del derecho en todo momento será la principal y mayor exigencia

que se le hará al actor público. En aquellas actuaciones que sean regladas deberá

aplicar la norma de manera diligente y en aquellos casos en los que se enfrente a

una actuación discrecional deberá, en todo caso, motivar su actuación de acuerdo a

los principios generales que impregnan el ordenamiento jurídico.

Hay un campo especialmente sensible referido a la transparencia de la actuación

pública. En los casos que esta exigencia sea soslayada hay que prever también

sanciones disciplinarias que la garanticen como una condición indispensable de la

actuación de la administración.

En el marco de los derechos disciplinarios podemos destacar la necesidad de ofrecer

una protección apropiada a los funcionarios contra todo abuso de poder de sus

superiores y contra toda medida irregular adoptada contra ellos por actos que

hayan adoptado de acuerdo con la reglamentación (la discrecionalidad tiene cabida

allí donde no hay una norma clara que indique la actuación adecuada), así como

proteger especialmente a los funcionarios contra todo cese abusivo.

3.6 Evaluación del desempeño del servidor público.

Todos los progresos y aplicación de nuevas técnicas que garanticen la acotación de

la discrecionalidad tiene que venir complementada por una evaluación sistemática

de los mismos, lo que permite a los Estados establecer una comparación entre sus

respectivos esfuerzos y aprender de la experiencia ajena, pero también de la

propia.

Esta exigencia aún es más necesaria cuando los criterios de gestión que se están

utilizando en la administración actual se están basando no ya en el mero

ofrecimiento del servicio, sino en cómo se da ese servicio.

El método de la evaluación es una cultura reforzada de información de retorno que

permite extraer conclusiones de los éxitos y errores del pasado. Esto contribuye a


evitar el carácter sobreregulador de las propuestas y hace posible que las

decisiones se adopten y apliquen al nivel apropiado.

3.7 Participación ciudadana.

La sociedad civil está teniendo un papel cada vez más importante no sólo en la

agregación y expresión de intereses diversos, sino que en la fiscalización de los

actos de la administración en sus diversos niveles. En una primera aproximación,

entonces, señalamos que el fortalecimiento de la sociedad civil es una condición

necesaria para mejorar la calidad de las actuaciones de la administración pública.

En la medida en que haya una sociedad civil fecunda en organizaciones, con un

tejido asociativo diverso, plural y empoderado, los niveles de arbitrariedad y

corrupción se reducen. Con todo, ello no sólo depende del voluntarismo de las

organizaciones, sino que es necesario que en todos los niveles de la administración,

especialmente aquellas que están cerca de los ciudadanos, diseñen mecanismos de

participación que canalicen las demandas ciudadanas, entre ellas la exigencia de

rendición de cuentas. El principio de la ciudadanía activa, presente cada vez más en

las democracias avanzadas y en transición, es clave para mejorar la calidad de la

gestión pública y los niveles de responsabilización de los gobiernos. La fiscalización

ciudadana de los actos de la administración es claramente un desincentivo para que

ésta no caiga en actuaciones ilegales y crea incentivo para que los gobiernos

aumente los niveles de responsabilidad, transparencia y rendición de cuentas.

Las políticas públicas no son fruto exclusivamente de las decisiones tecnocráticas

de la administración, sino que de las interacciones entre actores que representan

intereses diversos de la sociedad. Por ejemplo, la decisión de urbanizar el litoral del

municipio de Tela en Honduras movilizará a agentes inmobiliarios, promotores de

suelo, grupos ecologistas, comunidades de vecinos, partidos, etc. Con ello

queremos enfatizar que cada política tiene su propia estructura institucional

(gobernanza), la que deberá ser articulada por la autoridad política. La sociedad

civil, por ello, mientras esté más fragmentada en organizaciones de intereses, será

más eficiente en el control de la administración, lo que no comporta que se realicen

acciones concertadas entre diversos grupos.

En la mayor parte de países no hay problema a la hora de reconocer explícitamente

la existencia de transparencia administrativa, acceso a la información, control de la

administración por la ciudadanía, etc. Sin embargo, las normas varían según los

países, y sobre todo varía la aplicación de las mismas.


