Mercantil i Silu
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APUNTES Dº MERCANTIL I CURSO 2012-2013 2 º CUATRIMESTRE TEMAS 10 A 24
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APUNTES Dº
MERCANTIL I
CURSO 2012-2013
2º CUATRIMESTRE
TEMAS 10 A 24
1 Silu
TEMA X . LA AUDITORÍA DE CUENTAS. EL REGISTRO MERCANTIL
1. La auditoría de cuentas
2. El Registro Mercantil
3. Sujetos y actos inscribibles
4. La organización y el funcionamiento del Registro Mercantil
5. Los asientos registrales
6. El acto inscrito
7. El Registro Mercantil Central
8. Las demás funciones del Registro Mercantil
AUDITORÍA DE CUENTAS
PROCESO DE REVISIÓN
PROCESO DE VERIFICACIÓN
de la contabilidad a cargo de
expertos
Mayor protección de 3º
Mayor fiabilidad de las
cuentas
Cuentas anuales Otros estados financieros Otros documentos contables
EMISIÓN DE UN INFORME CON EFECTOS FRENTE A 3º
ACTIVIDAD DEL AUDITOR Análisis de la contabilidad del empresario y Análisis de los documentos
contables que sirven de base a esa contabilidad:
- Actividad de VERIFICACIÓN de datos contables consignados
- Actividad de REVISIÓN, para comprobar la regularidad de los criterios y normas contables
empleados.
NO ES OBLIGATORIA PARA TODOS LOS EMPRESARIOS:
1. La auditoría de cuentas anuales
2. El informe de gestión
REGLA GENERAL: carácter voluntario de la verificación contable.
EXCEPCIONES LEGALES:
1. Por razón del género de actividad a la que se dedique la entidad
2. Por razón dela cotización bursátil
3. Por razón de subvenciones públicas o de las relaciones con la AP
4. Por razón de la forma jurídica, cualquiera que sea la actividad a la que se dedique la entidad.
Excepción que no tiene carácter absoluto, al quedar excluida por la Ley en SOCIEDADES DE
CAPITAL que puedan presentar balance abreviado
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CARÁCTER OBLIGATORIO: AUDITORÍA DECRETADA POR EL JUEZ COMPETENTE, INCLUSO EN VÍA DE
JURISDICCIÓN VOLUNTARIA
Solicitada por quien acredite un interés legítimo
Prestación de caución: costas procesales y gastos de auditoría a su cargo cuando del informe
del auditor no resulten vicios o irregularidades.
¿QUIÉN PUEDE REALIZAR LA AUDITORÍA?
SÓLO
Profesionales titulados Sociedades profesionales
AUTORIZACIÓN MEDIANTE INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO OFICIAL DE AUDITORES DE
CUENTAS
que se lleva por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas
En el ejercicio de la auditoría, los auditores y las sociedades de auditores están sometidos a dos principios
básicos:
1. Principio de profesionalidad
2. Principio de independencia (presupuesto indispensable)
a. Órgano competente Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas
b. Amplio régimen de incompatibilidades
c. Actuación profesional sin suficiente independencia Infracción muy grave
d. Rotación de auditores
Cuando la auditoría es legalmente obligatoria
Período inicial determinado, a contar desde la fecha en que se inicie el
primer ejercicio a auditar:
No podrá ser < 3 años
No podrá ser > 9 años
Sucesivos contratos una vez finalizado el período anterior:
Duración máxima de 3 años
Prórroga tácita por plazo de 3 años, si las partes no manifiestan lo
contrario
«Entidades de interés público» o Sociedades con importe neto de cifra
de negocios > 50 millones de euros:
Rotación una vez transcurridos 7 años desde el contrato inicial
Deben transcurrir dos años para que esa persona pueda volver a auditar a
esa entidad
Incumplimiento por el auditor de la realización de la auditoría encargada en firme: resolución del contrato
de auditoría, con indemnización de daños y perjuicios. Infracción administrativa.
