MEDIDAS DE PROTECCIÓN MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE DERECHOS Y DE DERECHOS Y

RESPONSABILIDAD RESPONSABILIDAD PARENTALPARENTAL

María Victoria PellegriniNecochea, marzo 2011

Cambios (¿en serio?)Cambios (¿en serio?)Sistema de protección no funciona como

“varita mágica”Sólo un cambio ideológico en las prácticas

institucionalizadas podrá generar el declamado y definitivo abandono de la “matriz tutelar” en la forma de intervención estatal respecto a la niñez.

Ese cambio comprende también de qué modo se visibilizan los padres biológicos de los niños y adolescentes;

Relación existente entre las medidas de protección de derechos y la responsabilidad parental.

EsquemaEsquemaDistinciones conforme a la menor o

mayor intensidad de injerencia estatalIncidencia del factor tiempo en la

definición de la situación jurídica de los niños

Responsabilidad de los funcionarios estatales (sean administrativos y/o judiciales) ante la concreción de daños irreparables, sea en los niños y/o sus padres.

Características de las MPCaracterísticas de las MPProvisionalidad: por su carácter

instrumental y su limitación temporalJustificación: motivación, por qué se

tomanControl: cómo se desarrollanEfectividad: si se obtienen los fines

esperados

TIPOS: ordinarias y extraordinarias CARACTERÍSTICA COMÚN: todas ellas

implican una injerencia estatal, de menor o mayor intensidad, en el ejercicio de la responsabilidad parental

FINALIDADFINALIDADFinalidad: preservación y

fortalecimiento de los vínculos familiares, es decir, de favorecer que el ejercicio de la responsabilidad parental sea funcional al niño y adolescente.

La injerencia estatal debe estar dirigida a obtener que el ejercicio de la responsabilidad parental sea respetuoso y garante de los derechos de los niños y sólo en el supuesto que ello resulte imposible, brindar tal garantía por otros medios alternativos que resultan, por tanto, excepcionales.

MP respecto a la forma de MP respecto a la forma de ejercer la responsabilidad ejercer la responsabilidad parentalparental

Injerencia estatal de menor intensidad

Se limita a dilucidar cuándo los padres pretenden ejercer abusivamente la responsabilidad de crianza y cuidados sobre sus hijos, e interviene para evitar dicho abuso

SCBA, SCBA, C. 111.870, 6.10.10C. 111.870, 6.10.10“El conflicto se suscita a partir de la conducta de los representantes del menor V., quienes al concurrir a un nosocomio inmediatamente después de producido el alumbramiento del niño (parto domiciliario) se opusieron a que éste reciba las vacunas previstas en el Plan Nacional de Vacunación y que allí pretendieron aplicarle. Adoptaron esa posición debido a su propia visión de la medicina, y de la elección que profesan por los paradigmas del "modelo homeopático", y en especial, los "ayurvédicos". En ese contexto, manifiestan haber optado por un modelo básico de inmunización basado en directrices nutricionales, sanitarias y de profilaxis que excluyen ‑preferentemente- los procedimientos médicos intrusivos.”

Triple juego de tensiones: la obligatoriedad del calendario oficial de vacunación; el ejercicio de la responsabilidad parental y el derecho a la salud del niño. Nos interesa aquí este último cruce.

Finalidad de la responsabilidad parental es el beneficio de los hijos; que la vacunación es un instrumento eficaz para proteger la salud de determinadas enfermedades y, por ello, beneficiosa para el niño; que la elección del plan de vida individual tiene como límite el daño a terceros; se impone como medida de protección de derechos la vacunación obligatoria.

Medida de protección de derechos del tipo ordinario, contra la voluntad de los mismos, pero de carácter judicial porque implicó una revisión del modo de ejercer la responsabilidad parental.

El tiempoEl tiempo“Además, no cabe olvidar que dentro de las características del derecho que está en juego debe incluirse un mecanismo procesal que acompañe, en tiempo propio, una respuesta judicial oportuna y eficaz, que supone un proceso sin demoras deteriorantes, ante el peligro de frustración de las medidas que enfáticamente la legislación adopta (art. 15, Const. de la pcia.).

