Medidas de protección de personas

UTILIZAMOS LA EXPRESIÓN

‘medidas de protección de derechos’

en lugar de

‘medidas de protección de personas’

en tanto está última trae aparejada la concepción de la

persona como objeto

Protección integral de los niños y adolescentes en el marco de la

Convención

=

Políticas de atención directa• Políticas Sociales Básicas: Son aquellas cuyos bienes y servicios

transferidos son considerados "derecho de todos y deber del Estado". Deben tener, por lo tanto, una cobertura universal. Art.5

• Políticas de Asistencia Social: No son consideradas derecho de todos y deber del Estado; por ende, no son universales. Las políticas de asistencia social se dirigen a aquellas personas, grupos o comunidades que se encuentran en estado de necesidad, o sea, incapacitados temporaria o permanentemente de cubrir por si mismos sus necesidades básicas. Art.35 incs.a-g

• Políticas de Protección Excepcionales: Las políticas de protección especial se destinan a las personas o grupos que están en situación de riesgo personal o social, o sea, que están

• amenazadas en su integridad física, psicológica o moral en razón de negligencia, discriminación, explotación, violencia, crueldad u opresión. Art.35 inc.h

• Políticas de Garantías: Las políticas de garantías de derechos están constituídas por los conjuntos de mecanismos jurídicos e institucionales destinados a poner en práctica las conquistas del estado democrático en favor de las personas y grupos amenazados o violados en sus derechos. Ley 13.634

Nueva protección

• Básicamente, la doctrina de la “protección integral” :• circunscribe la labor del juez a la resolución de conflictos

de naturaleza jurídica• fortalece las garantías procesales (elimina la

discrecionalidad)• estipula obligaciones a cargo del Estado de implantación

de políticas integrales –en especial, politicas sociales básicas para remover los obstáculos “que limitan de hecho la igualdad y la libertad” (art.5 Ley 13.298)– constituyen la condición de posibilidad del ejercicio pleno de los

derechos reconocidos por la Convención sobre los Derechos del Niño.

Art.3 Contención familiar

• En los arts.9 y 34 se refuerza el contenido del compromiso que asume el Estado provincial.

• el art.9: “La ausencia o carencia de recursos materiales del padre, madre, tutor o guardador, sea circunstancial, transitoria o permanente, no constituye causa para la exclusión del niño de su grupo familiar, o su institucionalización”.

• art.34 determina como prioritaria la aplicación de las medidas de protección de derechos “que tengan por finalidad la preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a todos los niños.

• Cuando la amenaza o violación de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares”:

MP art.35 inc.h

Derecho a una vida libre de:• Negligencia• Discriminación• Explotación• Violencia• Crueldad• Opresión

Derecho a la integridad física, psíquica y moral

Medidas especiales de proteccióncausas graves

• Niños y adolescentes merecedores de medidas especiales de protección (protección especial) en el marco de la Convención, aquellos que estuvieran amenazados o violados en su integridad física, psicológica o moral.

Algunos ejemplos:• a) Niños víctimas de abandono y tráfico.• b) Niños víctimas de abuso, negligencia y maltrato en la familia o en las

instituciones.• c) Niños víctimas de trabajo precoz, abusivo y explotador.• d) Niños y adolescentes que hacen de las calles su espacio de lucha por la

supervivencia e, inclusive, de vivienda.• e) Niños y adolescentes víctimas de prostitución y otras formas de explotación

sexual.• f) Niños y adolescentes involucrados en el uso y tráfico de drogas.• g) Adolescentes en conflicto con la ley.

PI

En esa perspectiva, protección integral es asegurar a todos los niños y adolescentes, sin excepción alguna, la supervivencia, el desarrollo personal y social y la integridad física, psicológica y moral

Además de proveer medidas especiales de protección a aquellos que se encuentren en circunstancias especialmente difíciles

Para eso se hace necesario la complementariedad y la convergencia de las acciones:

• políticas sociales básicas• asistencia social• protección especial• políticas de garantías de derechos.

Medidas de Protección de derechos de personas menores de edad:

Ley 13298Presupuesto

Amenaza o violación de los derechos de una persona que la

medida tiende a amparar o restablecer,

considerando a los sujetos implicados como verdaderos sujetos plenos de derechos

DISTINCIÓN:

Entre medidas destinadas a la protección de derechos de personas menores de edad según la edad del destinatario:mayores o menores de 18 años

Ley 13.298 artículo 2°

“Quedan comprendidas en esta Ley las personas desde su concepción hasta alcanzar los 18 años de edad, conforme lo determina la Convención sobre los Derechos del Niño...”

Decreto 300/2005

• Art.2 2° párrafo

• Acceso prioritario a los programas a quienes se hallan en la franja etárea entre los 18 fortalecer el acceso de los jovenes a la mayoría de edad

• y los 21 años, a los efectos de posibilitar la transición entre paradigmas y de

Medidas de protección de personas mayores de

18 años

artículo 234 actual del Código Procesal Civil de la provincia

“Podrá decretarse la guarda:1°) De incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones.2°) De los incapaces mayores de dieciocho (18) años de edad que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela”

modificaciones introducidas por el artículo 87 de la Ley 13.634 – art.74 de la ley

26.061

ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS: PROCEDIMIENTO DE LOS ARTÍCULOS 235/237 CPCCy siempre consistirán en el otorgamiento de una guarda, en los propios términos del Código Procesal, acompañada de la provisión de alimentos de tipo provisional por el plazo de 30 días (art. 237 CPCC).

JUEZ DEL DOMICILIO: medida regulada por el Código Procesal Civil y Comercial compete en forma exclusiva a la función jurisdiccional, estableciendo el artículo 235 que será competente el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada.

COMPETENCIA MATERIAL: En cuanto a la competencia material, atento lo dispuesto por el artículo 827 inciso “ñ” del CPCC, la misma corresponde a los Juzgados de Familia (de acuerdo a la denominación establecida por la ley 13.634), siendo además competentes los Juzgados de Paz Letrados en aquellas ciudades donde no existan Juzgados de Familia.

