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“Módulo: MÉTODOS RAC (RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS). Prof. Edgar Riffler.
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“Módulo: MÉTODOS RAC
(RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE
CONFLICTOS).
Prof. Edgar Riffler.
MÉTODOS RAC
Los Métodos Resolución Alternativa de Conflictos (RAC) son diversos mecanismos destinados a la solución amistosa de conflictos que pueden darse una vez iniciado el proceso judicial o en un ámbito extrajudicial.
Los principales Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos en nuestro sistema son: negociación, mediación, conciliación. Incluye al arbitraje, el cual tiene matices propios en que una parte es adversario de la otra parte.
MÉTODOS RAC
Un sistema de resolución de conflictos (en sentido amplio, abarcando el proceso judicial y los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos), se ha sostenido que:
es eficiente cuando cuenta con numerosos mecanismos o procedimientos para la prevención, administración y resolución de los conflictos, gestionándolos con el menor costo posible y partiendo de las necesidades de las partes,
MÉTODOS RAC
…sobre la base del principio de
subsidiariedad que orienta a que las
cuestiones deberán ser tratadas al más
bajo nivel en la mayor medida posible, en
forma descentralizada;
y al más alto nivel sólo cuando sea lo
más adecuado o necesario.
ACCESO A LA JUSTICIA
Conforme al Programa Iberoamericano de Acceso a la Justicia, el acceso a la justicia constituye un área de políticas públicas en materia de justicia que ha sido relegada y marginada respecto a otras áreas de reforma en materia de justicia.
ACCESO A LA JUSTICIA
…Diversos factores contribuyen a incentivar un tratamiento específico de la temática:
- una visión de la justicia como servicio
público para la garantía de los derechos que garantice un adecuado cumplimiento de los derechos de los ciudadanos, especialmente de aquellos que están en situación de mayor vulnerabilidad;
- un enfoque de la justicia como proceso que
trasciende el mero proceso judicial, y que anima a la adopción de políticas integrales y coordinadas;
ACCESO A JUSTICIA
- una convicción de que son los ejecutivos quienes tienen que asumir la responsabilidad de la adopción de estas políticas, corrigiendo factores que han puesto en otras instituciones del sector justicia la responsabilidad de estas políticas;
- y la complementariedad de las políticas de acceso a la justicia con las que tratan de promover una mayor cohesión social...“.
ACCESO A LA JUSTICIA
La noción de acceso a la justicia ha experimentado importantes transformaciones a lo largo del tiempo.
La dificultad de precisar esta noción radica en que ella encierra dos de los propósitos fundamentales del sistema de justicia:
- por una parte, el acceso al sistema judicial donde las personas pueden reclamar el cumplimiento de sus derechos;
– y, por otra, los medios alternos de resolución de conflictos, desde una perspectiva amplia de justicia (judicial y extrajudicial) que involucre a las instituciones públicas en su conjunto.
ACCESO A JUSTICIA
La acepción amplia de “Acceso a la Justicia” es aquella que no solo incluye la tutela judicial efectiva y las garantías del debido proceso en los diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, sino que abarca todo mecanismo que sea eficaz para la resolución de un conflicto jurídico.
Tradicionalmente, el acceso a la justicia fue entendido más como una prerrogativa del Estado que como un derecho fundamental.
ACCESO A LA JUSTICIA
La importancia del acceso a la justicia como derecho fundamental es que:
por medio de este derecho se le da contenido material a la igualdad formal mediante la exigibilidad de otros derechos y la resolución de conflictos entre particulares o entre particulares y el estado.
ACCESO A JUSTICIA
Por lo mismo, el acceso a la justicia es concebido como una especie de “derecho bisagra”,
en cuanto permite dar efectividad a los distintos derechos civiles, políticos y económicos, sociales y culturales,
abriendo el camino para reclamar por su cumplimiento y así garantizar la igualdad y la no discriminación.
ACCESO A LA JUSTICIA
El paso que va de la consagración de derechos a la materialización de los mismos se consigue por dos vías básicas:
1) El diseño e implementación de políticas públicas que le den contenido a los derechos; y
2) El acceso a la justicia, el cual faculta al ciudadano para que en caso de vulnerabilidad de los derechos pueda reivindicar su cumplimiento de manera efectiva.
(Conferencia de los Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos, Programa, 2010)
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN
CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
La Cumbre Judicial Iberoamericana, dentro del
marco de los trabajos de su XIV edición (2008), ha
considerado necesaria la elaboración de unas
Reglas Básicas relativas al acceso a la justicia de
las personas que se encuentran en condición de
vulnerabilidad.
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
CAPÍTULO I: PRELIMINAR
Sección 1ª.- Finalidad
(1) Las presentes Reglas tienen como objetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial.
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
(2) Se recomienda la elaboración, aprobación,
implementación y fortalecimiento de políticas
públicas que garanticen el acceso a la justicia de
las personas en condición de vulnerabilidad.
Los servidores y operadores del sistema de justicia
otorgarán a las personas en condición de
vulnerabilidad un trato adecuado a sus
circunstancias singulares…
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
…Asimismo se recomienda priorizar actuaciones
destinadas a facilitar el acceso a la justicia de
aquellas personas que se encuentren en
situación de mayor vulnerabilidad, ya sea por la
concurrencia de varias causas o por la gran
incidencia de una de ellas.
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
Sección 2ª.- Beneficiarios de las Reglas
1.- Concepto de las personas en situación de vulnerabilidad
(3) Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico…
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
(4)Podrán constituir causas de vulnerabilidad,
entre otras, las siguientes: la edad, la
discapacidad, la pertenencia a comunidades
indígenas o a minorías, la victimización, la
migración y el desplazamiento interno, la
pobreza, el género y la privación de libertad…
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
…La concreta determinación de las personas en
condición de vulnerabilidad en cada país
dependerá de sus características específicas, o
incluso de su nivel de desarrollo social y
económico.
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
CAPÍTULO II: EFECTIVO ACCESO A LA JUSTICIA
PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS
El presente Capítulo es aplicable a aquellas
personas en condición de vulnerabilidad que
han de acceder o han accedido a la justicia,
como parte del proceso, para la defensa de sus
derechos…
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
…(25) Se promoverán las condiciones
necesarias para que la tutela judicial de los
derechos reconocidos por el ordenamiento sea
efectiva, adoptando aquellas medidas que
mejor se adapten a cada condición de
vulnerabilidad.
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN
CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
Sección 1ª.- Cultura jurídica
(26) Se promoverán actuaciones destinadas a
proporcionar información básica sobre sus
derechos, así como los procedimientos y
requisitos para garantizar un efectivo acceso a la
justicia de las personas en condición de
vulnerabilidad…
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
…(27) Se incentivará la participación de funcionarios y operadores del sistema de justicia en la labor de diseño, divulgación y capacitación de una cultura cívica jurídica, en especial de aquellas personas que colaboran con la administración de justicia en zonas rurales y en áreas desfavorecidas de las grandes ciudades
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
Sección 4ª.- Revisión de los procedimientos y los
requisitos procesales como forma de facilitar el
acceso a la justicia
(33) Se revisarán las reglas de procedimiento
para facilitar el acceso de las personas en
condición de vulnerabilidad, adoptando aquellas
medidas de organización y de gestión judicial
que resulten conducentes a tal fin.
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
Sección 5ª.- Medios alternativos de resolución
de conflictos
1.- Formas alternativas y personas en condición
de vulnerabilidad
(43) Se impulsarán las formas alternativas de
resolución de conflictos en aquellos supuestos
en los que resulte apropiado, tanto antes del
inicio del proceso como durante la tramitación
del mismo…
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
…La mediación, la conciliación, el arbitraje y
otros medios que no impliquen la resolución
del conflicto por un tribunal, pueden contribuir
a mejorar las condiciones de acceso a la
justicia de determinados grupos de personas
en condición de vulnerabilidad, así como a
descongestionar el funcionamiento de los
servicios formales de justicia
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
(44) En todo caso, antes de iniciar la utilización
de una forma alternativa en un conflicto
concreto, se tomarán en consideración las
circunstancias particulares de cada una de las
personas afectadas…
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
…especialmente si se encuentran en alguna de
las condiciones o situaciones de vulnerabilidad
contempladas en estas Reglas. Se fomentará la
capacitación de los mediadores, árbitros y otras
personas que intervengan en la resolución del
conflicto.
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EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
2.- Difusión e información
(45) Se deberá promover la difusión de la
existencia y características de estos medios
entre los grupos de población que resulten sus
potenciales usuarios cuando la ley permita su
utilización…
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
…(46) Cualquier persona vulnerable que
participe en la resolución de un conflicto
mediante cualquiera de estos medios deberá ser
informada, con carácter previo, sobre su
contenido, forma y efectos. Dicha información se
suministrará de conformidad con lo dispuesto
por la Sección 1ª del Capítulo III de las presentes
reglas.
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
3.- Participación de las personas en condición de vulnerabilidad en la Resolución Alternativa de Conflictos
(47) Se promoverá la adopción de medidas específicas que permitan la participación de las personas en condición de vulnerabilidad en el mecanismo elegido de Resolución Alternativa de Conflictos, tales como la asistencia de profesionales, participación de intérpretes, o la intervención de la autoridad parental para los menores de edad cuando sea necesaria...
REGLAS DE BRASILIA SOBRE ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS
EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD
…La actividad de Resolución Alternativa de
Conflictos debe llevarse a cabo en un ambiente
seguro y adecuado a las circunstancias de las
personas que participen.
Lenguaje y contexto…
En una apartada región en donde solo había delincuentes y un inspector de policía, cuando estos actuaban como funcionarios de instrucción, se solicitó a ese funcionario la revocatoria del auto de detención que había proferido, por homicidio, para lo cual el abogado hacía una extensa y profunda disertación jurídica y concluía en favor de la tesis de la legítima defensa de su cliente, citando a FERRI, CARRARA, FLORIAN y etc….El rudimentario empleado público respondió el pedimento, como era la usanza, repitiendo en su auto todo lo que había producido la investigación y concluía negando, con la afirmación de no haber podido encontrar a los testigos CARRA, FLORIAN y FERRI que mencionaba el abogado. Y en cuanto a etc. no se sabía en la región si era persona, cosa, animal o declarante.
