MEDIDA CAUTELAR. BEBIDAS “ENERGIZANTES”. PODER DE POLICÍA. SALUD.

COMPETENCIA MUNICIPAL. RAZONABILIDAD. INTERESES EN JUEGO. PROCEDENCIA

A. y S. T. 12, pág. 209

Santa Fe, 24 de abril de 2008.

VISTOS: Estos autos caratulados “‘ENERGY GROUP S.R.L.’ contra

MUNICIPALIDAD DE SANTA FE -R.C.A.- sobre MEDIDA CAUTELAR” (Expte.

C.C.A.1 n° 58, año 2008) venidos para resolver; y,

CONSIDERANDO:

I.1.a. La firma “Energy Group S.R.L.”, invocando su condición

de elaboradora y comercializadora de la bebida energizante “Speed

Unlimited”, interpuso recurso contencioso administrativo contra la

Municipalidad de Santa Fe tendente a que se declare la

inconstitucionalidad de la ordenanza municipal 11.424/07, por la cual

se dispone “prohíbese la promoción publicitaria, exhibición, venta,

expendio, o suministro a cualquier título de bebidas con contenido de

sustancias farmacológicamente activas, también denominadas

energizantes o energéticas, en todos los establecimientos comerciales

comprendidos o regulados por la ordenanza 9139”.

Al efecto destacó que no se puede prohibir a través de una

norma municipal lo que está autorizado por una ley de la Nación, como

lo es el Código Alimentario Argentino, a tenor de la disposición

3634/05 de la A.N.M.A.T.; que se registran antecedentes de ordenanzas

y leyes de contenido muy similar a la aquí cuestionada, que han sido

directamente vetadas, o declaradas inconstitucionales por los jueces;

y que se violan los artículos 31, 75, incisos 13, 18 y 32, y 121 y

concordantes de la Constitución nacional, como así también el

artículo 15 de la ley provincial 2756, afectándose a la vez la

seguridad jurídica y los derechos constitucionales de trabajar,

ejercer industria lícita, libre comercio, propiedad, igualdad,

defensa en juicio, y la razonabilidad.

Entre otras consideraciones previas, recordó que el 1.9.2005 se

dictó la ordenanza 11.221 -idéntica a la ahora cuestionada-, la que

fue vetada por el mismo Intendente que luego promulgó tácitamente el

acto impugnado; que en los fundamentos de la nueva ordenanza se

incurre en diversos errores; y que objeta la potestad prohibitiva por

invadir jurisdicción federal.

Argumentó en torno al sistema comercial de la Constitución

normativa federal y a la imposibilidad -a su juicio- de prohibición

de venta por invadir jurisdicción federal (artículos 75, inciso 13, y

126, Constitución nacional); a la regulación nacional de la actividad

alimenticia (Código Alimentario Argentino, ley 18.284), pudiendo el

producto -aprobado por la A.N.M.A.T. y el I.N.A.L.- comercializarse,

circular y expenderse en todo el territorio de la Nación; y a la

regulación federal en lo relativo a bebidas energizantes, habiéndose

logrado (por resolución 3634/05 de la A.N.M.A.T.) disminuir la

graduación de cafeína (a 20 mg/100 ml).

Refirió también, con cita de jurisprudencia, a las facultades

de las autoridades locales, las que, según dijo, únicamente pueden

verificar las condiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas y de

identificación comercial (ley 18.284, artículo 3), pero de ningún

modo prohibir el expendio, suministro o venta de un producto de venta

libre; y a que el Congreso sancionó la ley 18.425 (de Promoción

Comercial) y ratificado por ley (24.307) la vigencia del decreto

2284/91 (de Desregulación Económica).

Concluyó en que la ordenanza atacada es contraria a la

supremacía constitucional que recoge el artículo 31 de la

Constitución nacional.

Aludió a los perjuicios que la medida le causa, destacando que

“basta ya, con la repercusión pública que la ordenanza ha tenido para

sufrir un perjuicio difícil de reparar, toda vez que la errónea

información brindada a los lectores a partir del erróneo contenido de

la atacada ordenanza, resulta casi imposible torcer aun en caso de

triunfar en el presente remedio judicial peticionado”.

