MEDIDAS ANTIELUSIÓN FISCAL · 2013. 7. 25. · F INSTITUTO DE ESTUDIOS FISCALES MEDIDAS...

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INSTITUTO DE ESTUDIOS

FISCALES

MEDIDAS ANTIELUSIÓN FISCAL Autor: Eduardo Sanz Gadea

Inspector de Hacienda del Estado

DOC. N.o 22/01

Nota del autor: El presente documento recoge, básicamente, la intervención de su autor en el “I Curso de Alta Especialización en Fiscalidad Internacional”, organizado por la Es- cuela de la Hacienda Pública, en calidad de coordinador del módulo VII dedicado a las medidas para evitar la elusión fiscal. Su finalidad es puramente informativa.

Agradezco a Carmen Loureiro Bascoy su colaboración.

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N.B.: Las opiniones expresadas en este documento son de la exclusiva responsabilidad del autor, pudiendo no coincidir con las del Instituto de Estudios Fiscales.

Edita: Instituto de Estudios Fiscales N.I.P.O.: 111-01-006-9 I.S.S.N.: 157&-0244 Depósito Legal: M-23771-2001

ÍNDICE

1. EL ESCENARIO DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL

1. 1. Multiplicidad de jurisdicciones fiscales

1. 2. Libertad de movimientos de capitales

1. 3. Principio de independencia y libre concurrencia

2. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN DE LOS SISTEMAS FISCALES: ESBOZO DE DOCTRINAS ECONÓMICAS

3. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN DE LOS SISTEMAS FISCALES: COMPETITIVIDAD DE LAS EMPRESAS MULTINACIONALES

4. LA CONDUCTA FISCALMENTE PREVISIBLE

5. MEDIDAS ANTIELUSIÓN DE LA LEGISLACIÓN FISCAL ESPAÑOLA: CLASIFICACIÓN

6. LA SUBCAPITALIZACIÓN

6. 1. Aspectos previos

6. 2. La subcapitalización en los textos de la O.C.D.E. 6. 2.1. La norma de subcapitalización y el principio de libre concurrencia 6. 2.2. La recalificación de intereses como dividendos por efecto de la norma de sub-

capitalización 6. 2.3. Métodos para eliminar la doble imposición generada por la norma de subcapitalización 6. 2.4. La norma de subcapitalización y el principio de no discriminación

6. 3. Recientes desarrollos y propuestas

6. 4. La norma de subcapitalización del artículo 20 de la Ley 43/1995 6. 4.1. Supuesto de hecho de la norma de subcapitalización 6. 4.2. Mandato de la norma de subcapitalización

6. 5. Compatibilidad del artículo 20 de la Ley 43/1995 con los convenios para evitar la doble imposición

6. 6. Compatibilidad del artículo 20 de la Ley 43/1995 con el Derecho Comunitario

6. 7. La subcapitalización de la sociedad dominante

7. TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL

7. 1. La deslocalización de capitales y de actividades económicas por motivos fiscales

7. 2. La deslocalización de bases imponibles por motivos fiscales

7. 3. El recrudecimiento de los problemas de doble imposición

7. 4. Los orígenes de la transparencia fiscal internacional

7. 5. Causas de transparencia fiscal internacional

7. 6. Elementos estructurales de la transparencia fiscal internacional 7. 6.1. Control sobre la entidad no residente 7. 6.2. Régimen fiscal privilegiado de la entidad no residente

7. 7. Rentas afectadas 7. 7.1. Tipología de las rentas afectadas 7. 7.2. Rentas afectadas en la legislación española 7. 7.3. Descripción de las rentas afectadas en los países de la O.C.D.E.

7. 8. Excepciones de carácter técnico de la transparencia fiscal internacional 7. 8.1. Excepción por razón de la distribución de dividendos 7. 8.2. Excepción por razón del ejercicio de actividades comerciales e industriales 7. 8.3. Excepción por razón del importe de la renta susceptible de inclusión en relación

con la renta total 7. 8.4. Excepción de motivos económicos válidos 7. 8.5. Liquidación de la transparencia fiscal internacional

7. 9. Liquidación de la transparencia fiscal internacional 7. 9.1. Sujetos pasivos obligados a la inclusión 7. 9.2. Criterios de distribución de la renta entre las personas que deben soportar la inclusión 7. 9.3. Período impositivo en el que debe producirse la inclusión 7. 9.4. Determinación del importe de la renta que debe incluirse en la base imponible

7.9.4.1. Normas aplicables 7.9.4.2. Determinación conjunta o separada de la renta susceptible de inclusión 7.9.4.3. Tratamiento de pérdidas 7.9.4.4. Corrección monetaria de plusvalías y diferimiento por reinversión 7.9.4.5. Concepto bajo el que se produce la inclusión de la renta positiva en la

base imponible 7. 9.5. Deducción de impuestos pagados en el extranjero

7.9.5.1. Sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades 7.9.5.2. Sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

7. 9.6. Dividendos distribuidos con cargo a la renta positiva incluida 7. 9.7. Transmisión de la participación 7. 9.8. Obligaciones de información 7. 9.9. Presunciones

7.10. Las instituciones de inversión colectiva y la transparencia fiscal internacional 7.10.1. Tributación de las instituciones de inversión colectiva 7.10.2. Instituciones de inversión colectiva constituidas en Luxemburgo 7.10.3. Aplicación de la transparencia fiscal internacional a las instituciones de inversión

colectiva

7.10.4. Tributación de inversión colectiva. Derecho Comparado

7.11. La entidad de tenencia de valores extranjeros y la transparencia fiscal internacional 7.11.1. Compatibilidad jurídica e incompatibilidad ideológica 7.11.2. La E.T.V. como sujeto pasivo obligado a la inclusión

7.12. Los convenios para evitar la doble imposición y la transparencia fiscal internacional 7.12.1. La cuestión en la Ley 43/1995 y en la Ley 40/1998 7.12.2. Los argumentos de Sandlers 7.12.3. Comentarios al modelo de convenio de la O.C.D.E. relativos a la transparencia

fiscal internacional 7.12.4. La tesis del abuso de convenio 7.12.5. La tesis del levantamiento del velo de la personalidad 7.12.6. Teoría de síntesis 7.12.7. La práctica de los países de nuestro entorno 7.12.8. Reflexiones de política tributaria

7.13. La transparencia fiscal internacional y el Derecho Comunitario

7.14. Conclusiones

8. NORMAS CAUTELARES EN LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL

8. 1. Introducción

8. 2. Cláusulas dirigidas a evitar la utilización abusiva del convenio

8. 3. Cláusulas dirigidas a expulsar del ámbito de aplicación del convenio a personas o entidades que tributan en régimen privilegiado

8. 4. Cláusulas moderadoras

8. 5. Cláusulas antielusión en los convenios suscritos por España

8. 6. Relación de los convenios con las normas internas antiabuso 8. 6.1. Aspectos generales 8. 6.2. Relación de los convenios con las normas antielusión internas

8. 7. Compatibilidad de las normas antielusión de los convenios bilaterales con el Derecho

Comunitario

9. NORMAS ANTIELUSIÓN EN LA LEY GENERAL TRIBUTARIA

10. NORMAS ANTIELUSIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

10. 1. La residencia en el territorio español

10. 2. La exención de dividendos y plusvalías de fuente extranjera

10. 3. Exención de rentas de establecimientos permanentes ubicados en el extranjero

10. 4. Provisión por depreciación de valores mobiliarios

10. 5. Gastos fiscalmente no deducibles

10. 6. Aplicación del valor normal de mercado en operaciones con paraísos fiscales

10. 7. Deducción para incentivar la implantación de empresas en el exterior

10. 8. Deducción para actividades de exportación

10. 9. Instituciones de inversión colectiva en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales

10.10. Régimen fiscal de canje de valores

10.11. Tributación de los socios en las operaciones de fusión, absorción y escisión total o parcial

10.12. Inaplicación del régimen de fusiones y operaciones asimiladas del capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995

10.13. Transparencia fiscal internacional

10.14. Entidad de tenencia de valores

11. NORMAS ANTIELUSIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LOS NO RESIDENTES

11. 1. Intereses y ganancias patrimoniales de bienes muebles obtenidos sin mediación de establecimiento permanente por residentes en Estados miembros de la Unión Europea

11. 2. Intereses de deuda pública

11. 3. Intereses de cuentas de no residentes

11. 4. Beneficios distribuidos a entidades matrices europeas

12. NORMAS ANTIELUSIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

12. 1. Exención de los rendimientos relativos a trabajos realizados en el extranjero

12. 2. Residencia habitual en territorio español

12. 3. Instituciones de inversión colectiva

12. 4. Transparencia fiscal internacional

12. 5. Derechos de imagen

13. CONCLUSIONES

ANEXO I: Estructuras financieras anómalas

ANEXO II: Resumen de sentencia del Tribunal de Justicia en materia de imposición sobre la renta relativa a los principios de libertad de establecimiento y de libertad de movimientos de capitales

ANEXO III: Casos prácticos. Elusión fiscal internacional

ANEXO IV: Casos prácticos. Transparencia fiscal internacional

Instituto de Estudios Fiscales

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1. EL ESCENARIO DE LA FISCALIDAD INTERNACIONAL

1.1. Multiplicidad de jurisdicciones fiscales

Las empresas multinacionales se encuentran en el seno de una organización política constituida por un conjunto de Estados y territorios independientes cada uno de los cuales posee su propia jurisdicción fiscal, de manera tal que elaboran y aprueban las normas fiscales con absoluta autonomía. Una contemplación superficial de los distintos sistemas tributarios existentes permite su clasificación en cuatro grupos:

— Sistemas tributarios que gravan los beneficios de las empresas y las rentas del ca-

pital en general de manera normal, en el sentido de que soportan una tributación semejante a las restantes rentas, señaladamente las del trabajo.

— Sistemas tributarios que gravan los beneficios y las rentas del capital de manera sensi-

blemente inferior al resto de las rentas. Son las llamadas zonas de baja tributación.

— Sistemas tributarios propios de los denominados paraísos fiscales.

— Sistemas tributarios que, gravando los beneficios de las empresas y las rentas del capital en general de manera normal, contienen determinados regímenes específi- cos que permiten una tributación extremadamente reducida o nula para las referidas rentas bajo determinadas condiciones. Son los denominados “nichos fiscales”.1

1.2. Libertad de movimiento de capitales

En términos generales el principio de libertad de movimiento de capitales se aplica en los países desarrollados y en una buena parte de los que están en vía de desarrollo.

En el ámbito de la Unión Europea el artículo 56 del Tratado de la Unión prohibe "...todas

las restricciones a los movimientos de capitales entre Estados miembros y países terceros...".

En nuestro país la libertad de movimiento de capitales está regulada, básicamente, por la Ley 18/1992, la Ley 40/1979, el Real Decreto 664/1999, la Orden de 28 de mayo de 2001, y las Re- soluciones de 30 y 31 de mayo de la Dirección General de Comercio e Inversiones.

Sin perjuicio de las obligaciones de información que, habitualmente, las normas relativas a li-

bertad de movimiento de capitales imponen sobre las empresas, es lo cierto que, al amparo de dicha libertad, las empresas de carácter multinacional o, en terminología más moderna, de carácter global, pueden establecer entidades filiales en las más diversas jurisdicciones fiscales, y, en principio, estar sometidas al sistema tributario vigente en las mismas por razón de los beneficios imputables a dichas entidades.

1.3. Principio de independencia y libre concurrencia

Es un principio reconocido del Derecho Internacional Tributario que las entidades jurídi- cas están exclusivamente sometidas, por los beneficios que obtengan, al impuesto del país o territorio

1 Véase una relación de los "nichos fiscales" existentes en los países de la Unión Europea en el informe del grupo de trabajo del Código de Conducta (grupo Primarolo).

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en el que residan, aún cuando dichas entidades pertenezcan a un grupo de carácter multinacional, y, por tanto, dependan de entidades que residen en otro país o territorio.

El mencionado principio está recogido en el artículo 7 del Modelo de convenio para evitar

la doble imposición de la OCDE en los siguientes términos: "...los beneficios de una empresa de un Estado contratante no son gravables más que en ese Estado, excepto si la empresa ejerce su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente...".

Estrechamente relacionado con dicho principio se halla el denominado principio de libre

concurrencia, cuya finalidad consiste en asegurar que el beneficio gravable por una entidad que pertenece a un grupo de sociedades sea el mismo que hubiera obtenido en condiciones de absoluta independencia. Este principio está recogido en el artículo 9 del Modelo de convenio.

La aplicación conjunta de los principios de libertad de movimiento de capitales e inde-

pendencia y libre concurrencia permite a las empresas multinacionales diseñar estrategias de consti- tución de entidades filiales en los países o territorios más convenientes desde el punto de vista fiscal, y también planificar métodos de imputación de los beneficios entre dichas entidades atendiendo a dicho punto de vista.

2. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN DE LOS SISTEMAS FISCALES: ESBOZO

DE DOCTRINAS ECONÓMICAS

A la vista del panorama fiscal descrito en el apartado anterior, los hacendistas se han planteado cuales deberían ser los principios rectores de los sistemas fiscales con vistas a maximizar el bienestar económico. La literatura es abrumadora, y su exposición excede con mucho los propósi- tos del presente documento. No obstante, nos referimos a la mencionada cuestión poniendo de relieve las conclusiones del capítulo tercero del informe titulado “The Deferral of Income Earned Through U.S. Controlled Foreign Corporations” (Departamento del Tesoro EEUU, diciembre 2000), en adelante informe del Tesoro.

El referido informe toma como punto de referencia los estudios de Musgrave y Hufbaner,

los cuales llegaron a la conclusión de que los países deberían estructurar sus sistemas fiscales de manera tal que los inversores adoptaran sus decisiones únicamente por razones de mercado, esto es, sin considerar los impuestos. Pues bien este objetivo únicamente puede lograrse, a juicio de los citados hacendistas, a través del principio de neutralidad en la exportación de capitales, que implica, esencialmente, la siguiente estructura fiscal:

— Principio de renta mundial, en cuya virtud se someten a tributación la totalidad de

las rentas obtenidas por el sujeto pasivo cualquiera que sea su fuente u origen.

— Método de imputación para evitar la doble imposición internacional, tanto económi- ca como jurídica.

A partir del análisis de Musgrave y Hufbauer el informe del Tesoro incorpora estudios

posteriores que toman en consideración variables adicionales (efectos de los impuestos sobre el aho-


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rro, restricciones recaudatorias, otros impuestos señaladamente los que gravan las rentas del trabajo, consideración conjunta de las empresas individuales y sociales, consideración de las inversiones en carteras de valores), para concluir que “...la literatura de la tributación óptima de la renta de fuente extranjera sugiere que, cuando el objetivo es maximizar el bienestar económico global, la neutralidad en la exportación de capitales es probablemente la mejor política. Las conclusiones básicas del análi- sis fundamental consistentes en que la mejor política es establecer iguales impuestos sobre la renta de la inversión interior y exterior, parece proporcionar la mejor guía para determinar la política fiscal más apropiada incluso cuando factores adicionales se introducen en dicho análisis...”.

A la misma conclusión llega el informe del Tesoro tomando exclusivamente como objeto

de su análisis maximizar el bienestar económico en EEUU.

El informe del Tesoro no toma en consideración, como por otra parte es comprensible, toda la vasta literatura existente sobre la materia. Sin otro ánimo que incorporar mayor información, nos referimos brevemente a las críticas que Watel ha efectuado al principio de neutralidad en la ex- portación de capitales, tomando como fuente de información el libro titulado “Towards Corporate Tax Harmonization in the European Community” (Adolfo J. Martín Jiménez. Kluber. 1999).

La primera crítica consiste en que el principio de neutralidad en la exportación de capita-

les tiene una función proteccionista: protege a los países que lo han adoptado contra la concurrencia fiscal de otros países.

La segunda crítica consiste en que, habida cuenta que el método de imputación no per-

mite, habitualmente, la deducción plena del impuesto satisfecho en el extranjero, puesto que, de ordi - nario, se establece el límite del impuesto local sobre las rentas de fuente extranjera, no se produce necesariamente el efecto de no consideración por parte de los inversores de los impuestos que gravan las rentas de sus inversiones.

La tercer crítica consiste en que el método de imputación distorsiona las decisiones de la

entidad matriz concernientes a la repatriación de los beneficios obtenidos por las filiales constituidas en el extranjero.

El modelo alternativo al basado en el principio de neutralidad en la exportación de capi-

tales es el basado en el principio de neutralidad en la importación de capitales, cuyas características básicas son las siguientes:

— Principio de renta mundial o principio de territorialidad.

— Método de exención para evitar la doble imposición internacional, tanto jurídica

como económica.

Uno de los principales valedores del citado principio es el hacendista alemán Vogel, para quien el gravamen por el Estado de residencia de la entidad matriz conduce a ineficiencias habida cuenta que dicho Estado impone costes adicionales a las inversiones transnacionales cuando su im- posición es más alta que la del Estado en el que se realiza la inversión. Estas ineficiencias se mitiga- rían mediante la tributación únicamente en el Estado de la fuente. Vogel también subraya que la aplicación del principio de la fuente tendría como consecuencia inmediata que las empresas inverti- rían en aquellos países donde la diferencia entre costes fiscales y provisión de servicios públicos fuese negativa, es decir, las empresas invertirían en aquellos Estados donde hay un grado más alto de suministro de servicios públicos al precio fiscal más bajo, lo que animaría a las Administraciones Fiscales a la gestión más eficiente de los recursos públicos, de manera tal que los parlamentos de los

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diferentes Estados serían más cuidadosos en sus políticas de gasto fiscal. En este sentido el modelo de Vogel hunde sus raíces en la teoría del Leviatán.

Una vez hecha breve referencia a las teorías que sustentan el principio de neutralidad en la

importación de capitales, vamos a hacer una breve mención a la influencia de dicho principio en relación con los países en desarrollo. La cuestión es la siguiente: ¿puede el principio de neutralidad en la im- portación de capitales conducir el capital hacia países en desarrollo y, consecuentemente, provocar una distribución del mismo más equitativa desde el punto de vista social? La respuesta es positiva, al menos en teoría, supuesto que la tributación efectiva de los beneficios en los países de la fuente sea inferior a la de los países de la residencia del inversor. Desde esta perspectiva el principio de neutralidad en la importación de capitales, exclusivamente aplicado en relación con los países en desarrollo, puede tener efectos positivos. Sin embargo, esta conclusión optimista puede ser contrarrestada por el hecho de que los países en desarrollo podrían entran en una dinámica de competencia entre ellos para atraer capital extranjero lo que les llevaría a gravar de manera nula o muy reducida los beneficios y las rentas del capital en general, mermando de esta manera la capacidad de sus respectivos sectores públicos para hacer frente a las numerosas carencias que en materia de infraestructuras, sanidad y educación, entre otras, padecen los mencionados países. Por el contrario, el principio de neutralidad en la exportación de capitales, no desataría tales fenómenos de competencia fiscal.

La reflexión precedente puede ser ampliada en el sentido de que el principio de neutrali-

dad en la importación de capitales conlleva el riesgo de provocar agudos procesos de concurrencia fiscal a la baja, con la consecuencia final de una distribución inequitativa de las cargas fiscales en contra de las rentas del trabajo y a favor de las rentas del capital.

No encontramos en las publicaciones de las organizaciones de carácter supranacional

competentes por razón de la materia una postura inequívoca en favor de uno u otro principio. En este sentido cabe citar el “Informe sobre la imposición de los beneficios en una economía global” (OCDE 1991), el cual, tras estudiar ambos principios concluye, que “en su conjunto, a pesar de algunas di- vergencias de opinión, la mayor parte de los trabajos sobre esta cuestión han concluido, considerando los diferentes argumentos invocados, que la neutralidad por relación a las exportaciones de capitales es preferible a la neutralidad por relación a las importaciones de capitales y por consiguiente que era preferible escoger el sistema de imputación más bien que el sistema de exención, al menos cuando los tipos de gravamen de las rentas del capital difieren mucho de un país a otro. Por contra, cuando las diferencias son bastante débiles, la incitación a invertir no será apenas afectada por la elección entre el método de imputación y el de exención, y por razones administrativas las autoridades podrían escoger el sistema de exención”.

3. PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN DE LOS SISTEMAS FISCALES:

COMPETITIVIDAD DE LAS EMPRESAS MULTINACIONALES

Si desde el punto de vista de la economía del bienestar parece que el principio de neutralidad en la exportación de capitales es superior al de neutralidad en la importación de capitales, al menos en la concepción del informe del Tesoro, no sucede lo mismo en relación con la competitividad de las empresas multinacionales. A esta cuestión se enfrenta el capítulo 4 del informe del Tesoro, del que podemos extraer dos conclusiones:


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— Que puede existir un conflicto entre los objetivos de competitividad de las empresas multinacionales y bienestar económico, tanto global como local. Esto se debe a que el principio de neutralidad en la exportación de capitales impide o dificulta a las empresas multinacionales con sede en los países que aceptan dicho principio disfrutar de las oportunidades de minoración de la carga fiscal que proporcionan las jurisdicciones fiscales que contienen “nichos fiscales” o que son propiamente paraísos fiscales.

— Que, no obstante lo anterior, el hecho de que los principales países de la OCDE,

en los que tienen su sede las empresas multinacionales que compiten con las establecidas en los EEUU tengan establecidas normas para evitar la elusión fiscal a través del aprovechamiento de regímenes fiscales privilegiados de jurisdicciones fiscales foráneas, permite sugerir que la competitividad de las empresas multinacionales de EEUU no está perjudicada.

Esta última reflexión pone de manifiesto la conveniencia de que los principales países de la

OCDE concierten sus políticas fiscales en relación con los regímenes fiscales privilegiados extranjeros al objeto de evitar el reproche de mengua de la competitividad por parte de sus empresas multinacionales.

4. LA CONDUCTA FISCALMENTE PREVISIBLE

El escenario descrito en el apartado 1 puede propiciar una conducta de las empresas multinacionales que podemos resumir de la siguiente manera:

— Minimizar la tributación relativa a los beneficios obtenidos (impuesto en la fuente).

— Minimizar la tributación relativa a la distribución de los beneficios (impuestos sobre

la circulación de las rentas).

— Minimizar la tributación relativa a los beneficios repatriados (impuesto en la residencia).

— Minimizar la tributación de los beneficios de la entidad dominante (impuesto en la residencia).

En relación con la minoración del impuesto en la fuente son destacables las siguien-

tes estrategias:

— Localización de las actividades en los países o territorios con jurisdicciones fiscales menos exigentes. Un caso paradigmático puede ser Irlanda, que para el año 2003 se propone establecer un tipo de gravamen del impuesto sobre los beneficios del 12,5%. Las actividades más fácilmente desplazables hacia dichas jurisdicciones fiscales son las de carácter financiero, seguros, comercio al por mayor y servicios. A estas debemos añadir la fabricación de carácter ligero, cuya importancia, por otra parte, será creciente a medida que la tecnología avance.

— Subcapitalización.

— Desplazamiento de beneficios hacia entidades residentes en jurisdicciones fiscales

de baja tributación o que disfrutan de un régimen fiscal privilegiado. El desplaza-

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miento se suele llevar a cabo a través de servicios contables, jurídicos, de arrendamiento de intangibles y similares. En algunos países de la Unión Europea existen regímenes fiscales específicos a los mencionados efectos tales como los

2 centros de coordinación belgas, franceses y otros similares.

En relación con la minoración del impuesto en la circulación de rentas, son destacables

los siguientes procedimientos:

— Utilización de negocios jurídicos que determinan una calificación de las rentas entre las no sujetas a retención. El caso típico puede ser la disyuntiva entre repatriar beneficios a través de la distribución de dividendos (generalmente sometidos a re- tención en la fuente)o por medio de la transmisión de la participación generando una plusvalía (generalmente no sujeta a retención en el país de la fuente de acuerdo con los criterios del Modelo de convenio).

— Utilización de entidades instrumentales intermedias que permitan aprovechar con-

venios para evitar la doble imposición internacional. A estas entidades se refiere el informe de la OCDE titulado “Convenios de doble imposición y el uso de las entidades conductoras” (1987), al que más adelante nos referiremos.

— Acumulación de rentas en entidades holding. Esta acumulación permite, al amparo

de la exención de dividendos de fuente extranjera propio del régimen de las entidades holding, distribuir los beneficios obtenidos por las entidades filiales extranjeras sin satisfacer los impuestos sobre los beneficios repatriados.

En relación con la minoración del impuesto sobre la repatriación de beneficios, los pro-

cedimientos utilizados dependen del método que se aplique para evitar la doble imposición económi- ca internacional.

— Si dicho método es el de exención, los dividendos podrán ser repatriados sin carga

tributaria adicional, siempre que se cumplan los requisitos que abren la aplicación del referido método.

— Si dicho método es el de imputación, la repatriación de beneficios es posible que

determine una carga tributaria adicional. En este caso son concebibles procedimientos que desfiguren la repatriación mediante operaciones intragrupo susceptibles de eliminación a efectos fiscales.

En relación con la minoración de la tributación de la sociedad dominante son previsibles

las siguientes estrategias:

— Subcapitalización de la propia entidad dominante. Esto se logra mediante la finan- ciación de las participaciones en las entidades no residentes a través de la capta- ción de recursos ajenos. Es un método muy potente para reducir la tributación de

3 la entidad dominante.

— Generación de gastos a través de servicios recibidos de entidades filiales residen-

tes en el extranjero.

2 Véase informe del grupo Primarolo, antes citado.

3 Vid Anexo I.


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5. MEDIDAS ANTIELUSIÓN DE LA LEGISLACIÓN FISCAL ESPAÑOLA: CLASIFICACIÓN

Frente a las estrategias para minorar la tributación por parte de las empresas multinacionales, los sistemas fiscales de los diferentes países suelen contener un conjunto de normas que, básicamente, intentan proteger la correcta aplicación de los mismos. En nuestro sistema tributario podemos clasificarlas de la siguiente manera:

— En relación con las empresas multinacionales extranjeras que invierten en España:

– Subcapitalización.

– Normas cautelares en los convenios para evitar la doble imposición.

– Normas cautelares en el Impuesto sobre la Renta de los no residentes.

— En relación con las empresas multinacionales españolas que invierten en el extranjero:

– Transparencia fiscal internacional.

– Normas cautelares relativas al método de exención.

– Normas cautelares sobre la residencia de las entidades jurídicas.

— En relación con las empresas multinacionales españolas y extranjeras:

– Normas antielusión de la Ley General Tributaria.

– Operaciones vinculadas.

Además de las citadas normas, el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, el Impuesto sobre Sociedades, y el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes contienen normas de diversa significación y alcance que tienen como común denominador las transacciones realizadas con países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales.

A grandes rasgos, y sin perjuicio de las debidas matizaciones, se puede afirmar que

nuestro sistema tributario ofrece un perfil semejante al de los países de nuestro entorno, si bien cabe apuntar una laguna, de gran transcendencia, en relación con las instituciones de inversión colectiva constituidas en el extranjero. En este sentido es útil referirse a la clasificación de medidas antielusión fiscal contenidas en el informe titulado “Limits on the use of low-tax regimes by multinational businesses: current measures and emerging trends” que recoge los resultados del Congreso de la Aso- ciación Fiscal Internacional de San Francisco (2001).

— Medidas específicamente relacionadas con la existencia de regímenes de baja im-

posición.

– Transparencia fiscal internacional (CFC Legislation).

– Restricciones en relación con los pagos a entidades en régimen tributario privilegiado: gastos no deducibles, retenciones sobre pagos, retenciones sobre beneficios distribuidos.

– Restricciones a la aplicación del método de exención en relación con la distri-

bución de beneficios de entidades filiales en régimen tributario privilegiado.

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– Tributación de las transferencias de activos al extranjero.

– Limitaciones al reembolso de retenciones practicadas a no residentes.

— Medidas no específicamente relacionadas con la existencia de regímenes de baja imposición.

– Generales contra la elusión.

– Subcapitalización.

– Operaciones vinculadas.

– Normas cautelares en relación con la residencia.

La misma conclusión podemos obtener de la comparación con el seminario conjunto CIAT-OCDE para el contrarresto de prácticas fiscales nocivas (Buenos Aires 2001).

También es interesante contrastar las medidas antielusión previstas en la legislación es-

pañola con las recomendadas en el informe de la OCDE “Harmful Tax Competition” (1996). Este informe formula 19 recomendaciones para contrarrestar las prácticas fiscales perjudiciales, divididas en 3 grupos, según que las mismas se refieran a la legislación interna a los convenios para evitar la do - ble imposición internacional o a la cooperación internacional.

— Recomendaciones relativas a la legislación y prácticas internas.

– Recomendación relativa a la transparencia fiscal internacional. Los países que

no tienen reglas de este tipo deberían proyectar su adopción y los países que ya las han adoptado deberían asegurarse que se aplican de manera conforme al objetivo de la reducción de la concurrencia fiscal dañina.

– Recomendación relativa a las instituciones de inversión colectiva extranjeras. Los

países que no tienen reglas de este tipo deberían proyectar su adopción y los paí- ses que ya las tienen deberían proyectar aplicarlas a las rentas y entidades que se benefician de medidas consideradas determinantes de la concurrencia fiscal perjudicial. Es interesante constatar la relación de esta recomendación con la precedente. En este sentido el informe señala que "...en general las reglas concernientes a las sociedades extranjeras controladas... no se aplican más que a sociedades extranjeras respecto de las que los accionistas residentes poseen una participación significativa en su capital. En consecuencia, los residentes pueden adquirir participaciones en instituciones de inversión extranjera para diferir el impuesto nacional... de esta manera los poseedores de participaciones en de institu- ción de inversión colectiva extranjeros no estarán sometidos a las normas sobre transparencia fiscal internacional. Para remediar esta situación varios países han adoptado reglas relativas a las instituciones de inversión colectiva extranjera... estas reglas complementan las relativas a la transparencia fiscal internacional... se trata de suprimir la ventaja del diferimiento de la imposición para la totalidad de las inversiones pasivas realizadas a través de entidades extranjeras... las normas relativas a las instituciones de inversión colectivas extranjeras permiten luchar eficazmente contra los regímenes que ofrecen un tratamiento fiscal favorable para atraer las inversiones extranjeras...".

– Recomendación relativa a la limitación del régimen exención-participación y

otros regímenes de exención de rentas extranjeras. Los países que aplican el método de exención para eliminar la doble imposición de la renta de fuente


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extranjera deberían proyectar la adopción de normas que aseguren que las rentas extranjeras que se hayan beneficiado de prácticas fiscales constitutivas de concurrencia fiscal dañina no tengan derecho a la aplicación del método de exención. Las restricciones mínimas consistirían en expulsar del régimen de exención las rentas procedentes de paraísos fiscales o que han disfrutado de regímenes fiscales privilegiados y exigir un tipo mínimo de tributación.

– Recomendación relativa a la comunicación de información sobre operaciones extranjeras. Los países que no tienen reglas relativas a la comunicación de información sobre operaciones internacionales de los contribuyentes residentes deberían adoptarlas y todos los países intercambiar dicha información.

– Recomendación relativa a las decisiones administrativas. Los países en los que las decisiones administrativas anticipadas pueden ser adoptadas, en rela- ción con la tributación de un determinado contribuyente respecto de operaciones futuras, deberían hacer públicas las condiciones de concesión, rechazo o revocación de dichas decisiones.

– Recomendación relativa a los precios de transferencia. Los países deberían seguir los principios anunciados en el informe de la OCDE sobre principios aplicables en materia de precios de transferencia y abstenerse de aplicar o de inaplicar las reglas en materia de precios de transferencia de una forma que de lugar a una concurrencia fiscal perjudicial.

– Recomendación relativa a las informaciones de carácter bancario. En el contexto de la lucha contra la competencia fiscal dañina los países deberían examinar sus legislaciones, reglas y prácticas que regulan el acceso a las informaciones bancarias, con el fin de levantar los obstáculos al acceso de estas informaciones por las Administraciones fiscales.

— Recomendaciones relativas a los convenios:

– Recomendación de un uso más intensivo y más eficaz de los procedimientos de in-

tercambio de información. Los países deberían poner en funcionamiento programas con el objetivo de intensificar el intercambio de información sobre las transacciones en paraísos fiscales y en relación con regímenes fiscales preferenciales.

– Recomendación relativa a la aplicación de los beneficios fiscales previstos por los convenios. Los países deberían proyectar introducir en sus convenios las disposiciones tendentes a limitar el derecho al uso de las ventajas previstas en los mismos en relación con las entidades y las rentas que se benefician de medidas constitutivas de prácticas fiscales perjudiciales, y examinar la forma en como las disposiciones existentes de sus convenios podrían ser aplicadas a estos efectos; el Modelo de convenio para evitar la doble imposición debería ser modificado de manera tal que contuviera las disposiciones o esclarecimientos necesarios a este respecto.

– Recomendación relativa a la clarificación de las normas y las doctrinas antiabuso en los convenios. Convendría clarificar los comentarios del Modelo de convenio de manera tal que quedase despejada toda incertidumbre o ambigüedad en lo que concierne a la compatibilidad de las medidas nacionales antiabuso con el modelo de convenio. Se está refiriendo, básicamente, a la transparencia fiscal internacional y a la subcapitalización.

– Recomendación relativa a una lista de medidas específicas de exclusión en los con-

venios. El Comité de asuntos fiscales debería establecer y mantener actualizada

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una lista de las disposiciones utilizadas por los países para excluir las ventajas re- sultantes de los convenios a ciertas entidades o a ciertos tipos de rentas, que pudiera servir de referencia a los países miembros para la negociación de los convenios.

– Recomendación relativa a los convenios con paraísos fiscales. Los países de-

berían denunciar sus convenios con los paraísos fiscales y no deberían en el futuro concluirlos.

– Recomendación relativa a la coordinación para la aplicación de las normas fiscales. Los países deberían proyectar emprender programas coordinados para la aplicación de las normas fiscales (señaladamente verificaciones simultá- neas, mecanismos específicos de intercambio de información) en lo que se refiere a las rentas o los contribuyentes que se benefician de medidas constitutivas de concurrencia fiscal dañina.

– Recomendación relativa a la asistencia en materia de recaudación de créditos fiscales. Convendría que a los países mejoren sus sistemas de recaudación de créditos fiscales de otros países, y que el Comité de Asuntos Fiscales pro- siga sus trabajos en este campo con el fin de redactar disposiciones que po- drían ser incluidas en los convenios.

— Recomendaciones con vistas a intensificar la cooperación internacional contra la

concurrencia fiscal perjudicial.

– Recomendación para la adopción de principios directores y la creación de un foro sobre prácticas fiscales perjudiciales.

– Recomendación para establecer una lista de paraísos fiscales. – Recomendación relativa a los vínculos con paraísos fiscales. Los países que

mantienen vínculos particulares de orden político, económico u otro con paraísos fiscales deberían evitar que dichos vínculos contribuyan a la concurrencia fiscal perjudicial y, más precisamente, que los países cuyos territorios dependientes sean paraísos fiscales se aseguren que sus vínculos con los mismos no sean utilizados de manera tal que acrezca o favorezca la concurrencia fiscal perjudicial.

– Recomendación para elaborar y promover activamente principios de buena Administración fiscal.

– Recomendación de a asociar a los países no miembros a las recomendaciones.

Nuestra legislación sigue, en líneas generales, las recomendaciones enumeradas, con dos señaladas excepciones: la concerniente a las instituciones de inversión colectiva extranjeras y la relativa a un tipo mínimo de tributación en el régimen de exención-participación.

6. LA SUBCAPITALIZACION

6.1. Aspectos previos

El resultado contable es el núcleo de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades (artículo 10.3 Ley 43/1995). De acuerdo con lo previsto en el artículo 35.2 del Código de Comercio, el


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resultado contable se define por la diferencia de los ingresos y gastos del ejercicio. Entre estos gastos se encuentran los de carácter financiero, que remuneran los fondos ajenos. En sentido inverso el artículo 14.1.a) de la Ley 43/1995, establece que no tendrán la consideración de gastos fiscalmente deducibles los que constituyan la remuneración de fondos propios. Por esta razón la distinción entre fondos propios y ajenos es fundamental.

Son fondos propios los enumerados en el artículo 175 del Texto Refundido de la Ley de

Sociedades Anónimas. ¿Puede la Inspección de los Tributos calificar como fondo propio lo que formalmente aparece en un balance como fondos ajenos?

La Dirección General de Tributos en contestación a consulta del artículo 107 de la Ley

General Tributaria así lo ha hecho. El supuesto de hecho consistía en que una entidad residente en el extranjero se proponía conceder un préstamo participativo por tiempo indefinido a su filial residente en territorio español cuyo interés se fijaba en un 20% de los beneficios de la misma con un límite de 32.000.000 pts., de manera tal que la retribución del préstamo no podía exceder del 7,11% del principal. Pues bien, la Dirección General de Tributos contesta que “...los préstamos participativos constituyen una figura particular de los contratos de préstamo en donde la especialidad radica, entre otras, en la determinación de la retribución. Pero ello no obsta a que deban respetarse los elementos esenciales de todo contrato de préstamo, como es la obligación de devolver el dinero recibido por el prestatario en un plazo determinado, tal y como prevé el artículo 1640 del Código Civil. Por el contrario, en el caso planteado, la duración del contrato es indefinida, de manera que el prestamista no puede exigir al prestatario la amortización del principal o de una parte del mismo, salvo en los casos en que el prestatario esté declarado en quiebra, suspensión de pagos o esté en proceso de liquidación. En consecuencia, el contrato a que se refiere la consulta no puede clasificarse como un préstamo y está más próximo a una operación de aportación a los fondos propios de la entidad participada que a una cesión a dicha entidad de capitales propios del cedente...”.

La distinción entre fondos propios y ajenos o, en términos más comunes, entre acciones

y obligaciones, se ha complicado en los últimos tiempos debido a la aparición de los denominados 4

híbridos financieros. Se dice que existe un híbrido cuando en un valor (acción u obligación) se injer- tan alguna o algunas de las características económicas propias del otro tipo. Surge entonces no un «tertium genus», sino una desconexión entre la vestidura jurídica y la finalidad económica perseguida, pudiéndose así hablar de acciones híbridas de obligaciones y de obligaciones híbridas de acciones. Sin embargo el híbrido financiero no tiene sustancia propia. Una acción rescatable es una acción como es una obligación un empréstito subordinado.

Lo esencial de la distinción entre acción y obligación es el contenido del derecho representa-

do. Es decir, que dicho derecho sea un derecho de crédito o determinante de la condición de socio.

Para distinguir entre uno y otro tipo de derecho la doctrina mercantil aplica las siguientes características.

— Retribución. El accionista tiene el derecho a participar ilimitadamente de los benefi-

cios obtenidos por la sociedad, en tanto que el obligacionista percibe un interés. Sin embargo es posible que el interés esté condicionado a la obtención de beneficios, e inclusive que varíe teniendo en cuenta el importe de los beneficios.

— Duración del derecho. El accionista tiene, en principio, una posición estable de du-

ración indeterminada, en tanto que la obligación será necesariamente amortizada

4 Seguimos en nuestra exposición el libro de Luis Fernández del Pozo titulado "El fortalecimiento de los recursos propios". Pons 1992.

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llegada la fecha del vencimiento. Sin embargo, el artículo 92.bis del Texto Refundi- do de la Ley de Sociedades Anónimas reconoce a las denominadas acciones rescatables, las cuales pueden ser amortizadas por iniciativa de la sociedad emisora de los accionistas o de ambos. En sentido inverso un sector de la doctrina mercantil admite la posibilidad jurídica de la emisión de obligaciones perpetuas. Es cierto que en nuestro Derecho no cabría la emisión de obligaciones que no fueran susceptibles de amortización, es decir, que crearan un vínculo jurídico inextinguible, pero también lo es que sí es posible la constitución de relaciones sujetas a plazo indeterminado o en las que sin perjuicio de su carácter duradero se pacta el otor- gamiento de una facultad para poner fin a la situación jurídica creada. De hecho, en mayo de 1990 la Caja Insular de Ahorro de Canarias emitió obligaciones subordinadas rescatables a voluntad de la entidad emisora previa a la autorización del Banco de España y una vez transcurridos 20 años a contar desde la fecha de cierre de la emisión.

— Voto. El accionista participa en el gobierno de la sociedad a través del ejercicio del

derecho de voto. El obligacionista carece de este derecho. Sin embargo el artículo 90 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas contempla la emisión de acciones sin voto.

— Suscripción preferente. El accionista tiene derecho de suscripción preferente

para evitar la dilución de su posición y el aguamiento de las reservas, en tanto que el obligacionista carece de dicho derecho. Sin embargo el artículo 91 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas permite que no tenga derecho de suscripción preferente las acciones sin voto cotizadas, y los titulares de las obligaciones convertibles en acciones sí tienen derecho de suscripción preferente.

— Reparto del haber líquido social. El accionista tiene derecho a una cuota de liqui-

dación del patrimonio social con motivo de la extinción de la sociedad, en tanto que el obligacionista carece de dicho derecho aún cuando deberá ser pagado antes que cualquier socio.

Si consideramos las características precedentes, podemos concluir que la cualidad de

socio se define, esencialmente, por el derecho a participar ilimitadamente en los beneficios sociales y, consecuentemente, a participar en la cuota de liquidación. Este criterio se sustenta, por otra parte, en la causa del contrato de sociedad, tal y como se describe en el artículo 1665 del Código Civil, que consiste en poner en común bienes o derechos para obtener un lucro repartible. Por esta razón el valor de la acción aumenta a medida que lo hacen los beneficios o las expectativas de obtención de los mismos, en tanto que el valor de la obligación no es sensible a dicha variación, al menos al alza, aunque sí a la baja si el pago del interés está supeditado a la obtención de beneficios.

La Inspección de los Tributos podrá, aplicando las normas mercantiles, y de acuerdo con

la facultad prevista en el artículo 28.2 de la Ley General Tributaria, proceder a la calificación de las diversas fuentes de financiación del sujeto pasivo.

Sin embargo la subcapitalización no consiste propiamente en disimular jurídicamente

como recursos ajenos lo que realmente son recursos propios, sino en determinar, por parte de la entidad dominante de un grupo de sociedades, una estructura financiera anómala, en el sentido de excesivamente inclinado al endeudamiento, de alguna o algunas de las entidades dependientes del mismo.


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6.2. La subcapitalización en los textos de la OCDE

6.2.1. La norma de subcapitalización y el principio de libre concurrencia

La OCDE abordó por primera vez la subcapitalización en un informe del año 1987, llegán- dose a la conclusión principal de que el fenómeno de la subcapitalización era un aspecto del problema, más general, de las relaciones entre entidades vinculadas. Las conclusiones de dicho informe han sido recogidas en los comentarios al artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, de la siguiente manera:

— El principio de libre concurrencia no solamente permite corregir los tipos de interés

aplicados en una relación financiera entre partes vinculadas cuando los mismos no responden a los de mercado, sino también calificar si aquello que se presenta como préstamo puede ser considerado como tal o debe ser considerado como una puesta a disposición de fondos de otra naturaleza y, en particular, como una parti- cipación en el capital social.

— El principio de libre concurrencia no impide la aplicación de las normas sobre subca-

pitalización, en la medida en que su efecto sea asimilar los beneficios de la entidad financiada a los que hubieran sido obtenidos en una situación de libre concurrencia.

— Las normas sobre subcapitalización no deberían tener por efecto determinar un

beneficio gravable superior al que la entidad hubiera podido obtener en condiciones de libre concu rrencia.

El informe de la OCDE sobre principios aplicables en materia de precios de transferencia

en relación con las empresas multinacionales y las administraciones fiscales (1995), ha establecido que la aplicación del principio de libre concurrencia se basa "...generalmente en una comparación de las condiciones en una transacción vinculada con las condiciones en transacciones entre empresas independientes...". Para trasladar dicho criterio al campo de la subcapitalización no hay más que sus- tituir a la transacción vinculada por la estructura financiera de la sociedad dependiente. Entonces, para aplicar el principio de libre concurrencia en el caso de la subcapitalización lo que debe hacerse es comparar la estructura financiera de la entidad dependiente con la de una entidad independiente.

La norma de subcapitalización, por regla general, determina la calificación o asimilación

de los intereses correspondientes al endeudamiento excesivo como dividendos. Esta calificación suscita dos cuestiones:

— La determinación del artículo del Modelo de Convenio aplicable respecto de los

intereses recalificados como dividendos.

— La eliminación de la doble imposición que se produce como consecuencia de que los intereses no son fiscalmente deducibles.

6.2.2. La recalificación de intereses como dividendos por efecto de la norma de subca pitalización

En relación con el primer efecto, los comentarios al Modelo de Convenio de la OCDE establecen que los artículos 10 y 11 no impiden asimilar los intereses a los dividendos en aplicación de las normas internas del país de la entidad prestataria relativas a la subcapitalización. Por lo tanto si los intereses no deducibles son calificados como dividendos se aplicará el artículo 10 del Modelo de Convenio y no el 11.

9.2 del Modelo de Convenio. Sin embargo el referido país solo practicará tal ajuste si entiende que el

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6.2.3. Métodos para eliminar la doble imposición generada por la norma de subcapitalización

La no deducción de los intereses por aplicación de la norma de subcapitalización determina la ampliación de la base imponible de la entidad prestataria en el importe de los mismos. Ahora bien, dicho importe también es renta de la entidad prestamista, de manera tal que, en ausencia de medidas correctoras, se produciría doble imposición. Las normas del Modelo de Convenio de la OC- DE definen las técnicas que han de aplicarse para evitar la doble imposición:

— El ajuste de signo contrario, que ha de practicarse cuando se ha efectuado una co-

rrección del beneficio al amparo del principio de libre concurrencia, según lo previsto en el artículo 9.2 del Modelo de Convenio.

— La aplicación de las normas para evitar la doble imposición económica internacio-

nal previstas en el convenio que sea aplicable.

Cuando media un convenio para evitar la doble imposición por aplicación de una u otra técnica se podrá eliminar la doble imposición.

Son varios los supuestos que pueden presentarse según que la norma de subcapitaliza-

ción recalifique o no los intereses como dividendos y según cuales sean las técnicas previstas en el convenio para evitar la doble imposición.