Adviértase que lograr la inmunización infantil, facilita excluir del alto riesgo para la salud de los niños ante determinadas enfermedades …. determina que la aplicación de estos programas (por ejemplo el de pesquisa de enfermedades) no puede quedar abierto a discusiones que den lugar a que el transcurso del tiempo deje huellas sin posibilidad de retorno, porque de lo que se trata es de enderezar un proceso para obtener una sentencia útil relativa al derecho que se ejercitará en el caso concreto (art. 4 de la Convención de los Derechos del Niño, art. 19 de la Convención Americana, art. 75 incs. 22 y 23, C.N.)” (voto del Dr. De Lázzari)

Intervención de los padresIntervención de los padresActiva intervención de los padres en este

tipos de procesos: se formulan oposiciones; se interponen recursos en tiempo y forma, se agotan instancias procesales; todo con el debido respaldo del patrocinio jurídico.

En la medida en que la intervención estatal se encuentra destinada a cuestionar la modalidad de ejercer la responsabilidad parental, habiéndose elegido modelos diferentes a un modelo imperante, la presencia y despliegue procesal de los padres es evidente

MP que implican separación del MP que implican separación del niño de su medio familiarniño de su medio familiar

Medidas son de carácter excepcional: por los requisitos legales de procedencia; por su provisionalidad (sea en el tiempo y por su finalidad), por sus consecuencias jurídicas, por ser última alternativa

Pueden dictarse tanto ante la ausencia de referente adulto de un niño como ante un ejercicio disfuncional de la responsabilidad parental.

La injerencia estatal es de mayor intensidad: implica desplazar la guarda y custodia del niño de sus padres; impacta directamente en su contenido, la desmembra.

DistinguirDistinguir

NNA sin referente adulto

NNA cuyos padres o referentes adultos amenazan o vulneran sus derechos

NNA sin referente adultoNNA sin referente adulto

La actividad de los SLPPD se dirige a procurar brindar al niño un ambiente de contención en forma inmediata mediante una MP de “abrigo”, que requerirá del control de legalidad judicial y la búsqueda de los padres biológicos del niño o de referente adulto en la familia extensa.

Si no es posible conocer a la familia biológica o ningún adulto asumirá la crianza del niño, entonces se deberá procurar en forma inmediata su guarda

Guarda que podrá ser: A) con miras a una futura

adopción o B) una guarda provisoria, como

medida cautelar, en algún grupo familiar

Todo, en el menor lapso de tiempo posible

““A. Y. S/ Declaración de A. Y. S/ Declaración de adoptabilidad”adoptabilidad”, TFr 2 MdP, , TFr 2 MdP, 30.8.1030.8.10Asesora de Menores solicita se

defina la situación legal de un niñoYa se había dictado un abrigoNi la madre ni la familia extensa

podían asumir la crianza. Constatado.

Innecesariedad de “guarda institucional”

Estado de adoptabilidad y guarda con fines de adopción

“Así, Y. requiere al presente que desde el ámbito judicial se propicie la estabilidad necesaria en un entorno familiar y social -que tienda a ser permanente- para que él en su condición, genere los vínculos afectivos con quién o quiénes ejerzan sus roles de padres.

Como he dicho, al día de hoy C. A. -su madre- no puede sostener el ejercicio de su maternidad, en su vulnerabilidad y de acuerdo a sus características, refirió y sostuvo desde antes del parto su deseo de que Y. sea criado por una familia en la que esté bien. La familia ampliada de C. tampoco ha podido hacerse cargo del bebé, ni mantener un trato afectivo cercano al niño.

Reitero que -a mi entender, desde las enseñazas que brinda la psicología y atendiendo al aseguramiento oportuno del derecho a vivir en una familia- es posible afirmar que todo niño tiene un derecho básico a contar con un ambiental familiar estable desde la más temprana edad posible y al respeto de los vínculos afectivos que se desarrollen en su entornoEn este sentido, y frente a las implicaciones del tiempo en la corta vida del bebe, aparece la necesidad de urgente resolución puesto que cualquier dilación importaría afectar una proporción muy significativa de la vida de Y. .