Por otra parte, consideró que la prohibición deviene

arbitraria, pues no se prohíbe ni limita la venta de bebidas

alcohólicas, ni más aún las que se comercializan directamente

mezcladas con alcohol, algunas de ellas de gran consumo entre los

jóvenes.

Añadió que si para prohibir un producto el legislador parte de

la premisa de su abuso, pues entonces debiesen prohibir interminable

cantidad de cosas y/o productos que consumidos en exceso perjudican

la salud, no siendo tal consumo en exceso imputable a ella ni

susceptible de su contralor; que el producto no contiene elementos

tóxicos, ilegales o adictivos; que desde que se redujo la dosis de

cafeína, quedó equiparado a las “bebidas colas”; y que una tasa de té

aporta 60 mg de cafeína, mientras que una de café 100 mg.

Entendió que si el problema es su consumo junto con el alcohol,

por qué en lugar de prohibir su venta, no se imponen anuncios que

prevengan al consumidor de los trastornos, a pesar de que el envase

lo hace con una leyenda de tamaño significativo; y que debería

controlarse el consumo de whisky con café, licor de café, whiscola,

café al cognac y también el Fernet con Coca Cola.

Por último desarrolló otras razones que a su juicio tornan

inconstitucional a la ordenanza atacada: entre otros, violación al

derecho a trabajar, ejercer industria lícita, propiedad, comerciar, y

la seguridad jurídica.

En este último sentido, señaló que esta “inseguridad jurídica”

que se produce en la ciudad de Santa Fe, eventualmente podría

proyectarse indiscriminadamente si todos los municipios actuasen en

igual forma.

Solicitó también se dictara una medida de no innovar, razón por

la cual se forma la presente incidencia.

b. Al efecto señala que es palmaria la inconstitucionalidad de

la ordenanza 11.424/07, por lo que pide se decrete -como medida de

“‘no innovar’ (de carácter innovativo)”- la suspensión del acto a fin

de evitar los graves perjuicios económicos que le produce su

aplicación.

Dice que si debe aguardar una sentencia definitiva en la

“acción de amparo” (sic) el respectivo decisorio resultará superfluo

e inútil, y no logrará evitar que sufran graves e irreversibles

perjuicios, en la medida en que ante la difusión de la prohibición en

diversos medios masivos de comunicación, se ha optado por dejar de

adquirir bebidas energizantes para su comercialización en la ciudad.

Luego de destacar que la doctrina nacional recomienda “la mayor

flexibilidad en su otorgamiento”, argumenta en torno a la

verosimilitud del derecho, a la que extrae principalmente del hecho

de que su actividad está regida por normas federales, pudiendo las

provincias y los municipios únicamente otorgar mayores beneficios

pero no restringir los que la ley reconoce.

En cuanto al peligro en la demora, reitera que la concurrencia

de ese requisito resulta clara en este caso, y recuerda que a mayor

verosimilitud del derecho, menor debe ser la exigencia en cuanto al

peligro en la demora.

En el caso -agrega con énfasis- la verosimilitud del derecho no

puede ser más evidente; sin perjuicio de lo cual califica a ese

peligro de grave e inminente de sostenerse la vigencia de la

ordenanza hasta el dictado de la sentencia, pues “la imposibilidad de

comercializar el producto en la ciudad” (f. 60) repercute directa y

ampliamente en las ventas y por ende en la fuente de trabajo.

Por último, alude a la exigencia de la contracautela.

2. Corrida vista a la demandada, la contesta a fojas 78/83 vto.

Expresa que la medida impugnada fue dictada por el único órgano

con competencia para ello, y -en respuesta a una realidad que no

puede ni debe desconocerse- “limita” la prohibición a determinados

locales a fin de evitar la mezcla de bebidas energizantes con

alcohol; que “Speed Unlimited” es sólo una de las bebidas afectas por

la prohibición y en un ámbito acotado, no prohibiéndose su

comercialización en el resto de los locales habilitados para la venta

(supermercados, kioscos, despensas, restaurantes, etc.); y que, en

consecuencia, la actora puede ver limitado el mercado en un mínimo y

por un solo producto, “pero de ninguna manera le está vedada la

comercialización de sus bebidas en la ciudad de Santa Fe”.