Cuando los intereses son recalificados como dividendos y el convenio prevé la exención

de dividendos (método de exención) o la deducción del impuesto correspondiente al beneficio del que el dividendo procede (método de imputación), la doble imposición no existirá si el Estado de residencia del perceptor de los intereses recalificados como dividendos está obligado a aceptar la calificación efectuada por el Estado de residencia del pagador de dichos intereses, y lo está si concurren dos circunstancias:

— Que el efecto de la calificación de los intereses como dividendos sobre el beneficio

gravable respete el principio de libre concurrencia.

— Que la norma del convenio relativa a los métodos para eliminar la doble imposición económica se aplique respecto de las rentas consideradas como dividendos en el propio convenio. Así sucederá cuando el artículo 23 se remita al artículo 10, ambos del Modelo de Convenio, para determinar las rentas sobre las que se aplicarán las normas para evitar la doble imposición. Por el contrario, si el artículo 23 se remite al Derecho interno del país en que reside la entidad perceptora de las rentas, a efectos de la calificación de las mismas, no procederá, como regla general, la aplicación de las normas para evitar la doble imposición económica internacional. No obstante, el informe sobre subcapitalización de la OCDE de 1987, entiende que, aún en tal supuesto, el país en que reside la entidad perceptora de las rentas debería aplicar las normas para evitar la doble imposición económica internacional si, además de haber sido respetado el principio de libre concurrencia en la calificación de los intereses como dividendos, dicho país tiene normas análogas en materia de subcapitalización o bien entendiera que es adecuado tratar el interés como dividendo.

Cuando los intereses son recalificados como dividendos y el convenio no prevé normas

para evitar la doble imposición económica internacional, la doble imposición podrá superarse si el país en el que reside la entidad perceptora de los intereses realiza el ajuste a que se refiere el artículo


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beneficio gravable resultante de la aplicación de la norma de subcapitalización responde al principio de libre concurrencia.

Cuando los intereses no son recalificados como dividendos la doble imposición debe su-

perarse por la vía del artículo 9.2 del Modelo de Convenio, aunque el convenio de que se trate contenga normas para evitar la doble imposición económica internacional.

El siguiente esquema resume las alternativas para eliminar la doble imposición económi-

ca internacional. Se aplican respecto de dividendos según convenio :Aplicación del método

(el art. 23 se remite a las Métodos para rentas del 10) eliminar la doble imposición económica

Se aplican respecto de :Aplicación del método si Los intereses son dividendos según legislación hay norma análoga de recalificados como interna subcapitalización dividendos

No métodos para eliminar la doble :Ajuste inverso art. 9 imposición

Supuestos económica

Los intereses no son recalificados :Ajuste inverso art. 9 como dividendos

Todo ello si el principio de libre concurrencia ha sido respetado en la aplicación de una norma de subcapitalización.

6.2.4. La norma de subcapitalización y el principio de no discriminación

El artículo 24.4 del Modelo de Convenio relativo al principio de no discriminación, prevé que los gastos pagados por una empresa de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante sean deducibles en iguales condiciones que si los mismos hubieran sido pagados a un residente del primer Estado. La norma de subcapitalización parece incidir plenamente en el efecto que proscribe el principio de no discriminación. Sin embargo en el comentario número 56 se advierte que el artículo 24.4 del Modelo de Convenio no impide al país de la entidad prestataria asimilar los intereses a los dividendos en virtud de la aplicación de una norma de subcapitalización en la medida en que los efectos de la misma sean congruentes con el principio de libre concurrencia. Por el contrario, si tal congruencia no existe y la norma de subcapitalización solamente se aplica frente a no residentes, dicha norma sería incompatible con el principio de no discriminación.

Respeta el principio de libre concurrencia :No discriminación Efectos exclusivamente externos No respeta el principio de libre concurrencia :Discriminación

Supuestos

Efectos internos y externos :No discriminación

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6.3. Recientes desarrollos y propuestas

En la actualidad la OCDE está realizando estudios para orientar la construcción de unas normas de subcapitalización ajustadas al principio de libre concurrencia. Estos trabajos parten de la consideración de que una buena parte de los países han establecido sus normas de subcapitalización en función de un "ratio fijo" (fixed ratio approach), cuya eficacia práctica y compatibilidad con el principio de libre concurrencia resultan dudosas. El sistema de "ratio fijo" es utilizado por Francia, entre otros países. El European Tax Handbook 2001 lo define de la siguiente manera: "...La deducción de intereses pagados a accionistas no residentes quienes de hecho o de derecho dirigen una compañía o poseen más que el 50% de su capital social o derechos de voto está limitada al interés correspon - diente al importe de la deuda que no exceda el 150% de los recursos propios...". Por el contrario, el Reino Unido, entre otros países, utiliza un sistema diferente, que la publicación referida describe de la siguiente manera: "...los intereses de préstamos pagados por una filial subcapitalizada a la matriz o a otra filial, ambas no residentes, pueden ser recaracterizados como dividendos en la medida en que los mismos excedan de los que serían pagados entre partes no vinculantes que contratan según el principio de libre concurrencia, tomando en consideración, a estos efectos, la relación recursos propios/recursos ajenos, el tipo de interés y las condiciones que habrían sido acordadas entre partes independientes. No hay un ratio fijo, pero un ratio de 1/1 es normalmente aceptable...".

En relación con la eficacia práctica del "ratio fijo" podemos realizar las siguientes observaciones:

— Es necesario calificar la financiación recibida como préstamo (debt) o recursos pro-

pios (equity). Esta distinción crecientemente se revela más difícil de realizar, porque hay formas de financiación que aúnan las características típicas de ambas clases de financiación. Se trata del bien conocido fenómeno de la financiación híbrida. Esta dificultad se acrecienta si consideramos que la calificación se realiza en función de las normas del país en que reside la prestataria, sin que exista un conjunto normativo de universal aceptación. Esta circunstancia acrecienta las posibilidades de conflicto entre el país de la prestataria y el de la prestamista ya que el país donde reside esta úl- tima podría tener dificultades para admitir la calificación del país en el que reside la entidad primera. Estas dificultades pueden desembocar en la imposibilidad de eliminar la doble imposición que, en principio, genera la aplicación de la norma de subca- pitalización, ya que los intereses recalificados como dividendos tributan en la entidad pagadora de los mismos y también en la entidad perceptora, de manera tal que, en ausencia de medidas para evitar la doble imposición, ésta se producirá.

En consecuencia, lo más apropiado es que las normas de subcapitalización dependan en la menor medida posible de la calificación de las fuentes de financia- ción, es decir, de la distinción entre "debt" y "equity".

— Es necesario establecer una razón que, comparada con la que efectivamente se da en la

prestataria, determine si la misma se halla o no en una situación de subcapitalización.

Si examinamos las normas de subcapitalización de los diferentes Estados miembros de OCDE que utilizan el sistema del "fixed ratio approach", podemos percibir que existe una notable dispersión y, además, que determinadas entidades, como las "holding", tienen un "ratio" especial menos exigente que el general. La forma en como han sido determinados estos "ratios" parece más bien responder a una deci- sión de tipo político que al fruto de un análisis exhaustivo de lo que podríamos denominar estructura financiera propia de una situación de libre concurrencia. La reciente reforma fiscal en Alemania ha endurecido el "ratio fijo" general haciéndolo pasar de la proporción 3 a 1 a la proporción 1'5 a 1 y el "ratio fijo" de las entidades

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"holding" de la proporción 9 a 1 a la proporción 3 a 1, sin que las condiciones del entorno financiero hayan variado sensiblemente. Por esta causa las normas de subcapitalización férreamente dependientes de un "ratio" fijo difícilmente podrán cumplir en todo caso con el principio de libre concurrencia.

En consecuencia lo más apropiado es construir la norma sobre subcapitalización sin hacerla depender de un "ratio" fijo.

— Es necesario adoptar medidas antielusión en relación con las operaciones denomi -

nadas "back to back".

Cuando el "ratio" fijo depende del endeudamiento con entidades vinculadas las normas de subcapitalización pueden ser fácilmente burladas mediante la interposición en la cadena de financiación de uno o varios intermediarios financieros. Habitual- mente las normas sobre subcapitalización intentan evitar esta elusión incluyendo también al endeudamiento vinculado de carácter indirecto. Sin embargo las Adminis- traciones tributarias difícilmente podrán descubrir la existencia de dicho tipo de endeudamiento a poco que el sujeto pasivo se lo proponga.

Para evitar tal efecto pernicioso en ocasiones se ha propuesto tomar en considera- ción tanto el endeudamiento vinculado como el no vinculado. Sin embargo esta solución tiene el inconveniente de que sitúa a las normas de subcapitalización fuera del contexto de las operaciones vincula das.

Tomar tanto el endeudamiento vinculado como el no vinculado a los efectos de determinar el "ratio" de financiación que corresponde a la prestataria, implica situar el problema de la subcapitalización fuera del campo de las relaciones financieras entre entidades vinculadas. En efecto, una norma de subcapitalización así concebida no tendría por objeto calificar la naturaleza de las relaciones financieras existentes entre la prestataria y otra u otras entidades vinculadas con la misma, sino definir, en térmi- nos objetivos, si la estructura financiera de una entidad responde a no al modelo abstracto de financiación definido por el "ratio fijo" legalmente establecido, es decir, el modelo que legalmente se define, en función de dicho "ratio", como aceptable.

La única forma de reconducir al campo de las operaciones vinculadas un "ratio fijo" que tome el total endeudamiento consiste en presumir que la desviación respecto del mismo se debe al hecho de que la entidad afectada pertenece a un grupo de sociedades. Es muy dudoso, sin embargo, que dicha presunción sea correcta, y, por tanto, que una norma de subcapitalización fundamentada en un "ratio fijo" que considera tanto el endeudamiento vinculado como el no vinculado sea respetuosa con el principio de libre concurrencia tal y como lo establece el artículo 9 del Modelo de Convenio.

En consecuencia con lo expuesto la norma de subcapitalización no debería depender de la identificación de la procedencia del endeudamiento, pero tampoco desbor- dar el campo de las operaciones vinculadas. Por lo tanto tampoco sería correcto construir la norma de subcapitalización en función de un "ratio" fijo que tome en con- sideración la totalidad del endeudamiento de la entidad filial.

— Es necesario adoptar normas en relación con las garantías prestadas por la enti-

dad matriz o alguna otra del grupo respaldando la financiación independiente de la entidad filial.

En efecto, la prestataria podría obtener financiación procedente de intermediarios financieros con la garantía de la entidad matriz, de manera tal que no existiría en -

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deudamiento vinculado propiamente dicho. La solución podría consistir en equipa- rar dicha garantía al endeudamiento vinculado, porque, en último extremo, es exactamente igual la situación en la que la entidad matriz no residente toma finan- ciación de un intermediario financiero y facilita posteriormente financiación a la prestataria que aquella otra situación en la que la prestataria capta la financiación directamente del intermediario financiero con la garantía de la entidad matriz.

Sin embargo, las Administraciones tributarias pueden encontrar graves dificultades para constatar la existencia de la garantía concedida por la entidad matriz a favor de la prestataria que recibe el endeudamiento. Incluso es posible que dicha garan- tía no exista formalmente. En efecto, es posible que el intermediario financiero haya concedido una financiación a la prestataria superior a lo que desde el punto de vista económico y financiero sería razonable considerando la estructura financiera resultante en la mencionada entidad, simplemente por el hecho de que pertenece a un grupo multinacional de reconocida solvencia.

Una manera de resolver el problema consiste en tomar, a efectos de determinar el "ratio fijo", tanto el endeudamiento vinculado como el no vinculado, pero esto, nuevamente, si- tuaría la norma de subcapitalización en una posición de discutible compatibilidad con el principio de libre concurrencia del artículo 9 del Modelo de Convenio.

Por lo que se refiere a la compatibilidad del sistema "fixed ratio approach" con el principio

de libre concurrencia, debemos observar que el informe de la OCDE de 1995, sobre principios aplicables en materia de precios de transferencia, establece un conjunto de guías básicas para aplicar el principio de libre concurrencia, de entre las que destacamos las tres más pertinentes en relación con la subcapitalización:

— La aplicación del principio de libre concurrencia se basa, generalmente, en la com-

paración de las condiciones de una transacción vinculada con las de una transac- ción entre entidades in dependientes.

— En las transacciones entre entidades independientes la retribución de cada una de

ellas reflejará las funciones que realicen. Por tanto, para determinar si una transac- ción vinculada es comparable con otra independiente, es necesario realizar una comparación de las funciones efectuadas por las partes vinculadas. La compara- ción se basa en el análisis funcional.

— El análisis funcional parte de la identificación de las actividades económicas signifi-

cativas realizadas por las entidades vinculadas, y, al mismo tiempo, toma en con- sideración los riesgos asumidos por las mismas.

Puede observarse que la correcta aplicación del principio de libre concurrencia se basa

en una comparación. En el caso particular de la subcapitalización la comparación debería realizarse, en principio, entre dos estructuras financieras: la de la entidad sometida a comprobación y la de una entidad absolutamente independiente. Pues bien, la norma de subcapitalización basada en la técnica del "ratio" fijo, no determina tal comparación. Para ser exactos, determina una comparación entre la estructura financiera de la sociedad sometida a comprobación y un "ratio" fijo legalmente fijado. Esta comparación difícilmente puede ser considerada como aquella que exige el cumplimiento del principio de libre concurrencia, porque el "ratio" fijo raramente reflejará la estructura financiera de la entidad absolutamente independiente.

El "ratio" fijo legalmente establecido es una manifestación, referida a la subcapitalización,

de los denominados "refugios seguros".

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Con carácter general el Informe de la OCDE de 1995 desestima contundentemente los "refugios seguros", porque "...Cuando un refugio seguro establece un método simplificado de fijación de precios de transferencia, será improbable que se corresponda en todos los casos al método más apropiado a los hechos y circunstancias del contribuyente bajo las disposiciones ordinarias o normales de fijación de los precios de transferencia... (lo que) podría ser considerado inconsecuente con el principio de libre concurrencia, que requiere el uso de un método de fijación de precios que sea consecuente con las condiciones que habrían sido acordadas en el mercado abierto por partes independientes que hubieren concluido transacciones comparables bajo condiciones comparables...".

El rechazo que el Informe de la OCDE de 1995 expresa respecto de los "refugios segu-

ros", es perfectamente aplicable al "ratio" fijo de la subcapitalización.

De acuerdo con las conclusiones precedentes, una norma de subcapitalización estará correctamente construida cuando la misma se fundamente en el análisis comparativo, conveniente- mente matizado por el análisis funcional. Por tanto, el objetivo a alcanzar es determinar los medios y formas más idóneos para aplicar dichos análisis a la estructura financiera de las entidades pertenecientes a un grupo de sociedades. En esta línea de abordar el problema podemos definir, básica- mente, tres formas de análisis comparativo:

— Comparar la estructura financiera de la entidad sometida a comprobación con la

estructura financiera de una entidad independiente, que tenga una composición del activo igual o similar, que realice idénticas o análogas operaciones económicas y que asuma los mismos o parecidos riesgos.

— Método del "banquero independiente". En este método, la norma de subcapitaliza-

ción está estructurada para responder a una pregunta: ¿Habría podido la prestataria obtener el mismo préstamo de un banquero independiente, considerando su situación y las condiciones de mercado? Esta pregunta debe aplicarse a todos y cada uno de los préstamos recibidos de las entidades vinculadas. Considerando que la concesión de préstamos y créditos es el negocio regular de las entidades de crédito, el método del "banquero independiente" se circunscribe a una comparación entre el préstamo vinculado y un préstamo proporcionado por las entidades de crédito a una compañía independiente. En definitiva, bajo este méto- do, las autoridades fiscales deberían preguntarse si, considerando las condiciones económicas del prestatario, un banquero independiente habría proporcionado, a una entidad independiente, un préstamo de análogas características al proporcionado por la entidad vinculada. El método responde al análisis comparativo, pero tiene el inconveniente de su excesiva ambigüedad y dificultad de aplicación práctica, porque los factores que toma en cuenta un banquero para conceder un préstamo son muy variados, no fácil- mente objetivables y sujetos a constantes cambios, aunque sea de matiz.

Nótese que no se trata de determinar si un banquero independiente también hubiera concedido el crédito a la entidad vinculada, sino si lo hubiera concedido a una empresa independiente. En el primer caso no existiría propiamente análisis comparativo. En el segundo sí, pero las dificultades de aplicación no son despreciables.

Por esta razón el método del banquero independiente es más lógico que se use como sustento de acuerdos previos en materia de subcapitalización entre la Admi - nistración y los contribuyentes o como prueba en contrario, a formular por el contri - buyente, en relación con una norma de subcapitalización establecida sobre criterios más objetivos.

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— Comparar la estructura financiera de la entidad sometida a comprobación con la estructura financiera del propio grupo de sociedades. Esta comparación debe hacerse utilizando de manera simultánea un conjunto de índices significativos, entre los que se proponen los siete siguientes:

– El primer índice, el más directo e inmediato, pero no por ello menos significati- vo, es la relación deuda/capitales propios.

– El segundo índice es el "ratio" de apalancamiento, definido, como es habitual

en el análisis financiero, como el producto de dos "ratios":

Beneficios antes de impuestos Activos• Beneficios antes de intereses e impuestos Capitales propios

– El tercer índice es el fondo de maniobra, definido como:

Fondo de maniobra = Capitales propios + Exigible a largo plazo − Activo fijo

– El cuarto índice es el "ratio" de capacidad de devolución de préstamos:

Beneficio neto + Amortizaciones Préstamos recibidos (no deudas con proveedore s)

– El quinto índice es el "ratio" de garantía:

Activo real Deudas

– El sexto índice es el "ratio" de gastos financieros sobre ventas:

Gastos financieros Ventas

– El séptimo índice es el "ratio" de cobertura de gastos financieros:

Beneficio antes de intereses e impuestos Gastos financieros

Los siete índices anteriores, y otros de significación análoga, cuantificados sobre las

magnitudes del balance consolidado del grupo de sociedades y del balance individual de la entidad sometida a comprobación, permiten identificar los rasgos más significativos de la estructura financiera de uno y otra, y, sobre la base de los mismos, efectuar el análisis comparativo.

Los índices propuestos incorporan, en sí mismos, magnitudes que reflejan elementos

propios del análisis funcional. En efecto, buena parte de ellos combinan magnitudes que son reflejo de la actividad y riesgos asumidos por las empresas, como son los beneficios en sus diversas modalidades, con magnitudes propias de la estructura financiera de la empresa, o bien magnitudes que son reflejo del tipo de activos utilizados como son las amortizaciones o el valor de los activos fijos también con magnitudes propias de la estructura financiera.

El resultado del análisis comparativo y funcional realizado a través de los índices pro-

puestos puede determinar que la entidad comprobada se encuentre subcapitalizada en relación con el grupo de sociedades al que pertenece. En tal caso, los intereses que correspondan al exceso de endeudamiento podrán ser considerados como fiscalmente no deducibles.

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La comparación de la estructura financiera de una entidad del grupo con la estructura del propio grupo, a través de los índices precedentes, será tanto más fructífera cuanto más homogeneidad exista entre la composición del activo, las operaciones realizadas y los riesgos asumidos de una y otro. Por esta razón, deberían excluirse del grupo, a estos efectos, las entidades que realizan operaciones financieras, crediticias y de seguros, es decir, las entidades de crédito, compañías de seguros y otras asimiladas.

Las tres formas de realización del análisis comparativo son compatibles entre sí, y pue-

den ser aplicadas de manera simultánea. La primera, es decir, la comparación con una empresa independiente, siendo teóricamente correcta es muy poco operativa. En efecto, para instrumentarla eficazmente es imprescindible que se disponga de una amplia experiencia estadística respecto de lo que podríamos denominar estructura financiera normal de mercado. Ahora bien, dada la complejidad de las actividades económicas, la constante evolución de las mismas, la creciente sofisticación de las técnicas de cobertura de los riesgos y, en general, la complejidad de los factores que determinan la solvencia de las sociedades, tal experiencia no existe, o sólo existe respecto de sectores muy con- cretos. Una reflexión similar cabe respecto de la segunda.

La tercera es, por el contrario, más asequible, ya que el término de comparación, esto

es, la estructura financiera del grupo de sociedades, es una realidad precisa y, además, reflejada contablemente en las cuentas anuales consolidadas, las cuales, por otra parte, se redactan habitualmente de acuerdo con criterios internacionalmente admitidos, como son las normas IASC o las normas sobre consolidación de la Unión Europea.

Las tres formas de análisis comparativo están, en realidad, más próximas de lo que pudie-

ra parecer. En efecto, la estructura financiera del grupo de sociedades es, necesariamente, la estructura financiera de una empresa independiente, puesto que el grupo de sociedades en sí mismo es una empresa independiente. La estructura financiera del grupo de sociedades podrá o no ser la óptima desde el punto de vista financiero, pero lo que es indudable es que es la de una empresa independiente.

Nótese que la situación de subcapitalización tiene su origen en que la sociedad domi -

nante de un grupo de sociedades ha distribuido los recursos de los que dispone entre las diversas entidades que lo integran de manera incorrecta desde la perspectiva del principio de libre concurrencia, considerado en relación con todas y cada una de las entidades dependientes y la propia dominante. Ahora bien, si, por definición, la estructura financiera del grupo como un todo siempre está conforme con el principio de libre concurrencia, la distribución incorrecta de la financiación entre las sociedades que lo integran dará lugar a situaciones de subcapitalización y también de supercapitalización, y tales situaciones podrán ser objetivamente identificadas en función de la comparación entre la estructura financiera del grupo y la estructura financiera de la sociedad perteneciente al mismo de que se trate.

De acuerdo con lo expuesto, lo que se propone es definir la situación de subcapitaliza-

ción de una entidad determinada comparando su estructura financiera con la del grupo al que pertenece, de manera tal que la situación de subcapitalización surgiría cuando aquella estructura financiera estuviere sobrecargada de endeudamiento (debt) en relación con los recursos propios (equity).

El enfoque que se propone tiene un conjunto de ventajas:

— Se ajusta al criterio de comparabilidad del informe sobre precios de transferencia

de la OCDE de 1995. En efecto, considerando que la estructura financiera del grupo es, por definición, la de una empresa independiente, el enfoque que se propone es una manifestación del análisis comparativo.

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— Se ajusta a la propia realidad financiera del grupo de sociedades, en cuanto tal propia de la de una empresa independiente, al que pertenece la sociedad respecto de la que se efectúa el enjuiciamiento de subcapitalización, de manera tal que no sufre los inconvenientes propios de un "ratio" fijo.

— No se precisan normas antielusión en relación con las operaciones "back to back", ni

respecto de las garantías, expresas o sobreentendidas, a favor de la entidad filial to- madora de financiación de intermediarios financieros. En efecto, el enfoque de com- paración de estructuras financieras es inmune a este defecto, porque no depende del endeudamiento vinculado, sino de las estructuras financieras del grupo y de la sociedad filial. Ahora bien, no por ello el criterio que se propone excede del marco de las operaciones vinculadas, puesto que se basa en la relación existente en el interior de un grupo de sociedades entre toda entidad perteneciente al mismo y el propio grupo.

— No sufre los inconvenientes del criterio del "ratio" fijo por causa de la dificultad de

distinguir entre "debt" y "equity". En efecto, puesto que el enfoque se basa en la comparación de estructuras financieras, lo importante es que los términos de la comparación sean homogéneos. No es preciso realizar una calificación depurada de la financiación para distinguir entre "debt" y "equity", sino que basta con que los términos de la comparación sean homogéneos. A tal efecto basta con que se apliquen al grupo y a la entidad filial los mismos criterios para distinguir entre "debt" y "equity", siendo lógico que dichos criterios sean los que han informado la redacción del balance consolidado.

— No da oportunidad a los gobiernos para que utilicen la norma de subcapitalización

para atraer actividades, básicamente financieras, ya que no depende un "ratio" legalmente fijado.

Es este un aspecto muy importante. El establecimiento de un "ratio" fijo muy poco exigente puede ser un elemento de competencia fiscal dañina destinado a atraer inversiones, que, de otra manera, se hubieran localizado en otra jurisdicción fiscal. En este sentido el enfoque propuesto contribuiría al esfuerzo de la OCDE para contrarrestar la competencia fiscal dañina (harmful tax competition).

En el campo de las desventajas, podemos citar las siguientes:

— Cierta complejidad, puesto que parte de la estructura financiera del grupo, lo cual obliga a

disponer del balance consolidado. No obstante, los grupos multinacionales pertenecientes a los países miembros de la OCDE están, en su práctica totalidad, obligados por normas jurídicas a presentar dicho balance ante las autoridades de control financiero.

— Determina unos beneficios superiores para las entidades filiales de grupos muy ca-

pitalizados en relación con los que determina para las entidades filiales de grupos poco capitalizados. Este defecto, sin embargo, es propio del Impuesto sobre Socie- dades, que grava más a las entidades o grupos más capitalizados. La superación del mismo, si lo es, no pertenece al dominio de las normas de subcapitalización.

No obstante, los problemas complejos no admiten, por lo general, soluciones simples, de

manera tal que es imprescindible efectuar algunas matizaciones al enfoque que se propone:

— En primer lugar, como ya quedó apuntado anteriormente, el enfoque propuesto funcionará tanto mejor cuanto mayor sea la homogeneidad de las actividades de

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las entidades que componen el grupo. En este sentido es útil distinguir entre grupos financieros, no financieros y mixtos. Los grupos financieros están sometidos, por regla general, a reglamentaciones es- pecíficas de solvencia, de manera que merecen un tratamiento particular.

Tratándose de grupos mixtos, las entidades financieras sometidas a reglamentaciones de solvencia deberían excluirse a los efectos de determinar los índices que caracterizan la estructura financiera del grupo.

— En segundo lugar, que se trata de un enfoque general, de un punto de partida, que

admite ser complementado con otros métodos.

— En tercer lugar que, en todo caso, debe darse la oportunidad al sujeto pasivo de probar que su estructura financiera, a pesar e incurrir en subcapitalización en fun- ción de la comparación con la estructura financiera del grupo, es congruente con el principio de libre concurrencia. A tal efecto el sujeto pasivo debería poder utilizar todos los medios de prueba que estimase pertinentes.

Es importante poner de manifiesto que el enfoque que se propone nada tiene que ver

con el método de distribución del beneficio consolidado del grupo de sociedades entre las entidades que lo forman. Dicho método fue considerado contrario al principio de libre concurrencia por el Infor- me de la OCDE de 1995, sobre principios aplicables en materia de precios de transferencia, porque "...el método de distribución global mediante fórmulas predeterminadas vendría a producir el efecto de conseguir una tributación del grupo multinacional de manera consolidada y de esta manera abando- nar la teoría de la entidad separada... no puede, en la práctica, tener en cuenta diferencias geográfi- cas importantes, diferentes niveles de eficiencia de las compañías ni otros factores... que pueden legítimamente jugar un papel al determinar la división de beneficios entre las diferentes jurisdicciones fiscales. El principio de libre concurrencia, por el contrario, tiene en cuenta que una empresa asociada puede ser un centro individualizado de imputación de beneficios o pérdidas con características espe- cíficas...". El enfoque que se propone está basado, única y exclusivamente, en el análisis comparativo, auxiliado por el análisis funcional.

También es interesante poner de relieve que el enfoque que se propone guarda un es-

trecho paralelismo con el enfoque que se contiene en los documentos de trabajo relativos a la deter- minación de la cifra de capital de los establecimientos permanentes (capital allocation). Así en el documento "Special considerations for applying the working hypothesis to permanent establishments (PE's) of banks" (DAFFE/CFAWPG (2000) 17), se afirma que "...para conseguir la atribución de renta al PE de acuerdo con el principio de libre concurrencia es necesario otorgar una apropiada imputación al PE del capital de la empresa como un todo...", llegándose a la conclusión de que la manera más idónea de efectuar dicha imputación consiste en "...atribuir el capital regulatorio del banco de acuerdo con los riesgos asumidos sobre la base de la proporción en la que se hallan los activos del PE ponde - rados según su grado de riesgo respecto del total de los activos ponderados en la misma forma de la entidad como un todo...". Nótese, pues, que el referido documento propone imputar al establecimiento permanente una parte fundamental de su estructura financiera –el capital–, en función de una compa- ración entre el peso en riesgo de sus activos con el peso en riesgo de los activos de la entidad como un todo. Es decir, se realiza un análisis comparativo tomando en consideración el activo de la entidad a la que pertenece el establecimiento permanente ponderado según el grado de riesgo. El paralelismo con el enfoque que se propone es claro.

6.4. La norma de subcapitalización del artículo 20 de la Ley 43/1995

Como toda norma, la de la subcapitalización consta de un supuesto de hecho y de un mandato.

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6.4.1. Supuesto de hecho de la norma de subcapitalización

Por lo que se refiere al supuesto de hecho, debemos tener en cuenta que la subcapitali- zación consiste en una determinada composición de la financiación del sujeto pasivo, caracterizada porque "...el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad, ...con otra u otras personas o entidades no residentes en territorio español con las que está vinculada, exceda del resultado de aplicar el coeficiente 3 a la cifra del capital fiscal...".

El supuesto de hecho de la norma de subcapitalización se asienta en dos conceptos: el

capital fiscal y el endeudamiento.

El apartado 2 del artículo 20 define al capital fiscal como "...el importe de los fondos propios de la entidad, no incluyéndose el resultado del ejercicio...". El artículo 175 del Texto Re- fundido de la Ley de Sociedades Anónimas enumera las partidas que integran los fondos propios. Entre las partidas que inequívocamente forman parte de los fondos propios (capital suscrito, prima de emisión, aportación de socios para compensar pérdidas, resultados positivos acumulados en reservas y revalorizaciones mercantiles permitidas) y aquellas otras que también inequívoca- mente forman parte del endeudamiento existen algunas de configuración dudosa a las que segui - damente nos referimos:

— Obligaciones convertibles en acciones. De acuerdo con lo previsto en el artículo

244 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas los obligacionistas pueden solicitar en cualquier momento la conversión, pero ello no les confiere la cualidad de socio.

— Cuentas en participación. El tratamiento que el Plan General de Contabilidad otor-

ga en las cuentas de participación, estableciendo para su registro contable la cuenta 419 acreedores por operaciones en común, permite la calificación de las mismas como endeudamiento. En este sentido se ha pronunciado la consulta de la Dirección General de Tributos de 16 de enero de 1997.

— Acciones rescatables. De acuerdo con lo previsto en los artículos 92.bis y 92.ter

del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas este tipo de acciones incorporan el derecho de rescate a favor de la entidad emisora, de los titulares de las mismas o de ambos, pero este peculiar derecho que, hasta el momento, única- mente se había concedido a los socios en determinados supuestos o actos socie- tarios, no priva a las aportaciones efectuadas para el desembolso de las citadas acciones de su condición de capital social.

— Financiación subordinada. El artículo 20.1.g) del Real Decreto 1343/1992, de 6 de

noviembre, la califica implícitamente como deuda ya que sitúa a las obligaciones subordinadas "...a efectos de la prelación de créditos... detrás de todos los acreedores comunes...".

— Préstamos participativos. La disposición adicional segunda de la Ley 10/1996 los

considera "...patrimonio contable a los efectos de reducción de capital y liquidación de sociedades...", de manera tal que, con carácter general, los préstamos participativos pertenecen al endeudamiento.

Una vez identificadas las rúbricas del pasivo constitutivas de endeudamiento tan solo se

tomarán, a los efectos de la subcapitalización, aquellas que reúnan las siguientes características:

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— Estar concertadas con personas o entidades vinculadas no residentes en territorio español, incluso cuando la relación de endeudamiento tenga el carácter indirecto.

— Ser remuneradas.

— Tener carácter neto.

Sin duda uno de los problemas más acuciantes de la norma de subcapitalización es definir lo que debe entenderse por endeudamiento indirecto. El endeudamiento indirecto es aquel que se contrae bien frente a residentes (vinculados o no) o frente a no vinculados (residentes o no), pero que por estar asociado a otra operación financiera produce el mismo efecto práctico que el endeudamiento directo.

El supuesto a analizar es el de préstamos recibidos de entidades de crédito (no vinculadas).

En este caso el endeudamiento indirecto se produce cuando el préstamo o crédito está respaldado por otra operación financiera de sentido inverso realizado por una entidad vinculada no residente.

Entidades de crédito no residentes.

• Préstamos y créditos no asociados a otra operación finan- Endeudamiento .................. ciera con entidad vinculada no vinculado

• Préstamos y créditos respaldados con operaciones financie- Endeudamientoras asociadas (depósitos, garantías) concertadas con vincula- .................. indirecto vinculado das no residentes

Entidades de crédito residentes.

• Préstamos y créditos no asociados a otra operación finan- Endeudamiento .................. ciera con entidad vinculada no vinculado

• Préstamos y créditos respaldados con operaciones financie- Endeudamientoras asociadas (depósitos, garantías) concertadas con vincula- .................. indirecto vinculado das no residentes

Un caso dudoso es aquel en que la operación de respaldo asociada es una garantía. En tal supuesto, si la entidad de crédito prestamista es residente no hay fuga al exterior de bases imponibles, porque el gasto financiero de la prestataria se compensa con el ingreso financiero de la entidad de crédito, y la garantía no determina coste.

En la práctica será muy difícil descubrir el endeudamiento indirecto.

El endeudamiento a tomar en consideración es el remunerado, de manera tal que las

cuentas de pasivo que carezcan de remuneración no serán tomadas en consideración.

Finalmente, es posible que la entidad sujeta a la norma de subcapitalización sea titular de derechos de crédito frente a otras entidades vinculadas no residentes. En este caso debe tomarse la cifra resultante de compensar créditos y deudas.

Esta compensación debe hacerse según los siguientes criterios:

— La compensación exige que crédito y deuda están remunerados.

— La compensación puede ser individual o global. Nos inclinamos por la global. Es

decir todos los créditos remunerados contra todas las deudas remuneradas.

— 32 —

m

A los efectos de determinar el "ratio de subcapitalización" tanto el capital fiscal como el endeudamiento neto remunerado con entidades no residentes deben reducirse a su estado medio. El estado medio es la media ponderada de los diversos saldos que una y otra magnitud presentan a lo largo del período impositivo, expresándose como resultado de las siguientes operaciones:

↵ei − ti = estado medio de endeudamiento calificado (e ) ↵ ti

↵ci − t'i

↵t'i = estado medio del capital fiscal (CF )

ei son los endeudamientos netos remunerados con entidades vinculadas.

Ci son los capitales fiscales.

ti y t'i son los períodos de tiempo que deben tomarse en cuenta a efectos de la ponderación, habiendo tantos períodos como variaciones en los saldos del endeudamiento y el capital fiscal, que, obviamente, no tienen porque ser coincidentes y los más probable es que no lo sean.

Por último debe notarse que el endeudamiento va referido a las entidades vinculadas no

residentes, pero el capital fiscal no es el perteneciente a dichas entidades sino el total. En consecuencia, la subcapitalización no se produce frente a cada entidad vinculada no residente, sino que es una situación objetiva, una composición determinada de la financiación, basada, eso sí, en el endeudamiento mantenido con entidades no residentes vinculadas.

6.4.2. Mandato de la norma de subcapitalización

El mandato de la norma de subcapitalización consiste en que "...los intereses devenga- dos que correspondan al exceso (de endeudamiento) tendrán la consideración de dividendos...".

En principio este mandato implica una ficción legal. Sin embargo también podía ser la

norma de subcapitalización entendida como una presunción cuya prueba en contrario se encauza a través del procedimiento previsto en el artículo 20.3 de la Ley 43/1995.

Para determinar el importe que se califica como dividendo debemos tomar aquella parte

de los intereses imputables al exceso de endeudamiento neto remunerado con entidades vinculadas no residentes reducido a su estado medio sobre el resultado de multiplicar por 3 el capital fiscal tam- bién reducido a su estado medio. A tal efecto proponemos la siguiente fórmula:

Idv • (e m − 3 CF ) = importe calificado como dividendo em

Idv es el interés devengado con entidades no residentes vinculadas.

El artículo 20.1 de la Ley 43/1995 califica los intereses imputables al endeudamiento ex-

cesivo como dividendos. Aunque es una cuestión dudosa, entendemos que dicha calificación no solamente tiene efectos en relación con la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la entidad prestataria, sino que también afecta a otros tributos, como por ejemplo el Impuesto sobre No Residentes. Recuérdese en este sentido que los comentarios al Modelo de Con- venio de la OCDE ubican a los intereses recalificados como dividendos en el artículo 10.

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Para la entidad prestataria el efecto es claro: el interés recalificado como dividendo debe integrarse con carácter positivo en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades. Supuesto que el sujeto pasivo hubiere contabilizado el Impuesto sobre Sociedades que corresponde a tal porción de la base imponible, dicho tributo también deberá integrarse en la base imponible de acuerdo con lo previsto en el artículo 14.1.b).

La entidad prestataria estará sujeta al Impuesto de No Residentes y, en su caso, tendrá

derecho a la aplicación de la exención del artículo 13.1.f) de la Ley 41/1998, es decir, la relativa a las relaciones matriz filial intraeuropeas. Por el contrario, no será aplicable la exención de la letra b) del mismo apartado y artículo concerniente a los intereses pagados a personas o entidades residentes en Estados miembros de la Unión Europea.

El Impuesto sobre la Renta de los No Residentes se devenga, tratándose de rendimien-

tos, "...cuando resultan exigibles o en la fecha de cobro si ésta fuese anterior...", de acuerdo con lo previsto en el artículo 26.1 de la Ley 41/1998. La calificación del interés como dividendo no parece que también deba implicar la producción del efecto exigibilidad, de manera tal que habrá de estarse a lo convenido por las partes respecto de la misma a los efectos del devengo del citado tributo.

6.5. Compatibilidad del artículo 20 de la Ley 43/1995 con los convenios para evitar la doble imposición

Como ya hemos expuesto anteriormente, de los comentarios al artículo 9 del Modelo de

Convenio de la OCDE se desprende que las normas de subcapitalización son compatibles con los convenios para evitar la doble imposición si dichas normas se ajustan el principio de libre concurrencia. También advertimos que las normas de subcapitalización basadas en la técnica del "ratio fijo" o "refugio seguro" no eran conformes con el principio de libre concurrencia. Sin embargo, si se concede al contribuyente la facultad de probar que sus relaciones financieras con las entidades no residentes vinculadas se ajustan al principio de libre concurrencia, una norma de subcapitalización basada en un "ratio fijo" sí sería compatible con los convenios para evitar la doble imposición. Una norma así concebida implicaría una presunción susceptible de prueba en contrario, siendo así que los comentarios al artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE advierten que "...casi todos los países opinan que la inversión de la carga de la prueba (en materia de operaciones vinculadas) no constituiría medida dis- criminatoria en el sentido del artículo 24...".

Vistas así las cosas la compatibilidad de la norma de subcapitalización del artículo 20 de

la Ley 43/1995 con los convenios para evitar la doble imposición, descansa en la idoneidad del procedimiento establecido en el apartado 3 del mismo para ser entendido como habilitante de una facultad concedida al contribuyente en orden a establecer la prueba anteriormente descrita.

El procedimiento del artículo 20.3 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, está dirigido a

establecer un coeficiente de subcapitalización diferente del legalmente establecido, en base a una propuesta fundada "...en el endeudamiento que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado entre partes independientes...".

Las características de este procedimiento son las siguientes:

— Se abre a iniciativa del contribuyente.

— Debe mediar convenio para evitar la doble imposición y reciprocidad.

— Su objetivo es establecer un coeficiente de subcapitalización superior al legalmente

previsto.

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El coeficiente legalmente establecido está, implícitamente, basado en una presunción. En efecto, el legislador presume que hasta el coeficiente 3 el endeudamiento vinculado es un endeu - damiento normal de mercado, en el sentido de que el sujeto pasivo podría haberlo obtenido igualmente de entidades independientes. El sujeto pasivo puede probar que puede obtener un endeudamiento normal de mercado que, puesto en relación con el capital fiscal, determine un coeficiente superior a 3. De esta manera el coeficiente 3 legalmente establecido se convierte en la expre- sión de una presunción "iuris tamtum": hasta 3 la estructura financiera responde al principio de libre concurrencia, al mercado, por tanto el beneficio también es de mercado y no debe corregirse; por encima de 3 se presume que la estructura financiera, por causa del endeudamiento vinculado, no es de mercado, esto es, que no es respetuosa con el principio de libre concurrencia, pero esta presun- ción admite prueba en contrario a cargo del sujeto pasivo. En este sentido puede entenderse que el procedimiento del artículo 20.3 permite asegurar el cumplimiento de libre concurrencia a través del establecimiento de un nuevo coeficiente.

Debe advertirse, sin embargo, que la doctrina mayoritaria estima que la norma de subca-

pitalización del artículo 20 de la Ley 43/1995 no es compatible con los convenios para evitar la doble imposición. El profesor Palao resume los argumentos de la doctrina:

— Que el procedimiento reglamentario no tiene por objeto el examen ex post de la

adecuación o inadecuación al principio de independencia del coeficiente legal de subcapitalización en un caso concreto, sino la fijación ex ante de un coeficiente alternativo. La naturaleza de la resolución que, en su caso, le ponga fin es más bien normativa.

— Que la exigencia de que la propuesta se fundamente en el endeudamiento que el

sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o entidades no vinculadas constituye una limitación contraria al Modelo de Convenio, interpretado a la luz de la doctrina de la OCDE, que permite tener en cuenta cualesquiera circunstancias del caso. Advierte el profesor Palao que este argumento no es plenamente convincente.

— Que la condición de reprocidad supone subordinar a este criterio la aplicación de

las normas del Modelo de Convenio.

Los argumentos de la doctrina mayoritaria, acertadamente resumidos por el profesor Palao, admiten ciertas matizaciones:

— La determinación de un coeficiente superior al legalmente establecido se hace con

base a la prueba de que el contribuyente pueda obtener una financiación procedente de partes independientes de cuantía tal que, enfrentada con el capital social, excede de 3. En este sentido se da entrada al principio de libre concurrencia.

— El procedimiento admite cualquier tipo de prueba, y es muy flexible pues habilita la

formulación de propuestas alternativas a la inicialmente formulada.

— Es cierto que el procedimiento solo se abre a condición de reprocidad. Ahora bien la reciprocidad será el supuesto normal, ya que debemos entender que tal reciprocidad existe cuando el otro Estado no tenga norma de subcapitalización o la que tenga establecida contenga un procedimiento similar al del artículo 23 o bien conceda plena prueba al contribuyente. Por tanto sólo quedaría fuera el supuesto de una norma de subcapitalización de coeficiente fijo inamovible. Pero enfrente a este

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supuesto, en el que no cabría el procedimiento del artículo 23, se diría que ambas partes, en el convenio, y para la subcapitalización, han decido pactar al margen del Modelo de Convenio.

— También es cierto que el procedimiento no garantiza el derecho del contribuyente a

probar, frente a una eventual regularización, que su situación financiera es congruente con el principio de libre concurrencia. En efecto el procedimiento del artí- culo 20.3 de la Ley 43/1995 precede al procedimiento de comprobación, y en este último procedimiento no cabe formular alegaciones en contra del coeficiente legalmente establecido. Ahora bien, el contribuyente conoce su situación de subcapita- lización antes del procedimiento de comprobación, de manera tal que la conducta racional del mismo es emprender el procedimiento del artículo 20.3. Si la resolu- ción de este procedimiento le es desfavorable podrá recurrir contra el acto de liqui- dación posterior a la comprobación, y podrá alegar cualesquiera pruebas respecto de la adecuación de su situación financiera al principio de libre concurrencia.

6.6. Compatibilidad del artículo 20 de la Ley 43/1995 con el Derecho Comunitario

Nos preguntamos si la norma de subcapitalización contenida en el artículo 20 de la Ley 43/1995 infringe el principio de no discriminación o implica alguna restricción a las libertades del Tra- tado de la Unión Europea.

Del examen de las sentencias del Tribunal de Justicia en materia de imposición sobre la

renta5 , podemos esbozar los elementos básicos sobre los que dicho órgano construye las mismas:

— Determinación de que el Derecho Comunitario es aplicable al caso.

— Identificación de los sujetos que se hallan en situación comparable, uno de ellos actuando en el ejercicio de alguna libertad comunitaria.

— Constatación de la existencia o no de una mayor carga fiscal o privación de una

ventaja fiscal en relación con el sujeto que actúa en el ejercicio de una libertad comunitaria. La constatación de la existencia de la mayor carga fiscal o privación de una ventaja fiscal determina una discriminación o una restricción. En ocasiones el análisis de comparabilidad se realiza de manera implícita, o bien queda obviado por la constatación directa de la restricción.

— Análisis de las posibles causas de justificación de la medida fiscal.

— Examen de la adecuación y proporcionalidad de la medida fiscal respecto de la

causa de justificación.

En relación con la aplicación del Derecho Comunitario, debemos observar que la norma de subcapitalización afecta a entidades residentes en territorio español que reciben financiación de entidades vinculadas residentes en el extranjero, de manera tal que la entidad residente en territorio español será normalmente una entidad filial de un grupo multinacional que, a través de la misma, ejerce actividades económicas en España. Pues bien, cuando la entidad dominante de ese grupo resida en un Estado miembro de la Unión Europea o lo haga la entidad matriz de la filial española,

5 Vid en Anexo II un resumen de las sentencias del Tribunal de Justicia en materia de imposición directa relativas al derecho de establecimiento y a la libertad de movimiento de capitales.

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estamos ante un supuesto de ejercicio de la libertad de establecimiento del artículo 43 del Tratado de la Unión, pues, en efecto, "...la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades..." es un supuesto, quizá el más típico, de derecho de establecimiento. También estamos, posiblemente, ante un supuesto de ejercicio de libertad de movimiento de capitales, del artículo 56 del Tratado de la Unión, ya que la constitución de la entidad filial implica desplazamiento de un capital que se afecta a la realización de las actividades de la misma. En consecuencia, la norma de subca- pitalización puede versar sobre situaciones a las que, por estarse ejercitando las libertades de establecimiento y movimiento de capitales, es aplicable el Tratado de la Unión.