NN o Axel, NN o Miguel s/ medida NN o Axel, NN o Miguel s/ medida de abrigo”de abrigo” CAp.La CAp.La Matanza,9.12.09Matanza,9.12.09Dos bebés abandonados en la calle de 45

díasEl juzgado recibe actuaciones del SZPPD y

ordena diversas medidas, legalizando abrigoDos parejas se presentan y solicita se les

otorgue la guarda con fines de adopciónJueza de primera instancia rechaza por

encontrarse aún vigente el abrigo y no haberse vencido los plazos

Ambas parejas apelanJueza dispone “guarda institucional” de los

niños alojados en el hospitalLos bebés tienen ya 4 meses

“No resulta satisfactoria la institucionalización de las criaturas más allá de un plazo razonable, aún pendiente la instrumentación de medidas definitivas. El plazo de guarda institucional - a mi criterio - se encuentra ampliamente vencido, aún constando en el expediente la pendencia de medidas relacionadas con el derecho de defensa en juicio de las partes afectadas. Entiendo que corresponde inmediatamente decidir la guarda de los infantes en un ámbito familiar, como medida cautelar y discernir en el proceso pertinente la solución que asegure el superior interés de los niños, sin perjuicio de aquello que en definitiva corresponda decidir sobre la voluntad expresada por la progenitora y las resoluciones necesarias para encaminar el proceso adoptivo.

Ocurre, que las dilaciones propias de todo proceso judicial y el tiempo razonable que demanda su debida audiencia de raigambre constitucional, no impide un anticipo jurisdiccional a favor de los infantes, quienes han nacidos privados de una familia y desde entonces se encuentran institucionalizados. El cobijo y el esmero de sus actuales guardadores no pueden suplir a la familia que merecen.

NNA con referentes adultos que NNA con referentes adultos que amenazan o vulneranamenazan o vulneran

Mucho se ha debatido sobre la necesidad o no del consentimiento de los padres biológicos a la separación provisoria del niño de su ámbito familiar y, en su caso, la configuración de un “abrigo”.

En otras palabras, si el consentimiento de los padres biológicos a la separación, prestado ante el órgano administrativo configura una medida de protección denominada reglamentariamente “abrigo”.

Sólo las circunstancias de cada caso podrán otorgar contenido a esta cuestión: si la intervención de los SLPPD genera que los padres accedan a un programa de política pública que pueda resolver la situación de vulnerabilidad de derechos y ello implique la separación del niño de su medio familiar, nos encontraremos ante una medida de protección “ordinaria” y su consentimiento resultará una expresión del ejercicio de la responsabilidad parental (i.e internaciones terapéuticas consentidas por los padres).

DudasDudasPero ¿qué sucede cuando ante la

intervención administrativa los padres o representantes legales del niño consienten con su alejamiento transitorio y su “colocación” en un hogar sustituto, por ejemplo, de algún otro familiar?

¿Sigue tratándose del ejercicio de la responsabilidad parental?

¿Reciben asesoramiento los padres respecto a las consecuencias jurídicas de su consentimiento?

Jurídicamente, se produce un desmembramiento de la responsabilidad parental, pues su titularidad se mantiene vigente pero la guarda y custodia en cabeza de otras personas

art. 275 del Código Civil: “Los hijos menores no pueden dejar la casa de sus progenitores, o aquella que éstos les hubiesen asignado, sin licencia de sus padres”

Ahora bien, ¿tienen conocimiento los padres biológicos que están ejerciendo su responsabilidad parental?

¿O simplemente consideran que “la autoridad” (el SLPPD) les “saca” a los hijos y les “impone” firmar un “papel”?

¿Se trata de un consentimiento libre e informado?

Más dudas…Más dudas…Supongamos que efectivamente

tienen debido conocimiento de las consecuencias que implican tal consentimiento.

Durante el tiempo que los niños estén en un “hogar sustituto” ¿cómo ejercerán la responsabilidad parental sobre sus hijos? ¿Se organiza en sede administrativa un sistema de contacto paterno filial?

Y más dudas…Y más dudas…Si ante el consentimiento prestado no se

configura una medida de protección (abrigo) y sencillamente se trata del ejercicio de una atribución propia de la responsabilidad parental (arg. Art. 275 CC) ¿cuánto tiempo durará este alejamiento? ¿qué estrategias de fortalecimiento familiar se implementarán? ¿quién controla el desarrollo, éxito o fracaso de las mismas?

En definitiva: ¿qué hacen los SLPPD con las actas en las cuales los padres expresan su consentimiento con el alejamiento del niño?