(cita extraída de ABOGADOS, De Esto y Aquello de la Abogacía, La Literatura y el Derecho, G.GÓMEZ VELASQUEZ/G.IBAÑEZ CARREÑO, Bogotá 1997, pp.78)
LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
CONSTITUCIÓN NACIONAL. Art.247
“El Poder Judicial es el custodio de esta Constitución. La interpreta, la cumple y la hace cumplir.
La administración de justicia está a cargo del Poder Judicial, ejercido por la Corte Suprema de Justicia, por los tribunales y por los juzgados, en la forma que establezcan esta Constitución y la ley”.
LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
CONSTITUCIÓN NACIONAL. Art.248
“Queda garantizada la independencia del Poder Judicial. Sólo éste puede conocer y decidir en actos de carácter contencioso.
En ningún caso los miembros de los otros poderes, ni otros funcionarios, podrán arrogarse atribuciones judiciales que no estén expresamente establecidas en esta Constitución, ni revivir procesos fenecidos, ni paralizar los existentes, ni intervenir de cualquier modo en los juicios. Actos de esta naturaleza conllevan nulidad insanable. Todo ello sin perjuicio de las decisiones arbitrales en el ámbito del derecho privado, con las modalidades que la ley determine, para asegurar el derecho de defensa y las soluciones equitativas.
Los que atentasen contra la independencia del Poder Judicial y la de sus magistrados, quedarán inhabilitados para ejercer toda función pública por cinco años consecutivos, además de las penas que fije la ley”.
LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
C.O.J. Art 2°.- El Poder Judicial será ejercido por:
La Corte Suprema de Justicia;
El Tribunal de Cuentas;
Los Tribunales de Apelación;
Los Juzgados de Primera Instancia;
La Justicia de Paz Letrada,
Los Juzgados de Instrucción en lo Penal; y
Los Jueces Árbitros, Arbitradores;
SISTEMA EN CRISIS…
“Nuestro sistema (de administración de justicia) es demasiado costoso, demasiado doloroso, demasiado destructivo, demasiado ineficiente, para un pueblo verdaderamente civilizado”
La frase es parte del informe acerca de la situación del Poder Judicial norteamericano, presentado en 1984 por Warren E. Burger, entonces presidente de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos (citado por R.CAIVANO/M.GOBBI/R.PADILLA,1997)
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (RAC)
Los tribunales (representando el sistema
judicial el más alto nivel), no deben ser lugar
donde la resolución de disputas comienza;
deben (ideal) recibir el conflicto después de
haberse intentado otros métodos de resolución;
salvo que, por la naturaleza del tema, por las
partes involucradas o por otras razones el
tratamiento subsidiario no sea aconsejable.
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (RAC)
La ampliación de los métodos de resolución de
las disputas incrementará el acceso a justicia de
los ciudadanos, promoverá la mayor
participación y responsabilidad de los partícipes
de un conflicto en su resolución y contribuirá a
que los jueces dispongan de mayor tiempo de
dedicación a los casos que ameriten su
intervención, por la naturaleza de la cuestión o
por no haberse resuelto mediante otros medios
pacíficos.
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (RAC)
Los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos han existido inclusive antes de la Administración de Justicia (justicia estatal), como formas pacíficas de resolver conflictos en las comunidades.
Actualmente la novedad consiste en la promoción de la profesionalización para la aplicación de estos métodos y la institucionalización de los servicios de mediación, conciliación y arbitraje en diversas sociedades.
MÉTODOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (RAC)
En este sentido se ha ido desarrollando un movimiento mundial a favor de la Resolución Alternativa de Conflictos entre las décadas de los años 60 y 70, promoviendo la participación ciudadana, la responsabilidad social, las prácticas democráticas, la cultura del diálogo y la paz.
Las vías autocompositivas: son las propias partes, auxiliadas, ayudadas o motivadas o no por un tercero, las que protagonizan el acuerdo. No se someten a un tercero para que éste resuelva sino que son las propias partes las que determinan la solución al conflicto,
La vía heterocompositiva: sean las partes de
carácter público (jurisdicción) o sean de carácter privado (arbitraje), en los que un tercero da la solución a las partes, las cuales se limitan a realizar las alegaciones que consideran oportunas y desarrollan los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus respectivas posiciones.
Autocomposición Heterocomposición
EL CONFLICTO
Por definición, un conflicto es un choque de intereses, de ideas, de emociones. No es un concepto objetivo sino subjetivo.
En general el conflicto es aquello que las personas perciben como tal. Se conceptúa al conflicto como una “percibida divergencia de intereses”, surge cuando no parece haber una alternativa disponible que satisfaga los intereses de todas las partes involucradas.
EL CONFLICTO
Un sector de los estudiosos considera al
conflicto como una enfermedad social y otro lo
visualiza como un elemento indispensable para
la evolución de la sociedad en sus diversos
ámbitos.
EL CONFLICTO
Actualmente se considera que el conflicto y el
cambio son conceptos inseparables. Cuando
se vive un conflicto se plantean las cuestiones
correlacionadas con el cambio como; por
ejemplo:
Quién tiene que cambiar,
Qué tiene que cambiar,
Cuándo y cómo debe operarse el cambio.
EL CONFLICTO
La parte positiva del conflicto es la que
estimula el cambio constructivo, fomentando la
alianza entre las partes involucradas,
precisando la cooperación para resolverlo.
EL CONFLICTO
El conflicto simplemente existe en las
relaciones entre personas, grupos e
instituciones. En sí mismo no es ni bueno
ni malo.
El modo cómo se manejan los conflictos es
lo que marca la diferencia.
EL CONFLICTO…
La existencia humana está condicionada a experimentar conflictos
El conflicto es un medio de cambio personal y necesario para el progreso social
El medio en el que se desarrolla la existencia condiciona la capacidad para enfrentar los conflictos
Esta capacidad estará determinada por características personales y en el contexto de los valores de la sociedad, desarrollando así modos adecuados o inadecuados de afrontar conflictos
FACTORES QUE INFLUYEN EN EL MODO DE AFRONTAR LOS CONFLICTOS…
La educación recibida El ejemplo familiar La propia personalidad La autoimagen Las experiencias positivas o negativas
precedentes Los condicionamientos ambientales y culturales Los modos de tratar los sentimientos propios y
la agresividad El propio estilo de comunicación…
DISTINTAS DENOMINACIONES
ADR Alternative disputes resolution
MARD Métodos alternos para la resolución de disputas
MASC Métodos alternos para la solución de conflictos
RAC Resolución alternativa de conflictos
DISTINTAS DENOMINACIONES
RAD Resolución alternativa de disputas
TARC Técnicas alternativas de resolución de conflictos
GAC Gestión alternativa de conflictos
GAD Gestión alternativa de disputas
COMPORTAMIENTO FRENTE AL CONFLICTO
CAPACIDAD DE COOPERACIÓN
Cooperativo No cooperativo
CAPACIDAD DE AFIRMACIÓN
DE MI SATISFACCIÓN
No afirmativo
Afirmativo
Fuente: 1974 Kenneth W. Thomas y Ralph H. Kilman
Competir
Llegar a un compromiso
Ceder o Acomodar Evitar
Colaborar
PRINCIPIOS DEL MÉTODO DE NEGOCIACIÓN DE LA ESCUELA DE HARVARD
Separar a las personas del problema.
Negociar en base a Intereses y no en base a Posiciones.
Inventar opciones de mutuo beneficio.
Construir criterios Objetivos.
MODOS DE GESTIÓN DEL CONFLICTO. EFICIENCIA DE LOS SISTEMAS
Se mencionan tres enfoques desde los cuales
se resuelven los conflictos, sobre la base de los
intereses, del derecho y del poder.
En general es menos costoso y más
satisfactorio conciliar los intereses de las
partes.
MODOS DE GESTIÓN DEL CONFLICTO. EFICIENCIA DE LOS SISTEMAS
En ese sentido se ha señalado que en una
sociedad con un sistema de solución de
conflictos ineficiente, generalmente la mayoría
de las disputas se resuelven con base en el
poder,
muchas en función del derecho, por ello los
tribunales de justicia están congestionados,
y en menor proporción, conforme a los
intereses.
MODOS DE GESTIÓN DEL CONFLICTO. EFICIENCIA DE LOS SISTEMAS
En las sociedades con un sistema de solución
de conflictos eficiente, la proporción está
invertida: la mayor parte de los conflictos se
solucionan conciliando intereses, a través de
procedimientos como la negociación y la
mediación, en una más adecuada proporción
las disputas se resuelven a través del derecho,
y en una menor cuota se resuelven con base en
el poder.
Gestión eficiente de los conflictos
Interés
Derechos
Poder
Derechos
Interés
Poder
INEFICIENTE EFICIENTE
ÁMBITOS DE CONFLICTIVIDAD
Intrapersonal Problemas, inseguridad personal Opciones relacionales y laborales Opciones éticas y de comportamiento…
Interpersonal Relaciones entre padres e hijos Relaciones entre jefe y subalterno…
Intragrupal Tensión y divergencias en el grupo Hostilidad y envidia entre los miembros
Intergrupal Actitudes de superioridad o prejuicio con
los demás Competitividad con otras organizaciones…
MARCO CONCEPTUAL DEL CONFLICTO Y
SU VISIÓN POSITIVA
Por definición, un conflicto es un choque de
intereses, de ideas, de emociones.
De manera más específica se ha conceptuado
como una relación en la que las partes procuran
la obtención de objetivos que son, pueden ser, o
parecen ser al menos para alguna de ellas,
incompatibles.
MARCO CONCEPTUAL DEL CONFLICTO Y
SU VISIÓN POSITIVA
La falta de métodos adecuados para resolver conflictos tiene efectos negativos progresivos en la sociedad
La canalización (gestión) positiva de los conflictos puede incentivar a la cooperación para resolverlo, fortaleciendo las relaciones en la sociedad.
RECLAMO, SÍNTOMAS, CAPRICHOS, QUEJAS, ETC.
Territorio Bienes en Juego
Principios
Emociones
status social
relaciones implícitas
creencias ideológicas
Valores
miedos al cambio
INTERESES
Los intereses definen el problema Tras las posiciones opuestas… hay intereses
compartidos y compatibles, además de los conflictos.
PARA IDENTIFICAR LOS INTERESES: - Preguntar ¿por qué? - ¿por qué no? es pensar en la opción del otro - cada parte tiene intereses múltiples. - Los intereses mas poderosos son las
necesidades humanas básicas
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
Los conflictos se pueden originar en
causales relacionadas con:
los bienes,
los principios,
el territorio
y las relaciones interpersonales implícitas
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
1) Los bienes
Los bienes como causa del conflicto representan un valor material. Por ejemplo, dinero y propiedades. Se origina el conflicto porque la posesión del bien representa un valor material para las personas involucradas que lo desean.