Respecto de la identificación de los sujetos que se hallan en una situación comparable

parece que la comparación más exacta es la de una filial de un grupo de sociedades puramente es- pañol que recibe financiación de entidades vinculadas, con la entidad filial de un grupo de sociedades intracomunitario que recibe financiación de una entidad no residente perteneciente al mismo. En suma, se compara la situación de un grupo de sociedades puramente interno (no afectado por la norma de subcapitalización) con la de un grupo de sociedades intracomunitario (afectado por la norma de subcapitalización).

Por lo que se refiere a la constatación de una mayor carga fiscal o privación de una ven-

taja fiscal, la conclusión es diferente si consideramos exclusivamente la tributación de la prestataria o, por el contrario, la tributación del conjunto de las entidades que definen el supuesto de hecho de la norma de subcapitalización. Si consideramos exclusivamente la tributación de la prestataria parece claro que existe una carga fiscal adicional por causa de la norma de subcapitalización. Por el contra - rio, si consideramos la tributación del conjunto de las entidades, todo depende del funcionamiento de los mecanismos de eliminación de la doble imposición económica internacional del país de la entidad prestamista. Si estos mecanismos funcionan no existirá exceso de imposición, pero si no lo hacen tal exceso se presentará.

Como ya sabemos, el funcionamiento de los mecanismos de doble imposición depende

de la forma en como los convenios para evitar la doble imposición traten a los intereses afectados por la norma de subcapitalización. Ahora bien, en la sentencia Avoir Fiscal el Tribunal de Justicia ha declarado que el ejercicio de las libertades reconocidas en el Tratado de la Unión Europea no pueden supeditarse a la existencia de convenios para evitar la doble imposición.

Tampoco parece que la doble imposición pueda evitarse en todos los casos a través de

las normas internas derivadas de la incorporación a los ordenamientos de los diferentes Estados miembros de la Directiva 435/1990. En efecto, dicha Directiva no define el beneficio distribuido, de manera tal que, en principio, prevalecerá la legislación interna del país en que reside la entidad prestamista, la cual, desde el punto de vista de dicha legislación, es perceptora de intereses no habiendo lugar a la deducción por doble imposición de dividendos.

El exceso de carga tributaria derivado de la aplicación de la norma de subcapitalización

sí podrá ser combatido y rectificado por aplicación del convenio 90/436/CE de 23 de julio relativo a la supresión de la doble imposición en el caso de corrección de beneficios de empresas asociadas. No obstante es preciso tener en cuenta que la eliminación del exceso de carga tributaria en virtud de las previsiones del convenio 90/436/CE sólo se logra a través de un complejo procedimiento que puede finalizar en un arbitraje de carácter forzoso. Pues bien el Tribunal de Justicia ha encontrado, en algunos casos, supuestos de discriminación o de restricción a las libertades en relación con los aspectos formales de la imposición. Podemos citar, entre otros, el caso Futura. Desde esta consideración es muy posible que la necesidad de superar el exceso de carga tributaria a través del procedimiento previsto en el convenio 436/1990 pudiera entenderse como una discriminación con origen en el denominado Derecho tributario formal.

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Una vez constatada la existencia de una discriminación, procede examinar si la misma puede estar objetivamente justificada por una razón imperiosa de interés general, siguiendo la doctri - na iniciada en la sentencia Cassis Dijon y desenvuelta en otras posteriores. Entre las razones impe - riosas de interés general podemos citar a la necesidad de preservar la coherencia del sistema fiscal y al control fiscal.

La coherencia del sistema fiscal podría justificar la norma de subcapitalización, ya que la

misma protege la correcta formación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades y la equi - dad en la distribución de los ingresos tributarios entre el Estado en que se realizan las inversiones y aquel donde reside el titular del capital, y todo ello, además, bajo el amparo de los principios de independencia y libre concurrencia propios del Derecho internacional tributario, supuesto claro está, que la norma de subcapitalización respondiera a las exigencias del artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, como así creemos. Es de advertir, sin embargo, que la coherencia del sistema fiscal, en cuanto causa de justificación, ha sido progresivamente recortada por sucesivas sentencias del Tribu - nal de Justicia. En particular, de manera relativamente reciente, el Tribunal de Justicia insiste en que debe existir "...un vinculo directo, por tratarse de un mismo y único contribuyente, entre la concesión de un beneficio fiscal y la compensación de dicho beneficio mediante un gravamen fiscal, efectuadas ambas en el contexto de un mismo impuesto..." (Veerkooijen). En el caso de la subcapitalización el gravamen fiscal se origina en el artículo 20 de la Ley 43/1995 y la compensación de dicho gravamen con un beneficio fiscal se produce en el impuesto que grava a la entidad no residente vinculada prestamista. En este sentido se puede afirmar que la doctrina "vinculo directo" expulsaría a la norma de subcapitalización del ámbito de la justificación basada en la coherencia fiscal.

Tal vez el Tribunal de Justicia haya intentado limitar el potencialmente alto efecto expan-

sivo de la doctrina de la coherencia fiscal mediante la doctrina del "vinculo directo", pero al actuar así probablemente también se esté cerrando las puertas a sentencias equilibradas. En cualquier caso, tal y como se desprende de manera indirecta de la sentencia Safir, no es arriesgado pensar que el Tri - bunal de Justicia esté abierto a ulteriores desarrollos de la noción de la coherencia fiscal. En este sentido García Prats entiende susceptibles de amparo en la noción de coherencia fiscal a todas aquellas medidas que tengan por objeto "...garantizar la estructura del sistema fiscal interno que se estime necesaria o adecuada para la consecución de las exigencias atribuidas en el orden interno a dicho sistema, tales como el cumplimiento de los principios constitucionales de justicia tri butaria, el reparto justo de la carga tributaria o el ejercicio legítimo y adecuado del poder tributario...". 6

Finalmente, en lo que concierne a los requisitos de adecuación y proporcionalidad de la

medida fiscal respecto de la causa de justificación, entendemos que la norma de subcapitalización cumple con los mismos en la medida en que garantice la aplicación de los principios de independencia y libre concurrencia y, además, no exista una medida menos gravosa para lograr tal objetivo.

En lo que concierne a la garantía de los principios de independencia y libre concurrencia,

ya sabemos que todo depende del sentido y alcance del artículo 20.3 de la Ley 43/1995, cuestión ésta a la que nos hemos referido en un apartado anterior. Además de lo dicho en el referido apartado, debemos recordar que el procedimiento contenido en el referido artículo se abre bajo el cumplimiento de dos condiciones: existencia de un convenio para evitar la doble imposición y título de reciprocidad. Pues bien el Tribunal de Justicia en el caso Avoir Fiscal estableció que "...los derechos que se derivan para los beneficiarios de lo dispuesto en el artículo 52 (actual artículo 43) del Tratado son impera- tivos y un Estado miembro no puede hacer depender el respeto de esos derechos de un convenio celebrado con otro Estado miembro. En particular, este artículo no permite someter estos derechos a una condición de reciprocidad con el fin de obtener ventajas homologas en otros Estados miem -

6 Imposición directa, no discriminación y Derecho comunitario. A. García Prats. Tecnos 1998. Pág. 203.

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bros...". La objeción que, indudablemente, deriva de la mencionada sentencia podría ser superada si entre los convenios a que se refiere el artículo 20.3 de la Ley 43/1995 también estuviera comprendido el Convenio 90/436/CE, lo que en este sentido es posible de interpretar si consideramos que en la exposición de motivos del citado convenio se alude al artículo 293 del Tratado de la Unión que convo- ca a los Estados miembros para que entablen "...negociaciones entre sí, a fin de asegurar a sus nacionales... la supresión de la doble imposición dentro de la comunidad...". De acuerdo con la interpretación precedente el convenio 90/436/CE garantiza la apertura del procedimiento a que se refiere el artículo 20.3 de la Ley 43/1995 en el supuesto de corrección de beneficios por causa de una norma de subcapitalización.

Finalmente, la experiencia de los diversos sistemas fiscales demuestra que la norma

de subcapitalización no ha sido hasta el momento sustituida por otra medida determinante de los mismos efectos.

6.7. La subcapitalización de la sociedad dominante

¿Puede ser anómala la estructura financiera de la sociedad dominante, en el sentido de que esté subcapitalizada? Sí, esta posibilidad existe, y es la forma más agresiva, y paradójicamente más fácil, para disminuir la base imponible de la entidad residente en territorio español dominante de un grupo de sociedades multinacional. La técnica es bien sencilla: la financiación ajena la toma la entidad matriz y la transfiere a las filiales no residentes en territorio español a través de ampliaciones de capital.

Más agresiva todavía es la conducta que, en orden a erosionar la base imponible de las

entidades residentes en territorio español, se puede llevar a cabo a través de una entidad de tenencia de valores extranjeros. En efecto, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2000, los dividendos y plusvalías de cartera obtenidos por las entidades de tenencia de valores extranjeros están exentas, siempre que, entre otros requisitos, el valor de adquisición de la participación supere la cifra de 6 millones de euros. Como quiera que las entidades de tenencia de valores extranjeros pueden, a partir de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 3/2000, tributar en el régimen de los grupos de sociedades y los intereses de los préstamos tomados para financiar las participaciones son deducibles y no menguan el importe de las rentas exentas, parece claro que a través de la entidad de tenencia de valores extranjeros se puede lograr el singular efecto de cercenar la base imponible del grupo de sociedades a través de inversiones en bolsas extranjeras financiadas con recursos ajenos .

7. TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL

Los sistemas fiscales de los distintos países están inmersos en un entorno económico caracterizado por la globalización. La globalización se manifiesta, esencialmente, en la ausencia de restricciones a la movilidad transfronteriza de capitales y de mercancías, de manera tal que el esbozo de un mercado universal de bienes y de servicios cobra cada día mayor fuerza. Los beneficios que, para el conjunto de las personas residentes en los diferentes países y territorios, representa la globa- lización son bien evidentes: mejora en la localización de los recursos de capital, aumento de la pro-

7 Ver Anexo I.


ducción y del nivel de vida, mayores posibilidades de elección para los consumidores, acrecentadas posibilidades de viajar a través del mundo entero, aumento acelerado de las posibilidades de comuni- cación a costes aceleradamente decrecientes 8. Pero son también igualmente palpables los problemas de la globalización: mayores dificultades para combatir el comercio ilícito, aumento de las posibilidades de exportar las externalidades negativas, transformación de los problemas medioambientales nacionales en internacionales.

La aceptación de las virtudes del mercado para asignar los recursos parece hoy en día

indiscutida, pero también que a las organizaciones políticas, básicamente al Estado, corresponde adoptar las medidas necesarias para contrarrestar las externalidades negativas. Ahora bien, a medida que los mercados van adquiriendo una dimensión mundial, esto es, se globalizan, también lo hacen las externalidades y, sin embargo, no existe una organización política que tenga por objeto adoptar las políticas necesarias para contrarrestar las externalidades.

En el actual estadio, ciertamente que en transición, de la comunidad internacional, sola-

mente el reforzamiento de la cooperación internacional aparece como el único camino viable y equita- tivo para afrontar el problema descrito. Por decirlo de manera sencilla, a medida que el mercado se ensancha y los protagonistas del mismo adquieren nuevas cotas de poder económico, se hace necesario reforzar los vínculos de cooperación política.

En el ámbito fiscal los efectos de la globalización se han dejado sentir con fuerza y, en

medida no despreciable, son responsables de la evolución de ciertos sectores de los diferentes sistemas tributarios. La globalización ha determinado que la política fiscal de los diferentes países y territorios, incluso si éstos son de escasa presencia económica y política, tenga efectos sobre otros países y territorios, incluso alejados geográficamente. Estos efectos han creado un conjunto de pro - blemas que podemos resumir en tres bloques:

— Deslocalización de capitales y de actividades económicas por motivos fiscales.

— Deslocalización de bases imponibles.

— Recrudecimientos de los problemas de doble imposición.

7.1. La deslocalización de capitales y de actividades económicas por motivos fiscales

El primer problema, es decir, la deslocalización de capitales y de actividades económicas por motivos fiscales es, probablemente, el de mayor importancia y más difícil solución. Tras la drásti- ca disminución de las barreras aduaneras a nivel mundial, y la creación de amplios espacios sin tra- bas arancelarias, parece claro que la imposición sobre la renta y, en particular, sobre los beneficios de las empresas, se constituye en un poderoso instrumento de atracción de capitales y actividades económicas, pero también, en el polo opuesto, de rechazo de unos y otros, según la forma en cómo se halle estructurada y la presión fiscal que de la misma se desprenda. De esta innegable realidad derivan un conjunto de medidas de política fiscal adoptadas en mayor o menor medida por los diferentes países, tales como:

— El gravamen debilitado de las rentas del capital por relación a las rentas de trabajo

personal 9.

— La disminución del tipo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades.

8 Véase. The Impact of Economic Globalization on taxation. Vito Tanzi. I.B.D.F. September 1998.

9 Véase. Half a century of changes in taxation. Ken Messere. IBFD/1999.

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— La suavización de la progresividad en la imposición personal sobre la renta, y, en algunos casos, su abandono en relación con las rentas del capital.

La conjunción de las medidas precedentes ha determinado un descenso en el peso rela-

tivo de la imposición directa sobre la renta en el conjunto de los ingresos fiscales, saludado con entu- siasmo desde los medios conservadores y con preocupación, a veces resignada, por quienes todavía tienen puesta su confianza en la función redistributiva de los sistemas fiscales. No parece dudoso, en cualquier caso, que las realidades de la globalización, a veces magnificadas, han servido de freno al crecimiento de los ingresos públicos y también a su función redistributiva.

En el plano teórico, el recrudecimiento de las teorías de la imposición sobre la renta con-

sumida, en vez de sobre la renta extensiva, está igualmente asociada al contexto de la globalización, como también lo están las posiciones en favor de una fiscalidad morigerada del ahorro, es decir, de las rentas del capital, asumidas animosamente por los intermediarios en la colocación del mismo 10.

El debilitamiento de la imposición sobre las rentas del capital es perfectamente percepti-

ble en nuestro sistema tributario puesto que, si bien formalmente las rentas del capital se integran en la parte general de la base imponible conjuntamente con las demás rentas y, en particular, con las rentas del trabajo personal, es lo cierto que la normativa vigente permite excluir de la base imponible rentas del capital disponibles, básicamente a través de las instituciones de inversión colectiva y de los seguros de vida en los que el tomador toma a cargo el riesgo (unit linked), y diferir su tributación hasta el momento en que se disponga efectivamente de las mismas, siendo de aplicación en estos casos tipos de gravamen que pueden llegar a ser del 12 % 11 .

La pujanza de la imposición indirecta y de la tributación sobre las rentas del trabajo, inclui-

das las cuotas de la Seguridad Social, y la puesta en práctica de políticas de contención del gasto públi- co y de mejoramiento de su eficacia, está permitiendo que, a nivel macroeconómico y de los grandes equilibrios presupuestarios, la deserción fiscal de las rentas del capital sea tolerable, por más que a nadie puede escapar que, desde el punto de vista de la política de empleo, lo idóneo hubiera sido debi- litar la presión sobre las rentas del trabajo y, desde el punto de vista del principio de capacidad econó- mica, gravar en paridad de condiciones todo tipo de rentas, máxime si tenemos en cuenta que la renta consumida soporta, además de la imposición sobre la renta, la imposición sobre el consumo 12.

No es aceptable, desde los principios, ambos constitucionales, de capacidad económica

y redistribución de la renta y riqueza, el progresivo proceso de debilitación del gravamen sobre las rentas del capital, por más que el reciente descenso de la tarifa progresiva del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas introducido por la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, haya supuesto un alivio para las rentas del trabajo personal.

Probablemente es muy difícil para cada país o territorio en particular enderezar la situa-

ción descrita, ya que unas políticas rigurosas desde el punto de vista del cumplimiento de los principios de capacidad económica y de redistribución de la renta y riqueza, tal vez fuera acompañado de importantes fenómenos deslocalizadores, con lo que el resultado final sería perjudicial. Seguramente la única manera adecuada de encarar el problema descrito requiere grandes dosis de cooperación internacional, pero los intentos hasta el momento desplegados se han mostrado infructuosos. En par-

10 Véase una crítica contra la desfiscalización de las rentas del capital: Reconsidering the fiscal role of government. R. Musgrave. American Economic Review.

11 (12%; 48% / 25% Ley 6/2000).

12 Véase una reflexión pesimista sobre el futuro de la tributación de las rentas del capital: The global future of income tax. M. Gammie. IBFD/1996.

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ticular es revelador el difícil proceso de elaboración de la propuesta de directiva sobre tributación del ahorro, y el fracaso y posterior olvido de las propuestas armonizadoras de la imposición sobre el beneficio de las empresas contenidas en el Informe Ruding.

7.2. La deslocalización de bases imponibles por motivos fiscales

La deslocalización de bases imponibles por motivos fiscales se produce porque algunos países o territorios, no sólo los denominados paraísos fiscales, establecen regímenes fiscales privilegiados en relación con actividad u operaciones artificialmente adscribibles a las entidades que disfrutan de los mismos. Este fenómeno es particularmente acusado en los grupos de sociedades multinacionales que, amparándose en los citados regímenes fiscales, colocan los ingresos de las entidades referidas, generando gastos o desviando ingresos de otras que tributan de manera normal.

También en este punto la cooperación internacional es fundamental, y, aunque hasta el

momento los resultados prácticos no son significativos, es lo cierto que ya se están produciendo los primeros pasos. En este sentido podemos citar las recomendaciones establecidas en el informe de la

13 OCDE sobre la “competencia fiscal dañina”, y el Código de Conducta de la Unión Europea .

7.3. El recrudecimiento de los problemas de doble imposición

La coincidencia de un mercado global con una pluralidad de países y territorios con capacidad para establecer tributos, ha agudizado en los últimos años los problemas de doble imposi- ción. En este punto, sin embargo, se han producido avances significativos. En primer lugar, la red de convenios para evitar la doble imposición ha ido ensanchándose; en segundo lugar, en el marco de la Unión Europea, ya desde 1990 dos directivas, la Directiva 434/1990, relativa a un régimen común de las fusiones transfronterizas y operaciones asimiladas, y la Directiva 435/1990, relativa a los dividendos pagados en el seno de relaciones entre sociedades matrices y filiales residentes en Estados miembros diferentes, han sentado las bases para la eliminación de la doble imposición económica; y en tercer lugar, la progresiva implantación en los países más avanzados de los acuerdos previos en

14 materia de operaciones vinculadas, han reducido notablemente los riesgos de exceso de imposición .

Si repasamos la evolución de nuestra legislación desde el inicio de la pasada década,

podremos comprobar que las técnicas para evitar la doble imposición, en particular la económica, han constituido una materia a la que el legislador ha prestado una especial importancia.

7.4. Los orígenes de la transparencia fiscal internacional

El estancamiento de la cooperación internacional ha determinado que, en términos generales, los países hayan confiado más en las medidas unilaterales que en las bilaterales o multilatera- les, en particular por lo que se refiere a solucionar los problemas derivados de la fuga o

15 deslocalización de bases imponibles por motivos fiscales .

13 Véase un estudio comparado: EU and OECD to Fight Harmful Tax Competition: Has the Right Path Undertaken? C. Pinto Intertax 26/1998.

14 Véase una reflexión sobre la doble imposición de dividendos: Dividend taxation in a free capital market. K. Stahl. Ec. Tax- Reciew/1997.

15 Véase la transparencia fiscal internacional como medida de defensa unilateral. Concurrence fiscale dommageable. Un problème mondial. OCDE/1998

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La transparencia fiscal internacional está establecida en los siguientes países: Estados Unidos (1962), Canadá y Alemania (1972), Japón (1978), Francia (1980), Reino Unido (1984), Nueva Zelanda (1988), Australia y Suecia (1990), Noruega (1992), España (1994), Dinamarca, Finlandia, Indonesia y Portugal (1995), Hungría, Méjico, Sudáfrica, Corea del Sur (1997), Argentina (1999), Is- rael, Italia y Estonia (2000).

En 1961 el presidente Kennedy se dirigía al Congreso afirmando que "...las cambiantes

condiciones económicas en casa y el exterior, el deseo de alcanzar más justicia en la tributación, y las tensiones en la balanza de pagos...", justificaban la "CFC Legislation".

La propuesta de Kennedy era muy ambiciosa. En efecto consistía en someter al régi-

men de transparencia fiscal internacional (CFC Legislation) a la totalidad de las sociedades filiales residentes en países desarrollados (elimination of tax deferral privileges in developed countries) y a las sociedades filiales residentes en cualquier país cuando se hubieren constituido con fines de evasión fiscal (eliminatión of tax haven deferral privileges). El Congreso aceptó solamente la segunda parte de la propuesta.

En el informe del Tesoro se especifican los motivos desencadenantes de la propuesta de

la administración Kennedy:

— Aumento de la inversión norteamericana en países de baja tributación.

— La reconstrucción de Europa se daba por finalizada y por tanto el objetivo político de la exportación de capital privado a dicho continente estaba agotado.

— Evitar la salida de capitales por motivos fiscales.

— Tributación igual de la renta interna y externa.

A este último aspecto concedió extraordinaria importancia el secretario del Tesoro en sus

comparecencias ante el Senado:

"...Uno de los principios más fundamentales en la tributación de la renta en América es que debería haber igualdad en el tratamiento de los contribuyentes que están en similar situación... lo que significa que la renta de cualquier establecimiento o filial de una sociedad americana operando en el exterior debería estar, en la medida de lo posible sujeta a los mismos tipos de gravamen que la renta de cualquier establecimiento o filial operando en el interior... neutralidad es un principio fundamental de tributación en los Estados Unidos. El propósito de la neutralidad es promover la equidad y la más eficiente colocación de los recursos existentes. Idealmente los tipos de tributación sobre las empresas deberían ser en todas partes los mismos, si asumimos servicios públicos equivalentes. Nosotros no podemos controlar los tipos de los impuestos extranjeros y el hecho de que los mismos puedan contribuir a injusticias. Pero nosotros podemos evitar que la estructura fiscal americana con- tribuya a la canalización de recursos hacia zonas de baja presión fiscal, gravando la renta de nuestras filiales en el extranjero a los mismos tipos que son aplicables a la renta ganada en casa... con el actual privilegio de diferimiento una empresa americana contemplando una nueva inversión y encontrado costes y condiciones de mercado comparables en casa y fuera es empujada hacia la inversión exterior... yo pienso que razones de equidad fiscal así como razones de política económica claramente dictan que en caso de inversiones en otros países industrializados debería darse prioridad a la neutralidad fiscal en la elección entre inversión interior y exterior..." (informe del Tesoro).

El debate de la propuesta de la Administración Kennedy fue muy intenso. En contra de la

"CFC Legislation" se argumentó que:

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— La medida interferiría la capacidad de las multinacionales americanas para compe- tir con multinacionales extranjeras en el mercado mundial. Incluso si las multinacionales americanas llevaban a efecto cuantiosas operaciones a través de "tax haven", cualquier ventaja competitiva que por ello pudieran obtener debería ser considerada apropiada.

— La inversión exterior estimula las exportaciones, favoreciendo de esta manera el

equili brio de la balanza de pagos y el crecimiento económico.

Uno de los más activos oponentes a la "CFC Legislation" fue el senador McCarthy, para quien "...el uso de una «swiss sales corporation» estaba justificado para reducir los elevados impuestos europeos y, de esta manera, se incrementarían los impuestos U.S. cuando la renta fuera repatriada..." (informe del Tesoro).

7.5. Causas de la transparencia fiscal internacional

El contexto en el que se desenvuelven los sistemas fiscales de los diferentes países ex- plica, en buena medida, las causas de la denominada transparencia fiscal internacional, que, en esencia, es un régimen fiscal que tiene por efecto hacer tributar en las personas o entidades residentes en un determinado país o territorio, las rentas obtenidas por entidades residentes en otro país o territorio, siempre que se cumplan, por lo común, tres requisitos:

— Que la entidad residente en el extranjero esté controlada por las personas o enti-

dades residentes.

— Que la entidad residente en el extranjero disfrute de un régimen tributario privilegiado.

— Que las rentas obtenidas por la entidad residente en el extranjero respondan a

ciertas características, sean vinculadas a la naturaleza de las mismas o a una rela- ción económica con las personas o entidades que la controlan.

¿Por qué una legislación relativa a las sociedades extranjeras controladas? Esta cues-

tión, en iguales o parecidos términos, la formula el informe de la OCDE titulado "Legislación relativa a las sociedades extranjeras controladas" (1996). Seguidamente se examinan y comentan las respuestas que a la misma da el propio informe.

La primera causa de la transparencia fiscal internacional se halla en la protección del prin-

cipio según el cual los residentes deben ser gravados por la renta mundial. Hoy en día la mayor parte de los países han adoptado dicho principio, pero, al mismo tiempo, otro, según el cual las entidades con personalidad jurídica son sujetos pasivos independientes de los socios. Es claro que el principio de renta mundial podría ser fácilmente burlado mediante la colocación de patrimonios bajo la titularidad de entidades jurídicas residentes en el extranjero, en ausencia de medidas que lo evitaran. Estas medidas son las constitutivas de la transparencia fiscal internacional. Ahora bien, dichas medidas no suelen ir tan lejos como para, en todo caso y circunstancia, desconocer el principio de tributación independiente. En este sentido, las normas sobre transparencia fiscal internacional reposan sobre el equilibrio, no siempre estable, entre el principio de renta mundial y el de tributación independiente.

La importancia del principio de renta mundial es enfatizada en el informe del Tesoro en

base a los siguientes argumentos:

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— Promover la equidad del sistema tributario, tratando toda la renta de la misma manera.

— Evitar la percepción de injusticia que se derivaría si la tributación reducida estuviera solamente al alcance de aquellos con capacidad para invertir en el extranjero.

— Apoyar el principio de eficiencia económica.

— Eliminar la no neutralidad fiscal entre inversión interior y exterior, gravando igual a

la renta interna y externa.

La segunda causa, muy ligada con la anterior, descansa en la protección del principio de neutralidad en la exportación de capitales, a cuyo tenor las rentas obtenidas por una entidad residente sea directamente o a través de sociedades filiales deben soportar la misma tributación. Pues bien, dicho principio podría ser fácilmente burlado mediante la acumulación de rentas en la sociedad filial, supuesto que no existieran normas para evitarlo. Estas normas son, una vez más, las relativas a la transparencia fiscal internacional. Sin embargo, si exceptuamos Nueva Zelanda, las referidas normas no van tan lejos como para imponer el principio de neutralidad en la exportación de capitales respecto de todo tipo de rentas, sino que se limitan, como veremos más adelante, a las rentas de naturaleza pasiva y a cierto tipo de rentas que, en la terminología al uso, se denominan "rentas de las sociedades de pantalla".

No debe seguirse de la segunda causa que los países que han adaptado su sistema de

tratamiento de las rentas de fuente extranjera al principio de neutralidad en la importación de capitales, a cuyo tenor las rentas obtenidas por las sociedades filiales residentes en el extranjero tan sólo deben satisfacer el impuesto pagado en el extranjero, incluso cuando son repatriadas bajo la forma de dividendo, son ajenos a las normas sobre transparencia fiscal internacional, ya que dicho principio por regla general sólo lo aplican a las rentas derivadas de la realización de actividades empresariales. Este es el caso de Francia y España.

Puede observarse que la transparencia fiscal internacional:

— Protege el principio de renta mundial, pero no hasta el punto de desconocer el

principio de independencia de las entidades jurídicas.

— Protege el principio de neutralidad en la exportación de capitales, pero no hasta el extremo de forzar su aplicación a todo tipo de rentas.

— Respeta el principio de neutralidad en la importación de capitales, pero no hasta el

extremo de permitir su aplicación a todo tipo de rentas.

En cierto modo, la transparencia fiscal internacional es el punto de encuentro entre los principios de neutralidad en la importación y exportación de capitales y también entre los principios de renta mundial y de tributación independiente de las entidades jurídicas.

La pacífica convivencia entre los referidos principios se fundamenta, en el fondo, en un

juicio de valor respecto de la naturaleza de la renta. Si ésta es empresarial, ampliamente hablando, los sistemas basados en el principio de neutralidad en la exportación de capitales permitirán el diferimiento en la imposición hasta la repatriación de la misma bajo la forma de dividendo, lo que implica la abstención de las normas sobre transparencia fiscal internacional, y los sistemas basados en el principio de neutralidad en la importación de capitales no solamente permitirán el diferimiento sino que exceptuarán de gravamen a los dividendos que constituyan la referida repatriación, lo que, en relación

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con el diferimiento, implica igualmente la abstención de las normas sobre transparencia fiscal internacional. Pero si la renta es no empresarial, ampliamente hablando, la transparencia fiscal internacional difumina los efectos de ambos principios de imposición, neutralidad en relación con las exportaciones o las importaciones de capitales, porque somete a tributación la renta de manera inmediata y de acuerdo con las normas que rigen la tributación de los socios. Nótese que el diferimiento en la impo- sición, que opera para las rentas empresariales bajo ambos principios de neutralidad es la consecuencia directa del principio de tributación independiente, y que la transparencia fiscal internacional no opera, por lo general, respecto de este tipo de rentas.

De forma sencilla podemos resumir la exposición anterior en el siguiente esquema:

Territorialidad: renta de la fuente local

Principios relativos al ámbito espacial de la tributación Empresarial: principio de tributación independiente

Renta mundial

No empresarial: principio de tributación independiente exceptuado por la transparencia fiscal internacional

Empresarial: principio de tributación independiente; diferimiento hasta la distribución del dividendo y tributación del perceptor en dicho mo-

Neutralidad en mento con deducción del impuesto extranjero la importación de capitales

No empresarial: principio de tributación independiente exceptuado por Principios relativos al la transparencia fiscal internacional tratamiento de las rentas obtenidas a través de filiales extranjeras Empresarial: principio de tributación independiente; diferimiento hasta

la distribución del dividendo y exención del dividendo Neutralidad en la importación de capitales

No empresarial: principio de tributación independiente exceptuado por la transparencia fiscal internacional

7.6. Elementos estructurales de la transparencia fiscal internacional

La descripción que en el apartado anterior se hizo del régimen de transparencia fiscal internacional pone de relieve que son tres los elementos estructurales:

— Control sobre la entidad no residente.

— Régimen fiscal privilegiado de la entidad no residente.

— Naturaleza de las rentas obtenidas por la entidad no residente 16.

16 Véanse las siguientes obras y publicaciones para una visión general de la transparencia fiscal internacional:

– Transparencia fiscal internacional. Ignacio Cruz Padial. Tirant lo blanch/2000. – Pushing the Boundaries. Daniel Sandlers. IFS/1994. – Legislation relative aux sociétés étrangères controlées.OCDE/1996. – Controlled Foreign Corporations. Critical Aspects. Tulio Rosembuj. Intertax/1998.

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7.6.1. Control sobre la entidad no residente

Para definir el control sobre una entidad jurídica es preciso dar respuesta a cuatro inte- rrogantes: ¿Qué relaciones jurídicas o de hecho serán consideradas como determinantes del control? ¿Qué personas o entidades deberán ser tomadas en consideración de entre aquellas que son titulares de las referidas relaciones jurídicas o de hecho? ¿Cómo se determinará el porcentaje de partici- pación de las personas o entidades que conforman el grupo de control? ¿A qué momento del ejercicio ha de referirse la titularidad?

En lo que concierne a la primera cuestión, lo normal es que las legislaciones de los países

que han establecido normas sobre transparencia fiscal internacional tipifiquen un amplio espectro de relaciones como determinantes del control. Así, en Estados Unidos se toman los derechos de voto y valor relativo de las acciones; en Alemania los derechos de voto y la participación en el capital; en Fran- cia la participación sobre el capital, los derechos de voto, los derechos directos financieros o una partici- pación cuyo precio de venta sea igual o superior a 150 millones de francos, y en el Reino Unido la participación en el capital, en los derechos de voto, en los resultados o en el patrimonio de liquidación.

La legislación española se inscribe en esta línea. En efecto, de acuerdo con lo dispuesto

en el artículo 121 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, el control puede referirse a "...el capital, los fondos propios, los resultados o los derechos de voto...".

Ahora bien, estas relaciones jurídicas que vinculan a la entidad no residente con perso-

nas o entidades residentes, deben ser de una cierta intensidad. En efecto, todos los países, excepto Francia y Portugal, establecen que el control sobre las magnitudes referidas (capital, votos, resultados, patrimonio) ha de ser mayoritario. En Francia basta un 10 por 100 y en Portugal un 25 por 100.

En España la participación ha de ser "...igual o superior al 50 por 100...", de acuerdo con

lo previsto en el artículo 121 de la Ley 43/1995.

Por lo que se refiere a las personas o entidades que deberían ser tomadas en conside- ración, el Derecho comparado ofrece los siguientes modelos:

— Se toman en consideración todos los contribuyentes que posean una participación

directa, indirecta o constructiva mínima. Por lo general, la cualidad de contribuyente se gana a través de la residencia, pero en Estados Unidos también se toma en consideración la nacionalidad.

— Se toman en consideración todos los residentes, cualquiera que sea el grado de par-

ticipación. Este es el modelo que siguen, entre otros países, Alemania y Portugal.

— Se toman en consideración los contribuyentes vinculados entre sí. Es el caso, úni- co, de España.

En España, tanto el artículo 75.1.a) de la Ley 40/1998, como el 121.1.a) de la Ley 43/1995,

delimitan el conjunto de personas o entidades que serán tomadas en consideración para determinar el porcentaje de control en base a los siguientes criterios:

— Una persona física, por sí sola, que sea contribuyente del IRPF.

— Una persona física que sea contribuyente del IRPF conjuntamente con entidades

vinculadas en el sentido del artículo 16 de la Ley 43/1195.

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— Una persona física que sea contribuyente del IRPF con otras personas que tam- bién sean contribuyentes del IRPF unidas por vínculos conyugales o de parentesco hasta el segundo grado inclusive.

— Una entidad, por sí sola, que sea sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades.

— Una entidad, que sea sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades, conjuntamente

con personas o entidades vinculadas en el sentido del artículo 16 de la Ley 43/1995.

Debe observarse que las entidades vinculadas pueden ser tanto residentes como no residentes en territorio español, pero, en este último caso, el porcentaje de participación que aportan "...se computará por el importe de la participación indirecta que determine en las personas o entidades vinculadas residentes en territorio español..." (artículos 75.1.a) de la Ley 40/1998 y 121.1.a) de la Ley 43/1995).

La regulación española relativa a las personas o entidades que deben ser tomadas en

consideración a los efectos de formar lo que podríamos denominar el grupo de control es teórica- mente consistente, pero fácilmente vulnerable. Es teóricamente consistente porque el control, en sí mismo, es tanto más intenso y perfecto cuanto más se concentra en personas o entidades que forman una unidad económica, jurídicamente definida. Es vulnerable porque es fácil para quienes prestan servicios de gestión de patrimonios coaligar a personas y entidades no vinculadas para que participen en una sociedad no residente sometida a un régimen tributario privilegiado.

Por lo que ser refiere a la determinación del porcentaje de participación de las personas

o entidades que forman parte del grupo de control, el Derecho Comparado ofrece una solución domi - nante, que consiste en tomar las siguientes participaciones:

— Directas.

— Indirectas, esto es, a través de otras entidades jurídicas.

— Constructivas, que son aquellas que se atribuyen a una persona que forma parte

del grupo de control aunque sean propiedad de otra personas o entidad, básica- mente por razones de parentesco.

Finalmente, por lo que se refiere al momento del ejercicio al que debe referirse la titulari-

dad, el Derecho Comparado ofrece dos soluciones:

— Cualquier día del ejercicio. Es el caso de Estados Unidos.

— El último día del ejercicio de la sociedad extranjera controlada. Esta es la solución más extendida, y también la que aplica España.

Los artículos 75.1.a) de la Ley 40/1998 y 121.1.a) de la Ley 43/1995, refieren el porcen-

taje de participación sobre la entidad no residente "...a la fecha del cierre del ejercicio social de ésta última...".

Aparentemente, tomar como fecha de referencia un solo día ofrece un amplio campo a

las maniobras de evasión. No es así, al menos en teoría, porque la transmisión de la participación debe determinar una plusvalía igual al beneficio generado a lo largo del ejercicio.

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7.6.2. Régimen fiscal privilegiado de la entidad no residente

Para definir si la entidad no residente está sometida a un régimen tributario privilegiado el Derecho comparado ofrece diversas alternativas que podemos clasificar de la siguiente manera:

— Listas de países.

— Tributación efectiva soportada.

— Tipo nominal de gravamen.

El sistema de listas admite diversas modalidades. En primer lugar la "lista negra", en la

que se incluyen aquellos países cuyo sistema tributario es propio del concepto de paraíso fiscal. El caso típico fue Japón, hasta 1992. Este sistema es muy deficiente, por varias razones. Desde el punto de vista político no es fácil mantener a ciertos países o territorios en una lista negra de carácter fiscal, en particular si con los mismos se mantienen relaciones diplomáticas fluidas. Desde el punto de vista técnico no es fácil confeccionar una lista exhaustiva y, aunque se logre, mantenerla actualizada es también complicado. Finalmente, desde el punto de vista de su contribución a la efectividad de la transparencia fiscal internacional, es bastante deficiente, porque deja fuera del ámbito de aplicación de la misma a todas las entidades que residen en países o territorios de alta tributación pero que disfrutan en los mismos de un régimen fiscal privilegiado. Lo que, en el momento de escribir estas líneas ha trascendido a la opinión pública de los trabajos realizados por la Comisión para implantar el código de Conducta es que, en el conjunto de los países miembros de la Unión Europea, al menos han sido identificados más de medio centenar de regímenes fiscales privilegiados o "nichos fiscales". Proba- blemente el daño que hacen estos "nichos fiscales" es muy superior al de los paraísos fiscales.

En segundo lugar, la "lista blanca", en la que se incluyen aquellos países cuyo sistema

fiscal se considera aceptable, de manera tal que las entidades residentes en dichos países no se tomarán en consideración a efectos de la transparencia fiscal internacional.

El inconveniente de este sistema es que hace caer en el ámbito de la transparencia fiscal

internacional un número excesivo de sociedades, con poco provecho práctico. Además, políticamente ofrece dificultades y técnicamente es difícil de concretar y mantener actualizada la lista.

En tercer lugar, el sistema de "lista blanca" más "lista gris", inscribiéndose en ésta no

países o territorios, sino tipos de sociedades por razón del régimen fiscal que disfrutan en ciertos países o territorios. Este es el caso de Nueva Zelanda.

La lista de Nueva Zelanda incluye a los siguientes países: Australia (excluida la isla de

Norfolk), Canadá, Alemania, Japón, Reino Unido, Estados Unidos y Noruega. Sin embargo si una entidad residente en alguno de los referidos países utiliza regímenes preferenciales, se aplica la transparencia fiscal internacional. Así sucede en relación con las exenciones existentes en Australia respecto de los "offshore baking units", los "international banking centres" (Canadá), los incentivos fiscales de la Alemania del Este, y las exenciones de las zonas de empresas del Reino Unido, y, finalmente, las ayudas y exenciones establecidas en el artículo 133 de la Income Tax Act (Canadá).17

Este sistema es una versión refinada del sistema de "lista blanca", pero no está exento

de problemas políticos, y técnicamente es también de difícil concreción y mantenimiento.

Tal vez por ello los sistemas de listas están franco declive, lo que no impide que, a título meramente orientativo para los órganos de inspección, se confeccionen listas informales. Sin embar-

17 Cahiers de droit fiscal international. Congreso de San Francisco (2001). Pág. 717.

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18

go, para los contribuyentes el sistema de listas produce una gran seguridad jurídica, porque, de an- temano, saben a qué atenerse, lo que no ocurre siempre, ni mucho menos, con los sistemas basados en la tributación efectiva de la sociedad no residente, que seguidamente examinamos.

El sistema de tributación efectiva soportada presenta dos variantes:

— Definición de un porcentaje de tributación efectiva por debajo del cual se aplica la

transparencia fiscal internacional.

— Comparación de la tributación soportada por las rentas de la entidad no residente con la que hubieran soportado dichas rentas caso de tributar en el país donde residen los socios que forman parte del grupo de control.

En Alemania

, siguiendo la técnica del primer sistema, se toma como circunstancia que

determina una tributación privilegiada una carga tributaria inferior al 25 por 100 de los beneficios.

El Reino Unido sigue la técnica del segundo sistema ya que define como circunstancia determinante de tributación privilegiada una carga tributaria inferior a las tres cuartas partes del im - puesto que hubiera correspondido pagar en dicho país sobre las rentas afectadas.

En Estados Unidos no se aplica las normas CFC si el contribuyente prueba que la renta

afectada tributó a un tipo efectivo superior al 90% del tipo máximo de gravamen del impuesto que grava los beneficios en dicho país.

En Francia la entidad no residente debe estar sujeta a un régimen fiscal privilegiado, y el

artículo 238.A del Código de Impuestos considera que se da tal circunstancia cuando la entidad participada está sometida en el extranjero a un gravamen inferior en, al menos, un tercio de aquel que habría soportado en Francia por razón de las mismas operaciones.

En Nueva Zelanda la noción de régimen fiscal privilegiado no existe. Por tanto la norma

sobre transparencia fiscal internacional se aplican frente a todos los países excepto los contenidos en la "lista blanca".

La legislación española sigue una técnica muy similar a la británica, ya que, en efecto, el

apartado 2 del artículo 121 de la Ley 43/1995, compara el impuesto satisfecho en el extranjero con el "...75 por 100 del que hubiera correspondido de acuerdo con las normas del mismo (el Impuesto sobre Sociedades)...". Véase Anexo IV.1

El sistema de comparación de tributaciones es el más extendido, probablemente porque

es el que se ajusta más a los objetivos de la transparencia fiscal internacional y está exento de problemas políticos, aunque probablemente sea también el más complejo, porque hay que definir y cuantificar dos magnitudes, a saber, los impuestos pagados en el extranjero sobre las rentas afectadas y la tributación que en el país de residencia de los socios hubieran soportado las mismas.

Nuestra legislación define los impuestos pagados en el extranjero que deben tomarse en

consideración en función de dos notas, a saber, que sean de naturaleza idéntica o análoga al Im- puesto sobre Sociedades y que recaigan sobre las rentas sujetas a la transparencia fiscal internacional. Por tanto no parece limitarse a los impuestos satisfechos en la jurisdicción en donde reside la entidad controlada, de manera tal que impuestos satisfechos a otras jurisdicciones, en particular los denominados "withholding", también deberán ser tomados en consideración.

18 Véase una reflexión crítica de la transparencia fiscal internacional en Alemania: Controlled Foreign Companies: The German Rule in Theory and Practice. D. Endres and A. Thies. Intertax/1998.

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7.7. Rentas afectadas

7.7.1. Tipología de las rentas afectadas

La tipología de las rentas afectadas por la transparencia fiscal internacional es, con toda probabilidad, el elemento que más contribuye a definir los perfiles de cada sistema jurídico. A grandes líneas podemos definir tres sistemas:

— Toda renta obtenida por la entidad controlada está afectada, cualquiera que la re-

sidencia de la misma y el lugar de su obtención.

Éste es el sistema seguido por Nueva Zelanda y Suecia, si bien este último país exceptúa a las entidades residentes en países con convenio.

— Toda la renta obtenida por la entidad no residente está afectada, pero la afectación

desaparece cuando se cumplen determinados requisitos, en cuyo caso no se pro- ducirá la inclusión o imputación de la misma.

Este sistema es el seguido por Francia 19 y Reino Unido, entre otros países (entity approach).

— Sólo la renta de determinadas fuentes está afectada, aunque en ciertos casos la

selección de las fuentes está determinada parcialmente por el lugar de residencia de la entidad controlada.

Este sistema es el seguido, entre otros países, por Alemania y Estados Unidos. También es el que inspira nuestra legislación (transactional approach).

La tipología de las rentas afectadas caracteriza los diferentes sistemas de transparencia

fiscal internacional.

7.7.2. Rentas afectadas en la legislación española

De acuerdo con lo previsto en los artículos 121 de la Ley 43/1995 y 75 de la Ley 40/1998, son susceptibles de inclusión en la base imponible de los socios residentes en territorio es- pañol, según que sean personas jurídicas o físicas respectivamente, las siguientes rentas:

a) Rentas derivadas de la titularidad de bienes inmuebles rústicos y urbanos o de dere-

chos reales que recaigan sobre los mismos (artículos 75.2.a) de la Ley 40/1998 y 121.2.a) de la Ley 43/1995.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 20 de la Ley 40/1998, dichas rentas son "...las que derivan del arrendamiento o de la constitución o cesión de derechos o facultades de uso o disfrute sobre los mismos (los bienes inmuebles rústicos o urbanos)...". También entendemos que tiene esta consideración la renta imputada de carácter inmobiliario a que se refiere el artículo 71 de la Ley 40/1998. Cuestión diferente, y que trataremos más adelante, es la forma de cuantificación de la renta imputada.

La norma especifica, aunque de forma innecesaria, que las rentas de inmuebles afectos a actividades empresariales no están afectadas. Y decimos que dicha espe-

19 Véase la transparencia fiscal internacional en Francia: The French Anti-avoindance Legislation. Sébastian B.J. Moerman. Intertax/1999.

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cificación es innecesaria porque tales rentas contribuyen a la renta empresarial o de actividad económica.

b) Rentas derivadas de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad y

cesión a terceros de capitales propios (artículo 75.2.b) de la Ley 40/1998 y 121.2.b) de la Ley 43/1995).

Se trata de las rentas descritas en los apartados 1 y 2 del artículo 23 de la Ley 40/1998, ya que así lo concreta expresamente la norma. Quedan fuera, por tanto, las rentas procedentes de operaciones de capitalización y de contratos de seguro de vida o invalidez, y también los rendimientos procedentes de la propiedad intelectual, industrial, asistencia técnica y de la cesión del derecho a la explotación de la imagen, ya que se trata de rentas contenidas en los apartados 3 y 4 del citado artículo 23.

Habida cuenta que, como enseñan los últimos acontecimientos, las operaciones de seguro son, en ciertos casos, difícilmente distinguibles de las propiamente financieras, parece claro que la renta afectada está muy tímidamente acotada, reflexión ésta que se reafirma si consideramos el resto de las rentas del capital tampoco afectadas.

c) Ganancias de capital derivadas de la transmisión de bienes inmuebles rústicos y ur-

banos y de derechos representativos de la participación en los fondos propios de entidades o de la cesión a terceros de capitales propios (artículos 75.2.d) de la Ley 40/1998 y 121.2.d) de la Ley 43/1995).

