I. MARCO TERICO2.1 Antecedentes del EstudioDaro Romero Clapper (2007) realiz una tesis para alcanzar el grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales La Supervisin Internacional de los Parasos Tributarios, En la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile (Santiago Chile), en el cual formulo las siguientes conclusiones: El legislador chileno ha seguido muy de cerca el trabajo de la OCDE, al punto que ha hecho propio el listado de parasos fiscales preparado por dicha entidad e implementado sus recomendaciones de manera bastante fiel, quiz con la excepcin de las normas sobre gastos rechazados. Cabe destacar, eso s, que en general las normas de control establecidas en este sentido buscan atacar el uso de los parasos fiscales en la inversin que se realiza desde el extranjero hacia Chile, buscan atajar las vas de elusin de los inversionistas extranjeros en sus negocios chilenos.

En esa clase de medidas antielusivas el legislador ha controlado el uso de las mismas de manera relativamente comprensivas, mas su uso prctico ha demostrado ser un poco menos feliz. Las normas sobre precios de transferencia las nicas que regulan el uso de parasos fiscales en inversiones desde y hacia Chile - han recibido una aplicacin que a lo menos podramos denominar tmida por el SII, y las plataformas de inversin han sido un rotundo fracaso.

Las inversiones chilenas en el extranjero han presentado una importante expansin en los ltimos 16 aos. Por lo tanto, al ir madurando estos proyectos, no es aventurado pensar que el legislador chileno pronto pondr nfasis en controlar lo que ocurre con las utilidades que los inversionistas nacionales estn obteniendo en el extranjero. Esto en razn de que la regla general establecida en el artculo 12 de la Ley de Impuesto a la Renta es que los contribuyentes residentes o domiciliados en Chile tributan sobre base percibida por las utilidades obtenidas fuera del pas, por lo cual ellas se podran mantener indefinidamente en el extranjero y no tributar por ellas en Chile hasta su repatriacin.

Respecto al prrafo anterior las llamadas normas sobre Controlled Foreign Corporations, que como se recordar es una de las recomendaciones hechas por la OCDE y es coherente con nuestro sistema tributario, pues requerira nicamente un cambio de la base de tributacin por utilidades obtenidas en el extranjero. En virtud de dichas normas, una parte de las utilidades obtenidas por las subsidiarias en el extranjero de contribuyentes con domicilio o residencia en Chile se presumira repartida a la matriz, sin perjuicio de que dicha reparticin no haya ocurrido en el hecho. En otras palabras, en algunos casos se cambiara la regla general de tributacin por rentas obtenidas en el extranjero en base percibida a la tributacin en base devengada. Todos los sistemas de CFC establecen un porcentaje de participacin en la subsidiaria extranjera para que sean aplicables estas reglas, generalmente de un 50% ms uno. Con el fin de controlar a los parasos tributarios, lo ms probable sera agregar una norma que hara aplicables las reglas de CFC a sociedades con subsidiarias en pases incluidos en la lista del artculo 41 D, con prescindencia del porcentaje de su participacin.

Sin embargo, las medidas que podra adoptar si bien permitira al fisco chileno lograr un posible incremento en la recaudacin, aadira una complejidad adicional al ya relativamente complejo sistema tributario chileno.

Para concluir, quiz sea conveniente considerar medidas que vayan ms all del control y la fiscalizacin, y ataquen a las causas del problema en lugar de parchar sus sntomas. Cabe recordar que entregar ms atribuciones y realizar un mayor gasto en fiscalizacin no es siempre una medida efectiva, pues pasado un cierto punto su eficiencia tiende a ser decreciente134135, adems de generar tensin y conflictos con los derechos de los contribuyentes. As, en lugar de fiscalizar que no se abuse de la deuda relacionada, sera posiblemente ms eficiente modificar nuestras leyes de modo tal que no exista el sesgo que nuestra ley tributaria presenta a favor de la deuda como fuente de financiamiento en relacin con el capital. Por otra parte, es importante destacar que la inversin adecuada y transparente de los recursos pblicos tiende a estimular el cumplimiento tributario, pues los contribuyentes sienten que su sacrificio pecuniario es retribuido de mejor manera.

