Medidas tomadas por el Juez de Instrucción pese a haber delegado la Instrucción en el Fiscal.

Cmara Federal de Casacin Penal

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Sala III

Causa N CCC 2912/2012/TO1/CFC1

Rojas, Eduardo Walter s/recurso de

casacin

// la ciudad de Buenos Aires, a los 31 das del mes de marzo

del ao dos mil quince, reunidos los miembros de la Sala III de

la Cmara Federal de Casacin Penal integrada por los doctores

Liliana E. Catucci como presidente, Eduardo R. Riggi y Ana Mara

Figueroa como vocales, asistidos por la Secretaria de Cmara,

doctora Mara de las Mercedes Lpez Alducin, con el objeto de

dictar sentencia en la causa CCC2912/2012/TO1/CFC1 del registro

de esta Sala, caratulada: Rojas, Eduardo Walter s/recurso de

casacin. Interviene en representacin del Ministerio Pblico

Fiscal, el doctor Ral Omar Ple, y la querella Adriana del Ojo

por los doctores Fernando Jos Berdichevsky y Fernando Ezequiel

Sicilia. Ejerce la defensa de Eduardo Walter Rojas, la Defensora

Pblica Oficial ad hoc, doctora Mara Florencia Lago.

Efectuado el sorteo para que los jueces emitan su voto,

result establecido el siguiente orden: doctores Ana Mara

Figueroa, Liliana E. Catucci y Eduardo R. Riggi.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

La seora jueza doctora Ana Mara Figueroa dijo:

PRIMERO:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de

esta Alzada a raz del recurso de casacin e inconstitucionalidad

deducido a fs. 1820/1872, por el Defensor Auxiliar de la DGN,

interinamente a cargo de la Defensora Oficial Adjunta, doctor

Ricardo Antonio Richiello en representacin de Eduardo Walter

Rojas, y por el recurso de casacin interpuesto por los doctores

Fernando Jos Berdichevsky y Fernando Ezequiel Sicilia en

representacin de la querella Adriana del Ojo, ambos encauzados

contra la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2013 por el

Tribunal Oral en lo Criminal n 19 de Capital Federal, en la que

resolvi: I) No hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad

efectuado por el Sr. Defensor Pblico Oficial respecto del art.

50 del Cdigo Penal. II. No hacer lugar a la nulidad articulada

por la defensa en relacin a la validez del procedimiento

realizado por el Sr. Juez de Instruccin. III. No hacer lugar a

Registro nro.: 412/15

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la nulidad efectuada por el Dr. Richiello, respecto de las

fotografas e informacin obtenida a travs de la red social

Facebook. IV. No hacer lugar a la nulidad introducida por la

defensa tcnica, en virtud del reconocimiento espontneo

efectuado por el testigo Daro Ramn Galvn durante la

celebracin del debate. V. No hacer lugar a la nulidad requerida

por la defensa respecto de la calificacin legal solicitada por

la parte querellante al momento de alegar. VI. CONDENAR a EDUARDO

WALTER ROJAS Eduardo Walter Rojas Bogarn Jonathan Ariel

Rojas Walter Eudaldo Rojas Walter Eudalio Rojas Walter

Eulalio Rojas o Walter Eduardo Eulalio Rojas Bagarn, a la pena

de veinte aos de prisin, accesorias legales y costas, por

considerarlo autor penalmente responsable del delito de homicidio

agravado por su comisin con un arma de fuego en concurso ideal

con homicidio agravado por su comisin con arma de fuego en grado

de tentativa dos hechos (arts. 12, 29 inc. 3, 40, 41 bis, 42,

44, 45, 54 y 79 del Cdigo Penal). VII. CONDENAR a EDUARDO WALTER

ROJAS Eduardo Walter Rojas Bogarn Jonathan Ariel Rojas

Walter Eudaldo Rojas Walter Eudalio Rojas Walter Eulalio

Rojas Walter Eduardo Eulalio Rojas Bagarn, a la PENA NICA de

veintinueve aos de prisin, accesorias legales y costas,

comprensiva de la impuesta en el apartado VI del presente y de la

pena nica de nueve aos de prisin, accesorias legales y costas,

impuesta el 21 de agosto de 2012 por el Tribunal en lo Criminal

n 9 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, en la causa

nro. 3590/9 que a su vez incluye la pena de tres aos y ocho

meses de prisin, accesorias legales y costas en orden a los

delitos de resistencia a la autoridad en concurso ideal con abuso

de arma de fuego, en concurso real con portacin de arma de

guerra sin la debida autorizacin legal, impuesta por dicho

Tribunal en la misma fecha y causa, y la de seis aos y ocho

meses de prisin, accesorias legales y costas, por resultar

coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por

el empleo de arma en forma reiterada (dos hechos), impuesta el 29

de mayo de 2008 en la causa n 3509 por el Tribunal en lo

Criminal n 4 de la Matanza (art. 58 del Cdigo Penal). VIII.

MANTENER la declaracin de reincidencia dictada respecto de

Eduardo Walter Rojas el 21 de agosto de 2012 por el Tribunal en

lo Criminal n 9 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora,

Provincia de Buenos Aires (art. 50 del Cdigo Penal).


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Sala III



casacin

II. Los mentados recursos fueron concedidos a fs.

1892/1895, y mantenidos en esta instancia a fs. 1904 y 1905,

respectivamente.

III. a) Recurso de casacin deducido por la defensa de

Eduardo Walter Rojas

El recurrente encauz su presentacin con invocacin de

las causales previstas en los incisos 1 y 2 del art. 456 del

cdigo de forma.

1) En primer lugar se agravi a raz de que el

magistrado instructor impuls la accin sin peticin del fiscal.

En tal sentido seal que a pesar de que el juez le haba

delegado la direccin de las actuaciones al Agente Fiscal en los

trminos del art. 196 del C.P.P.N., a posteriori y sin haber

reasumido la investigacin, el juez orden, entre otras medidas,

detener e indagar al imputado Rojas, todo ello sin que stas

hubieran sido instadas por el fiscal.

Aadi que el propio magistrado cedi la direccin del

proceso mediante aquella orden del 31 de enero, de delegar la

instruccin a favor del Ministerio Pblico Fiscal, retomndola

recin el 22 de marzo, luego de la protesta de la magistrada de

ese poder que hiciera, no porque no se le enviara la causa

discusin que pretende minimizar el agravio como si lo importante

fuera con qu papel o con qu tinta se completa el expediente o

si se lo hace en el edificio del juzgado o de la Fiscala- sino

por la omisin de asignarle el lugar, que ministerio ley (art.

196 del C.P.P.) y por decisin del Juez le fue adjudicado; la de

directora del proceso, burlando durante ese lapso de tiempo a

partir de la disposicin de innumerables diligencias de

investigacin con un claro norte o designio dirigido respecto de

mi representado, sin que aquella lo impulsara y que llegase al

punto de ordenar la detencin del seor Rojas y su declaracin

indagatoria de modo infundado y en franca transgresin al art.

213 del C.P.P., por lo que solicit que se fulmine lo actuado de

modo oficioso por el juez instructor y se absuelva a su asistido.

2) Por otra parte, invalid el procedimiento por medio

del cual se obtuvieron imgenes de la red social Facebook.

En este aspecto, la defensa se agravi de que la

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referencia de que el eventual agresor sera Walter de Barrakas,

no le fue brindada al oficial preventor Vilas desde un principio.

Seal, que la verdadera filiacin de su asistido no aparece en

ninguna imagen o contacto personal o va Facebook, ni fue

aportada por los testigos que declararon al comienzo de la

investigacin.

A ello se suma que las posteriores identificaciones

personales que los testigos hicieron no resultan espontneas,

pues proceden de aquella imagen obtenida de internet con la que

parece que la suerte de mi representado estuvo sellada desde un

comienzo.

Aleg que no es cierto que las imgenes de Walter de

Barrakas se encontraban entre los contactos de Facebook del

boliche, sino que se obtuvieron del perfil Oskarcito Lauti.

Tampoco se incorpor prueba sobre el particular dado

que los testimonios del Oficial Principal Ricardo Juri y del

Sargento 1 Hctor Carpentieri fueron ingresados por lectura.

Finaliz sosteniendo que se comprometi la privacidad

de su asistido, protegida por el art. 19 de la C.N., al haberse

utilizado imgenes de Rojas, procedentes de Facebook obtenidas

sin legal autorizacin y desvirtuando la finalidad para la que

fueron publicadas, circunstancia que sumada a la ausencia de otra

fuente alternativa determina que deba invalidarse el

procedimiento de identificacin inicial de Eduardo Walter Rojas y

por ende decretarse la absolucin de su asistido.

3) Cuestion la validez del reconocimiento efectuado

por el testigo Daro Ramn Galvn durante el debate. Seal que

la identificacin realizada por el referido testigo se concret

incumpliendo el art. 270 del Cdigo de forma, circunstancia que

acarrea la nulidad de lo actuado y su ineficacia probatoria.

4) Plante la nulidad de la acusacin de la querella.

Exclusin de su rol por la ineficacia de dicha intervencin.

Afectacin al principio de congruencia.

Expres que el querellante al momento del alegato

entendi que los hechos quedaban atrapados en la figura prevista

en el art. 80 inc. 2 del C.P. al haber actuado Rojas con

alevosa, lo que implic que se haya modificado la plataforma

fctica que le fuera descripta a su asistido al tiempo de ser

indagado, procesado y elevadas las actuaciones a juicio.

Adujo que An cuando pueda compartirse que la figura


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Sala III



casacin

bsica en el art. 79 del C.P matar a otro es sobre la que se

montan las distintas agravantes del art. 80 del C.P., lo cierto

es que cada una de ellas responde a una ultrafinalidad

especfica, que, a su vez, debe corresponderse con la descripcin

de conducta/s que conforma la imputacin desde sus albores y que,

por tanto debe mantenerse inalterable.

