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Medidas cautelares innominadas y anticipatorias un análisis comparado en las distintas jurisdicciones del régimen jurídico colombiano Jeiner Yerfer Contreras Amaya Código 2106124 Trabajo de Grado presentado como requisito para obtener el Título de Abogado Directora Dra. Nathalia Chacón Triana Abogada Universidad Católica de Colombia Facultad de Derecho Centro de Investigaciones Socio Jurídicas -CISJUC- Bogotá. D, C 2015
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MEDIDAS CAUTELARES 1
Medidas cautelares innominadas y anticipatorias un análisis comparado en
las distintas jurisdicciones del régimen jurídico colombiano
Jeiner Yerfer Contreras Amaya
Código 2106124
Trabajo de Grado presentado como requisito
para obtener el Título de Abogado
Directora
Dra. Nathalia Chacón Triana
Abogada
Universidad Católica de Colombia
Facultad de Derecho
Centro de Investigaciones Socio Jurídicas
-CISJUC-
Bogotá. D, C
2015
MEDIDAS CAUTELARES 1
Medidas cautelares innominadas y anticipatorias un análisis comparado en
las distintas jurisdicciones del régimen jurídico colombiano*
Jeiner Yerfer Contreras Amaya**
Resumen
El actual trabajo de investigación consiste en realizar un estudio sobre las Medidas cautelares innominadas y anticipatorias en materia civil, familia, penal, laboral, contenciosa administrativa, arbitraje y competencia desleal; específicamente a través de un estudio comparado en cuanto a sus requisitos y condiciones. Para el efecto se analizarán importantes novedades que se presentan relacionadas con las medidas innominadas y anticipatorias en virtud de la discrecionalidad que observa el juez, en cuanto a su oportunidad, validez, legitimidad y eficacia; así mismo también se podrán instaurar las diferencias o semejanzas. A fin de establecer su justificación o inutilidad, basados en fundamentos legales para su adopción dentro de los procesos.
Palabras Clave: medidas cautelares, discrecionalidad, validez, legitimidad
Abstract
The current research is to conduct a study on the unnamed precautionary and anticipatory measures in civil, family, criminal, labor, administrative litigation, arbitration and unfair competition; specifically through a comparative study about their requirements and conditions. For the effect important changes that occur related unnamed and anticipatory measures under the discretion observed the judge, in terms of timeliness, validity, legitimacy and effectiveness will be analyzed; Likewise they will also establish the differences or similarities. In order to establish its justification or worthlessness, based on legal grounds for adoption within the processes. Keywords. precautionary measures, discretion, validity, legitimacy
* Artículo de Reflexión que es el Trabajo de Grado presentado como requisito para obtener el Título de Abogado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, directora la Dra. Nathalia Chacón Triana. ** Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia. Contreras, Analista
de Contratación de la Dirección Nacional de Contratación del Grupo SALUDCOOP. Contacto: [email protected]
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Sumario
Introducción. 1. De las Medidas Cautelares Innominadas y Anticipatorias.
2. Análisis comparado de las medidas cautelares innominadas y
anticipatorias en las distintas jurisdicciones, por sus requisitos y
condiciones. 3. Análisis comparado entre las distintas jurisdicciones. 4.
Conclusiones. Referencias.
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Introducción.
El objeto del presente trabajo tendrá como estudio el desarrollo del concepto y
el perfeccionamiento del derecho con las medidas cautelares innominadas y
anticipatorias en materia civil, familia, penal, laboral, contenciosa administrativa,
arbitraje y competencia desleal en cuanto a la aplicación en normas y reglas; el
cual permitan esclarecer la importancia de su utilidad para el sistema jurídico
colombiano. Así mismo, el imperio discrecional del juez en la administración de
justicia cuyo objetivo es abrir un camino a la protección efectiva y oportuna de los
derechos de las personas en cuanto a decretar las medidas cautelares
innominadas y anticipatorias que surgen con la experiencia de los diferentes
procesos, las cuales requieren una correcta, adecuada y legitima interpretación
por parte de la autoridad competente a fin de optimizar el uso y eficacia para la
correcta administración de justicia por parte de los funcionarios encargados, pero
la expectativa apunta a establecer su utilidad o inutilidad en el proceso.
Puesto que, el tema tratado en este trabajo se desarrollara atreves de una
investigación deductiva, analítica y comparada apoyándose en los conceptos y
evolución que ha tenido esta figura jurídica en América. Dentro de sus
antecedentes nos remontaremos al inicio del derecho romano en la que el pretor y
el magistrado son los primeros pioneros en el uso y la aplicación de estas
medidas, ya con la evolución de la sociedad, juristas como Calamandrei, Carnelutti
1y otros autores desarrollan este concepto de una manera dinámica, en la
actualidad los órganos de jurisdicción del estado buscan prevenir la violación de
los derechos de una de las partes o que se vayan a causar futuras violaciones a
sus derechos, debido a que estas medidas son limitadas se hace un esfuerzo
jurídico en proporcionar buenas condiciones al proceso con su imposición en la
cual se reconozca los daños y perjuicios que puedan producirse a una de las
1 Al respecto. Véase, para ampliar, cfr. CALAMANDREI. Introducción al estudio sistemático de las
providencias cautelares, p. 65. Y ver cfr. de este autor CARNELUTTI. Instituciones de derecho procesal civil, trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1989, t. 1, pp. 327-328
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partes, con lo cual nos facilita la obtención de una visión amplia sobre las
características y finalidades de las medidas cautelares, buscando dar garantía a la
defensa de los derechos fundamentales.