Despejando (algo)Despejando (algo)Si se trata del ejercicio regular de

una atribución legal otorgada a los padres (art. 275 C.C.), los mismos podrán poner en conocimiento del órgano administrativo que revocan tal consentimiento y de tal modo deberán obtener el reintegro de sus hijos en forma inmediata del propio órgano administrativo o recurrir a la instancia judicial si media oposición.

Y, si el SLPPD advierte que ante la eventual reinserción con sus padres los niños se mantendrán en una situación de amenaza o directa vulneración de derechos, pues entonces deberá disponer una medida de protección (abrigo) y dar intervención judicial (en debido plazo y forma) a los fines del control de legalidad previsto.

PrevenciónPrevenciónEs por ello que a los fines de evitar

intervenciones ineficaces, resulta imprescindible que desde el primer contacto del órgano administrativo con los padres se les informe en forma clara y accesible cuáles son las posibilidades y consecuencias jurídicas de las acciones a desarrollar y del derecho que les asiste a recibir asesoramiento jurídico, aún en sede administrativa.

Un ejemplo: Un ejemplo: "AUTORIDAD DE INFANCIA "AUTORIDAD DE INFANCIA PROVINCIAL S/ PETICIONA MEDIDA EXCEPCIONAL PROVINCIAL S/ PETICIONA MEDIDA EXCEPCIONAL ", ", Juz. de Rio Gallegos, 10.11.10Juz. de Rio Gallegos, 10.11.10

Las manifestaciones efectuadas por una madre biológica relatadas en un fallo judicial que decide la anulación del acto administrativo que dispone una medida de protección ante la falta de remisión en sede judicial en tiempo y forma legal resulta sumamente gráfico:

“Agrega que en sede administrativa nunca se le informó sobre sus derechos de defensa, omitiéndose ponerla en conocimiento de que podía contar con un patrocinio letrado, y de esta manera se adoptó la decisión de arrebatarle a sus hijos de su hogar de manera repentina y abrupta, sin importarles que también sufría amenazas físicas de su ex pareja, Sr. C..., dejándola de esta manera la Autoridad de Infancia, el día 25 de junio de este año, en un estado de absoluto desamparo al tomar la decisión de quitarle a sus hijos, cuando en verdad había acudido a pedir ayuda a dicho lugar.

Manifiesta que desde la Oficina de Infancia se le hizo saber que, como consecuencia de las amenazas y actos de violencia que el Sr. ... llevaba adelante, ella debía retirarse con sus hijos menores a un hospedaje, y ante su negativa, ya que el lugar que se le ofrecía no era el propicio, le arrebataron a su hija de las manos, mientras que a .... fueron operadores del Ministerio a retirarlos de la Guardería para alojarlos a todos juntos en un hogar.

Añade que jamás se le advirtió que si no se retiraba de su casa le quitarían a sus hijos, y luego de ello, le expresaron que ella no velaba por la seguridad de los niños, por su relación con el …Remarca la Sra. ... que no ha habido ningún acto administrativo fundado, debidamente notificado, conforme las normas del debido proceso legal adjetivo, por el cual se adoptara la medida extrema de separación de sus hijos menores..”.

Qué dice la Jueza Qué dice la Jueza intervinienteinterviniente

“Debe tenerse presente que durante los catorce días hábiles, en que la Autoridad de Infancia postergó, sin razón legal que lo justifique, la pretensión del control de legalidad de la medida excepcional adoptada, la Sra..., quien carecía de patrocinio letrado al momento de separársela de sus hijos, no tuvo posibilidad alguna de conocer y cuestionar por las vías legales pertinentes tal extrema decisión, afectándose así los derechos constitucionales de la mencionada, y de los niños.

No se trata de realizar apreciaciones abstractas y rigurosas sobre la actuación desempeñada por la Autoridad de Infancia, carente de un examen exhaustivo de las circunstancias que exigían conforme los hechos de autos, efectuar actos urgentes de resguardo para los niños.

Por el contrario, he dicho precedentemente que en situaciones de emergencia, debe la Autoridad de Infancia ejecutar todas las medidas de protección que fueran necesarias para hacer cesar una situación de riesgo grave y cierto para la integridad psicofísica de un niño, o joven, aún antes que exista la aprobación judicial.Más ello no implica de manera alguna, que tal Autoridad pueda mantenerse sin adecuar los actos de protección adoptados en la emergencia, de manera prioritaria a los parámetros legales ya citados, impidiendo y obstaculizando los mecanismos de control judicial, pretendiéndose luego, justificar tales irregularidades legales, acudiéndose al supuesto "artificio de un error" (ver fs. 33 vta. del Expte. A-20.881/10), para intentar de esta manera la citada Autoridad, que desde el ámbito judicial se convalide un procedimiento que por su propia desidia se torno ilegal desde el comienzo

Abrigo: ¿se notifica?Abrigo: ¿se notifica?Ahora, una vez que se dispone el “abrigo” y

en sede judicial se ratifica la legalidad de dicha medida ¿se impone la notificación a los padres biológicos?