El acceso de la información a la población es indiscutiblemente un desincentivo a la

perpetración de irregularidades por parte de los servidores públicos. El riesgo a que

salgan a la luz pública determinadas actuaciones es una motivación para que ésta

ya no se produzca.

Acceso a las informaciones de los siguientes datos mediante la publicación y el

análisis, utilizando especialmente las nuevas tecnologías de la información:

• Instrumentos legislativos que rigen el ejercicio de las

funciones de los electos locales.

• Códigos de conducta aprobados por las autoridades locales

para permitir un análisis comparado de éstos.

• Estadísticas referentes a los casos de corrupción y a las otras

formas de violación de la ética pública y de la confianza de la

población en los electos y en los funcionarios locales.

• Archivos y expedientes administrativos públicos, destinando

suficiente personal para atender a estas demandas.

• Acceso del público a los archivos y obtención de documentos o

copias de éstos sin sometimiento a tarifas elevadas que

supongan discriminación económica. Las autoridades deben

tan sólo tratar de obtener la cobertura de los gastos

necesarios para garantizar el acceso del público a esos

archivos y cubrir gastos en copias.

• Establecer reuniones públicas.

Todo lo expuesto, cada una de las medidas apuntadas o ideas explicitadas, implican

un cambio de mentalidad y de comportamiento del conjunto de participantes:

agentes públicos y privados. El cambio en los modelos mentales y actitudinales son

un proceso de aprendizaje colectivo que requiere de un tiempo de maduración que

va más allá de la aprobación de un simple decreto, de allí de su complejidad a la

hora de intentar aplicar medidas concretas en según que países.


4 Elementos de control ex post de la arbitrariedad

4.1 Control administrativo.

En contrapartida a su autonomía, los entes públicos deben asumir la entera

responsabilidad de su gestión ante los electores y la opinión pública. La existencia

de un mecanismo de control interno hace que el control externo actúe en un

segundo nivel, de manera que será más rápido, más eficaz y más provechoso para

la entidad controlada cuando tenga que actuar.

Los controles internos de la administración ayudarán a reducir los riesgos

pudiéndose fijar en factores básicos tales como la mala gestión económica y

financiera, la mala gestión administrativa o la mala calidad de los servicios

prestados.

El control interno está constituido por el conjunto de procedimientos escritos.

Habrá, por regla general, tres grupos de control administrativo a destacar, a saber:

el control por parte de una instancia superior de la actuación (lo que se conoce

habitualmente como recurso administrativo); el control interadministrativo, ejercido

por otro ente independiente público; y el control por órganos públicos

independientes (tribunal de cuentas, defensor del pueblo, contralor público, consejo

de estado...).

El control interadministrativo tiene como inconveniente que adolece de una frontera

muy frágil en relación a un principio público importante que es el de la autonomía.

Todos los niveles de administración (incluyendo la local) deben tener garantizado

este principio de autonomía. Por ello este mecanismo de control no goza dentro de

las administraciones de una aceptación que avale su aplicabilidad. Su mera

existencia, especialmente en aquellos países donde la garantía de la autonomía no

existe formalizada o aún existiendo no es de aplicación real, hace que muchas

administraciones (especialmente la local, que siempre en estos casos es la más

débil) se inhiban a realizar actos que pudieran comportar la confrontación con otro

nivel administrativo.

4.2 Control judicial.

Es bien sabido que en todo acto concurren elementos reglados y discrecionales y

que no existen actos discrecionales puros. Por ello, aunque la elección discrecional


se basa en criterios extrajurídicos de decisión, en ella concurren elementos

predeterminados por el derecho.