Se trata de ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de bienes inmue - bles y valores de renta fija o variable. De esta manera quedan afectadas tanto las rentas como las plusvalías imputables a los mismos.

Un tipo de rentas cuya afectación es dudosa son las obtenidas en la negociación sobre

futuros y opciones. La letra m) del artículo 35.1 de la Ley 40/1998 califica como ganancias patrimo - niales a las derivadas de las “...operaciones realizadas en los mercados de futuros y opciones regulados por el Real Decreto 1.814/1991, de 20 de diciembre... cuando... no suponga la cobertura de una operación principal concertada en el desarrollo de las actividades económicas...”.

En la medida en que el activo subyacente sea un valor de renta fija o variable o índices refe-

ridos a las cotizaciones de unos u otros, hay motivo para sostener que estamos ante ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de tales valores, y, en tal concepto, se trataría de rentas afectas por la trasparencia fiscal. Por el contrario, cuando el activo subyacente fueran mercancías, oro, u otros elementos patrimoniales distintos de los determinantes de rentas afectadas, no está claro que las rentas derivadas de tales operaciones de futuros y opciones estén afectadas por la transparencia fiscal internacional.

La conclusión precedente entendemos que es válida cualquiera que sea el mercado en

el que se negocie el contrato de opción o futuro y extensible a los contratos no celebrados en mercados secundarios organizados.

d) Rentas de actividades empresariales en las que concurren determinadas circunstan-

cias (artículos 75.2.c) de la Ley 40/1998 y 121.2.c) de la Ley 43/1995).

Se trata de rentas que se caracterizan por la concurrencia de las siguientes circunstancias:

– Proceden de la realización de actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de servicios, excepto las directamente relacionadas con actividades de exportación.

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– Las actividades mencionadas han debido realizarse, directa o indirectamente con personas o entidades residentes en territorio español y vinculadas en el sentido del artículo 16 de la Ley 43/1995.

– Las actividades han debido generar gastos fiscalmente deducibles en dichas personas o entidades residentes en territorio español y vinculadas en el sentido del artículo 16 de la Ley 43/1995.

Las rentas de actividades empresariales calificadas se distinguen perfectamente de las

restantes rentas. Tal y como aquellas son descritas por la norma se trata de rentas en cierto modo artificiales. Por el contrario, las otras rentas susceptibles de inclusión son rentas deslocalizadas, de carácter pasivo. Las rentas de la letra c) extraen rentas del beneficio contable y fiscal de las sociedades residentes en territorio español vinculadas. Esta diferencia trasciende, como luego veremos, a aspectos diversos de la transparencia fiscal internacional.

La transparencia fiscal española afecta, con algunas excepciones notables, a la totalidad

de las rentas puras del capital, más comúnmente conocidas como rentas pasivas, pero no afecta, sino en los modestos límites de la letra c) examinada, a las rentas deslocalizadas por motivos fiscales. Así, nuestra legislación ignora una regulación semejante a la que Estados Unidos tiene en vigor en rela- ción con las compañías extranjeras de comercio, servicios, navegación y petrolíferas, cuyas rentas se presumen deslocalizadas por causas fiscales, o a la que, en la misma línea, pero con diferente técni- ca normativa, existe en Alemania.

En este punto es útil establecer una comparación entre las rentas afectadas por la trans-

parencia fiscal internacional en España y en los Estados Unidos.

Siguiendo el informe del Tesoro podemos clasificar la renta sujeta a la "CFC Legislation" de la siguiente manera:

Foreing Personal Holding Company Income Foreing Base Company. Sales Income. Exclusións: Developed Countries, Shipping Income, Export Trade Corporation.

Foreing Base Company Income Foreing Base Company. Services Income

Renta normas F Other amounts

Income from Insuring U.S. risks.

Seguidamente exponemos el contenido de las diversas categorías:

a) Foreing Personal Holding Company Income (artículo 954.c) IRC).

Esta categoría recoge, en general, lo que podríamos denominar rentas pasivas: dividendos, intereses, cánones, plusvalías obtenidas en la transmisión de elementos

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patrimoniales que generan rentas pasivas, ganancias obtenidas en la transmisión de determinadas mercancías, diferencias de cambio, pagos en lugar de dividendos y rentas de contratos de futuro.

Están excluidas las rentas consistentes en cánones obtenidos en el ejercicio de actividades empresariales frente a personas no vinculadas, dividendos e intereses recibidos de una entidad vinculada establecida en el mismo país, cuando la entidad pagadora posea en dicho país una proporción sustancial de sus activos operativos, y cánones recibidos de una entidad vinculada por el uso de los activos cedidos en el mismo país en el que está constituida la CFC. En las condiciones que más adelante veremos, las rentas de los bancos y otros intermediarios financieros también están excluidas.

b) Foreing Base Company Sales Income (artículo 954.d) IRC).

Se trata de rentas derivadas de la compraventa de bienes muebles a personas o entidades vinculadas y de su posterior transmisión a terceros, cuando los referidos bienes hayan sido producidos o extraídos en otro país distinto del que está constituida la CFC y dichos bienes serán usados o consumidos fuera del mismo. Por tanto no están afectadas las rentas derivadas de operaciones con origen y destino a terceros, ni las operaciones con origen o destino del país de la CFC.

c) Base Company Services income (artículo 954.e) IRC).

Cubre las rentas derivadas de la prestación de todo tipo de servicios, cuando el beneficiario de los mismos fuere una persona o entidad vinculada y los servicios se prestan fuera del país en el que está constituida la CFC.

d) Foreing Base Company Shipping income (artículo 954.f) IRC).

Cubre las rentas derivadas de la utilización de buques y aeronaves en el tráfico exterior, así como la prestación de servicios con los medios de transporte citados y las plusvalías derivadas de su transmisión.

e) Foreing Base Company oil related income (artículo 954.g) IRC).

Cubre las rentas derivadas de operaciones con petróleo y gas diferente de la extrac- ción, cuando dichas operaciones se efectúen en un país en el cual el petróleo o el gas no es ni extraído ni vendido para su uso o consumo.

f) Insurance income (artículo 953 IRC).

Cubre las rentas derivadas de los seguros, a excepción de las calificadas como "exempt insurance income". En este tipo de rentas el porcentaje de control se establece en el 25 por 100, con tal que más del 75 por 100 de los ingresos de la CFC provengan de primas de seguros sobre riesgos localizados en países distintos al de su constitución.

La exposición precedente permite establecer una comparación sumaria con la legislación

española, que podemos cifrar en dos afirmaciones:

— La "CFC Legislation" cubre un espectro mucho más amplio de rentas pasivas que la transparencia fiscal internacional española.

— La legislación española no contempla las rentas de las "foreing base company" ni las

de las "insurance income", sino en la medida que implican gastos para entidades residentes vinculadas. En ningún caso cubre las rentas de actividades comerciales.

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Ambas características ponen de relieve la cortedad de la legislación española.

También es útil, hacer una breve referencia a la legislación francesa, ya que la misma sigue un modelo (entity approach) que es totalmente diferente de los modelos español y norteamerica- no (transactional approach).

El artículo 209.B.1.bis) del Código de Impuestos establece que "...cuando una persona jurídi-

ca sujeta al Impuesto sobre Sociedades explota una empresa fuera de Francia o tiene directa o indirectamente, al menos, el 10 por 100 de las acciones, participaciones, derechos financieros o derechos de voto en otra sociedad o agrupación, establecida fuera de Francia, o posee en tal sociedad o agrupación una participación cuyo precio de reventa es igual o superior a 150 millones de francos y dicha empresa sociedad o agrupación está sometida a un régimen fiscal privilegiado en el sentido del artículo 238.A), el resultado obtenido por la empresa sociedad o agrupación se considera que constituye un resultado de la referida persona moral y, si se trata de una sociedad o de una agrupación ese resultado es gravado en la proporción de las acciones, participaciones o derechos financieros que posee directa o indirectamente...".

Puede apreciarse que se imputa la renta en su totalidad. Sin embargo, el apartado

11.bis) del citado artículo 209.B) establece que "...las disposiciones del apartado 1.bis) no se aplican si la persona jurídica establece que las operaciones de la empresa, de la sociedad o de la agrupación establecida fuera de Francia no tienen principalmente por efecto permitir la localización de beneficios en un Estado o territorio donde está sujeta a un régimen tributario privilegiado. Esta condición se entiende cumplida cuando la empresa, la sociedad o la agrupación establecida fuera de Francia tiene principalmente una actividad industrial o comercial efectiva y realiza las operaciones de manera pre- ponderante en el mercado local...".

Las normas complementarias (artículos 102.SA a 102.SZ del anexo II del Código Gene-

ral de Impuestos) han precisado que mercado local es no solo el del propio país en que se halla establecida la entidad sino que también comprende las zonas económicas y geográficas de iguales características, que las entidades "holding" no realizan actividades comerciales e industriales y que la vinculación de la actividad empresarial al territorio se determina a través de una facturación en el mismo superior al 50 por 100 (Instrucción 4-H-3-98).

Puede apreciarse que la concurrencia de la actividad empresarial impide la aplicación de

las normas francesas con efectos respecto de la totalidad de la renta obtenida por la entidad extranjera controlada, aun cuando en dicha renta se integren rentas puramente pasivas.

7.7.3. Descripción de las rentas afectadas en los países de la OCDE

En 1996, la OCDE realizó un informe sobre el estado de la legislación relativa a las sociedades extranjeras controladas en los diversos países miembros de la organización. A efectos me- todológicos distinguió entre dos tipos de rentas, a saber, rentas pasivas y rentas de las sociedades de pantalla. Seguidamente realizamos un resumen del referido informe, en esta materia de las rentas afectadas, porque ello es muy ilustrativo para comprender la legislación española.

Examina el informe de la OCDE cuatro tipos de rentas pasivas:

— Intereses.

— Cánones.

— Dividendos.

— Plusvalías.

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A juicio de la OCDE las rentas pasivas son las más móviles, y, por consiguiente, fáciles de "...desviar hacia entidades establecidas en territorios de baja fiscalidad con el fin de evitar o diferir el impuesto nacional...", y añade que "...existe acuerdo en entender que los regímenes relativos a las sociedades extranjeras controladas deben, al menos, aplicarse a la totalidad de las rentas pasivas...".

El prototipo de las rentas pasivas son, probablemente, los intereses, pero la OCDE ad-

vierte que merecen atención particular "...los bancos y otras instituciones financieras... y la financia- ción entre empresas afiliadas...".

Por lo que se refiere a las entidades de crédito, los intereses no pueden ser considera-

dos como rentas puras del capital o rentas pasivas, sino que son los ingresos de una actividad em - presarial. Por esta razón los intereses percibidos por las entidades de crédito reciben, generalmente, un tratamiento específico en la normativa de la transparencia fiscal internacional. En este sentido la OCDE constata que "...un cierto número de países, exceptuando en principio a los bancos, aplica ciertas normas mínimas de presencia y/o de ejercicio en condiciones de plena concurrencia... ...de manera tal que la legislación relativa a las sociedades extranjeras controladas afecta a los bancos nacionales que establecen filiales bancarias sobre territorios de baja fiscalidad sin verdadera presencia en estos países... considerando que una gran parte de la actividad bancaria puede ejercerse exclusivamente por medio de la infraestructura de las telecomunicaciones...".

Un caso paradigmático puede ser el de Alemania. En este país las rentas derivadas de

las actividades crediticias y financieras están exceptuadas de la transparencia fiscal internacional cuando la entidad que las realiza "...mantiene para la realización de sus operaciones un establecimiento organizado según los usos comerciales, a menos que las operaciones se realicen con contribuyentes residentes en Alemania que participan en la entidad extranjera o contribuyentes vinculados...". Así pues, la legislación alemana exige dos requisitos a las entidades filiales de los bancos alemanes que ope ran en el extranjero:

— Que tengan una estructura organizativa determinante de una presencia efectiva en

el país o territorio en el que estén legalmente constituidas.

— Que las operaciones no se realicen con personas o entidades vinculadas residentes en Alemania.

El problema reside en determinar lo que debe entenderse por una estructura organizativa

adecuada. Verdaderamente, la explosión de la tecnología de las telecomunicaciones hace difícil, y en el futuro todavía más, establecer los criterios de localización de la actividad bancaria y, en tal sentido, la sumisión o no a las normas sobre transparencia fiscal internacional de las entidades de crédito reviste crecientes dificultades.

En Estados Unidos las rentas de las entidades de crédito no están sujetas a la transpa -

rencia fiscal internacional, de acuerdo con lo previsto en el artículo 954.h) del IRC, incorporado por la "Taxpayer relief act of 1997", bajo el cumplimiento de los siguientes requisitos:

— La entidad de crédito debe tener una organización comercial adecuada.

— Las operaciones se realizan en el país en el que está constituida, o en el extranjero

a través de un establecimiento permanente con organización apropiada.

— El 70 por 100 de los ingresos deben proceder de la actividad crediticia.

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En nuestro país la renta obtenida por las entidades de crédito no está tipificada como susceptible de inclusión. Téngase en cuenta que la letra b) se refiere a los intereses en cuanto rentas del capital. La subletra d') de la letra b) incorpora una norma aclaratoria, a cuyo tenor no se entiende incluida en la letra b) la renta derivada "...de los activos financieros... tenidos por entidades de crédi- to... como consecuencia del ejercicio de sus actividades sin perjuicio de lo previsto en la letra c)...".

¿Cómo distinguir si una entidad no residente es una entidad de crédito?: por la realiza-

ción de actividades crediticias en el sentido del artículo 52 de la Ley 13/1994. Entre estas actividades se encuentran las "...operaciones por cuenta propia…que tengan por objeto valores negociables, instrumentos en los mercados monetarios o de cambios, instrumentos financieros a plazo, opciones y futuros financieros y permutas financieras...".

La letra c) tipifica como renta susceptible de inclusión la derivada de "...actividades credi-

ticias, financieras... realizadas, directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en territorio español y vinculadas en el sentido del artículo 16, en cuanto determinan gastos fiscalmente deducibles en dichas entidades residentes...". Sin embargo, el párrafo segundo de la citada letra ex- ceptúa la inclusión "...cuando más del 50 por 100 de los ingresos derivados de las actividades crediticias, financieras... realizadas por la entidad no residente procedan de operaciones efectuadas con personas o entidades no vinculadas...".

La referida excepción ofrece una vía para vaciar las bases imponibles de las entidades

crediticias residentes en territorio español del grupo mercantil a través de operaciones financieras en las que éstas últimas actúan como prestatarias, siempre que los fondos obtenidos se apliquen a la adquisi- ción de activos cuyas rentas no tributarán (por ejemplo valores extranjeros en régimen de exención), ya que si los activos adquiridos determinan rentas tributables tal vaciamiento no se produce.

De acuerdo con lo expuesto, podemos sentar las siguientes conclusiones:

— Como regla general y básica, los bancos españoles no estarán sujetos, por razón

de sus filiales constituidas en el extranjero, a la transparencia fiscal internacional. Y ello cualquiera que sea la forma en como se financien, el régimen fiscal al que se sometan, y la adscripción territorial de sus operaciones (en el país de constitución o en terceros países, incluso España).

— Como regla especial, sí se producirá sujeción en relación con las rentas derivadas

de operaciones con entidades residentes vinculadas que determinen gastos para las mismas, pero, a su vez, operará una excepción si la mayor parte de las operaciones se realiza con no vincula dos.

— La no sujeción no deriva de la cualidad de entidad de crédito, sino de la renta deri-

vada de la actividad de crédito, que no está tipificada. Por tanto, si la entidad de crédito obtuviese otra renta tipificada, estaría sujeta a transparencia fiscal internacional. Por ejemplo: participaciones no negociables en entidades que no realizan actividades empresariales en más del 85 por 100.

En consecuencia, si la entidad de crédito opera (más del 50 por 100) frente a terceros,

estará al margen de la transparencia fiscal internacional por las rentas de su actividad crediticia. Si no rebasa ese umbral estará sujeta a transparencia fiscal internacional, pero solo por las rentas de la letra c), y no por las rentas de su actividad crediticia. Véase Anexo IV.3

Por lo que se refiere a la financiación de las empresas del grupo, la OCDE, después de

describir someramente la situación en Canadá, Estados Unidos, Alemania, Australia, Dinamarca y


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España, concluye que "...los intereses pagados por préstamos entre empresas afiliadas no deben ser excluidos de la renta pasiva del beneficiario más que cuando los fondos prestados son utilizados en el marco de actividades efectivas de la filial y ambas sociedades residen en el mismo país... o cuando (sin residir en el mismo país) la entidad prestamista reinvierte los intereses recibidos en las filiales...". En España estos intereses están excluidos si la entidad prestataria realiza actividades empresariales (85% / ingresos), reside en el extranjero y pertenece al grupo mercantil de la entidad perceptora (artí- culo 121.2.b) Ley 43/1995).

Respecto de los cánones la OCDE se muestra dubitativa.

Por el contrario, los dividendos "...son generalmente considerados como una renta pasi-

va... aunque reglas especiales se pueden aplicar a los dividendos recibidos de sociedades filiales...", como más adelante veremos.

Finalmente, por lo que ser refiere a las ganancias de capital, su naturaleza, activa o pasiva,

debe ser "...determinada en función de la naturaleza y del uso del bien en cuestión... ...una plusvalía derivada de la transmisión de acciones debe ser considerada como una renta pasiva, en tanto que una plus- valía realizada en la transmisión de un elemento patrimonial afecto a actividades empresariales debe ser considerada como renta de actividad empresarial...". Un caso especial es el de las plusvalías obtenidas en la transmisión de la participación sobre entidades filiales ya que las mismas no serán consideradas como rentas pasivas "...cuando la sociedad filial ejerce actividades efectivas (empresariales)...".

Aludimos, seguidamente, a la renta de las sociedades de pantalla.

Según la OCDE, este tipo de rentas son las "...derivadas de la venta de bienes o de la

prestación de servicios, que, por las condiciones en que se realizan, son consideradas como imputables a los socios residentes...". Este tipo de renta puede generarse en operaciones con partes independientes o con entidades vinculadas, y dichas operaciones pueden realizarse en la jurisdicción fiscal del país en que residen los socios o en el país en que reside la entidad controlada o en un país tercero.

Las distintas legislaciones conforman un importante abanico de soluciones, pero, por re -

gla general, todas ellas se basan en el hecho de que la entidad controlada está establecida en el extranjero "...por razones que no tienen nada que ver con consideraciones económicas, industriales o comerciales... sino con vistas a escapar del impuesto".

7.8. Excepciones de carácter técnico de la trasparencia fiscal internacional

Las rentas comprendidas en los artículos 75.2.a) de la Ley 40/1998 y 121.2.a) de la Ley 43/1995, no siempre son objeto de inclusión. Nuestra legislación, al igual que otras, contiene reglas de excepción de carácter técnico, que enervan la inclusión. La OCDE clasifica estas excepciones de la siguiente manera:

— Por razón de la distribución de dividendos.

— Por razón del ejercicio de actividades comerciales e industriales.

— Por razón de probar motivos económicos válidos.

— Por cotización en mercados oficiales organizados.

— Por razón del importe de la renta susceptible de inclusión en relación con la renta total.

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Seguidamente examinaremos el estado de nuestra legislación en relación con dichas excepciones.

7.8.1. Excepción por razón de la distribución de dividendos

El objetivo de las normas sobre transparencia fiscal internacional decae cuando la sociedad controlada distribuye beneficios, ya que, en tal caso, se producirá la tributación en las personas de los socios. Sin embargo, esta excepción tan sólo ha sido establecida y desarrollada por el Reino Unido. En la legislación de este país, la renta, en su totalidad, no es susceptible de inclusión, si la entidad controlada practica una política de distribución de beneficios aceptable, entendiéndose por tal aquella en la que el dividendo se distribuye regularmente y representa al menos el 50 por 100 de los beneficios disponibles tratándose de "trading company" o del 90 por 100, en el caso de "non trading company".

Nuestra legislación no conoce esta excepción pero los dividendos o participaciones en

beneficios que corresponden a la renta positiva incluida en la base imponible se excluirán de la misma, de acuerdo con lo previsto en el artículo 121.8 de la Ley 43/1995.

7.8.2. Excepción por razón del ejercicio de actividades comerciales e industriales

En aquellos países que, como Estados Unidos y Alemania entre otros, basan sus normas sobre transparencia fiscal internacional en la naturaleza de las rentas, aquellas que derivan de actividades comerciales e industriales, generalmente no están afectadas siempre que se trate de actividades efectivas y vinculadas con el país o territorio en que resida la sociedad controlada.

Nuestra legislación que, al igual que la norteamericana y alemana, se basa en la natura-

leza de la renta afectada, contempla la excepción por razón del ejercicio de actividades comerciales e industriales de manera marginal. Ello se debe a que la propia técnica de tipificación de las rentas susceptibles de inclusión prescinde de todas las rentas de naturaleza empresarial, excepto en el caso de las operaciones realizadas con entidades residentes en territorio español y vinculadas (art. 121.2.c) de la Ley 43/1995). Sin embargo, como hemos apuntado, aunque de manera marginal, la excepción por razón del ejercicio de actividades comerciales e industriales tiene cierta aplicación. En este sentido podemos citar:

— El segundo párrafo de la letra c) del artículo 121.2, relativo a la realización de acti-

vidades para terceros no vinculados.

— Las letras a´), b´), c´) y d´) de la letra b) del artículo 121.2, relativas a activos financieros relacionados con actividades económicas.

— El último párrafo de la letra b) del artículo 121.2, relativo a la financiación de enti-

dades del grupo que realizan actividades empresariales.

— El último párrafo del apartado 2 del artículo 121, relativo a las entidades "holding". En

todas estas normas está presente la excepción a la inclusión de la renta positiva por causa de la realización de actividades empresariales.

La excepción recogida en primer lugar, excluye de la inclusión en la base imponible a las

rentas derivadas de ciertas operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas residentes en territorio español, cuando "...más del 50 por 100 de los ingresos derivados de las actividades cre-


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diticias, financieras, aseguradoras o de prestación de servicios... realizados por la entidad no residente procedan de operaciones efectuadas con personas o entidades no vinculadas...".

Cuando concurre la hipótesis referida, no se produce la inclusión en la base imponible de

las rentas derivadas de operaciones realizadas con personas o entidades vinculadas residentes en territorio español generadoras de gastos para las mismas. La razón estriba en que la actividad frente a terceros hace presumir que la entidad controlada tiene una consistencia organizativa y una actividad efectiva, de manera tal que sus operaciones con personas o entidades vinculadas se presume que son fiscalmente correctas.

La norma es un tanto laxa, porque exige que las operaciones se realicen, al menos en un

50 por 100, con personas o entidades no vinculadas, pero sin que la residencia de las mismas sea relevante, como tampoco lo es que la entidad controlada disponga de una estructura organizativa suficiente. Desde esta perspectiva, la excepción puede estar amparando a entidades sin contenido efectivo, mere- cedoras, por tanto, de estar afectadas por las normas sobre transparencia fiscal internacional.

En esta excepción podrán ampararse, entre otras entidades, las filiales de entidades de

crédito residentes en territorio español, por razón de las rentas que obtengan en operaciones financieras en las que entren como prestamistas. Es ésta una buena manera de cargar gastos, en este caso financieros, en una entidad de crédito residente en España, sin que se resienta la cuenta de pérdidas y ganancias debido a la posterior distribución de beneficios por parte de la entidad filial no residente, y como quiera que estos beneficios no tributan por el Impuesto sobre Sociedades, debido a la aplicación de la exención establecida en el artículo 20 bis), parece bastante claro que las normas sobre transparencia fiscal internacional no han sabido, o tal vez podido, cegar una vía fácil de elusión tributaria. Lo que, obviamente, no quiere decir que las entidades de crédito necesariamente vayan a recorrerla.

La excepción de las rentas de las entidades "holding", por otra parte ampliamente exten-

dida en las legislaciones de los países que tienen establecidas normas sobre transparencia fiscal internacional, se construye en base a tres requisitos:

— Porcentaje de participación.

— Organización de la entidad "holding".

— Naturaleza de las actividades realizadas por las entidades participadas.

El porcentaje de participación, directo o indirecto, debe ser superior al 5 por 100. La orga-

nización, tanto en medios materiales como humanos, debe ser la necesaria y suficiente como para diri- gir y gestionar la participación. Nótese que no se exige que la entidad "holding" dirija y gestione las actividades de las entidades participadas, sino que basta que efectúe una labor de gestión y dirección respecto de la participación, lo que, sin duda, es algo bien diferente, y desde luego de menor contenido.

Los dos requisitos precedentes, con ser importantes y de necesario cumplimiento, no ca-

racterizan tanto la excepción como el tercero. En efecto, la naturaleza de las actividades realizadas por las entidades justificadas, entronca perfectamente con las finalidades y objetivos de las normas sobre transparencia fiscal internacional. Pues bien, estas actividades deben ser de naturaleza empresarial, de manera tal que "...las rentas procedan, al menos en el 85 por 100, del ejercicio de actividades empresariales".

La norma no establece una definición de actividades empresariales, sin duda porque

acepta la que se contiene en el artículo 25 de la Ley 40/1998, pero otorga la calificación de renta em-

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presarial a "...las previstas en las letras a), b), y d) que tuvieron su origen en entidades que cumplen el requisito de la letra b´) anterior, y están participadas, directa o indirectamente, en más del 5 por 100 por la entidad no residente...". La consideración de estas rentas como empresariales, en unión a la escasa exigencia en relación con la estructura organizativa, determina que la excepción de la entidad "holding" sea verdaderamente importante.

Cumplidos los requisitos mencionados, el efecto es que "…No se incluirán las rentas

previstas en las letras a), b) y d)…". Por tanto la no inclusión no sólo afecta a los dividendos (típica renta de las entidades "holding") sino también las restantes rentas pasivas, pero no a las rentas de la letra c). Véase Anexo IV.4.

7.8.3. Excepción por razón del importe de la renta susceptible de inclusión en relación con la renta total

Esta excepción está regulada en el artículo 121.3 de la Ley 43/1995, bajo la forma de dos relaciones establecidas entre la renta susceptible de inclusión y la renta o los ingresos totales de la entidad controlada. La excepción no afecta a la renta de la letra c) del artículo 121.2, que, por lo tanto, en todo caso deberá incluirse en la base imponible.

Las relaciones se pueden expresar de la siguiente manera:

Σ Rentas positivas incluibles, excepto de la letra c) Renta total de la entidad controlada

Σ Rentas positivas incluibles, excepto de la letra c) Ingresos totales de la entidad no residente

Ambas relaciones también pueden establecerse respecto de la renta o de los ingresos

obtenidos por el conjunto de las entidades no residentes en territorio español pertenecientes a un grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio. En este caso se expresa- rían de la forma siguiente:

Σ Rentas positivas incluibles de todas las entidades del grupo, excepto letra c) Σ Renta de todas las entidades no residentes del grupo

Σ Rentas positivas incluibles de todas las entidades del grupo, excepto letra c) Σ Ingresos totales de las entidades no residentes del grupo

Cuando la relación entre rentas es inferior al 15 por 100 o la relación entre rentas e in-

gresos al 4 por 100, no se produce inclusión en la base imponible de la renta afectada.

Puede apreciarse que así como el límite de rentas es razonable, el límite de ingresos es excesivamente laxo, de manera tal que, en virtud del mismo, la eficacia de las normas sobre transparencia fiscal internacional queda bastante disminuida.

Además de ambos límites relativos opera un límite absoluto, en cuya virtud la renta sus-

ceptible de inclusión no puede ser superior a la renta total obtenida por la entidad no residente.

En los países en los que como Francia y Reino Unido siguen la técnica de la "entity approach" las "reglas de mínimum" son innecesarias. Lo contrario sucede en los países que utilizan la técnica de la "transactional approach". El examen de este tipo de reglas ofrece un interés relevante en


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relación con la transparencia fiscal internacional española, ya que, precisamente, uno de sus puntos débiles es la flojedad de la misma.

La sección 954.b.3.A IRC establece lo siguiente: "...If the sum of foreign base company

income... and the gross insurance income for the taxable year is less than the lesser of: i) 5 percent of gross income, or ii) $ 1.000.000, no part of the gross income for the taxable year shall be treated as foreign base company income or insurance income...".

Hemos reproducido la norma en su lenguaje original para que el lector pueda valorar la

interpretación que de la misma proponemos con mayor acierto. Esta interpretación es la siguiente:

— Si la renta afectada es superior a 1.000.000 de dólares, habrá inclusión, aún cuando el porcentaje sobre los ingresos totales sea inferior al 5 por 100.

— Si la renta afectada es inferior a 1.000.000 de dólares habrá inclusión si el porcen-

taje respecto de los ingresos totales es superior al 5 por 100, y no la habrá si es inferior al 5 por 100.

Por lo tanto, cuando la renta afectada excede de 1.000.000 dólares, la regla de mínimum

no juega. El límite absoluto de la referida regla garantiza que las rentas pasivas de una cierta entidad se sometan a tributación en el marco de la "CFC Legislation".

En Alemania el artículo 9 de la Ley de Transacciones Exteriores de 1972 establece que

"no se tomarán en consideración... las rentas... si los ingresos correspondientes a los mismos no exceden del 10 por 100 del total de los ingresos (exceptuados los dividendos a que se refiere el artículo 13 de la LTE)... con tal que el importe así exceptuado... no exceda de 120.000 DM en relación a cada socio residente en Alemania de la entidad no residente...".

La interpretación que proponemos es la siguiente:

— En primer lugar se aplica la comparación entre ingresos correspondientes a las

rentas afectadas y los ingresos totales:

Ingresos relativos a rentas afectadas Ingresos totales

Si esta proporción es superior a 0'1, habrá inclusión.

— Si la proporción es inferior a 0'1, habrá inclusión si la renta afectada excede de

120.000 D.M en relación a cada socio residente en Alemania.

Al igual que en la regla de mínimum norteamericana, la existencia de un límite absoluto garantiza la tributación de las rentas afectadas de una importancia cuantitativa apreciable.

La técnica de ambas reglas de mínimum, norteamericana y alemana, es bastante similar.

Por el contrario, la norma de mínimum española no contempla un límite cuantitativo, lo que determina su excesiva laxitud. Véase Anexo IV.5

7.8.4. Excepción de motivos económicos válidos

Esta excepción no está prevista en la legislación española, lo que parece lógico, habida cuenta que el modelo de definición de las rentas afectadas, puramente objetivo, rechaza la aplicación

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de esta excepción. Sin embargo, la excepción de actividad empresarial, a la que anteriormente hici- mos referencia, contenida en el segundo párrafo de la letra c) del artículo 121.2 se basa en la presun- ción de que, cuando concurre el supuesto de hecho contemplado, la entidad controlada actúa por motivos económicos válidos, con la consecuencia de que se enerva la inclusión en la base imponible de las rentas de la letra c) del artículo 121.2

7.8.5. Excepción de cotización de mercado oficialmente organizado

Esta excepción no es conocida en nuestra legislación, de manera tal que aún cuando la entidad controlada estuviera admitida a cotización en algún mercado oficial organizado, se produciría el efecto de inclusión en la base imponible.

7.9. Liquidación de la transparencia fiscal internacional

La liquidación de la transparencia fiscal internacional se asemeja extraordinariamente a la liquidación de la transparencia fiscal interna. Por lo tanto tres son los elementos centrales:

— Imputación, legalmente denominada inclusión, de determinadas rentas en la base

imponible.

— Exención del dividendo correspondiente a las rentas imputadas o incluidas en la base imponible.

— Valor de titularidad a los efectos de determinar la renta con ocasión de la transmi-

sión de la participación.

No obstante, las propias peculiaridades de la transparencia fiscal internacional repercu- ten en el procedimiento de liquidación de manera tal que no existe un absoluto paralelismo con el correspon diente a la transparencia fiscal interna.

Esto es especialmente perceptible en relación con la deducción de los impuestos sopor-

tados en el extranjero.

7.9.1. Sujetos pasivos obligados a la inclusión (artículos 121.5 de la Ley 43/1995 y 75.4 de la Ley 40/1998)

Están obligados a la inclusión en la base imponible las personas físicas o entidades en las que concurren las siguientes características:

— Ser sujeto pasivo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Im-

puesto sobre Sociedades. Por tanto, como por otra parte es lógico, los sujetos pasivos del Impuesto sobre no Residentes no están afectados por la transparencia fiscal internacional.

— Pertenecer al grupo de control, tal y como lo define el artículo 75.1 de la Ley

40/1998, tratándose de personas físicas, y el artículo 121.1 de la Ley 43/1995, tra- tándose de personas jurídicas.

— Participar, directa o indirectamente a través de una entidad no residente en territo-

rio español, en la entidad cuyas rentas serán objeto de inclusión. Por tanto no to-


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das las personas físicas o entidades que forman parte del grupo de control deben soportar la inclusión. Es irrelevante el porcentaje de participación.

Todas estas características se predican respecto de los socios, directos o indirectos, de

la entidad no residente afectada que lo son el día del cierre del ejercicio social de la misma.

Obsérvese, en consecuencia, que los sujetos pasivos que pertenecen al grupo de control, pero que son no residentes en territorio español o que son residentes pero no participan directamente ni indirectamente a través de entidad no residente en territorio español, no están obligados a la inclusión. La pertenencia al grupo de control es requisito necesario, pero no suficiente, para soportar la inclusión.

De acuerdo con lo expuesto, las normas sobre transparencia fiscal internacional son un

obstáculo para el establecimiento de "entidades holding" en territorio español, en cuanto que participen en entidades no residentes que obtengan rentas pasivas, y no lo son si dichas entidades obtienen rentas empresariales. Pero es precisamente la característica apuntada, lo que ha salvado a la ETV de ser considerada contraria al Código de Conducta.

7.9.2. Criterios de distribución de la renta entre las personas que deben soportar la inclusión, (artículos 121.1 Ley 43/1995 y 75.1 Ley 40/1998)

La renta se distribuye entre el conjunto de personas o entidades obligadas a soportar la

inclusión en proporción a la participación sobre resultados y, subsidiariamente, en proporción a la participación en el capital, los fondos propios o los derechos de voto. Por tanto, en los supuestos en los que el capital está dividido en dos partes, a saber, acciones con participación preferente sobre los beneficios pero sin voto y acciones con participación residual pero con voto, la inclusión la soportarán los titulares de las acciones preferentes.

7.9.3. Período impositivo en el que debe producirse la inclusión, (artículo 121.6 Ley 43/1995 y 75.5 Ley 40/1998)

La inclusión se realizarán, a elección del sujeto pasivo, en uno de estos dos períodos

impositivos:

— El período impositivo que comprende el día en el que la entidad no residente en territorio español ha cerrado su ejercicio social. A estos efectos el ejercicio social no podrá tener una duración superior a doce meses.

— El período impositivo que comprenda el día en el que se aprueben las cuentas,

siempre que no hubieran transcurrido más de seis meses contados a partir de la fecha de conclusión del ejercicio social.

7.9.4. Determinación del importe de la renta que debe incluirse en la base imponible, (artículos 121.7 Ley 43/1995 y 75.6 Ley 40/1998)

7.9.4.1. Normas aplicables

El importe de la renta que debe incluirse en la base imponible se determina aplicando las

normas del Impuesto de Sociedades, aun cuando los llamados a la inclusión sean sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Esto no implica que la entidad no residente en te-

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rritorio español deba llevar su contabilidad de acuerdo con lo previsto en el Código de Comercio, sino que las personas o entidades obligadas a la inclusión deben, a los efectos de determinar el importe de la renta objeto de la misma, aplicar a los hechos producidos en sede de aquella las normas del Impuesto de Sociedades. En algunos supuestos la aplicación estricta de las normas del Impuesto de Sociedades se revelará imposible, como, por ejemplo, la exigencia de una factura completa en térmi - nos del I.V.A. para justificar gastos. En estos supuestos deberá estarse no tanto a la norma específica cuanto a los principios que la animan.

No es correcto, por el contrario, determinar el importe de la renta a incluir de acuerdo con

lo que resulte de la contabilidad de la entidad no residente en territorio español, sin efectuar correc- ción alguna por aplicación de las normas que rigen la determinación de la base imponible por el Im- puesto de Sociedades.

7.9.4.2. Determinación conjunta o separada de la renta susceptible de inclusión. (artículos 121.2 y 3 Ley 43/1995)

El importe de la renta susceptible de inclusión debe determinarse por cada fuente de

renta, de manera tal que la inclusión lo es de las rentas procedentes de las fuentes tipificadas en la ley. Sin embargo, en ningún caso podrá incluirse una cantidad superior a la renta total obtenida por la entidad no residente en territorio español.

Si tenemos en cuenta que la renta de la entidad no residente en territorio español puede

proceder de las fuentes tipificadas y de otras no tipificadas, la renta negativa derivada de una determinada fuente tipificada no compensará, necesariamente, el importe positivo de la renta de otra u otras fuentes tipificadas, en la medida en que exista renta positiva derivada de las fuentes no tipificadas.

7.9.4.3. Tratamiento de las pérdidas

Debemos distinguir entre pérdidas del ejercicio y pérdidas de ejercicios anteriores, unas

y otras referidas a la entidad no residente en territorio español.

Las pérdidas del ejercicio, tanto si proceden de fuentes de renta tipificadas como si lo hacen de otras fuentes de renta, tienen un solo efecto, a saber, impedir la inclusión, total o parcial, de la renta positiva de fuente tipificada. Así, como antes se apuntó no debe incluirse en la base imponi - ble una cantidad superior al importe de la renta total obtenida por la entidad no residente en territorio español, de manera tal que si el resultado es de pérdida, no procederá la inclusión aunque alguna o algunas fuentes de renta tipificadas arrojen saldo positivo.

Las pérdidas del ejercicio son susceptibles de compensación, de acuerdo con lo previsto

en el artículo 23 de la Ley 43/1995, y como quiera que la renta positiva a incluir en la base imponible debe determinarse de acuerdo con dicha ley, la compensación habrá de ser tenida en cuenta. En este sentido procede asignar el importe de la pérdida procedente de ejercicios anteriores, calculada de acuerdo con las normas del Impuesto de Sociedades, entre las diversas fuentes de renta, atendiendo al origen de la pérdida, para, de esta manera, poder aplicarla a la fuente de renta que corresponda. Es así como las pérdidas procedentes de ejercicios anteriores surten efectos en relación con el importe de la renta positiva a incluir en la base imponible.

7.9.4.4. Corrección monetaria de plusvalías y diferimiento por reinversión

La corrección monetaria de plusvalías prevista en el artículo 15.11 de la Ley 43/1995, di-

fícilmente puede aplicarse a las obtenidas por la entidad no residente en territorio español, habida


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cuenta que la misma, al menos de manera implícita, está construida en relación con la evolución de precios en España. Sin embargo, el principio que anima a la corrección monetaria debería impedir la inclusión en la base imponible de una renta meramente nominal. Desde esta perspectiva tal vez fuera admisible una corrección monetaria basada en la evolución de los precios de la economía con cargo a cuya moneda se adquirieron los elementos patrimoniales determinantes de la plusvalía, siempre que la misma corresponda a inmuebles integrados en el inmovilizado material.

El diferimiento por reinversión deberá tomarse en consideración.

7.9.4.5. Concepto bajo el que se produce la inclusión de la renta positiva en la base imponible (artículos 4.1. Ley 43/1995 y 38.a) y 75.3 de la Ley 40/1998)

La cuestión de referencia tiene sentido en relación con el Impuesto sobre la Renta de las

Personas Físicas, habida cuenta que la base imponible del mismo se divide dos partes, general y especial, fundamentada en los distintos componentes de la renta definidos en el artículo 6 de la Ley 40/1998. Por el contrario en el Impuesto sobre Sociedades carece de relevancia.

En el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la renta positiva procedente de la

entidad no residente en territorio español se considera como un componente de la renta del sujeto pasivo (artículo 6.2.e) y se integra en la parte general de la base imponible (artículo 75.3). En consecuencia, no se califica como dividendo anticipado por razones fiscales, ni tampoco en función de las diversas fuentes de renta de donde procede.

7.9.5. Deducción de impuestos pagados en el extranjero (artículos 121.9 Ley 43/1995 y 75.8 Ley 40/1998)

7.9.5.1. Sujetos pasivos del Impuesto de Sociedades

Son deducibles los siguientes impuestos:

— Impuesto sobre la renta de la entidad no residente, en la parte que corresponda a la renta positiva incluida. En este concepto se comprende tanto el impuesto que grava la renta o los beneficios, como aquellos otros que se pagan a modo de re- tención sobre los ingresos, y dentro de estos últimos se comprenden tanto los pagados en el país o territorio en que la referida entidad es residente como los pagados en un país o territorio extranjero.

— Impuestos pagados por las entidades participadas de la entidad no residente, que

hayan recaído sobre los beneficios o rentas de las que proceden los dividendos percibidos por dicha entidad no residente, siempre que tenga sobre las mismas una participación directa de, al menos, el 5 por 100, y también los impuestos que, reuniendo los requisitos y características citadas, hayan sido pagados por las entidades participadas en, al menos, un 5 por 100 de manera directa, por las entidades participadas de la entidad no residente.

Los impuestos señalados en los dos párrafos anteriores recaen sobre la genera- ción de beneficios. Son impuestos sobre los beneficios, sea en sentido estricto o a través del gravamen de los ingresos que contribuyen a la determinación del beneficio. Estos impuestos se deducen en el propio período impositivo en el que se prac- ticó la inclusión de la renta positiva en la base imponible.

— Impuestos que recaigan sobre los beneficios distribuidos en la parte que corres-

pondan a la renta positiva incluida. Se consideran también como tales los impues-

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tos sobre los beneficios satisfechos por las entidades residentes en el extranjero a través de los cuales se tiene la participación en la entidad no residente, en la parte que correspondan a la renta positiva previamente imputada.

Estos impuestos tienen su origen en la distribución de beneficios, y la deducción de los

mismos debe practicarse en el período impositivo en que se perciben los ingresos.

La suma de todos los impuestos deducibles no podrá exceder de la cuota íntegra que en España ha correspondido pagar por la renta positiva incluida en la base imponible. Se trata del límite propio de los sistemas de imputación, que, lógicamente, son los únicos que compaginan bien con la transparencia fiscal internacional.

Puede apreciarse que la totalidad de los impuestos recaidos sobre la renta positiva in-

cluida en la base imponible son deducibles, de manera tal que la transparencia fiscal internacional no determina doble imposición.

7.9.5.2. Sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Estos sujetos pasivos tan solo pueden deducirse el impuesto pagado sobre los beneficios distribuidos. Esto es lógico, habida cuenta que en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, a diferencia del Impuesto sobre Sociedades, los impuestos extranjeros que gravan la genera- ción del beneficio no son, con carácter general, deducibles.

Tanto los sujetos pasivos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas como los

del Impuesto sobre Sociedades no podrán deducir los impuestos satisfechos en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales.

7.9.6. Dividendos distribuidos con cargo a la renta positiva incluida: (artículos 121.8 Ley 43/1995 y 75.7 Ley 40/1998)

Estos dividendos no se integran en la base imponible, en cuanto correspondan a la renta

positiva que haya sido incluida, previa o simultáneamente, en la base imponible. Para determinar la referi da correspondencia podrá aplicarse la regla de prorrateo:

Renta positiva incluida • Dividendo Renta total

La no inclusión de los dividendos en la base imponible, en cuanto correspondan a la renta

positiva incluida en la base imponible, tiene por objeto evitar que la misma renta se grave dos veces.

7.9.7. Transmisión de la participación (artículos 121.10 Ley 43/1995 y 75.9 Ley 40/1998)

La renta obtenida en la transmisión de la participación no se integra en la base imponible en el importe de los beneficios sociales no distribuidos, obtenidos por la entidad no residente, en la parte que correspondan a la renta positiva previa o simultáneamente incluida en la base imponible. Para determinar la referida correspondencia podrá aplicarse la regla de prorrateo:

Renta positiva incluida • Beneficios sociales no distribuidos Renta total


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De esta manera, al igual que sucedía en el caso de los dividendos, se evita que la misma renta se grave dos veces.

7.9.8. Obligaciones de información

Los artículos 121.11 de la Ley 43/1995, y 75.10 de la Ley 40/1998, establecen un conjunto de obligaciones formales a cargo del sujeto pasivo, que deberán ser cumplimentadas conjuntamente con la declaración, consistentes en facilitar la siguiente información sobre la entidad no residente participada:

— Nombre o razón social y lugar del domicilio social.

— Relación de administradores.

— Balance y cuenta de pérdidas y ganancias.

— Importe de la renta positiva que debe ser incluida en la base imponible.

— Justificación de los impuestos satisfechos respecto de la renta positiva que deba

ser incluida en la base imponible.

Estas obligaciones son independientes y diferentes de la establecida en el artículo 139.3 de la Ley 43/1995, que obliga al sujeto pasivo a facilitar el balance y las cuentas anuales de las entidades no residentes perteneciente al grupo mercantil y los soportes y antecedentes contables relativos a dicha documentación contable, en cuanto la misma hubiere de surtir efectos en relación con el Impuesto sobre Sociedades.

7.9.9. Presunciones

El artículo 121.12 de la Ley 43/1995, y el artículo 75.11 de la Ley 40/1998, establecen tres presunciones cuando la entidad participada resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

— Que el impuesto satisfecho por la entidad no residente participada sobre las rentas

susceptibles de inclusión es inferior al 75 por 100 del que hubiere correspondido por aplicación de las normas del Impuesto sobre Sociedades.

— Que la totalidad de la renta obtenida por la entidad no residente participada es

susceptible de inclusión.

— Que la renta obtenida por la entidad no residente participada es el 15 por 100 del valor de adquisición de la participación.

Las tres presunciones admiten prueba en contrario, y no serán aplicables cuando la enti-

dad no residente participada consolide sus cuentas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 42 del Código de Comercio, con alguna o algunas de las entidades obligadas a la inclusión.

Las tres pretensiones se fundamentan en las dificultades existentes para obtener infor-

mación de los paraísos fiscales.

Se trata de tres presunciones independientes entre sí, y, por tanto, podría darse el caso que unas fueran enervadas y otras no.