Más allá de lo que sucede en la práctica, analizar esta cuestión nos obliga a intentar desentrañar la naturaleza jurídica de las medidas de abrigo

Conforme al diseño legal, nos enfrentamos a la mayor demostración del sistema mixto de intervención: administrativo-judicial.

Las medidas de protección son dispuestas por el órgano administrativo, pero requieren revisión judicial.

Acto administrativo con exigencia legal de convalidación judicial

¿Qué se controla ¿Qué se controla judicialmente?judicialmente?Motivos (excepcional y

subsidiaria)Procedimiento seguidoFinalidadPlazo de duraciónForma de ejecución (tanto

respecto a cómo se intentará la reinserción y dónde se alojará al niño)

Implican una injerencia estatal en el ejercicio de la responsabilidad parental: su desmembramiento.

Injerencia que seguramente sea razonable y fundada: de lo contrario no podría ser “legalizada” en sede judicial

Requiere (en principio) ser notificada a los padres biológicos a los fines de respetar el debido proceso legal, quienes en ejercicio de su derecho a la tutela judicial podrán cuestionar aquello que consideren pertinente.

Razón esencial: si la finalidad del abrigo es procurar el fortalecimiento familiar, resulta al menos inverosímil que no sea notificada a los padres. Se trata de trabajar CON ellos.

Regla y excepcionesRegla y excepciones En principio (o como regla) porque dada la limitación

temporal de la medida (30 días) y la imperiosa necesidad de brindar un hogar alternativo a los niños cuyos derechos se encuentran amenazados o vulnerados, no deberá implicar una dilación en aquellos supuestos en los cuales los padres no se hubieran interesado por el destino de sus hijos o se desconozca su paradero:

“Al encontrarse desaparecido el progenitor, la ubicación y ulterior notificación de este podría demandar un tiempo prolongado, lo que conllevaría a que la precaria situación jurídica en la que se encuentran todos los niños de autos se prolongue en el tiempo, vulnerando dicha circunstancia el derecho a una protección especial que poseen, a partir de lo que dispone art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño.”

C R. J. M; y otros s/ protección de persona, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, 22-oct-2010

Y después del abrigo Y después del abrigo ¿qué?¿qué?Finalizado el plazo previsto para el abrigo –y

su eventual prórroga- el sistema legal diseñado dispone la aplicación de otro tipo de medida, diferente al abrigo.

Y pareciera que la medida de protección a decidir fuera la llamada “guarda institucional”.

De dudosa legalidad: “aparece” en una resolución ministerial –autoridad de aplicación-

Medida de protección de derechos que implica lisa y llanamente nuevamente la antigua institucionalización judicial de un niño, en la forma y plazos que judicialmente se determine pues no hay limitación temporal impuesta legislativamente.

““Guarda institucional”Guarda institucional” Decisión exclusivamente judicial –y no sólo el control de legalidad

de aquella medida dispuesta en sede administrativa- y le resultan aplicables todas las características derivadas de los arts. 33, 34 y 35 de la ley 13.298: excepcionalidad, subsidiaridad y provisoriedad

Juez de familia deberá explícitamente fundamentar razonablemente:

a) los motivos que justifican su decisión de prolongar la separación del niño de su ámbito familiar –excepcionalidad-,

b) el fracaso de las acciones tendientes a su reintegro –subsidiaridad-,

c) la estrategia de acciones a implementar junto a la familia de origen para procurar su reingreso al núcleo familiar o qué otra alternativa convivencial corresponda y el tiempo durante el cual se prolongará esta medida – su provisionalidad-

De lo contrario, se tratará de una privación ilegal de la libertad del niño, impuesta judicialmente.

Y la finalidad de estas medidas, también es la reinserción familiar.