En ocasiones los bienes son una parte o símbolos de los intereses en juego, habiendo otros intereses no manifestados.
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
2) Los principios
principios abstractos que constituyen
elementos no materiales. Por ejemplo,
creencias religiosas, ideologías políticas,
valores morales, reputación personal.
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
ante conflictos de principios es importante
descubrir todos los datos posibles:
a) qué principios se cree que están en juego;
b) de quiénes son esos principios, pues los
mismos principios pueden variar
considerablemente según quien los defienda;
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
c) qué apareció primero, si los principios o la
conducta que tienden a justificarlos;
d) si se trata de un principio realmente
relacionado con la situación, o es una “cortina
de humo” para ocultar algo menos noble
(honesto).
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
3) El territorio
El territorio se refiere tanto al territorio literal (físico) como en el psicológico.
Se ha sugerido buscar el elemento territorial cuando en una situación conflictiva se presentan ciertas características como: objeciones triviales a las propuestas de cambio, cuestiones de principio dudosas, reticencia a delegar, burocracia mezquina, campaña de rumores, personas que intrigan para lograr responsabilidades extras, etc…
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
…En el caso del territorio psicológico el
individuo se siente cuestionado o amenazado
en su sentido personal de identidad. También
el elemento territorial puede representar la
seguridad. Aferrarse al territorio es señal de
inseguridad.
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
4) Las relaciones interpersonales implícitas
Entre las razones de la ruptura de relaciones
como fuente de conflictos pueden señalarse
las siguientes:
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
A. Diferencias de poder.
Los desequilibrios de poder en las relaciones
terminan desembocando en un conflicto,
exponiendo al más débil a la posibilidad de ser
reprimido por él más fuerte. Las diferencias en las
cuotas de poder constituyen causa de conflictos.
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
B. Expectativas dentro de las relaciones.
Se ha afirmado que los contratos psicológicos
están implícitos en las relaciones humanas.
Estos contratos psicológicos se basan en las
expectativas tácitas e inconscientes que cada
uno tiene de los demás…
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
…La violación de estos contratos en diversos
niveles representan una significativa fuente de
conflictos. Por ejemplo, las mentiras y la
violencia se oponen a lo que las personas
esperan normalmente de los demás.
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
C. Choque de personalidades. Un choque de
personalidades significa que las personas en
cuestión no se llevan bien por no poder
comprenderse mutuamente. Si estas personas
deben seguir conviviendo sería importante
encontrar el origen del choque de
personalidades, analizando los valores, las
opiniones, las suposiciones de uno sobre el otro
y los prejuicios de cada uno respecto al otro.
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
El conflicto es un proceso dinámico, sujeto a
transformaciones. El conflicto se mueve, nunca
que queda quieto. Las situaciones de conflicto
entre personas o grupos evolucionan en ciclos
o fases…
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
…El dinamismo de los conflictos hace que los
problemas o la forma del conflicto cuando se
manifestó vaya cambiando, porque es un
proceso de interacción entre los-as
protagonistas, lo que implica una serie de
conductas sucesivas de distintos-as actores-as,
cada una de las cuales puede ser
consecuencia de la anterior…
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
…En ese sentido, cuando se observa una
tendencia de la relación a volverse cada vez
más conflictiva se produce la llamada
“escalada del conflicto”, y al contrario, la
“desescalada del conflicto” sucede cuando la
tendencia de la relación se dirige a disminuir el
conflicto.
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
El ciclo de vida del conflicto se compone de
cinco fases:
1. El conflicto latente: puede existir como latente
cuando hay un potencial conflicto generado por la
existencia de intereses que tienen una tendencia a
oponerse de manera recíproca. Solo que todavía no
se ha manifestado.
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
2. La iniciación del conflicto: la situación de conflicto
se activa cuando sucede un acontecimiento
desencadenante, un desacuerdo u oposición que
inicia el conflicto y ahí se vuelve un conflicto
manifiesto.
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
3. La búsqueda de equilibrio del poder: las personas
involucradas en el conflicto para equilibrar las
posiciones pueden recurrir a la fuerza y hacer uso
del poder, o al derecho mediante una acción
judicial que resuelva el conflicto con una sentencia;
igualmente pueden intentar buscar el equilibrio del
poder mediante medios pacíficos, como la
negociación o la mediación, el diálogo.
CAUSAS Y DINÁMICA DEL CONFLICTO
4. El equilibrio de poder: se alcanza un punto de
equilibrio a través del proceso de resolución de
conflictos.
5. La ruptura del equilibrio: después de logrado el
equilibrio las condiciones pueden variar con el
tiempo y se llega a una nueva ruptura – nueva
situación de conflicto.
COMPORTAMIENTOS FRENTE AL
CONFLICTO
Los estudios sociológicos han demostrado que
ante un conflicto interpersonal suelen darse al
menos cinco comportamientos:
COMPORTAMIENTOS FRENTE AL
CONFLICTO
1. Competir o contender: implica un alto interés
por la satisfacción de las necesidades y las
aspiraciones propias y bajo interés por las del
otro. En este caso la persona trata de resolver
el conflicto, manteniendo sus aspiraciones y
tratando de persuadir al otro para que ceda...
COMPORTAMIENTOS FRENTE AL
CONFLICTO
…Existen diversas formas de intentar de imponer
la solución preferida por la propia parte a la
contraria. Las estrategias pueden incluir
amenazas o represalias, o la aplicación de la
política de los hechos consumados para resolver
la disputa unilateralmente sin el consentimiento
del otro.
COMPORTAMIENTOS FRENTE AL
CONFLICTO
2. Ceder o conceder: implica un bajo interés por la
satisfacción de las necesidades y las
aspiraciones propias y alto interés por la
satisfacción de las del otro. Una las partes
renuncia a parte de sus aspiraciones y a ese
costo la otra parte satisface las suyas.
COMPORTAMIENTOS FRENTE AL
CONFLICTO
3. Convenir: significa que todas las personas
involucradas en el conflicto ceden parcialmente
en sus necesidades, intereses y aspiraciones.
Se satisfacen algunos de los intereses propios y
algunos de los ajenos...
COMPORTAMIENTOS FRENTE AL
CONFLICTO
…Es el caso del regateo, uno realiza una oferta
y el otro una contraoferta y se divide la
diferencia. Las soluciones son distributivas, las
partes diseñan un acuerdo en el cual a la vez
todos ceden y satisfacen algunos de sus
objetivos.
COMPORTAMIENTOS FRENTE AL
CONFLICTO
4. Colaborar y resolver problemas: En esta clase
de comportamiento todas las partes tratan
de obtener la satisfacción de la gran mayoría
o todos los intereses reales propios y ajenos.
Para lograrlo trabajan juntos generando
nuevas opciones de mutuo beneficio…
COMPORTAMIENTOS FRENTE AL
CONFLICTO
…Las soluciones son integrativas, se logran con
acuerdos creativos que concilien los intereses
de todos. No se trata de ceder sino de integrar
los intereses en juego, con miras al logro de un
acuerdo de la más alta calidad posible para
todas las personas involucradas en el conflicto.
COMPORTAMIENTOS FRENTE AL
CONFLICTO
5. Evitar, no hacer nada o retirarse: constituye la
inacción, implica la manifestación de desinterés
tanto por las necesidades y aspiraciones
propias como por las ajenas
COMPORTAMIENTOS FRENTE AL
CONFLICTO
La paz no implica necesariamente ausencia de
conflicto
“…los fines del derecho no consisten solo en la paz
social. El derecho procura el acceso efectivo a los
valores jurídicos. Además de la paz, son valores
esenciales en la actual conciencia jurídica del mundo
occidental, la justicia, la seguridad, el orden, cierto tipo
de libertad humana. La paz injusta no es un fin del
derecho; como no lo es la justicia sin seguridad, ni lo
es un orden sin libertad” E.COUTURE
CONCEPTO
La negociación por principios busca la solución de los conflictos por sus méritos y no a través de un proceso tajante enfocado en que cada parte dice qué hará y qué no hará.
Fisher, Ury y Patton, Sí, de acuerdo - El Arte de Negociar Sin Ceder , Ed. Norma, Colombia, 2004.
Modelo Transformativo Transformar las relaciones humanas
PREMISAS
Debilidad y abstracción menguan la habilidad para enfrentar situaciones
La gente necesita sentirse satisfecha consigo misma y en conexión con otros
EJE CONCEPTUAL
REVALORIZACIÓN, del Yo y del la capacidad de las partes para afrontar conflictos;
RECONOCIMIENTO, de las cualidades y situaciones humanas del Otro.
CONCEPTO
El Modelo Transformativo busca responder
productivamente a los conflictos, ayudando a
transformar a los individuos comprometidos, a
través del fortalecimiento del yo y de la
capacidad para comprender al otro, por
conducto de la revalorización (empowerment) y
el reconocimiento.
Baruch Bush, R. A. y Folger, J.P., La Promesa de la Mediación , Ed. Granica, Barcelona, 1996; p. 416
Modelo Circular-Narrativo Lograr el acuerdo, con énfasis en la
comunicación e interacción de las partes PREMISAS
Conocer los significados que se otorgan a los hechos y actitudes de los otros / transformar la historia conflictiva en un proceso
“Desestabilizar” las historias: evitar la colonización de la primera historia narrada; construir “historia alternativa”
Del orden al caos “para encontrar un nuevo orden” Los relatos, propios y ajenos, reflejan aspectos de
nuestra identidad Identificar los “tipping points” o momentos clave para
la producción de nuevos significados
EJE CONCEPTUAL Comunicación Analógica (existencia de atributos
semejantes en seres diferentes); Reconocimiento de las cualidades y situaciones humanas
del otro.