5) Arbitrariedad en el tratamiento de la prueba. Falta

de fundamentacin. El recurrente indic que el tribunal para

tener por acreditada la intervencin de su asistido realiz una

apreciacin discrecional de la prueba. Aadi que desde el

comienzo de la instruccin, el Sr. Rojas reconoci su presencia

en el lugar de los hechos y aport algunos datos sobre el punto,

empero neg enfticamente ser el autor de los disparos o tener

relacin con los episodios de violencia que se habran producido

aquella jornada.

Seal que la prueba documental, los informes y

peritajes no lograron vincular a su asistido con el suceso

delictivo, tampoco tomando parte en la pelea previa, ni formando

parte del grupo agresor.

Expres el recurrente que del examen balstica, se

aprecian que la mayora de las improntas (solo una pertenece al

interior del hall o distribuidor del local), pasaron a travs de

la puerta de chapa del local. Por ende, no es posible apartarse

de la conclusin a la que lleg esta defensa: quien dispar lo

hizo contra la puerta y no contra persona alguna. No existe forma

lgica de probar que existieron disparos con ambos protagonistas

sobre la vereda o incluso en el umbral de entrada o fuera del

local y mucho menos que hubo dos tandas de disparos; una fuera

del local y otro luego que el grupo cerrara la puerta, pues

cualquier sentencia sobre tales particularidades, no solo se

apartara de la prueba pericial balstica sino que se dara de

bruces con los testimonios recogidos.

Por otra parte, critic la decisin del tribunal de

valorar los dichos del testigo Galvn toda vez que no declar

durante la instruccin, mantena una relacin de amistad o

proximidad con la vctima, y su reconocimiento del imputado se

realiz violando todas las formas y garantas legales.

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Cuestion el modo en que algunos tramos de los relatos

proferidos por los dueos del local Garca Martinucci y Fernndez

y tambin por Navarrete, fueron ponderados en la sentencia,

concluyendo el recurrente que los nombrados si no mintieron, al

menos faltaron a la verdad.

Agreg que el tribunal realiza una seleccin

equivocada y segmentada de distintos pasajes de un mismo o

similares relatos para quedarse con aquellos que abonan la

solucin que parece haber sido alentada desde el vamos,

desechando otros que, an incidentales, permite sembrar un halo

de duda respeto de la verosimilitud y solvencia de la fuente

testimonial empleada para sostener la decisin condenatoria.

Indic que frente a la imposibilidad de tener por

cierta la intervencin de su asistido en el suceso delictivo

investigado resulta de aplicacin el principio establecido en el

art. 3 del cdigo de forma.

6) Por otra parte, impugn la calificacin legal

asignada por el tribunal, en tanto no se verifica ningn dato que

permita afirmar la existencia de los elementos que conforman la

conducta alevosa, ya que de acuerdo a las circunstancias tenidas

por acreditadas no exista la sorpresa o ventaja del ataque

alevoso.

A su vez, expres que los jueces no demostraron el dolo

de homicidio previsto en la figura del art. 79 del C.P., en razn

a que la totalidad de los disparos atravesaron la puerta de

acceso, en el sentido de afuera hacia adentro del

establecimiento, sin que la afirmacin contraria un disparo

directo sobre el cuerpo de la vctima tenga sostn probatorio

alguno como lo pretende el fallo, por lo menos en el caso de un

primer proyectil que habra impactado se dice sobre el joven

fallecido, que luego pudo volver sobre s y cerrar la puerta.

Forzoso es entonces reconocer que el agresor sea quien haya

sido, pues no esta demostrada la intervencin personal del seor

Rojas pues emprendi su proceder contra el acceso del local y no

contra una persona determinada, a la que nunca poda conocer ni

tener presente en el momento mismo de los hechos, como lo afirma

la sentencia, por el simple dato que el grupo agredido jams

traspuso la puerta del local.

Por lo dems, se agravi de la aplicacin en el fallo

impugnado de la agravante prevista en el art. 41 bis del Cdigo


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Sala III



casacin

Penal.

Sostuvo que esa agravante debera ser descartada cuando

la conducta misma bsica, se encuentra dirigida al compromiso de

aquellos intereses, y que si el sujeto activo lo que busca o

desea (dolo) es matar y lo persigue con un arma de fuego, no

existe fundamento para que se distinga una mayor gravedad

punitiva de otra modalidad.

Por consiguiente, al no haberse demostrado el designio

de matar, corresponde decretar su absolucin, de lo contrario,

excluirse la agravante del empleo del arma de fuego prevista en

el art. 41 bis del cdigo de fondo.

Cuestion la individualizacin de la pena que efectu

el tribunal, a la vez que se quej de que en el caso se aplic

una pena mayor a la solicitada por el representante del

Ministerio Publico Fiscal.

7) De otro lado se agravi por haberle aplicado a su

asistido una pena nica de 29 aos, y por el modo en que fueron

ponderados los agravantes y atenuantes.

8) Por otra parte, plante la inconstitucionalidad de

la reincidencia establecida en el art. 50 del Cdigo Penal.

En orden a lo expuesto, solicit que se case la

sentencia impugnada y se la revise en los trminos sugeridos.

Subsidiariamente, para el caso de que no se haga lugar al

remedio deducido, hizo reserva del caso federal.

b) Recurso de casacin deducido por la querella

Los recurrentes cuestionaron que los jueces hayan

subsumido la conducta del imputado en la figura de homicidio

simple agravado por el uso de arma de fuego, y rechazado la de

homicidio agravado por alevosa art. 80 inc. 2 del C.P.

postulada por esa parte.

Sealaron que de los testimonios recogidos y de los

resultados de los peritajes realizados surge que Rodrigo Ali

Bacre del Ojo no tuvo capacidad ni posibilidad alguna de defensa,

lo que implica que su victimario oper sobre seguro, sin riesgo

alguno para s, y sin darle oportunidad alguna de escapar.

Conforme lo expuesto, solicit que se case el fallo

impugnado y se condene a Eduardo Walter Rojas como autor material

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del delito de homicidio agravado por alevosa imponindole la

pena de prisin perpetua, accesorias legales y costas.

Hizo reserva del caso federal.

IV. En la etapa procesal prevista en los arts. 465 del

C.P.P.N., y en la oportunidad del art. 466 ibdem, el Fiscal

General ante esta instancia doctor Ral Omar Ple expuso los

argumentos por los que peticion se rechace el recurso de

casacin e inconstitucionalidad deducido por la defensa de Rojas.

Por su parte, la Defensora Pblica Oficial ad hoc,

doctora Mara Florencia Lago, solicit se haga lugar al recurso

de casacin e inconstitucionalidad incoado por su predecesor, y

se rechace el recurso interpuesto por la querella.

V. A fs. 1946 se dej constancia de haberse superado la

etapa prevista en el artculo 468 del C.P.P.N.

SEGUNDO:

1. Liminarmente habr de recordar que el tribunal tuvo

por acreditado que Eduardo Walter Rojas el da 29 de enero de

2012, a las 06:00 hs. aproximadamente, hallndose frente al local

bailable Blue Diamond Chicharrn, ubicado en la calle Sarand

1338 de esta ciudad, en posesin de un arma de fuego apuntando

hacia la puerta del local citado, produjo la balacera que provoc

la muerte de Rodrigo Ali Bacre del Ojo, y que puso en riesgo las

vidas de Miguel ngel Albez y de Gonzalo Damin Baillo Silva.

2. Establecido el factum tenido por cierto habr de

expedirme en primer trmino en orden a las nulidades articuladas

por la defensa de Rojas, para posteriormente examinar si los

elementos probatorios ingresados al sub lite resultan suficientes

para tener por acreditada la responsabilidad que en calidad de

autor se le reprocha a Rojas y si la adecuacin tpica referida

en el fallo se ajusta a las constancias rendidas en la causa.

a) Respecto del planteo de nulidad fundamentado en que

el juez instructor llev a cabo medidas probatorias no obstante

que haba delegado la direccin de las actuaciones al Agente

Fiscal en los trminos del art. 196 del C.P.P.N., habr de

sealar que este agravio constituye una reedicin de aquel que la

defensa de Rojas esboz durante la etapa instructoria y no

obstante haber sido rechazado, el impugnante lo reedit con

idnticos trminos durante la celebracin del juicio, corriendo

la misma suerte que el otrora presentado.


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Sala III



casacin

Cabe sealar, que en la presentacin realizada en la

instancia, el recurrente insiste sobre el punto sin hacerse cargo

de rebatir los fundamentos que determinaron su rechazo, ni

aportar nuevos argumentos que demuestren que la solucin

alcanzada no se ajusta a derecho, circunstancia que implica que

no precis cul fue la afectacin a la garanta de defensa a

juicio y debido proceso infringida a travs del procedimiento

seguido por el juez de primera instancia.

Represe en que la nulidad no encuentra previsin

alguna en las especficas disposiciones del art. 196 del Cdigo

Procesal Penal de la Nacin, por lo que habr de concluir en que

la nulidad propiciada por el recurrente conlleva la pretensin de

conferir a la normativa examinada una exigencia y alcance que la

norma no contempla.

A los lineamientos descriptos vale adunar que

quien introduce un planteo nulificante debe invocar el concreto

inters que persigue con su declaracin, no bastando la

referencia genrica a la afectacin de garantas

constitucionales, ya que de lo contrario la nulidad se declarara

slo en el inters del formal cumplimiento de la ley, lo que

implica un manifiesto exceso ritual incompatible con el buen

servicio de justicia (cfr. Sala I in re: Molteni, Rosa F. s/

recurso de casacin, causa n 8899, reg. N 11.978, rta. el

22/05/2008; Barraza, Norberto A. s/ recurso de casacin, causa

n 9116, reg. N 12.313, rta. el 16/07/2008; Rodrguez, Mara

Amparo s/ recurso de casacin, causa n 12.364, reg. N 16.768,

rta. el 26/10/2010; Delgado, Carlos Alberto y otros s/ recurso

de casacin, causa n 9906, reg. N 16.835, rta. el 26/10/2010),

supuesto que no se advierte en las presentes actuaciones.