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7.10. Las instituciones de inversión colectiva y la transparencia fiscal internacional

7.10.1. Tributación de las instituciones de inversión colectiva

Como se expuso en un apartado anterior, la OCDE recomienda, a modo de medida complementaria de la transparencia fiscal internacional, que los países establezcan normas para evitar el diferimiento en la tributación de las rentas obtenidas a través de las instituciones de inversión colectiva constituidas en el extranjero. En efecto, de nada servirán unas normas sobre transparencia fiscal internacional muy rigurosas si los residentes que participen en las referidas instituciones pueden diferir la tributación hasta el momento de la transmisión o del reembolso de la participación.

Ahora bien, es evidente que las normas sugeridas por la OCDE, vigentes en algunos Esta-

dos miembros de la Unión Europea como pueden ser, entre otros, Alemania, Reino Unido y Estados Unidos, sólo tienen sentido si respecto de las rentas obtenidas a través de instituciones de inversión colectiva nacionales no se admite la tributación diferida. En otro caso aquellas normas sólo tendrían sentido a modo de protección fiscal de la industria de las instituciones de inversión colectiva nacional.

En nuestro país la tributación diferida de las rentas obtenidas a través de las instituciones

de inversión colectiva ha sido una constante desde la creación de las mismas en el año 1952. Bajo dicha constante pueden distinguirse, sin embargo, diversas etapas que han configurado de una manera más o menos favorable la tributación de las rentas obtenidas a través de las instituciones de inversión colectiva. En este sentido cabe distinguir nueve etapas:

— La primera etapa abarca desde la Ley 7/1952 al Decreto Ley de 30 de noviembre

de 1973. Son disposiciones relevantes en esta etapa la Ley de 26 de diciembre de 1958, el Decreto Ley de 30 de abril de 1964, la Orden de 5 de junio de 1964 y la Orden de 1 de diciembre de 1970.

En esta etapa la institución de inversión colectiva está exenta, y el partícipe solamente tributa en el momento del reembolso o transmisión de la participación, quedando la renta obtenida exenta cuando hubiera mediado más de un año de tenencia de la participación, de acuerdo con las normas generales sobre las plusvalías.

— La segunda etapa es la que va del Decreto Ley de 30 de noviembre de 1973 a la

Ley 50/1977.

En esta etapa se mantiene la exención de la institución de inversión colectiva, pero la renta derivada del reembolso o transmisión de la participación pierde la exención que anteriormente tenía, pasando a tributar al 15 por 100 con un coeficiente de abatimiento anual del 5 por 100.

— La tercera etapa es la que va de la Ley 50/1977 a la Ley 44/1978 y a la Ley 61/1978.

En esta etapa aparece la novedad de la tributación de la sociedad de inversión mobiliaria (no del fondo de inversión) cuando dicha entidad no tributa efectivamente en Bolsa. En este sentido se introdujo una norma para evitar el diferimiento en los casos más escandalosos.

— La cuarta etapa es la que va de la Ley 44/1978 y la Ley 61/1978 a la Ley 46/1984.

Son disposiciones relevantes en esta etapa la Ley 44/1983 y la Orden de 31 de julio de 1980.

En esta etapa debemos distinguir el régimen transitorio y el régimen general.


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En el régimen transitorio continuó la exención de las instituciones de inversión colectiva, excepto las sociedades de inversión mobiliaria (no los fondos de inversión) afectadas por la transparencia fiscal interna. Además, como fruto de la sustitución de los impuestos de producto por las retenciones, las instituciones de inversión colectiva comenzaron a gozar el derecho de devolución de las mismas. El régimen transitorio estaba proyectado para un período de cinco años, y fue prorrogado por la Ley 44/1983.

En el régimen general la institución de inversión colectiva perdió la exención, si bien ganaba el derecho a la deducción por doble imposición de dividendos del 100 por 100.

Las sociedades de inversión mobiliaria que reúnen los requisitos de la transparencia fiscal interna pasan a tributar por dicho régimen.

El partícipe, tanto el régimen transitorio como en el general, perdió la tributación a tipo fijo sobre rentas derivadas del reembolso o la transmisión de la participación, y pasó a tributar por la escala general de gravamen con el tratamiento de renta irregular.

El régimen general acabó con el diferimiento en la tributación de las rentas pasivas obtenidas a través de las instituciones de inversión colectiva al perder éstas su exención, de manera tal que sobre dichas rentas iba a pesar en lo sucesivo el Im- puesto sobre Sociedades. Fue un giro copernicano. Este régimen no se aplicó.

— La quinta etapa es la que va de la Ley 46/1984 a la Ley 18/1991. En esta etapa

también es relevante la Ley de Presupuestos para 1990.

En esta etapa la institución de inversión colectiva tributa al tipo de gravamen del 13 por 100, con derecho a deducción por doble imposición de dividendos del 100 por 100.

La tributación de los partícipes no varía, si bien se admitió una actualización gra- tuita del valor de las participaciones en el momento de la entrada en vigor del nuevo régimen.

— La sexta etapa es la que va de la Ley 18/1991 al Real Decreto-Ley 7/1996. También

debemos considerar disposición relevante en esta etapa a la Ley 43/1995.

En esta etapa la inversión de institución colectiva tributa al 1 por 100 sin derecho a la deducción por doble imposición de dividendos.

La tributación de los partícipes se modifica, indirectamente, de acuerdo con las nuevas normas de tributación de las plusvalías que introducen un coeficiente de abatimiento del 7'14 por 100 anual.

Los participes de instituciones de inversión colectiva constituidas en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales pasan a tributar por diferencia de valores liquidativos con una presunción de rentabilidad del 15 por 100, tratándose de sujetos pasivos del Impuesto sobre Sociedades.

— La séptima etapa es la que va del Real Decreto-Ley 7/1996 a la Ley 40/1998.

En esta etapa no varía la tributación de la institución de inversión colectiva.

El participe pasa a tributar al 20 por 100 sobre las rentas derivadas del reembolso o la transmisión de la participación cuando median más de dos años. Los coeficientes de abatimiento continúan aplicándose para participaciones adquiridas antes del 31 de diciembre de 1994, y se duplican.

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— La octava etapa es la que va de la Ley 40/1998 a la Ley 6/2000. En esta etapa solamente se registra la novedad de la tributación de los participes de las instituciones de inversión colectiva constituidas en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales por la diferencia de valores liquidativos, siguiendo el precedente establecido por la Ley 43/1995.

— La novena etapa comienza con la Ley 6/2000.

En esta etapa la única variación que se registra es el descenso de la tributación de los participes desde el 20 al 18 por 100 una vez cumplido el primer año de tenencia de la participación.

De las etapas precedentes se desprenden las siguientes conclusiones:

Primera: En todas las etapas rige el principio de acumulación a cuyo tenor el participe

sólo tributa cuando reembolsa o transmite la participación en la institución de inversión colectiva. Este principio determina un diferimiento de la tributación, en la media en que la institución de inversión colectiva no tributa o la hace de manera simbólica por el Impuesto sobre Sociedades.

Por excepción, en la etapa que se abre con la Ley 44/1978 y la Ley 61/1978 y se cierra

con la Ley 46/1984, el principio de acumulación no determina un diferimiento en la tributación en la medida en que la institución de inversión colectiva tributa por el Impuesto sobre Sociedades. Sin embargo esta tributación no se aplicó debido a la existencia de un régimen transitorio.

Segunda: La Ley 18/1991 y la Ley de Presupuestos para 1990 configuraron un régimen

tributario muy beneficioso. La tributación de la institución colectiva desciende desde el 13 al 1 por 100, y los coeficientes de abatimiento pueden conducir a la exención de las rentas derivadas de la transmisión o reembolso de la participación. Puede observarse que el régimen de esta etapa es extraordinaria mente similar al establecido por el Real Decreto-Ley de 30 de noviembre de 1973.

Tercera: En el momento actual continua rigiendo el principio de acumulación, lo que

unido a la tributación simbólica de la institución de inversión colectiva determina un diferimiento en la tributación de las rentas acumuladas, que solamente tributarán en el momento de la transmisión o reembolso de la participación al tipo máximo del 18 por 100 (períodos de tenencia superior al año) o inclusive no tributaran por aplicación de los coeficientes de abatimiento.

Nada tiene de extraño que, permitiéndose el diferimiento en relación con las instituciones de

inversión colectiva locales, el legislador no haya asumido la recomendación de la OCDE en relación con las instituciones de inversión colectiva extranjeras. Y tal vez tampoco podía haberlo hecho, al menos respecto de las constituidas en algún Estado miembro de la Unión Europea, porque ello podría ir en contra del principio de libertad de movimiento de capitales y del principio de la libre prestación de servicios.

Tanto la Ley del Impuesto sobre Sociedades como la Ley del Impuesto sobre la Renta de

las Personas Físicas guardan silencio sobre la tributación de los partícipes residentes en territorio español de las instituciones de inversión colectiva constituidas en el extranjero. Tan solo cuando dichas instituciones están constituidas en países o territorios calificados reglamentariamente como pa- raísos fiscales los artículos 74 de la Ley 43/1995 y 78 de la Ley 40/1998 establecen la integración en la base imponible de las rentas generadas por las mismas aplicando el método de la diferencia entre los valores liquidativos final e inicial.

La doctrina administrativa ha colmado el vacío legal a través de contestaciones a consultas

formuladas al amparo del artículo 107 de la Ley General Tributaria. En estas consultas se parte de la


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existencia de un régimen fiscal "...específico y favorable..." para las instituciones de inversión colectiva y sus partícipes que "...parte de unas premisas recogidas en la propia normativa reguladora y tienen como finalidad encauzar el ahorro hacia unas instituciones que deben caracterizarse por una adecuada ges- tión de los fondos aportados por los partícipes... tales premisas tienen su plasmación concreta en el conjunto de requisitos legales, financieros, mercantiles e, incluso, de control exigidos por la normativa reguladora de las instituciones de inversión colectiva. Son, por tanto, dichos requisitos los que sirven de fundamento al régimen fiscal específico y privilegiado configurado en la normativa referida... tales requisitos, además, deben ser exigidos tanto a las entidades constituidas en España como a las constituidas en otros Estados, comunitarios o no, cuyos partícipes se consideran acreedores al régimen fiscal espe- cífico de las instituciones de inversión colectiva..." (consultas núms. 2.489/1997 y 1.627/1998).

Se desprende del contenido de las contestaciones que, sistemáticamente, viene pronun-

ciando la Dirección General de Tributos, que los partícipes residentes en España de las instituciones de inversión colectiva constituidas en el extranjero, cuyo régimen sustantivo sea homologable al establecido para las constituidas en España por la Ley 46/1984, tendrán el régimen fiscal propio de los partícipes de estas últimas. Este régimen, establecido en los artículos 72 de la Ley 43/1995 y 77 de la Ley 40/1998, se caracteriza por diferir la tributación hasta el momento del reembolso o transmisión de la participación.

Nótese que tratándose de instituciones de inversión colectiva constituidas en algún Esta-

do miembro de la Unión Europea, debemos entender que las mismas están reguladas por un régimen sustantivo homologable al establecido para las constituidas en España al amparo de la Ley 46/1984, cuando les resulte de aplicación la Directiva 85/611/CEE.

7.10.2. Instituciones de inversión colectiva constituidas en Luxemburgo

La consulta 726/1998, de la Dirección General de Tributos, consideró que los partícipes de las instituciones de inversión colectiva constituidas en Luxemburgo al amparo de la Ley de 30 de marzo de 1988, debían seguir el régimen previsto en el artículo 74 de la Ley 43/1995, es decir, tributar en función del valor liquidativo, porque tales instituciones debían entenderse constituidas en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

La contestación, cuya acogida no fue pacífica, se fundamenta en una determinada inter-

pretación del protocolo del convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y Luxem - burgo el 3 de junio de 1986, puesta en relación con el Real Decreto 1.080/1991, de 5 de julio.

El párrafo 1 del protocolo establece que el convenio no se aplica a "...las sociedades

holding definidas en la legislación especial luxemburguesa contenida actualmente en la Ley de fecha 31 de julio de 1929, y el Decreto gran ducal de fecha 17 de diciembre de 1928. No se aplica tampoco a las rentas que un residente en España obtenga de acciones u otros títulos de sociedades similares...", y el artículo único del Real Decreto 1.080/1991, de 5 de julio, califica como paraíso fiscal, entre otros, al "...Gran Ducado de Luxemburgo, por lo que respecta a las rentas percibidas por las sociedades a que se refiere el párrafo 1 del protocolo anexo al convenio...", concluyendo la doctrina administrativa que entre las entidades del mencionado párrafo "...hay que considerar las Entidades o Instituciones de Inversión Colectiva luxemburguesas acogidas a la Ley de 30 de marzo de 1988, en tanto se beneficien del régimen fiscal actualmente en vigor...".

No es el caso de comentar si las instituciones de inversión colectiva luxemburguesa son

"...sociedades similares..." a las sociedades "holding" del Decreto gran ducal de 17 de diciembre de 1928, pero sí es útil hacer dos precisiones. En primer lugar, que las instituciones de inversión colecti-

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va luxemburguesas de la Ley 30 de marzo de 1988 están amparadas por la Directiva 85/611/CEE, y en segundo lugar que el informe del grupo del Código de Conducta de la Unión Europea ha condena - do a las sociedades del Decreto de 1.929, pero no a las instituciones de inversión colectiva de la Ley 30 de marzo de 1988.

Finalmente, el problema se ha solventado mediante un intercambio de notas entre las

autoridades fiscales española y luxemburguesa, en cuya virtud las mismas han convenido que "...lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 de su protocolo (del convenio para evitar la doble imposición) se entenderá que no es de aplicación a las rentas procedentes de instituciones de inversión colectiva que, debidamente autorizadas por la respectiva autoridad competente, sean comercializa - das en el otro Estado previo cumplimiento de los requisitos establecidos al efecto por la normativa comunita ria...".

La consulta 1146/2000, de la Dirección General de Tributos, establece que no será de

aplicación lo previsto en el artículo 74 de la Ley 43/1995 ni en el artículo 78 de la Ley 40/1998, cuando concurren estas dos circunstancias:

— Que la institución de inversión colectiva haya sido debidamente autorizada por la

autori dad competente de cada Estado.

— Que las participaciones sean comercializadas en el otro Estado previo cumpli - miento de los requisitos establecidos al efecto en la Sección VIII de la Directiva 85/611/CEE del Consejo de 20 de diciembre de 1985.

7.10.3. Aplicación de la transparencia fiscal internacional a las instituciones de inversión colectiva

Ha sido también la doctrina administrativa la que se ha ocupado de definir la aplicación del régimen de transparencia fiscal internacional a los socios o partícipes de las instituciones de in- versión colectiva constituidas en el extranjero. Las consultas núms. 2489/1997 y 1627/1998, han interpretado que la transparencia fiscal internacional es aplicable, siempre que, naturalmente, se cumplan los requisitos previstos en la normativa reguladora.

Ahora bien, si tenemos en cuenta la composición del grupo de control en el régimen de la

transparencia fiscal internacional, y que la existencia del mismo es requisito de aplicación del referido régimen, llegaremos a la conclusión de que en contadas ocasiones será aplicable el mencionado régimen. Bastará con que los partícipes, por reducido que sea su grupo, no estén vinculados, sea en sentido económico o familiar.

En pura teoría la transparencia fiscal internacional no debería aplicarse a las institucio-

nes de inversión colectiva, ya que la transparencia fiscal internacional sólo tiene sentido respecto de las sociedades cerradas, es decir, aquellas que están controladas por un reducido número de socios que deciden respecto de la distribución de beneficios, de manera tal que tienen capacidad para re- mansar las rentas del capital en las mismas. Las instituciones de inversión colectiva son entidades abiertas, y por eso las partícipes pueden reembolsar en cualquier momento su participación. Lo lógico sería que tributasen por el sistema de imputación o atribución, como lo hacen los miembros de las comunidades de bienes. En tal caso la aplicación de la transparencia fiscal internacional habría deve -

20 nido superflua .

20 Véase una exposición sistemática de la legislación sobre instituciones de inversión colectiva nacionales y extranjeras:


1928, pero sí es útil hacer dos precisiones. En primer lugar, que las instituciones de inversión colecti-

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Investment Funds. IBDF.

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7.10.4. Tributación de la inversión colectiva: Derecho Comparado

Existen cuatro modelos de tributación de las instituciones de inversión colectiva y de sus partícipes, que admiten diversas variantes: modelo de acumulación, modelo de transparencia, modelo de valor liquidativo y modelo de tributación de la institución.

El modelo de acumulación que, como sabemos es el establecido por nuestra legislación,

también es el vigente en Francia, Italia y Bélgica, entre otros países. El modelo de transparencia es el establecido en Alemania y Estado Unidos. El Reino Unido aplica una combinación del modelo de valor liquidativo con el de tributación de institución de inversión colectiva.

El modelo de tributación en los Estados Unidos está expresamente pensado a modo

de complemento de las normas sobre transparencia fiscal internacional (subpart F o CFC Legis- lation), de aquí que sea conveniente exponer sus rasgos principales. Las normas sobre la tributa- ción de los partícipes de las instituciones de inversión colectiva extranjeras fueron establecidas por la Tax Reform Act de 1986, estando en la actualidad contenidas en los artículos 1291 a 1297 del IRC (Normas PFIC).

Las normas PFIC tienen por objeto impedir el diferimiento impositivo a todo contribuyente

que invierta en entidades constituidas en el extranjero que están dedicadas principalmente a la reali- zación de inversiones pasivas. La verdadera especialidad de las normas PFIC respecto de las normas CFC es que las primeras no exigen una determinada relación de control, de manera tal que son aplicables cualquiera que sea la participación sobre la entidad afectada. Esta entidad será, básicamente, una institución de inversión colectiva.

La entidad PFIC debe reunir, al menos, alguna de las dos características siguientes:

— El 75 por 100 o más de sus ingresos son rentas pasivas.

— El 50 por 100 del valor medio de sus activos poseídos durante el año fiscal produ-

cen o son susceptibles de producir rentas de carácter pasivo.

Los socios o partícipes de la entidad PFIC pueden tributar según alguna de las dos formas que seguidamente se citan, a su elección:

— Incluir en la base imponible del partícipe la renta obtenida por la entidad PFIC en el

período fiscal correspondiente a su participación (qualified electing found).

— Incluir en la base imponible del partícipe las rentas distribuidas por la entidad PFIC o las derivadas de la transmisión o reembolso de las participaciones. Las distribu- ciones y rentas de la transmisión calificadas como "exceso de distribución" están sujetas al pago de intereses (non-electing PFIC rules). En este sistema de tributa- ción, que es el que se aplica si el contribuyente no elige el señalado anteriormente, el partícipe no tributa hasta el momento de la distribución del dividendo o del reembolso o transmisión de la participación. Las rentas así obtenidas se clasifican en dos categorías: no exceso de distribución y exceso de distribución. La primera ca- tegoría es gravada de manera ordinaria, y la segunda, además del gravamen ordinario soporta la exigencia de intereses. Se considera que existe exceso de distribución si la renta obtenida supera el 125 por 100 del valor medio de las rentas distribuidas en los tres años precedentes. El exceso de distribución se reparte en-


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cicios anteriores a aquel en que se obtiene la renta motivan cuotas respecto de las que se giran los correspondientes intereses.

Este sistema de tributación combina dos ventajas. De una parte, el contribuyente no debe pagar impuestos hasta que no materializa las rentas derivadas de su in- versión, pero de otra, en la medida en que su capacidad económica se ha ido in- crementando a medida que aumentaba el valor de su participación, debe satisfacer un interés que corresponde al impuesto cuyo pago se entiende diferido.

El antecedente de las normas PFIC son las normas FPHC (Foreing personal holding compa-

ny), contenidas en las secciones 551-558 del IRC. Estas normas datan del año 1937 y fueron una de las primeras respuestas norteamericanas en relación con las inversiones efectuadas en paraísos fiscales.

La entidad FPHC se define en función de dos normas:

— Por el tipo de rentas obtenidas, al menos el 60 por 100 de sus ingresos debe pro-

ceder de intereses, dividendos, cánones, plusvalías derivadas de la transmisión de acciones y obligaciones, contratos de futuros, prestación de determinados servicios y arrendamiento de bienes y utilización por los socios de los elementos patrimoniales de la sociedad.

— Por el control ejercido por los socios, el mismo debe ser más del 50 por 100 de los

derechos políticos o económicos y concentrarse la participación en 5 o menos residentes o nacionales norteamericanos.

7.11. La entidad de tenencia de valores extranjeros y la transparencia fiscal internacional

7.11.1. Compatibilidad jurídica e incompatibilidad ideológica

Nos preguntamos si el nuevo régimen de la entidad de tenencia de valores extranjeros (ETV) establecido por el Real Decreto-Ley 3/2000 y por la Ley 6/2000 es compatible con la transparencia fiscal internacional.

Desde el punto de vista de los supuestos de hecho regulados la compatibilidad es abso-

luta, porque los mismos son totalmente diferentes. No vale la pena insistir sobre ello. Sin embargo, desde el punto de vista de las ideas que animan a la transparencia fiscal internacional, apreciamos una incompatibilidad indisimulada. En efecto, la transparencia fiscal internacional tiene por objeto evitar el diferimiento en la tributación de las rentas del capital cobijada en entidades instrumentales no residentes. Entre dichas rentas del capital se hallan los dividendos (exceptuados los procedentes de las participaciones de carácter empresarial) y las plusvalías derivadas de la transmisión de la partici- pación. Pues bien, el nuevo régimen de la entidad de tenencia de valores extranjeros declara exentos a los dividendos y a las plusvalías procedentes de participaciones cuyo valor de adquisición sea superior a 6 millones de euros (artículo 130 Ley 43/1995) siempre que se cumplan los requisitos legalmente establecidos. Ahora bien, tales rentas están tipificadas en el artículo 121.b) de la Ley 43/1995, entre las sujetas a transparencia fiscal internacional. En este sentido el régimen de la ETV permite diferir la tributación de los dividendos y plusvalías de carácter no empresarial (recuérdese que tal carácter se presenta para participaciones superiores al 5 por 100 sobre entidades que obtienen ingresos empresariales en, al menos, un 85 por 100), lo que es contrario a las ideas que animan a la transparencia fiscal internacional. Y no solo es eso, sino que cuando la ETV distribuya dividendos los socios personas jurídicas tendrán derecho a la deducción del artículo 28 de la Ley 43/1995, de mane-

tre cada año de tenencia de la participación y los importes correspondientes a ejer-

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ra que el diferimiento se transformará en ausencia de tributación.


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21

El nuevo régimen de la ETV permite diferir, e incluso eximir, la tributación de rentas que el régimen de la transparencia fiscal sujeta a inmediata inclusión en la base imponible. La incompati - bilidad ideológica es manifiesta, aunque no la jurídica, porque la ETV no está sujeta al régimen de transparencia fiscal internacional. Véase Anexo IV.2.

7.11.2. La E.T.V. como sujeto pasivo obligado a la inclusión

En cuanto sujeto pasivo del Impuesto sobre Sociedades la ETV puede estar obligada a

la inclusión de la renta positiva. Ahora bien, los dividendos y plusvalías de participaciones cuyo valor de adquisición sea superior a 6 millones de euros están exentos, bajo el cumplimiento de los restantes requisitos, de manera tal que difícilmente se cumplirá el requisito de régimen tributario privilegiado de la entidad no residente del artículo 121.1.b) de la Ley 43/1995. Por esta razón rentas que hubieran sido susceptibles de inclusión en sujetos pasivos de régimen común, no lo serán en la ETV.

7.12. Los convenios para evitar la doble imposición y la transparencia fiscal internacional

La cuestión enunciada es una de las más debatidas . Puede ser examinada desde diferentes puntos de vista. De ellos nos interesan dos: nuestra legislación y los criterios de la OCDE.

7.12.1. La cuestión en la Ley 43/1995 y en la Ley 40/1998

El apartado 13 del artículo 121 de la Ley 43/1995, prevé que "Lo establecido en el presente

artículo se entenderá sin perjuicio de lo previsto en los artículos 3...", y el apartado 12 del artículo 75 de la Ley 40/1998, que "Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales que hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno...".

De los referidos preceptos no se extrae la conclusión de que cuando la entidad no residente

es residente en un país con el que media convenio para evitar la doble imposición la transparencia fiscal resulta inaplicable. Lo que sí parece claro es que habrá de estarse a lo que establezca el convenio de que se trate. Sucede, sin embargo, que nuestros convenios no se pronuncian sobre esta cuestión.

Un argumento favorable a la compatibilidad de la transparencia fiscal internacional con

los convenios bilaterales para evitar la doble imposición lo encontramos en el artículo 121.9.b) de la Ley 43/1995, el cual permite la deducción de los impuestos satisfechos en el extranjero con ocasión de la distribución del dividendo "...sea conforme a un convenio para evitar la doble imposición o de acuerdo con la legislación interna del país o territorio de que se trate...". La mención del convenio indica que cuando la entidad participada sea residente en un país con el que España ha suscrito un convenio para evitar la doble imposición, la transparencia fiscal internacional también es aplicable.

7.12.2. Los argumentos de Sandlers

Sandlers ha mantenido, aunque de no manera concluyente, la incompatibilidad de la

transparencia fiscal internacional con los convenios para evitar la doble imposición internacional en base a lo previsto en los artículos 7.1 y 10.5 del Modelo de Convenio.

21 Véase sobre esta cuestión:

– Transparencia Fiscal internacional. E. Rodríguez-Ponga Salamanca. La Ley /1995. – Las normas de transparencia fiscal internacional y los convenios de doble imposición. I. Cruz Padial. Revista de

Información Fiscal. – La incompatibilidad del régimen de transparencia fiscal internacional con los convenios para evitar la doble imposición

internacional. Gilbert Tixier. – Controlled Foreign Companies and Tax Treaties. J. S. Schwarz. IBFD/1997.

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El artículo 7.1 establece que "...los beneficios de una empresa de un Estado contratante no son imponibles más que en ese Estado, excepto si la empresa ejerce su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en el mismo. Si la empresa ejerce su actividad de esa manera, los beneficios de la empresa son gravables en el otro Estado pero únicamente en la medida en la que son imputables al establecimiento permanente...". Completa a este precepto el artículo 5.7, a cuyo tenor, "...el hecho de que una sociedad que es un residente de un Estado contratante controle o sea controlada por una sociedad que es residente del otro Estado contratante o que en él ejerce su actividad (sea por medio de un establecimiento permanente o no), no es bastante, por sí solo, para hacer de una de esas sociedades un establecimiento permanente de la otra...".

El número 3 de los comentarios al artículo 7.1 observa que la citada norma reafirma "...el

principio generalmente enunciado en los convenios de doble imposición, según el cual una empresa de un Estado no debe ser gravada en el otro Estado, excepto si ejerce una actividad comercial o industrial en ese otro Estado por el intermedio de un establecimiento permanente que allí está situado...".

Pues bien, a la vista de los artículos y comentarios transcritos concluye Sandlers que

"...una interpretación literal del parágrafo del artículo 7 sugiere que un país no puede gravar el beneficio de una empresa no residente en ese país…ahora bien, ¿no es esto precisamente lo que hace la legislación CFC?... la legislación CFC grava a los accionistas residentes sobre su prorrata parte de los beneficios de una compañía no residente; el efecto, de esta manera, es gravar los beneficios de una compañía no residente...".

Sin embargo el propio Sandlers admite que su conclusión puede ser combatida en base

a que la función del artículo 7.1 es precisar en que casos el Estado de la fuente puede gravar los beneficios de actividades relacionadas con su territorio, pero no se refiere ni limita en absoluto las competencias del Estado en que residen los accionistas de la entidad matriz.

El artículo 10.5 del Modelo de Convenio establece que "...cuando una sociedad que es re-

sidente de un Estado contratante obtiene beneficios o rentas del otro Estado contratante, ese otro Esta- do no puede percibir ningún impuesto sobre los dividendos pagados por la sociedad, salvo en la medida en que esos dividendos son pagados a un residente de ese otro Estado o en la medida en que la parti- cipación generadora de los dividendos se refiere efectivamente a un establecimiento permanente o una base fija situada en ese otro Estado, ni recaudar ningún impuesto, a título de imposición sobre los beneficios no distribuidos de la sociedad, aun cuando los dividendos pagados o los beneficios distribuidos consisten en todo o en parte en beneficios o rentas procedentes de ese otro Estado..."

En base a este precepto se ha argumentado la incompatibilidad entre las normas sobre

transparencia fiscal internacional y los convenios bilaterales, en la medida en que veta a un Estado gravar los beneficios acumulados o distribuidos por una sociedad residente en el otro Estado contratante, excepto si dichos beneficios proceden de un establecimiento permanente o de una base fija situada en su territorio. De este argumento se hace eco el comentario número 37 al artículo 10, el cual observa que "...se podría pretender que, cuando el país de residencia del contribuyente utiliza disposiciones destinadas a contrarrestar la evasión fiscal (como la legislación de la subsección f en los Estados Unidos) para gravar beneficios que no han sido distribuidos, esto es contrario al apartado 5. Sin embargo es necesario notar que este último apartado no contempla más que la imposición en el lugar de la fuente de las rentas y, por lo tanto, no se refiere a la imposición en el lugar de la residencia del accionista en virtud de disposiciones destinadas a contrarrestar la evasión fiscal. Además, el apartado 5 concierne a la tributación de la sociedad y no a la del accionista...".

El comentario transcrito desestima la tesis de la incompatibilidad porque descarta que la

existencia de un convenio determine que los beneficios únicamente puedan ser gravados en cabeza del accionista y por el país en el que el mismo reside cuando sean distribuidos.

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7.12.3. Comentarios al modelo de convenio de la OCDE, relativos a la transparencia fiscal internacional

Los comentarios al modelo de convenio de la OCDE son, en términos generales, favorables a la compatibilidad entre los convenios bilaterales para evitar la doble imposición y la transparencia fiscal internacional. La argumentación que sostiene dicha compatibilidad se encuentra, básicamente, en los comentarios números 23, 24, 25 y 26 al artículo1. Podemos resumir dichos comentarios de la siguiente manera:

— Las normas sobre transparencia fiscal internacional determinan hechos imponibles

que afectan a los residentes, de manera que las mismas no entran en conflicto con los convenios bilate rales (comentario 23).

Este es, probablemente el argumento de mayor peso. No hay conflicto porque am - bos conjunto normativos regulan materias diferentes. Los convenios distribuyen la competencia para gravar las rentas obtenidas por los no residentes y la transparencia fiscal internacional afecta exclusivamente a los residentes.

— Las normas sobre transparencia fiscal internacional no respetarían los principios en los que

se basan los convenios si fueran determinantes de doble imposición (comentario 23). Este argumento implica una admisión condicionada de la transparencia fiscal internacional en relación con los convenios para evitar la doble imposición. Su lógica es aplastante. Tal vez por ello el apartado 9 del artículo 121 de la Ley 43/1995, ha sido especialmente cuidadoso para evitar los supuestos de doble imposición que pudieran derivarse de la transparencia fiscal internacional.

— Las normas sobre transparencia fiscal internacional no tienen necesidad de ser

confirmadas en el convenio para ser aplicables (comentario 24).

— Las normas sobre transparencia fiscal internacional no son incompatibles con el espíritu de los convenios, pero los países deben respetar escrupulosamente las obligaciones que se deriven de dichos convenios (comentario 25). Este argumento implica, en primer lugar, una declaración de compatibilidad entre los convenios bilaterales y las normas sobre transparencia fiscal internacional, y en segundo lugar, una declaración radical de que deban respetarse las obligaciones que deriven de los convenios bilaterales.

— Las normas sobre transparencia fiscal internacional serían contrarias a un conve-

nio bilateral si afectasen a actividades empresariales realizadas efectivamente en el país o territorio en el que reside la entidad afectada (comentario 26).

En este sentido las normas sobre transparencia fiscal internacional españolas no afectan a las rentas empresariales, ya que, de acuerdo con lo previsto en el artí- culo 121.2 de la Ley 43/1995, tan sólo las rentas puramente pasivas están afectadas y ciertas rentas de naturaleza empresarial pero concebidas para minorar artificiosamente bases impo nibles de entidades residentes en territorio español.

— Las normas sobre transparencia fiscal internacional no deben aplicarse en relación

a los países en los que el nivel de imposición es comparable al del país de residencia del contribuyente (comentario 26).

En este sentido cabe recordar que la transparencia fiscal internacional española sólo se aplica cuando la entidad no residente disfruta de un régimen tributario privilegiado.

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7.12.4. La tesis del abuso de convenio

Según esta tesis las normas sobre transparencia fiscal internacional pueden ser aplica- 22

das si se demuestra que se ha producido un abuso de convenio . A efectos de determinar el abuso de convenio se distingue entre "entidades patrimoniales extranjeras" y "entidades creadas para la extracción de bases imponibles españolas".

En el caso de las primeras existirá abuso de convenio si el destino de la inversión es Es-

paña, porque el convenio se ha utilizado de forma abusiva para reducir impuestos españoles. Si el destino de la inversión es el propio país de residencia de la entidad extranjera el convenio impide la aplicación de la transparencia fiscal internacional porque las rentas corresponden al país de la residencia de la entidad. Finalmente si el destino de la inversión es un tercer país, la existencia de abuso de convenio dependerá de cada caso concreto.

En el caso de las segundas existirá abuso de convenio cuando se extraen bases imponi-

bles españolas para canalizarlas hacía sociedades residentes en paraísos fiscales o bien cuando se canalizan hacia países con los que España no tiene convenio. Por el contrario no existirá abuso de convenio cuando los beneficios extraídos no son canalizados hacía un tercer país.

Esta tesis tiene su punto débil en que no toma en consideración el objetivo de las nor-

mas sobre transparencia fiscal internacional. En efecto, estas normas no tienen por objeto evitar el abuso de convenio sino proteger el principio de renta mundial. La transparencia fiscal internacional no es una técnica diseñada para superar estrategias contra un convenio sino maniobras contra el principio de renta mundial. Cuestión diferente es que esas maniobras pretendan ampararse en la barrera protecto ra de un convenio.

7.12.5. La tesis del levantamiento del velo de la personalidad

Si bien es cierto que la doctrina de la OCDE abunda en la tesis de la compatibilidad entre las normas sobre transparencia fiscal internacional y los convenios bilaterales para evitar la doble imposición, también lo es que la OCDE recomienda que se conceda al contribuyente "...la protección debida a la existencia de una red de convenios..." (comentario 25). Desde nuestro punto de vista la OCDE propone que se aplique la red de convenios que hubiera sido de aplicación si las rentas imputadas a las personas o entidades residentes hubieran sido obtenidas directamente por las mismas. Bajo esta consideración que, en el fondo, se sustenta en la teoría del levantamiento del velo de la personalidad, podemos especificar los siguientes criterios de aplicación de los convenios en el marco de la transparencia fiscal internacional:

— El convenio bilateral a tomar en consideración es aquel que vincula a España con

el país de donde procede la renta obtenida por la entidad no residente en territorio español controlada por personas o entidades residentes en territorio español, y no aquel que vincula a España con el país en que reside la referida entidad.

— Cuando, de acuerdo con el convenio de que se trate, una determinada renta sola-

mente pueda ser gravada por el país de la fuente, las normas sobre transparencia fiscal internacional no serán aplicables.

— Cuando, de acuerdo con el convenio de que se trate, una determinada renta puede

ser gravada por el país de la fuente limitadamente y también por el país de resi-

22 Comentarios sobre la nueva transparencia fiscal internacional. Estanislao Rodríguez-Ponga. Impuestos n.o 15-16.

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dencia o solamente por este último, la norma sobre transparencia fiscal internacional puede, en principio, aplicarse.


ser gravada por el país de la residencia, pero el método para evitar la doble impo- sición es el de exención, las normas sobre transparencia fiscal internacional deben ser aplicadas respetando los términos en los que se halle establecida la exención.


ser gravada por el país de la residencia, y el método para evitar la doble imposición es el de imputación, las normas sobre transparencia fiscal internacional deben ser aplicadas respetando los efectos derivados del referido método de imputación.

7.12.6. Teoría de síntesis

La teoría del abuso del convenio y la del levantamiento del velo de la personalidad pueden dar origen a una teoría de síntesis que reposaría en los siguientes argumentos:

— El convenio entre el país de la residencia de los inversores y el país en que reside la

entidad afectada por la transparencia fiscal internacional, consagra el principio de reconocimiento de las entidades jurídicas y, por tanto, el diferimiento en la tributación de las rentas obtenidas por las mismas hasta el momento de su distribución. No obstante siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la doctrina de OC- DE concerniente a la transparencia fiscal internacional, la misma será aplicable.

— La concurrencia de los supuestos de hecho determinantes de la transparencia fiscal

internacional, siempre que se cumplan los requisitos de la doctrina de la OCDE, implica un abuso de convenio en el sentido que el mismo se pretende utilizar para vio- lentar una norma básica de Derecho interno, a saber, el principio de renta mundial.

— La aplicación de la transparencia fiscal internacional supone la inaplicación del principio

de reconocimiento de las entidades jurídicas, de manera tal que las rentas acumuladas por la entidad afectada podrán ser gravadas directamente en cabeza de los socios.

— El gravamen de las referidas rentas deberá respetar los convenios que pudieran

existir entre el país que aplica la transparencia fiscal internacional y el país de origen de las mismas.

— Finalmente, el país en que reside la entidad afectada por la transparencia fiscal

internacional deberá aplicar el convenio que haya suscrito con el país de residencia de los socios, ya que no hay ninguna maniobra contra su legislación interna.

7.12.7. La práctica de los países de nuestro entorno

La cuestión de las relaciones entre los convenios y la transparencia fiscal internacional depende, en primer lugar, del valor de los convenios en relación con las leyes puramente internas. Si el valor es el mismo, la cuestión se resuelve por los principios de derogación de la ley anterior por la posterior y de prevalencia de la ley especial sobre la general. Si el convenio tiene un valor superior a la legis- lación interna, como es el caso de España, la cuestión debe resolverse a través de las reglas generales de aplicación del Derecho considerando la naturaleza específica de las normas convenidas.

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Seguidamente resumimos la práctica de los diferentes países tomando en consideración el trabajo de Sandlers y el informe final del congreso de la Asociación Fiscal Internacional celebrado en San Francisco (2001).

a) Estados Unidos.

El artículo 6. o de la Constitución establece que "Esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos que de ella dimanen, y todos los tratados que se celebren o que vayan a celebrarse bajo la autoridad de los Estados Unidos, constituirán la ley suprema de la nación y los jueces de todos los Estados tendrán obligación de acatarla, a pesar de cualquier disposición contraria que pudiera estar contenida en la Constitución o en las leyes de cualquier Estado".

De esta norma se deduce con claridad la prioridad de los tratados sobre las leyes de los Estados, pero no la relación entre aquellos y las leyes federales. El artículo 7.852 del Internal Revenue Code de 1954 establecía que "...ninguna disposición del Código será aplicable en el caso en que dicha aplicación fuera contraria a un tratado internacional en vigor a la fecha de su entrada en vigor...". Cuando la Revenue Act de 1962 aprobó la Subpart F estableció que el precepto parcialmente transcrito no era aplicable en relación con la misma. Finalmente la Technical and Miscellaneous Revenue Act de 1988 estableció que "...a los efectos de determinar la relación entre una disposición o un tratado y cualquier ley de lo Estados Unidos que afecte a la renta, ni el tratado ni la ley tendrán un estatuto preferente por razón de ser un tratado o una ley...".

La norma precedente consagra la igualdad entre el convenio y la ley puramente interna. Por otra parte, en casi todos los convenios suscritos por los Estados Unidos se contiene una cláusula de salvaguarda, en cuya virtud dicho país puede gravar a sus ciudadanos y entidades residentes como si el tratado internacional no hubiera entrado en vigor. Por esta razón el Tesoro, cuando entró en vigor la transparencia fiscal internacional, adoptó el criterio de que sus normas no violaban ni eran incompatibles con los convenios existentes. Véase, en este sentido, el artículo 1.3 del convenio con España.

b) Reino Unido.

En el Reino Unido las leyes internas y los convenios tienen el mismo valor, en virtud del principio de que ningún Parlamento puede vincular, comprometer o restringir la capacidad de iniciativa legislativa de cualquier gobierno futuro. Sin embargo el Inland Revenue no se basa en este principio para hacer prevalecer la transparencia fiscal internacional, sino que la entiende compatible con los convenios en base a la doctrina de la OCDE.

En el año 1997 los Tribunales británicos sentenciaron en el caso Bricom Holdings Limited "v" IRC que la transparencia fiscal internacional británica no interfería con el convenio suscrito con Holanda, porque dicho convenio no establecía exención para las rentas imputables en régimen de CFC23.

c) Alemania.

El artículo 59 de la Constitución establece que "...los tratados internacionales deben ser incorporados al ordenamiento jurídico mediante una ley federal...", de donde se ha inferido el igual valor jurídico de las leyes federales y los convenios.

23 Cahiers de droit fiscal international. San Francisco 2001. Páginas 896 y siguientes.

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La cuestión de la compatibilidad entre la transparencia fiscal internacional y los convenios tiene en Alemania un matiz singular debido a que la mayor parte de sus convenios establecen el método de exención y el artículo 10.5 de la Ley de Inversiones Exteriores de 1972, que fue la que estableció la transparencia fiscal internacional, establece que "...será aplicable a las imputaciones de rentas aquellas normas de los convenios bilaterales para evitar la doble imposición que serían aplicables si las imputaciones fueran distribuidas al contribuyente...", de manera tal que en principio, opina Sandlers que aquellos convenios que contienen el método de exención impiden la aplicación de las normas sobre transparencia fiscal internacional. No obstante en los convenios suscritos con posterioridad a 1976 el problema ha tendido a disminuir en la medida en que es condición de aplicación del método de exención la realización de actividades productivas.

En 1994 la Ley antiabuso y de clarificación tributaria estableció que cuando las rentas pasivas sujetas a imputación excedieran del 10 por 100 de las rentas totales o de 120.000 marcos la imputación se producirá sin importar la existencia de un convenio bilateral.

d) Francia.

El artículo 55 de la Constitución establece que "...los tratados, una vez correctamente ratificados o aprobados, tendrán un valor superior a las leyes, incluso poste - riores al tratado...".

Una instrucción del Servicio Legislativo francés de 6 de marzo de 1992 entendió que la transparencia fiscal internacional y los convenios eran compatibles, básicamente porque el artículo 209.B) del Código de Impuestos no interfiere con la finalidad de los convenios que es eliminar la doble imposición, al tiempo que tampoco crea supuesto de doble im- posición y, adicionalmente, lucha contra el fraude y la evasión fiscal que es también un objetivo de los convenios. Sin embargo, el decimotercer informe del Consejo de Im- puestos al Presidente de la República se muestra mucho más cauto y aconseja incluir en los convenios bilaterales una cláusula de salvaguarda del artículo 209.B).

Recientemente los Tribunales administrativos de Estrasburgo y de París han senten- ciado en el sentido de declarar inaplicable el artículo 209.B) en relación con el convenio con Suiza, siendo el argumento principal el principio de reconocimiento de la personalidad jurídica del artículo 7.1 del referido convenio que reproduce el texto del Modelo de Convenio. El contencioso pende ante el Consejo de Estado 24.

e) Nueva Zelanda.

Aplica la transparencia fiscal internacional a todos los países que no estén en la "lista blanca", aun cuando medie convenio.

f) Noruega.

Si media convenio solo aplica la transparencia fiscal internacional tratándose de rentas de carácter pasivo.

Finalmente reproducimos la conclusión siguiente:

"En términos generales, las autoridades fiscales de los países que tienen reglas relativas a las EEC excluyen en principio la posibilidad de conflicto, basándose en el hecho de que los conve-

24 – French CFC rules. Tax Planing 2001. N. Not.

— 80 —

– Court of Appeals Confirms Incompatibility of CFC Rules with Tax Treaties. Douvier y Bouzoraa. IBFD. Mayo 2001.

23 Cahiers de droit fiscal international. San Francisco 2001. Páginas 896 y siguientes.

— 83 —


25

nios no constituyen un obstáculo para la aplicación de las reglas contra la elusión de la legislación nacional. Esta posición se basa en los comentarios antes recordados de la OCDE favorables a la aplicación de los reglamentos nacionales en la lucha contra la elusión internacional y el fraude fiscal, y en el hecho de que, en la práctica, la aplicación de las propias disposiciones del país de las EEC no supondría una doble imposición legal contraria a los convenios" (Asociación Fiscal Internacional. San Francisco 2001).

7.12.8. Reflexiones de política tributaria

El estudio de la compatibilidad entre los convenios para evitar la doble imposición y la transparencia fiscal internacional suscita un conjunto de cuestiones de política tributaria que podemos resumir en las tres siguientes: ¿Es conveniente hacer alguna declaración en los convenios en relación con la transparencia fiscal internacional?, ¿Qué tipo de declaración si la respuesta es positiva? ¿Nos es indiferente el tipo de transparencia fiscal internacional que tenga establecida la otra parte contratante?

En relación con la primera cuestión creemos que la respuesta es positiva. Ya conocemos

la política que en este sentido ha emprendido Francia que, en nuestro caso, se ha materializado en el protocolo del convenio hispano-francés de 1995. El problema de este tipo de declaraciones es que pueden levantar la interpretación en sentido contrario respecto de todos los convenios en los que la misma no se halle incluida.

En relación con la segunda cuestión, y considerando el problema de la interpretación en

sentido contrario, la declaración a insertar en el protocolo debería estar redactada de manera tal que no diera pie a la mencionada interpretación. En este sentido podría ser útil una declaración como la siguiente: "...las partes contratantes han examinado la legislación que sobre transparencia fiscal internacional (España) y CFC Legislation (país contratante) tienen establecidas ambos países, y declaran que entienden que se ajusta a la doctrina establecida en los comentarios al Modelo de Convenio que ambas partes contratantes comparten, de manera tal que las referidas normas serán aplicables en sus propios términos...".

En relación con la tercera cuestión se opina que unas normas sobre transparencia fiscal in-

ternacional del otro Estado contratante que no respetasen los criterios de la OCDE no deberían ser admiti- das, y en el convenio debería regularse esta cuestión. Por ejemplo, estableciendo que las rentas derivadas de actividades empresariales bajo ningún concepto estarán sujetas a la normativa sobre transparencia fiscal internacional de ninguna de las dos partes contratantes, a excepción de aquellos casos en los que dichas rentas proceden de operaciones con partes vinculadas y sean generadoras de gastos.