Eje Metodológico Modelo Circular-Narrativo PRE-REUNIÓN /REUNIÓN CONJUNTA Explicación sobre el proceso
REUNIONES INDIVIDUALES CON C/PARTE Exposición sobre el conflicto/análisis intentos fallidos de
solución creación de circularidad (qué quiere el otro)
REUNIÓN CONJUNTA Construcción de historia alternativa/Acuerdo
REUNIÓN DEL EQUIPO DE MEDIACIÓN Reflexionar s/historias; semejanzas-diferencias; historia
alternativa
CONCEPTO
El Modelo CN propone incrementar las diferencias que mantienen las partes en una disputa y, simultáneamente, legitimar a cada una de ellas, con el objeto de cambiar la historia que han construido individualmente y que instaló la disputa. La actividad esencial del Mediador será ayudar a los interesados a elaborar una nueva historia, a partir de la propia revalorización y la del otro, lo que intentará por medio de una comunicación de causalidad circular. (los conceptos: Cobb, Sara. Empoderamiento y Mediación: Una perspectiva narrativa, en Negotiation Journal 9:3 (Juio de 1993), pp. 245-255. / “Espacios liminales en los procesos de negociación: atravesando umbrales interpretativos y relacionales”, en Mediadores en Red La Revist@. Año I, No. 1, (Septiembre de 2002). pp. 9-28.
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
LA NEGOCIACION:
La negociación es un proceso voluntario, predominantemente informal, desarrollado mediante la comunicación directa entre las partes (sin ayuda o facilitación de terceros) con el propósito de acordar la solución.
La negociación tiene la ventaja de permitir a las propias partes ejercer el control absoluto sobre el proceso y la solución. Las partes pueden designar negociadores profesionales.
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
FACILITACION
“La facilitación grupal es el proceso por el cual una persona aceptable a todos los miembros del grupo, sustancialmente neutral, sin autoridad para tomar decisiones, interviene para ayudar a que un grupo mejore la manera con que identifica y resuelve problemas, y con que toma decisiones para aumentar la eficacia del grupo”.
(Schawartz Roger M. “The Skilled Facilitator” Jossey-Bass Publishers – San Francisco, 1994)
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
…La facilitación grupal o de Mesas de Diálogo y
otros procesos participativos es el método por el
cual una persona neutral y aceptable a todos los
integrantes del grupo o la Mesa, sin autoridad
para tomar decisiones.
Interviene para ayudar a que un grupo mejore la
manera con que identifica y resuelve problemas,
y la manera con que toma decisiones para
aumentar la eficacia del grupo…
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
…También se encamina la facilitación a ayudar a que las partes involucradas en el diálogo social resuelvan problemas sociales y al mismo tiempo aprendan a mejorar el proceso del grupo para la construcción de consenso y la cooperación viable.
Esta basada en valores esenciales de información válida, en la opción libre e informada y en el compromiso interno…
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN,
FACILITACIÓN, MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y
ARBITRAJE
…El rol del facilitador está pensado y diseñado para ayudar a que los grupos actúen de acuerdo con esos valores esenciales.
De esta forma este proceso participativo, permite un análisis integral de la realidad local dando una mayor y mejor visión que promueve la elaboración o ajustes en las políticas públicas y planes de acción sociales que sean desplegados por los gobiernos.
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
¿Qué es una Mesa de Diálogo?
Las Mesas de Dialogo son un espacio alternativo de participación ciudadana que puede ser utilizado para la concertación de acuerdos de conformidad a las expectativas y necesidades de una comunidad, por cuanto promueve y busca el dialogo entre los actores involucrados…
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN,
FACILITACIÓN, MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y
ARBITRAJE
…La facilitación de las Mesas de Diálogo, es lo
que se conoce como uno de los procesos
colaborativos para la prevención de conflictos
sociales y resolución alternativa sobre la
problemáticas de interés social o comunitario.
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
LA MEDIACION.
La mediación se ha definido como un
procedimiento no adversarial en el cual un
tercero neutral y calificado facilita la
comunicación y ayuda a las partes a negociar
para llegar a un resultado mutuamente
aceptable…
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN,
FACILITACIÓN, MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y
ARBITRAJE
…En la Ley No.1879/2002 de Arbitraje y Mediación
se define la mediación de la siguiente manera:
“Artículo 53. Definición. La mediación es un
mecanismo voluntario orientado a la resolución de
conflictos, a través del cual dos o más personas
gestionan por sí mismas la solución amistosa de
sus diferencias, con la asistencia de un tercero
neutral y calificado, denominado mediador”…
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
…Aunque el procedimiento es informal y flexible,
no estando el mediador obligado por reglas
procesales, la mediación se ha dicho que
constituye un esfuerzo estructurado para
facilitar la comunicación entre las partes, pues
existe un procedimiento en el que se cumplen
diversos pasos, aprendidos mediante el
entrenamiento en técnicas de mediación.
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN,
FACILITACIÓN, MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y
ARBITRAJE
…El logro en la mediación de una solución
consensuada en que ambas partes resultan
ganadoras, genera una mayor predisposición al
cumplimiento del acuerdo.
A diferencia del proceso judicial, el énfasis no se
hace en cuanto a quién tiene la razón o no, o
quién gana y quién pierde, sino en establecer
una solución práctica que satisfaga las
necesidades e intereses de los participantes…
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
…Si las partes no llegan a un acuerdo, les
asisten todos sus derechos y pueden acudir al
arbitraje o a la vía del proceso judicial.
Este método está orientado por la idea de
solucionar los conflictos de tal forma que todas
las partes sean ganadoras, sin que haya
perdedores.
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN,
FACILITACIÓN, MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y
ARBITRAJE
ASUNTOS MEDIABLES
Ley 1879, Art.54 «Podrán ser objeto de
mediación todos los asuntos que deriven
de una relación contractual u otro tipo de
relación jurídica, o se vinculen a ella,
siempre que dichos asuntos sean
susceptibles de transacción, conciliación o
arbitraje»
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
REQUISITOS PARA EL MEDIADOR
Ley 1879, Art.65 «El mediador deberá ser persona de reconocida honorabilidad, capacitación e imparcialidad y su labor será la de dirigir libremente el trámite de la mediación, guiado por los principios de imparcialidad, equidad y justicia.
Como requisito previo al ejercicio de sus funciones el mediador deberá participar de un curso de capacitación especial dictado por un Centro de Mediación»
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
LA CONCILIACION
El verbo proviene del latín conciliare, que
significa reunir, componer y ajustar los ánimos
en diferencia, de los que estaban opuesto entre
sí; en definitiva, avenir las voluntades o poner a
los contendientes en paz. La conciliación
supone avenimiento entre intereses
contrapuestos; es armonía establecida entre
dos o más personas con posiciones divergentes.
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
…La conciliación, como método de
resolución de disputa tiene una amplia
trayectoria vinculada con las más antiguas
formas de justicia y se ha mantenido
paralelamente en las nuevas formas,
prácticamente en todos los
ordenamientos.
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
…La conciliación, como método de
resolución de disputa puede desarrollarse:
- en sede judicial, es decir dentro del
sistema de administración estatal
conforme a las normas respectivas; y
- puede darse en un ámbito extrajudicial,
sin que suponga la existencia de un
proceso judicial de ninguna índole
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
AVENIR: Concordar, ajustar las partes
discordes. Ajustarse, ponerse de acuerdo
en materia de opiniones o pretensiones.
Amoldarse, hallarse a gusto, conformarse
o resignarse con algo (RAE).
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
En forma general, la conciliación es un método
de solución de conflictos en que un tercero
independiente e imparcial asume, por voluntad
de las partes, un rol activo y directivo en el
proceso conciliatorio, con el propósito de ayudar
a las partes a solucionar el conflicto, guiándo y
proponiéndoles formulas de solución.
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN,
FACILITACIÓN, MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y
ARBITRAJE
…La conciliación está regulada
normativamente para permitir que el juez
convoque a las partes en litigio a fin de
intentar que lleguen a un avenimiento, sin
embargo no prevé un sistema de reglas
mínimas para el desarrollo apropiado de
un proceso conciliatorio.
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
…entonces, a diferencia del mediador, el
conciliador puede proponer fórmulas de
arreglo o solución que serán aceptadas o
no libre y voluntariamente por las partes.
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN,
FACILITACIÓN, MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y
ARBITRAJE
…La Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional de la CNUDMI refiere en Art.1 numeral 3 que “A los efectos de la presente Ley, se entenderá por “conciliación” todo procedimiento, designado por términos como los de conciliación, mediación o algún otro de sentido equivalente, en el que las partes soliciten a un tercero o terceros (“el conciliador”), que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo amistoso de una controversia que se derive de una relación contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas.
El conciliador no estará facultado para imponer a las partes una solución de la controversia”.
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
…Al preparar el proyecto de ley modelo y abordar el tema que se le presentaba, la Comisión adoptó una noción amplia de la conciliación, que cabría designar también por términos como los de “mediación”, “vía alternativa para la solución de una controversia”, “dictamen neutral” y expresiones similares. La Comisión desea que la Ley Modelo sea aplicable a la más amplia variedad posible de controversias comerciales
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
… Aun cuando la Ley Modelo esté destinada a casos que sean comerciales e internacionales, el Estado que promulgue su régimen podrá ampliar su alcance a las controversias comerciales internas e incluso a algunas controversias no comerciales
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
… En el contexto normativo actual y conforme a los principios que rigen los métodos RAC como mecanismos de acceso a la justicia, teniendo en cuenta la naturaleza de los conflictos y desde la perspectiva de los intereses de la partes, la CSJ podría reglamentar el proceso de conciliación dentro del proceso judicial, tal como lo ha hecho respecto a la mediación.
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN, FACILITACIÓN,
MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
El Arbitraje
El arbitraje se refiere como aquella institución
mediante la cual las personas naturales o
jurídicas pueden someter, previo convenio, a la
decisión de uno o varios árbitros las cuestiones
controvertidas, surgidas o que puedan surgir, en
materias de su libre disposición conforme a
derecho…
ARBITRAJE
“Constituye una jurisdicción privada, instituida por la voluntad de las partes o la decisión del legislador, por la que se desplaza la potestad de juzgar hacia órganos diferentes de los tribunales estatales, a quienes se inviste para ello de facultades jurisdiccionales semejantes a las de aquellos, en orden a la resolución de un caso concreto”(R.CAIVANO,1993)
CARACTERIZACIÓN DE NEGOCIACIÓN,
FACILITACIÓN, MEDIACIÓN, CONCILIACIÓN Y
ARBITRAJE
…A diferencia de los métodos anteriores, es un
método de resolución de disputas adversarial,
mediante el cual se resuelven los conflictos por
particulares que no revisten la calidad de jueces
estatales.
El tercero neutral impone la solución por el
dictado de un laudo, que tiene los mismos
efectos de una sentencia judicial.