Finalmente, ms all de sus afirmaciones, no se

advierte ni el impugnante alcanza a demostrar afectacin real al

ejercicio del derecho de defensa mxime cuando los distintos

actos llevados a cabo por el juez instructor fueron ordenados en

el marco de su competencia, y su produccin fue puesta en

conocimiento del agente fiscal, quien nicamente critic la

injerencia del juez cuando haba sido ste quien le deleg la

direccin de la investigacin, empero no impugn las razones que

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llevaron a disponerlas, ni consider nulos los resultados

obtenidos.

En ese devenir, advierto que el recurrente omiti

demostrar fundadamente el modo en que se concret el perjuicio,

condicin indispensable para declarar la nulidad pretendida,

aspecto que sella negativamente la suerte del agravio.

b) Por otra parte, las mismas deficiencias de

fundamentacin se aprecian con relacin a la reedicin del

planteo de nulidad articulado por la defensa de Rojas motivado en

que para individualizar al imputado como al autor de los hechos

se tomaron ilegalmente imgenes de la red social Facebook. Ello

as, en la medida en que en el recurso bajo examen la defensa

tampoco se hizo cargo de demostrar que lo decidido por el

tribunal sobre este punto resulte arbitrario.

Independientemente de las fallas de motivacin que

presenta el extremo bajo examen jurisdiccional, habr de recordar

que a las pocas horas de producido el suceso delictivo en el

boliche Blue Diamond, compareci en la sede de la Comisaria n

18 de la Polica Federal, Walter Alberto Fernndez, quien

refiri ser socio minoritario del mencionado local bailable, e

inform que al encontrarse apostado frente a la entrada del local

le permiti advertir que un sujeto a quien conoce como Walter fue

el que efectu los disparos. En esa oportunidad, indic que Blue

Diamond posee Facebook, aportando material relacionado con el

imputado.

Al da siguiente, es decir el 30 de enero de 2012,

el Oficial de la Polica Federal Argentina, Ricardo Juri declar

en sede policial que se contact con Walter Fernndez quien una

vez que ingres en la pgina de Facebook de Blue Diamond

Chicharon busc el perfil de Oskarcito Lauti, figurando entre

sus contactos el nombre de Walter de Barrakas, perfil que al no

contar con una limitacin para que su contenido sea observado por

terceras personas, posibilit acceder a las fotografas y toda

vez que sus caractersticas fsicas son semejantes al sujeto

sindicado de ser quien efectu los disparos, imprimieron tres

fotografas, las cuales fueron puestas de inmediato a disposicin

del juez instructor (cfr. fs. 132/140, prueba incorporada por

lectura al debate con la anuencia de la defensa).

De las referidas constancias es dable colegir que

la informacin y fotografas que el titular de esa cuenta subi


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Sala III



casacin

voluntariamente a su perfil de Facebook identificado como Walter

de Barrakas, al no disponer ningn tipo de restriccin, permiti

que tanto sus seguidores como as terceros ajenos, pudieran

acceder al contenido de su cuenta.

Habr de concluir entonces que la crtica que

formula la defensa relativa a que se conculc la privacidad de su

asistido, se contrapone con la actitud asumida por el propio

Rojas, quien subi sus fotos a su perfil y autoriz su difusin.

De all, que en el caso sometido a inspeccin

jurisdiccional no puede considerarse vulnerado el principio de

reserva protegido por el art. 19 de la C.N., en la medida que al

permitir que terceros pudieran acceder sin restriccin alguna al

contenido subido a Facebook, determina que el procedimiento se

llev a cabo sin haberse vulnerando garantas constitucionales en

la medida que no fueron logradas mediante hackeo, engao o a

travs de la utilizacin de un mtodo indebido, de adverso

ingresaron a partir de la autorizacin que el propio titular de

la cuenta concedi para que se pudiera acceder a los datos que

subi.

El criterio que sostengo, resulta coincidente con

el seguido por el a quo en tanto concluy que Facebook es una

red social de soporte digital, dando libre albedrio a sus

usuarios ya sea para formalizar sus contactos, para dar noticia

de lo que sucede en sus vida, situaciones que se presentan tanto

a travs de imgenes como por textos, as va de suyo que esa

apertura de informacin slo la modera y/o limita el interesado,

no resultando entonces vlido el que ese acceso a datos generales

o particulares, derive sin hackeo alguno y por datos aportados

por un tercero, desde una investigacin practicada a raz de la

comisin de un delito.

Por lo dems, la proteccin establecida por el

art. 153 y 153 bis comprenden a aquellas cuentas que constituyen

una comunicacin electrnica o dato informtico de acceso

restringido, es decir aquella informacin en las que su titular

demostr su propsito por evitar que personas no autorizadas

accedan al contenido subido a sus cuentas, aspecto que como fuera

explicado no se presenta en el sub examine.

12

Esa medida fue llevada a cabo por el principal

Juri, quien dej constancia del modo en que accedi a las fotos

del causante, las cuales de inmediato fueron puestas a

disposicin del juez instructor.

En el particular caso sometido a examen

jurisdiccional se desconoce si la crtica comprende la lesin a

una garanta constitucional o al resultado alcanzado en la medida

que a lo largo de su presentacin no logra identificar con

precisin haca qu punto se encuentra dirigido su

cuestionamiento.

En definitiva, al haber sido incorporada al legajo

la prueba conforme a los parmetros constitucionales, permite

concluir que de aceptarse la pretensin defensista, conllevara a

declarar la nulidad por la nulidad misma, criterio que se aleja

irrazonablemente de la bsqueda de la verdad material.

En orden a lo expuesto corresponde rechazar el agravio.

c) Planteo de nulidad del reconocimiento que el testigo

Daro Ramn Galvn realiz de Eduardo Walter Rojas como el autor

de los hechos durante la sustanciacin del debate.

Cabe sealar que este planteo al igual que los

anteriores fue introducido por el recurrente en el debate y

rechazado por el tribunal en el fallo impugnado, sin que en esta

oportunidad la defensa aporte elementos novedosos que demuestren

que lo decidido vulnere las garantas constitucionales de defensa

en juicio y debido proceso, constituyendo por ende una mera

discrepancia con lo decidido.

Cabe apuntar que en la sentencia impugnada los jueces

sealaron que en la etapa de instruccin la querella solicit al

juez que convoque a prestar declaracin testimonial a Daro Ramn

Galvn, medida que en esa oportunidad fue rechazada bajo el

argumento de que dado el caudal probatorio rendido en la especie,

resultaba innecesaria la presencia del mentado testigo, y que de

considerarse pertinente poda insistir durante la realizacin del

juicio.

Surge as, que la intencin de la querella no fue la de

introducir subrepticiamente en el debate los dichos de un sujeto

que no tuvo la intencin de declarar en el legajo, sino que la

circunstancia de que Galvn recin depusiera en el debate acaeci

como consecuencia de la decisin del juez instructor.


13

Sala III



casacin

El tribunal a quo al momento de resolver sobre la

admisibilidad de la prueba ofrecida por las partes, hizo lugar al

pedido de la querella de que se cite a declarar a Daro Ramn

Galvn, razn por la cual no se advierte de qu modo la defensa

se pudo haber vista sorprendida o lesionada.

Habr de resear que el sealamiento del imputado como

el autor de la muerte de Rodrigo Bacre del Ojo se concret en el

marco de la deposicin llevada a cabo de manera regular, y su

referencia se corresponde con lo que el testigo dijo haber

apreciado a travs de sus sentidos, sin que se verifique por

consiguiente ningn vicio con entidad que hubiera impedido a los

jueces excluir de su valoracin al testimonio rendido en el

debate por Daro Ramn Galvn.

Para valorar dicho reconocimiento no resulta necesario

que se hubiera efectuado siguiendo el procedimiento previsto en

el art. 270 y ss. del C.P.P.N., habida cuenta que durante la

celebracin del juicio seal al imputado como al autor de la

muerte de Rodrigo Bacre del Ojo por lo que no tena ningn

sentido suspender el acto y llevar a cabo la diligencia conforme

los parmetros del art. 272 del cdigo de forma.

El reconocimiento indirecto no le quita validez, sino

que debe ser ponderado en forma global con las restantes

constancias ingresadas al legajo tal como lo hizo el a quo.

Por consiguiente, la ausencia de la demostracin de una

lesin a las garantas constitucionales de defensa en juicio y

debido proceso legal, sella negativamente la suerte del agravio.

d) Tampoco habr de prosperar el pedido de la defensa

vinculado con la presunta violacin al principio de congruencia

debido a la modificacin de la calificacin legal peticionada por

la querella y no acogida en el fallo impugnado, ello as habida

cuenta que frente a la plataforma fctica que precede al debate,

no se advierte de qu manera la calificacin de homicidio

agravado por la alevosa, pudo haber afectado el principio de

congruencia cuando la querella y el representante del Ministerio

Pblico Fiscal se expidieron sobre el mismo hecho durante el

desarrollo del proceso, no variando el sustrato material del

14

reproche, sino la significacin jurdica que cada uno de ellos

consider aplicable al caso.

As, mediando plena coincidencia entre la plataforma

fctica que sustenta la acusacin, expuesta en forma clara,

precisa y circunstanciada del hecho enrostrado, corresponde

rechazar el recurso tambin en este punto. Tal ha sido el

criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,

que sostuvo que para la proteccin del principio, se requiere la

simetra aludida, preservando el rgano judicial la facultad

jurisdiccional de efectuar calificaciones distintas sobre la base

de esos substratos (G.79.XXIV, Recurso de hecho, Garca DAuro,

Ramiro E. y otros s/robo de automotor, rta. el 10/08/95). Ante

la existencia de correlacin fctica, no se advierte obstculo

para que el juez de mrito adecue el hecho al tipo legal con

independencia de las acusaciones de las partes.

De ah que, si se tiene en cuenta que el alegato de la

querella se basa en el mismo hecho que se le enrostr al imputado

al momento de ser indagado, en el auto de procesamiento, en el

requerimiento de elevacin a juicio y en la acusacin, cabe

concluir que el planteo de la defensa no resulta procedente.