Posteriormente con el desarrollo del tema encontraremos que dichas medidas
no se encuentran establecidas tácitamente en la ley; la investigación asume que el
problema estaría dado por la necesidad de establecer la discrecionalidad del juez
al momento de decretar las medidas innominadas y anticipatorias; e igualmente si
existen semejanzas o diferencia entre las distintas jurisdicciones con respecto al
problema aludido, y si estas se justifican para dictar las mencionadas medidas
teniendo en cuenta sus límites y el fundamento jurídico que tienen. Asimismo, Se
buscara responder si las medidas cautelares innominadas y anticipatorias son
semejantes o diferentes en las distintas jurisdicciones del régimen jurídico
colombiano, paralelamente, si se justifica que existan medidas cautelares
innominada y anticipatorias distintas en cada una de las jurisdicciones del régimen
jurídico colombiano.
Para llevar a cabo los objetivos del presente trabajo, como punto de partida, se
estudiara las medidas cautelares innominadas y anticipatorias del régimen jurídico
colombiano a fin de establecer sus requisitos, condiciones y si estas se justifican;
nos encargaremos de definir medidas cautelares innominadas y anticipatorias en
las diferentes jurisdicciones basándose en los estudios de la jurisprudencia, la
doctrina y sistemas jurídicos. Finalmente, la investigación dará cuenta que las
medidas cautelares innominadas y anticipatorias en las diferentes jurisdicciones se
justifican o son necesarias, toda vez que, el objeto de las medidas son de distinta
naturaleza y condición en cada una de ellas; así se lo corrobora la experiencia de
América latina. También, podemos señalar que la discrecionalidad del juez no es
absoluta por que está sujeta a observancia de la constitución nacional,
especialmente a los derechos fundamentales de los ciudadanos; como a los
juicios de proporcionalidad, razonabilidad y de justicia.
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1. De las Medidas Cautelares Innominadas y Anticipatorias.
Nociones genérales de medidas cautelares.
La institución de las medidas cautelares en el sistema jurídico no ha cambiado,
esta idea se elaboró en base a costumbres de la sociedad a través del tiempo,
donde su fundamento estaba sujetado al sentido práctico. De este modo, en este
trabajo, es importante tener claridad sobre los orígenes que dieron el inicio de esta
palabra en el proceso. Lo que nos lleva a la afirmación de Rey Cantor & Rey
Anaya (2010):
Cautelar (del latín cautela) es un verbo transitivo, indica “prevenir”, “precaver”. Y
Cautela (del latín cautela, de catus, cauto) “precaución y reserva con que se procede”.
Cautelar, adjetivo derivado de preventivo, precautorio. “Dícese de las medidas o
reglas para prevenir la consecución de determinado fin o precaver lo que pueda
dificultarlo”. A su vez el término “precaver, prevenir un riesgo, daño o peligro, para
guardarse de él y evitarlo (p. 127).
Se Empieza a elaborar toda una estructura dogmática entorno a la idea de la
precaución o prevención a un posible daño, de esta manera se entiende que la
palabra cautelar es la forma que utiliza el proceso para avisarnos o advertirnos.
Para el abogado Cabanellas (1991) se refiere a la expresión “Medida (de medir),
tomar medidas es adoptar las disposiciones o dar las ordenes que las
circunstancias impongan; de modo singular, para restablecer el orden, cortar el
abuso, restablecer la confianza o la disciplina” (p. 368).
Como resultado de estas definiciones y otras que se encuentren en diferentes
diccionarios jurídicos podríamos entender las medidas cautelares como decisiones
judiciales las cuales buscan efectividad durante y al finalizar un proceso, en la que
se reúnen elementos característicos como el embargo, el secuestro preventivo
etc..., todo encaminado a garantizar que la sentencia sea acatada en su decisión,
y fundamentalmente que se respeten principios constitucionales, por ende, buscan
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una protección efectiva de los derechos que tienen las personas; en palabras de
Boungermini (2011):
Al fin y al cabo, suponen una anticipación a la garantía constitucional de defensa de
los derechos, al permitir asegurar bienes, pruebas, mantener situaciones de hecho o
para ayudar a proveer la seguridad de personas, o de sus necesidades urgentes. Su
finalidad es evitar perjuicios eventuales a los litigantes presuntos titulares del derecho
subjetivo sustancial, tanto como la de facilitar y coadyuvar al cumplimiento de la
función jurisdiccional, esclareciendo la verdad del caso litigioso, de modo que sea
resuelto conforme a derecho y que la resolución pertinente pueda ser eficazmente
cumplida (p. 1).