ARBITRABILIDAD-OBJETO ARBITRABLE
Ley 1879, Art.2º: Toda cuestión transigible y de contenido patrimonial podrá ser sometida a arbitraje siempre que sobre la cuestión no hubiese recaído sentencia definitiva firme y ejecutoriada. No podrán ser objeto de arbitraje aquellas en las cuales se requiera la intervención del Ministerio Público.
El Estado, las entidades descentralizadas, las autárquicas y las empresas públicas, así como las municipalidades, podrán someter al arbitraje sus diferencias con los particulares, sean nacionales o extranjeros, siempre que surjan de actos jurídicos o contratos regidos por el derecho privado
FORMAS DE
RESOLVER
Adversarial o no
adversarial
Intervención de un tercero
¿Quién resuelve?
Grado de formalismo
Fuerza de la Resolución
NO adversarial
NO interviene un tercero
Las
PARTES INFORMAL
ACUERDO obligatorio Se ejecuta como un contrato
NO adversarial
Tercero Neutral Mediador
Las PARTES INFORMAL pero con estructura
ACUERDO obligatorio. Se ejecuta como un
contrato
NO
adversarial Tercero Neutral
Conciliador Las PARTES Informal
Generalmente desetructurado
ACUERDO obligatorio. Se ejecuta como un contrato
Adversarial El Árbitro
Tercero Neutral
El Árbitro
Libertad de las partes en cuanto al grado de formalismo
Laudo obligatorio
(misma validez sentencia)
Adversarial El Juez
Tercero Neutral
El Juez
Altamente formal Sentencia
Obligatoria
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
La negociación es un proceso voluntario,
predominantemente informal, desarrollado
mediante la comunicación directa entre las
partes (sin ayuda o facilitación de terceros) con
el propósito de acordar la solución.
La negociación tiene la ventaja de permitir a las
propias partes ejercer el control absoluto sobre
el proceso y la solución…
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
En diversas ocasiones, las personas cuando
tienen controversias asumen posturas respecto
a cómo pretenden que el conflicto se resuelva y
visualizan a la negociación como un choque, lo
que condiciona un esquema competitivo
igualmente sienten en confrontación cuando se
trata de celebrar un contrato, tratando de
obtener todo de la otra parte.
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
Con criterios más colaborativos, se puede lograr
pasar de las posturas rígidas iniciales a la
exploración de los reales intereses propios y
ajenos, que subyacen bajo las posiciones
asumidas por las partes, permitiendo abrir el
camino al diálogo productivo y a la generación
de posibilidades de solución, lo que preserva
significativamente la relación que pueda existir
entre las personas involucradas en un conflicto.
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
Las posiciones y los intereses
En el contexto de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos (RAC), se ha conceptualizado al término interés en un sentido amplio, englobando aspectos múltiples respecto a los sentimientos de las personas acerca de lo que es básicamente deseable, aparecen las necesidades, los valores (creencia profunda del individuo, basada en la religión, ideología u orientación cultural), deseos, preocupaciones y temores de las partes.
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
Los intereses motivan a las personas y son el resorte silencioso que subyace en el conflicto.
Por otro lado, las posiciones son las posturas asumidas por las personas, aquello que manifiestan que pretenden. Si bien las posiciones son, en parte, reflejo de sus intereses, no constituyen sus intereses, sino más bien el lugar (postura) desde donde cada uno piensa que puede protegerlos o defenderlos mejor.
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
El Modelo Competitivo de Negociación
Este modelo caracteriza la negociación como a un “juego de suma cero” (el pensamiento de suma cero es la creencia de que la ganancia propia es la pérdida ajena, los teóricos de los juegos llaman juegos ganar-perder, suma cero, la pérdida para una parte es exactamente igual a la ganancia de la otra, es un proceso competitivo), lo que implica que todo lo que obtenga uno de los negociadores será perdido por su oponente…
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
…En ese sentido se ha expresado que el modelo
competitivo (ganar-perder) se da cuando un
individuo o grupo intenta conseguir sus
objetivos a expensas de un adversario. Estos
intentos de triunfar sobre un adversario pueden
abarcar desde esfuerzos brutales de
intimidación a sutiles formas de manipulación…
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
El Modelo Cooperativo de Negociación
El modelo cooperativo (ganar-ganar) consiste
básicamente en que los negociadores alcancen
un acuerdo satisfactorio para todos y no una
victoria total o muy importante sobre el otro.
Deben sentir que han ganado algo y el resultado
de la negociación debe otorgar beneficios
aceptables para todas las partes…
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
…En el contexto de este modelo negociar
implica lograr que los negociadores inviertan
todas sus habilidades y medios para poder
obtener en conjunto beneficios que no
alcanzarían por sí solos...
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
…En general todos los autores modernos que
abordan el tema de la negociación coinciden en
afirmar que el modelo cooperativo es altamente
el mejor por diversas características ventajosas.
Entre ellas, las principales son el evitar
desgastes innecesarios y el generar soluciones
creativas que a su vez redundan en beneficio de
las relaciones mutuas…
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
Lineamientos y Etapas de la Negociación
Colaborativa (Eje Metodológico)
El método de negociación colaborativa, también
denominada negociación según principios o
negociación según los méritos, tiene los
siguientes pasos:
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
Ir más allá de las POSICIONES
Identificar y priorizar INTERESES
Generar OPCIONES
Consultar y evaluar en base a CRITERIOS
OBJETIVOS (estándares)
Reservar ALTERNATIVAS (MAAN)
Formular PROPUESTAS
Formalizar ACUERDO
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
Se trata de lograr pasar de las posiciones a los
intereses reales de las partes. Los intereses
son muchos más amplios que las posiciones,
por lo que se trata de explorar cuáles son y
trabajar sobre ellos para entenderlos. Consiste
este paso en concentrarse en los intereses que
subyacen por detrás de las posiciones…
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
CONSIDERAR LO SIGUIENTE:
LOS INTERESES DEFINEN EL PROBLEMA
TRAS LAS POSICIONES OPUESTAS HAY INTERESES COMPARTIDOS Y COMPATIBLES, ADEMÁS DE CONFLICTOS
PARA IDENTIFICAR LOS INTERESES:
PREGUNTAR ¿“POR QUÉ” o “PARA QUÉ”?
PREGUNTAR ¿“POR QUÉ NO”? ES PENSAR EN LA OPCIÓN DEL OTRO
DAR CUENTA DE CADA PARTE TIENE INTERESES MÚTIPLES
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
IDENTIFICAR Y PRIORIZAR INTERESES
Concentrándose en los intereses por detrás de
las posiciones:
Identificar los intereses propios y los de la otra
parte
Hacer un listado para cada uno, estableciendo
prioridades
Explorar cómo se vinculan con las posiciones
adoptadas por cada parte
Evaluar la influencia de las necesidades
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
Resulta fundamental distinguir los intereses
opuestos, comunes y diferentes:
1. LOS INTERESES COMUNES: que son aquellos
que ambas partes comparten y en los que
coinciden sus objetivos a alcanzar ambos frente
al conflicto. Por ejemplo, coincidir en desear
llegar a un acuerdo, no ir a juicio, proteger los
intereses de menores o un tercero, preservar la
imagen de ambos.
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
2. LOS INTERESES OPUESTOS: que son aquellos
en los que todo lo que se lleva uno, lo pierde el
otro, y la única manera de congeniar a las
aspiraciones de las partes es partiendo
diferencias. Por ejemplo, la cantidad de dinero a
dar y recibir en una operación de compraventa.
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
3. LOS INTERESES DIFERENTES: que son aquellos
que se apoyan en visiones, expectativas,
deseos o modos de encarar la realidad propios
de cada una de las partes en un conflicto. Por
ejemplo, a uno le interesa la imagen y a otro
del dinero; uno quiere ahorrar tiempo y el otro
quiere pagar menos.
NEGOCIACIÓN. MODELOS. GENERAR OPCIONES
Una vez que los intereses emergen y se han analizado exhaustivamente, hay una serie de métodos para generar opciones. Se trata de insistir en ampliar el abanico de opciones antes de decidir:
Inventar antes que juzgar
Multiplicar la variedad de opciones
Limar las diferencias
Explorar los intereses diferentes
Considerar el valor en dinero del tiempo
Explorar opciones de diferente alcance
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
CONSULTAR Y EVALUAR CON BASE A CRITERIOS
OBJETIVOS
Para la selección de las opciones generadas, se
aplican estándares independientes, criterios
objetivos de referencia. El estándar es una vara
de mediación, independiente de la voluntad de
las partes, que sirve para evaluar opciones en
conflicto. Se identifican criterios objetivos y
procedimientos equitativos…
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
Derecho
Valor de mercado
Precedente
Tradición
Reciprocidad
Eficiencia
Tratamiento igualitario
Apreciación científica
Tasación
Algunos ejemplos de estándares utilizables:
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
RESERVAR ALTERNATIVAS (MAAN)
Se evalúa la Mejor Alternativa al Acuerdo Negociado (MAAN), lo que significa la mejor solución que cada uno tiene fuera de la negociación, para la preservación de sus intereses si no llega a un acuerdo. Esa alternativa implica un límite subjetivo, pues obliga a cada uno a reflexionar sobre qué va a hacer en el supuesto caso de levantarse de la mesa de negociación. Se trata de evaluar en forma privada e individual las propias fortalezas y debilidades, y también identificar el MAAN de la otra parte…
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
FORMULAR PROPUESTAS
Una vez que se ha ampliado en lo posible el
campo de la negociación, porque se han
contemplado los intereses y generado opciones,
y luego de establecidos los límites objetivos y
subjetivos de cada una de las partes, es posible
generar propuestas para lograr un acuerdo
mutuamente satisfactorio…
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
…Si no hay acuerdo cada parte recurrirá a su
mejor alternativa. Si el acuerdo se logra, lo que
cada parte obtiene debe estar por encima de
esa alternativa para que la negociación sea
ventajosa.
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
Para aplicar este método de negociación, el
negociador debe estar en condiciones de seguir los
puntos básicos de la negociación colaborativa:
Separar las PERSONAS del problema
Concentrarse en los INTERESES y no en las
posiciones
Inventar OPCIONES de mutuo beneficio
Insistir en que el resultado se base en algún
CRITERIO OBJETIVO
NEGOCIACIÓN. MODELOS.
…En suma, la negociación colaborativa apunta a
la cooperación entre las partes en conflicto -
TRABAJANDO JUNTAS EN LA SOLUCIÓN DEL
PROBLEMA.