Ha dicho la doctrina al respecto, que: Se funda ello

en el principio de la inviolabilidad de la defensa en razn que,

ante una intimacin concreta, especfica y completa, el imputado

puede ejercer correctamente su defensa material, oponiendo las

resistencias necesarias de que disponga, adecuadas a aquella

intimacin. Por ello, estos hechos tienen que ser la base de

todos los dems actos del proceso De all entonces, que si en el

procesamiento o en la requisitoria fiscal, se hubiera imputado un

hecho distinto del contenido en la intimacin originaria, tales

actos seran nulos de nulidad absoluta, por cuanto aqul no

podra haberse defendido de algo que no se le hizo saber

oportunamente Ocurre otro tanto con la sentencia condenatoria,

que no puede apartarse de los hechos originarios, sin perjuicio

de calificar a los mismos de una manera diferente y ms grave.

Por ejemplo, si a un sujeto se le imputara un delito determinado,

y del curso del debate surgiera que esta figura resulta agravada,

podr el Fiscal de Cmara ampliar su acusacin y la defensa pedir

la suspensin del debate; pero como vemos, la imputacin

originaria contiene el mismo hecho que posteriormente aparece

calificado de modo determinado y distinto de aqulla Estas


15

Sala III



casacin

razones no impiden al tribunal dar una calificacin jurdica

diferente a los hechos que contiene el auto de elevacin a juicio

o el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas ms graves

(Washington balos, Ral. Derecho Procesal Penal. Tomo III.

Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1993, pgina 345).

Conforme surge del acta de debate (cfr. fs. 1719/1740),

el querellante, al efectuar su alegato, calific el accionar de

Eduardo Walter Rojas como autor del delito de homicidio agravado

por alevosa. Conviene precisar que, luego del desarrollo de la

audiencia de debate, la parte acusadora describi los sucesos

delictivos tenidos por acreditados, la subsuncin jurdica y

formul el pertinente pedido de pena.

Por tanto, el recurrente ha tenido la oportunidad

procesal de confrontar dicha calificacin legal, atento que

precisamente nuestro cdigo de rito establece que las partes

acusadoras efecten sus alegatos en primer trmino, y en ltima

instancia, la defensa (artculo 393, primer prrafo del CPPN),

y por ende al verificarse que cont con la posibilidad

cierta de llevar a cabo en legal forma su ministerio, no se

advertirse la existencia de un vicio o irregularidad que amerite

su anulacin, por lo que corresponde rechazar el agravio en este

punto.

3. Zanjadas las nulidades impetradas por la defensa,

habr de abocarme a verificar si la sentencia condenatoria cumple

con los requisitos de fundamentacin exigidos por los arts. 123 y

404 inc. 2 del C.P.P.N.

Cabe sealar que el mtodo seleccionado por el

legislador para que los jueces ponderen las pruebas se encuentra

previsto en el art. 398 del C.P.P.N.-, en el cual no se encuentra

predeterminado el valor de las pruebas, sino que en cada caso y

conforme sus particulares debern dar a conocer las constancias

sobre las cuales sustentaron su decisin, de modo de controlar si

ella resulta consecuencia de un proceso lgico.

Corresponde sealar que esta Cmara conforme lo

afirmado por la CSJN en el fallo Casal, lo nico que los jueces

de casacin no pueden valorar es todo aquello que est

exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como

16

jueces en el juicio oral, no slo porque [valorarlos] cancelara

el principio de publicidad, sino tambin porque directamente no

lo conocen, o sea, que a su respecto rige un lmite real de

conocimiento; se trata directamente de una limitacin fctica,

impuesta por la naturaleza de las cosas, y que debe apreciarse en

cada caso (consid. 24, Fallos 328:3399).

Agreg a ello nuestro mximo Tribunal que [l]o no

controlable es la impresin personal que los testigos pueden

causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar

cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento

fundante vlido, pues a este respecto tambin el tribunal de

casacin puede revisar criterios (ibdem, consid. 25).

As, al analizar la sentencia conforme los referidos

lineamientos aprecio que la solucin a la que arrib el a quo

cumple con las referidas exigencias de fundamentacin, y permite

verificar que la atribucin de los hechos endilgados a Eduardo

Walter Rojas se encuentra sustentada jurdicamente sobre la base

de un plexo cargoso constituido por los dichos de la querellante

Adriana del Ojo madre del fallecido Rodrigo Ali Bacre del Ojo y

de las vctimas Miguel ngel Albez y Gonzalo Damin Baillo Silva

y de los testigos Daro Ramn Galvn, Walter Fernndez, Juan

Facundo Navarrete, Jonatan Sebastin Gutirrez, Abigail Melani

Leyton Fernndez, Mauricio Daniel Pruyas, Lorenzo Silva, Fernando

Joel Dure y Leandro Daniel Vilas.

Tambin lo conforman los informes suministrados por el

perito oficial de la Polica Federal Argentina, doctor Martn

Adrin Fernndez, el perito del Cuerpo Mdico Forense, el doctor

Pedro Daniel Grondona, y del mdico del SAME, doctor Ariel Carlos

Santorio.

Al igual que las declaraciones testimoniales del

Inspector Nicols Calabrese de la Brigada de la Divisin

Homicidios, del Subinspector de la PFA, Lucas Mariano Almirn,

del subinspector, Leandro Simn, del polica Carlos Roberto

Barrera, del principal Ricardo Juri, del Sargento 1 Hctor

Carpentieri, de Mara Laura Barrio, de Antonio Padilla, del

Sargento de la Polica Federal Nstor Fabin Palavecino y de los

testigos civiles Alejandro Almada y Elizabeth Delgado, todas

ellas incorporadas por lectura al debate.

Tambin fueron ponderadas el acta de fs. 1/2 de inicio

del procedimiento llevado a cabo el 29 de enero de 2012,


17

Sala III



casacin

alrededor de las 6.15 en el local bailable Blue Diamond,

ubicado en Sarand n 1338, las fotografas de fs. 8/9 aportadas

por Walter Alberto Fernndez, obtenida del Facebook de Blue

Diamond Chicharron, y de las fotografas de fs. 27/36 del lugar

del hecho y de la puerta del boliche.

A su vez integra el cuadro cargoso la fotografa del

cadver de Rodrigo Ali Bacre del Ojo (fs. 455), las constancias

de fs. 13 en el que surge que en el Hospital General de Agudos,

Jos Mara Ramos Meja, fue intervenido quirrgicamente Miguel

Albez por herida de arma de fuego toracoabdominal y plano del

lugar de los hechos. Lo mismo que las actas de reconocimiento de

personas glosada a 778/vta., 779/vta. y 780/vta., donde se dej

constancia que Adrin Garca Martinucci, Juan Facundo Navarrete y

Walter Alberto Fernndez, respectivamente identificaron a Eduardo

Walter Rojas como aquel que disparara contra Rodrigo Bacre del

Ojo.

De igual modo fueron considerados los informes mdicos

legales relativos a Miguel ngel Alvez y Gonzalo Damin Baillo

Silva y la autopsia n 247/12 realizada a Rodrigo Ali Bacre,

antecedentes de Eduardo Walter Rojas, entre otras tantas pruebas

incorporadas al legajo.

Concretamente, los jueces concibieron de suma

relevancia el testimonio que durante la celebracin del debate

prest Daro Ramn Galvn, amigo del fallecido Rodrigo Ali Bacre

del Ojo y de los heridos Baillo Silva y Alvez, quien sobre el

suceso acaecido el 29 de enero de 2012 seal que concurri al

boliche junto a los nombrados y a las novias de Baillo Silva y

Alvez, con quienes permaneci por el lapso de dos horas hasta que

estall el quilombo. Record que el incidente se origin cuando

se dirigan para el sector de la pista, ocasin en la que Gonzalo

Baillo Silva comenz a discutir con un sujeto, en tanto que

Rodrigo Bacre del Ojo al observar lo que aconteca reaccion

generndose una pelea entre dos grupos que incluy el arrojo de

sillas, mesas etc. Afirm, que entre los sujetos que integraban

el otro grupo se encontraba la persona que posteriormente asesin

a Rodrigo.

18

Aadi que dos de las personas que tomaron intervencin

en la discusin se fueron del boliche mientras que ellos

intentaron hacer lo propio, extremo que le fue impedido por los

patovicas del boliche, quienes les bloquearon la salida que daba

a la calle. Por ello, junto a Rodrigo, Alvez, Baillo Silva y

Franco se fueron hacia el sector de la boletera. Una vez

ubicados en ese sector, Rodrigo abri una cortina desde donde

alcanz a ver que a un sujeto armado, acompaado por otro hombre,

y que de inmediato para evitar que las balas impactaran cerr

la puerta, mientras que el declarante se retir hacia el

guardarropas.

Galvn, afirm que la balacera fue intensa, y que las

balas atravesaron la puerta de metal. Una vez que terminaron los

disparos se palp su cuerpo para verificar si estaba herido,

mientras observaba que Alvez y Baillo Silva gritaban que haban

sido alcanzados por los impactos, a la vez que Rodrigo cay

herido delante suyo, por lo que impidi que la gente se le

acercara y solicit la presencia de un mdico.

El testigo aadi que en ese nterin se acerc Adrin

Garca, uno de los dueos del boliche, quien orden sacar a

Rodrigo del local para que tomara aire, mientras que se

comprometi a llevarlo a un hospital, lo que incumpli.

Posteriormente, arrib al lugar una ambulancia y personal

policial, y que al proceder a examinar a Rodrigo constaron que se

encontraba sin vida.

Seguidamente, reiter que la persona que particip en

la pelea inicial dentro del boliche fue la misma que dispar.

Seal que el agresor estaba cerca de la puerta apuntando con el

brazo extendido y armado, mientras que el otro sujeto se

encontraba parado detrs. Indic que desde el lugar donde se

produjo la pelea hasta la puerta de salida del boliche hay una

distancia de uno 6 o 7 metros, y que la intencin de ellos fue la

de salir del local para buscar y enfrentar al grupo que en el

interior los haba agredido.