Medidas de protección de derechos de personas menores de 18 años

naturaleza: administrativacon control judicial de legalidad (art.9.1. CDN)

A diferencia de las medidas tratadas en el punto anterior (mayores de 18 años), el amparo de los derechos de las personas

menores de dicha edad resulta ser competencia del poder administrador

-con contralor judicial de legalidad - perdiendo la naturaleza jurisdiccional

que tenían vigente el decreto-ley 10.067/83.

Art.9.1 Convención sobre los Derechos

del Niño• 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea

separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

RecomendacionesDía de Debate General sobre

el derecho del niño a ser escuchado

• 45 El Comité recuerda que, en decisiones sobre separar a niñas o niños de sus madres o padres, “se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en [el procedimiento] y de dar a conocer sus opiniones”, según el art.9.2. de la Convención

RecomendacionesDía de Debate General sobre

el derecho del niño a ser escuchado

• 41. El Comité aconseja a los Estados Partes proporcionar capacitación obligatoria en las implicaciones del art.12 de la Convención a todas las categorías profesionales relevantes involucradas en procedimientos judiciales y administrativos. Las/los jueces y quienes toman decisiones deberán, como norma, establecer explícitamente el resultado de los procedimientos y explicar este resultado, especialmente si no se pudo dar cabida a las opiniones de la niña o el niño.

PI en la ley 13.298

Art.1°: tiene por objeto la promoción y protección integral de los derechos de los niños, garantizando el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de los derechos y garantías reconocidos en el ordenamiento legal vigente, y demás Leyes que en su consecuencia se dicten

Con ese objetivo se crea el “Sistema de Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños”

conjunto de organismosentidades y servicios que formulan, coordinan, orientan, supervisan, ejecutan y controlan las políticas, programas y acciones, en el ámbito provincial y municipal, destinados a promover, prevenir, asistir, proteger, resguardar y restablecer los derechos de los niños, así como establecer los medios a través de los cuales se asegure el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitución de la provincia de Buenos Aires, la Convención sobre los Derechos del Niño, y demás tratados de Derechos Humanos ratificados por el Estado Argentino. (artículo 14).

Medios del sistema provincial (PI)

• Políticas y programas de promoción y protección de derechos

• Organismos administrativos y judiciales

• Recursos económicos

• Procedimiento

• Medidas de protección de derechos

Autoridad de aplicación del Sistema:Ministerio de Desarrollo Social (artículo 1.1. Decreto 300/05)

El Sistema se integra con los “Servicios Locales de Protección de Derechos” (artículo 18)

Funciones: artículo 19)

*Ejecutar los programas, planes, servicios y toda otra acción que tienda a prevenir, asistir, proteger, y/o restablecer los derechos del niño*Recibir denuncias e intervenir de oficio ante el conocimiento de la posible existencia de violación o amenaza en el ejercicio de los derechos del niño *Propiciar y ejecutar alternativas tendientes a evitar la separación del niño de su familia y/o guardadores y/o de quien tenga a su cargo su cuidado o atención

Enfoque familiar con base comunitaria

• Ejecutar alternativas tendientes a evitar la separación del niño de su familia y/o guardadores y/o de quien tenga a su cargo su cuidado o atención (artículo 19)

• En coincidencia con el objetivo general de la política respecto de todos los niños: “su contención en el núcleo familiar, a través de la implementacíón de planes y programas de prevención, asistencia e inservción social” (artículo 3)y

• Se aplicarán prioritariamente aquellas medidas de protección de derechos que tengan por finalidad la preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares con relación a todos los niños. (artículo 34)

• Cuando la amenaza de derechos sea consecuencia de necesidades básicas insatisfechas, carencias o dificultades materiales, laborales o de vivienda, las medidas de protección son los programas dirigidos a brindar ayuda y apoyo incluso económico, con miras al restablecimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares (art.34 2° parte)

• Art.9 La ausencia o carencia de recursos materiales del padre, madre, tutor o guardador, sea circunstancial, transitoria o permanente, no constituye causa para la exclusión del niño de su grupo familiar, o su institucionalización

Derecho a la convivencia familiar

• Otra postura a ser reemplazada por la afirmación de ese nuevo enfoque es la que llevó a que la gran mayoría de los programas de atención a niños y niñas de la calle viera a sus familias "por el espejo retrovisor", o sea, como parte del pasado y no del presente o del futuro y, como problema, sin jamás formar parte de la solución.

• La consideración de esos niños y adolescentes como personas en condición peculiar de desarrollo impone que consideremos con mayor atención y profundidad su derecho a la convivencia familiar. Esta manera de entender la cuestión tiene una consecuencia práctica simple y concreta.

Trabajo infantil en LALey 13803 PBA

• El sentido común de las sociedades latinoamericanas es fuertemente promotor del trabajo precoz, como estrategia de prevención del delito juvenil. Según esa mentalidad, cuanto más temprano un niño pobre empiece a trabajar, menores serán las oportunidades de que se convierta en un niño de la calle o en un infractor. Esto hace que el trabajo infantil deje de ser un problema y se vuelva una "solución" para los pobres más pobres.

• Otro factor que llevó a una fuerte tendencia a la promoción del trabajo infantil por ONG’s, gobiernos y organismos internacionales fue la idea de que, en vez de ayudar a la familia para que la familia ayude al niño, lo mejor era ayudar al niño, para que este ayudase a la familia. La proliferación de los llamados programas de generación de renta, para que los niños pobres participasen de la estrategia de supervivencia del núcleo familiar, fue otro gran extravío de la acción tanto de los gobiernos como de los organismos no gubernamentales en América Latina en los años ochenta.

• Es importante subrayar aquí que también las oficinas de UNICEF participaron fuertemente de la expansión de esa tendencia cultural de la región, revistiéndola de un carácter realista en términos económicos y emancipador en términos personales y sociales, para los niños y adolescentes involucrados en esas prácticas.