La mediación es un proceso no adversarial de solución de controversias en la que un tercero imparcial crea condiciones para que los participantes puedan construir una perspectiva común, diferente del problema, que incluya el reconocimiento de la visión del otro.
Vecchi y Greco, 1999.
Concepto de Mediación
MEDIACIÓN
En general la mediación se ha definido como “una
negociación asistida por un tercero neutral”, que
ayuda a las partes a que en forma cooperativa
encuentren el punto de armonía del conflicto.
La mediación es un procedimiento informal y no
adversarial en el cual un tercero neutral, llamado
mediador, que no tiene poder sobre las partes,
facilita la comunicación entre éstas y las ayuda a
realizar elecciones voluntarias e informadas para
llegar a un acuerdo mutuamente satisfactorio…
MEDIACIÓN
…El mediador actúa para alentar, estimular y
facilitar la resolución de la controversia sin
indicar la solución, para que las partes por sí
mismas logren un acuerdo que proteja los
intereses reales de todas ellas.
Este método está orientado por la idea de
solucionar los conflictos de tal forma que todas
las partes sean ganadoras, sin que haya
perdedores.
MEDIACIÓN
Características
Las características de la mediación son las siguientes:
1. Voluntariedad: La mediación es un proceso
voluntario.
Las partes deciden si participan o no en la
mediación.
Las partes deciden si permanecen o se retiran
durante el procedimiento de la mediación.
Las partes deciden si hay o no acuerdo y el
contenido de los mismos.
MEDIACIÓN
2. Autocomposición
La mediación es un método autocompositivo, la solución del conflicto proviene de las decisiones de las propias partes involucradas. El mediador no impone ni toma decisiones, conduce el proceso y facilita la comunicación entre las partes para que, juntas, descubran sus intereses y exploren las diversas maneras para satisfacerlos.
Las partes participan activamente como protagonistas de este diálogo, ordenado y dirigido, por el mediador, manteniendo el poder de decidir que solución se adoptará.
MEDIACIÓN
3. Confidencialidad
La mediación se desarrolla en un espacio confidencial, lo que significa que la información que en la misma se ventile no podrá ser revelada en otros ámbitos.
Esto permite que las partes puedan conversar libremente con el mediador de todos los temas que les preocupan y sean importantes para resolver el problema.
Sólo si resulta de la información recibida la tentativa o comisión de un delito, el mediador quedará relevado del deber de confidencialidad...
MEDIACIÓN
Artículo 57 La mediación tendrá carácter
confidencial. Los que en ella participen
deberán mantener la debida reserva y las
fórmulas de acuerdo que se propongan no
incidirán en el juicio, si tuviera lugar. El
mediador no podrá ser llamado como
testigo o en otro carácter en ningún juicio
posterior entre las mismas partes o por el
mismo objeto
MEDIACIÓN
…la confidencialidad también se garantiza
por medio de la firma de un “Convenio de
Confidencialidad” que compromete a las
partes, al mediador y, en su caso, a otras
personas que intervengan por alguna
circunstancia en la mediación, a no
revelar la información recibida en la
mediación, salvo excepciones
MEDIACIÓN
4. Cooperación
El mediador incentiva la generación de una dinámica de cooperación y mutua comprensión entre las partes para solucionar el problema en el cual están involucradas.
En la mediación se estimula a las partes a trabajar juntas para resolver un conflicto común, pasando de adversarias a socias en la solución del conflicto.
MEDIACIÓN
Artículo 60.- En el transcurso de las audiencias
el mediador colaborará con las partes para
determinar con claridad los hechos alegados,
así como las posiciones y los intereses en que
se fundan, para elaborar conjuntamente las
fórmulas de avenimiento que podrán o no ser
aprobadas por las partes interesadas.
Las partes colaborarán de buena fe con el
mediador y, en particular, se esforzarán en
cumplir solicitudes de éste y asistir a las
audiencias cuando éstas fueran convocadas
MEDIACIÓN
5. Acento en el futuro
Se enfrenta el conflicto en forma práctica y positiva, alentando a las partes a concentrarse en el futuro, y dejar atrás lo negativo del pasado, que no permite avanzar a una solución, mirando hacia adelante. En la mediación no se trata de juzgar sobre un pasado a fin de determinar quién tiene la razón, sino de encontrar una solución que resulte satisfactoria para todas las partes.
Esto alienta a las partes a superar el impacto negativo del conflicto y a crecer en la relación con el otro.
MEDIACIÓN
6. Informal pero con estructura
La mediación es un procedimiento informal pero
con estructura. Se ha señalado que la mediación
es un proceso informal; puesto que, el mediador no
está obligado por las reglas procesales, y dado su
entrenamiento puede rápidamente simplificar el
caso y descartar lo irrelevante. Y, a la vez, se ha
considerado un mecanismo estructurado porque
aunque sea flexible, existe un procedimiento en el
que se cumplen diversos pasos.
MEDIACIÓN Ámbitos de Aplicación
En cuanto al ámbito de aplicación de la mediación, en principio no existen límites, salvo el marco que establece la Ley.
Se habla que el limite es el Orden Público, aunque es válido, sin embargo este concepto es sumamente amplio y subjetivo, por lo que debería estarse a un criterio más definido como el del Art.54 de la Ley 1879/02 y el desarrollo actual de los Métodos RAC.
Además de cuestiones civiles o de derecho privado, derecho de familia, administrativo, pueden tratarse casos penales conforme al desarrollo dinámico del derecho. También disputas públicas complejas como cuestiones de medio ambiente y enfrentamientos raciales o religiosos, sociales y comunitarios…
MEDIACIÓN
…el artículo 54 de la Ley No.1879/2002 de
Arbitraje y Mediación establece que “podrán ser
objeto de mediación todos los asuntos que
deriven de una relación contractual u otro tipo
de relación jurídica, o se vinculen a ella, siempre
que dichos asuntos sean susceptibles de
transacción, conciliación o arbitraje”.
MEDIACIÓN
Rol del Mediador-a
El mediador ejerce el rol de conductor del
procedimiento, con un enfoque de Negociación
Colaborativa, y de facilitador de la
comunicación.
El papel del mediador consiste en ayudar a que
las partes lleguen a un acuerdo cuyos términos
sean aceptables para todas ellas…
MEDIACIÓN
…En ese sentido el mediador por medio de técnicas y
habilidades, ayuda a las partes a:
Identificar sus reales necesidades y deseos.
Comprender las necesidades y deseos del otro.
Descubrir los temas fundamentales del conflicto.
Incentivar la cooperación entre ellas para resolver el
problema.
Explorar posibles vías de solución.
Analizar en forma realista las posibilidades de
concretar con éxito las opciones pensadas por ellas.
MEDIACIÓN
El mediador no actúa como juez, ni abogado ni
terapeuta, no puede:
Decidir quién tiene la razón.
Proponer fórmulas de acuerdo a las partes.
Asesorar a las partes sobre sus derechos.
MEDIACIÓN
En atención a lo que establece el Art.61 de la
Ley 1879/02 «El mediador deberá ser persona de reconocida honorabilidad, capacitación e imparcialidad y su labor será la de dirigir libremente el trámite de la mediación, guiado por los principios de imparcialidad, equidad y justicia.
Como requisito previo al ejercicio de sus funciones el mediador deberá participar de un curso de capacitación especial dictado por un Centro de Mediación».
MEDIACIÓN
Rol de las partes
las partes participan activamente como
protagonistas del diálogo, ordenado y dirigido,
por el mediador, manteniendo (las partes) el
poder de decidir que solución se adoptará…
MEDIACIÓN
…La mediación promueve el protagonismo de
las partes involucradas, ya que son ellas
mismas las que intervienen, si lo consideran
conveniente con el asesoramiento de sus
abogados, en la resolución de la disputa,
negociando según los intereses reales en juego,
sin delegar el control sobre el resultado a un
tercero.
MEDIACIÓN
Rol de los abogados
Las partes pueden acudir a la mediación solas o con
sus abogados. Si concurren con su abogado a la
mediación, el mismo ejerce su rol, asesorando
legalmente a su cliente y evaluando con él las ventajas
o desventajas del posible acuerdo.
Inclusive, como el mediador tiene el deber de que las
partes realicen elecciones voluntarias e informadas, si
lo considera necesario puede aconsejar a las partes
que se asesoren legalmente…
MEDIACIÓN
El abogado puede ejercer los siguientes roles o funciones durante la mediación:
Participar directamente, asistiendo a las reuniones.
Participar indirectamente asesorando a sus clientes antes, durante o después de las reuniones.
Colaborar en la redacción de los acuerdos logrados
Revisar los proyectos de acuerdos
LOS ENFOQUES O MODELOS DE LA MEDIACIÓN
Tradicional (Fisher-Ury-Patton)
Transformativo (Busch-Folger)
Circular-Narrativo (Sara Cobb)
Modelo Tradicional Lograr acuerdo basado en intereses de las partes
PREMISAS Evitar que los participantes se retrotraigan al pasado / “Ver a futuro”
Desactivar emociones negativas
Revalorizar puntos de acuerdo
Del caos al orden
EJE CONCEPTUAL
Separar a las personas del problema
Enfocar los intereses, no las posiciones
Fomentar la generación de una variedad de opciones antes de decidir los acuerdos / MAAN-PAAN
Insistir en que los resultados se basen en objetivos comunes
Eje Metodológico del Modelo Tradicional o de la “Negociación
por Principios”
POSICIONES
INTERESES
PROPUESTAS
OPCIONES Criterios objetivos
MAAN-PAAN
SIN ACUERDO RECURRIR AL MAAN
CON ACUERDO MEJOR QUE EL MAAN
Ocho Premisas de la Mediación
El conflicto es sano, pero el conflicto no resuelto es peligroso.
El conflicto por cuestiones de específicas se puede resolver a través de la mediación, el conflicto por razones de conducta se puede resolver en terapia.
Casi todas las personas quieren llegar a un acuerdo.
Es más probable una negociación exitosa cuando las partes en disputa necesitan mantener una relación que cuando no avizoran ninguna futura relación.
El resultado es responsabilidad de las partes.
El mediador es responsable del proceso.
Toda la gente tiene una “sabiduría interior”.
La conducta del mediador se da de acuerdo a la situación.
Hayness, 1997.
Algunas ventajas de la Mediación
Reducción de gastos judiciales.
Reducción de tiempo utilizado en litigio.
Control sobre quien resuelve el conflicto.