El testigo expres que Rodrigo, al advertir que la

persona armada tena la intencin de disparar, intent cerrar la

puerta, sin embargo no logr impedir que dos proyectiles de bala

impactaran en su cuerpo. Expres que observ al agresor disparar

en dos oportunidades antes de que Rodrigo cerrara la puerta.


19

Sala III



casacin

Asimismo, al ser interrogado sobre la ropa que vesta

el agresor, Galvn respondi que no lo poda especificar, y que

al serle preguntado si poda describirlo fsicamente el testigo

de inmediato seal al procesado Rojas, en clara alusin a que se

trataba del autor de los hechos.

Por otra parte, integr el cuadro cargoso los dichos de

Adrin Garca Martinucci titular de Blue Diamond, quien en el

debate declar que era conocido de Rodrigo del Ojo, y que el da

del hecho, alrededor de 05:30 horas de la maana se encontraba

afuera del referido local junto a Walter Fernndez y Juan Facundo

Navarrete, cuando observ que personal de seguridad retiraba del

local a Walter Rojas y a otras dos personas que estaban con l.

Seal que Walter Rojas concurri al boliche unas tres

o cuatro veces, y que conoca su nombre ya que lo tena como

contacto en Facebook. Afirm que del local sali un grupo de

cinco o seis personas, entre ellas Rojas, y dos ms ingresaron a

un auto Renault Megane verde que tena las ruedas traseras ms

grandes que las delanteras que se encontraba estacionado, luego

de lo cual Rojas, cuando advirti la presencia del otro grupo

comenz a disparar contra la puerta del local, por lo que

reingresaron, observando a Rodrigo del Ojo cerrar la puerta.

Una vez concluida la balacera, se abri la puerta de

emergencia del local y mientras la gente se retiraba, l testigo

ingres, ocasin en la que advirti que Rodrigo estaba tirado en

el piso. Indic que los amigos de Rodrigo lo levantaron y sacaron

a la calle.

Expres que vio cuando Walter ingres al mencionado

rodado y que extrajo un arma de fuego del lado del acompaante,

con la que dispar, luego de lo cual se retir corriendo del

lugar.

Record que durante la tramitacin de las actuaciones,

llev a cabo un reconocimiento de Walter Rojas como el autor de

los disparos.

El testigo tambin expres que Walter Rojas integraba

el grupo que sali del local en primer lugar, mientras deca

ahora los voy a matar, y que luego extrajo el arma del rodado y

comenz a disparar desde la calzada mientras caminaba hacia

20

adelante dirigindose hacia la puerta de ingreso del local.

El tribunal ponder los dichos de Walter Fernndez,

socio de Adrin Garca Martinucci en Blue Daimond, quien

durante el debate record que el da en que acaecieron los hechos

se encontraba apoyado sobre su auto estacionado en diagonal del

local, junto con Navarrete. Expres que Adrin Garca Martinucci

estuvo con l y luego se fue enfrente. Afirm que alrededor de

las 5.30 observ salir del local a dos personas alteradas, y

luego otras tres por detrs. Las dos personas se dirigieron hasta

el rodado Renault Megane de color verde, con llantas

deportivas, mientras proferan frases tales como ya va a ver y

a este lo mato, por lo que al percibir que algo malo iba a

acontecer, intent llamar sin xito al 911.

Fernndez sostuvo que uno de los sujetos sac un arma

de fuego del referido rodado y que a esta persona lo conoce

debido a que la semana anterior haba protagonizado un altercado

y que la gente le deca tranquilzate Walter.

Expres que esta persona tom el arma y cuando sali el

otro grupo comenz a disparar sin mediar palabra alguna,

alrededor de siete u ocho disparos. Advirti, que luego de tirar

los primeros dos o tres tiros, el arma se trab, para luego

seguir la balacera.

El testigo dijo que las personas fueron heridas en la

puerta por lo que lograron reingresar al local, aunque aun as el

agresor sigui disparando. Reiter que los dos primeros disparos

se efectuaron estando la puerta abierta.

Seal que acabada la balacera, Walter Rojas se retir

caminando hacia la calle Cochabamba.

Adems, los jueces hicieron mrito del testimonio que

Juan Fernando Navarrete, brind durante el juicio, oportunidad en

la que relat que conoca de vista a Bacre del Ojo, no as a

Rojas. Afirm que el da del hecho se encontraba apostado

enfrente del local hablando con Walter Fernndez y Adrin Garca

y unos muchachos dominicanos, cuando unos sujetos salieron

gritando del local, y que despus uno de ellos extrajo un arma de

fuego del interior del Renault Megane, que se encontraba

estacionado en la esquina de la calle Sarand.

Aclar que el otro grupo sali a la calle como para

pelarse, ocasin en la cual, el muchacho que tena el arma

comenz a disparar, pegndole no sabe cuntos tiros a Rodrigo del


21

Sala III



casacin

Ojo quien se refugi ingresando al local. Dijo que al agresor se

le trab el arma, y cuando logr destrabarla comenz a disparar

hacia la puerta, y que al finalizar, Walter se fue por la calle

Cochabamba.

El testigo identific a Walter Rojas como la persona

que fue a buscar el arma al auto y la que posteriormente dispar.

Record tambin, que antes de disparar, Rojas puteaba al otro

grupo.

Dijo que conoca a Walter Rojas, debido a que una

semana antes de producirse la muerte de Rodrigo Bacre del Ojo,

Rojas haba tenido un altercado en aquel local, y que sus amigos

le decan no Walter espera, no te pelees.

Tambin fue ponderado el testimonio de Adriana del Ojo,

madre de Rodrigo Bacre del Ojo, quien durante el debate relat el

modo en que tom conocimiento de que su hijo haba fallecido

durante un enfrentamiento acecido en el boliche Chicharrn al que

haba concurrido su hijo.

Refiri que a travs de los dichos de los amigos de su

hijo, tom conocimiento que en el interior del boliche se produjo

una pelea, ocasin en la que el grupo de Rodrigo sali en defensa

y que cuando las puertas se abrieron Rodrigo que llevaba un vaso

de cerveza se encontr de frente con el acusado que posea un

revlver y que al intentar cerrar la puerta recibi balazos de su

agresor, muriendo Rodrigo en su interior.

Por su parte, Miguel ngel Albez durante la celebracin

del juicio declar que el 29 de enero de 2012 fue con su banda a

tocar en el boliche Chicharrn y que mientras lo haca observ a

Gonzalo Damin Baillo Silvia enfrentndose a un grupo de

personas. Posteriormente intentaron salir del boliche para pelear

con el grupo agresor, y que al abrir la puerta del local, Rodrigo

observ a una persona que estaba armado al que le arroj un vaso

de cerveza.

El testigo seal que el sujeto armado intent gatillar

y que recin al tercer intent logr hacerlo, disparando hacia el

portn desde una distancia aproximada de dos metros, y que no se

encontraba en condiciones de identificar al autor.

22

Sostuvo que al momento de los disparos comenzaron a

retroceder, cayendo Rodrigo al piso a unos dos metros herido,

mientras que el testigo tambin fue herido quedando al acostado

de una de las puertas en el interior del boliche.

Record que al momento en que se produjo el tiroteo el

primero que avanz hacia la puerta fue Rodrigo, mientras que l y

Baillo Silva se ubicaron detrs.

Indic que recibi cinco tiros en el cuerpo, que an le

quedaba una bala y que tena dos tiros en los brazos y tres en el

pecho. A raz de las heridas, perdi el bazo, tiene perforado un

pulmn, padece dolores y se encuentra medicado de por vida.

Finalmente, declar que Daro Ramn Galvn es amigo

suyo e integraba el grupo que iba a pelearse con el imputado.

Por su parte, Gonzalo Damin Baillo Silva declar en el

debate que aquel da concurri al boliche Chicharrn, donde

arrib alrededor de las 04:30 de la maana acompaado por sus

amigos, encontrndose en su interior entre otros con Rodrigo.

Baillo Silva seal que todos ellos estaban en el

sector vip donde estuvieron bebiendo. Pasada una hora de bailar y

cantar, l y Miguel se dirigieron al bao, ocasin en el que un

sujeto empuj a Miguel quien estaba ebrio y drogado, luego de lo

cual el agresor le dijo si se quera comer un tiro. En ese

momento comenz la pelea con dos o tres personas.

Declar que el grupo agresor se dirigi a la salida, y

que ellos intentaron seguirlos, circunstancia que fue impedida

por la intervencin de los patovicas. Aadi que en un

principio estaba convencido de que se trataba de una pelea

normal, donde no falta que se arrojen botellas, piedras etc.

Baillo Silva, explic que cuando lograron salir al

exterior, un sujeto los apuntaba con un arma de fuego, la cual

gatill en dos ocasiones aunque no salieron las balas. En ese

momento Rodrigo le arroj al agresor un balde con bebida. Y ah

se escucharon todos los disparos.

Aadi que el sujeto que dispar se encontraba en el

cordn de la vereda y no pudo precisar si el que apuntaba e

intent gatillar era el mismo que efectu los disparos ya que la

puerta se encontraba cerrada, y que detrs de ella se ubicaron l

y Rodrigo. Luego de terminado el hecho supo que tambin estaba

Albez.


23

Sala III



casacin

Record que sinti un calor en la espalada, pero que no

saba bien que pasaba ya que estaba alcoholizado y drogado,

mientras que Rodrigo se encontraba plido y con varias heridas,

al igual que Miguel.

Afirm que no pudo determinar la cantidad de disparos

que efectu el agresor, que ellos sacaron del boliche a Rodrigo,

que la puerta del boliche estaba cerrada y que ninguno de ellos

logr salir a la vereda del boliche antes de que comenzaran los

disparos.