Servicios Locales de Protección de Derechos

•Unidades Técnico Operativas del Sistema

1. Medidas de protección de la ley 13.298 puestas al servicio de los niños y/o adolescentes menores de 18 añospor los órganos mencionados

2. definición de medidas de protección:

artículo 32 “aquellas que disponen los Servicios Locales de Promoción y Protección de Derechos cuando se produce, en perjuicio de uno o varios niños, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos.

La amenaza o violación a que se refiere este artículo, puede provenir de la acción u omisión de personas

físicas o jurídicas.”

Art.35 (modif.art.100 ley 13.634)

Enumeración de las medidas de protección

MPDa) Apoyo para que los niños permanezcan conviviendo con

su grupo familiarb) Solicitud de becas de estudio o para guardería y/o

inclusión en programas de alfabetización o apoyo escolarc) Asistencia integral a la embarazadad) Inclusión del niño y la familia en programas de asistencia

familiare) Cuidado del niño en el propio hogar, orientando y

apoyando a los padres, representantes o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, conjuntamente con el seguimiento temporal de la familia y del niño a través de un programa

f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico del niño o de alguno de sus padres, responsables o representantes

g) Asistencia económicah)

Art. 35 inc. h Con carácter excepcional y provisional la permanencia temporal en

ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud,

con comunicación de lo resuelto, dentro de las veinticuatro (24) horas, al Asesor de Incapaces y al Juez de Familia competente.

El Juez de Familia, deberá resolver la legalidad de la medida (art.9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño)

La observancia de la notificación es considerada deber del funcionario público a cargo. Su incumplimiento traerá aparejadas las sanciones

disciplinarias y penales correspondientes.

Principios rectores básicos para su implementación:

arts. 33, 34 y 36

arts. 33, 34 y 36• Duración: limitada en el tiempo, es decir, se

mantendrán mientras persistan las causas que dieron origen a la amenaza o vulneración de derechos o garantías. Ello implica que deben ser revisadas periódicamente.

• Se aplicarán prioritariamente las medidas de protección de derechos incisos a) a g)

• que tienen por finalidad la preservación y fortalecimiento de los vínculos familiares

• La medida del inciso h) es de carácter excepcional y

• en ningún caso podrá consistir en una privación de la libertad

MEDIDA DE ABRIGOart.35 h

• El artículo 35 inciso h de la ley 13.298, modificada por el artículo 100 de la ley 13.634, establece que cuando se compruebe la amenaza o violación de derechos de un niño, podrá adoptarse

• “Con carácter excepcional y provisional la permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud, con comunicación de lo resuelto, dentro de las veinticuatro (24) horas, al Asesor de Incapaces y al Juez de Familia competente.

• El Juez de Familia, deberá resolver la legalidad de la medida. La observancia de la notificación es considerada deber del funcionario público a cargo. Su incumplimiento traerá aparejadas las sanciones disciplinarias y penales correspondientes”

Abrigo

Decreto 300/05

Abrigo

Con base comunitaria

Definición

• El abrigo es una medida de protección, restaurativa de derechos, que consiste en confiar el cuidado, crianza y protección de un niño, niña o adolescente, de manera temporal a una persona o familia distinta de su padre y madre biológicos, en consideración al interés superior del niño

• La familia de abrigo puede formar parte de la familia extensa o ser miembro de la comunidad local del niño

Enfoque restitutivo de derechos

Clave de los programas y medidas

• Fortalecimiento de las capacidades (= factores protectivos)

• Eliminación de los factores de riesgo• Objetivo: que la familia pueda cumplir con

las responsabilidades respecto de los hijos menores de edad

(art.3 de la ley 13.298)

Objetivo del sistema PI

• ARTICULO 3.- La política respecto de todos los niños tendrá como objetivo principal su contención en el núcleo familiar, a través de la implementación de planes y programas de prevención, asistencia e inserción social.

Finalidad del abrigo

• Ofrecer temporalmente un medio familiar a un niño, niña o adolescente que no puede vivir en su familia de origen.

• Esta medida de protección, debe ser una medida provisional orientada prioritariamente hacia la reinserción del niño en su familia de origen, por lo tanto, el tiempo de abrigo sirve para preparar una reinserción familiar.

Artículo 35.1.- La Medida de abrigo (Inciso h)

• La medida de abrigo tiene como objeto brindar al niño un ámbito alternativo al grupo de convivencia

• cuando en éste se encuentran amenazados o vulnerados efectivamente sus derechos y garantías hasta tanto se evalué la implementación de otras medidas tendientes a preservarlos o restituirlos.

• Antes de tomar la medida y de acuerdo al derecho a ser escuchado, deberá tenerse en cuenta los deseos y consideraciones del niño.

• Se pone de resalto que la amenaza o vulneración de derechos que habilita la medida del abrigo, debe estar produciéndose dentro del grupo de convivencia.

• Es por eso que la medida viene a remediar esa situación por un período corto de tiempo a fin de que se restablezcan las condiciones para que el niño pueda retornar a su hogar

• PRESPECTIVA RESTAURATIVA DE DERECHOS

Artículo 35.2.-Motivos graves

• Los motivos graves que por sí mismo autorizan la separación del niño de su grupo familiar, están dados por la letra y espíritu de los artículos 9° y 19 y concordantes de la Convención de los Derechos del Niño.

En forma simultánea a la disposición de esta medida, se deberá trabajar con la familia del niño a fin de procurarle la orientación y condiciones necesarias para abordar las dificultades que ocasionaron la medida dispuesta y facilitar - siempre que sea posible- el retorno del niño a su seno familiar.

En el transcurso de la ejecución de esta medida se favorecerá todo contacto o vinculación del niño con su familia.

Dicha medida no tiene un fin en sí mismo, sino que es la herramienta a usar transitoriamente mientras se lleva adelante la estrategia adecuada que le permita a ese niño el retorno a su grupo de convivencia.