7.13. La transparencia fiscal internacional y el Derecho Comunitario

Los casos ICI y XAB, YAB, ponen de relieve que la restricción a la libertad de establecimiento también se produce cuando una norma de un Estado miembro pone obstáculos a sus residentes para establecerse en otro Estado miembro, ambos de la Unión Europea.

¿Implica una restricción de este tipo la transparencia fiscal internacional?

De manera objetiva la respuesta debe ser positiva, porque la transparencia fiscal internacio-

nal de ordinario supondrá una carga tributaria adicional, aun cuando no se produzca doble imposición.

— 82 —

Si la coherencia fiscal se ciñe a la doctrina del vínculo directo, tal y como viene prevale- ciendo en las últimas sentencias del Tribunal de Justicia (Verkoijen, entre otras), no amparará a las normas sobre transparencia fiscal internacional. Una visión más amplia de la coherencia fiscal, tal y como potencialmente se apuntó en Safir, sí podría amparar a las normas sobre transparencia fiscal internacional, en la medida en que su objetivo es proteger el principio de renta mundial, que debe entenderse básico del sistema tributario.

También la justificación del control fiscal podría ser aplicada por el Tribunal de Justicia,

considerando, además, que la transparencia fiscal internacional se trata de una medida antielusión cuyo establecimiento estimula la OCDE.

7.14. Conclusiones

La transparencia fiscal internacional, tal y como aparece regulada en las normas prece- dentemente comentadas, da la impresión de ser una respuesta tímida a los problemas que la interna- cionalización de la economía arroja sobre la Hacienda Pública española. Tres son, a nuestro entender, las vías de reforma que deberían explorarse.

En primer lugar, el ensanchamiento del grupo de control, que debería construirse en ba-

se a unos parámetros delimitados por vínculos de residencia, según el modelo alemán.

El artículo 7.1 de la Ley Fiscal de Transacciones Internacionales, de 8 de noviembre, establece que "...cuando contribuyentes residentes (en Alemania) posean en una sociedad... una participación superior a la mitad, las rentas respecto de las cuales dicha sociedad realiza una función de intermediaria, son generadas en sede de cada uno de los partícipes...". Para determinar la partici- pación tenida por residentes alemanes también se computan las participaciones indirectas y fiduciarias, entendiendo por tales las que se hallan en poder de entidades que actúan por cuenta de las personas o entidades residentes en Alemania y las que se hallan en poder de sociedades de personas participadas por las referidas personas o entidades.

Ahora bien, todo esfuerzo en orden al ensanchamiento del grupo de control tendrá una

eficacia meramente teórica si, precisamente, no se modifica el régimen de las instituciones de inver- sión colectiva, o, por mejor decir, de los partícipes de las mismas.

En efecto, por su propia naturaleza, las instituciones de inversión colectiva, tanto espa-

ñolas como extranjeras, obtienen rentas pasivas. En el actual estado de la legislación, dichas rentas no se imputan a los partícipes, excepto si la institución está constituida en un paraíso fiscal. Aunque la legislación nada prevé en relación con las instituciones de inversión colectiva constituidas en el extranjero, pero no en un paraíso fiscal, la opinión dominante es que, en particular si el país de constitu- ción es miembro de la Unión Europea, no procede la imputación debiendo diferirse la tributación de la renta acumulada hasta el momento del reembolso de la participación. Siendo esto así, de poco valen las normas sobre transparencia fiscal internacional.

En segundo lugar, el ensanchamiento de las rentas susceptibles de inclusión, ampliando

el abanico de las mismas para afectar a las rentas de las denominadas "sociedades de pantalla", y a las concernientes a la tenencia de derechos de la propiedad industrial e intelectual y otros de análoga naturaleza y significación.

Cuestión diferEen eteersceqrueludgiacrh,alaresdteripccuiróancieósntédjuestliaficraedgala, sdeea e"nmílanicmouhmer"e, ncpiaarafisrceacl oonednuceilr lcaonatrotél rfimscinaol.s

25 Tax Revolution in Europe. The impact of non - discrimination. European Taxation 2000.


— 85 —

más estrictos. En este sentido sería muy conveniente disminuir el porcentaje sobre ingresos, desde el 4 por 100 actual al 1 por 100 e introducir un límite de cuantía.

— 84 —

o

8. NORMAS CAUTELARES EN LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL

8.1. Introducción

Si tomamos en consideración los comentarios al artículo 1. del Modelo de Convenio, podemos constatar, en primer lugar, la preocupación por evitar que los convenios se conviertan en he- rramientas para el aprovechamiento de ventajas fiscales irregulares o, en general, para facilitar las prácticas nocivas tendentes a la elusión fiscal, y, en segundo lugar, la referencia al número creciente de disposiciones que los países introducen en los convenios para evitar abusos y preservar los efectos de las disposiciones antielusión de sus legislaciones internas.

Los comentarios, sin embargo, no proporcionan soluciones definitivas, sino que se limi-

tan a ofrecer a los países un conjunto de cláusulas antielusión por si estiman pertinente incorporarlas a los convenios que negocien.

Estas cláusulas, atendiendo a su finalidad, pueden ser divididas en dos bloques:

— Dirigidas a evitar la utilización abusiva del convenio a través de sociedades instru-

mentales.

– Cláusula de transparencia.

– Cláusula de tránsito.

– Cláusula de beneficiario efectivo.

— Dirigidas a expulsar del ámbito de aplicación del convenio a entidades que tributan en régimen privilegiado.

– Cláusula de exclusión.

– Cláusula de sujeción.

8.2. Cláusulas dirigidas a evitar la utilización abusiva del convenio

Para entender estas cláusulas es conveniente describir las estrategias o maquinaciones a las que se enfrentan, a cuyo efecto vamos a seguir el informe "Los convenios de doble imposición y la utilización de las sociedades de tránsito" (OCDE 1987). Dos son las estrategias descritas: "direct conduits" y "stepping stone conduits".

Por la estrategia "direct conduits" una compañía residente en el país A recibe intereses,

dividendos o cánones procedentes del país B, sin retención por aplicación del convenio entre ambos países. La compañía referida está dominada por una persona o entidad residente en el país C, que no tiene convenio con B pero sí con A. La renta obtenida por la compañía está exenta, y, adicionalmente, a causa del convenio entre A y C los dividendos que la misma distribuya no sufren retención. Es la conocida estrategia triangular, cuyo objetivo es evitar las retenciones respecto de las rentas distribuidas por la entidad residente en B.

La estrategia "stepping stone conduits" es un refinamiento de la anterior. La compañía

residente en A no está exenta, pero no tributa efectivamente porque los ingresos recibidos se com-


— 85 —

pensan por gastos (intereses, comisiones, servicios) satisfechos a otra compañía residente en el país D que sí está exenta, y, adicionalmente, a causa del convenio entre A y D los dividendos que la misma distribuya no sufren retención.

Ambas estrategias admiten diversas variantes, aunque su esencia es la misma: amparar

las rentas pagadas en un convenio, o varios, respecto de las cuales el perceptor final de las rentas no tiene derecho. A juicio del Comité Fiscal de la OCDE "...el uso de convenios es incorrecto cuando una persona actúa a través de una entidad creada en un Estado fundamentalmente para obtener beneficios del convenio los cuales no serían directamente aplicables a dicha persona...".

En principio es el país de la fuente de las rentas el que resulta perjudicado por una es-

trategia como las descritas, pero también el país de la residencia, supuesto que tenga establecido, sea por ordenamiento interno o convenio, el método de exención de dividendos, puesto que las entidades intermedias o instrumentales pueden operar como transformadoras de cánones y otras rentas en dividendos.

La OCDE, propone las siguientes cláusulas para hacer frente a las estrategias anterior-

mente descritas:

— La condición de beneficio efectivo.

— La cláusula de transparencia.

— La cláusula de tránsito.

Respecto de la cláusula de beneficiario efectivo, el informe de 1987 advierte que "...los ar- tículos 10 a 12 del Modelo de Convenio (se refiere al de 1977) niegan la limitación de gravamen en el Estado de la fuente respecto de los dividendos, intereses y cánones si la compañía conductora no es beneficiario efectivo... Por lo tanto una compañía conductora normalmente no será contemplada como beneficiario efectivo si, aunque formalmente sea propietaria de ciertos activos, tiene muy reducidos po- deres, lo que la convierten en una mera fiduciaria o administrador que actúa por cuenta de los verdaderos interesados (muy probablemente sus accionistas)...", pero el informe también añade que “...el hecho de que su principal función es poseer activos o derechos no es en si mismo suficiente para calificarla como mera intermediaria...", y también que "...las nuevas normas del Modelo de Convenio de 1977 tra- tan las estrategias conductoras de una manera muy rudimentaria, expresando solamente una preocu- pación general en el sentido de que el uso impropio de los convenios debería ser evitado...".

La cláusula de transparencia (look-through approach), fue propuesta en el informe de 1987

y ha sido recogida, en los siguientes términos, por los comentarios al Modelo de Convenio de 1995:

"Una sociedad residente de un Estado contratante no tendrá derecho a las desgravaciones impositivas previstas en el convenio respecto de cualesquiera rendimientos, ganancias de capital o beneficios, si su propiedad o su control se posee, directamente o a través de una o más sociedades cualquiera que sea su residencia, por personas que no son residentes de un Estado contratante."

La cláusula de transparencia es, ciertamente, muy enérgica, pero por ello puede conducir

a excesos. Por tal motivo los comentarios precisan que "...la teoría de la transparencia parece tener un lugar apropiado en los convenios con países donde la imposición es nula o muy débil y en los que normalmente no se ejercitan o se ejercitan de manera poco significativa actividades industriales o comerciales. Incluso en estos casos sería necesario modificar la disposición o reemplazarla por otra con la finalidad de proteger las actividades industriales o comerciales de buena fe...".

— 86 —

La cláusula de transito (channel approach), también fue propuesta en el informe de 1987, e igualmente ha sido recogida, en los siguientes términos, por los comentarios al Modelo de Convenio de 1995:

"Cuando las rentas procedentes de un Estado contratante se obtengan por una sociedad re-

sidente del otro Estado contratante, y una o más personas no residentes de ese otro Estado contratante:

a) Posean, directa o indirectamente o a través de una o más sociedades, cualesquiera que sea su residencia, un interés sustantivo en dicha sociedad, en forma de partici- pación o de otro modo, y

b) ejercen directa o indirectamente, de forma individual o conjuntamente, la gestión o el

control de la sociedad.

Cualquier disposición de este convenio que reconozca una exención o reducción impositiva no será aplicable si más del 50 por 100 de dichas rentas se utiliza para satisfacer obligaciones con dichas personas (incluidos los intereses, cánones, gastos de desarrollo, publicidad, primer establecimiento y desplazamiento, y amortización de cualquier clase de activos empresariales comprendidos los activos inmateriales y procesos productivos)."

Al igual que en la cláusula de transparencia la OCDE advierte que "...los Estados que

consideran la introducción de cláusulas de este tipo en sus convenios deben tener en cuenta que podrían afectar a operaciones empresariales normales y que deben, por consiguiente, cumplimentar- se con una cláusula de buena fe...".

8.3. Cláusulas dirigidas a expulsar del ámbito de aplicación del convenio a personas o entidades que tributan en régimen privilegiado

Aunque estas cláusulas también pueden servir para hacer frente a las estrategias urdi-

das para utilizar indebidamente los convenios, tienen una finalidad diferente. En efecto, su objetivo es expulsar del ámbito de aplicación del convenio a las sociedades residentes en alguno de los dos Es- tados contratantes que tributan en régimen privilegiado.

La OCDE propone, a tal efecto, dos cláusulas:

— La cláusula de sujeción.

— La cláusula de exclusión.

La cláusula de sujeción (subject-to-tax-approach) fue propuesta inicialmente en el informe de

1987, y posteriormente recogida en los comentarios al Modelo de Convenio en los siguientes términos:

"Cuando las rentas procedentes de un Estado contratante se obtengan por una sociedad residente del otro Estado contratante, y una o más personas no residentes de ese otro Estado contratante:

a) Posean directa o indirectamente o a través de una o más sociedades cualquiera que

sea su residencia, un interés sustantivo en dicha sociedad, en forma de participación o de otro modo, y

b) ejercen directa o indirectamente, de forma individual o conjuntamente, la gestión o el

control de dicha sociedad.


— 87 —

o

Cualquier disposición de este convenio que reconozca una exención o reducción impositiva será aplicable solamente a las rentas sujetas a imposición en el Estado mencionado en último lugar con arreglo a las reglas generales de su legislación fiscal".

Debe notarse que la estructura de la cláusula de sujeción se construye de manera similar

a la de tránsito. Por tanto no se aplica a todo tipo de sociedades, sino sólo a aquellas que están do- minadas por personas no residentes en el Estado contratante en el que se hallan constituidas las mismas. A este respecto advierten los comentarios que "...por determinadas razones, el Modelo de Convenio no recomienda una disposición general de este tipo...".

La cláusula de exclusión (exclusión approch) también procede del informe de 1987, y los

comentarios al Modelo de Convenio de 1995 la definen de la siguiente manera:

"Ninguna disposición del Convenio que reconozca una exención o reducción impositiva será aplicable a las rentas obtenidas o pagadas por una sociedad definida en la Sección... de la Ley... o en cualquier disposición similar establecida por... después de la firma del convenio."

De acuerdo con los comentarios al Modelo de Convenio este tipo de sociedades man-

tendrían la protección ofrecida por el artículo 24 (no discriminación) y a los beneficios del artículo 25 (procedimiento amistoso), y también quedarían sujetas al artículo 26 (intercambio de información).

Un efecto similar al de la cláusula de exclusión puede tener el requisito de sujeción a tri-

butación para tener la consideración de residente contenida en el artículo 4.1 del Modelo de Conve- nio. Este requisito, que fue introducido por el Modelo de Convenio de 1977, dice así: "A los efectos de este convenio, la expresión residente en un Estado contratante significa toda persona que en virtud de la legislación de ese Estado esté sujeta a imposición en él por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección o cualquier otro criterio de naturaleza análoga. Sin embargo esta expresión no incluye a las personas que están sujetas a imposición en este Estado exclusivamente por la renta que obtengan procedente de fuentes situadas en el citado Estado...".

En principio, la literalidad de la norma expulsaría del ámbito del convenio a la totalidad de

las entidades residentes en los países que aplican el principio de territorialidad. Los comentarios, sin embargo, adoptan un criterio diferente, y en este sentido afirman que “...En sus términos y en su espíri- tu, esta disposición excluiría igualmente de la definición de residente de un Estado contratante a las empresas bajo control extranjero exentas de tributación en relación con las rentas de fuente extranjera en virtud de regímenes de favor concedidos para atraer a las compañías conductoras. Sin embargo esta disposición suscita dificultades y comporta limitaciones. Por consiguiente debe ser interpretada de manera restrictiva pues de lo contrario excluiría del convenio a todos los residentes de los países que aplican el principio de territorialidad, siendo así que, evidentemente, este no es el objetivo buscado...".

Finalmente, también los comentarios al artículo 1. del Modelo de Convenio consideran entre las normas que tienden a evitar la utilización abusiva de los convenios a la contenida en el artí- culo 17.2 a cuyo tenor "cuando las rentas de las actividades que un artista o un deportista ejerce per- sonalmente y en tal calidad son atribuidas no al artista o deportista sino a otra persona, estas rentas son gravables, no obstante las disposiciones de los artículos 7, 14 y 15, es el Estado contratante donde las actividades del artista o deportista son ejercidas".

8.4. Cláusulas moderadoras

Los comentarios enuncian las siguientes:

— 88 —

a) Cláusula general de buena fe.

"Las disposiciones anteriores no serán aplicables cuando la sociedad pruebe que su objeto principal, la realización de su actividad empresarial y la adquisición o tenencia de las acciones u otros bienes de los que se deriven las rentas de que se trate, están motivados por razones empresariales válidas y en consecuencia no tienen como objeto principal la obtención de beneficios al amparo de este Convenio."

b) Cláusula de actividad.

"Las disposiciones anteriores no serán aplicables cuando la sociedad realice actividades empresariales sustantivas en el Estado contratante del que es residente, y la desgravación impositiva reclamada al otro Estado contratante se refiere a rentas relacionadas con dichas actividades."

c) Cláusula de cuantía.

"Las disposiciones anteriores no serán aplicables cuando la reducción impositiva que se reclama no exceda del impuesto aplicado por el Estado contratante del que la sociedad es residente."

d) Cláusula de cotización en bolsa.

"Las disposiciones anteriores no serán aplicables a una sociedad residente de un Estado contratante si la clase principal de las acciones de esa sociedad está admitida a cotización en un mercado de valores autorizado en un Estado contratante, o si dicha sociedad pertenece en su totalidad, directamente o a través de una o más sociedades siendo todas ellas residentes del primer Estado, a una sociedad que es residente del primer Estado y cuya clase principal de acciones está admitida a cotización de esa forma."

e) Cláusula de desgravación alternativa

"Cuando se trate de disposiciones antielusión referidas a no residentes de un Estado contratante, puede establecerse que la expresión no se entenderá referida a los residentes de terceros Estados cuando esos Estados tengan convenio de doble impo- sición con el Estado contratante del que se reclama la desgravación impositiva y tales convenios reconozcan desgravaciones impositivas no inferiores a las que se reclaman al amparo de este Convenio."

8.5. Cláusulas antielusión en los convenios suscritos por España

En la actual idad España ha suscrito 40 convenios para evitar la doble imposición. Si-

guiendo a García Prats 26 podemos clasificarlos, en relación con las cláusulas antielusión, en los siguientes grupos:

— Convenios que siguen el Modelo de Convenio de 1963. Estos convenios carecen,

por regla general, de cláusulas antielusión, tampoco contienen la regla de beneficiario efectivo ni restringen la condición de residente por razón de la exención de rentas de fuente extranjera. Estos convenios son los suscritos con Austria, Bélgica,

26 Limits on the use of low-tax regimen by multinational businesses: current measures and emerging trends. Pág. 818 y siguientes.

Institut

o de Estudios Fiscales

— 89 —

Brasil, Canadá, Checoslovaquia, Dinamarca, Ecuador, Finlandia, Alemania, Japón, Marruecos, Holanda, Polonia, Suiza y la ex URSS.

— Convenios que siguen el Modelo de Convenio de 1977. Estos convenios contienen la regla de beneficiario efectivo, a los efectos de evitar el uso incorrecto de los mismos. También restringen la condición de residente por razón de la exención de rentas de fuente extranjera. Estos convenios son los suscritos con Argentina, Aus- tralia, Bolivia, Bulgaria, china, Francia, Hungría, India, Indonesia, Irlanda, Italia, Co- rea, Luxemburgo, México, Noruega, Filipinas, Polonia, Portugal, Rumania, Suecia, Tailandia, Túnez, Reino Unido y Estados Unidos.

— Convenio con los Estados Unidos. El artículo 17 contiene las cláusulas de transparencia, de exclusión, de sujeción y de transito. También la regla de beneficiario efectivo (artículos 10, 11 y 12) y la restricción de la condición de residente por razón de la exención de rentas de fuente extranjera. En el protocolo Estados Unidos se reserva la facultad de aplicar a las sociedades residentes en España sus normas sobre "personal holding company tax" (secciones 541 a 547 IRC), excepto si "...durante el mismo (período impositivo) la totalidad de su capital pertenece a una o más personas físicas, en esa capacidad, que no sean residentes o ciudadanos de los Estados Unidos...". También se reserva la facultad de aplicar sus normas sobre "acumulated earnings tax" (sección 531 IRC), excepto si la entidad residente en España cotiza en un mercado secundario oficial. Nada se dice respecto de la "CFC Legislation".

— Convenio con Luxemburgo. La especialidad de este convenio es que contiene la cláusula de exclusión, respecto de "...las sociedades holding, definidas en la legis- lación especial luxemburguesa... a las rentas que un residente de España obtenga de acciones u otros títulos de sociedades similares..". Ya hemos visto que la apli- cación de esta cláusula suscitó un incidente respecto de las instituciones de inver- sión colectiva luxemburguesa.

— Convenios que contienen una cláusula que refuerza la regla del beneficiario efectivo. Estos convenios son los de Portugal, Bolivia, Irlanda, Bélgica e Israel. Esta cláusula se asemeja extraordinariamente a la que la OCDE denomina de transparencia. Así, por ejemplo, en el convenio con Israel se dice que "...una sociedad residente de un Estado contratante en la que los socios no residentes de ese Estados participen, directa o indirectamente, en más del 50 por 100 del capital social no tendrá derecho a los beneficios fiscales establecidos por el presente convenio respecto de los dividendos, intereses, cánones y ganancias de capital procedentes del otro Estado contratante. Esta disposición no será aplicable cuando dicha sociedad realice operaciones empresariales sustantivas, distintas de la simple tenencia de acciones o bienes, en el Estado contratante del que sea residente...". Estas normas se insertan en los protocolos.

— Convenios que expresamente se refieren a la aplicación de cláusulas antielusión internas. Son los convenios con Dinamarca, Francia, Irlanda, Portugal, Rusia, Cu- ba, Noruega, Israel. Estas normas se insertan en los protocolos.

El convenio con Francia, de 10 de octubre de 1995 (B.O.E. 12 de junio de 1997), permite a Francia aplicar sus normas sobre transparencia fiscal internacional (artí- culo 209.B del Code) y subcapitalización (artículo 212 del Code), y a España las normas sobre subcapitalización (antiguo artículo 16.9 Ley 61/1978 y actual artículo 20 Ley 43/1995). Nótese que nada se dice respecto de las normas españolas so-

— 90 —

bre transparencia fiscal internacional. Y también es digno de mencionar que el protocolo añade, en relación con la subcapitalización, que "...se entiende que las disposiciones de derecho interno relativas a la infracapitalización, anteriormente mencionadas, se aplican en la medida en que sean conformes con los principios del apartado 1 del artículo 9. o..." . Tal y como reza el texto da la impresión que las partes contratantes tuvieran dudas sobre la compatibilidad de las normas de sub- capitalización concernidas con los criterios de la OCDE.

En el convenio con Rusia ambas partes contratantes salvan la cláusula de subca- pitalización, estableciendo que "...las disposiciones del artículo 24 (no discrimina- ción) se entenderán sin perjuicio de la aplicación por cada Estado contratante de su legislación interna relativa a la subcapitalización...". Lo propio se hace en los convenios con Israel, Portugal, Dinamarca, Cuba y Noruega.

Inversamente, el artículo 11.6 del convenio con el Reino Unido establece la inapli- cación de las normas de subcapitalización: "...Cualquier disposición legal de uno de los Estados contratantes en virtud de la cual los intereses pagados por una sociedad a otra se consideren como un dividendo o distribución, que no es deducible como gasto al calcular los beneficios sometidos a imposición en la sociedad pagadora, no se aplicará cuando los intereses se paguen a una sociedad residente en el otro Estado contratante que sea su beneficiaria efectiva. Esta norma no será aplicable cuando más del 50 por 100 del derecho al voto de la sociedad última- mente mencionada sea poseído, directa o indirectamente, por residentes del Esta- do mencionado en primer lu gar...".

— En el convenio con Méjico, se salvan expresamente en el protocolo las normas so-

bre paraísos fiscales contenidas en la legislación interna.

— Convenio con Irlanda. Contiene una norma en el protocolo, semejante a la cláusula de sujeción, en relación con las ganancias de capital obtenidas por residentes irlan- deses susceptibles de tributación en España, a cuyo tenor los beneficios fiscales del convenio en España sólo se aplicarán en la medida que Irlanda grave las rentas.

La existencia de varios tipos de convenios en relación con las cláusulas antielusión plantea

el problema de las técnicas a aplicar para evitar los abusos en relación con aquellos convenios más desprotegidos que, básicamente, son los concertados según el Modelo de Convenio de 1963.

8.6. Relación de los convenios con las normas internas antielusión

8.6.1. Aspectos generales

El principio que rige las relaciones de los convenios para evitar la doble imposición con las normas puramente internas deriva de lo previsto en el artículo 96 de la Constitución, a cuyo tenor "...los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional...". La consecuencia fundamental que se desprende de este precepto es que los tratados no pueden ser modificados ni dero gados por leyes posteriores, lo que ha dado origen a la doctrina de la supralegalidad de los tratados 2 7 .

27 Curso de Derecho Internacional Público. Julio D. González Campos y otros. Civitas 1998. Pág. 280.


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La aplicación de los convenios para evitar la doble imposición debe efectuarse de acuerdo con el referido principio.

Los convenios tienen por objetivo evitar la doble imposición. En el preámbulo de los

mismos así se suele expresar. Así, en el convenio con los Estados Unidos, se dice que "...el Reino de España y los Estados Unidos de América, deseando concluir un Convenio para evitar la doble imposi- ción y prevenir la evasión fiscal...". A tal efecto los convenios distribuyen la competencia para gravar las rentas obtenidas por los sujetos pasivos comprendidos en su ámbito de aplicación entre ambos Estados contratantes.

Los convenios clasifican las rentas según su naturaleza y asignan la competencia para

gravarlas a cada uno de los Estados contratantes o a ambos, en cuyo caso, además, establecen normas para evitar la doble imposición, generalmente referidas al Estado de la residencia.

Los Estados ejercitan su potestad tributaria a través de las leyes. Estas leyes no ejecutan

los convenios, pero deben aplicarse teniendo en cuenta la distribución de la competencia para gravar contenida en los mismos. Los hechos imponibles no los crean los convenios sino las leyes internas, pero las obligaciones tributarias exigibles en razón a la realización de los mismos deberán respetar las previsiones del convenio.

Sin embargo, algunas normas de los convenios no responden a la estructura anterior-

mente descrita, sino que imponen derechos y obligaciones de manera directa, como por ejemplo el ajuste por operaciones vinculadas, o la regla de no discriminación, entre otras. Estas normas se aplican directamente sin necesidad de una legislación interna que las establezca.

Es improbable que el convenio implique una mayor carga tributaria para los sujetos pasi-

vos que aquella que se derivaría de aplicar la legislación interna. Esta es la regla general.

En ocasiones excepcionales la aplicación de la normativa interna puede servir de manera más idónea a la convenida para lograr el objetivo de evitar la doble imposición, o bien, siendo ambas idóneas para alcanzar dicho objetivo, la normativa interna determina una carga tributaria inferior. En nuestro país esto puede darse con relativa frecuencia debido a la generosísima regulación de la de- ducción para evitar la doble imposición económica internacional prevista en el artículo 20.bis de la Ley 43/1995. En este caso Calderón Carrero estima que "...resulta adecuada la aplicación alternativa del método unilateral cuando se haya recogido, ya a nivel interno o convencional, el principio de no agra- vación... habiéndose optado por la eliminación de la doble imposición internacional de conformidad con las disposiciones del CDI, excepcionalmente el contribuyente puede combinar éstas con las de Derecho interno que regulan la cuestión cuando le fuere ventajoso... (pero) el Derecho interno de los Estados o el propio CDI debe reconocer o permitir la vigencia general del principio de no agravación, como admite el artículo 1.2 del Convenio España/EEUU... (y) la combinación normativa no puede, en ningún caso, alterar, directa o indirectamente, la distribución del poder tributario recogida en el CDI, ni amparar maniobras que contradigan de manera evidente la coherencia y finalidad del mismo..." y, a modo de ejemplo, señala que "...entre los supuestos en los que podría efectuarse tal combinación... podría admitirse la aplicación del método de exención interno donde el CDI recogiera la imputación si

28 esto favoreciera al contribuyente y no amparase maniobras fraudulentas...".

El artículo 1.2 del convenio con los Estados Unidos establece que "...el Convenio no li-

mita en forma alguna las exclusiones, exenciones, créditos o cualquier otra desgravación existente o que se establezca en el futuro...", y el artículo 23.1.a) del convenio con Canadá, precisamente en relación con la deducción para evitar la doble imposición internacional, hace expresa salvedad de las

28 Los convenios y la doble imposición de dividendos. Calderón Carrero. Civitas 1997. Págs. 116 y siguientes.

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"...mayores deducciones o desgravaciones previstas por la legislación canadiense...". En ambos preceptos se consagra el denominado principio de no agravación, a juicio de Calderón Carrero.

La legislación interna no prevé, de manera explícita, el principio de no agravación. Sin

embargo, cuando el artículo 20.bis de la Ley 43/1995 presume que la entidad participada satisface un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades cuando resida "...en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación, y que contenga cláusula de intercambio de información...", es claro que el legislador está abriendo la puerta al método de exención del artículo 20.bis en aquellos casos en los que exista convenio para evitar la doble imposición internacional, cualquiera que fuere el método que para evitar la misma estableciere dicho convenio.

Ahora bien, de aquí no debe seguirse que el método de exención del artículo 20.bis ex-

cluya la aplicación de los métodos para eliminar la doble imposición establecidos en los convenios suscritos o que se suscriban con posterioridad a su entrada en vigor, ni mucho menos que dicho precepto deroga las normas de los convenios anteriores relativas a dicha materia. Lo que se sigue es que el legislador habilita al contribuyente para que, si lo desea, aplique el método del artículo 20.bis, en lugar del previsto en el convenio. Tal vez la norma que venimos comentando sea una manifesta- ción del principio de no agravación.

No debe verse, finalmente, una antinomia entre la norma que venimos comentando y lo

previsto en el artículo 3 de la propia Ley 43/1995, puesto que la facultad de elección constituye, precisamente, una norma relativa a la aplicación de los convenios.

Cuestión diferente es que la facultad de elección deba hacerse de manera tal que no

contradiga ni los objetivos del convenio ni sea causa de fraude o evasión fiscal, tanto en relación con la norma interna como con la convenida.

Otro argumento que podría apoyar la no aplicación del convenio y la aplicación del artí-

culo 20.bis), consistiría en entender que los métodos previstos en el convenio para eliminar la doble imposición se aplican cuando el Estado de residencia gravan las rentas de fuente extranjera, pero no cuando las exime, ya que, en tal supuesto, no existe doble imposición. Cuando la legislación interna no contempla la tributación de una renta sobre la misma no cabe aplicar las normas de los convenios para evitar la doble imposición, ya que el presupuesto para la aplicación de dichas normas sería que la renta estuviera gravada de acuerdo con la legislación vigente.

Este argumento llevaría a la aplicación incondicional del artículo 20.bis), es decir, sin po-

sibilidad de elección parte del contribuyente. Teniendo en cuenta la limitación al cómputo de pérdidas del artículo 20.bis), la conclusión precedente podría ser contraria a los intereses del sujeto pasivo.

Tanto el argumento basado en el principio de no agravación como el fundamentado en el

no gravamen de las rentas por la legislación interna, no son totalmente convincentes. Los convenios no pueden ser modificados por una ley posterior, y deben ser aplicados en sus propios términos, pero ambos argumentos, el segundo de manera más radical, llevan a la tributación de una renta de manera diferente de la prevista en el convenio.

Los más idóneo, desde la perspectiva de la seguridad jurídica del contribuyente y la co-

rrecta aplicación del Derecho hubiera sido incorporar declaraciones en los protocolos de los convenios en el sentido de permitir al sujeto pasivo optar por aplicar el artículo 20.bis), o, anteriormente, el 30.bis). Así se ha hecho en el convenio con Bolivia. Este convenio establece el método de imputación para evitar la doble imposición económica internacional, pero en el protocolo se inserta una cláusula a


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cuyo tenor "...en relación con el artículo 24.1.a) y b) (método de deducción por doble imposición de dividendos)... la sociedad residente en España que perciba dividendos…podrá deducir del Impuesto español el 100 por 100 de la cuota íntegra que corresponda a la base imponible derivada de dichos dividendos…con los requisitos previstos en los artículos 29.bis) y 30.bis) de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, o cualquier otra disposición que pueda adoptarse en el futuro concediendo un régimen sustancialmente similar...". Sin embargo, esta técnica no ha vuelto a ser utilizada en convenios suscritos con posterioridad a la entrada en vigor en nuestro país de las normas que establecieron el mé- todo de exención, esto es, el Real Decreto-Ley 8/1996.

En aquellos convenios, como el de Canadá en los que la doble imposición económica

internacional se evita mediante la concesión del "...derecho a efectuar una deducción idéntica a la que procedería si las dos sociedades fueran residentes en España..." (artículo 23.3.b) el problema no existirá, ya que, en tal caso, se aplica el método de exención aunque no por la vía del artículo 20.bis) sino del 28.

Tampoco existirá problema en aquellos convenios que se remiten a la legislación interna

a los efectos de evitar la doble imposición económica internacional. Sin embargo en el resto de los convenio el problema permanece en pie.

Desde la perspectiva de la aplicación de la norma por la Administración tributaria, lo más

oportuno y prudente es atender a la voluntad del legislador en relación con las normas que han incorporado nuestro ordenamiento tributario el método de exención.

Como es sabido el método de exención se incorporó a la Ley 43/1995, mediante una

modificación de la misma introducida por el Real Decreto-Ley 8/1996, posteriormente derogado por la Ley 10/1996. Pues bien en dichas normas se estableció la relación con los convenios para evitar la doble imposición internacional de la siguiente manera:

— La entidad participada deberá ser "...residente en un país con el que España tenga

suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información, o en un país contenido en la relación del países que reglamentariamente podrá establecerse, en atención a que los mismos tengan un impuesto de características comparables a este impuesto...". (Artículo 30.bis.3.d).

— Cuando "...la entidad participada resida en un país con el que, con posterioridad a

la entrada en vigor de la presente disposición, España suscriba un convenio para evitar la doble imposición internacional (el método de exención) será aplicable si así se prevé en dicho convenio, sea expresamente o por remisión a la Ley espa- ñola...". (Artículo 30.bis.7).

La Ley 66/1967, suprimió las anteriores normas, y añadió que "...salvo prueba en contra-

rio... la entidad participada está sujeta y no exenta a un gravamen de características comparables a este impuesto, cuando dicha entidad participada sea residente en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación, y que contenga cláusula de intercambio de información...".

La voluntad del legislador de aplicar el método de exención en relación con las rentas

procedentes de países con convenio es inequívoca. Esta voluntad no ha variado tras el Real Decre- to-Ley 3/2000 y la Ley 6/2000. Incluso puede afirmarse que estas disposiciones han acentuado la voluntad del legislador de generalizar la aplicación del método de exención, por tanto también a los

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países con convenio, en cuanto que contempla dicho método no sólo como una técnica para evitar la doble imposición internacional sino como un apoyo a la "...internacionalización de las empresas es- pañolas al mejorar su posición competitiva en el ámbito internacional...".

8.6.2. Relación de los convenios con las normas antielusión interna

Nos preguntamos si los convenios para evitar la doble imposición internacional pueden impedir la aplicación de las normas antielusión internas. Obvio es decir que para que así fuere es necesario que las normas antielusión enerven el despliegue de los efectos del convenio. El problema se ha planteado, básicamente, en relación con la norma de subcapitalización y la transparencia fiscal internacional, habiéndose tratado dichas cuestiones en apartados precedentes a los que nos remitimos. Algunos convenios declaran expresamente aplicable la norma de subcapitalización. No estima- mos acertada la interpretación en sentido contrario, según la cual, los convenios en los que no se hace expresa salvedad estarían impidiendo de manera tácita la aplicación de dicha norma.

Para que la norma de subcapitalización no sea aplicable es necesario justamente lo con-

trario, esto es, que el convenio expresamente así lo prevea. Ya sabemos que este es el caso del convenio con el Reino Unido.

a la misma. Por lo que se refiere a la transparencia fiscal internacional, ningún convenio se refiere

La existencia de un convenio puede ser causa de inaplicación de una norma interna an-

tielusión, cuando la propia norma así lo prevea. Este es el caso del artículo 32.5.b) de la Ley 41/1998 que declara no exigible el Gravamen Especial sobre Bienes Inmuebles a "...las entidades con derecho a la aplicación de un convenio para evitar la doble imposición internacional, cuando el convenio aplicable contenga cláusulas de intercambio de información, y siempre que las personas físicas que en última instancia posean, de forma directa o indirecta el capital o patrimonio de la entidad, sean residentes en territorio español o tengan derecho a la aplicación de un convenio para evitar la doble im- posición que contenga cláusula de intercambio de información...".

En algunos casos, la existencia de un convenio es requisito para la aplicación de un de-

terminado régimen tributario. Así sucede en la exención en el Impuesto sobre la Renta de los No Re- sidentes de las plusvalías derivadas de las transmisiones de valores realizadas en mercados secundarios oficiales de valores españoles (artículo 13.1.h) de la Ley 41/1998). En otros casos la existencia de un convenio invierte la carga de la prueba. Así sucede en la exención de dividendos y plusvalías de fuente extranjera (artículo 20.bis de la Ley 43/1995), respecto del impuesto satisfecho en el extranjero.

Como se expuso anteriormente, los convenios celebrados siguiendo el Modelo de Con-

venio de 1963 no suelen incorporar cláusulas antielusión. El informe titulado "Convenios de doble imposición y el uso de compañías conductoras" (OCDE 1987), examina las vías para hacer frente al uso ilegitimo de los convenios en estos supuestos. La conclusión general es que los beneficios fiscales del tratado tendrán que ser otorgados bajo el principio de "pacta sunt servanda" incluso si se consideran impropiados.

Examina también el referido informe si la aplicación de normas del ordenamiento interno

antielusión fundamentadas en el criterio del abuso del derecho podrían ser válidas para impedir la aplicación de los beneficios del convenio debido a la utilización inadecuada del mismo. La cuestión planteada se resuelve en función de la relación entre el ordenamiento interno y los convenios. Se


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trata de un problema sobre la cual las opiniones de los diferentes Estados son divergentes, si bien existe una notable corriente de opinión según la cual si el perceptor de la renta cumple las condiciones establecidas en el convenio los beneficios fiscales del mismo deben aplicarse a pesar de la existencia de medidas antielusión internas de las cuales se derivaría lo contrario.

Algunos países, como Suiza, han tomado medidas en su legislación interna para prote-

ger a la otra parte contratante del resultado de la interacción de determinadas características de la referida legislación con el uso de las compañías conductoras situadas en su territorio. A juicio del informe no es claro que estas normas puedan habilitar al Estado de la fuente a negar la aplicación de los beneficios fiscales del Tratado.

8.7. Compatibilidad de las normas antielusión de los convenios bilaterales con el Derecho Comunitario

En el protocolo del convenio hispano-francés se dice que "...si las cláusulas de este con-

venio fueren incompatibles con las disposiciones establecidas por las instituciones de las Comunida- des Europeas, los dos Estados contratantes pueden, de común acuerdo entre sus autoridades competentes, fijar por vía diplomática las modalidades y condiciones en las que estas cláusulas dejan de ser aplicables...". Esta cláusula denota el temor de conflicto entre las normas de los convenios, incluidas las relativas a la elusión fiscal, y el Derecho Comunitario.

La sentencia Saint-Gobain ha fijado, con gran nitidez, el criterio del Tribunal de Justicia

respecto de las relaciones entre el Derecho Comunitario y los convenios para evitar la doble imposi- ción internacional.

El supuesto de hecho del caso aludido, tal y como lo enfocó el Tribunal de Justicia, con-

sistió en la negativa por parte de la legislación alemana de aplicar los beneficios fiscales previstos en los tratados EE.UU.-Alemania y Suiza-Alemania respecto de los dividendos procedentes de entidades residentes en EE.UU. y Suiza percibidos por un establecimiento permanente (el de Saint-Gobain, entidad francesa, en Alemania). La legislación alemana permitía el disfrute de los beneficios del convenio tratándose de entidades filiales. El establecimiento permanente alegó discriminación, y el Tribu- nal de Justicia así lo apreció en base a los siguientes argumentos:

— En primer lugar, respondiendo a las alegaciones de Alemania tendentes a excluir

del ámbito del Derecho Comunitario a los convenios para evitar la doble imposición celebrados con terceros, el Tribunal de Justicia advierte que los Estados miembros son libres de entablar entre sí y con terceros los convenios que entiendan pertinentes, pero al hacerlo deben respetar el Derecho Comunitario.

— El principio de "trato nacional" obliga a dar el mismo trato a un establecimiento

permanente que a las entidades residentes. La situación del establecimiento permanente y la de la sociedad residente son comparables. Por tanto si la sociedad disfruta del convenio el establecimiento permanente también debe hacerlo.

Según los criterios de aplicación de los convenios el establecimiento permanente constitui-

do en un determinado país no es residente del mismo y por tanto no tiene derecho a que le sean aplicables los convenios celebrados por dicho país, aunque el comentario número 52 del artículo 24 del Modelo de Convenio reconoce que de ello se podría derivar un problema de doble imposición cuando el establecimiento permanente recibe intereses, dividendos o cánones del tercer país, que podría, en su caso, ser evitado por aplicación de la legislación interna, o bien a través del convenio entre el país de la

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residencia de la casa central y el país donde está ubicado el establecimiento permanente. En cualquier caso, los criterios que, actualmente, prevalecen en relación con el artículo 24.3 del Modelo de Convenio establecen que el Estado en el que está ubicado el establecimiento permanente está obligado a conceder al mismo los métodos establecidos en la legislación interna para evitar la doble imposición, tanto interna como internacional, pero no los establecidos en un convenio para evitar la doble imposición internacional concluidos con países terceros. En este sentido el comentario número 49 es concluyente, ya que entiende que debe ser aplicable al establecimiento permanente "...la imputación de los impuestos extranjeros… en el caso en que la legislación interna así lo establezca respecto de las empresas residentes...". Esto es, justamente, lo que sucede en nuestro país a partir del Real Decreto-Ley 3/2000, en relación con los dividendos de fuente extranjera percibidos por los establecimientos permanentes puesto que éstos forman su base imponible de acuerdo con las normas del Impuesto sobre Sociedades y el artículo 20.bis) de la Ley 43/1995 establece la exención, bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, de los referidos dividendos29. La sentencia del Tribunal de Justicia implica una importante excepción a los referidos criterios. De acuerdo con la referida sentencia, el Derecho Comunitario, y, en particular, el derecho de establecimiento y la consecuente obligación de "trato nacional", obligan a extender a un no residente (el establecimiento permanente) la aplicación del convenio. No se trata de que el establecimiento permanente se convierta en residente por virtud del Derecho Comunitario, sino que, a efectos del convenio, debe ser tratado como si fuera un residente. La sentencia Saint-Gobain ha originado abundante literatura doctrinal30.

El caso Saint-Gobain arroja incertidumbre sobre la compatibilidad de ciertas cláusulas

antielusión con el Derecho Comunitario. La cláusula de transparencia o la de tránsito pueden constituir un buen ejemplo.

En virtud de la cláusula de transparencia existente en el convenio con EE.UU, una sociedad

residente en España constituida por inversores de algún Estado miembro de la Unión Europea no tendrá derecho a reclamar la aplicación de los beneficios fiscales del convenio hispano-estadounidense, excepto si prueba que su constitución no ha tenido "...como uno de sus principales objetos el disfrute de los beneficios del convenio...". Ahora bien una sociedad residente en territorio español constituida por inversores españoles sí tendrá derecho a dichos beneficios fiscales. Esto tal vez suponga negar el "trato de nacional", a efectos del convenio, a las entidades filiales de entidades matrices europeas constituidas en España, lo que podría implicar una restricción a la libertad de establecimiento. Cuestión diferente es que tal restricción pudiera entenderse justificada bajo el argumento del control fiscal. La cláusula de buena fe, por otra parte, podría entenderse que da entrada a la regla de proporcionalidad de la medida fiscal.

También existe cláusula de transparencia en el convenio hispano-irlandés. En virtud de

esta cláusula no podrán reclamar los beneficios fiscales del convenio las entidades residentes en España constituidas por inversores de otro u otros Estados miembros de la Unión Europea ni las entidades residentes en Irlanda constituidas por inversores de otro u otros Estados miembros de la Unión Europea. Nuevamente observamos una posible restricción a la libertad de establecimiento, en la me - dida en que se niega el "trato de nacional" a las entidades referidas. Tal vez esta restricción podría entenderse justificada bajo el argumento del control fiscal, estando el requisito de proporcionalidad respaldado por la cláusula de actividad, a cuyo tenor la cláusula de transparencia sólo opera "…cuando la actividad de dicha sociedad se limita a la simple tenencia de acciones u otros activos…".

Otra norma a considerar es la contenida en el artículo 58 del Tratado. El artículo 58.1. a)

recoge el "...derecho de los Estados miembros a… a)aplicar las disposiciones pertinentes de un De-

29 Tributación el Impuesto sobre Sociedades de las Rentas derivadas de Participaciones en los Fondos Propios de Entidades Extranjeras. Silvia López Ribas. Quincena Fiscal .Enero 2001, n.o 2 Pág. 22. 30 – Did the ECJ's Decision in Saint-Gobain Change International Tax Law?. Han van den Huck. IBFD 2001.

– Triangular Cases, Tax Treaties and EC Law… A Martín Jiménez, A. García Prast y J. M. Calderón I.B.F.D. 2001.


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recho fiscal que distinga entre contribuyente cuya situación difiera con respecto a su lugar de residencia..." Este precepto, incorporado en Amsterdam, ha sido visto como un intento de los Estados miembros de proteger su red de convenios. Ahora bien, ya el propio Tribunal de Justicia había venido diciendo que la situación del residente y la del no residente son, por regla general, diferentes, y por ello es admisible que la obligación real y la personal de contribuir determinen efectos diversos, si bien en determinados casos aquellas situaciones son comparables, y de ahí la posibilidad de discrimina- ción fiscal. Por eso el apartado 3 del artículo 58 establece que la reserva de soberanía fiscal prevista en el apartado 1 "...no deberá constituir ni un medio de discriminación arbitraria ni una restricción encubierta de la libre vinculación de capitales y pagos...".

En el artículo 58 del Tratado de la U.E. se reproduce el esquema de pensamiento del

Tribunal de Justicia en relación con la imposición directa:

— Los Estados miembros son libres de regular el sistema de imposición directa según sus criterios, pero al hacerlo deben respetar los principios y libertades del Tratado.