Opinión favorable: -informe limpio-
INFORME DEL AUDITOR Opinión técnica Opinión con salvedades
* Verificación y revisión (parte más importante) Opinión desfavorable
Opinión denegada
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RESPONSABILIDAD
DEL AUDITOR
Civil contractual
(frente empresarios y
sociedades auditadas)
- Sociedades de Capital: exigida por la
sociedad y por la minoría de socios, en interés
de ella
Si ha sido realizada por sociedad de
auditores responden solidariamente auditor
firmante y sociedad
- Prescripción de la acción: 4 años desde
fecha del informe
Civil extracontractual
(frente a 3º)
Independiente a esta, RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA:
infracciones tipificadas como muy graves, graves y leves
Potestad sancionadora: Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas
Normativa aplicable: Ley 30/1992, de Régimen Jurídico AAPP y del Procedimiento Administrativo
Común
PUBLICIDAD:
LEGAL de origen
o Que 3º puedan conocer determinados datos relativos a los sujetos referidos en publicación
o inscripción
o Imposición por Ley
o Carece de efectos jurídicos para los 3º
LEGAL por sus efectos:
o Son conocidos por los 3º, sin que puedan alegar ignorancia
OPONIBLES A 3º: SIEMPRE QUE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LO ESTABLEZCA DE MODO EXPRESO
La aparición del Registro Mercantil: CÓDIGO DE COMERCIO DE 1829
Registro Mercantil como instrumento técnico de publicidad legal: CÓDIGO DE COMERCIO DE
1885:
Registro de personas
Registro de bienes
Características:
1. Ampliación del objeto del Registro
2. Se instaura como un auténtico sistema de publicidad legal: produce efectos desde la fecha
de INSCRIPCIÓN
Importante transformación: Ley 19/1989 de adaptación de Directivas
o Efectos desde la fecha de PUBLICACIÓN de la inscripción en SA, C. por acciones y de
RL
Características:
1. Dualidad de instrumentos técnicos de publicidad:
a. Registro Mercantiles territoriales: efectiva la publicidad:
por certificación de asientos expedida por el Registrador o
por simple nota informativa o copia
b. Boletín Oficial del Registro Mercantil: se publican por extracto los actos
inscritos en los Registros territoriales, anuncios y avisos legales.
Órgano de conexión: Registro Mercantil Central ordenar los extractos, reelaborar la
información y publicar, entre otras.
2. El RM vuelve a ser exclusivamente Registro de personas y de actos, junto con una ampliación
de sujetos y actos inscribibles.
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3. Efectos de la publicidad registral: sólo son oponibles a 3º desde la publicación
4. Se amplían las funciones del RM, a otras no registrales:
a. Legalización de los libros de los empresarios
b. Nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas
c. Depósito y publicidad de los documentos contables
EL RM TIENE POR OBJETO LA INSCRIPCIÓN DE:
1. Empresarios individuales
2. Sociedades mercantiles –y sociedades cooperativas cuando se dediquen a actos de comercio
extraños a la mutualidad-.
3. Sociedades anónimas europeas
4. Sociedades cooperativas europeas
5. Sociedades civiles profesionales
6. Entidades de crédito y de seguros (SA bancarias y SA de seguros y de reaseguros, cajas de ahorro,
cooperativas de crédito, …)
7. Sociedades de garantía recíproca
8. Instituciones de inversión colectiva
9. Fondos de pensiones
10. Agrupaciones de interés económico
11. Actos de los sujetos inscritos determinados legal o reglamentariamente
ACTOS INSCRIBIBLES:
a. EMPRESARIO INDIVIDUAL:
a. Capacidad del empresario
b. Régimen económico del matrimonio
c. Cesión global de activo y pasivo
d. Poderes generales
e. Apertura, cierre y demás actos relativos a las sucursales, y la declaración judicial de
concurso de acreedores
f. Intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición que hubiera
decretado el Juez
g. Nombramiento de los administradores concursales
b. SOCIEDADES MERCANTILES Y DEMÁS ENTIDADES INSCRIBIBLES: a. Acto constitutivo y sus modificaciones
b. Nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores
c. Poderes generales
d. Apertura, cierre y demás actos relativos a las sucursales,
e. Rescisión, disolución, reactivación, transformación, fusión y escisión de la sociedad
f. Declaración judicial de concurso de acreedores de la sociedad
g. Intervención o suspensión de las facultades de administración y disposición
h. Nombramiento de los administradores concursales
c. SOCIEDADES ANÓNIMAS O ENTIDADES AUTORIZADAS: a. Emisión de obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones, salvo que la
emisión se realice por sociedades cotizadas y revista determinadas características
b. Sociedades cotizadas, además, deberán inscribir
i. el reglamento de la junta general de accionistas y
ii. el reglamento del consejo de administración
Inscripción sometida al principio de tipicidad
PRINCIPIO DE LA INSCRIPCIÓN OBLIGATORIA
En relación con los SUJETOS:
1. Obligatoria:
a. SOCIEDADES MERCANTILES Y DEMÁS ENTIDADES INSCRIBIBLES
b. FONDOS DE PENSIONES
2. Potestativa:
a. EMPRESARIOS INDIVIDUALES (excepto la inscripción del naviero su no inscripción
conlleva responder con todo su patrimonio)
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b. FONDOS DE INVERSIÓN, SEAN COTIZADOS O NO
c. FONDOS DE CAPITAL-RIESGO
En relación con los ACTOS:
1. Obligatoria:
a. PODERES GENERALES, y su modificación, revocación y sustitución de esos poderes (salvo
que se trate de poderes generales para pleitos)
b. DELEGACIONES PERMANENTES de facultades del Consejo de administración de una
sociedad mercantil en uno o varios Consejeros-delegados o en una Comisión ejecutiva, y
su modificación y revocación
c. EMISIONES DE OBLIGACIONES EN GENERAL
2. Potestativa:
a. PODERES ESPECIALES
b. DELEGACIONES OCASIONALES o transitorias de facultades
c. EMISIONES DE OBLIGACIONES, CUALQUIERA QUE SEA LA ENTIDAD EMITENTE, SALVO
QUE SE TRATE DE OBLIGACIONES CONVERTIBLES, SIEMPRE QUE:
i. Vayan a ser objeto de oferta pública o de admisión a negociación en
un mercado secundario oficial
ii. Exigencia de elaboración de un folleto, sujeto a aprobación y registro
por la Comisión Nacional del Mercado de Valores
«Protocolos familiares», estipulados entre socios de una sociedad mercantil con vínculos de familia.
Sistema de Registro descentralizado.
RM se lleva por el SISTEMA DE HOJA PERSONAL:
- APERTURA. Competente el Registrador Mercantil correspondiente al domicilio del sujeto inscribible
- CANCELACIÓN.
Cierre definitivo de la hoja:
muerte o cese en el ejercicio de la actividad o,
en caso de SOCIEDAD MERCANTIL, al concluir la liquidación.
Cierre provisional:
Parcial: se autoriza la práctica de algunas inscripciones que específicamente
enumera la Ley o el Reglamento:
Falta de depósito de las cuentas anuales
Falta de adaptación oportuna de los estatutos de las SA
Total: no cabe practicar inscripción en la hoja abierta a ese sujeto en tanto no se
regularice la situación que motivó el cierre de esa hoja:
Inscripción de la resolución judicial por la que se reduzca el capital a
una cifra inferior al mínimo legal en caso de amortización de acciones
propias, hasta que se inscriba la escritura de aumento, la escritura de
transformación o la escritura de disolución
Inscripción de sentencia que ordene a una sociedad o entidad inscrita el
cambio de denominación, hasta que se inscriba la nueva.
Especial consideración por impago de impuestos estatales: AEAT, previa audiencia,
dictará acuerdo de baja provisional notificándolo al RM para el cierre provisional:
o Declarados fallidos
o No haya presentado la declaración correspondiente al ISoc
durante los 3 períodos impositivos consecutivos
PROCESO DE INSCRIPCIÓN
1º Inicio:
Presentación de los documentos
En el Registro territorial del domicilio del sujeto inscribible o inscrito
Puede ser física, por fax o por vía telemática y con firma electrónica avanzada del Notario
autorizante o responsable del protocolo. En cuanto a la presentación telemática:
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Constitución de Sociedades Mercantiles:
Regla general.