Por consiguiente, se puede considerar que las medidas cautelares desarrollan
el proceso fundamentándose en la necesidad de brindar igualdad a los
intervinientes en el juicio, así más que brindar justicia su objetivo es lograr que
haya un cumplimiento eficaz de las necesidades del demandante; es por esto que
creemos que una vez proporcionada la enunciación de las medidas cautelares en
el proceso, estas deben corresponder a cada una de las pretensiones ya sean
actuales o futuras. A causa de esto, nuestra jurisprudencia trata este tema en
cuanto pretenden determinar la existencia plena de este derecho.
El sustento constitucional de las medidas cautelares desarrollan el principio de
eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de
todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la
igualdad procesal. Sin embargo, la Corte ha afirmado que “aunque el Legislador,
goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su
procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto
estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella
sea vencida en juicio. Por ende,... los instrumentos cautelares, por su naturaleza
preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la
medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea
condenada en un juicio (Corte Constitucional, Sentencia C379, 2004, pp. 1-2).
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Reseña histórica.
Con el fin de brindar eficacia y efectividad en los procesos, se plasmó a partir
del derecho romano las medidas cautelares, institución jurídica en torno al
perfeccionamiento del derecho el cual buscaba garantizar de forma rápida y
segura la correcta aplicación de la ley, pero el origen de las medidas estuvo
arraigado en la necesidad de las posibles injusticias o falencias que se pudieran
plasmar en un proceso, por esta razón buscando el desarrollo del derecho los
romanos observaron las costumbres y procedimientos que se venían ejecutando
con la ley como era la demora del proceso o el peligro apremiante en la infracción
de la justicia y la equidad, lo que llevo a tomar como punto de referencia la
necesidad de incluir efectos a la sentencia.
El origen del poder cautelar general atribuido al juez en el derecho moderno, se hace
remontar por algunos autores a los interdictos innominados que el pretor tenía la
libertad de crear en el derecho romano clásico. Son los interdictos posesorios, los que
resultan ser las figuras paradigmáticas de la medida cautelar, de la misma manera,
los interdictos del derecho romano constituían un medio para garantizar con un
procedimiento rápido el orden jurídico y de policía que debe ser asegurado en la
comunidad. Interdictum –según RICCOBONO- era emanado del magistrado por
solicitud de una persona privada contra otra, la cual impone un cierto comportamiento,
hacer o no hacer; y era la emanación del Imperium del magistrado, por lo que la
competencia para dictarlos era exclusiva de los magistrados, la distinción de los
interdictos en exhibitorios, restitutorios y prohibitorios, según que el mandato del
pretor sea el de exhibir, restituir o prohibir alguna cosa”, aclarando que la palabra
interdictum se aplicaba en su origen más propiamente a los interdictos prohibitorios,
que consisten en una verdadera interdicción negativa, mientras que para los otros se
podía emplear la palabra decretum (procesal, 1989, pp. 88-89).
Características.
Inicialmente atreves de la jurisprudencia y la doctrina ha enfatizado en eliminar
las posibles injusticias que se pudieran presentar en un proceso en cuanto a su
duración y aplicabilidad de las medidas cautelares, ya que, en un intento de
resaltar su connotación en cuanto a la jurisdiccionalidad, es decir que estas
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medidas nacen, se desarrollan y una vez cumplida su finalidad se extinguen, todo
esto dentro del proceso; en base a esto encontramos las siguientes características
que se consideran en las medidas cautelares: la provisoria, instrumental y
variable, al respecto, cada autor reconoce ciertas características y otras las
desestiman.
Son provisionales, puesto que pueden modificarse o suprimirse a voluntad del
beneficiado con ellas o por el ofrecimiento de una contragarantía por el sujeto
afectado y, desde luego, cuando el derecho en discusión no se materializa. En todo
caso, se mantienen mientras persistan las situaciones de hecho o de derecho que
dieron lugar a su expedición (Corte Constitucional, Sentencia C - 523, 2009, p. 3).
Iniciando de lo fundamental de las medidas cautelares en cuanto al carácter
provisorio, podemos entender además que conlleva un tiempo determinado, en la
que su objetivo termina al decretarse el fallo de fondo, aunque sabemos con
antelación que tiempo puede llegar a perdurar la medida cautelar.
Por otro lado en cuanto a su característica Instrumental: son instrumento o medio del
proceso y por tanto accesorias a la causa principal en la cual se dictan; Explica Piero
Calamandrei que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que
sólo sirven para proteger, precaver o prevenir un fallo principal, de tal manera que son
un instrumento del proceso para garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo
(Torrealba, 2009, p.184).
Necesariamente las medidas cautelares no forman una conclusión o acción
final, por el contrario, estas proceden para ayudar al trámite del proceso y la
decisión de la sentencia, lo que nos lleva a decir que toda medida cautelar tiene
cambios en cuanto a su fondo y forma. Por ende, la aprobación de la medida
cautelar no quiere decir que esta sea invariable, en este sentido, es el juez quien
puede aceptar o negar la solicitud de una de las partes, toda vez que se mute el
estado del bien o del derecho violado.