Aumento de intervención de las partes.
Potencial para la resolución creativa de problemas.
PRINCIPIOS DE LA MEDIACIÓN
Voluntariedad
Confidencialidad
Flexibilidad
Neutralidad
Imparcialidad
Equidad
Legalidad
Honestidad
El Papel del Mediador
Facilitar el Proceso
Distinguir Posiciones de Necesidades
Reconocer el Comportamiento Humano al Negociar
Generar Opciones
Manejar Emociones
Mejorar la Comunicación
PERFIL DE LOS MEDIADORES
Honestos
Intuitivos
Empáticos
Confiables
Creativos
Perseverantes
Asertivos
Narración del Conflicto e Identificación del Problema
Técnicas y Habilidades del Mediador
Preguntar
Escuchar Activamente
Crear Confianza
Permanecer Neutral
Vínculo Comunicacional
Rapport
Dar empatía
Lenguaje asertivo
Parafraseo
Narración del Conflicto e Identificación del Problema
Técnicas y Habilidades del Mediador
Preguntar
Escuchar Activamente
Crear Confianza
Permanecer Neutral
Vínculo Comunicacional
Rapport
Dar empatía
Lenguaje asertivo
Parafraseo
Detección de Intereses y Necesidades Generación de Opciones Re contextualización Selección de Opciones y propuestas Acuerdo
Generación de Opciones y Cierre
MEDIACIÓN Y PROCESO JUDICIAL
Artículo 55.- Efectos de la audiencia de mediación. Si antes de sustanciarse la audiencia de conciliación prevista en las normas procesales las partes decidieran recurrir a la mediación, el informe escrito del mediador o del Centro de Mediación en el que exprese que las partes han concurrido al menos a una audiencia de mediación, tendrá los mismos efectos legales que la audiencia de conciliación establecida en dichas normas procesales
MEDIACIÓN Y PROCESO JUDICIAL
Artículo 55.- Momento para realizar “La audiencia de mediación podrá realizarse en cualquier momento antes de la promoción de una demanda, o en cualquier estado del juicio antes de dictada la sentencia definitiva con autoridad de cosa juzgada”
ARBITRAJE - Se enmarca dentro del orden constitucional;
- Forma parte del sistema de administración de justicia. Su estructura se desarrolla en la ley;
- Se complementa y se consolida con el soporte judicial;
- Cumple con el objetivo del Estado de garantizar el acceso a la justicia, a fin de resolver conflictos y buscar la paz social
EL ARBITRAJE EN LA LEY…AD HOC E
INSTITUCIONAL
La Ley Nº1879/2002 establece que el Arbitraje es cualquier procedimiento arbitral, con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente la que haya de administrarlo
Permite así el arbitraje ad hoc y el arbitraje institucional(CAMP, CIAC, AAA, CCI, CIADI, etc)
EL ARBITRAJE …EN DERECHO Y EN EQUIDAD
Puede ser basado en derecho (constitución, tratados, leyes, decretos y demás normas, la doctrina, jurisprudencia, usos y costumbres conforme al sistema jurídico);
Puede ser en equidad o de amigable composición, no basado en el derecho, sino “en conciencia” o según el “leal saber y entender” del arbitro(pacto expreso)
EL ARBITRAJE …VOLUNTARIO Y FORZOSO
El Arbitraje es un sistema voluntario como regla general…
…en algunas ocasiones es forzoso, en razón de que la normativa lo dispone así
EL ARBITRAJE…NACIONAL E INTERNACIONAL
El Arbitraje es interno o nacional cuando la relación jurídica no tiene elemento de internacionalidad que prevé el ordenamiento jurídico
Por el contrario, será internacional cuando se den los presupuestos de internacionalidad…
EL ARBITRAJE…INTERNACIONAL
De acuerdo al Art. 3º de la Ley 1879: arbitraje internacional: aquel en el cual:
1. las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en estados diferentes; o
2. el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto de litigio tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos.
EL ARBITRAJE…INTERNACIONAL A los efectos de este artículo (3º): i) si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento a ser tenido en cuenta será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje;
ii) si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual.
FUENTE PRINCIPAL DE LA LEY
Ley Modelo (versión 1985) de CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) más conocida como UNCITRAL por su siglas en inglés (United Nations Comission on International Trade Law)
A su vez, Paraguay ya formaba parte de varios acuerdos internacionales y previsto el Arbitraje en ley interna
ANTECEDENTES EN PARAGUAY
El arbitraje como medio de dirimir conflictos de la Ley de las XII Tablas paso a las Partidas y a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 en España, que fue adoptada en Paraguay.
Previsto en el antiguo Código de Procedimientos Civiles de 1883, luego en el Código de Organización Judicial de 1981; y en el Código Procesal Civil actual de 1988
REFERENCIA NORMATIVA
CONSTITUCIÓN NACIONAL, Arts. 15, 97, 247 y 248 CODIGO DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL (De los artículos 2, 48 al
55). LEY DE ARBITRAJE Y MEDIACIÓN 1879/02 CODIGO PROCESAL CIVIL (derogado Art.536 y Arts.774 al 835) CODIGO PROCESAL DEL TRABAJO (Título x- Capitulo II) LEY 2051/03 DE CONTRATACIONES PÚBLICAS (arts. 9 y 88) LEY DE ALIANZA PUBLICO PRIVADA (APP) 5102/13 (Art.41) DECRETO N° 21.909/03 Reglamenta Ley 2051/03 (Arts.83,
123, 125) PETROLEO y OTROS HIDROCARBUROS LEY 779 (Art.5) BOLSA DE PRODUCTOS LEY 1163/97 NEGOCIOS FIDUCIARIOS LEY 921/96 DECRETO 20572 sobre DEFENSA DEL COSUMIDOR (Arts.1,5)
NORMATIVA
Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, Nueva York, 1958(ratificada por la Ley 948/ 96).
→ Convenio Constitutivo del Centro Internacional de Arreglos de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), Washington, 1965 (ratificado por la Ley 944/82).
→ Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, Panamá, 1975( ratificada por Ley 611/76).
→ Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, Montevideo 1979 (ratificada por Ley 889/81).
→ Convenio Constitutivo del Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (MIGA) de Seúl, Corea ( ratificado por Ley 124/91).
NORMATIVA
Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia civil, comercial, Laboral y Administrativa, CMC DC. N° 5/92 (arts. 18-20, 24).
→ Protocolo de Colonia para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur, CMC DEC. N° 11/93 (art. 9).
→ Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual del Mercosur, CMC DEC. N° 1/94, art.4 (ratificado por Ley 597/95).
→ Protocolo sobre Promoción y Protección de Inversiones provenientes de Estados no partes del Mercosur, CMC DEC. N° 11/94 (ratificado por Ley 593/95).
→ Protocolo de Medidas Cautelares, CMC DEC. N° 27/94 (artículos 1, 2 y 6).
NATURALEZA JURIDICA
TESIS CONTRACTUALISTA: Por su base original estrictamente contractual, siendo de naturaleza privada debido a que proviene de un acuerdo de voluntades entre las partes.
Los Árbitros no son funcionarios públicos.
No reconoce función jurisdiccional a los árbitros, en atención a que su poder deriva de la facultad conferidas por las partes. No tiene poder de coacción. No tienen imperium.
NATURALEZA JURIDICA
TESIS JURISDICCIONAL O PUBLICISTA : Está apoyada por el carácter público de la administración de justicia, como servicio público que garantiza el estado.
El Estado (por medio de la norma) le inviste al Árbitro de la facultad de juzgar, y no solo por la facultad de las partes. Esta tesis se fortalece en el arbitraje forzoso.
NATURALEZA JURIDICA
TESIS MIXTA: Apoyada el carácter dual al nacer en base al contrato y constituirse en un proceso con estructura y efectos establecidos en el ordenamiento jurídico.
ACUERDO ARBITRAL
Según el Art.3 de la Ley 1879, el acuerdo de arbitraje, es el pacto por el cual las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, sea o no contractual.
El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de acuerdo independiente (compromiso arbitral)
FORMA DEL ACUERDO ARBITRAL
Según el Art.10 de la Ley 1879, el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito.
Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas o telegramas colacionados, en los que conste dicho acuerdo; o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo y sus términos, sea afirmada por una parte sin ser negada por otra.
FORMA DEL ACUERDO ARBITRAL
…La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato
EL ACUERDO ARBITRAL…CONTRATO
Conforme al Art.673 del Código Civil son requisitos esenciales del contrato:
a) el consentimiento (Art.674 CC)
b) el objeto(Arts.299, 692 CC)
c)la forma, cuando fuere prescripta por la ley bajo pena de nulidad(Arts.302,699 CC)
FACULTAD DEL TRIBUNAL E INDEPENDENCIA DE
LA CLAUSULA ARBITRAL
Artículo 19.- El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria.
COMPOSICION DEL TRIBUNAL …LIBERTAD DE
LAS PARTES
El Tribunal Arbitral puede ser unipersonal (Árbitro Único) o de tres o más arbitros pero en cantidad impar.
Artículo 12.- Las partes podrán determinar libremente el número de árbitros, el cual deberá ser impar. A falta de tal acuerdo, los árbitros serán tres
COMPOSICION DEL TRIBUNAL
Art. 13, literal b) sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos d) y e) del presente artículo, las partes podrán acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros
COMPOSICION DEL TRIBUNAL
Teniendo dicha libertad, las partes pueden adoptar un Reglamento en el cual se establezca el procedimiento de nombramiento
COMPOSICION DEL TRIBUNAL
Art.13, literal c) A falta de tal acuerdo:
1. en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dos árbitros designados nombrarán al tercero;
COMPOSICION DEL TRIBUNAL…DESIGNACION
POR EL JUEZ
…si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días del recibo de un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días, contados desde su nombramiento, la designación será hecha por el juez, a petición de cualquiera de las partes, en el plazo de siete días. El tercer árbitro presidirá el tribunal arbitral.