En ese sentido nos parece ilustrativo un fundamento jurídico de una sentencia del

Tribunal Supremo español en el que a pesar de hacer referencia a un ordenamiento

jurídico determinado es lo suficientemente genérico como para interesar en este

punto:

“...ni aún en el caso de actos discrecionales, las facultades de la administración son

omnímodas, pues han de estar presididas por la idea del buen servicio al interés

general; sin perjuicio de la potestad que en estos actos discrecionales tiene la

administración de elegir entre varias alternativas legalmente indiferentes, ya que la

decisión discrecional se basa en criterios extrajurídicos (de oportunidad o

conveniencia) que la ley predetermina, sino que deja su propia decisión, pudiendo

en su consecuencia optar según su subjetivo criterio, pero queda a salvo la facultad

del juzgador de examinar después si la decisión adoptada por la administración se

ha producido con arreglo a los fines para los que la ley le concedió la libertad de

elegir, dado que la discrecionalidad no es arbitrariedad, estando la arbitrariedad de

los poderes públicos prohibida o vedada por el artículo 9.3 de la Constitución”.

Grandes han sido las discusiones doctrinales alrededor de la conveniencia o no de

control judicial de los actos discrecionales de la administración pública. A sido

subrayado reiteradamente en estas páginas la libertad que la administración debe

tener para tomar determinadas decisiones de acuerdo con criterios de oportunidad

y no tanto de legalidad (potestad discrecional de la administración). En base a

estas premisas y bajo nuestro criterio el poder judicial deberá actuar solamente

como controlador de la legalidad de los actos administrativos, no pudiendo entrar a

valorar los criterios de oportunidad seleccionados por el poder ejecutivo (la

administración).

De otra forma, si erigiéramos el poder judicial como el controlador de los

fundamentos políticos de los actos discrecionales de la administración caeríamos en

el riesgo de precarizar la división de poderes, pieza fundamental de todo estado

democrático.


4.3 Control parlamentario.

El poder legislativo juega un rol destacado en el control político de la

administración. Si bien este control no se realiza respecto a las actuaciones

cotidianas de la administración, sí lo hace en relación a aquellas de mayor

trascendencia política. Esta fiscalización es un desincentivo a posibles actuaciones

arbitrarias por parte del Gobierno. Como ya dijimos en la primera parte, es

indispensable que el marco institucional de un país garantice la interacción,

independencia y colaboración entre los poderes públicos. Los poderes legislativos,

en sus diferentes niveles, requieren de capacidades institucionales, organizativas y

técnicas adecuadas para llevar a cabo su tarea fiscalizadora. Legislativos mermados

en estas dimensiones no podrán ejercer cabalmente esta función y, por tanto,

darán pábulo a espacios sin el control adecuado de la administración.

4.4 Control del sector privado.

a) Partidos Políticos

El control de la discrecionalidad de la administración no debe quedar

exclusivamente radicado en los Jueces o poderes públicos. Este control es

importante, pero puede llegar a ser insuficiente para evitar que la discrecionalidad

caiga en corrupción y arbitrariedad. Esto es especialmente cierto en el caso de la

utilización de la administración con fines políticos. La práctica clientelar, muy

extendida por lo demás en América Latina, no se elimina evitando la

discrecionalidad necesaria de la administración, sino que muy particularmente con

más pluralismo político y mejorando la calidad de la representación. En otras

palabras, con más y mejor política. Ello demanda que los partidos políticos realicen

un esfuerzo importante en mejorar la selección de sus élites y cargos públicos.

Para que los partidos realicen eficientemente este rol de control, se requiere tanto

que fortalezcan sus estructuras partidarias (organizativas), como que exista una

institucionalidad que fortalezca el sistema de partidos. No basta con partidos

fuertes, sino que es necesario que el sistema de reglas que regulan las

interacciones entre los partidos sea también aceptado, conocido y respetados por

todos. En ese sentido, se requiere un sistema de regulación de la financiación, de la

organización interna que fomente la transparencia, la responsabilidad y la calidad

en la representación. La representación debe asegurar, además, el pluralismo

político de la sociedad.


b) Medios de comunicación

Es indispensable en una sociedad abierta y plural la existencia de medios de

comunicación para garantizar el control de los actos arbitrarios y de la corrupción.