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Finalidad
Podemos señalar que La finalidad de las medidas cautelares y su posible
alcance es que se decreten cuando sean necesarias para dar seguridad al
proceso y a la parte solicitante, pero mientras sean requeridas. En otras palabras
es construir una protección preventiva en contra de una posible amenaza en la
cual se coloque en riesgo o pueda causar una desmejora al derecho que se
discuta en el proceso.
El ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a
reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea
materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que
estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque
los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus
resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido (Corte
Constitucional, Sentencia C-379 de 2004, pp. 1-2).
Hay que señalar que utilicemos esta medida al inicio de la demanda o
denuncia y durante el desarrollo de la misma, debido a que, ante todo se busca es
asegurar los fines del procedimiento y resguardar que lo realizado no pondrá en
peligro la eficacia de las decisiones judiciales.
Medidas cautelares innominadas y anticipatorias.
Con el objetivo de iniciar un contexto no solo de defensa eficaz a las
necesidades de los intervinientes en el proceso, se produce una transformación en
las medidas cautelares al cambiar esta figura jurídica taxativa por una capacidad
más amoldable y funcional. Ahora bien esta transformación la encontramos
atreves de las medidas cautelares innominadas las cuales se definen de la
siguiente manera:
Son aquellas no previstas en la ley, que puede, dictar el juez según su prudente
arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pudiera
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quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de
las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra
(procesal, 1989, p. 91).
Esta noción reunió en las jurisdicciones de la jurisprudencia colombiana
elementos que permitieron al proceso requerir las medidas cautelares adaptadas a
cada caso en concreto, indagando una defensa segura de sus pretensiones, e
incluso de las pretensiones de la parte sobre la que impusieron las medidas,
puesto que, “Encuentra razonable para la protección del derecho objeto del litigio,
impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir
daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la
pretensión” (Parra, 2013, p. 302).
Ahora bien, se dice que “cuando se habla de estas medidas, se está hablando
de todas aquellas providencias que el juez puede dictar, medidas asegurativas o
conservadoras, por el contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser
prohibiciones” (Cabanellas, 2006, p.185). Así mismo, el legislador delegó al
correcto razonamiento por parte del juez en cuanto a las medidas que den
garantías de una eficaz sentencia. Ello no quiere decir que tiene un poder
discrecional o desmedido, solo un margen suficientemente extenso.
Teniendo presente el concepto de medidas cautelares la doctrina y la
jurisprudencia diferencio las medidas cautelares anticipatorias ante todo
centrándose en la efectividad, eficacia y seguridad dentro del proceso. Por tal
razón se puede definir las medidas anticipatorias como:
Una medida que otorga preponderancia a la actividad del juez quien ha de atender
principalmente a la naturaleza de la relación sustancial en cautela de la cual es
solicitada la medida; apreciar la gravedad y la inminencia del peligro de su violación;
la realidad del daño que la negativa de la medida podría producir a la parte; apreciar
si en la ley se demuestran insuficientes e inadecuadas para prevenir el daño; y todas
las demás circunstancias que le llevan a la convicción de que la medida anticipatoria
de los efectos de la decisión de mérito es necesaria y urgente para prevenir el daño o
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hacer cesar la continuidad de la lesión (gomez alsina, palacios, & noro villagra, 2008,
p. 3).
Lo que indica poder otorgar las medidas cautelares innominadas y
anticipatorias en general es que se demuestre un peligro de daño a los derechos
provenientes de la lentitud en la ejecución y decisión final del proceso. Por esta
razón, si se demuestra que se está ocasionando un daño será a la ponderación
del juez, el cual mediante test de razonabilidad decide la medida que minimice o
acaba con el daño, pero si esto no se demuestra mediante las respectivas pruebas
se deberá negar la solicitud de dichas medidas cautelares innominadas, dicho de
otro modo, siempre se aspira que dentro del proceso encontremos eficacia y
eficiencia en la protección y decisión de los derechos vulnerados. Es por esto, que
en los distintos procesos, en cuanto a la aplicación de la medida cautelar se debe
tener en cuenta:
Que lo pretendido por el demandante sea probablemente lo que se acogerá en la
sentencia (Apariencia de buen derecho), lo cual supone estudiar el derecho material
que legitima la pretensión. El juez para hacer esa proyección, debe estudiar
juiciosamente la demanda y las pruebas que se hayan acompañado con la demanda.
Los datos y pruebas le sirven para construir una hipótesis, probablemente el
demandante tiene razón. Y requiere que teniendo retenida en la memoria la demanda,
imagine el posible resultado. La imaginación, como anticipa y previene, sirve a la
acción, esboza la configuración de lo realizable, antes de que sea realizado (Parra,
2013, p. 315).
Contenido y alcance del juez en la medida cautelar innominada y
anticipatoria.