COMPOSICION DEL TRIBUNAL …DESIGNACION
POR EL JUEZ
2. en el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, éste será nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por el juez, en el mismo plazo señalado en el párrafo anterior
COMPOSICION DEL TRIBUNAL…DESIGNACIÓN
POR EL JUEZ
d) cuando en un procedimiento de nombramiento convenido por las partes, una de ellas no actúe conforme a lo estipulado en dicho procedimiento, o las partes o los dos árbitros no puedan llegar a un acuerdo conforme al mencionado procedimiento, o bien, un tercero, incluida una institución, no cumpla alguna función que se le confiera en dicho procedimiento, cualquiera de las partes podrá solicitar al juez que haga cumplir lo convenido por las partes adoptando las medidas necesarias, en el plazo de siete días, a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo
COMPOSICION DEL TRIBUNAL …DESIGNACION
POR EL JUEZ
e) toda decisión sobre las cuestiones encomendadas al juez en los Incisos c) o d) del presente artículo será inapelable
COMPOSICION DEL TRIBUNAL …DESIGNACION
POR EL JUEZ
f) al nombrar un árbitro, el juez tendrá en cuenta las condiciones requeridas estipuladas entre las partes para un árbitro por el acuerdo y tomará las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial.
COMPOSICION DEL TRIBUNAL …DESIGNACIÓN
POR EL JUEZ
Cuando se trate de un arbitraje internacional y el árbitro sea único o se trate del tercer árbitro, el juez tendrá en cuenta asimismo la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes
DESIGNACION POR LA INSTITUCION ARBITRAL
Una institución puede actuar como entidad nominadora, si así lo han establecido las partes, en razón a la libertad concedida por la Ley (Art.6 Reglamento del CAMP)
Igualmente, esta entidad designará al Árbitro de parte o al tercero en virtud a la libertad expresada y a la remisión al Reglamento de la entidad (Arts.8 al 10 Reglamento del CAMP)
INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD…DEBER DE
REVELACIÓN
ARTÍCULO 14 DE LA LEY 1879 La persona a quien se comunique su posible nombramiento como árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia. El árbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales, revelará sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les haya informado de ellas
RESPONSABILIDAD DEL ARBITRO
El Árbitro podría ser civilmente responsable ante las partes y la institución arbitral. Puede ser equiparado en razón de su función al de los jueces, conforme al Art.16 del Código Procesal Civil “El incumplimiento de los deberes en el ejercicio irregular de las facultades que las leyes imponen u otorgan a los jueces, los hará incurrir en responsabilidad civil”
La eventual responsabilidad penal será determinada por la ley penal
RECUSACIÓN DEL ÁRBITRO
ARTÍCULO 14 DE LA LEY 1879 Un árbitro sólo podrá ser recusado si existen circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, o si no posee las calificaciones convenidas por las partes. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella o en cuyo nombramiento haya participado, por causas que haya tenido conocimiento después de efectuada la designación.
RECUSACIÓN DEL ÁRBITRO…PROCEDIMIENTO
LIBERTAD DE LAS PARTES
ARTÍCULO 15 DE LA LEY 1879
Las partes podrán acordar libremente el procedimiento de recusación de los árbitros
RECUSACIÓN DEL ÁRBITRO…PROCEDIMIENTO
CUANDO NO HAY ACUERDO ARTÍCULO 15 DE LA LEY 1879 A falta de tal acuerdo, la parte que desee recusar a un árbitro enviará al tribunal arbitral, dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la constitución del tribunal arbitral o de cualquiera de las circunstancias mencionadas en el Artículo 14 de esta ley, un escrito en el que exponga los motivos para la recusación. A menos que el árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusación, corresponderá al tribunal arbitral decidir sobre ésta
RECUSACIÓN DEL ÁRBITRO…INTERVENCIÓN DEL
JUEZ
ARTÍCULO 15 DE LA LEY 1879 Si no prosperase la recusación incoada con arreglo al procedimiento acordado por las partes o en los términos del presente artículo, la parte recusante podrá pedir al juez, dentro de los quince días siguientes al recibo de la notificación de la decisión por la que se rechaza la recusación, que en el plazo de siete días resuelva sobre la procedencia de la recusación, decisión que será inapelable.
SUBSTITUCIÓN DEL ARBITRO …LEY
Artículo 16 DE LA LEY 1879
Cuando un árbitro se vea impedido de jure o de facto en el ejercicio de sus funciones o por otros motivos no las ejerza dentro de un plazo de treinta días, cesará en su cargo si renuncia o si las partes acuerdan su remoción. De lo contrario, si subsiste un desacuerdo respecto a cualquiera de esos motivos, cualquiera de las partes podrá solicitar del juez una resolución que declare la cesación en el ejercicio de sus funciones, resolución que será dictada en el plazo de siete días y que será inapelable.
DETERMINACIÓN Y DIRECCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO…LEY Artículo 22 LEY 1879 Con sujeción a las disposiciones de la presente ley, las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones. PUEDEN REFERIR A REGLAMENTOS DE UNA INSTITUCIÓN DETERMINADA.
A falta de acuerdo, el tribunal arbitral podrá, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley y noticia a las partes, dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado. Esta facultad conferida al tribunal arbitral incluye la de determinar la admisibilidad, la pertinencia y el valor de las pruebas
DETERMINACIÓN Y DIRECCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO…CAMP
Artículo 17 REGLAMENTO CAMP
Igualmente el mismo artículo prevé aspectos relativos a los plazos, audiencias, intervención de terceros y la facultad conciliatoria del Tribunal Arbitral, permitiendo a este la dirección en un procedimiento flexible sujeto a los principios rectores del arbitraje
DETERMINACIÓN Y DIRECCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO
Las partes pueden acordar el lugar del arbitraje, el idioma, audiencias, requisitos sobre el requerimiento y contestación del arbitraje, así como lo relativo a la demanda y contestación (Arts.23 al 27 de la Ley 1879 y 18 al 21 del Reglamento CAMP)
DETERMINACIÓN Y DIRECCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO
POSIBILIDAD DE AMPLIAR O MODIFICAR
Salvo acuerdo en contrario de las partes, en el curso de las actuaciones arbitrales cualquiera de las partes podrá modificar o ampliar su demanda o contestación, a menos que el tribunal arbitral considere improcedente dicha alteración en razón de la demora con que se ha hecho (Art.26 de la Ley 1879 y 22 del Reglamento CAMP) .
ASISTENCIA Y SUPERVISIÓN JUDICIAL DURANTE
EL ARBITRAJE…
La regla general es la no intervención judicial, como lo establece el Art.8 de la Ley 1879:
“Salvo disposición en contrario, en los asuntos que se rijan por la presente ley, no procederá la intervención judicial”.
Sin embargo, hay ocasiones en que se necesita de la asistencia judicial y las partes de la supervisión.
ASISTENCIA Y SUPERVISIÓN JUDICIAL DURANTE
EL ARBITRAJE…
Art.9 de la Ley 1879
Cuando se requiera la intervención judicial será competente para conocer el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de turno del lugar donde se lleve a cabo el arbitraje.
Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional, conocerá del reconocimiento y de la ejecución del laudo el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de turno del domicilio del ejecutado o, en su defecto, el de la ubicación de los bienes
ASISTENCIA Y SUPERVISIÓN JUDICIAL DURANTE
EL ARBITRAJE…
Art.31 de la Ley 1879 El tribunal arbitral o cualquiera de las partes con la aprobación del tribunal arbitral podrá pedir la asistencia del juez competente para la práctica de pruebas, quien deberá resolver tal solicitud en el plazo de siete días. El juez podrá atender dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia y de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba
SITUACIÓN DE JURISDICCIÓN ORDINARIA Y
ARBITRAJE… Art.11 de la Ley 1879 El Juez al cual se someta un litigio sobre un asunto que es objeto de un acuerdo de arbitraje remitirá a las partes al arbitraje si lo solicita cualquiera de ellas, a más tardar, al presentarse el primer escrito sobre el fondo del litigio, a menos que se compruebe que dicho acuerdo es nulo, ineficaz o de ejecución imposible.
Si se ha entablado la acción judicial a que se refiere el párrafo anterior, se podrá, no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbitrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el juez, siempre que las partes antes de dictarse el laudo desistan de la instancia
NORMAS APLICABLES AL FONDO DEL ASUNTO
Art.32 de la Ley 1879 El tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese estado y no a sus normas de conflicto de leyes.
Si las partes no indicaran la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables.
ARBITRAJE EN EQUIDAD…
Art.32 de la Ley 1879
…El tribunal arbitral decidirá en equidad sólo si las partes le han autorizado expresamente a hacerlo así. En el arbitraje de equidad, o de amigable composición, los árbitros no se encuentran obligados a resolver en base a las normas de derecho, sino que pueden hacerlo "en conciencia" o "según su leal saber y entender“...
USOS MERCANTILES…
Art.32 de la Ley 1879…
…En todos los casos, el tribunal decidirá con
arreglo a las estipulaciones del contrato y
tendrá en cuenta los usos mercantiles
aplicables al caso
FORMA Y CONTENIDO DEL LAUDO
Art.36 de la Ley 1879 El laudo o sentencia arbitral se dictará por escrito y será firmado por el árbitro o los árbitros.
En actuaciones arbitrales con más de un árbitro bastarán las firmas de la mayoría de los miembros del tribunal arbitral, siempre que se deje constancia de las razones de la falta de una o más firmas.
FORMA Y CONTENIDO DEL LAUDO
Art.36 de la Ley 1879…
…El laudo del tribunal arbitral deberá ser fundado, a menos que las partes hayan convenido otra cosa o que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al Artículo 34 (transacción o conciliación).
Constarán en el laudo la fecha en que ha sido dictado y el lugar del arbitraje determinado de conformidad con el Artículo 23. El laudo se considerará dictado en ese lugar.
FORMA Y CONTENIDO DEL LAUDO...
Art.36 de la Ley 1879…
…Después de dictado el laudo, el tribunal lo
notificará a cada una de las partes mediante
entrega de una copia firmada por los árbitros
de conformidad con el presente artículo
CORRECCIÓN E INTERPRETACIÓN DEL LAUDO
POR EL TRIBUNAL ARBITRAL...
Laudo: Resolución del Tribunal Arbitral que pone fin al Arbitraje con la decisión de este sobre el fondo o conforme al Art.37 de la Ley
Corrección: sobre error de calculo, de copia o tipográfico o cualquier otro error de naturaleza similar, a pedido de parte o de oficio.
Interpretación: Si así acuerdan las partes, el Tribunal Arbitral dará una interpretación sobre un punto o una parte concreta del Laudo. Esta formará parte del Laudo.
LAUDO ADICIONAL...
Las partes pueden pedir al Tribunal Arbitral que dicte un Laudo adicional respecto de reclamaciones formuladas en las actuaciones arbitrales, pero omitidas por el Laudo.
Gracias !