— La imposición sobre la renta puede ser fuente de discriminación o restricción, en la

medida en que trate de manera diferente a dos sujetos que se hallen en situación comparable, uno de ellos ejercitando una libertad comunitaria. La situación comparable se puede producir entre un residente y un no residente. Si no existe justifica- ción (coherencia o control fiscal) estaremos ante una normativa contraria al Derecho Comunita rio.

9. NORMAS ANTIELUSIÓN EN LA LEY GENERAL TRIBUTARIA

Considerando la descripción que de delito fiscal se contiene en el artículo 305 del Código Penal y de infracción tributaria en el artículo 79 de la Ley General Tributaria, defraudar, en su expre- sión más general, consiste en dejar de ingresar la deuda tributaria de forma dolosa o negligente. De- fraudar es realizar el hecho imponible y no ingresar la deuda tributaria de manera dolosa o negligente. De forma más técnica podemos definir el fraude como una acción u omisión antijurídica, culpable y con un resultado dañoso para la Hacienda Pública.

La experiencia indica que existen tres formas básicas de defraudación:

— No declarar el hecho imponible, con o sin falseamiento de la contabilidad.

— Declarar el hecho imponible y autoliquidarlo aplicando incorrectamente la norma de

manera deliberada o negligente.

— Ocultar la realización del hecho imponible mediante engaño bastante para producir error en la Hacienda Pública, generalmente mediante la realización de negocios ju- rídicos que no responden a la realidad, es decir, anómalos.

La distinción entre fraude y economía de opción es, en teoría, bastante clara: en la eco-

nomía de opción no se realiza el hecho imponible o se realiza el que se declara y no otro. Sin embar-

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go, en la práctica, la distinción entre economía de opción y fraude no es sencilla. Ello se debe a que si ha habido conducta fraudulenta el fingimiento dificulta el conocimiento de los hechos, y si no ha habido conducta fraudulenta pero la operatoria relacionada con el hecho imponible es compleja, la Ins- pección de los Tributos podría apreciar, erróneamente, la existencia de maniobras defraudatorias.

La práctica tributaria, a lo largo del tiempo, ha ido mostrando una tipología de conductas

de carácter fraudulento en base a las cuales el legislador ha construido los oportunos remedios jurídi- cos de carácter general.

— Negocios jurídicos, actos, hechos que producen un resultado equivalente al deri-

vado del hecho imponible.

El hecho realizado no está comprendido en el hecho imponible pero el resultado del mismo es equivalente al derivado de la realización del supuesto de hecho com - prendido en el hecho imponible. En este caso, de acuerdo con lo previsto en el ar- tículo 24 de la Ley General Tributaria, se entiende realizado el hecho imponible, y, por lo tanto, nace la obligación tributaria.

La doctrina estima que, a estos efectos, el hecho imponible hay que entenderlo en senti- 31

do amplio . Así, por ejemplo, la base imponible, en cuanto elemento cuantitativo del hecho imponible y, en general, todos los restantes elementos integrantes del mismo.

La conducta fraudulenta ha consistido en escapar del hecho imponible realizando otro hecho que procura un resultado equivalente, y la reacción del ordenamiento es subsumir el referido hecho en el ámbito del hecho imponible siempre que se pruebe que el contribuyente tenía el propósito de eludir el pago del tributo. En términos de técnica jurídica estamos ante la aplicación analógica de la norma.

El artículo 23.3 de la Ley General Tributaria prohibe la extensión analógica del hecho imponible, pero el artículo 24.1, también de la Ley General Tributaria la permite si median tres circunstancias:

– Los negocios, actos o hechos determinan un resultado equivalente al derivado del hecho imponible.

– Los referidos negocios, actos o hechos se han realizado con el propósito de eludir el tributo.

– Los citados negocios, actos o hechos se han realizado al amparo de normas dic- tadas con distinta finalidad de la de permitir la producción de hechos no gravados. El efecto de la extensión analógica es la aplicación de la norma eludida, es decir, se entiende que se ha realizado hecho imponible, sin que haya lugar al nacimiento de las ventajas fiscales perseguidas.

El artículo 24.1 no está formalmente construido sobre la imagen del fraude de ley del artículo 6.4 del Código Civil, sino a modo de excepción a la prohibición de analogía en el ámbito del hecho imponible.

El artículo 6.4 del Código Civil parte de que una persona ha realizado un acto del que objetivamente se deriva un resultado contrario al ordenamiento jurídico. Ahora bien, este acto está amparado en una norma (norma de cobertura) y por lo tanto tiene una apariencia de legalidad. Sin embargo el legislador entiende que aquel acto "...se considerará ejecutado en fraude de ley y no impedirá la aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir...".

31 Comentarios a la Reforma de la Ley General Tributaria. Pérez Royo y Aguallo Avilés. Aranzadi 1996. Pág. 45 y siguientes.


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32

Si conjugamos los apartados 1 y2 del artículo 24 de la Ley General Tributaria podemos llegar a la estructura del artículo 6.4 del Código Civil: – El resultado contrario al ordenamiento jurídico es obtener un resultado equiva-

lente al derivado del hecho imponible, con el propósito de eludir el impuesto, amparándose en una norma de cobertura, que presta apariencia de legalidad (apartado 1).

– El mandato es la aplicación de la norma que se pretendía eludir (apartado 2).

Lo que en este esquema sobra es la alusión a la no "...extensión del hecho imponible...", pero debemos entender que tiene valor didáctico en relación con el artículo 23.3 de la Ley General Tributaria que prohibe la analogía.

— Hecho imponible realizado, pero el acto o negocio jurídico del que procede el supuesto de hecho constitutivo del hecho imponible ha sido ocultado por las partes mediante la exteriorización de un negocio jurídico diferente. El negocio jurídico simulado trata de ocultar el negocio jurídico verdadero y, por tanto, el hecho imponible efectivamente realizado.

El remedio jurídico consiste en gravar el hecho imponible efectivamente realizado por las partes con independencia de las formas o denominaciones jurídicas utilizadas por los interesados, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 de la Ley Ge- neral Tributaria.

Pérez Royo y Aguallo Avilés, entienden que el artículo 25 de la Ley General Tribu- taria no añade nada nuevo a las facultades de comprobación de la Administración tributaria, porque tales facultades se conceden para que, en definitiva, se apliquen correctamente los tributos, es decir, par que se exijan y hagan efectivas las obligaciones tributarias derivadas de los hechos imponibles efectivamente realizados. A lo más, el precepto puede ser útil para que quede clara la facultad o privilegio de la Administración tributaria de apreciar por sí misma la simulación y exigir el impuesto correspondiente al hecho imponible ocultado a través de la simulación.

Para los civilistas la distinción entre simulación y fraude de ley es clara. La simula- ción consiste en ocultar bajo la apariencia de un negocio jurídico normal otro pro- pósito negocial (diferente al que es propio del negocio referido). Este propósito puede ser el de no realizar ningún negocio jurídico (simulación absoluta), o el de realizar otro negocio jurídico (simulación relativa). Los civilistas entienden que la simulación está regulada en el artículo 1276 del Código Civil: "La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad si no se probare que estaban fundados en otra verdadera y lícita".

La simulación no necesariamente implica la violación del ordenamiento jurídico, sino que podrá determinar un resultado totalmente lícito.

Por el contrario, el fraude a la ley implica, por definición, una violación del ordenamiento jurídico. Clavería lo expresa de la siguiente manera: La diferencia respecto del negocio simulado (fiduciario o no) es, en principio, clara, pues, como sucede en el negocio indirecto, en el fraudulento no se persigue necesariamente engañar a terceros, para quienes puede resultar patente la simulación. Más bien en el acto en fraude de ley se pretende burlar al ordenamiento, esquivar la intervención de sus

32 aplicadores, especialmente los jueces .

El fraude de ley y otros supuestos de elusión fiscal. J.I. Ruiz Toledano. CISS 1998. Pág. 92 y siguientes.

33 El n

egocio jurídico. Federico de Castro. Civitas 1985. Págs. 443 y siguientes.

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En el ámbito tributario la distinción entre fraude a la ley tributaria y simulación no es tan nítida, porque, en ambos casos, existe una violación del ordenamiento tributario. Las conductas simuladoras o en fraude a la ley tributaria siempre tienen por finalidad burlar la norma tributaria; en otro caso dichas conductas serían irrelevantes.

— Hecho imponible realizado, pero el acto o negocio jurídico realizado tiene una causa tí- pica diferente del hecho perseguido por las partes. Debe gravarse el hecho perseguido por las partes, en cuanto supuesto de hecho del hecho imponible, sin atender al hecho propio de la causa típica del negocio o conjunto de negocios jurídicos utilizados.

Antes de la modificación de la Ley General Tributaria por la Ley 25/1995, el TEAC ha utilizado la confusa doctrina del negocio jurídico indirecto, tal vez para huir del expediente especial de fraude a la ley tributaria, al objeto de regularizar conductas claramente contrarias al ordenamiento tributario. Estas conductas, en lo esencial, consistían en realizar contratos típicos pero para eludir la norma tributaria, sea creando gastos ficticios (lease-back), aparentar rentas vitalicias...

A juicio del TEAC el negocio indirecto consiste en un contrato típico celebrado con la intención de lograr un resultado práctico distinto del que le es propio. En el negocio indirecto, así concebido, hay una discrepancia entre la causa típica del contrato y la causa real. El TEAC entendió que debía aplicarse el artículo 25.3 de la L.G.T.

Rechaza el TEAC la identidad entre negocio indirecto y simulado, puesto que en el negocio indirecto no hay ocultación ni fingimiento, y también entre negocio indirecto y fraude de ley, ya que en este último no hay divergencia entre la causa típica y la causa real.

A juicio de Palao Taboada, la doctrina del negocio indirecto no podrá ser utilizada después de la reforma operada por la Ley 25/1995. Pero de ahí no debe seguirse que las conductas defraudatorias basadas en la realización de negocios jurídicos vayan, en lo sucesivo, a prosperar.

El negocio indirecto, dice Ascarelli, se presenta "...cuando las partes recurren en el caso concreto a un negocio concreto determinado, para alcanzar consciente y con- sensualmente por su medio fines diversos de aquellos típicos de la estructura del negocio mismo...", y De Castro puntualiza "...el negocio indirecto con este significado resulta inadmisible. Está en patente y directa contradicción con un sistema ju- rídico, como el nuestro, basado en el control de las causas –típicas y atípicas– para determinar la validez del negocio y, según la naturaleza de cada causa, la di- ferenciada eficacia de cada negocio..."33, para, seguidamente remontarse a una be- llísima reflexión de carácter general: "La tendencia favorable y contraria al negocio indirecto, resultan de una previa toma de posición (consciente o instintiva) respecto a la función del Derecho. El neoformalismo entiende el Derecho como un juego técnico, manejado por los expertos a beneficio de sus clientes; naturalmente está a favor de las figuras abstractas y del funcionamiento automático de las leyes; y respecto de los sistemas causalistas llevará a considerar las causas como vacías de sentido y reducidas a estructuras formales. Concepción diametralmente opuesta es la de quienes entienden que la función jurídica se centra en ordenar y calificar la conducta de las personas, sus propósitos, los fines que real y verdaderamente se busca conseguir e imponer por medio de la organización jurídica; procurando así alcanzar en cada caso concreto las soluciones más justas. Lo que, en su consecuencia, condenan, como contrarios a la misma esencia del Derecho, los intentos


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de reducirlo a un mero repertorio de tecnicismos, indiferente al significado social y moral de las conductas".

Ordenar y calificar las conductas de las personas, dice De Castro, es lo propio de la función jurídica. En el campo del Derecho Tributario esta calificación compete, esencialmente, a la Inspección de los Tributos. Su misión es subsumir los hechos realizados por los contribuyentes en el hecho imponible, atendiendo a la verdadera naturaleza jurídica de los mismos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28.2 de la Ley General Tributaria. Por tanto, frente a un negocio indirecto el hecho a subsumir será el resultado práctico querido por las partes, y no el resultado práctico que responde a la causa típica del contrato o negocio jurídico celebrado.

También podría entenderse que la divergencia entre la causa típica y la causa real nos sitúa en el campo de la simulación y, por tanto, se aplicará el artículo 25 de la Ley General Tributaria.

Finalmente nos referimos al negocio fiduciario. En el negocio fiduciario se produce la transmisión de un elemento patrimonial, pero para lograr un resultado práctico diferente de las causas típicas del contrato de compraventa. Esta causa puede ser poner bienes al resguardo de acreedores (fiducia cum amico) o para garantía del acreedor (fiducia cum creditore).

El negocio fiduciario reviste gran interés en el Derecho Tributario, porque del mismo se deriva una transmisión, con efectos tanto en la imposición directa como indirecta. ¿Son estos los efectos de una transmisión ordinaria? Falcón y Tella responde en sentido positivo: "...es claro que la «causa fiduciaria» no es en rigor un vicio, y en todo caso no afecta a la validez del negocio, ni siquiera para los autores que se mues- tran partidarios de superar la doctrina clásica del doble efecto... el negocio fiduciario existe y es válido como tal, en sus propios términos y denominación, aunque en sus consecuencias civiles hayan de introducirse matices, según cierto sector de la doctrina, en función de la finalidad perseguida. Pero dichos matices, según ordena el artí- culo 28.2 de la Ley General Tributaria, no pueden tenerse en cuenta a efectos de su calificación tributaria... otra solución acabaría –en el plano tributario– por crear una enorme confusión, quedando en manos del interprete, y no de la Ley, la cuantía del tributo a pagar...". Cuestión diferente es que a través del negocio fiduciario se ejecute un acto en fraude a la ley tributaria, si bien, añade Falcon y Tella, "...es difícil imagi- nar un supuesto en que pueda entrar en juego el fraude de ley (artículo 24 LGT) ya que éste exige un propósito de eludir el impuesto como motivo determinante (exclu- sivo o, al menos, fundamental) de la operación. Y en el negocio fiduciario normal-

mente existirá otra finalidad legítima que justificará la alternativa elegida..." 34. De la misma opinión es Ruiz Toledano, para quien el negocio fiduciario "...no se encuentra respaldo en el vigente artículo 28.2 y no es posible acudir al mismo para recalificar el negocio…tampoco cabe incluirlo en la regulación del vigente artículo 24. Ello no impide que si un negocio fiduciario incurre en fraude de ley... deba acudirse a este últi- mo precepto para declarar la existencia de dicho fraude..."35.

Sin embargo, el propio Ruiz Toledano cita sentencias en las que los tribunales han desestimado, a efectos fiscales, los efectos de la transmisión fiduciaria, ordenando que se practiquen las liquidaciones que corresponden respecto de los sujetos pasi-

34 Los negocios anómalos ante el Derecho Tributario español. Negocio fiduciario: régimen tributario. Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid. Nº 16 Septiembre 2000.

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35 El fraude de ley y otros supuesto de elusión fiscal. Monografías CISS. Págs. 167 y siguientes.

33 El negocio jurídico. Federico de Castro. Civitas 1985. Págs. 443 y siguientes.


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vos que son los verdaderos titulares. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1991 desestima una liquidación por incremento no justificado de patrimonio a quien acreditó una titularidad meramente fiduciaria, y lo propio hizo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 2 de noviembre de 1993, la cual califica como verdadero sujeto pasivo a quien se debe imputar el incremento de valor en una transmisión de acciones a una determinada entidad, y no a una persona física que formalmente realizó la transmisión, por ser ésta un fiduciario de aquella.

Ambas sentencias se refieren a la denominada "fiducia cum amico".

De Castro enfoca el estudio del negocio fiduciario formulando tres cuestiones: ¿es válida la transmisión fiduciaria? ¿qué alcance tiene la titularidad del fiduciario? ¿qué facultades conserva el fiduciante? A tal efecto examina y desestima la teoría del doble efecto (negocio traslativo y negocio obligacional que determinará una transmisión en sentido inverso del objeto del primero) y también, aunque con me - nos énfasis, la teoría del desdoblamiento de la propiedad (formal en el fiduciario y material en el fiduciante), y concluye afirmando que "...se siga usando el término de propiedad formal o se prefiera el de titularidad fiduciaria para la condición jurídi- ca del fiduciario, lo que importa es destacar que, conforme al sistema jurídico es- pañol, ella no se puede basar en lo que aparece como un negocio transmisor de la propiedad (la venta simulada), sino que descansa únicamente en el pacto fiduciario subyacente (mandato o garantía de préstamo disimulable)...", y añade en referencia a la "fiducia cum amico" "...La determinación de la naturaleza de esta titularidad es la que ofrece menos dificultades. Basada en una relación de mandato o en un poder de representación, la dependencia del fiduciario hacia el fiduciante se manifiesta de modo tan evidente... es indudable que el fiduciante no deja de ser pro- pietario de la cosa confiada y puesta a nombre del amigo...", y en relación con la "fiducia cum creditore" que "...el fiduciario no adquiere la propiedad (si se prefiere la "propiedad material") de la cosa confiada; ésta sigue siendo propiedad del fiduciante, aunque con la carga de haberla dejado en garantía al fiduciario, que queda en apariencia como su dueño (lo que se ha llamado "propiedad formal")... frutos naturales y civiles, accesiones, bonos, nuevas acciones, premios atribuidos a los valores etc.... corresponden al fiduciante. Pero también al fiduciente –y no al fiduciario– pecha con la responsabilidad por el impago de cargas y contribuciones... y soportará además la depreciación de lo confiado...".

La doctrina de De Castro tiene evidentes repercusiones tributarias respecto de la titularidad de rentas procedentes de los bienes objeto de la fiducia y la manifesta- ción de ganancias o pérdidas patrimoniales en las transmisiones fiduciarias.

— Hecho imponible realizado, pero el contribuyente por error, dolo o negligencia, lo califica incorrectamente, y por lo tanto, autoliquida también incorrectamente. El remedio jurídico consiste en que se gravará el hecho imponible realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados hayan utilizado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 de la Ley General Tributaria

— Hecho imponible realizado por una persona pero artificiosamente imputado a otra. Se trata de una simulación de la identidad de las partes intervinientes. El remedio jurídico consiste en liquidar el hecho imponible en relación con el sujeto que efectivamente lo realiza, de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 de la Ley General Tributaria. El caso más extremo de este tipo de fraude es la utilización de testafe-

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Para regularizar la situación tributaria en relación con los supuestos de fraude descritos cierta jurisprudencia ha entendido aplicable al ámbito tributario la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad36.

Señala unánimemente la doctrina que el primer pronunciamiento jurisprudencial íntegro

relativo a la doctrina del levantamiento del velo se halla en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1984, a cuyo tenor es posible "...por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe (art. 7.1 del Código Civil) penetrar... en el «substratum» personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esta ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto) se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude (art. 6.4 del Código Civil), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia (art. 7.2 del Código Civil)... en daño ajeno (art. 10 de la Constitución)... de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho (art.7.2 del Código Civil)...".

Puede observarse que el Tribunal Supremo utiliza una amplia panoplia de fundamentos

jurídicos para construir la doctrina del levantamiento del velo de la personalidad. Sin embargo, la ex- celente monografía de Carmen Boldó Roda concluye que "...la llamada doctrina del levantamiento del velo de la persona jurídica elaborada por el Tribunal Supremo, vendría a agrupar un conjunto de sentencias en las que se resuelven casos de fraude de ley caracterizados , precisamente, por su co- mún norma de cobertura: la normativa referente a la persona jurídica..." 37.

Ya en el campo fiscal Zabala Rodríguez-Formos se hace eco de esta doctrina y advierte

que "...como doctrinal y jurisprudencialmente se tiende a vincular la técnica del levantamiento del velo al fraude de ley,... (se aconseja) acudir al expediente especial en caso de duda por razones de eficacia administrativa y para evitar la posterior nulidad de lo actuado por falta de tal trámite..." 38.

De acuerdo con lo expuesto podemos establecer el siguiente esquema de supuestos de

defraudación y los remedios jurídicos de carácter general para la regularización de la situación tributaria. Objetiva (fraude) (art. 25)

Ocultados por simulación Subjetiva (identidad de partes) (fraude) (art. 25)

Imponible Ocultados por negocio indirecto (fraude) (art. 25)

Error (no fraude) Mal calificado Dolo o negligencia (fraude) (art. 28)

Hechos Amparados en norma (no fraude)

Propósito de eludir Amparados en norma (fraude) (art. 24) Producen resultado con finalidad distinta No imponibles equivalente al imponible No propósito de eludir (no fraude)

36 Véase un resumen de la jurisprudencia sobre el levantamiento del velo de la personalidad en la sentencia del Juzgado de 1.a Instancia n.o 31 de Barcelona.

37 Levantamiento del velo y Persona Jurídica en el Derecho Privado Español. Aranzadi. 2000. Pág. 299.

rros que ignoran tal utilización.

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38 Cita tomada de "El Fraude Ley otros supuestos de elusión fiscal". J.I. Ruiz Toledano. Pág. 253.


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Si contemplamos en su conjunto los denominados "negocios anómalos" (simulados, en fraude a la ley, indirecto, fiduciario), llegamos a la conclusión de que, en realidad, no estamos tanto entre negocios jurídicos peculiares sino ante anomalías negociales. Si estas anomalías pretenden infringir la norma tributaria, la Ley General Tributaria ofrece dos medios de reacción: el expediente de fraude a la ley tributaria (artículo 24) y el tratamiento del negocio simulado (artículo 25). En no pocas ocasiones la dificultad está en aplicar uno u otro precepto. Podríamos preguntarnos si, uno y otro, realmente son necesarios.

El impuesto se estructura alrededor del hecho imponible, con todos sus elementos, y la

aplicación del impuesto consiste en subsumir los hechos realizados por los contribuyentes en el hecho imponible. Es decir, determinar si los hechos realizados se corresponden con los hechos legalmente tipificados o hechos imponibles. No otra es la función de comprobación e investigación establecida en el artículo 109 de la Ley General Tributaria.

Si nos centramos en la imposición sobre la renta, ésta procede bien de la cesión o apor-

tación de capitales o de la prestación de trabajo sea dependiente o independiente. En ambos casos median negocios jurídicos. Los hechos determinantes de la obtención de renta son consecuencia de la realización de negocios jurídicos (ventas, arrendamientos, préstamos…). Estos hechos son el resultado práctico de los citados negocios jurídicos, esto es, su causa.

En consecuencia, para aplicar certeramente el tributo debe estarse al hecho que se co-

rresponde con el resultado práctico perseguido por las partes al realizar el negocio jurídico, esto es, a la causa real del mismo, y no a su causa típica, ya que el resultado práctico que se corresponde con esta última puede no existir, aunque, excepto en las anomalías negociales, el resultado práctico efectivo y típico coincidirán. En esto, precisamente, consiste la comprobación.

En efecto, la potestad de comprobación se integra por:

— Desvelar el hecho efectivamente producido, tal vez oculto o desfigurado a causa

de las anomalías negociales.

— Subsumirlo bajo el hecho imponible.

— Extraer la pertinente consecuencia o efecto a través de la oportuna liquidación.

Bajo el planteamiento precedente, las distinciones entre los diversos tipos de anomalías negociales y la selección de la norma antielusión aplicable carece de sentido y sólo sirve para entur- biar la aplicación del tributo. Cuestión diferente es que la referida potestad se lleve a cabo en el marco de un procedimiento que garantice la seguridad jurídica del contribuyente, y en el que la carga de la prueba recaiga sobre la Administración Tributaria.

10. NORMAS ANTIELUSIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES

Seguidamente se citan las más relevantes en relación con las operaciones internaciones.

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10.1. La residencia en territorio español (artículo 8.2)

El artículo 121.13 de la Ley 43/1995, establece que las normas sobre transparencia fiscal internacional se entenderán "...sin perjuicio de lo previsto en los artículos 3 y 8.2 de esta Ley...". El artículo 8.2 considera residentes en territorio español a las entidades que "...tengan su sede de direc- ción efectiva en territorio español...", entendiéndose que una entidad tiene su sede de dirección efectiva en territorio español "...cuando en él radique la dirección y control del conjunto de sus actividades...".

Estamos ante un concepto jurídico indeterminado, cuyo alcance no es pacífico. La le-

gislación precedente entendía por sede de dirección efectiva "...el lugar donde esté centralizada de hecho la gestión administrativa y la dirección de los negocios..." (artículo 16.2 del Real Decreto 2631/1982). El Modelo de Convenio de la OCDE se remite a la legislación interna respecto del concepto de residencia, y para el caso de doble residencia hace prevalecer la "sede de dirección efectiva", pero no define ni describe este concepto; los comentarios tampoco profundizan sobre el mismo. Sin embargo Nueva Zelanda interpreta que la expresión dirección efectiva alude a "...la gestión corriente, al lugar donde se ejerce el control global de las actividades...". Puede apreciarse que existe una semejanza notable entre la noción legal de sede de dirección efectiva y la interpre- tación neocelandesa.

Las entidades filiales están, naturalmente, subordinadas a la entidad matriz, máxime

cuando el grado de participación de ésta última sobre aquellas es muy elevado. Una interpretación muy amplia de los términos "dirección" y "control" podría atraer a territorio español un gran número de sociedades constituidas en el extranjero. Probablemente no sea éste el espíritu de la norma. Tampo- co es su espíritu atenerse al lugar en el que se reúne el consejo de administración. Se trata de algo más. Se trata de que la entidad disponga de una organización propia que impulse, dirija y controle las actividades que efectivamente realiza, aunque dichas actividades hayan sido seleccionadas por la sociedad matriz o dominante. En un grupo globalizado las funciones económicas del mismo se frac- cionan entre las diversas entidades que lo componen, y ese fraccionamiento lo decide la sociedad dominante, pero una vez asignada una función o actividad a una entidad perteneciente al mismo la dirección y el control de dicha actividad ha de ser realizada por la organización de medios humanos y materiales propios, sin perjuicio de los servicios de apoyo a la gestión que pudiera recibir de otra u otras entidades del grupo de sociedades. Estos medios serán de diversa consistencia atendiendo a las funciones ejercidas por la entidad. Así en la fabricación concurrirán más recursos organizativos, probablemente, que en la financiera.

10.2. La exención de dividendos y plusvalías de fuente extranjera (artículo 20.bis)

El artículo 20.bis de la Ley 43/1995, regula la exención de dividendos y plusvalías de cartera de fuente extranjera. No es fácil distinguir en su abigarrada literatura lo que son puros requisitos de aplicación del régimen de las normas destinadas a contrarrestar prácticas elusivas. Hecha esta advertencia, destacamos las siguientes normas antielusión:

— La que excluye la aplicación del régimen cuando la entidad participada sea resi-

dente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal (úl- timo párrafo del apartado 1.b) y tercer párrafo del apartado 2).

— Las contenidas en las letras a), b) c) y d) del apartado 2, aunque también podrían

entenderse como normas propias de la economía de funcionamiento del método de exención.

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Esta norma niega la exención de plusvalías y dividendos de fuente extranjera a las rentas "...procedentes de entidades que desarrollan su actividad en el extranjero con la finalidad principal de disfrutar del régimen fiscal previsto en este artículo...". Para facilitar la aplicación de esta norma se establece una presunción cuyo hecho base consiste en que la actividad que desarrolla la entidad filial en el extranjero, en relación con el mismo mercado, se hubiera desarrollado con anterioridad en Espa- ña por otra entidad, que haya cesado en la referida actividad, siempre que ambas entidades pertenecieran al mismo grupo de sociedades en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio. El hecho consecuencia puede ser enervado si el contribuyente prueba la existencia de motivos económicos válidos.

La exención de dividendos y plusvalías de fuente extranjera debe dar lugar a una preferencia de la inversión exterior sobre la interior, y también a la repatriación de beneficios. El legislador solamente concede la exención a la repatriación de beneficios cuando la inversión exterior no se realiza predominantemente para disfrutarla.

— La contenida en el apartado 4 relativa al tratamiento de las pérdidas, aunque

también pudiera ser entendida como propia de la economía de funcionamiento del ré gimen.

La norma sobre el no cómputo de pérdidas del apartado 4 así como la relativa a la no

exención de plusvalías por causa de pérdidas anteriores (letra c) del apartado 2) pueden dar lugar a estrategias de recomposición del grupo de sociedades mercantil con carácter previo a la transmisión de la participación. Contra estas estrategias tendentes a eludir la norma referida no existen normas antielusión específicas, pero sí podrán ser aplicadas las que con carácter general establece la Ley General Tributaria. Véase casos prácticos en Anexo III.

La letra d) del apartado 2 sale al paso de un posible aprovechamiento irregular de la

exención de plusvalías de fuente extranjera basado en una combinación del artículo 20.bis) con las normas de valoración del capítulo VIII del título VIII. En su virtud la renta obtenida en la transmisión de la participación sobre la entidad residente se divide en dos partes, pudiendo acogerse únicamente a la exención del artículo 20.bis).2 la determinada por la diferencia entre el valor de transmisión de la participación en la entidad no residente y el valor normal de mercado de la misma en el momento de su adquisición en virtud de una operación amparada en el capítulo VIII del título VIII.

La exención de dividendos y plusvalías de cartera de fuente extranjera posiblemente con-

tribuya a una recomposición del grupo de sociedades en base, entre otros, a los siguientes criterios:

— Supercapitalizar a las entidades no residentes que disfrutan de baja presión fiscal sobre sus beneficios, con el objetivo de desviar los mismos hacia ellas.

— Hace depender directamente a las entidades filiales extranjeras de la entidad ma-

triz o de otras entidades residentes en territorio español. En efecto, si las entidades filiales extranjeras sufren pérdidas, éstas se computarán a través de la provisión por depreciación de valores (artículo 12.3 Ley 43/1995), de manera tal que minora- rán la base imponible de la entidad matriz o de otra u otras residentes en territorio español, y si obtienen beneficios su repatriación estará exenta.

— Fraccionar los procesos de producción en el exterior, de manera tal que no coincidan

en la misma entidad los que determinan beneficios con los que determinan pérdidas,

— La contenida en la letra b) del apartado 3.


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sino que dichos procesos se ubiquen en entidades diferentes, todo ello bajo la hipóte- sis de que la tributación sobre los beneficios sea débil. De esta manera las pérdidas se computarán a través de la provisión, y los beneficios repatriados estarán exentos.

— Distribuir las rentas afectas a la transparencia fiscal internacional entre las distintas

entidades no residentes del grupo de sociedades, de manera tal que se cumpla el requisito del porcentaje de 85 por 100 de los ingresos no relacionados con rentas afectas a transparencia fiscal internacional.

— Prestar servicios desde las entidades filiales no residentes que realizan actividades

operativas sujetas a imposición débil o las entidades que obtienen rentas afectas a transparencia fiscal internacional. Análogamente, efectuar transferencias de beneficios en el mismo sentido a través de precios de transferencia. En ambos casos se aumenta el beneficio repatriable en régimen de exención y se anulan rentas sujetas a transparencia fiscal internacional.

— Aportar las participaciones sobre bolsas extranjeras a una ETV, para así disfrutar

de la exención a partir de valores de adquisición de 6 millones de euros.

— Situar las participaciones respecto de las que se han computado plusvalías exentas o pérdidas integradas en la base imponible, derivadas de transmisiones intragrupo, en entidades filiales extranjeras. En efecto, en caso de plusvalías exentas las pérdidas posteriores no computarán en España, y en caso de pérdidas integradas, las plusvalías posteriores no estarían exentas en España, de manera tal que es más conveniente intentar que las pérdidas computen en otro país y que las plusvalías puedan estar exentas también en otro país.

No es fácil pronunciarse sobre la legitimidad de las operaciones precedentes, pero lo que

sí parece claro es que, respecto de las mismas, no existen normas antielusión específicas, de manera tal que, en su caso, las posibles regularizaciones deberían enfocarse por medio de las normas antie- lusión de la Ley General Tributaria.

10.3. Exención de rentas de establecimientos permanentes ubicados en el extranjero (artículo 20.ter)

Cabe aquí igualmente realizar la advertencia relativa a la dificultad de identificar la norma

antielusión. Con esta salvedad entendemos que son normas antielusión:

— La que excluye la aplicación del régimen a las rentas de los establecimientos permanentes ubicados en paraísos fiscales (apartado 1.b).

— La que remite al apartado 3 del artículo 20.bis.

10.4. Provisión por depreciación de valores mobiliarios (artículos 12.3 y 4)

El artículo 12.3 declara fiscalmente no deducible a las "...dotaciones correspondientes a la participación en entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales, excepto que dichas entidades consolidan sus cuentas con las de la entidad que realiza la dotación en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio...".

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La vinculación con el paraíso fiscal es la residencia de la entidad. La justificación de la norma reside en la falta de fiabilidad de las rentas anuales de las entidades residentes en paraísos fiscales. Aun- que es dudoso, se opina que la exclusión opera incluso respecto de las entidades cuyos valores coticen en mercados secundarios organizados, cualquiera que sea el lugar de ubicación de los mismos.

Las pérdidas obtenidas en la transmisión de la participación no están, sin embargo, so-

metidas a restricción alguna a causa de que la entidad participada resida en un paraíso fiscal, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá respecto de las operaciones realizadas con o por personas o entidades residentes en paraísos fiscales.

El artículo 12.4 declara no deducible la dotación sobre los valores que tengan un valor

cierto de reembolso "...que están admitidos a cotización en mercados secundarios organizados situa- dos en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales...".

Aquí lo que se descalifica son los mercados de valores de los paraísos fiscales, pero no

la residencia en paraíso fiscal de la entidad emisora.

Debe hacerse notar que, respecto de las restantes provisiones, no existe ninguna restric- ción por razón de paraíso fiscal.

10.5. Gastos fiscalmente no deducibles

El artículo 14.1.g) establece que no son fiscalmente deducibles "...los gastos de servicios correspondientes a operaciones realizadas directa o indirectamente, con personas o entidades residentes en países o territorios calificados reglamentariamente por su carácter de paraísos fiscales, o que se paguen a través de personas o entidades residentes en los mismos, excepto que el sujeto pasivo pruebe que el gastos devengado responde a una operación o transacción efectivamente realizada...".

En virtud de la norma transcrita, el sujeto pasivo no sólo deberá probar documentalmente

el gasto, sino que la operación o transacción ha sido efectivamente realizada, cuando:

— Quien presta el servicio es una persona o entidad residente en un paraíso fiscal, o

— el pago del servicio se realiza a través de una persona o entidad residente en un paraíso fiscal.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 10.3 de la Ley 43/1995, los gastos contabiliza-

dos, y, por lo tanto respaldados con los soportes documentales exigidos por el Código de Comercio en relación con el deber de llevanza de contabilidad son fiscalmente deducibles. Sin embargo, cuando media un paraíso fiscal en cualquiera de las dos formas mencionadas, además de los soportes documentales referidos, el sujeto pasivo deberá probar que la operación de la que deriva el gasto se ha realizado, es decir, que el servicio ha sido efectivamente prestado.

Esta norma supone que los gastos relativos a servicios que no se materializan física-

mente (informes, reparaciones, transportes...) difícilmente van a ser deducibles. Un caso relativamente corriente es el de las comisiones, en el que la práctica administrativa demuestra un rigor, probablemente justificado, que está conduciendo a la no deducción de los gastos.

10.6. Aplicación del valor normal de mercado en operaciones con paraísos fiscales (artículo 17.2)

El artículo 17.2 concede a la Administración Tributaria la potestad de "...valorar, por su valor normal de mercado, las operaciones efectuadas con o por personas o entidades residentes en


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países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales cuando la valoración convenida hubiera determinado una tributación en España inferior a la que hubiera correspondido por aplicación del valor normal de mercado o un diferimiento de dicha tributación...".

En virtud de esta norma la Administración Tributaria podrá aplicar la regla del valor nor-

mal de mercado a las operaciones en las que una de las partes intervinientes resida en un paraíso fiscal. Aquí el vínculo con el paraíso fiscal es la residencia, y no el lugar de ubicación del elemento patrimonial objeto de la transacción.

Esta norma está especialmente indicada para corregir irregularidades respecto de las

operaciones sobre valores.

10.7. Deducción para incentivar la implantación de empresas en el exterior (artículo 20.quarter)

El artículo 20.quarter excluye de la deducción en la base imponible a las inversiones en las que la sociedad participada resida en una país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

10.8. Deducción para actividades de exportación (artículo 34.2)

El artículo 34.2 establece que no procederá la deducción por actividades de exportación cuando la inversión o el gasto se realice en un territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

La vinculación de la inversión en la creación de sucursales o establecimientos perma-

nentes con el paraíso fiscal depende del lugar de la ubicación de los mismos. Por lo que se refiere a la inversión en entidades filiales la vinculación depende de la residencia de las mismas.

La vinculación de los gastos con el paraíso fiscal depende de la naturaleza de los mis-

mos. Así, en el caso de lanzamiento de productos y apertura de mercados, la vinculación se debe establecer en razón del territorio en el que materialmente se realice el gasto; y en el caso de ferias y exposiciones la vinculación dependerá del lugar de su celebración.

10.9. Instituciones de inversión colectiva constituidas en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales (artículo 74)

El artículo 74 de la Ley 43/1995 regula la tributación de los participes de instituciones de

inversión colectiva constituidas en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales. Estos participes deberán integrar "...en la base imponible la diferencia positiva entre el valor liquidativo de la participación al día del cierre del período impositivo y su valor de adquisición...".

Es consecuencia de esta regla que "...la cantidad integrada en la base imponible se con-

siderará mayor valor de adquisición..." y que "...los beneficios distribuidos por instituciones de inver- sión colectiva no se integraran en la base imponible y minoraran el valor de adquisición de la participación...".

Además de estas normas básicas también debe considerarse que los beneficios imputados

no darán derecho a deducción por doble imposición, y que la diferencia de valores liquidativos se presume

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que es el 15 por 100 del valor de adquisición de la acción o participación, salvo prueba en contrario.

El artículo 17.2 concede a la Administración Tributaria la potestad de "...valorar, por su valor normal de mercado, las operaciones efectuadas con o por personas o entidades residentes en

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La tributación anteriormente descrita se basa en el principio del valor liquidativo que es justamente el opuesto al principio de acumulación que rige, con carácter general, la tributación de los participes de las instituciones de inversión colectiva según se expuso en un apartado precedente. No se trata, por consiguiente, de la técnica de la transparencia fiscal en sentido estricto.

10.10. Régimen fiscal del canje de valores (artículo 101)

El artículo 101.5 de la Ley 43/1995 excluye del régimen de diferimiento de rentas previsto en el capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995 a "...las rentas obtenidas en operaciones en las intervengan entidades domiciliadas o establecidas en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales obtenidas a través de los mismos...".

En una operación de canje de valores intervienen dos sociedades y los socios de una de

ellas. Por tanto cuando cualquiera de las sociedades, tanto la que resultará dominante como la participada, resida en una paraíso fiscal el régimen del canje de valores del capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995 no se aplicará.

Más dudoso es si los socios que residan en un paraíso fiscal pueden acogerse al referido

régimen. A nuestro modo de ver la respuesta es negativa, porque dichos socios también intervienen en la operación de canje. Sin embargo entendemos que estos socios no perjudicarán el derecho de aquellos otros que no residen en un paraíso fiscal.

10.11. Tributación de los socios en las operaciones de fusión, absorción y escisión total o parcial (artículo 102)

El artículo 102.4 de la Ley 43/1995, excluye del régimen de diferimiento del capítulo VIII

del título VIII a "...las rentas obtenidas en operaciones en las que intervengan entidades domiciliadas o establecidas en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales u obtenidas a través de los mismos...".

En una operación de fusión intervienen dos sociedades (absorbente y absorbida) de ma-

nera tal que si alguna de ellas residiera en un paraíso fiscal los socios de la absorbida deberían integrar en su base imponible la renta obtenida en la operación. Igualmente entendemos que no se aplica el régimen de diferimiento a los socios residentes en paraísos fiscales, aun cuando las entidades absorbente y absorbida no residieran en paraísos fiscales, sin que dicha inaplicación perjudique el derecho de los restante socios que no residen en un paraíso fiscal.

10.12. Inaplicación del régimen de fusiones y operaciones asimiladas del capítulo VIII del título VIII de la Ley 43/1995 (artículo 110.2)

El artículo 110.2 establece que no se aplicará el régimen del capítulo VIII del título VIII

cuando "...la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal... En particular el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúa por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal...".

Esta norma afecta tanto a las operaciones puramente internas como a las internaciona-

les, de manera tal que puede ser entendida como una norma antielusión en relación con las operaciones internacionales de los grupos multinacionales.


— 111 —

La interpretación de la misma no es pacífica, habiéndose dibujado, básicamente, dos criterios:

— No se aplica el régimen cuando la operación no responda a motivos económicos válidos, sino al objeto de alcanzar una ventaja fiscal.

— No se aplica el régimen cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, pudiéndose probar tal motivación, entre otros medios, a través de la ausencia de motivos económicos válidos.

Una operación internacional que reviste especial interés es el canje de valores cuando la

entidad adquirente no resida en territorio español, ya que esta operación podría ser el cauce para eludir la tributación sobre las plusvalías derivadas de la transmisión de valores representativos de los fondos propios de entidades residentes en territorio español. Estas plusvalías tributan plenamente cuando son obtenidas por entidades residentes en territorio español, sin perjuicio de la eliminación de la doble imposición en los términos previstos en el artículo 28.5 de la Ley 43/1995. Por el contrario, si son obtenidas por una entidad residente en el extranjero podrían estar libres de toda de tributación si dicha entidad disfruta del régimen de exención-participación sobre el importe total de la plusvalía, como así sucede, por ejemplo, en Alemania, Holanda y Bélgica, entre otros países.

Algunos países, al incorporar la Directiva 434/1990 a su ordenamiento interno establecie-

ron un plazo de tenencia de los valores aportados por parte de la entidad beneficiaria lo suficiente- mente largo como para desanimar una operación de canje de valores cuya finalidad fuere eludir la tributación de plusvalías. Sin embargo, no parece que la directiva ampare este tipo de norma. No obstante, si se demostrase, en base a las circunstancias concurrentes, que la operación de canje de valores no ha tenido otra finalidad que eludir la tributación sobre las plusvalías anteriormente referidas, podría ser de aplicación la norma antielusión del artículo 110.2

10.13. Transparencia fiscal internacional (artículo 121.12)

Sobre este precepto nos remitimos al comentario efectuado en el apartado correspondiente.

10.14. Entidad de tenencia de valores (artículo 131.4)

El artículo 131.1.c) de la Ley 43/1995 establece que los beneficios distribuidos por las entidades de tenencia de valores con cargo a rentas exentas a favor de perceptores no residentes en territorio español no se entenderán obtenidos en el mismo, de manera tal que no se devengará el Impuesto sobre la Renta de los No Residentes. Pues bien esta regla no se aplicará cuando el perceptor de la renta resida en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

11. IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LOS NO RESIDENTES

11.1. Intereses y ganancias patrimoniales de bienes muebles obtenidas sin mediación de

establecimiento permanente por residentes en Estados miembros de la Unión Europea (artículo 13.1.b)

El artículo 13.1.b) de la Ley 41/1998, exime a las rentas referidas, pero el apartado

2 del mismo precepto excluye la exención cuando "...los rendimientos y ganancias patrimoniales

— 112 —

(sean) obtenidos a través de los países o territorios calificados reglamentariamente como paraí- sos fiscales...".

La vinculación del rendimiento con el paraíso fiscal no es muy precisa, aunque, en térmi-

nos generales, podemos entender que dicha vinculación se produce por causa de la residencia del perceptor en un paraíso fiscal o bien porque el rendimiento se cobre a través de una institución financiera constituida en el mismo.

11.2. Intereses de la deuda pública (artículo 13.1.c)

El artículo 13.1.c) de la Ley 41/1998, exime a las rentas referidas, pero opera igualmente la exclusión de la exención del apartado 2 del citado artículo.

11.3. Intereses de cuentas de no residentes (artículo 13.1.e)

El artículo 13.1.e) de la Ley 41/1998 exime de tributación a los rendimientos "...de las cuentas de no residentes, que se satisfagan... por el Banco de España o por las entidades registradas a que se refiere la normativa de transacciones económicas con el exterior...".

Es destacable que esta exención también se aplica en caso de residentes en paraísos fiscales.

11.4. Beneficios distribuidos a entidades matrices europeas (artículo 13.1.g)

El artículo 13.1.g) de la Ley 41/1998 declara exentos a los beneficios distribuidos por sociedades filiales residentes en territorio español a sus sociedades matrices residentes en otros Esta- dos miembros de la Unión Europea, bajo el cumplimiento de los requisitos previstos en la Directiva 90/435/CE. La exención no se aplica en dos casos:

— En primer lugar cuando "...la mayoría de los derechos de voto de la sociedad ma-

triz se posea, directa o indirectamente, por personas físicas o jurídicas que no residan en Estados miembros de la Unión Europea, excepto cuando aquella realice efectivamente una actividad empresarial directamente relacionada con la actividad desarrollada por la sociedad filial o tenga por objeto la dirección y gestión de la sociedad filial mediante la adecuada organización de medios materiales y personales o pruebe que se ha constituido por medios económicos válidos y no para disfrutar indebidamente del régimen previsto en la presente letra...".

Si aplicamos al análisis del precepto transcrito la tipología de cláusulas antielusión establecida en los comentarios al Modelo de Convenio, podemos observar que el núcleo del citado precepto está constituido por la cláusula de transparencia, y que dicha cláusula está moderada por la cláusula de actividad y la cláusula general de buena fe.

— En segundo lugar, cuando "...la sociedad matriz tenga su residencia fiscal en un

país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal...".

Aquí la vinculación con el paraíso fiscal depende de la residencia de la entidad perceptora, siendo irrelevante que los rendimientos se cobren a través de instituciones financieras estableci das en un paraíso fiscal.


— 113 —

La sentencia Saint-Gobain arroja una sombra de duda respecto de la adecuación de este precepto al Derecho Comunitario, en la medida en que una sociedad establecida en un Estado miembro de la Unión Europea filial de otra sociedad establecida en otro Estado miembro cuyo capital fuere poseído por socios no comunitarios constituye una manifestación del derecho de establecimiento, y, sin embargo, podría caer bajo el campo de aplicación del referido precepto, el cual, sin embargo, no se aplicaría a otras sociedades cuyo capital fuere poseído por socios europeos.