Artículo 35.3.- Provisionalidad

• En atención a la provisionalidad de la medida, en ningún en ningún caso podrá aplicarse por un plazo superior a treinta díascaso podrá aplicarse por un plazo superior a treinta días prorrogables por única vez por otros treinta días.

• El Ministerio de Desarrollo Social definirá en forma taxativa los casos que esta medida excepcional deba ser prolongada.La ubicación del niño fuera de su hogar podrá llevarse a cabo con parientes, adultos idóneos, hogares voluntarios, hogares comunitarios, hogares de niños registrados. Se tratará de ubicar el mejor lugar para cada niño cerca de su domicilio, evitando en lo posible, la separación entre hermanos y hermanas.

• Mientras Mientras dure la permanencia del niño fuera de su hogar, el Servicio Local de Protección trabajará con su familia biológica para promover la modificación de la causa que llevaron a la amenaza o violación de sus derechos.

• Esta tarea la realizará por sí o a través de los programas específicos, ejecutados, en forma delegada por otros organismos.

• En aquellos casos en los cuales el niño deba quedarse por tiempo mas prolongados en aquellas entidades de atención social y/o de salud, los responsables de estas instancias deberán elaborar en forma consensuada con el niño su proyecto de vida el cual podrá contemplar la posibilidad de reintegrarse a su familia u otra medida de acogimiento familiar respetando la red afectiva del niño.

• Durante el lapso que dure su permanencia fuera de su hogar, el niño deberá ser respetado en sus creencias y en su intimidad, no podrá ser objeto de ingerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada ni de ataques ilegales en a su honra y reputación. En consulta con el niño, los responsables de acoger al niño, sean familiares o entidades deberán proponer a los Servicios Locales de Protección un plan de atención al niño que contemple su escolaridad, salud, recreación y mantenimiento con sus vínculos comunitarios.

• El niño deberá ser informado por el Servicio Local de Protección en forma comprensible, de acuerdo a su edad sobre sus derechos y sobre los plazos previstos por la autoridad judicial, para su permanencia fuera de ese ámbito, sobre las condiciones en que se revisarán dichos plazos y sobre los pasos futuros, evitando así una nueva victimización provocada por la incertidumbre.

El Defensor de los Derechos del Niño provincial

• En caso de incumplimiento por parte de los Servicios Locales o de los ámbitos familiares alternativos o entidades de acción social o de salud, el niño o el adolescente podrá comunicarse gratuitamente con el Defensor de los Derechos del Niño para plantear sus inquietudes.

• El Defensor investigará el caso y, de ser necesario, podrá solicitar la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 28 de la ley.

• En este apartado se aclaran varios temas:

• Establece los plazos máximos de duración de la medida, cumplidos los cuáles la misma necesariamente debe transformarse en otra.

• No se puede excluir que, en algunas situaciones particulares, el acogimiento familiar deba preverse a más largo plazo

• Ejemplo:• cuando la familia de origen mantiene relaciones regulares• y positivas con el niño sin poder reinsertarlo y cuando eso se ajusta al

interés del niño que se beneficia también de relaciones positivas en su familia de abrigo

• Objeto de esta opción:• garantizar al niño y a la familia de acogida una medida legal que les

garantice una estabilidad y la permanencia de sus vínculos, sin romper el vínculo con la familia de origen.

• Ficha de Formación No. 13 de la IFCO del Servicio Social Internacional

Territorialidad

• Dispone los lugares donde puede llevarse a cabo una medida de abrigo, imponiendo como pauta la cercanía a su domicilio y la no separación de grupos de hermanos.

Identidad y territorio

• La territorialidad de una comunidad le aporta el sentido de la pertenencia a una zona geográfica influida por la propia historia, por las condiciones climáticas, físicas, las vías de contacto con otras comunidades.

• Todo ello configura un modo de “ser y hacer” propio de la comunidad y no comparable con otra.

Abrigo familiar con base comunitaria

• Las medidas de cuidado alternativo deben ser consideradas como un derecho para los niños privados de cuidado parental y una respuesta en la cual la familia extensa y la comunidad se constituyen en un espacio de contención complementario que permitirá el mantenimiento de la relación del niño con su familia de origen.

Mientras dura la medida

• Obliga a que mientras dure la medida, el niño mantenga todo lo que atañe a su escolaridad, salud, recreación y el contacto con sus vínculos comunitarios, de lo que deriva la necesidad de que sea ejecutada en el ámbito de su comunidad.

• El niño debe conocer el sentido de la medida que se adopta, evitando por todos los medios la incertidumbre en relación con su futuro

Articulo 35.4.-Excepcionalidad • La excepcionalidad de la medida refiere a que sólo es

aplicable a situaciones muy específicas y en interés superior del niño

Cuando las violaciones a los derechos del niño impliquen grave perjuicio a su integridad física, psíquica y social, y se advierta la necesidad de apartarlo de su medio en tanto se evalúen otras estratégicas de protección.

Cuando el niño lo requiera por resultarle insostenible su situación de vida en su grupo de convivencia y hasta tanto se produzca la evaluación y mediación para su reintegro o derivación a otro programa.

Cuando sea necesario ubicar a familiares, tutores o guardadores en aquellas situaciones en que el niño se encuentra solo, perdido o desvinculado.

• AMPLIACIÓN de la casuística en la que es posible llegar a una medida de abrigo

• El control judicial de legalidad deberá limitarse a analizar si la medida fue adoptada teniendo en cuenta alguna de esas circunstancias

• Si

• vencidos los plazos que habilitaron el abrigo, la situación de amenaza o vulneración de derechos continúa latente en su grupo de convivencia

Articulo 35.6

• Vencidos los plazos establecidos en el art. 35.3 sin haberse modificado las circunstancias que motivaron la medida, y no habiéndose encontrado estrategias de protección de derechos para reintegrar el niño a su grupo familiar

• el Servicio Local de Protección de Derechos deberá presentar por escrito al Asesor de Incapaces, en el plazo de cinco días una síntesis de lo actuado con el niño y su familia, donde deberá ponderarse en forma precisa las fortalezas y debilidades del núcleo familiar, las estrategias desarrolladas y los resultados obtenidos.