En este sentido, reitera que la prohibición se reduce a

aquellos establecimientos que por su propia actividad resultan

propicios para la mezcla con alcohol; con lo que existe debida

fundamentación en la norma, ya que el bien tutelado es la salud, de

indudable jerarquía constitucional, no tratándose de una prohibición

genérica de los energizantes.

Advierte acerca de que, por las características de los lugares

en que la norma incide (boliches, pubs, etc.), el consumo de alcohol

es una nota propia de los mismos, y pretender la prohibición de éste

en vez de un “suplemento dietario” para evitar la mezcla, no guarda

lógica alguna.

Refiere posteriormente a cuestiones que incidirían en la

admisibilidad del pedido: la extemporaneidad del recurso; la

deficiencia en la fundamentación; y la naturaleza del acto impugnado,

el cual -a su juicio- no se encuentra incluido en el artículo 5 de la

ley 11.330.

En cuanto a su procedencia, niega la concurrencia de humo de

buen derecho y peligro en la demora.

En relación al primero, dice que no hay ilegitimidad manifiesta

que autorice la procedencia de la cautelar, ya que lo complejo, lo

opinable, lo que exige valoración de hechos y de prueba, o la

interpretación de normas, es materia de la sentencia de mérito.

Respecto al peligro en la demora, considera que los extremos

invocados no resultan más que afirmaciones sin apoyatura probatoria;

que se trata de un recaudo que no opera autónomamente; y que deben

ponderarse debidamente los intereses en juego, no pudiendo el interés

particular invocado conmover el fundamento que subyace en la norma

respecto de la protección de la salud.

Añade que la recurrente (que comercializa bebidas -sin

distinción- a lo largo y a lo ancho del país) ni siquiera menciona en

qué forma incidiría en sus ventas la limitación de la norma, y menos

aún indica por qué de obtener una sentencia de mérito favorable el

eventual perjuicio no podría subsanarse.

Insiste en torno al interés público comprometido y solicita, en

suma, el rechazo del pedido, con costas.

II.1. Conforme surge del relato precedente, la demandada

cuestiona la admisibilidad del pedido con base en la extemporaneidad

del recurso, la falta de fundamentación de la solicitud, y la

naturaleza del acto impugnado.

a. En cuanto a la admisibilidad del recurso en razón de su

supuesta extemporaneidad, bien recuerda la propia demandada que se

trata de una cuestión que en principio no es susceptible de ser

considerada en esta oportunidad sino, en todo caso, una vez agotados

los controles y trámites pertinentes (Fiscalía de Cámara; Presidencia

de Cámara; en su caso, la Cámara; interposición y trámite de

excepciones, etc.), según criterio sentado por la Corte Suprema de

Justicia de la Provincia en autos “Werffeli” (A. y S. T. 132, pág.

222), que este Tribunal ha hecho suyo en reiteradas oportunidades

(“Sahd”, A. T. 1, pág. 336; “Correo Argentino”, A. T. 2, pág. 482;

“Mascheroni Torrilla”, A. T. 4, pág. 261; “Veniselo”, A. T. 4, pág.

379; “Galeota”, T. 6, pág. 78; “Forlin”, A. y S. T. 4, pág. 374;

etc.).

En el caso, no se advierten razones que justifiquen apartarse

de ese criterio; por el contrario, se trata en autos del complejo

tema de la impugnabilidad directa de ordenanzas, y de cómo opera

respecto de ellas la técnica del acto consentido.

Por lo tanto, y sin que ello implique pronunciamiento sobre la

cuestión, corresponde desechar el agravio.

b. En relación a que el pedido carece de fundamentación propia,

sosteniéndose sobre los mismos argumentos esgrimidos en punto a la

pretensión principal, el planteo debe igualmente desecharse.

Es que, más allá de que la recurrente le dedicó un capítulo

específico a la fundamentación del pedido cautelar -en el que además

discriminó los aspectos vinculados al fumus boni iuris, al periculum

in mora y a la contracautela-, no puede soslayarse que la pretensión

substancial igualmente se nutre de cuestiones que transitan por la

“palmaria” inconstitucionalidad de la ordenanza cuestionada y los

perjuicios graves que ella causaría.