Por otra parte, los jueces valoraron los relatos que

durante la celebracin del debate profirieron Jonatan, Abigail

Melani Leyton Fernndez, Mauricio Daniel Pruyas y Lorenzo Silva,

quienes al momento de los hechos, por ser concurrentes o por

trabajar en el local, se encontraban en el interior del boliche,

dando cada uno de ellos su versin del modo en que comenz la

pelea, quienes tomaron intervencin, escucharon disparos,

verificaron la presencia de heridos y tambin se explayaron

respecto a las actividades que se llevaron a cabo con los heridos

una vez que finaliz la balacera.

El perito oficial de la Polica Federal Argentina,

doctor Martn Adrin Fernndez declar que el 29 de enero de 2012

se constituy en la calle Sarand, y que al arribar observ que

alrededor del occiso [Rodrigo Bacre del Ojo] haba una gran

cantidad de sangre, y que debido a las heridas presentaban formas

redondeadas y perforantes infiri que haban sido ocasionadas por

proyectil de arma de fuego.

El perito del Cuerpo Mdico Forense, doctor Pedro

Daniel Grondona, declar que cuando se registran lesiones por

proyectiles de arma de fuego corresponde establecer cul fue la

herida mortal, es decir aquella que impacta en rganos blandos, e

importantes como el corazn, grandes vasos etc. Seal que en el

caso de Rodrigo la pericia confeccionada como la N 2 fue la

herida mortal debido a que fue una lesin transfixiante en el

miembro superior derecho, el proyectil ingres al trax lesion

las bases de ambos pulmones, aorta, penetr y qued alojada en el

antebrazo izquierdo, y fue mortal porque lesion esos rganos

vitales, en tanto que las restantes heridas contribuyeron a

24

provocar una hemorragia interna y otra externa en el mecanismo de

la muerte.

Declar que con respecto a la lesin n 2, afect la

base de los pulmones y la aorta torxico descendente, y que en

este tipo de heridas la sobrevida estimada es entre los tres y

diez minutos, no ms porque la aorta es un vaso de gran calibre

que lleva un gran caudal de sangre y que si se lesiona, se pierde

una considerable cantidad de sangre en poco tiempo.

El testigo confeccion un croquis en el que estableci

la ubicacin de cada una de las heridas. Respecto a la lesin n

2 aclar que la posicin de la vctima-victimario, sera

ligeramente de atrs hacia adelante, y en el lateral hacia la

derecha, que est a la derecha no hay duda porque el proyectil

ingres por el brazo derecho.

Aclar que las lesiones eran limpias, sin rastros de

metal, y que en caso de que el proyectil hubiese impactado antes

que en el cuerpo de la vctima con una chapa poda arrastrar

partculas, pero entenda que de ser una chapa lo ms probable es

que el proyectil se hubiera fragmentado, y que no encontr

rastros de pintura.

En el fallo impugnado tambin fueron ponderadas las

siguientes fotografas: del lugar del hecho y la puerta de

entrada del boliche (17/36, 1108/1109), del Renault Megane color

verde (144), del cadver de quien fuera en vida Rodrigo Ali Bacre

del Ojo (fs. 455), y del plano del lugar de los hechos (511,

332).

Adems, el tribunal consider las actas de

reconocimiento de personas realizadas por Adrin Garca

Martinucci, Juan Facundo Navarrete y Walter Alberto Fernndez

(407/vta., 778/vta., 780/vta.), quienes en todos los casos

reconocieron a Eduardo Walter Rojas como aquel que efectu los

disparos.

La Mdica Legista, doctora Silvia Castellanos, inform

que Miguel ngel lvez se encontraba orientado, coherente,

presentaba sonda nasogstrica, en antebrazo derecho, sonda

vesical, dos drenajes percutneos a la altura del lupocondrio

derecho y lulocondrio izquierdo respectivamente, y tubo de

avenamiento plural izquierdo, vendaje en antebrazo izquierdo,

sigue historia clnica n 407917. Presentaba herida de arma de

fuego en antebrazo izquierdo y en sexto espacio intercostal


25

Sala III



casacin

izquierdo, que fue sometido quirrgicamente producindose rafia

pulmonar, ms esplenectoma y rafia gstrica, producido por

golpe, roce o choque con objeto o superficie dura, de menos de 12

horas de evolucin (114/vta.).

Con relacin a Gonzalo Damin Baillo Silva, inform que

presentaba venoclisis en antebrazo derecho, sonda vecinal, y tubo

de avenamiento plural en hemotrax izquierdo, vendaje oclusivo en

regin subescapular derecha. El paciente ingresa por herida de

arma de fuego en hemotrax izquierdo, lo que requiri

intervencin quirrgica. Dicha lesin present menos de 24 horas

de evolucin, producido por golpe roce o choque con o contra

superficie u objeto duro (fs. 115/vta.).

La autopsia realizada por el Perito Tanatlogo de la

Morgue Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,

realizada el 29 de enero de 2012, a las 19.00hs. a Rodrigo Ali

Bacre, concluy que la muerte del nombrado se produjo por

lesiones de proyectiles de arma de fuego en trax, hemorragia

interna y externa (v. fs. 196/197).

Informe pericial confeccionado por el inspector Juan

Andrs Leguiza de la Divisin Balstica de la Polica Federal

Argentina, del que se hizo saber que en el local bailable ubicado

en la calle Sarand 1338 de esta ciudad se detectaron ocho

improntas atribuibles al accionar de seis proyectiles disparados

por arma de fuego, los cuales se encuentran dentro de los

parmetro del calibre 9mm o similar.

A fs. 858/862 se comunic que las siete vainas servidas

secuestradas en el lugar del hecho fueron disparadas por una

misma arma de fuego del tipo pistola. El proyectil encamisado

extrado del cuerpo de Rodrigo Ali Bacre del Ojo remitido para

estudio fue disparado por la misma arma de fuego que disparara el

fragmento de encamisado identificado con el nmero 1 secuestrado

en el lugar del hecho.

Todo ello permite sostener que la conclusin a la que

arribaron los jueces se encuentra sustentada en la existencia de

indicios graves, precisos y concordantes suficientes para tener

por acreditada la intervencin del imputado en el hecho ilcito

por el que fue acusado.

26

Concretamente, comparto con el a quo que la versin que

brindaron durante la celebracin del juicio los testigos Daro

Ramn Galvn, Adrin Garca Martinucci, Walter Fernndez y

Facundo Navarrete resulta suficiente para tener por probado que

los disparos con arma de fuego que provocaron la muerte a Rodrigo

Ali Bacre del Ojo fueron efectuados por el imputado Eduardo

Walter Rojas.

Ello as, en la medida que de acuerdo a la posicin en

la que se encontraban cada uno de los testigos al momento de

producirse el hecho delictivo, y no obstante tener en

consideracin que por lo subrepticio en que se desencadena y las

distintas acciones que realiz el imputado como las vctimas y

dems testigos determina que puedan surgir ciertas diferencias,

en lo sustancial resultan coincidentes y posibilitan reconstruir

razonablemente las circunstancias acontecidas.

Para ello parto de la base de que Galvn conformaba

junto con la vctima Rodrigo y Gonzalo Damin Baillo Silva y

Miguel ngel Albez el grupo que estando dentro del boliche

mantuvo un enfrentamiento con el compuesto por el imputado Rojas.

Gonzalo Damian Baillo Silva, Miguel ngel Albez y

Galvn durante el debate dieron cuenta del modo en que se gener

el enfrentamiento, las amenazas proferidas y que dado que el

grupo agresor se retir del local bailable, el otro compuesto por

Rodrigo, Albez, Baillo Silva y Galvn fue tras ellos a los fines

de enfrentarse en las afueras del local.

Baillo Silva seal que no descartaba que en esa palea

se iba a incluir golpes, piedras, botellas y otros objetos, sin

embargo se vieron sorprendidos al observar a un sujeto en la va

pblica blandiendo un arma de fuego. Alvez y Baillo Silva

alegaron que dado el estado de alcohol y droga que haban

consumido no pudieron aportar mayores datos que pudieran

identificar al autor de los disparos.

En cambio, Galvn quien se encontraba a pocos metros de

la puerta de ingreso y cercano a Rodrigo, observ la presencia

del imputado Walter Rojas apuntando y efectuando los disparos

contra Rodrigo.

Bajo estas circunstancias su testimonio se erige en una

prueba de vital relevancia pues permite establecer desde la

posicin en que se encontraba la vctima el modo en que tuvo que

enfrentarse con el imputado. Dando precisiones tales como que


27

Sala III



casacin

Rojas no pudo efectuar los primeros dos disparos debido a que se

le trab el arma.

Asimismo, durante la audiencia de debate identific al

imputado Rojas como el responsable de haber realizado los

disparos.

El tribunal consider que debe representarse que la

impresin de lo percibido por la situacin en s misma origina un

recuerdo con fallas, pues la distancia del agresor armado, en el

caso del testigo Daro Ramn Galvn, no fue mayor a dos metros de

distancia, con luz de alumbrado y del amanecer, que en su persona

no se observaron seales de tener una minusvala visual con una

altura no menor a la de la vctima fatal ni a las de sus

compaeros heridos, por lo que no se encuentra impedimento para

que en su lnea de enfoque corresponde recordar que fue frontal-

, tuviera a las claras el rostro del atacante aunque no el resto

de su cuerpo, de modo tal que pudiera reconocerlo en su

oportunidad sin inconvenientes y espontneamente.

Por lo dems, habr de sealar que los argumentos

proferidos por la defensa para quitarle entidad a los dichos de

Galvn no pueden prosperar en la medida que ninguna de ellas

alcanzan para inferir que lo declarado por el testigo resulte

falaz o no se ajuste a lo acontecido.

En particular, critica la defensa la relacin de

amistad y proximidad que Galvn tena con el fallecido. Cabe al

respecto sealar que la sola referencia apuntada por la defensa

de ningn modo puede constituir un fundamento para no tener por

cierto el testimonio, ya que no est tomando partido entre dos

personas.