12. NORMAS ANTIELUSIÓN EN EL IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE LAS

PERSONAS FÍSICAS

12.1. Exención de los rendimientos relativos a trabajos realizados en el extranjero (artículo 7.p)

El artículo 7.p) de la Ley 40/1998 exime los rendimientos del trabajo percibos por trabajos efectivamente realizados en el extranjero, bajo el cumplimiento de determinados requisitos, con un límite máximo de 10.000.000 de pesetas anuales. Esta exención no se aplica cuando el trabajo se realiza en un país o territorio que haya sido calificado reglamentariamente como paraíso fiscal.

12.2. Residencia habitual en territorio español (artículo 9.1.a) y 3).

La residencia en territorio español se gana por la permanencia en el mismo durante el año natural por más de 183 días, sin que se descuenten las ausencias esporádicas "...salvo que el contribuyente acredite su residencia fiscal en otro país...". Pues bien, en el supuesto de países o territorios de los calificados reglamentariamente como paraísos fiscales "...La Adminis- tración Tributaria podrá exigir que se pruebe la permanencia en el mismo durante 183 días en el año natural...".

Por tanto, el certificado acreditativo de residencia fiscal librado por las autoridades com-

petentes de un país o territorio calificado como paraíso fiscal no será válido a los efectos del no cóm - puto de ausencias esporádicas, debiendo soportar el contribuyente la carga de la prueba de haber permanecido más de 183 días en el año natural en el paraíso fiscal.

El artículo 9.3 de la Ley 41/1998 establece que "...no perderán la condición de contribu-

yentes por este impuesto las personas físicas de nacionalidad española que acrediten su nueva residencia fiscal en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. Esta regla se aplicará en el período impositivo en que se efectúe el cambio de residencia y durante los cuatro pe- ríodos impositivos siguientes...".

En virtud de esta norma las personas físicas de nacionalidad española que abandonen el

territorio español para fijar su nueva residencia en un paraíso fiscal, se consideraran en territorio es- pañol en el período impositivo en el que se produzca el traslado y los cuatro siguientes.

12.3. Instituciones de inversión colectiva (artículo 78)

En relación con este precepto nos remitimos a lo dicho en el apartado correspondiente.

— 114 —

12.4. Transparencia fiscal internacional (artículo 75.11)

En relación con este precepto nos remitimos a lo dicho en el apartado correspondiente.

12.5. Derechos de imagen (artículo 76.4)

El artículo 76 de la Ley 40/1998, regula la imputación de rentas derivadas de la cesión de derechos de imagen. La cantidad a imputar podrá haber soportado impuestos en el extranjero. Estos impuestos son deducibles de acuerdo con lo previsto en el artículo 76.4 de la Ley 40/1998. Sin embargo no se deduci- rán los impuestos satisfechos en países o territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales

13. CONCLUSIONES

Primera. La pluralidad de jurisdicciones fiscales en unión a la libertad de movimiento de capitales y a los principios de independencia de las entidades jurídicas y libre concurrencia, determi - nan estrategias de planificación fiscal internacional que pueden erosionar sensiblemente la tributación de los beneficios y de las rentas del capital en general. Estas estrategias consisten en desviar rentas hacia entidades de baja tributación.

La técnica más potente para efectuar las operaciones de desviación consiste en la sub- capitalización de las entidades constituidas en países de alta tributación y la correlativa supercapitali- zación de las entidades constituidas en países de baja tributación o, más precisamente, que disfrutan de un régimen fiscal privilegiado. Cuando el método para evitar la doble imposición económica es el de imputación, la referida técnica propicia el diferimiento de la tributación, pero cuando es el de exen- ción, la reducción tributaria se consolida.

Segunda. Nuestra legislación contiene un amplio abanico de normas internas antielu-

sión, pero su efectividad es, presumiblemente, muy escasa.

La norma de subcapitalización es fácilmente vulnerable a través de operaciones de fi- nanciación concertadas con terceros respaldadas por la entidad dominante.

La transparencia fiscal internacional es de muy corto alcance, debido a la composición del grupo de control, a la regla de "mínimum" y a la naturaleza de las rentas afectadas.

Las normas antielusión de la Ley General Tributaria son también aplicables a los supuestos de fraude fiscal internacional, y, a pesar de su carácter general, probablemente sean las más eficaces pero solo para supuestos en los que la estrategia seguida por el contribuyente haya implica- do la simulación o el fraude a la ley tributaria

La multitud de normas antiparaiso fiscal son, en buena parte, testimoniales, pues es lo cierto que a través de los denominados "nichos fiscales" se pueden conseguir los mismos efectos y aquellas normas no afecta a estos.

No existen normas para contrarrestar la subcapitalización de la entidad dominante residente en territorio español.

Tampoco existen normas para contrarrestar el diferimiento en la tributación de las rentas obtenidas a través de instituciones de inversión colectiva constituidas en el extranjero, excepto el caso de paraísos fiscales.


— 115 —

Tercera. Los objetivos de las normas sobre transparencia fiscal internacional son incompatibles con los principios que subyacen al régimen de los partícipes de instituciones de inversión colectiva constituidas en el extranjero, y también con el régimen de exención de los dividendos y plusvalías de carteras extranjeras a partir de 6 millones de euros de valor de adquisición de la partici- pación de las entidades de tenencia de valores extranjeros.

Cuarta. La exención de los dividendos y plusvalías de cartera extranjeros se aplica res-

pecto de rentas no afectas a la transparencia fiscal internacional, de manera tal que la debilidad de ésta última corre paralela al fortalecimiento de aquella.

La referida exención es el último y necesario eslabón para el pleno aprovechamiento de las estrategias de planificación fiscal internacional.

Quinta. La valoración que merecen las vigentes normas antielusión, con independencia

de su eficacia práctica ya examinada, depende de la ideología fiscal que se profese. Si esta ideología sostiene la tributación de la renta consumida y la competitividad de los grupos multinacionales espa - ñoles, dichas normas son aceptables, sin perjuicio de los defectos meramente técnicos que, en algunos casos, puedan padecer. Por el contrario, para una ideología que sostenga la tributación de la renta disponible y la tributación igual y neutral de todo tipo de rentas, cualquiera que sea su naturaleza u origen, las vigentes normas antielusión son claramente insuficientes. Las sucesivas conclusiones parten de esta ideología fiscal, y proponen ciertas modificaciones.

Sexta. La primera carencia que debería subsanarse es la concerniente a la tributación de

los partícipes de las instituciones de inversión colectiva constituidas en el extranjero, con el objetivo de evitar el diferimiento en la tributación. El modelo a seguir podría ser el de Alemania o el de Estados Uni- dos. Ahora bien, la introducción de una normativa como la aludida necesariamente debería ir acompañada de una modificación del régimen de los partícipes de instituciones de inversión colectiva constituidas en España, tanto por razones de consistencia como para evitar fricciones con el Derecho comunitario.

Séptima. Igualmente importante sería abordar el problema de la subcapitalización de la

sociedad dominante. La forma más radical es declarar no deducibles los intereses correspondientes al exceso de endeudamiento. Una forma menos radical es aplicar dichos intereses a disminuir la base de cálculo de la deducción por doble imposición económica internacional.

Octava. También debería ensancharse el ámbito de aplicación de la transparencia fiscal

internacional. El grupo de control debería determinarse en función, no solo de la vinculación, sino también de la residencia en territorio español.

Las rentas afectadas deberían comprender todas las calificadas por la legislación vigente como rentas del capital y ganancias patrimoniales correspondientes a activos que producen dichas rentas, incluidas las derivadas de operaciones sobre derivados, así como las de naturaleza empresarial claramente deslocalizadas por motivos fiscales.

La regla de "mínimum" no debería operar a partir de un límite cuantitativo.

Novena. Desde una perspectiva meramente técnica, sería conveniente basar la norma de subcapitalización relativa a las filiales en la estructura financiera del grupo al que pertenecen, así como incorporar a los convenios para evitar la doble imposición cláusulas de salvaguardia de las normas antielusión internas.

Décima. Las normas antielusión internas pueden producir efectos discriminatorios o restriccio-

nes en relación con las libertades comunitarias. Por esta razón toda modificación de las mismas debería permitir su engarce con razones imperiosas de interés general, como son la coherencia o el control fiscal.


-116-

— 117 —


— 117 —

o

ANEXO I. ESTRUCTURAS FINANCIERAS ANÓMALAS

1. Distribución de la carga financiera entre las entidades que componen el grupo

El beneficio depende, en gran parte, de la forma en como se financia la empresa, de manera tal que, ampliamente hablando, el beneficio está allí donde está el capital, o, más exactamente, los recursos propios. Por esta razón debemos ocuparnos de la imputación de los recursos financieros entre las entidades que formen parte de un grupo de sociedades.

El Impuesto sobre Sociedades no ha abordado esta cuestión, excepto de manera muy

limitada, a través de la norma de subcapitalización, que, en el fondo, es una manifestación parcial y fragmentaria del fenómeno, más amplio, de la imputación de los recursos financieros. Aunque existen algunas opiniones, muy avanzadas, que estiman que las normas sobre operaciones vinculadas podrían dar cobertura a la cuestión de la imputación de los recursos propios, lo cierto es que las normas que en nuestro país regulan el régimen de las operaciones vinculadas tienen exclusivamente por objeto la valoración de las operaciones realizadas entre las entidades vinculadas. Tal vez porque los comentarios al Modelo de Convenio de la O.C.D.E. entienden amparadas las normas internas de subcapitalización, bajo determinadas condiciones, en el artículo 9. , relativo a las operaciones entre entidades asociadas, ha podido alimentarse la teoría, ciertamente innovadora, de que, por los mismos motivos, también estarían cubiertas las normas internas sobre imputación de recursos propios, pero de ahí no debe seguirse que, aún en ausencia de dichas normas, podría lograrse el mismo efecto jurídico a través de una interpretación extensiva de las normas sobre operaciones vinculadas.

Es difícilmente exagerable la magnitud del problema de la imputación de los recursos fi-

nancieros entre las entidades que forman parte del mismo grupo de sociedades. En efecto, en un contexto de libertad de movimiento de capitales que coexiste con una multiplicidad de jurisdicciones fiscales, no pocas de entre ellas libradas a las prácticas de competición fiscal agresiva, es fácil a la entidad dominante diseñar la estructura financiera óptima desde el punto de vista fiscal, de manera tal que realizando las mismas actividades empresariales y en los mismos lugares la carga fiscal puede ser muy diferente.

La estructura financiera óptima, desde el punto de vista fiscal, es aquella que sitúa los

recursos financieros no remunerados en entidades residentes en jurisdicciones de baja presión fiscal y los remunerados en las de alta presión fiscal. Seguidamente se desarrolla un caso práctico.

Estructuras financieras propuestas:

— La estructura financiera de las entidades dominante y dependiente se basa en los

mismos criterios.

— La entidad dependiente no residente se subcapitaliza a través de una entidad instrumental dependiente.

— La entidad dependiente no residente se subcapitaliza a través de una entidad ins-

trumental dependiente no residente y lo propio se hace con la entidad dominante a través de otra entidad instrumental dependiente.

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Representación de las estructuras financieras:

– Estructura financiera normal.

Entidades de crédito préstamo capital

Dominante (A) Dependiente (B) préstamo

capital

accionistas

– Estructura financiera subcapitalización simple.

Entidades de crédito préstamo capital préstamo

Dominante (A) Instrumental (I) Dependiente (B)

capital

accionistas

– Estructura financiera subcapitalización doble.

Ent. de crédito

préstamo capital capital préstamo

Instrumental (II) Dominante (A) Instrumental (I) Dependiente (B)

préstamo capital

accionistas

La entidad de crédito puede residir en el país de la entidad residente o en otro país. En todos los casos supondremos que reside en otro país que grava los beneficios de las entidades de crédito al 10% (Irlanda). El tipo de gravamen de A y B es 30 por 100.


— 119 —

Contabilidad de las diversas estructuras financieras:

– Estructura financiera normal.

Sociedad dominante (A) Sociedad dependiente (B) 200 Tesorería a Capital 100 Tesorería 200 a Capital 100

Préstamos 100 Préstamo (A) 100 (captación de recursos) (recursos recibidos de A)

x x 100 Préstamos (B) Intereses (A) 10 Rentas explotación 20 100 Cartera (B) a Tesorería 200 Impuestos 3 H. P. (B) 3

(aportación recursos a B) Tesorería 10 (resumen de operaciones)

x x 10 Intereses (Crédito) Intereses (B) 10 4 Impuestos Dividendo (B) 7 Resultado 7 a Dividendos a pagar 7

20 Tesorería Otras rentas 13 H. P. (A) 4

(resumen de operaciones) (reparto beneficios) x x

Divid. a pagar 7 a Tesorería 7

P y G A P y G B 10 Intereses (crédito) Otras rentas 13 Intereses (A) 10 Renta explotación 20 4 Impuestos (1) Intereses B 10 Impuestos 3

16 Resultado Dividendos B 7 Resultado 7 (1) (16 + 4 (i. Nac.)+ 3 (i. Ext.) = 23 / 0,3 – 3 = 4)

P y G (consolidada) 10 Intereses (crédito) Rentas explotación(B) 20

4 Impuestos (A) Otras rentas (A) 13 3 Impuestos (B)

16 Resultado 33 33

Balance consolidado Tesorería 223 Capital 100 Préstamo 100 H. P. (A) 4 H. P. (B) 3 Resultado 16

223 223

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– Estructura financiera subcapitalización simple.

Sociedad dominante (A) Sociedad dependiente (I)

200 Tesorería a Capital 100 Tesorería 200 a Capital 200 Préstamos 100

(captación de recursos) (recursos recibidos de A) x x

200 Cartera I a Tesorería 200 Préstamo (B) 200 a Tesorería 200 (aportación de recursos a I) (concesión préstamo a B)

x x Tesorería 20 a Intereses (B) 20

10 Intereses (crédito) Dividendo 20 (intereses recibidos de B) 1 Impuestos Otras rentas 13 x

23 Tesorería H. P. (A) 1 Resultado 20 a Tesorería 20 (resumen de operaciones) (distribución de resultados)

x x Sociedad dependiente (B)

Tesorería 200 a Préstamo (I) 200 (recursos recibidos de I)

x Intereses (I) 20 Rentas explot. 20

x

P y G (A) P y G (I) P y G (B) 10 Intereses créditos Resultado 20 Interés (B) 20 Interés (B) 20 Renta explotación 20 1 Impuestos (1) Otras rentas 13

22 Resultado Dividendo (I) 2 33 33 20 20 20 20

(1) (22 + 1 – 20 (divd. exento) = 3 / 0,3 ≅ 1)

P y G (consolidada)

10 Intereses (crédito) Rentas explotación(B) 20 1 Impuestos Otras re 13

22 Resultado 33 33

Balance consolidado Tesorería 223 Capital 100

Préstamo 100 H. P. (A) 1 H. P. (I) 0 H. P. (B) 0 Resultado 22

223 223


– Estructura financiera subcapitalización doble.

Sociedad dominante (A) Sociedad instrumental (II) (Todos los asientos iguales al supuesto anterior, Tesorería 200 a Capital 200

excepto las relaciones con II) (recursos recibidos de A) x

Préstamo (A) 200 a Tesorería 200 (recursos transferidos a A)

x 200 Capital (II) a Tesorería 200 Tesorería 20 a Intereses (A) 20

(aportación de recursos a II) (recursos operaciones) x x

200 Tesorería a Préstamo (II) 200 Resultado 20 a Tesorería 20 (recursos recibidos de II) (distribución resultados)

x x 20 Intereses (II) a Tesorería 20

x 20 Tesorería a Dividendos (II) 20

5 H. P. A. a Créditos fiscales 5 [(13 – 30) / 30%] x

P y G (A) P y G (I) P y G (II) P y G (B) 10 Int. Crédit. Otros ing. 13 Result. 20 Int. (B) 20 Result. 20 Int. (A) 20 Int. (I) 20 R. expl. 20 20 Inter. (II) Divid. (I) 20 28 Resultado Div. (II) 20

Cre. Fis. (1) 5 58 58 20 20 20 20 20 20

(1) 28 – 40 div. ext. – 5 = 17 / 0,3 = 5

P y G (consolidada) 10 Intereses (crédito) Rentas explotac 20 28 Resultado Otras rentas (A) 13

Créditos fiscales 5 38 38

Balance consolidado Tesorería 223 Capital 100 H. P. A. 5 Préstamo 100 H. P. (A) 0 H. P. (B) 0 H. P. (I) 0 H. P. (II) 0 Resultado 28

228 228

El ejemplo precedente ilustra cómo una misma estructura financiera efectiva, esto es,

referida al grupo de sociedades, determina tres cargas tributarias conjuntas diferentes según la diversa imputación de la misma entre las entidades que lo componen.

La estructura financiera de doble subcapitalización es la más agresiva porque, considerando

que la razón financiera del grupo es 1 de capital 1 de préstamo, lleva a la entidad dominante a una es-

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— 122 —

tructura 1 de capital 3 de préstamo y a la dependiente operativa a 0 de capital 2 de préstamo, en tanto que los instrumentales tienen 2 de capital 0 de préstamo, de manera tal que la imputación de los recursos financieros, motivada por estímulos fiscales, es 1 de capital y 5 de préstamos en entidades operativas sometidas a tributación normal y 4 de capital y 0 de préstamo en las entidades instrumentales sometidas a baja tributación. La consecuencia de esta estructura financiera anómala es un desplazamiento de la base imponible desde las jurisdicciones de fiscalidad normal a las de fiscalidad reducida o anormal e incluso alta pero que contienen los denominados nichos fiscales o regímenes tributarios privilegiados.

La solución definitiva al problema descrito es la tributación sobre una base imponible

consolidada mundial, o, dicho de otro modo, considerar al grupo de sociedades como sujeto pasivo. Que nosotros sepamos ningún país ha adoptado esta solución, si bien las normas sobre transparencia fiscal internacional de amplio alcance como pueden ser las de los Estados Unidos, Alemania y el Reino Unido, constituyen, en cierta medida, una aproximación a dicha solución.

Sin embargo, en el ámbito de las sucursales, bastante próximo en esencia al de las so-

ciedades filiales, aunque no en la forma, la O.C.D.E. viene realizando trabajos de gran interés respecto de la determinación del capital del establecimiento permanente.

2. Erosión de la base imponible del grupo de sociedades a través de la E.T.V.

Balance E.T.V. P y G E.T.V.

Cv 1.000 C 2 Gtos. 80 (int.) Ing. 100 (divd.)

A 998 Resultado 20 1.000 1.000 100 100

Balance (matriz) M P y G (matriz) M

Cv E.T.V. 2 C 100 Gtos. 280 Ing. 420 Otros 1.998 R 1.900 Resultado 140

2.000 2.000 420 420

Liquidación: a) La E.T.V. no forma parte del grupo de sociedades.

E.T.V.: (80) (Base imponible negativa). Cuota: 0

M: 140 (Base imponible positiva). Cuota: 49 (140/0'35)

Total cuota: 49

b) La E.T.V. forma parte del grupo de sociedades. ↵ (80) E.T.V. + 120 (M): 60 (Base imponible positiva)

Cuota: 21 (60/0'35) Total cuota: 21


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ANEXO II. RESUMEN DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA EN MATERIA DE IMPOSICIÓN SOBRE LA RENTA RELATIVA A LOS PRINCIPIOS DE LIBERTAD DE ESTABLECIMIENTO Y DE LIBERTAD DE MOVIMIENTO DE CAPITALES

a) Avoir Fiscal (270/83). Los establecimientos permanentes no tienen derecho al "avoir fiscal" por dividendos internos, cuando las sociedades residentes sí lo tienen; en algunos casos el convenio con el país de la central sí concede el "avoir fiscal".

Es discriminatorio. El derecho de establecimiento (art. 43) obliga a dar el mismo trato a establecimientos permanentes que a sociedades residentes (principio de trato nacional).

Se suscita el tema de la comparación entre residente y no residente, y el Tribunal de Justicia responde que esta comparación es posible, aunque después en Schumaker admitió que, como regla general, no son comparables, aunque cabrían las excepciones... y luego en otras sentencias ha venido comparando.

b) Commerz bank (330/91). Los establecimientos permanentes no tienen derecho a inte-

reses en la devolución de ingresos indebidos en relación con convenios, pero los residentes sí la tienen.

Es contrario a la libertad de establecimiento. Hay una discriminación por razón de nacio - nalidad, aunque las normas discriminatorias no sean sustantivas.

c) Futura (250/95). Los establecimientos permanentes en Luxemburgo deben acreditar

las pérdidas a compensar mediante una contabilidad relativa a las operaciones en Luxemburgo, si bien los beneficios pueden ser los distribuidos o imputados en base a la contabilidad de la central.

Es una restricción a la libertad de establecimiento la exigencia de una contabilidad adicional. No hay propiamente discriminación porque también los residentes están obligados a la llevanza de contabilidad, pero hay una sobrecarga formal al no residente: además de la contabilidad de la casa central debe llevar la contabilidad del establecimiento permanente, y esto es una restricción. Pero el Tribunal de Justicia entiende que la restricción puede estar justificada para "garantizar la efectividad de los controles fiscales"; de manera que da vida a una "exigencia imperativa de interés

* general", en desarrollo de la doctrina de Cassis de Dijon que hasta entonces no se había aplicado. Pero, inversamente, el Tribunal de Justicia entiende que la medida de control fiscal no es proporcio- nal, porque no admite otro medio de prueba de las pérdidas que la contabili dad.

En mi opinión (Lehner y otros también) el Tribunal de Justicia ha ido muy lejos. El argumento de restricción basado en la doble contabilidad, afirmando que es una carga que afecta especialmente a los no residentes, es insostenible porque la libertad de establecimiento no puede suponen una patente de corso para operar en un país al margen de sus leyes. El cumplimiento de las leyes tributarias y, por tanto, la obligación de llevar contabilidad por el establecimiento permanente no es una restricción de la libertad de establecimiento sino una carga inherente al ejercicio de esa libertad. Si se hubiera utilizado la técnica de comparación con las entidades residentes no se hubiera llegado a este dislate, porque las sociedades residentes están también obligadas a la llevanza de la contabilidad para compensar.

* Cassis de Dijon (120/78). Nace la doctrina según la cual ciertas medidas de carácter restrictivo (en relación con la libre circulación de mercancías) podían estar justificadas para "...salvaguarda la efectividad de los controles fiscales...". Se trata de doctrina de las "exigencias imperativas de interés general...". Esta doctrina también dio origen a la de la "coherencia fiscal" (Bachman).

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d) Royal Bank of Scotland (311/97). En Grecia los establecimientos permanentes son gravados a un tipo superior a las sociedades residentes.

Las entidades residentes y los establecimientos permanentes forman su base imponible de la misma manera aún cuando estos últimos limitan su tributación a la renta local. Por tanto es discriminatorio un tipo de gravamen superior para los establecimientos permanentes. El establecimiento permanente debe recibir el trato nacional.

e) Saint-Gobain (307/97). (Ver apartado 8.6.)

f) Baxter (254/97). En Francia un impuesto especial sobre el volumen de negocios de

las empresas farmacéuticas permite la deducción de los gastos de I + D realizados en Francia. Esto es contrario a la libertad de establecimiento porque las filiales francesas de matrices eu-

ropeas generalmente no realizan el I + D en Francia. Es interesante notar que el Tribunal de Justicia admi- tió el "control fiscal" como una exigencia imperativa de interés general, capaz de justificar una restricción al ejercicio de las libertades fundamentales, pero no encontró proporcionada la medida francesa, ya que el control fiscal no debe llevar tan lejos como para excluir los gastos de I + D realizados fuera de Francia.

g) Daily Mail (81/87). Una empresa inglesa traslada su sede a Holanda, pero la Admi-

nistración británica quería liquidar las plusvalías latentes.

El Tribunal no entra en el fondo del asunto, aunque el Abogado General creía que no atentaba al derecho de establecimiento la liquidación de plusvalías.

h) ICI (264/96). En UK la matriz puede compensar las pérdidas de otras sociedades

del grupo (cesión de pérdidas), excepto si en el grupo existen sociedades no residentes. El Tribunal de Justicia aprecia que hay una restricción al ejercicio del derecho de estable-

cimiento establecida por el Estado de salida (UK). La comparación se hace grupos meramente internos (cesión plena de pérdidas) y grupos mixtos (no cesión de pérdidas). No se aprecia que el motivo de control fiscal sea, en este caso, determinante de una exigencia imperativa de interés general.

i) XAB e YAB (200/98). Las transferencias entre sociedades suecas desde la matriz a la fi-

lial son gasto en la primera e ingreso en la segunda, pero no si la relación de participación necesaria (9/10) se logra a través de filiales establecidas en el extranjero, incluso en otros países miembros de la U.E.

El Tribunal de Justicia aprecia restricción a la libertad de establecimiento establecida por el Estado de salida (Suecia). La compensación sería entre el grupo permanente interno y el grupo mixto. No aprecia justificación.

j) Safir (118/96). Las compañías de seguros residentes en Suecia deben pagar un tri-

buto del 15% (seguros de pensión) o del 27% (seguros de capital). Tratándose de seguros concertados con entidades no residentes sin establecimientos permanentes en Suecia el asegurado debe satisfacer, sobre el importe de la prima, un seguro equivalente.

El Tribunal de Justicia entiende que hay una restricción a la prestación libre de servicios, porque el impuesto equivalente puede disuadir a los suecos a concertar seguros en compañías no establecidas en Suecia. La comparación es entre dos residentes, que suscriben pólizas internas o externas.

El Gobierno sueco y también el británico, argumentaron que el régimen fiscal estaba justificado en la coherencia del régimen fiscal y en los controles fiscales, y el órgano jurisdiccional sueco argumentó que el impuesto equivalente tenía por objeto mantener la neutralidad en la competencia por captar el ahorro (si el asegurado demostraba que la compañía extranjera tributaba según un tributo similar al sueco el impuesto equivalente no se exigía o bien se bonificaba hasta el 50 por 100).


— 125 —

Pero el Tribunal de Justicia no discutió con detalle esta alegación de coherencia fiscal, en la que se hallaban inmersos dos bloques normativos: el sueco y el extranjero y dos sujetos pasivos: la compañía de seguros y el asegurado. Se limitó a afirmar que el objetivo de la normativa fiscal sueca podía alcanzarse a través de mecanismos menos restrictivos de la libertad de prestación de servicios, por ejemplo, "...un sistema de impuesto sobre los rendimientos del capital de seguro de vida calculado conforme a un tanto alzado, aplicable de igual manera a todos los seguros, tanto si se suscribieron con compañías establecidas en el Estado miembro de que se trate o en otro Estado miembro...". Al razonar así el Tribunal de Justicia admite, de manera indirecta, que existe una causa de justificación: mantenimiento de la coherencia fiscal contemplando diferentes bloques normativos y diferentes sujetos pasivos, si bien, en el presente caso, el Tribunal de Justicia entiende que las medidas tomadas para hacer efectiva dicha causa de justificación, no cumplen con el principio de proporcionalidad.

k) Vestergard (55/98). La Administración danesa niega la deducción de los gastos por

asistencia a un congreso para auditores celebrado en la zona griega de Creta, todo ello basado en que Creta es lugar de esparcimiento turístico.

Hay restricción a la libre prestación de servicios porque la interpretación administrativa y jurisprudencial de la norma danesa determina que sea más difícil deducir juntos incurridos en otros Estado miembros que en Dinamarca. El Tribunal de Justicia rechaza la aplicación de la coherencia fiscal como causa de justificación, porque "...no existe una relación de causalidad directa entre la medida restrictiva y el régimen fiscal aplicable a la operación afectada...". Ciertamente es así porque aquí no hay sino un problema de justificación del gasto. Por eso el Tribunal de Justicia entra en la cuestión del control fiscal y advierte que para alcanzar una justificación satisfactoria deben aplicarse los mecanismos de la Directiva 77/799/CEE.

Es importante añadir que las normas antielusión de los sistemas tributarios nacionales que, de alguna manera, pretendan justificarse en la carencia de información, en cuanto produzcan restricciones a las libertades o discriminación serán contrarias al Derecho Comunitario y no podrán justificarse en la doctrina de las "exigencias imperativas de interés general".

l) Verkoijen (35/98). Los dividendos internos disfrutan, en Holanda, de exención o tri-

butación reducida, pero los dividendos externos tributan totalmente por el IRPF. El Tribunal de Justicia aprecia restricción a la libertad de movimiento de capitales, que la pa-

decen los residentes holandeses respecto del lugar de inversión, pero también las entidades no holande- sas ya que les es más difícil tomar capitales en Holanda. No aprecia justificación, a pesar de que el argumento de coherencia fiscal era muy estimable: la exención del dividendo por el IRPF se justifica en el previo gravamen del beneficio por el I.S. holandés; pero tratándose de dividendos extranjero tal gravamen no existe, por tanto tampoco procede la exención. El Tribunal de Justicia se apega a la doctrina del "vinculo directo": mismo contribuyente, mismo impuesto. La doctrina del "vinculo directo" es incomprensible porque a su amparo van a ser desestimadas justificaciones muy estimables; inversamente, estimadas otras no tan estimables. La coherencia fiscal debería servir para proteger los fundamentos esenciales del sistema tributario. Este sería el caso en Verkoijen. Resulta paradójico que el Tribunal de Justicia exige la igualdad de trato del dividendo (interno-externo) cuando el Impuesto sobre Sociedades no está armoniza- do, de manera que esa igualdad de trato generará ventajas para las entidades emisoras en Estados miembros de baja fiscalidad (Irlanda). No es manera de abordar el problema...

m) Hoechst (397/98 y 410/98). Las sociedades residentes en el Reino Unido pueden

acogerse a un régimen que les permite pagar dividendos a su matriz, también residente en el Reino Unido, sin satisfacer al ACT (actualmente desaparecido), pero no pueden acogerse a dicho régimen si la matriz reside en otro Estado miembro.

Implica un restricción al derecho de establecimiento. No se aprecia la justificación de la coherencia fiscal.

— 126 —

ANEXO III. C ASOS PRÁCTICOS: ELUSIÓN FISCAL INTERNACIONAL

1. Repatriación del beneficio en régimen de exención. Aprovechamiento de pérdidas

(Artículos 20.bis y 101 Ley 43/1995)

Estructura financiera previa Estructura financiera posterior

A + 100 A + 100

B + 100 B + 100

C – 100 C – 100

A: matriz residente.

B: operativa no residente (Irlanda). C: operativa no residente.

La nueva estructura se ha logrado mediante un canje de valores del artículo 101 de la

Ley 43/1995.

Tipos de gravamen: A (35%) B (Irlanda 10%) C (EE.UU 33%). B distribuye el beneficio. Los resultados señalados en los esquemas de estructuras reflejan exclusivamente las operaciones propias de las entidades.

Tributación:

De la estructura financiera previa:

A …………… 35 [(100 b. prop + 90 divd. – 90 divd.) / 0'35]

B …………… 10 (100 / 0'1) (Irlanda)

C …………… 0 Total …………… 45

De la estructura financiera posterior

A …………… 0 (100 b. Prop – 100 deprec + 90 divd. – 90 divd.)

B …………… 10 (100/0'1) C …………… 0

Total …………… 10


— 127 —

La Ley 6/2000, fomenta la siguiente conducta fiscal:

— Supercapitalizar las entidades residentes en zonas de baja tributación.

— Fraccionar al máximo la realización de las actividades empresariales del grupo entre las diversas entidades no residentes que lo forman.

— Procurar que las entidades con pérdidas dependan de la entidad matriz, si la mis-

ma tiene beneficios propios.

— Procurar que las entidades con beneficios dependan de la entidad matriz, para po- sibilitar la repatriación de los mismos en régimen de exención, compensando las imputaciones de pérdidas y permitiendo la distribución de beneficios.

Observaciones.

— ¿Aplicación del artículo 110.2 Ley 43/1995?

— El efecto práctico es que los beneficios del grupo de sociedades tributen al tipo de gravamen de Irlanda.

2. Transmisión de la participación con pérdidas habiendo mediado previamente plusvalías exentas de la participación en otra entidad del grupo de sociedades

Estructura financiera previa Estructura financiera posterior

A A

B C E B C E

D D

Se proyecta la venta de CvD con pérdidas. Previamente la venta de CvD de B a C deter- minó plusvalías exentas del artículo 20.bis. A la estructura financiera posterior se llega a través de un canje de valores del artículo 101, lo que es posible porque E es residente en un país U.E. E transmite la participación sobre D y registra pérdidas, que A absorbe por virtud de la provisión por depreciación. A, B y C son residentes en territorio español. D y E son no residentes.

Tributación.

— Las pérdidas sufridas por E no son tales porque no debió de contabilizar por un valor de mercado superior al normal de mercado. Se trata de una contabilización irregular, de acuerdo con la Cuarta Directiva.

— 128 —

— Fraude a la ley tributaria. Norma defraudada: la restricción del artículo 20.bis.2.c) Ley 43/1995. Norma de cobertura: el canje de valores del artículo 101 de la Ley 43/1995.

— Aplicación del artículo 110.2 Ley 43/1995?

Si en la transmisión de CVD de B a C hubiera habido pérdidas, y ahora la venta de CVD se

proyecta con beneficios, es probable que el grupo realice la misma operación para situar el beneficio en E, supuesto que disfrute del régimen de exención-participación.

3. Origen extranjero de los beneficios. Compatibilidad con la transperencia fiscal internacional (Artículos 20 bis y 121 Ley 43/1995)

P y G (filial)

Compras 80 Ventas 100

I. Soc. 4 Intereses bonos USA 14

Resultado 30

114 114

Se trata de una fábrica de conservas, radicada en una zona de empresas en Bélgica que disfruta de un conjunto de beneficios fiscales que reducen su tributación a un tipo efectivo pró- ximo al 10 por 100.

Balance

Inmovilizado 180 Capital 100

Existencias 17 Reservas 370

Clientes 3 Resultado 30

Bonos USA 300 (tipo interés 4’6%) 500 500

Reparte todo el resultado.

Tributación.

— Más del 85 por 100 de los ingresos provienen de ingresos correspondientes a rentas no afectas a transparencia fiscal internacional (artículo 20.bis.1.c).

— Los intereses de bonos USA son rentas afectas a transparencia fiscal internacio-

nal. Además, exceden los mínimos del artículo 121.3.

Por tanto:

— Inclusión por transparencia fiscal internacional: 14.

— Dividendos exentos del artículo 20.bis: 16.


— 129 —

4. Establecimiento permanente supercapitalizado

Casa Central (incluido el e. p.) E. P.

Activo 100 Capital 10 Activo 40 Capital 20

Pasivo 90 Pasivo 20

100 100 40 40

P y G Central P y G E. P.

Intereses internos Intereses internos Intereses 1’6 Intereses 4 [(90 – 20) / 0’08] 5’6 [(100 – 40)0’1] 6

I. Soc. [(4 – 1’6) / 0’1] 0’24

Intereses externos Intereses externos (20 / 0’08) 1’6 (40 / 0’1) 4

Resultado 4 4

I. Soc. ep 0’24 10

I. Soc. esp [(10 – 7’2 – 2’16)0’35] 0’22

Resultado 2’34

10

El sujeto pasivo ha calculado el I. Soc. restando del beneficio total antes de impuestos 2'8 (10- 7'2) el resultado del e.p., según la contabilidad del e.p. (2'16), y aplicando el tipo de gravamen del I. Soc.

Tributación.

La forma en la que el sujeto pasivo ha aplicado la exención del 20.ter no parece correcta, porque el e.p está supercapitalizado en relación con la central.

Para calcular la exención del 20.ter debe partirse de una estructura de financiación del

e.p. que sea normal, es decir, no supercapitalizada. Esta estructura no necesariamente debe ser la misma que la de la casa central, porque los activos que gestiona el e.p. pueden ser más arriesgados, puede haber reglamentaciones locales más exigentes... En el ejemplo propuesto supondremos que no hay motivos para que la estructura financiera del e.p. deba ser diferente a la de la casa central.

En este caso la liquidación procedente sería:

— Beneficio antes de impuestos (10 – 7'2) = 2'8

2'8 40 • = 1'12 — Beneficio imputable al e.p.

100

— Impuesto sobre el beneficio del e.p. = 0'24

— Resultado del e.p exento art. 20.ter = 0'96 (1'12 – 0'24)

— I. Soc: (10 – 7'2 – 0'96) / 0'35 = 0'55

— 130 —

5. Rentas diferidas por operaciones del capítulo VIII del título VIII y la deducción por plusvalías de fuente extranjera. (Artículo 20.bis.2.c.) Ley 43/1995)

CASO 1.o

Recomposición de cartera de valores al amparo del artículo 101, tomando participación sobre una entidad residente en U.E. desprendiéndose de cartera de valores española cotizada. Esta operación también estaba amparada por la legislación anterior. La novedad está en la partición de la plusvalía para aplicar el artículo 20.bis.

Contabilidad

Entidad residente en España (socio)

Cartera extranjera U.E. 100 a Cartera española 100 (Valor mercado en el momento de realizar la operación 300.) (Beneficios acumulados durante

(por el canje) el tiempo de tenencia de la participación 80.) x

Entidad residente en U.E. (beneficiaria)

Cartera española 300 a Capital 80

Prima 220

(por el canje) x

Entidad residente en España (Socio)

Tesorería 700 a Cartera extranjera U.E. 100

P y G 600

(por la posterior transmisión) x

Liquidación:

Plusvalía total: …………… 600 Plusvalías diferidas: …………… 200 Plusvalías no diferidas: …………… 400 (exenta art. 20 bis) Base imponible: …………… 200

Cuota íntegra: …………… 70 (200 / 0’35) Deducción art. 28.5: …………… 28 (80 / 0’35) Cuota líquida: …………… 45

Comentario:

La comprobación del valor normal de merado en la fecha de la operación de canje es crucial. El sujeto pasivo está interesado en valorar a la baja. Además de ello, nos encontramos con la dificultad de que la contabilidad recogerá los valores históricos.


— 131 —

CASO

Recomposici

O

ón de cartera de valores al amparo del artículo 101 resultando ser la participada de la entidad beneficiaria del canje una entidad no residente en U.E. Esta operación no estaba amparada por la legislación precedente.

Contabilidad

Entidad residente en España (socio)

Cartera U.E. 100 a Cartera española 100 (La cartera extranjera otorgaba un porcentaje de participación del 2%, la participada realiza

(por el canje) actividades empresariales y está sujeta a x impuesto extranjero indiciario.) (Valor de mer-

cado en el momento de realizar la operación 300) (la cartera U.E. cumple todos los requisitos del 20.bis para la exención.)

Entidad residente en U.E. (beneficiaria)

Cartera extranjera 300 a Capital 20

Prima 280

(por el canje) x

Entidad residente en España (Socio)

Tesorería 700 a Cartera U.E. 100

P y G 600

(por la posterior transmisión) x

Liquidación: Plusvalía total: …………… 600

(La distinción entre ambas plusvalías no tiene Plusvalía diferida: …………… 200 efecto porque la participación sobre la entidad ex- Plusvalía no diferida: …………… 400 tranjera cumple con los requisitos b) y c) del art.

20.bis.1.) (Por tanto toda la plusvalía estará exenta Base imponible: …………… — de acuerdo con lo previsto en el art. 20.bis.2.d)b').)

Comentario:

La no mención del no cumplimiento del requisito de la letra a) del artículo 20.bis.1.a) en el artículo 20.bis.2.d)b') determina que a través de un canje de valores con una entidad U.E. como adquirente se puedan "lavar plusvalías". Estaríamos, tal vez, ante un supuesto de fraude o evasión fiscal.

2.

— 132 —

ANEXO IV. CASOS PRÁCTICOS: TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL

1. Determinación del impuesto imputable a las rentas positivas susceptibles de inclusión.

Comparación con el Impuesto sobre Sociedades a pagar en España (Artículo 121.1.b) Ley 43/1995)

P y G (entidad participada)

Compras 2.435 Ventas 2.800 ( 1)

Intereses 800 ( 4) Intereses 1.000 ( 2)

Personal 15 ( 5) Dividendos 200 ( 3)

Otros gastos 50 ( 5)

Resultado 700 ( 6)

4.000 4.000

(1) Comercio mayorista. (2) Bonos cotizados. (3) Participación en entidades operativas, superior 5 por 100. (4) Imputación de intereses en función de los activos: a ventas 200, a intereses 500, a dividendos 100. (5) Los gastos de personal y los gastos restantes son imputables a las ventas.

Liquidación del impuesto extranjero:

Renta fiscal: 100 (2.800 – 2.435 – 15 – 50 – 200) (empresarial)

500 (1.000 – 500) (intereses) (300) (reducción por reserva financiera)

100 (200 – 100) (dividendos) (exenta)

Total: 400 Tipo gravamen: 40% Impuesto sobre el beneficio: 160

Liquidación del Impuesto sobre Sociedades:

Intereses (121.2.b) 500 Dividendos (121.2) (no) Empresariales (121.2) (no) Total 500

Impuesto sobre Sociedades 175 (500 / 0'35) Impuesto extranjero 80 (500 – 300 / 0'4)

El régimen fiscal es privilegiado.


— 133 —

2. Régimen de la ETV a partir de la Ley 6/2000 y transparencia fiscal internacional (Artículos 121 y 130 Ley 43/1995)

P y G (entidad participada) ( 3)

Rentas 500 Dividendos cotizados 100 ( 1)

Dividendos participados 400 ( 2)

500 500

(1) Dividendos de sociedades cotizadas en bolsa extranjera; valor de adquisición de la inversión 1.000 millones. (2) Dividendos de sociedades operativas, superior 5 por 100. (3) Las acciones son nominativas y entre las actividades de su objeto social está la gestión y administración de valores de renta variable extranjeros; los valores cotizan en la bolsa de Francfort.

Liquidación del impuesto extranjero:

Renta fiscal: 100 (dividendos en bolsa)

400 (dividendos operativos) (exentos))

Total: 100

Tipo gravamen: 20%

Impuesto sobre el beneficio: 20

Liquidación del Impuesto sobre Sociedades:

Dividendos en Bolsa: 100 (exentos, art. 130)

Dividendos operativos: 400 (exentos, art. 20.bis)

Total: 0

Comentario:

Aunque el nuevo régimen de la ETV no ha modificado las rentas susceptibles de inclu- sión de la transparencia fiscal internacional, y el régimen de transparencia fiscal internacional ha de entenderse preferente respecto del de la ETV por razón de especialidad, la exención de los dividen - dos a partir de 1.000 millones de inversión determina que el requisito de que el impuesto extranjero sea inferior al 75 por 100 del impuesto español no se cumpla, porque el impuesto español es nulo en virtud de la exención que para los dividendos de fuente extranjera se contiene en el artículo 130.

— 134 —

3. Las entidades de crédito y la transparencia fiscal internacional

P y G (entidad de crédito fiscal internacional)

Intereses 200 Intereses terceros 100

Otros gastos 8 Intereses residentes vinculados 120

Resultado 30 Dividendos valores negociables 10

Dividendos valores no negociables 8

238 238

Rentas tipificadas: 120 • 30 − 8— Letra c) ( )

(238 − 8) = 11'4

— Letra b) 8 (supuesto que sean dividendos de sociedades que no realicen actividades empresariales

en, al menos, el 85%.)

Esquema de tributación de las entidades de crédito. Rentas de la actividad crediticia No afectas Operan frente a terceros Rentas tipificadas en las letras a), b) y d) Afectas

Entidades de Operan frente a terceros en más del 50% (Idem si operan totalmente frente a terceros) crédito

Operan frente a Rentas de la actividad crediticia frente a terceros y vinculados terceros. No afectasresidentes

Rentas de la actividad crediticia frente a Operan frente a terceros en el 50% o menos vinculados residentes. Afectas

Rentas tipificadas en las letras a), b) y d). Afectas.


— 135 —

4. Las holdings extranjeras y la transparencia fiscal internacional Relación con el artículo 20.bis)

A

100% España

Extranjero

B (tenencia de cartera de valores)

70% 50% 15%

C (tenencia de valores D (subholding) E (subholding) R (entidad de crédito,

en bolsa, participaciones opera frente a terceros) inferiores 5%) 20%

F (operativa 85%) G (operativa 85%)

C, F, G, R, distribuyen dividendos; D y E disfrutan del método de exención-participación (Holanda); R está temporalmente exenta; B ha concedido préstamos a C, F y G; D ha transmitido el 4 por 100 de F, obteniendo una plusvalía. B disfruta del método de exención-participación (Bélgica).

P y G (B)

Intereses 10 Dividendo C 40

Resultado 100 Dividendo D 20

Dividendo E 10

Dividendo R 30

Interés C 2

Interés F 4

Interés G 4

110 110

Régimen de las rentas positivas obtenidas por B:

— No son renta positiva susceptible de inclusión los dividendos que B obtiene de D y E, pero sí el que obtiene de C.

— No son renta positiva susceptible de inclusión los intereses que B obtiene de F y G, pero sí los que obtiene de C.

— No es renta positiva susceptible de inclusión el dividendo que B obtiene de R.

Si B distribuye dividendos, debemos tener en cuenta:

— Que la parte del dividendo imputable a renta en transparencia fiscal no es incluirá en la base imponible, por aplicación del artículo 121.

— 136 —

— Que para calcular el 85% de actividad empresarial no se tomarán los intereses afectos a transparencia fiscal internacional, ni los dividendos del banco R, por estar exento temporalmente.

Por tanto, el cálculo será:

(20 + 10) (dividendos no afectos)+ (4 + 4) intereses no afectos = 34'5 por 100 110

Por tanto los dividendos que B distribuya no disfrutarán de la exención del artículo 20.bis).

5. Regla de mínimum. Aplicación en las legislaciones norteamericanas, alemana y española

P y G (entidad no residente) (dólares)

Gastos actividad 800.000.000 Ingresos actividad 1.000.000.000

Resultados 230.000.000 Intereses bonos 30.000.000

1.030.000.000 1.030.000.000

Número de socios residentes: 5, cada uno el 20%.

La renta afectada son los intereses.

— Regla americana.

Hay inclusión porque la renta afectada excede de 1.000.000, aunque el porcentaje respecto de los ingresos totales es inferior al 5%.

— Regla alemana.

Hay inclusión, porque aunque los ingresos correspondientes a la renta afectada no exceden del 10%, de los ingresos totales, la renta afectada excede, para cada socio, de 120.000 DM.

— Regla española.

No hay inclusión porque 1.030.000.000 / 4% = 41.200.000, que es superior a la renta afectada (30.000.000).

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