En suma, la pretensión cautelar -al margen de si resulta

procedente o no- aparece ejercida en condiciones que formalmente se

ajustan a las exigencias en la materia.

c. Por último, tampoco puede incidir desfavorablemente en la

admisibilidad del pedido lo planteado por la demandada en torno -en

definitiva- a que las ordenanzas no pueden constituirse en objeto de

impugnación del recurso reglamentado por la ley 11.330 (art. 5).

Al respecto, puede señalarse que el régimen de dicha ley no es

extraño a la impugnación directa (es decir, sin acto de aplicación)

de ordenanzas municipales, según lo revelan diversos

pronunciamientos, no sólo de esta Cámara (entre otros, “Credifé

S.A.”, A. y S. T. 4, pág. 482), sino también de la Cámara de lo

Contencioso Administrativo N° 2 (“Servi Sur”, del 13.3.2002; ver

también “Sistema Regional de Televisión”, A. y S. T. 8, pág. 31), y

de la propia Corte Suprema de Justicia de la Provincia (“Sanitek”, A.

y S. T. 183, pág. 189; “Cotal”, A. y S. T. 191, pág. 290; etc.), a

cuyos fundamentos en lo pertinente corresponde remitir.

Sólo puede agregarse que no se ha cuestionado que la actora sea

-en efecto- una empresa dedicada a la producción, elaboración y

comercialización de, entre otras, una bebida energizante, con lo que

su interés aparecería suficientemente perfilado a los fines de su

impugnación.

Corresponde, pues, adentrarse al análisis de la procedencia del

pedido.

2.a. Recientemente el Tribunal ha recordado (en autos

“Martínez”; A. y S. T. 12, pág. 36) el inveterado criterio según el

cual las cuestiones que se resuelven en la interpretación de hechos y

la valoración de diversos elementos probatorios y normativos,

exorbitan el limitado ámbito de conocimiento de estas cautelares

(“Marcelli”, A. y S. T. 115, pág. 497; “Soria”, A. y S. T. 139, pág.

271; “Ivalsa”, A. y S. T. 160, pág. 318; “Barrionuevo”, A. y S. T.

163, pág. 145; etc.; de esta Cámara: “Pérez”, A. T. 1, pág. 210;

“Guaita”, A. T. 1, pág. 178; “Grande”, A. T. 2, pág. 87; “Giordano”,

A. T. 2, pág. 437; “Veniselo”, A. T. 3, pág. 197; “Cáceres”, A. T. 3,

pág. 260; etc.); concluyéndose también que “los planteos que exigen

una labor interpretativa del derecho aplicable, obstan en principio a

que se pueda encuadrar el caso en el tercer párrafo, primera parte,

del artículo 14 de la ley 11.330” (“Estrubia”, A. y S. T. 140, pág.

115; “Hernández”, A. y S. T. 140, pág. 120; “Álvarez”, A. y S. T.

151, pág. 365; de esta Cámara: por todos, “Uleriche”, A. T. 5, pág.

350; “Pérez”, A y S, tomo 4, pág. 157).

En similar orden, ha considerado que la cuestión vinculada a la

razonabilidad de las medidas impugnadas (y específicamente en cuanto

a su proporcionalidad), constituye un aspecto que también, en

principio, exorbita el conocimiento cautelar (C.S.J.P.: criterio de

“Mandolini”, A. y S. T. 94, pág.238; “Campbell”, A. y S. T. 139, pág.

417; “Avendaño”, A. y S. T. 141, pág. 188; “Carboni”, A. y S. T. 166,

pág. 238; etc.; C.C.A.1: “A.S.T.E.O.M.”, A. T. 4, pág. 349;

“Camargo”, A. T. 5, pág. 45; “Salva”, A. T. 5, pág. 389; “C.T.I.”, A.

y S. T. 9, pág. 159; entre otros); máxime en supuestos como el de

autos, en los que, según se ha relatado, la medida cuya razonabilidad

se cuestiona es materialmente legislativa (criterio de “Fabrizi”, A.

T. 2, pág. 18; “Abaca”, A. T. 3, pág. 313; etc.), resolviéndose el

pedido en una provisional declaración de inconstitucionalidad de la

norma.

Así lo ha declarado reiteradamente tanto la Corte Suprema de

Justicia de la Provincia (“Perrone”, A. y S. T. 142, pág. 51;

“Sandaza”, A. y S. T. 145, pág. 51; “Abba”, A. y S. T. 169, pág.