A ello cabe apuntar que Galvn no tuvo trato antes ni

despus de producido el suceso delictivo con Rojas, es decir que

no se demostr la existencia de un relacin anterior u otra

situacin que demostrara una enemistad manifiesta ni de otra

circunstancias que permitiera sealar que el testigo tuviera un

propsito por sindicar como responsable de la muerte a un sujeto

que no intervino, mxime si se tiene en cuenta que al ser su

amigo la victima tuviera la intencin de que se descubra quien

28

fue el autor, y no de responsabilizar a un sujeto que no tuvo

nada que ver.

El alcohol que ingiri el testigo no represent un

bice, habida cuenta de la cantidad de precisiones que aport

durante el debate sobre los aspectos que acontecieron antes y

despus de producida la muerte de Rodrigo los cuales en lo

medular se encuentran corroborados por las dems pruebas rendidas

a la especie sin que la defensa demuestre la arbitrariedad en su

valoracin.

Por lo dems, los datos que el testigo acompa

demuestran que la escasa luz imperante en el interior del local

no constituy un obstculo para que pudiera observar cmo se

gener la pelea y quienes tomaron intervencin.

Cabe destacar que su relato aparece verdico ni bien se

advierte que los aspectos generales sobre lo que sucedi en el

interior del local lucen coincidentes con lo referido por los

testigos Baillo Silva y Alvez.

Por otra parte que el autor del hecho se concret en la

puerta del boliche con la luz del amanecer y que adems

permaneci el tiempo suficiente para advertir que el arma que

blandi Rojas se trab en dos ocasiones.

Como ya lo adelantara el testimonio de Galvn no se

erige en la nica prueba sino que su testimonio en lo sustancial

se encuentra reforzado a partir de los dichos de Adrin Garca

Martinucci, Walter Fernndez y Facundo Navarrete quienes a

diferencia suya se encontraban apostados en el exterior del

boliche, concretamente frente al local comercial, posicin desde

la cual pudieron ver cuando Rojas como consecuencia de la pelea

que se haba generado en el interior del local sali y tom del

interior de un rodado un arma de fuego con la cual dispar hacia

el cuerpo de Rodrigo cuando este an se encontraba en la calle, y

que una vez que ingres continu disparando sobre la puerta.

Las criticas relativas a la falta de proporcin a los

familiares de la vctima y a la polica de los datos del autor

del delito, pueden deberse a la falta de colaboracin que la

mayora de los testigos refiere que notaron por parte de los

dueos del local quienes demostraron poco inters en ayudar a los

heridos y que en esos momentos estaban ms preocupados por

retirar del interior del local a Rodrigo y en proceder a limpiar

el local.


29

Sala III



casacin

En ese devenir, no surge irrazonable que dado el

alboroto sorpresa y conmocin por lo que sucedi y la cantidad de

heridos, en un primer momento no hayan prestado la colaboracin

mnima y necesaria ni con las vctimas, familiares ni con las

autoridades para brindarles toda la informacin que disponan.

No obstante ello, de la lectura del legajo surge que

una vez en sede policial y pasadas unas pocas horas de producido

los hechos sealaron a un sujeto conocido como Walter como aquel

que efectu los disparos.

Tampoco se vislumbra algn inters por parte de los

testigos en perjudicar al imputado ni que haya tenido algn

trato, vnculo u otra circunstancia que permita inferir que se

expres con mendacidad con el propsito de perjudicarlo.

Comparto con el tribunal los claros y asertivos

reconocimientos que en sede instructora concretaron los testigos

Garca Martinucci, Fernndez y Navarrete, dichos que corroboran

lo referido por el propio imputado quien reconoci que sali

junto a Oscar del boliche y que ambos fueron hasta el Renault

Megane verde propiedad de Oscar, aspecto que le permiti al

tribunal concluir que los nombrados se encontraban ubicados fuera

del local cuando se produjo la balacera.

Frente a estas condiciones, advierto que los

testimonios proferidos por Fernndez, Garca Martinucci y

Navarrete no slo surgen coincidentes entre s, sino que adems

en lo sustancial se corresponde con lo declarado por el testigo

Galvn, quienes en todos los casos observaron a Rojas blandir el

arma y apuntar contra Rodrigo Ali Bacre del Ojo.

Lo referido anteriormente surge suficiente para tener

por acreditada la responsabilidad de Rojas como el autor del

suceso delictivo.

4. Por otra parte, cabe sealar que en el sub examine

el aspecto subjetivo del delito de homicidio surge como

consecuencia de que los testigos Fernndez, Garca Martinucci y

Navarrete advirtieron que Rojas una vez que se retir del local,

se encamin hacia al rodado Megane de donde extrajo un arma de

fuego, la cual se encontraba en condiciones aptas de ser

disparada, y que al advertir la presencia de uno de los

30

integrantes del grupo con el que se haba enfrentado, apunt

contra l y a pesar de que el arma se trab en dos ocasiones

sigui jalando el mecanismo hasta que logr con xito que se

produjeran los disparos algunos de los cuales impactaron contra

Rodrigo Ali Bacre del Ojo y que una vez herido reingres al

local, mientras Rojas continu disparando contra la puerta

causndole heridas de consideracin a Albez y Silva Baillo.

Tambin tengo en cuenta el lugar, la distancia, la

actitud de la vctima, pues constituyen factores sustanciales a

la hora de establecer la voluntad. Ello as, ya que aprecio que

el arma de fuego un 9mm resultaba apta para producir la muerte,

la autopsia realizada sobre el cuerpo de Rodrigo confirma que fue

herido por un proyectil encamisado, y que la herida se produjo en

un rgano vital, y que no se encontr ningn elemento de juicio

que permita sostener que antes de impactar con el cuerpo de

Rodrigo lo hizo anteriormente con otro material, lo que confirma

la versin de Galvn en cuanto a que Rojas le dispar contra una

zona vital cuando Rodrigo estaba a una escasa distancia suya.

El testigo Baillo Silva declar que mientras disparaba

caminaba acercndose a la puerta de ingreso al local, y lo hizo

desde un lugar que no presentaba obstculos contra la vctima. Es

decir que no disparaba sin sentido de adverso, procur un lugar

desde el cual no pudiera fallar.

La situacin de Rodrigo Ali Bacre del Ojo sin duda

contribuy pues sali del local sin tomar los recaudos

necesarios, y sin oponer defensa alguna y que a pesar de que el

arma de Rojas se trab en dos ocasiones no dispuso del tiempo

necesario para reingresar al local, en la medida que Rojas a

escasa distancia dispar sobre su cuerpo y cuando este logr

resguardarse sigui hacindolo contra la puerta del boliche

producindole seras lesiones a Baillo Silvia y Albez.

Cabe sealar que dirigirse a otro sujeto en trminos

amenazantes no significa de por si solo un dato unvoco de una

posterior intencin homicida, empero en el caso a los dichos

amenazantes proferidos por el imputado habr de aadir que antes

de enfrentarse con los integrantes del otro grupo busc

proporcionarse de los medios idneos para ejecutar su cometido, y

una vez con que contaba con un arma de fuego, regres hasta la

puerta del local y colocndose a una distancia razonable esper

la salida de los sujetos del otro grupo.


31

Sala III



casacin

Frente a estas condiciones el haber dicho que iba a

matar a todos, no puede ser considerada una mera referencia sino

que form parte de su intencin.

En virtud de lo reseado, he de concluir que la

valoracin probatoria efectuada por el Tribunal de grado resiste

inclume las crticas de la recurrente y conducen al rechazo de

la aplicacin del principio establecido en el art. 3 del CPPN.

As las cosas, el impugnante no alcanza a demostrar arbitrariedad

alguna, por el contrario sus agravios evidencian una opinin

diversa sobre la cuestin debatida y resuelta (Fallos: 302:284,

304:415, entre otros).

5. En cuanto a la calificacin legal impugnada por la

defensa, y sobre la posibilidad de aplicar el agravante genrico

previsto en el artculo 41 bis, habr de sealar que ya he tenido

oportunidad de expedirme al respecto, al emitir mi voto en la

causa n 12.219, Castillo Carballo, Bruno Martn s/ recurso de

casacin, rta. el 28/03/12, reg. n 19.769 de la Sala II.

En dicha ocasin manifest que la norma en cuestin

establece que Cuando alguno de los delitos previstos en este

Cdigo se cometa con violencia o intimidacin contra las personas

mediante el empleo de arma de fuego la escala penal prevista para

el delito de que se trate se elevar en un tercio de su mnimo y

en su mximo, sin que esta pueda exceder el mximo legal de la

especie de pena que corresponda. Este agravante no ser aplicable

cuando la circunstancia mencionada en ella se encuentre

contemplada como elemento constitutivo o calificante del delito

de que se trate.

Resulta pertinente recordar que la Corte Suprema de

Justicia de la Nacin ha sostenido que las leyes debidamente

sancionadas y promulgadas llevan en principio la presuncin de

validez (Fallos: 263:309). Asimismo, se consider que la

declaracin de inconstitucionalidad de las leyes es un acto de

suma gravedad institucional, ultima ratio del orden jurdico,

ejercindose nicamente cuando la repugnancia con la clusula

constitucional es manifiesta y la incompatibilidad inconciliable

(Fallos: 303:625). Adems, el acierto o error, el mrito o la

conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre

32

lo que al poder judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos

casos que trascienden ese mbito de apreciacin, para internarse

en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos:

313:410; 318: 1256).

En esta inteligencia, lleva dicho esta Cmara in re

Costilla, Jorge y otros s/recurso de inconstitucionalidad(

causa n 36, reg. n 61, rta. el 24/11/93) que el derecho penal

representa la ltima lnea de defensa en contra de la lesin de

valores jurdicos fundamentales, es funcin del legislador

articular los grandes lineamientos de la poltica criminal ms

adecuada a la defensa de esos valores esenciales en una

determinada circunstancia socio-histrica. Esa apreciacin

realizada por el legislador, involucra una esfera de decisin

poltica sobre la que no cabe modificacin de parte de este

Tribunal, ya que representa facultades especficas de aqul sobre

un sector de poltica criminal. All tambin se afirm que

ciertamente, las decisiones judiciales tienen, en la

interpretacin concreta de esa poltica, un papel decisivo a

desempear porque determinan en cada caso concreto el perfil de

esos principios generales. Pero esa interrelacin ineludible

entre la norma y la decisin concreta del juez no puede conducir

a que se ignoren los criterios legislativos generales, excepto el

caso en que se lesionen garantas fundamentales reconocidas en la

Constitucin Nacional o tratados internacionales en que la

Repblica es parte.