Las Medidas Cautelares innominadas son previstas como mecanismos para
salvaguardar de una forma transitoria y en el desarrollo del proceso, el derecho
discutido en el proceso, de igual manera, nuestra jurisprudencia ha indicado en
varias ocasiones, que estas medidas tienen base constitucional, toda vez que
desarrollan el principio de eficiencia y eficacia. Por ello, El sujeto activo del
proceso judicial determinara la medida cautelar que necesita, pero será el juez el
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que podrá determinar su alcance mientras se lleva y se termina la actuación
respectiva, por lo tanto, estos acontecimientos (derechos vulnerados) que de una
u otra forma quedarían desprotegidas al no ordenar una medida acorde o diferente
de la solicitada tendrían presente el test de proporcionalidad, la eficacia y la
necesidad, para así lograr cumplir fines constitucionales. Debe quedar claro que
estas medidas no se pueden decretar de oficio. Asimismo, la base que da origen a
esta institución viene de lo escaso que son las medidas típicas, las cuales pueden
llegar a concretarse en las dificultades que se presentan durante diferentes
situaciones habituales en el proceso, los cuales se dan en contextos de
necesidades y relaciones con la sociedad. Destaca un juez en cuanto al alcance y
su contenido:
El juez debe actuar con mucha discrecionalidad para establecer la cautela que
considera adecuada al caso, la cual es ejercida mediante la autorización o ejecución
de determinados actos, y es por ello que se faculta al juez para adoptar cualquier tipo
de providencia a fin de que cese la continuidad de la lesión de una de las parte
respecto de la otra, porque se trata de medidas discrecionales, existe la necesidad
que el juez actué apegado a los principios de racionalidad y proporcionalidad para
establecer el límite entre la voluntad libre del órgano y la arbitrariedad. La
discrecionalidad del juez, representa el poder cautelar general que gravita en la
institución denominada medidas innominadas (Blanco, 2008, p. 1).
2. Análisis Comparado de las Medidas Cautelares Innominadas y
Anticipatorias en las Distintas Jurisdicciones, por sus requisitos y
condiciones
En la jurisdicción civil
Respecto de esta jurisdicción podemos hallar las medidas cautelares
innominadas y anticipatorias subjetivamente en el literal C del numeral 1 del
artículo 590 del CGP el cual dice “encuentra razonable para la protección del
derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias
derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado
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o asegurar la efectividad de la pretensión” (Parra, 2013, p. 305). Del mismo modo,
el artículo 4 del CGP, nos dice que “El juez debe hacer uso de los poderes que
este Código le otorga para lograr la igualdad real de las partes” (Parra, 2013, p.
306). Asimismo, podemos encontrar estas facultades de uso de poderes en pro de
la prevención de los derechos de las personas en la Convención Interamericana
sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (Departamento de Derecho
Internacional, 1979, p. 2). Dentro de los requisitos para que se otorguen las
medidas cautelares innominadas y anticipatorias podemos encontrar las
siguientes:
- Presentación de la demanda, debe ser admitida con posterioridad.
- Legitimación o interés para actuar de las partes.
- Que se pruebe que producirá un daño al no tomar la medida.
- Petición de parte. La medida siempre es rogada, lo que puede adoptar el juez de
oficio es la modificación, sustitución o cese de la misma.
- Que el juez encuentre razonable la medida innominada para la protección del
derecho objeto del litigio, evitar las consecuencias derivadas de la misma.
- Que el juez tenga en cuenta la apariencia de buen derecho, la necesidad,
efectividad y proporcionalidad de la medida, para lo cual podrá decretar la menos
gravosa o diferente de la pedida, establecer su alcance y determinar su duración
(Bejarano, 2014, p. 1).
De igual manera, las condiciones necesarias para otorgar las medidas
cautelares innominadas y anticipatorias se pueden determinar de la siguiente
manera:
- Que la medida cautelar innominada y anticipatoria revista la condición de
instrumental de un proceso principal.
- Que dichas medidas son provisorias, ya que puede ser dejadas sin efecto
ante un cambio eventual en el proceso o en su decisión final.
- las mismas sólo pueden acordarse previa autorización de una autoridad
judicial.
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En la jurisdicción penal
En el proceso penal se constituye en términos generales encontramos su
fundamento en la ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal) la cual
pretender salvaguardar el derecho subjetivo de cada una de la personas las
cuales se encuentran en discusión y garantizar la efectividad de la acción de las
Medidas Cautelares Innominadas y Anticipatorias, así mismo, dichas medidas las
podemos encontrar en la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de
Medidas Cautelares. El desarrollo de estas medidas en cuanto a su
perfeccionamiento el juez toma decisiones que llevan a que:
Su utilización debe hacerse a partir de garantizar un equilibrio racional, entre eficacia
del proceso, como instrumento de la jurisdicción, y los derechos y garantías
establecidos en la Constitución. Se destaca la instrumentalidad, en tanto que su
existencia depende de un proceso; la jurisdiccionalidad, puesto que únicamente
pueden ser decretadas por el órgano jurisdiccional, y esencialmente, por la
ciudadanía, la policía o la fiscalía general, las cuales son sujetas a control
jurisdiccional; la proporcionalidad, en que la medida cautelar adoptada no puede ser
más gravosa que la consecuencia jurídica; la temporalidad, deben estar sujetas a un
plazo razonable conforme a tratados internacionales en materia de derechos
humanos; la necesidad y urgencia justificada, en tanto que su adopción deben ser
justificadas en aras de garantizar la eficacia del proceso penal (Asencio, 1997, p. 16,
17).