La Crnica Tributaria n 93 (2000) Los parasos fiscales como escenarios de elusin fiscal internacional y las medidas anti-paraso en la legislacin espaola realizada por el Licenciado en Derecho: Diego Salto van der Laat, concluye que: La elusin fiscal internacional consiste en evitar la aplicacin de una o varias normas por medio de actos indirectos dirigidos a impedir la realizacin del hecho generador de la obligacin tributaria en un determinado sistema fiscal menos favorable, produciendo dichas consecuencias en un sistema tributario ms favorable para el contribuyente en relacin con los objetivos patrimoniales de su actividad. Uno de los principales escenarios de elusin fiscal internacional son los parasos fiscales.

Los contribuyentes utilizan los parasos fiscales para escapar de la obligacin personal de contribuir en sistemas de alta tributacin. Su utilizacin podr ser legtima o ilegtima. La historia de los parasos fiscales es reciente pero, en razn de su dinamismo, su concepcin inicial ha evolucionado.

La deslocalizacin de la residencia fiscal es uno de los usos ms frecuentes de utilizacin de parasos fiscales. Ocurre cuando un contribuyente considerado residente fiscal de un determinado territorio y por ende, bajo un rgimen de obligacin personal, cambia su residencia a efectos fiscales a otro territorio, en este caso un paraso fiscal, con el fin de modificar su rgimen fiscal al de obligacin real en su territorio de origen y de obligacin personal en el paraso fiscal (o en algn territorio de menor tributacin).

Las estructuras jurdicas ms utilizadas por las empresas en la utilizacin de los parasos fiscales son las sociedades base (sociedades constituidas en parasos fiscales cuyo objetivo principal es el diferimiento de la obligacin tributaria) y las sociedades instrumentales (sociedades que buscan eludir los impuestos en el pas en el que las rentas se obtienen mediante la utilizacin directa e indirecta de los parasos fiscales y de los convenios internacionales de doble imposicin).

La legislacin espaola se ha modificado en los ltimos aos con el fin de incorporar medidas anti-paraso y de esta forma, restringir, penalizar o desincentivar la utilizacin de parasos fiscales. Estas medidas se encuentran, principalmente, en la LIS, LIRPF y LIRNR. Muchas de las conclusiones y comentarios en relacin con dichas medidas se han llevado a cabo durante el anlisis que de cada una de ellas hemos realizado a lo largo de este estudio. No obstante lo anterior, resulta necesario recalcar los siguientes comentarios. El sistema de lista cerrada utilizado por la Administracin Tributaria para identificar los territorios considerados como parasos fiscales no brinda seguridad jurdica en relacin con las medidas anti-paraso. Debe modificarse dicho sistema por medio de la implantacin de criterios objetivos que determinen si un territorio es o no un paraso fiscal. De esta forma habr certeza en cuanto al alcance, tanto material como temporal, de una determinada medida y no como ahora, en donde se depende de una norma reglamentaria.

En la aplicacin de las medidas anti-paraso deben respetarse las actuaciones y operaciones legtimas realizadas sin nimo elusivo ni evasivo. De tal forma que debe otorgrsele la posibilidad al contribuyente de probar que las operaciones que realiza as como el valor de las mismas es legtimo y real. Los principios de neutralidad y no intervencin deben respetarse en todas las normas dirigidas a regular los comportamientos econmicos de los contribuyentes y tales aspiraciones no se cumplirn en tanto se le impida a ste probar la efectiva realizacin de sus actividades.

La inclusin de medidas anti-paraso en el ordenamiento jurdico no debe realizarse de forma anrquica sino que se debe formar un sistema lgico y armonizado para que exista una relacin de existencia y complementariedad entre cada una de ellas. De tal manera, no es conveniente incluir medidas antojadizamente en los textos normativos sino que lo ideal es que dichas medidas guarden simetra tanto con el 53 sistema como con las dems medidas anti-paraso y sus objetivos.Segn la CIAT/AEAT/IFE en su revista de Administracin Tributaria N 33 publicada en Junio del 2012 en el tema de MEDIDAS ANTI PARASOS FISCALES EN ESPAA, ECUADOR Y ESTADOS UNIDOS DE AMRICA, realizada por Javier Bustos A. y David Njera O. concluyen que: Despus del anlisis efectuado, podemos evidenciar que no existe un concepto tpico ni aceptado de Paraso Fiscal. Sin embargo, la prctica internacional ha aceptado elementos caractersticos de los Parasos Fiscales. Por lo que, no hace falta que se cuente con una definicin para encasillar a una jurisdiccin como Paraso sino que basta con el anlisis de los elementos caractersticos para saber si nos encontramos ante un Paraso Fiscal o no. Debido a la poltica lineal de los Parasos Fiscales de no celebrar ningn tipo de Convenio Internacional para Evitar la Doble Imposicin Tributaria o para la Cooperacin de Intercambio de Informacin con jurisdicciones que no son consideradas como Parasos Fiscales, estas jurisdicciones emiten medidas que hagan difcil la utilizacin de las jurisdicciones de menor imposicin. Por lo que, cada vez existen ms medidas discriminatorias hacia los Parasos Fiscales.