En estas condiciones, no se vislumbra que el art. 41

bis del C.P. vulnere el principio de razonabilidad o el de

proporcionalidad (art. 28 de la C.N.), toda vez que el legislador

tuvo en cuenta para la aplicacin de esta agravante genrica el

mayor poder ofensivo de las armas de fuego.

La intencin del legislador al contemplar la excepcin

prevista en la parte final de la disposicin ahora cuestionada

fue establecer un verdadero lmite al judicante al momento de

aplicar esta agravante, la que slo ser operativa cuando, adems

de cometerse el hecho ilcito con violencia o intimidacin sobre

las personas y con arma de fuego, esta ltima referencia o

circunstancia no se halle expresamente prevista como elemento del

tipo objetivo de una figura penal especial a aplicar (causa n

4033 Anfuso, Jos L. s/rec. de casacin, rta. el 26/11/2002,

reg. n 682/02 de esta Sala III).


33

Sala III



casacin

Por otra parte, en la causa n 5624 Alegre, Julio D.

s/casacin (reg. 718/05, del 12/9/05) la Sala III sostuvo que

...no asiste razn a la recurrente en cuanto sostiene que por

ser el motivo de la agravante del art. 41 bis del C.P. la

peligrosidad que implica el uso de un arma de fuego, y el delito

de homicidio ya tiene incluida la seguridad del mayor dao

imaginable -la muerte- no corresponde su aplicacin. Ello as, ya

que ...el senador Agndez, miembro informante del proyecto que

diera origen al artculo en estudio, seal que se toma el

homicidio, las lesiones leves, graves y gravsimas, la privacin

ilegtima de la libertad, los apremios ilegales, la extorsin,

etctera....

Siendo ello as, considero que se trata de una

agravante intermedia por el modo de comisin o por el elemento

utilizado para provocar la muerte, similar al criterio que tuvo

el legislador para agravar el homicidio cuando se cometiere

mediante el empleo de veneno u otro procedimiento insidioso (art.

80 inc. 2 del C.P.), aunque difiriendo sobre este ltimo en

cuanto a la pena. Nada quita que el valor vida no sea susceptible

de una vulneracin parcial, puesto que la razn de la agravante

se vincula con el mayor poder ofensivo elegido por el autor en el

medio empleado, asunto que se encuentra en una estricta cuestin

de poltica criminal por el Congreso de la Nacin.

En definitiva, la figura prevista en el artculo 79 del

Cdigo Penal no contiene como elemento constitutivo o calificante

la utilizacin de un arma de fuego, pudindose llevar a cabo por

cualquier medio, y en consecuencia, es correcta la aplicacin de

la agravante reglada en el artculo 41 bis del Cdigo Penal

impuesta por el a quo (cfr. causa n 6658 Ruiz Daz Ros,

Arnaldo A. y otra s/ recurso de casacin, rta. el 5/12/2006,

reg. 9385 de la Sala II).

6. En relacin a la posibilidad de que el a quo imponga

una pena mayor a la solicitada por el Ministerio Pblico Fiscal

ya dej asentada mi posicin en la causa Saavedra, Juan Carlos y

otros s/recurso de casacin, rta. el 9/2/2012, Reg. n 19.656 de

la Sala II de esta CFCP).

34

Conforme seal all, la determinacin de la pena

aplicable al caso concreto se encuentra dentro del marco propio

del mbito de la jurisdiccin, que por disposicin constitucional

le est reservado a los jueces -108 y 116 de la Constitucin

Nacional-.

Pretender limitar la jurisdiccin y competencia

otorgada en un sistema republicano de gobierno por normas

constitucionales y del sistema jurdico, donde los poderes y

rganos del Estado tienen asignadas funciones determinadas,

competencias, con contrapesos, mediante una interpretacin sin

base legal Artculo 401 C.P.P.N.-, donde se desea que los jueces

slo sentencien como solicita el rgano acusador del Ministerio

Pblico Fiscal, no es ajustada a derecho.

Sostener este planteo implica desapoderar al juez penal

de funciones que le son propias, colocndolo en un rol de

mediador, no pudiendo incluso fallar ante solicitudes de penas

arbitrarias, que podran solicitar ya sea el Ministerio Pblico

Fiscal o las querellas particulares, se lo desapoderara de su

juris dictio, de poder decir e interpretar el derecho conforme

al sistema jurdico vigente. Nuestra legislacin no consagra el

sistema acusatorio puro, sino por el contrario establece un

sistema mixto, el cual no impone la interpretacin que esgrime la

defensa.

As lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la

Nacin, conforme Marcilese, Pedro Julio s/homicidio calificado,

M. 866. XXXVI. en fecha 15/08/02, considerando 10 del voto del

Juez Fayt, sostuvo que: En efecto, si llegara a determinarse que

la peticin del acusador maniata la decisin de quien ha de

juzgar, se estara reconociendo a los acusadores su

disponibilidad sobre el derecho penal. Como contrafaz de esta

nocin, debe subrayarse que la determinacin del objeto mismo de

la acusacin no puede quedar en manos del tribunal, pues ello s

afectara su imparcialidad. As circunscripto, el principio

acusatorio supone como regla de garanta que el juzgador slo

queda ligado a la acusacin en el sentido de su imposibilidad de

condenar a persona distinta de la acusada y por hechos distintos

de los imputados, pero la solicitud concreta del fiscal en modo

alguno lo vincula.

El juzgador conserva el poder de decisin sobre la

procedencia o improcedencia de la acusacin contenida en el


35

Sala III



casacin

requerimiento fiscal de elevacin a juicio. Dicha decisin se

enmarca dentro de la esfera propia de la funcin jurisdiccional,

en cuanto compete al Poder Judicial la decisin final sobre el

caso, aunque precedido del correspondiente juicio previo, por

imperio constitucional -artculo 18 de la Constitucin Nacional-,

cuyo origen ha sido posible a instancias del requerimiento de

elevacin a juicio.

7. En cuanto a la configuracin de la agravante de

alevosa, pretenda por la querella, cabe recordar que esta

requiere que la vctima se encuentre en un estado de indefensin

que le impida oponer una resistencia que se transforme en un

riesgo para el agente, aunque no es indispensable la ausencia

total de posibilidades de resistencia. Se afirma, asimismo, que

la indefensin puede haber sido procurada por el autor o

simplemente aprovechada por l (cfr. DAlessio, Andrs Jos,

Cdigo Penal. Comentado y Anotado, Edit. La Ley, Bs. As., 2006,

pg. 11).

Subjetivamente es necesario que el autor obre sobre

seguro, esto es, sin el riesgo que puede significar la reaccin

de la vctima o de terceros con el fin de oponerse a la agresin.

Ello requiere una preordenacin de la actividad del agente para

actuar con esa seguridad, es decir, la procuracin o el

aprovechamiento del estado de indefensin (Ob. cit., pg. 12 y

en sentido concordante cfr. Creus, Carlos, Derecho Penal. Parte

especial, Astrea, Buenos Aires, 1997, T. 1, pgs. 20/21; Soler,

Sebastin, Derecho Penal Argentino, Editorial Tipogrfica

Editora Argentina, Buenos Aires, 1992, T. III, pgs. 28/29).

En el presente caso sometido a inspeccin

jurisdiccional se desprende que Rodrigo Bacre del Ojo junto a

otras personas se aproxim a la puerta del boliche con la

intencin de enfrentarse al grupo integrado por Rojas, y que por

la intervencin de una de los patovicas tuvieron que buscar otra

salida. A la vez, Baillo Silva declar que iban a pelearse y que

en ese enfrentamiento no descartaban la utilizacin de piedras,

sillas etc.

Dicho extremo, me permite concluir que el grupo

conformado entre otros por Rodrigo del Ojo Bacre busc salir del

36

boliche con la inequvoca intensin de enfrentarse con el

imputado.

En esa inteligencia, las circunstancias apuntadas

conducen a sostener que Rojas no actu sobre seguro, es decir que

no se aprovech de la indefensin de la vctima para causar su

muerte, motivo por el cual no se encuentran reunidos los

elementos necesarios para aplicar al caso la agravante prevista

en el art. 80 inc. 2 del Cdigo Penal.

Razn por la que habr de rechazar el agravio de la

querella.

8. En lo atinente a la individualizacin punitiva,

corresponde recordar lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia

de la Nacin respecto a que el ejercicio por los magistrados de

sus facultades para graduar las sanciones dentro de los lmites

ofrecidos para ello por las leyes respectivas no suscita, en

principio, cuestiones que quepa decidir en la instancia del art.

14 de la ley 48 -Fallos: 304:1626; 305:293; 306:1669; 308:2547;

causas L.1626, XX, Lombardo, Hctor R., del 4 de septiembre de

1984, P. 101, XXII, Poblete Aguilera, Norberto, del 6 de

diciembre de 1988; A. 599, XXII, Alias, Alberto y otro, del 29

de agosto de 1989; G. 416, XXII, Gmez Dvalos, Sinforiano, del

26 de octubre de 1989; T. 50, XXIII, Tavares, Flavio Arstides,

del 19 de agosto de 1992, entre otros-, salvo casos excepcionales

en los que se ha incurrido en una arbitrariedad manifiestamente

violatoria de la garanta de defensa en juicio, como sostener la

sentencia en afirmaciones abstractas que no condicen con las

constancias de la causa (V. 324, XXII. Villarreal, Jos Alberto

s/ pedido de unificacin de pena, del 22 de marzo de 1988); o de

omitir el tratamiento de circunstancias atenuantes, es decir,

cuando el fallo slo explic el incremento de la pena sobre la

base de pau

Medidas tomadas por el Juez de Instrucción pese a haber delegado la Instrucción en el Fiscal.

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