Valoración diagnóstica (+ y -)

• La reinserción familiar debe ser uno de los objetivos de las medidas de cuidado alternativo.

• La reinserción familiar constituye la solución permanente más deseable para el niño.

• Debe ser• buscada prioritariamente, incluso si la familia de origen no parece la

“ideal” o sus costumbres y modos de vida son diferentes de los de la mayoría de la población.

• Es importante asegurar una valoración diagnóstica adecuada para tomar decisiones objetivas en base a:– factores de riesgo y– factores de protección que el niño contaría si vuelve a

vivir con su familia de origen

• En el mismo escrito deberá fundar –en su caso- la necesidad de mantener la separación del niño de su grupo familiar, el ámbito de convivencia sugerido, si existe acuerdo de sus padres o representantes legales y requerir del Asesor de Incapaces la promoción de las acciones civiles que estimen necesarias para la protección de los derechos del niño.

• En este caso será necesaria la intervención del Poder Judicial, representado por el Juez de Familia, interviniendo de acuerdo a las acciones promovidas por el Asesor de Incapaces en el caso concreto

Directrices de las Naciones Unidas para Protección y Cuidados Alternativos con

Niños y Adolescentes Privados de Cuidados Parentales

• El Comité de los Derechos del Niño realizó en mayo de 2005 una reunión sobre el tema de los niños privados de los cuidados parentales.

• En diciembre de 2005 fue analizada la primera versión de un documento, con la participación conjunta de UNICEF, International Social Service, ONGs y especialistas de varios países.

• Su aprobación final está prevista en la sesión de la Asamblea General de Naciones Unidas que tendrá lugar a finales de 2008.

• Este documento desarrolla varios principios y orientaciones, que se sustentan en la Convención sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos jurídicos (protección integral)

Principios y orientaciones

• Siendo la familia el núcleo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento, bienestar y protección de los niños/as, los esfuerzos deberían dirigirse ante todo a permitir el mantenimiento del niño/a en, o su regreso al cuidado de sus padres, o, cuando sea adecuado, a otros miembros cercanos de la familia.

• Es responsabilidad del Estado velar por que las familiastengan acceso a las formas necesarias de apoyo en su rol de prestación de cuidado

• Cuando la familia del niño/a no pueda, incluso con apoyo apropiado, brindarle el cuidado adecuado, o abandone o renuncie al niño/a, el Estado es responsable de garantizar un cuidado alternativo apropiado, con o a través de las autoridades locales competentes y organizaciones de la sociedad civil debidamente autorizadas

• Toda decisión, iniciativa y enfoque debería ser tomada desde una perspectiva de caso por caso y debe fundarse en el interés superior y los derechos del niño/a en cuestión, de conformidad con el

• principio de no discriminación, y teniendo debidamente en cuenta la perspectiva de género.

• Deberían respetar plenamente el derecho del niño/a a ser consultado/a y a tener sus opiniones debidamente tomadas en cuenta, en función de la evolución de sus facultades, y en base a su acceso a toda la información necesaria.

• Toda decisión relativa al cuidado alternativo debería tomar plenamente en cuenta la conveniencia, en principio, de mantener al niño/a lo más cerca posible de su lugar habitual de residencia, a fin de facilitar el contacto y la potencial reintegración con su familia y para minimizar la alteración de su vida educativa, cultural y social.

• Las decisiones relativas a niños/as en cuidado alternativo, incluyendo aquellos en cuidado informal, deberían debidamente considerar la importancia de asegurarles a los niños/as un hogar estable y de satisfacer su necesidad básica de una vinculación segura y continua con sus cuidadores, tomando a la permanencia como un objetivo clave

• La separación del niño/a del cuidado de su familia debería ser considerada como una medida de último recurso y por el mínimo tiempo posible. Toda decisión relativa a la separación debería ser regularmente revisada, y se debería asegurar el regreso del niño/a al cuidado parental una vez que las causas que originaron la separación hayan sido resueltas o hayan desaparecido.

• La pobreza económica y material por sí sola, o las condiciones directas y únicamente imputables a dicha pobreza, nunca deberían constituir una justificación para la separación de un niño/a del cuidado parental, para recibir a un niño/a en cuidado alternativo, o para prevenir su

• reintegración, sino que deberían ser vistas como una señal de la necesidad de brindar apoyo apropiado a la familia.

• Los hermanos [con vínculos existentes] no deberían ser separados por las ubicaciones en cuidado alternativo, salvo que exista un claro riesgo de abuso u otra justificación en el interés superior del niño/a. En todo caso, se debería permitir que los hermanos mantengan contacto, a menos que

• ello sea contrario a sus deseos o intereses.

Estrategia general de desinstitucionalización

• En casos en donde los grandes establecimientos de cuidado de niños/as (instituciones) sigan existiendo, deberían desarrollarse activamente alternativas en el contexto de una estrategia general de desinstitucionalización, con fines y objetivos precisos que permita la progresiva eliminación de las mismas.

• A tal fin, los Estados deberían establecer estándares de cuidado para asegurar la calidad y condiciones que conduzcan al desarrollo del niño/a, como el cuidado individualizado y en pequeños grupos y deberían evaluar los establecimientos existentes en base a estos estándares.

• Las decisiones relativas al establecimiento de, o la autorización para instalar, nuevas instituciones de cuidado para niños/as, públicas o privadas, deberían tomar plenamente en cuenta este objetivo y estrategia de desinstitucionalización.

Control judicial de legalidad del abrigo

Art.9.1 CDNiñoArt.35 inc.h) Ley 13298

Decreto 300

REVISIÓN JUDICIAL

Art.9.1

Convención sobre los Derechos del Niño

Art. 9. 1 Convención sobre los derechos del niño

• 1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño.

• Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

CONTROL JUDICIAL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Art.35 h) Ley 13.298 y Decreto 300

Art.9.1 Convención sobre los Derechos del Niño

CONTROL de JURICIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Art.35 h) Ley 13.298 y Decreto 300

Art.9.1 Convención sobre los Derechos del Niño

Art.35 h Ley 13.298

• “Con carácter excepcional y provisional la permanencia temporal en ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud, con comunicación de lo resuelto, dentro de las veinticuatro (24) horas, al Asesor de Incapaces y al Juez de Familia competente.

• El Juez de Familia, deberá resolver la legalidad de la medida.

• La observancia de la notificación es considerada deber del funcionario público a cargo. Su incumplimiento traerá aparejadas las sanciones disciplinarias y penales correspondientes”

Juez de familia

• El inciso “h” del artículo 35 de la ley 13.298, establece expresamente la necesidad del control de legalidad de la medida de abrigo

• Art.16 de la ley 13.634, que modifica el art. 827 inc.v del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires

Conceptos útiles de derecho administrativo

Alcance del control

• Legalidad• porque previamente nos encontramos con el deber

de la Administración de sujetarse al ordenamiento jurídico (principio de legalidad), pilar básico de todo Estado de Derecho y consagrado por el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.

• El funcionario de la administración en ejercicio de sus funciones sólo puede hacer lo que la ley le permite hacer y está impedido de hacer lo que ella no le faculta.

Distinción relevante

• Existe un abanico de posibilidades respecto al marco de actuación que para el poder administrador otorga la ley.

• La doctrina ha clasificado esas facultades:– Regladas

– Discrecionales

• Distinción es relevante ya que el alcance del control de legalidad varía según uno u otro caso.

Facultades regladas y discrecionales

• Gordillo • “Las facultades de un órgano administrativo están regladas

cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el órgano debe hacer en un caso concreto.

• Las facultades del órgano serán en cambio discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera.”

Grados de la discrecionalidad administrativa

• DISCRECIONALIDAD TÍPICA: el margen de libertad no se encuentra limitado; el órgano administrativo está habilitado para escoger una solución entre otras posibilidades igualmente justas

• DISCRECIONALIDAD ATÍPICA: la discrecionalidad se halla acotada por un concepto jurídico, pero al ser éste indeterminado supone un cierto margen de valoración entre varias posibilidades.

• DISCRECIONALIDAD ATENUADA O RESTRINGIDA: la discrecionalidad se halla limitada a la elección entre posibles soluciones previstas en la ley

• Es por ello que generalmente las facultades administrativas son en parte discrecionales y en parte regladas a la vez, debiendo el juez que ejerce el control diferenciar uno y otro aspecto, ya que el alcance de su actividad será distinto en uno u otro caso.

¿Cuál es la medida y alcance del control de legalidad en cada supuesto?

• En el caso de las facultades regladas, si el órgano administrativo se aparta de lo que determina la norma, su conducta será sólo con ello ilegítima y deberá ser anulada.

• En cambio, si la facultad es discrecional, la conducta del órgano administrativo es en principio legítima cualquiera sea la decisión que adopte, ya que la decisión de mérito quedó reservada a la Administración y no al Poder Judicial.

Límites a las facultades discrecionales de la Administración

• Sólo puede llegar a penetrarse el núcleo de la discrecionalidad administrativa cuando se transgreden los denominados “límites a las facultades discrecionales”:– la razonabilidad (no actuar arbitraria e

irrazonablemente), – la desviación de poder (no actuar con una finalidad

impropia) – la buena fe

• La principal consecuencia de la diferenciación: – la justicia no puede anular un acto por

considerarlo meramente inoportuno o inconveniente,

– Sólo cuando es ilegítimo se encuentra autorizada para hacerlo.

Aplicación de los conceptos de derecho administrativo a la medida

especial de abrigo

Ley13.298Decreto 300/05

Principio

• Casi todas las facultades a ejercer por el poder administrador contienen:– un margen reglado y otro discrecional,

• La medida de abrigo no es una excepción a este principio

Control de legalidaddel juez de familia sobre:

• Contenido de la medida de abrigo

• Carácter provisional

• Carácter excepcional

Contenido de la medida

• La medida de abrigo deberá consistir en la permanencia en ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud.

• Esto constituye una regla clara limitativa ya que la Administración no puede disponer el alojamiento del niño en un ámbito distinto, por ejemplo, en un ámbito de reclusión (incluso dicha posibilidad se encuentra específicamente vedada por el segundo párrafo del artículo 33 de la ley 13.298).

• En consecuencia, al ser una facultad reglada, el juez de familia deberá controlar que la medida haya sido efectivizada en un ámbito con la caracterización prescripta.

Contenido de la medida

• Cuando la norma habla de “ámbitos familiares alternativos o entidades de atención social y/o de salud” nos encontramos ante conceptos indeterminados que el Decreto 300/05 luego enumera, abriéndose las posibilidades para el Servicio Local entre “parientes, adultos idóneos, hogares voluntarios, hogares comunitarios, hogares de niños registrados” (art. 35.3).

• Estamos ante un supuesto de “discrecionalidad atenuada o restringida”, ya que la discrecionalidad se halla limitada a la elección entre posibles soluciones previstas en la ley.

• El Sistema deberá elegir entre una de las alternativas brindadas por la norma, priorizando una sobre otras y tomando, en consecuencia, una decisión de mérito y oportunidad que resulta irrevisable judicialmente (salvo los supuestos de violación de los principios de razonabilidad, no desviación de poder y buena fe – límites al ejercicio de las facultades discrecionales-).

• La decisión de uno u otro ámbito específico resulta ser una facultad discrecional de la Administración.