Entre los requisitos para que otorguen medidas cautelares innominadas y
anticipatorias en esta jurisdicción se tiene:
- El fumus boni iuris, constituye el primer requisito que debe verificar el juez. Se trata de
la indagación que hace el órgano judicial sobre la posibilidad cualificada sobre la
apariencia cierta, de que el derecho involucrado por el solicitante de la medida
cautelar en la realidad exista y que, en consecuencia, será efectivamente reconocido
mediante la sentencia definitiva (Doctrina Ministerio Público de Venezuela, 2011, .p.
5).
- “periculum in mora” concurren dos elementos: primero, que en la necesidad de
resolución final preceda un periodo de tiempo, para que puedan ser realizados todos
aquellos actos que resultan indispensables para que tal resolución pueda ser dictada,
se conoce como “peligro de retraso”. En segundo lugar, se le designó con la expresión
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“peligro de infructuosidad” supone la posibilidad de que durante ese lapso de tiempo
se sucedan hechos o acciones que imposibiliten o dificulten la efectividad práctica de
la resolución principal (Doctrina ministerio público de Venezuela, 2011, pp. 6-7).
En sede cautelar en el área penal para que un tribunal pueda consentir decretar
estas medidas se deben tener en cuenta los siguientes requisitos:
- Presentación de la demanda, debe ser admitida con posterioridad.
- Que se pruebe que producirá un daño al no tomar la medida.
- Petición de parte. La medida siempre es rogada, lo que puede adoptar el juez de
oficio es la modificación, sustitución o cese de la misma.
- Que el juez encuentre razonable la medida innominada para la protección del
derecho objeto del litigio, evitar las consecuencias derivadas de la misma.
- Legitimación o interés para actuar de las partes.
- Que el juez tenga en cuenta la apariencia de buen derecho, la necesidad,
efectividad y proporcionalidad de la medida, para lo cual podrá decretar la menos
gravosa o diferente de la pedida, establecer su alcance y determinar su duración
(Bejarano, 2014, p. 1).
De modo similar, las condiciones necesarias para poder otorgar estas medidas
cautelares innominadas y anticipatorias las se determinan así:
- Que la medida innominada y anticipatoria contenga la condición de
instrumental de un proceso principal.
- Que las medidas sean provisoria, es decir dejan sin efecto, en un cambio
de una de las acciones del proceso.
- Las mismas pueden acordarse previa autorización de una autoridad judicial.
- El fiscal tiene la facultad de solicitar al juez que dicte las medidas cautelares
innominadas y anticipatorias necesarias para aclarar los hechos que se
investigan.
En la jurisdicción laboral
Las urgentes exigencias de justicia en nuestra sociedad ocasionan que esta
jurisdicción le amplié el poder a los jueces para adoptar decisiones al justo
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reconocimiento de los derechos de las partes a fin de garantizar la responsabilidad
por los perjuicios que causen, cabe apuntar que esta ventaja a los jueces la
encontramos en:
En el código general del proceso artículo 590, numeral 1, literal C, la cual tiene
incidencia en el proceso laboral por la aplicación analógica establecida en el artículo
145 decreto-ley 2158 de 1948 (Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social),
de la misma manera que lo ha tenido el código judicial de 1931 (Instituto colombiano
de derecho procesal, 2014, p. 627).
Por lo tanto podemos concluir que dentro del proceso laboral, se aplican los
mismos requisitos y condiciones de la jurisdicción civil, los cuales están
enunciados anteriormente.
En la jurisdicción de familia
La figura jurídica de las medidas cautelares innominadas ha tenido una
práctica eficaz en esta jurisdicción, toda vez, que de manera casi automática se
dictan dichas medidas; siempre que se soliciten y que estas pretendan
salvaguardar derechos, más aun, al promulgar estas medidas son dominadas por
el sentido práctico que surgen de la variedad de la sociedad. En tal sentido el
Código General del Proceso a través de una remisión en su artículo 1 el cual
expresa:
Objeto. Este código regula la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales,
de familia y agrarios. Se aplica, además, a todos los asuntos de cualquier jurisdicción
o especialidad y las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando
ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en
otras leyes (Instituto colombiano de derecho procesal, 2014, p. 250).
Este fundamento genera que la institución del derecho procesal, nos lleve a
situaciones donde los requisitos y condiciones necesarias implican que se pueden
consagrar los requisitos y condiciones de la jurisdicción civil y laboral que se
expresaron anteriormente.
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En la Jurisdicción contenciosa administrativa
En atención a la naturaleza de los diferentes procesos como se ha dicho, y
dentro de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad el manejo de las
medidas cautelares innominadas y anticipatorias las encontramos en diferentes
normas como lo son:
Ley 1437 de 2011 reguló las medidas cautelares que se pueden proferir tanto en los
procesos contenciosos administrativos como en las acciones constitucionales de
conocimiento de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Por consiguiente, en la
Ley 472 de 1998 se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia
en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras
disposiciones artículos 25-26 (Chavarro, 2012, pp. 34-38).