Tratándose de una injerencia estatal en el ejercicio de la responsabilidad parental aún más intenso que en las medidas de abrigo, pues implica un desmembramiento de la responsabilidad parental de mayor duración temporal, corresponde también su notificación, con las mismas salvedades ya efectuadas respecto a aquellos padres que se hubieran desentendido de sus hijos.

TransformacionesTransformacionesIncidencia del factor tiempo: “El

tiempo dicta sentencia”Especificación temporal de las

medidas de protección al ser decididas

Consolidación de situaciones fácticas que colocan al niño en un “limbo jurídico”

¿“Estado de adoptabilidad”?

““Estado de adoptabilidad”Estado de adoptabilidad”¿De qué se trata la resolución de

“estado de adoptabilidad”? ¿Cuál es su naturaleza jurídica?- Constatación objetiva de una

situación de desamparo o vulnerabilidad

- Implica una imputación subjetiva a los padres respecto a tal situación de desamparo

En el primer supuesto, se trataría de una declaración judicial sobre una situación de hecho;

En el segundo una declaración judicial sobre la responsabilidad parental requiriendo por tanto la sustanciación de un proceso pleno

Ejemplos judicialesEjemplos judiciales“Para ello, debe tenerse en cuenta que con el dictado de la sentencia de declaración de abandono y consecuente estado de preadoptabilidad se produce la llamada cosa juzgada atípica porque solo produce efectos para los padres biológicos, quienes en esta etapa ven limitado el ejercicio de la patria potestad (cfr. Jalil Manfroni, M.Victoria, La protección del principio de reserva del cuerpo de guarda preadoptiva, en Actualidad Jurídica - Familia y Minoridad, Vols. 1 y 2, junio de 2004, Córdoba, pág. 165), sin que ello implique, en forma automática, la aplicación de las consecuencias que prevé el art. 307 del C.Civil. Dicho de otra manera, la circunstancia de que en el marco de esta causa se decrete el estado de "abandono" de los menores, y su consecuente pase a la situación de "preadoptabilidad", no implica el dictado de una sentencia declarativa de la pérdida de la patria potestad, para lo cual (en esto sí le asiste razón al magistrado) se requiere un debate pleno (argto. art. 827 y ccds. del C.P.C.).”

"O., J. y otros s/pedido de estado abandono y preadoptabilidad", Cámara Apelaciones de Mar del Plata, sala Tercera, 17.5.10

“Ahora bien, la declaración de abandono y adoptabilidad dispuesta por la Jueza equivale, aunque no se exprese, a la privación de la patria potestad de la madre, pues conforme al artículo 307 del C.C., se produce, en lo que aquí interesa, por el abandono que hiciere el progenitor de su hijo o cuando quede bajo la guarda o sea recogido por un tercero (inc. 2), o cuando pusiere en peligro la seguridad, la salud física o psíquica o la moralidad del hijo mediante malos tratos, ejemplos perniciosos, inconducta notoria o delincuencia (inc. 3).”

A. B. A. s/ protección de persona, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes, 20-ago-2009

En definitivaEn definitiva Indiscutible que la declaración judicial de

“estado de adoptabilidad” implica una injerencia estatal fuerte sobre el ejercicio de la responsabilidad parental, pues necesariamente provoca una suspensión en la plenitud del mismo al desmembrar el contenido de la responsabilidad parental disponiendo la custodia del niño en cabeza de personas o instituciones diferentes a sus padres biológicos.

Imprescindible la notificación a los padres biológicos de la declaración de adoptabilidad, a los efectos de garantizar el debido proceso legal, pudiendo así cuestionar la procedencia de la decisión judicial con el debido patrocinio letrado, agotando las instancias procesales correspondientes.

Atención!Atención! La SCBA ha resuelto que habiéndose dispuesto el “estado de

adoptabilidad” de los niños involucrados en una causa asistencial la mera argumentación de las madres de los niños que les fuera conculcado su derecho al debido proceso legal (al no haber podido contar con debido patrocinio letrado durante la tramitación de la causa), no resulta suficiente ya que las recurrentes deberían haber señalado qué defensas se habrían visto privadas a ejercer

“Tiene dicho esta Corte que la violación de la defensa en juicio no resulta suficiente fundamento del recurso, porque no basta decir que se cercena una garantía constitucional para dar base a un reclamo atendible, sino que es preciso indicar de qué manera se produjo esa transgresión lo que no ha hecho el quejoso, cuyo agravio no pasa del mero enunciado (Ac. 45.733, sent. del 10 IX 1991; Ac. 57.103, sent. del 4 VI 1996, Ac. 85.920, sent. del 24 III-2004).