280; etc.), como esta Cámara (“Acosta”, A. T. 1, pág. 120; “Arzeno”,

A. T. 1, pág. 125; “Andreozzi”, A. T. 1, pág. 129; “Ahumada”, A. T.

1, pág. 133; etc.); incluso ante supuestos de normas reglamentarias

(C.C.A.1: “Revuelta”, A. T. 1, pág. 343; “Correo Argentino”, A. T.

2, pág. 482; “Mascheroni Torrilla”, A. T. 4, pág. 102; “Zalazar”, A.

T. 5, pág. 70; etc.).

En consecuencia, y salvo que la potestad normativa aparezca

ejercida de un modo manifiestamente contrario al ordenamiento

constitucional (como se entendió que ocurría, v. gr., en autos

“Palacios” -A. T. 5, pág. 344-; “Credife” -A. T. 7, pág. 85-;

“Asociación de Productores” -A. y S. T. 2, pág. 250-, etc.),

cuestiones como las descriptas en principio resultan extrañas al

debate cautelar.

b. En el sub judice, no se advierten razones que autoricen

apartarse de esos consolidados criterios, lo que, se adelanta, sella

la suerte adversa del pedido.

En efecto, según se ha relatado, la recurrente funda su

solicitud en, básicamente, tres órdenes de razones: en primer lugar,

argumenta en torno a que -en suma- la Municipalidad sería

incompetente para prohibir la venta de un producto que es de libre

circulación según la legislación y reglamentación federales; en

segundo lugar, cuestiona la razonabilidad de la ordenanza 11.424/07,

a la que considera arbitraria; y, en tercer lugar, invoca la

violación de determinados derechos y garantías constitucionales.

En relación al primer orden de agravios, y en un examen liminar

propio de esta instancia, no puede afirmarse con certeza que la

demandada sea incompetente para dictar la medida cuestionada, ni, en

otros términos, que dicha medida violente de modo manifiesto la

normativa federal invocada.

En ese sentido, no puede soslayarse que la Municipalidad de

Santa Fe ha actuado en ejercicio del poder de policía, el cual -por

comprometer un cúmulo de circunstancias (culturales, sociales,

económicas, etc.)- es esencialmente local; tanto, como el Derecho

Administrativo que lo regula (art. 121, Constitución nacional).

Como lo ha recordado la Corte Suprema de Justicia de la

Provincia en autos “Vicentín” (A. y S. T. 160, pág. 17), la Corte

nacional tiene dicho, con cita del precedente publicado en Fallos

156:323, que “[...] ‘el régimen municipal que los constituyentes

reconocieron como esencial base de la organización política argentina

al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial (art. 5),

consiste en la administración de aquellas materias que conciernen

únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular sin que

afecte directamente a la Nación en su conjunto [...] y, por lo tanto,

debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas

de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la

Comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las

infracciones de las mismas’ [...]” (Fallos 321:1052).

Este poder de policía está expresamente reconocido por el

constituyente federal, quien habilita a las Provincias y Municipios a

ejercerlo incluso en los establecimientos de utilidad nacional

(artículo 75, inciso 30, Constitución nacional), con la sola

condición de que no interfieran en el cumplimiento de los fines

específicos de tales establecimientos.

En congruencia con dichos criterios, en la Provincia de Santa

Fe, donde el régimen municipal está definido por la Constitución y la

ley (arts. 106 y ss. de la Constitución provincial), se reconoce a

los Concejos Municipales la atribución de “en general dictar

ordenanzas sobre higiene, moralidad, ornato, vialidad y sobre los

demás objetos propios a la institución municipal” (artículo 39,

inciso 14, ley 2756); asignándoseles, concretamente, “la vigilancia

en el expendio de sustancias alimenticias, pudiendo prohibir la venta

de aquellas que sean nocivas a la salud” (artículo 39, inciso 57, ley

2756); como así también “la adopción, en general, de todas las

medidas que tiendan a asegurar la salud y el bienestar de la

población [...]” (artículo 39, inciso 62, ley 2756).