De esta manera se determina que las medidas cautelares en el artículo 229 de
la ley 1437 de 2011 establece los fines de las medidas cautelares así: …”proteger
y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la
sentencia” (Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2014, p. 461).
Las medidas innominadas poseen una extensión tal, que es complejo
clasificarlas, por cuanto es el Juez quien dicta una cautela para cada caso
específico. De esta manera, tenemos que como requisitos y condiciones para que
se otorguen las medidas cautelares innominadas y anticipatorias serían las
mismas que se han empleado en las jurisdicciones anteriores.
En Arbitraje
Un componente primordial en esta jurisdicción en cuanto al manejo de las
medidas cautelares innominadas y anticipatorias son los sujetos que en ella
confluye los cuales gozan de un carácter internacional.
19
Los reglamentos de las instituciones arbitrales y normas nacionales que regulan la
materia, otorgan facultad al tribunal arbitral para estimar las medidas cautelares que
consideren pertinentes para asegurar el proceso y su resultado, a menos que las
partes en su acuerdo arbitral hayan estipulado cosa distinta. Las nuevas tendencias
regulatorias en Arbitraje, la Ley Modelo de la UNCITRAL con las enmiendas de 2006;
manifiestan en materia de medidas cautelares innominadas y anticipatorias, que los
jueces nacionales de apoyo no sólo podrán ordenar estas medidas antes o durante el
desarrollo de un procedimiento Arbitral Internacional, sino que están obligado a
reconocer y ejecutar sin trámite adicional alguno las que el tribunal arbitral ordene
conforme a las normas aplicables al proceso, pues ellas son en sí mismas
vinculantes; en el caso colombiano, la figura del juez de apoyo puede llegar a ser
obstructora del desarrollo del proceso arbitral comercial internacional, toda vez que
están facultados para revisar que el asunto objeto de la controversia se ajuste a los
conceptos de arbitrabilidad y orden público internacional bajo la ley Colombiana
(Semillero de Derecho Procesal, 2014, p. 1).
Dentro de los requisitos solicitados para que se puedan otorgar las medidas
cautelares innominadas y anticipatorias, encontramos que en el fondo la figura
jurídica, buscan dar efectividad material a las medidas decretadas válidamente y
asegurar los efectos futuros de acuerdo a su diligente utilización, por tal razón.
Parte siempre de una apariencia del buen derecho o fumus boni iuris, que en
razón al peligro que implica la tardanza en la tramitación del proceso o, también
podría ser periculum in mora, la cual precipitan su adopción como mecanismo
idóneo para evitar que la sentencia que ha de dictarse pueda quedar sin
efectividad (Hernández, 2007, p. 189).
De igual manera, las condiciones necesarias para otorgar las medidas
cautelares innominadas y anticipatorias se pueden determinar de la siguiente
manera:
- Que la medida anticipatoria e innominada revista la condición de
instrumental a proceso principal.
- Dichas medidas son provisorias, ya que puede ser dejadas sin efecto con
una modificación eventual en el proceso o en su decisión final.
- Sólo pueden ser acordadas previa autorización de autoridad competente.
20
En competencia desleal
Tengamos presente que en el área de competencia desleal, se busca mejorar
la protección del empresario en cuanto a evitar un daño y abreviar el proceso, todo
a través de la remisión a otras normas como se relaciona a continuación:
El artículo 31 de la Ley 256 de 1996 establece que comprobada la realización de un
acto de competencia desleal, o la inminencia de la misma, el Juez, a instancia de
persona legitimada y bajo responsabilidad de la misma, podrá ordenar la cesación
provisional del mismo y decretar las demás medidas cautelares que resulten
pertinentes. Las medidas innominadas en lo previsto por este artículo, se regirán de
conformidad con lo establecido en el artículo 568 del Código de Comercio y en
numeral 1 literal C del artículo 590 del CGP (Álvarez, 2011, p. 2).
Una formalidad en la solicitud de las medidas se basa en los hechos que
agraviaron los derechos de las personas. Se considera como requisitos:
Primero: el periculum in mora o peligro por la mora procesal cuando se ejercitan
acciones de cesación o prohibición de determinadas conductas, sino porque evitan
que se prolongue en el tiempo una situación que, "prima facie" se presenta como
antijurídica y que por tanto se agrave el daño que se está causando, facilitando que la
ejecución de la sentencia tenga el efecto de tutela de sus derechos perseguido por el
demandante. En segundo lugar tenemos fumus boni iuris o apariencia de un buen
derecho, en la cual la desestimación de las medidas en materia de competencia
desleal dependería casi en exclusiva de la concurrencia de este requisito (Rubio,
2012, p.3).