Entiendo que las recurrentes si bien denuncian conculcadas las garantías constitucionales previstas en los arts. 18 de la Constitución nacional y 10 de la Constitución provincial no precisan las defensas de que se habrían visto privadas a consecuencia del procedimiento que objetan, más allá de calificarlo como asistencial e inconstitucional (fs. 479).”

S. M. ;S. R. ; S. A. ;C. F. y otros s/ inf. art. 10 inc. 3, ley 10.067, SCBA 13-feb-2008

Futura reforma legalFutura reforma legalTanto el sistema de protección de

derechos como la regulación legal de la adopción -que impone y distingue entre la declaración de guarda con fines a una futura adopción y la adopción propiamente dicha-, deja en sombras el estado intermedio en el cual se encuentra un niño que requiere de la guarda y custodia de un referente adulto que se transformará en padre adoptivo y la efectiva selección y decisión sobre quien ejercerá dicha guarda y custodia

Estado de desamparoEstado de desamparo“Tiempo de indefiniciones”“Tiempo de preparación de decisiones”Agotadas las medidas de protección de

derechos, se debe resolver la situación jurídica del niño.

Para ello, se podrá recurrir a la adopción o a un “grupo familiar alternativo” (conf. art. 11 ley 26.061), no necesariamente direccionado a arribar a una adopción,

Declaración judicial de “estado de desamparo” en lugar de “estado de adoptabilidad” y decisión respecto a la opción elegida

Si, como último recurso, la alternativa es la adopción, pues entonces corresponderá transitar las disposiciones impuestas por los arts. 315 y ss del Código Civil, seleccionar a los guardadores futuros adoptantes y disponer judicialmente la guarda con fines a una futura adopción

Se lograría distinguir así entre la declaración de desamparo, la posibilidad de otras opciones diferentes a la adopción, y la guarda con fines a una futura adopción.

En cualquier supuesto, corresponde la notificación a los padres biológicos (independientemente de que sea exigido legalmente o no su consentimiento).

Consecuencias del paso del Consecuencias del paso del tiempotiempo Existe consenso con la incidencia del paso del

tiempo en cuestiones relacionadas a la protección de los derechos de los niños

Ese tiempo debería ser utilizado para fortalecer el rol de la familia biológica, y por ello es exigido legalmente que la medida de protección que decida la separación del niño precise las acciones conducentes a dicho fortalecimiento, los modos de evaluación, el plazo durante el cual se llevarán a cabo y se evaluarán.

Sin embargo, en la práctica es sencillo constatar que no es así y que el estado de indefinición jurídica suele prolongarse varios años

PreguntasPreguntas¿Quién es responsable por los daños que tal

situación provoca? ¿los padres biológicos por realizar diversos

planteos, interponer recursos, agotar las instancias judiciales?

¿la morosidad judicial en la toma de decisiones, aún ante planteos recursivos?

¿la morosidad administrativa en la puesta en acción de las medidas tendientes a lograr el fortalecimiento?

¿la falta de control?¿la actuación prejuiciosa de diversos

operadores –administrativos y/o judiciales?.

De todas las respuestas posibles, pareciera que la intervención de los padres biológicos en los procesos administrativos y/o judiciales no es la más acertada.

Que los padres biológicos que realmente pretenden ejercer su responsabilidad parental intenten hacerlo es un derecho, que podrá no ser satisfecho –si ello es contrario al interés de los niños-, pero el ordenamiento jurídico debe garantizar tal intento, con la única limitación que sea resuelto en un tiempo razonable

Responsabilidad civil del Responsabilidad civil del Estado (sus funcionarios)Estado (sus funcionarios)La cuestión de la responsabilidad

civil del Estado –a través de la acción de sus funcionarios y cuantificable económicamente- sea administrativa o judicial es señalada por Marisa Herrera y, acertadamente advierte, que no es una materia de desarrollo en doctrina o jurisprudencia

EjemplosEjemplos El 16 de junio de 2000 nació una niña, Milagros,

quien al día siguiente es entregada por su madre a un matrimonio en guarda provisoria, con fines de adopción, todo con presencia del Defensor de Pobres y Menores correspondiente. El 3 de julio de 2000 Leonardo Fornerón se entera que Milagros es su hija y que había sido entregada en adopción por su madre. Reconoce a la niña y solicita, en octubre de 2000, su restitución. Previo a exigirle la constatación biológica del vínculo (a pesar del reconocimiento) se resolvió en forma negativa el 17 de mayo de 2001 y, por tanto, su guarda al matrimonio al que la madre biológica la había entregado.