En tales condiciones normativas, no puede afirmarse que la

ordenanza impugnada sea “palmariamente” inconstitucional por extraña

a las competencias locales, restando analizar -en lo que este estadio

lo permite- si su ejercicio ha invadido competencias federales de un

modo manifiesto, y, en su caso, si es descalificable por

evidentemente irrazonable.

En cuanto a la primera cuestión, no es desechable liminarmente

lo afirmado por la demandada en torno a que la prohibición

cuestionada -lejos de ser absoluta- aparece acotada a determinados

productos y lugares de consumo, con lo que prima facie no resulta que

la medida impugnada verdaderamente cancele -frustrando la realización

de cometidos federales- la libertad de comercialización, circulación

y expendio en el territorio municipal, ni “afecte directamente a la

Nación en su conjunto” (en los términos de la jurisprudencia citada).

Es posible, entonces, distinguir las potestades vinculadas a

establecer qué producto destinado al consumo humano se comercializa,

circula y expende en el territorio nacional, de las relacionadas a la

fijación de condiciones -entre otras- de tiempo y lugar en que dicho

producto puede comercializarse.

La regulación de estos últimos aspectos prima facie serían del

resorte de la autoridad local, encargada también de habilitar los

respectivos negocios.

Al respecto, y parafraseando a la Cámara de lo Contencioso

Administrativo N° 2 de Rosario (autos “Servi Sur”, del 14.3.2002) -en

relación a la prohibición de vender bebidas alcohólicas en estaciones

de servicios- no se prohíbe la comercialización, exposición y venta

de bebidas “energizantes” en el ejido del municipio, ni se requiere

determinadas exigencias a los productos caracterizados como

“suplementos dietarios”, ni se regulan las condiciones en que deben

efectuarse las transacciones sobre los mismos, lo que importaría

regulación del comercio (a lo que refiere el invocado artículo 75,

inciso 13, de la Constitución nacional).

Por el contrario, la norma cuestionada se limita a regular -por

razones vinculadas a la salud pública- condiciones que en principio

harían al contenido y alcance mismo de la habilitación, cuyo

otorgamiento, por lo demás, le compete a la demandada, sin que se

advierta -al menos con evidencia- que ello pueda de algún modo

afectar las competencias delegadas a la Nación.

En rigor, entender que cualquier interferencia local en la

libertad de comercio es inconstitucional por invadir competencias

federales, dejaría sin explicación a las innumerables leyes

provinciales que regulan, por ejemplo, el consumo de alcohol u otros

artículos: entre muchísimas otras, leyes 11.825 y 11.748 de la

Provincia de Buenos Aires (sobre régimen de venta, expendio o

suministro de bebidas alcohólicas, y de venta y consumo de bebidas

alcohólicas a menores de 18 años); ley 4543 del Chaco (que prohíbe la

venta de bebidas alcohólicas desde las 22:00 hasta las 08:00); leyes

1798 y 247 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (sobre prohibición

de comercializar prendas deportivas con publicidad de bebidas

alcohólicas y/o tabaco en los talles infantiles, y de consumo de

bebidas alcohólicas en estaciones de servicio; ley 3770 de Río Negro

(sobre restricciones al expendio y consumo de bebidas alcohólicas);

ley 5629 de Salta (de represión al alcoholismo); ley 11.254 de Santa

Fe (sobre el expendio de bebidas alcohólicas en comercios); etc.

Es más, recientemente el propio Congreso nacional ha reconocido

las potestades locales en materia de prohibición de venta de alcohol

en determinados lugares; en efecto, la ley nacional 26.353,

ratificatoria del Convenio Federal sobre Acciones en Materia de

Tránsito y Seguridad Vial, dispone que las partes acuerdan establecer

“en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones, mediante el dictado

de las normas que resulten pertinentes, la prohibición absoluta de

expendio de bebidas alcohólicas, cualquiera sea su graduación, en

estaciones de servicio, paradores u otro tipo de establecimientos que

tengan acceso directo desde caminos, rutas, semiautopistas o

autopistas [...]” (la cursiva no es del texto).

De ello se sigue que, en todo caso, el conflicto de

competencias que podría postularse es entre la Provincia y la

Municipalidad; sin embargo, ello no ha sido planteado en el caso, ni

podría -por lo demás- desecharse liminarmente un supuesto de

competencias concurrentes (C.C.A.2: criterio de “Servi Sur”, citado).