En el caso ecuatoriano, el uso de los Parasos Fiscales se ve obstruido con distintas normas. Entre ellas se encuentra el no poder contratar con el Estado o no poder deducir gastos. sto tiene como consecuencia que el ingreso generado en el Estado ecuatoriano se quede dentro del territorio y no salga a una jurisdiccin considerada como Paraso Fiscal, como ocurri en el caso de Rusia.

Finalmente, las medidas adoptadas por las jurisdicciones de Espaa, Ecuador y los Estados Unidos de Amrica, constituyen un paso muy importante que a futuro deberan verse reflejados en la adopcin de medidas iguales o similares por foros regionales. Foros de los cuales forman parte los pases latinoamericanos.

Marco Histrico

Los Parasos Fiscales fueron concebidos alrededor de 1880 en EE UU. En esa poca, los Estados de Nueva Jersey y Delaware envidiaban a Nueva York y a Massachusetts, que concentraban la mayora de los domicilios sociales de las empresas. En consecuencia, registraban grandes recaudaciones fiscales. Para competir con ellos, Nueva Jersey instaur una legislacin que limitaba el impuesto de sociedades y en 1898, Delaware hizo lo mismo. En el Reino Unido en los aos veinte, a raz de unos desacuerdos comerciales, jueces britnicos consideraron que una empresa inglesa establecida en el extranjero y que hiciera negocios fuera de Reino Unido, no deba estar sujeta a impuestos ingleses. En ese momento, se cre el principio de residencia ficticia por razones fiscales.

En Suiza en el ao 1934, se dio el ltimo toque a los principios que son ahora considerados como comunes a los Parasos Fiscales, al instaurar una ley por la que se castiga penalmente la violacin del secreto bancario. Es decir, se implement una base legal para cerrar el crculo del sigilo bancario por estas razones, el auge de los Parasos Fiscales se dio en la mitad del siglo XX. Debido al apogeo de las distintas economas en la postguerra y tambin al auge de las colonias europeas gracias a un proceso de descolonizacin, ya que, necesitaban atraer capital para su desarrollo y lo hicieron implementando sistemas jurdicos que fueron atractivos para los operadores econmicos a nivel mundial.

Sin embargo, con el paso del tiempo, muchos operadores econmicos han abusado de estas jurisdicciones. Abusando del derecho al sigilo bancario han sido potenciadores de muchos actos anti-jurdicos. El ejemplo ms claro es el financiamiento del mayor acto terrorista perpetrado hacia EE.UU. El ataque a las Torres Gemelas el 11 de septiembre de 2001. Asimismo han sido objeto de actos como el lavado de dinero y el ocultamiento de bienes, cuentas y empresas de personas que son buscadas alrededor del mundo por defraudar al fisco en su pas de origen, residencia o de la fuente de sus ingresos.

LA ELUSIN FISCAL, figura utilizada para burlar la imposicin tributaria en la jurisdiccin de la persona, es decir, para confundir al fisco, donde una persona determinada debe pagar sus tributos, utilizan las jurisdicciones de menor imposicin para no cumplir con esa carga tributaria. Este abuso de las jurisdicciones de menor imposicin se hizo frecuente a partir de los aos 1990 en adelante. La elusin fiscal y los flujos financieros que se dirigen a costear actividades ilcitas y relacionadas con el terrorismo representan un grave problema a nivel mundial, que adems mina el crecimiento de los pases menos desarrollados, de acuerdo a expertos.

Destacan que en varios pases del mundo, incluidos la mitad de frica Subsahariana la recaudacin de impuestos equivale a menos de 17% de su Producto Interno Bruto (PIB), lo cual representa el nivel mnimo considerado por la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) como necesario para alcanzar los Objetivos de Desarrollo del Milenio.

Lo anterior se compara con el 35% que en promedio recaudan los pases miembros de la OCDE.

1 Locke, John. Aproximacin al origen de la evasin y elusin de los tributos. Pg. 66.

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