Por lo tanto, encontramos que de acuerdo al estudio de esta jurisdicción los
requisitos y condiciones necesarias para que configure en la aceptación e
implementación de dichas medidas, serían las que enunciamos en las
jurisdicciones anteriores como la civil, familia, penal etc…
3. Análisis Comparado entre las Distintas Jurisdicciones
Cuadro Explicativo entre las Distintas Jurisdicciones
MEDIDAS CAUTELARES 21
Medidas Cautelares Innominadas Y Anticipatorias
Principales aspectos
Jurisdicción
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MEDIDAS CAUTELARES 1
Conclusiones
Las medidas innominadas obedecen principalmente a la ejecución de los
requisitos que, para tal fin, regula la norma; donde son impuestas por el juez
autorizaciones o prohibiciones de la ejecución de determinados actos o
providencias destinadas a lograr el terminen la lesión, una vez sean rogadas en
forma conveniente y oportuna, buscando evitar que se produzca un daño en el
derecho. Más aún, en la interpretación extensa como la que hemos comenzado de
las medidas cautelares innominadas y anticipatorias se buscan proteger de una
forma eficaz los derechos de las partes, en especial la del demandante, el cual es
quien ve afectados sus intereses antes del proceso y puede en algunos casos en
la sentencia definitiva. Es por esto que nuestro sistema jurídico tiene como una de
sus finalidades fundamentales la salvaguarda de los derechos de las partes en
litigio; así de esta manera poder otorgar una imagen de eficacia y efectividad de
en la conservación y protección de los derechos plasmados en la constitución.
La definición de las medidas cautelares innominadas y anticipatorias, no
involucra en ningún momento una forma de dar un prejuzgamiento al proceso. Por
el contrario el juez en la trayectoria del juicio de acuerdo a las pruebas
presentadas va decidiendo el fallo sin que ello se aprecie en un prejuzgamiento o
fallo anticipado. Paralelamente, en el análisis riguroso y meticuloso que el juez
debe cumplir al aceptar las medidas innominadas y anticipatorias debe
fundamentalmente dar inmediatez, toda vez que la urgencia de dicha contexto lo
amerita, pero no obstante, el avance que tiene la disputa jurídica, un análisis
riguroso más estricto y concienzudo por el juez, debe llegar a la solución en
derecho, y no dejarse llevar o anteponer lo solicitado por el demandante lo cual no
lo amarra en su decisión; por ende le corresponderá anular la disposición tomada
si no justifica mediante el buen uso de dichas medidas.
2
El precepto fundamental para el desarrollo de estas medidas y su eficaz
cumplimiento, inicia con concederle al magistrado una norma obscura o cerrada
para su mera aplicación, lo que hacen es otorgar un formidable campo de acción
en el cual se logra brindar soluciones poderosas para el mejor desarrollo del
proceso y de la parte que hizo la solicitud. Todo esto se puede dar, toda vez que
se condicione el rol que lleva el juez; asimismo, al investigar las causas que
originan la incorrecta aplicación de las medidas innominadas y anticipatorias se
aprecia que al proporcionar las medidas se confiere una oportunidad al desamparo
de los derechos del demandado. Este concepto es falso, toda vez, que la exégesis
de la norma, la jurisprudencia y las doctrinas dan seguridad jurídica para ambas
partes del proceso, toda vez, que así lo consagran principios constitucionales.
Debemos tener presente que los aspectos necesarios en cuanto a requisitos y
condiciones para solicitar y dictar las medidas innominadas y anticipatorias en las
distintas jurisdicciones se enfocan de manera adecuada en salvaguardar los
derechos de las personas y el buen nombre del sistema jurídico, por tal motivo
enfatiza en el peligro por la mora procesal, la apariencia del buen derecho, la
instrumentalidad y provisioridad; así como en el test de razonabilidad que aplica el
juez en cada caso concreto. De la misma manera, es importante progresar en
cuanto a brindar una precisión al contexto de los procedimientos de las medidas
innominadas especialmente considerando que sus condiciones de regulación,
aplicación y requisitos de aceptación no están contenidas en normas de cada una
de las jurisdicciones, muchas, como el área de familia, laboral y competencia
desleal etc…), tiene que remitirse a lo señalado en el código general del proceso o
normas que llenes esos vacíos legislativos.
De tomar en cuenta que, uno de los problemas que plantean las medidas
innominadas y anticipatorias en las jurisdicciones del régimen jurídico colombiano,
es en cuanto al cumplimiento del auto o sentencia que profiere el juez, toda vez
que sean obligaciones de hacer o de no hacer. Otra dificultad que encontramos es
3
que debe el juez o autoridad delegada decretar las medidas innominadas que él
estime convenientes cuando el derecho violado se halla comprometido en un daño
definitivo o grave, más aun, en procesos donde no se encuentren evidencias que
lleven a tener la seguridad que esos acontecimientos causaron el perjuicio a una
de las partes.
Podemos concluir que hay timidez en los jueces y en los árbitros para plantar
el manejo de las medidas innominadas y anticipadas en las diferentes
jurisdicciones, no es una discrecionalidad judicial ni abuso del poder en la
decisión, en la eventualidad que se tenga conocimiento de los hechos, por lo que
se podría llegar pensar en una idea preconcebida antes de dictar la sentencia. El
operador judicial debe obrar con ligereza en el marco de la actividad judicial, el
artículo 116 de la constitución también vincula a otras autoridades administrativas
e incluso a particulares bien sea transitoriamente o permanente, en base a
principios y valores constitucionales que permitan la defensa de los derechos, el
debido proceso y no el abuso de su poder mediante la extralimitándose en sus
funciones.
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