En cuanto a la ley 9821 de la Provincia de Entre Ríos, cuya

declaración judicial de inconstitucionalidad ahora invoca la

peticionaria, puede señalarse que tal declaración no fue decidida en

razón de haberse aceptado los argumentos esgrimidos por ella en el

respectivo juicio, sino exclusivamente por el allanamiento de la

demandada, y mediante una vía que, de no haber mediado dicho

allanamiento, se hubiese declarado inadmisible por razones

procedimentales, conforme lo señala el Tribunal interviniente (ver

documentación reservada en Secretaría).

Por ende, lo aquí invocado en torno a dicha ley no mejora -al

menos a los fines cautelares- la posición substancial de la

recurrente, ni aporta mayor verosibilitud a su derecho.

Y, más allá de que algunos no son estrictamente trasladables al

supuesto de autos, tampoco lo hacen los restantes precedentes

judiciales invocados en sustento de su derecho sustancial, cuyas

conclusiones, en cuanto implican sostener la “manifiesta”

inconstitucionalidad de medidas similares a los fines cautelares, el

Tribunal no comparte; máxime si se considera que también se registran

pronunciamientos desfavorables al derecho postulado (autos “Red Bull

S.R.L. c. Municipalidad de la Ciudad de Córdoba - Acción declarativa

de certeza”, del Juzgado Federal N° 3 de Córdoba, del 28.2.2006, Reg.

N° 59/2006; autos “Energy Group S.R.L. contra Municipalidad de San

Carlos de Bariloche sobre amparo”, pronunciamiento del 27.7.2006, del

Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería N° 5 de

Bariloche; etc).

Igual consideración merecen los vetos y observaciones decididos

por distintas autoridades, los que a criterio del Tribunal tampoco

son idóneos -ni por sí mismos, ni en su valoración con los restantes

elementos aportados- para provisionalmente privar al acto impugnado

de su eficacia propia.

En ese orden, se observa que la actora destaca la circunstancia

de que la ordenanza cuestionada fue tácitamente promulgada por quien

anteriormente vetó una norma similar.

Sin embargo, al analizar ese dato, soslaya otra perspectiva,

también posible de abordar, consistente en que en definitiva el

Concejo Municipal de la Ciudad de Santa Fe insistió en su posición,

y, en ambas oportunidades, mediante “ordenanzas”, las que -sabido es-

constituyen “una expresión ‘soberana’ de la voluntad popular, de la

voluntad comunitaria organizada” (Fallos 312:1394).

Por otra parte, no mejor suerte pueden correr -a los fines del

pedido cautelar- las razones sobre las cuales la actora funda la

arbitrariedad o irrazonabilidad de la ordenanza impugnada.

En efecto, ya se ha señalado que la prohibición impugnada no es

absoluta, ni en cuanto al lugar, ni en cuanto a los productos.

Pues bien, sólo puede agregarse que de conformidad a la propia

Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología

Médica (A.N.M.A.T.) -cuya autoridad reconoce la actora en la materia-

ha admitido que el uso de estos productos “se ha desvirtuado”, siendo

menester tomar las medidas necesarias “a los efectos de disminuir los

riesgos por el mal uso de estos productos con el fin de proteger la

salud de la población” (considerandos de la disposición 3634/05; fs.

4/5 de autos).

Es así que ordenó que los respectivos rótulos contengan, entre

otras advertencias, la siguiente leyenda: “el consumo con alcohol es

nocivo para la salud”, exigencia a la que la actora se sometió (ver

la fotocopia del rótulo reservada en Secretaría, ya que la obrante a

foja 6 no es en este punto legible).

De ese modo, cualquiera sea el grado de asidero científico de

esa decisión (cuestión en principio ajena a las competencias técnicas

del Tribunal), estaría prima facie admitido que la combinación de

este “suplemento dietario” con bebidas alcohólicas, sería

efectivamente nociva para la salud.

Por lo tanto, que se limite la venta de estos “suplementos” en

espacios tradicional y especialmente predispuestos para el consumo de

bebidas alcohólicas, no parece -siempre en un examen provisional-

manifiestamente arbitrario; sobre todo si se considera que -como es

de público conocimiento- en dichos lugares derechamente se ofrece un

elenco de “tragos” que incluyen, en su propia composición, la mezcla

de alcohol y energizantes.