Los medios deben expresar e informar sobre aquellos acontecimientos en los que la

administración ha incurrido en actos arbitrarios o de corrupción a fin de crear

opinión pública y estimular una ciudadanía activa e informada. Es importante,

asimismo, que los medios, particularmente en entornos políticos restrictivos y/o

coactivos superen autocensura. Los medios deben estar al margen de intereses

monopólicos. Es utópico pensar que los medios sean asépticos a intereses diversos,

sin embargo, no lo es que sean en independiente a poderes monopólicos y

expresen el pluralismo de la sociedad. Italia, por ejemplo, es un caso flagrante de

violación del pluralismo. Robert Dahl, destaca precisamente que un elemento

consustancial al estado de derecho es la autonomía y el pluralismo en los medios de

comunicación.

c) Sociedad civil

Las organizaciones de la sociedad civil, como ya adelantamos, juegan un rol crucial

también en el control ex post de la administración. En este sentido es importante

que éstas se constituyan en mecanismos de “feed-back” de las actuaciones de la

administración para corregir los impactos de las políticas públicas, contribuyan a

crear opinión pública, articulen intereses, coordinen sus acciones con los partidos

políticos, etc. La sociedad civil debe actuar expresamente ante los actos arbitrarios

de la administración a través del ejercicio del voto y de la movilización social.

Asimismo, deben participar activamente en la construcción de la agenda pública e

influir en la toma de decisiones, en la formulación e implementación de las políticas

públicas. Una sociedad madura, corresponsable e implicada en la vida pública es,

sin duda, la garantía última de tener instituciones respetables, legítimas y fuertes.

5. CONCLUSIONES

La corrupción y la arbitrariedad deben entenderse como debilidad institucional.

Éstas son un síntoma de una mala definición de los arreglos institucionales que en

un país o un territorio se dan. Puesta la situación en estos términos, su superación

o evitación radica en emprender reformas de carácter institucionales. Esto es,

reformas de las normas, de los órganos que las administran, de los incentivos que

intervienen en su administración y de las conductas y valores de las personas.


La reforma institucional para evitar o reducir la arbitrariedad y la corrupción pasa

por la definición de un buen y claro marco legal e institucional de la discrecionalidad

responsable. En ese sentido ésta será comprendida más como una oportunidad que

como un problema para el servicio público responsable en la consecución de los

intereses generales.

Tenemos, para finalizar, argumentos diversos en favor de la discrecionalidad

responsable que podemos resumir en los siguientes puntos:

• El interés general no se descubre, se construye. Significa este dictum que no

puede interpretarse como un concepto jurídico indeterminado, con una

solución única. El interés general es el resultado de la interacción incesante

entre la autoridad pública y la ciudadanía activa.

Corrupción Debilidad institucional

Superación corrupción Reforma

institucional formal

Estructura administrativa del Estado

Marco legal y administrativo de la Discrecionalidad

Institucionalidad informal: ciudadanía educada, responsable y comprometida


• Hemos de hacer una lectura positiva de la discrecionalidad pensando que el

poder no es corrupto, sino corruptible, y que por tanto, para no ocluir la

virtud, debemos diseñar instituciones que no penalicen a quienes cumplen.

La pretensión de sujetar a normas muy estrictas la actuación de la

Administración para impedir un mal uso de la discrecionalidad tiene el

resultado perverso de favorecer la falta de iniciativa y creatividad de los

directivos públicos.

• Que la salud de la democracia no depende sólo de los jueces ni sólo de la

defensa individual de los derechos particulares. Además de estos medios, la

vitalidad democrática exige calidad en la representación política, buena

gestión pública estratégica y responsabilidad cívica entendida como deber

ciudadano y no sólo como libertad negativa.

Meritxell Batet y Marcelo Lasagna


6. Material de apoyo

Lecturas

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recepción, procesamiento y trámite de las solicitudes de acceso a la

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exclusión de las solicitudes de acceso a datos personales y su corrección. 11

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• Diario Oficial de la Federación. (2003). Lineamientos que deberán observar

las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal en la

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solicitudes de acceso a datos personales que formulen los particulares, con

exclusión de las solicitudes de corrección de dichos datos. 25 de agosto de

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