Contenido de la medida• Asimismo la norma pone otras vallas a la decisión del Sistema estableciendo que el

abrigo debe efectivizarse en un ámbito: • que se encuentre cerca del domicilio del niño

en el cual se evite, en lo posible, la separación entre hermanos y hermanas. • La expresión “en lo posible” deja nuevamente un margen de discrecionalidad para el

Sistema, el cual ante determinados supuestos (no fijados taxativamente en la norma pero que por los principios generales que rigen la materia, debería ser el interés superior del Niño – art. 3.1. CDN) puede dejar de lado esta regla.

• En el cual se respeten las creencias y la intimidad del niño. • Suponemos que el juez de familia podría revocar la decisión del Sistema de Protección

cuando, por ejemplo, se ha ordenado una medida de abrigo a cumplirse en un centro que impida al niño profesar libremente su religión por ser contraria a la que se profesa en el lugar de alojamiento.

• En el cual se contemple la escolaridad, la salud, la recreación y el mantenimiento con sus vínculos comunitarios. Al igual que en el punto anterior, de verificarse el incumplimiento de esta regla en el lugar donde se ha decidido el alojamiento transitorio del niño, el juez podría revocar la decisión de la Administración.

Carácter provisional

• La cuestión mayormente reglada en la materia, que no admite margen de discrecionalidad alguno, es el plazo de duración de medida de abrigo

• Se extiende a treinta días, prorrogables por única vez por otros treinta días.

• Al ser una facultad puramente reglada, el juez se encuentra totalmente facultado para analizar el debido cumplimiento de la norma, procediendo a la anulación de las medidas ordenadas que hayan superado el plazo autorizado por la ley.

• Observación (Fichas técnicas del SSI)

Carácter excepcional:

• La excepcionalidad de la medida, prescripta por la ley en el sentido de que debe acudirse al abrigo cuando en el grupo de convivencia se encuentran amenazados o vulnerados efectivamente los derechos y garantías del niño, constituye la regla más clara y taxativa fijada por la norma como límite a la facultad discrecionalidad de la Administración – con la excepción del plazo de duración de la medida -.Y decimos taxativa porque claramente el artículo 35.4 del Decreto 300/05 establece las situaciones específicas en las cuales procede la medida.

Carácter excepcional:

• Además, dispone claramente que dicha medida no tiene un fin en sí mismo, sino que es la herramienta a la cuál es posible echar mano transitoriamente mientras se lleva adelante la estrategia adecuada que le permita a ese niño el retorno a su grupo de convivencia.En consecuencia, ésta constituiría una facultad del Sistema que se encuentra limitada, reglada por la ley, y por lo tanto, otorga mayor poder de control a la jurisdicción.El juez deberá evaluar que se den las circunstancias excepcionales de “grave perjuicio” para el niño, lo cual siempre implica el agotamiento de las posibilidades de recurrir a otra medida de protección de derechos, las cuales deberán continuar una vez decretado el abrigo.

Carácter excepcional:

• Sin embargo, las facultades de control judicial también encuentran su límite ya que observamos un margen de la denominada “discrecionalidad técnica”, en tanto nos encontramos con conceptos indeterminados por la ley que requieren precisarse en el momento de aplicación de la norma:

• ¿qué debe entenderse por “grave perjuicio a su integridad física, psíquica y social”

• “insostenible su situación de vida en su grupo de convivencia”? • ¿Puede el juez, sin tener debido contacto con el niño y su contexto, sin

haber efectuado el abordaje primario y apremiante del caso, evaluar a dichos conceptos?

Carácter excepcional:

• Consideramos que no, que si la ley habla de “control de legalidad” no está habilitando una revisión integral de la medida, o una especie de Alzada, sino la verificación del cumplimiento de los límites fijados por la ley para la actuación de la Administración, y cuando dichos límites son a su vez vagos o imprecisos, entramos en el terreno de la “discrecionalidad técnica”, la cual queda afuera del control jurisdiccional, salvo los supuestos de violación de los principios de razonabilidad, no desviación de poder y buena fe (límites al ejercicio de las facultades discrecionales).

Carácter excepcional:

• La interpretación de las normas y el intento por despejar la vaguedad y ambigüedad de los conceptos en ella incluidos, son actividades ejercidas por la autoridad de aplicación, en el momento mismo de ejecución de las facultades de su competencia.Si admitiéramos que ese aspecto de la aplicación de las normas sea revisado judicialmente, no estaríamos haciendo otra cosa más que volver al sistema anterior, contradiciendo la delimitación de competencias establecido por la ley 13.298 y su decreto reglamentario, y violando, en consecuencia, el principio de división de poderes.

Núcleo interno de lo discrecional

Sesin

• “cuando el juez controla el ejercicio de la discrecionalidad no reproduce en forma exacta el proceso lógico desarrollado por la Administración. El control judicial recae sobre una decisión administrativa ya dictada. Consecuentemente, si existió un margen de discrecionalidad de libre apreciación a cargo de la Administración (“núcleo interno” de lo discrecional), no incumbe al juez revalorar y ponderar una elección ya realizada por la administración, pues ello implicaría “administrar”, “sustituir” al órgano administrativo competente y “vulnerar” la división de poderes.

• No es lo mismo decidir que controlar lo previamente decidido por otro.”

• La esencia de la discrecionalidad administrativa es la libertad de elección entre varias alternativas igualmente válidas

• De allí que el control del ejercicio de la discrecionalidad solo puede ser objeto de contraste con una norma jurídica, no puede fundarse en valoraciones de otro orden o en vagas apelaciones a las soluciones preferibles

• Si ello ocurriera, el juez estaría sustituyendo a la Administración en la apreciación de las circunstancias. El juez que controla a la Administración solo puede actuar a la manera de un administrador negativo: no puede decidir lo que la Administración debería hacer, sino solo lo que la Administración no puede hacer

• En conclusión, el “control de legalidad” que la ley otorga como competencia del Juez de Familia se encuentra limitado a:

• Asegurar el debido cumplimiento de las reglas establecidas por la ley (control de las facultades regladas de la Administración)

• Asegurar que en el marco de las facultades discrecionales, sin analizar el mérito, oportunidad o conveniencia decididos por el poder administrativo, no se violen los principios de razonabilidad, no desviación del poder o buena fe, asegurando que la decisión no sea irrazonable o arbitraria.