En tales condiciones, tampoco pueden entenderse vulnerados, al

menos de modo manifiesto, los derechos y garantías constitucionales

invocados.

Aunque lo hasta ahora expresado es suficiente en orden al

rechazo del pedido (C.S.J.P.: por todos, “Lazzarini”, A. y S. T. 127,

pág. 233; de esta Cámara: “Línea 18", A. T. 1, pág. 400, entre muchos

otros), le asiste razón a la demandada en cuanto a que no se ha

demostrado el peligro en la demora; lo que tampoco se advierte con

evidencia, siendo que se trata de un interés exclusivamente

patrimonial, y -como se dijo- ni se han cancelado por completo las

posibilidades de comercializar el producto “energizante”, ni, por lo

demás, sería el único que elabora y comercializa la actora según sus

propios dichos (f. 50).

4. Desde luego, las consideraciones que anteceden no soslayan

-no podrían hacerlo- los intereses jurídicos en juego, a cuya debida

ponderación está obligado el Tribunal de conformidad al artículo 14

de la ley 11.330.

Así lo ha destacado esta Cámara en reiterados precedentes,

explicando en autos “Godoy” (A. y S. T. 4, pág. 19) que “la

mencionada ponderación supone ‘la consideración, ineludible, del

interés público’ (Fallos 307:2267); como así también los intereses de

terceros y, naturalmente, el del particular cuya protección cautelar

se pretende”; y que “tal ponderación debe efectuarse considerándose

la naturaleza misma de los bienes jurídicos en juego”.

En el caso, ya se ha señalado que la medida cuestionada ha sido

dictada en ejercicio del poder de policía municipal en materia de

salud, respecto de la cual, y del alcance de su protección en la

Carta provincial, se ha pronunciado la Corte local en distintas

oportunidades (A. y S. T. 54, pág. 149; T. 56, pág. 190; T. 76, pág.

415), reconociendo su relevancia y el deber que tiene el Estado en

orden a su protección (de esta Cámara: “Vea Iedro”, A. T. 4, pág. 43;

“Ottinger”, A. T. 4, pág. 279; etc.).

Asimismo, también es obvio que, frente a ello, la peticionaria

opone su interés meramente privado que, aunque muy respetable por

cierto, es exclusivamente patrimonial, naturaleza esta que -como se

dijo- a la par incide en su reparabilidad.

Tales circunstancias exigen una especial estrictez a la hora de

analizar pedidos como el de autos, habiéndose incluso considerado que

“no son admisibles las medidas cautelares de no innovar respecto de

actos que suponen el ejercicio del poder de policía” (Fallos

307:1994); principio este que también aparece en cierto modo plasmado

en el artículo 17 de la ley 2756 (Orgánica de Municipalidades), el

cual, si bien no puede entenderse que cancele de plano el ejercicio

de jurisdicción cautelar por el Tribunal, claramente robustece la

ejecutoriedad propia de los actos que, como el impugnado, comportan

el ejercicio de dicho poder de policía.

Corresponde, pues, rechazar el pedido cautelar formulado; con

costas a la actora.

En consecuencia, la Cámara de lo Contencioso Administrativo N°

1 RESUELVE: Rechazar, con costas a la actora, el presente pedido

cautelar. Regular en la suma de $ 800 los honorarios profesionales de

los doctores Alfredo R. Stalker y Hernán J. Botta, conjuntamente y en

partes iguales, por su labor en autos; y en $ 1000 los honorarios

profesionales de los doctores Silvia María Leguizamón y Aidilio G.

Fabiano, conjuntamente y en proporción de ley, por idéntico concepto

(arts. 1, 2, 3, 5, 12, y concordantes, ley 6767).

Regístrese, hágase saber y córrase vista a la Caja Forense.

(Abstención)(art. 26, ley 10.160)

ABSTENCIÓN DEL SEÑOR JUEZ DE CÁMARA DOCTOR LUIS ALBERTO DE MATTIA:

Habiendo tomado conocimiento de los autos y existiendo votos

totalmente concordantes de dos Jueces, de conformidad al artículo 26

de la ley 10.160 y a la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia de la Provincia, me abstengo de emitir opinión.