Entre los fundamentos de tal decisión se destaca que el padre y la madre biológicos de la niña no tuvieron un noviazgo formal y que la niña no fue el resultado del amor o del deseo de formar una familia, que el padre biológico no conocía a la niña y que no estaba casado, circunstancia que implicaba para la niña carecer de presencia materna.

El padre biológico apeló la sentencia el 18 de mayo de 2001, que fue revocada con fecha 10 de junio de 2003 por la Cámara de Apelaciones. Tal decisión fue recurrida por los guardadores ante el Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, siendo declarados procedentes el 20 de noviembre de 2003, basándose fundamentalmente en que durante todo ese tiempo –la vida completa de la niña- la misma había estado bajo el cuidado de los guardadores, manteniendo el status quo; resaltando la condición de hombre y soltero del padre biológico.

El 6 de junio de 2004 los guardadores promovieron la adopción plena de la niña, el padre al ser citado manifestó su oposición a la misma, pero se dicta sentencia acogiendo la adopción solicitada el 23 de diciembre de 2005, atento los vínculos afectivos establecidos entre la niña y los guardadores.

Otro ejemploOtro ejemplo “En el marco de una situación de violencia familiar de

una madre hacia su hijo, el órgano administrativo de protección decide la separación del niño y su ingreso a un hogar (Fundación Valdocco). Al intervenir el juez, se cita al niño, quien manifiesta diferentes actos de violencia por parte de la institución.

Tras estos dichos, el órganos administrativo modifica su petición, no ya de que el niño siguiera otro plazo más en la institución (prórroga de la medida excepcional), sino el regreso con su madre, quien había sido considerada por la propia administración no apta para cuidar a su hijo.

De manera tajante, la jueza se pregunta en el fallo "(…) ¿a qué fue J. I. a la Fundación Valdocco? Por un lado, pareciera ser que la imposibilidad de brindarle cuidados adecuados por parte de su progenitora, lo exponía al riesgo de situaciones que podrían denominarse "de calle", y esto, claramente exigía, por parte de las autoridades competentes, ponerle fin.

En este sentido, la Fundación garantizó culminar con la vulneración de derechos para J. I., que esta situación de calle significaba para el mismo, pero lo que no se le garantizó al mismo fueron: a) el derecho que su privación de libertad estuviera adoptada por una autoridad competente; b) el derecho a ser oído antes de adoptarse tal decisión y opinar al respecto; c) el derecho a mantener un contacto frecuente con su familia; d) el derecho a no permanecer en las condiciones referidas en la Fundación, sin un control regular por parte de las autoridades competentes, en relación a los cuidados que recibía, y a la necesidad de prorrogar su permanencia en dicho lugar; e) el derecho a reinsertarse en su familia en condiciones que le garanticen un cuidado integral para la etapa etaria que posee".

Juz., Fam., n° 1, Río Gallegos, 06/09/2010, "Autoridad de Infancia Provincia s/peticiona medida excepcional, expte. n. A-929/10"

Algunas conclusionesAlgunas conclusiones Desarmar un modelo para reconstruir otro no es tarea

sencilla. La implementación del sistema de protección de

derechos de la niñez exige un esfuerzo conjunto del Estado, tanto en su actividad administrativa como judicial.

Esfuerzo que requiere mantener el equilibrio entre una justa garantía de debido proceso a todos los protagonistas de las difíciles situaciones familiares que se presentan y la clara conciencia de la incidencia temporal en las acciones que se decidan.

Implica no sólo un fuerte compromiso moral por parte de los funcionarios sino también la plena conciencia de la responsabilidad jurídica que deriva de la forma de intervención. No resulta suficiente reclamar “compromiso” o “sensibilidad” a quienes trabajan en cuestiones relacionadas a la niñez.

Todo ello, para evitar que la reconstrucción pretendida no sea, simplemente, un cambio formal