• Este último control IMPLICA cumplir con los principios generales vigentes en materia de niñez establecidos por la Convención sobre los Derechos del Niño

Ampliación de fuentes del derecho• En lugar de requisitos de legitimidad del acto administrativo debemos

hablar de requisitos de juridicidad y consecuentemente de control de juridicidad: su razón es que la terminología actualmente en uso "legitimidad" o "legalidad" podría entenderse prima facie demasiado apegada a la ley, olvidando de tal forma que la Administración moderna debe someterse a un contexto mucho más amplio

• De tal manera también son elementos que hacen a la juridicidad del acto la buena fe, la confianza legítima, la igualdad, la proporcionalidad, la razonabilidad, y sus vicios, la desviación de poder, la falsedad en los hechos, la ilogicidad manifiesta, el error manifiesto de apreciación, la arbitrariedad, la irrazonabilidad, entre otros.

• En consecuencia, con el control de juridicidad, la estrategia o metodología judicial no debe construir su silogismo lógico jurídico sobre la base solo de la ley, sino revisar el acto con un criterio amplio de adecuación a la unicidad del orden jurídico.

SCBA-UNICEF María Silvia Villaverde - www.villaverde.com.ar

Control total

• el juez de familia controla la juridicidad en un sentido amplio, empero, no sustituye ni valora la oportunidad o conveniencia ya apreciada y seleccionada creativamente por la Administración.

• El "control total" altera el principio de división de poderes con el avasallamiento de la "zona de reserva de la Administración”

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• Admitir la unicidad de solución justa en la praxis administrativa forzando las reglas procesales e interpretativas para ello, o aceptando teorías que lo postulen procurando eliminar lo discrecional, es tan disparatado como aceptar el control total.

• Si esto ocurriera, implicaría sustituir el criterio opinable del administrador por el no menos opinable del juez con el agravante que tal soberbia judicial infringiría el precepto ordinamental que dispuso que tal margen de libertad lo completara el poder administrador.

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• En definitiva: • a) existe primero quien ejerce la función administrativa que debe hacer

concreto el concepto indeterminado previsto por la norma; • b) al juzgador entonces solo le incumbe controlar si la aplicación del concepto

encuadra en la juridicidad. Cabe subrayar que la administración ya realizó la subsunción, que en las otras esferas del derecho le hubiera correspondido directamente al juez;

• c) el derecho administrativo quiere que sea la Administración quien haga operativo el concepto por lo que los instrumentos reglados como discrecionales no deben ser desvirtuados.

• La Administración tiene la forma de dirimir la opinabilidad de supuestos alternativos aplicando un juicio subjetivo en pro de un ideal de oportunidad y conveniencia. Por qué quitarle este cometido que en exclusividad le pertenece, acudiendo a estrategias implementadas para otros ámbitos funcionales. Por qué querer cambiar solapadamente una valoración subjetiva por otras de igual naturaleza, cuando el propio ordenamiento pretende que sea más de mérito que de justicia? (el propio ordenamiento constitucional le da otra herramienta que el resto no tiene).

• el control del Tribunal asume “determinadas modulaciones o limitaciones que encuentran su fundamento en una presunción de razonabilidad o certeza de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación"

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• Debe recordarse que los órganos administrativos no solo son creados para aplicar el derecho sino también para ejercer la discrecionalidad dentro de la juridicidad.

• En definitiva, quien ejerce la jurisdicción controla la juridicidad, no sustituye ni valora la discrecionalidad y con ello la oportunidad, mérito o conveniencia ya apreciada y seleccionada creativamente por la administración.

• Llegamos así a un justo equilibrio.

SCBA-UNICEF María Silvia Villaverde - www.villaverde.com.ar

Muchas gracias

SCBA-UNICEF María Silvia Villaverde - www.villaverde.com.ar

Antes: ¡Me dejas sin

aliento!

Después: ¡Me estás

ahogando!

Antes: ¡No pares!

Después: ¡No empieces!

Antes: Fiebre de sábado por

la noche.

Después: Fútbol de

medianoche.

Antes : “El sonido de la

música”

Después:“Los sonidos del

silencio”

Antes: Estar a tu lado...

Después: Hacéte a un lado…

Antes : Me pregunto qué

haría sin él.

Después:Me pregunto qué

hago con él.

Antes: Erótica.

Después:Neurótica.

Antes: ¡Parece que

estamos juntos desde siempre!

Después: ¡Siempre estamos

juntos!

Antes : Ella adora cómo

controlo las situaciones.

Después: Ella dice que soy

un manipulador egomaníaco.

Antes : Anoche lo hicimos en

el sofá.

Después: Anoche dormí en el

sofá.

Antes: Había una vez...

Después:Fin.

“CHISTECITOS”

1

- Mi amor, hoy que es nuestro aniversario de matrimonio… ¿Por qué no matamos un pollo?

- ¿Y qué culpa tiene el pollito? ¿Por qué

no matamos al estúpido de tu

hermano que fue el que nos presentó?

De regreso de su trabajo, el esposo se sentó a la mesa y su mujer le preguntó:

2

-¿Te sirvo?

- A veces.

3

- María, ahora que me voy a morir te quiero confesar un secreto.

- ¿Qué secreto?

- Que hace poco te engañé con tu mejor

amiga

- ¿Y por qué crees que te envenené?

4

- María, promete que cuando me muera te

casarás con Antonio.

- ¡Pero si es tu peor enemigo!

- Pues por eso… ¡Que se joda!

PD: SI EN LOS PRÓXIMOS 60

MINUTOS SE LO ENVIÁS A UN

SOLTERO SALVARÁS UNA VIDA.