Presentación física:
* Sólo en dos supuestos taxativos:
1. SA y C. por acciones
2. SRL en la que concurra alguna de:
1 o varios socios sean personas jurídicas
Capital social > 30.000 €
Estructura del órgano de administración no sea la
del administrador único, la de varios
administradores solidarios o la de dos
administradores mancomunados
* Se requiere, además, que los interesados hubieran hecho constar en la
escritura la opción por esta forma de presentación
Cuándo:
1. Regla general: mismo día de otorgamiento de la escritura
2. Vía telemática no obligatoria: plazo el mismo día que el de la
presentación material = 2 meses a contar desde la fecha de
otorgamiento
Constitución de fondos de pensiones: no admite excepciones
En todo caso, por persona legitimada o por su representante.
Presunción de representación
Si la inscripción es obligatoria, la presentación física se hará dentro
del mes siguiente al otorgamiento del documento necesario, salvo
disposición contraria legal o reglamentaria: acuerdos sociales
inscribibles – debe presentarse dentro de los 8 días siguientes a la fecha
de aprobación del acta correspondiente
Asiento de presentación. Su fecha especial importancia:
Fecha de inscripción la fecha del asiento de presentación, salvo que se trate de
inscripciones constitutivas
Vigencia de 2 meses, salvo el relativo a la presentación de las cuentas anuales
para depósito, que es de 5 meses.
Rigen:
Principio de rogación = el procedimiento dirigido a la práctica de los asientos registrales
se inicia a instancia de parte legitimada, y no de oficio, por el Registrador Mercantil.
Presunción de representación
Por excepción, el registrador puede practicar el asiento:
por mandamiento judicial –concurso de acreedores-
Debe proceder de oficio sin previa solicitud de interesado –caducidad
del nombramiento de administradores de sociedades, disolución de
pleno derecho de sociedad por transcurso del tiempo o por falta de
cambio de la denominación social por sentencia firme-
Principio de titulación pública = la inscripción tiene que practicarse en virtud de
documento público: escrituras públicas, documentos judiciales y documentos
administrativos.
Por excepción: en documento privado en los casos expresamente prevenidos en las Leyes
y Reglamento del RM:
Inscripción 1ª del empresario individual, salvo que se trata de naviero y apertura
y cierre de sucursales
Inscripción del nombramiento y del cese de administradores, liquidadores y
auditores
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Inscripción de los reglamentos de la junta general de accionistas y del consejo de
administración de las sociedades cotizadas
2º Presentado a inscripción un documento:
Rigen:
o Principio de prioridad = no podrá inscribirse o anotarse ningún otro de igual o anterior
fecha que resulte opuesto o incompatible con él. Además, el documento que acceda
primeramente al Registro es preferente.
o Principio de tracto sucesivo = será preciso la previa inscripción
para inscribir actos o contrato relativos a un sujeto inscribible;
para inscribir actos o contratos modificativos o instintivos de otros otorgados
con anterioridad;
para inscribir actos o contratos otorgados por apoderados o administradores
será igualmente precisa la previa inscripción
(por aplicación de este principio se ha denegado la inscripción de una cuerdo de reducción del
capital social que parta de una cifra que no se corresponda con la que el Registro publica)
3º Registrador Mercantil deber proceder a la CALIFICACIÓN = por imperativo legal el Registrador
examina para comprobar la legalidad de los títulos o documentos presentados a los efectos de extender,
suspender o denegar el asiento. CONTROL DE LA LEGALIDAD DEL TÍTULO QUE SE PRESENTA A
INSCRIPCIÓN.
Control obligatorio
Control personalísimo
Control independiente
Además, también comprueba la capacidad y legitimación de los que los hubieran otorgado o
suscrito y la validez de su contenido.
Plazo máximo para realizar la inscripción es de 15 días contados desde la fecha del asiento de
presentación. Se computará
Por retirarlo antes de la inscripción, desde la fecha de devolución del título
Por defectos subsanables, desde la fecha de la subsanación
Por existir pendiente de inscripción un título presentado con anterioridad, desde la fecha de la
inscripción del título previo
Si la calificación no se hubiera realizado dentro del plazo, el interesado puede optar entre.
o Instar del Registrador que la practique en el término improrrogables de 3
díastranscurrido sin haber tenido lugar, podrá solicitar la aplicación del cuadro de
sustituciones (=auténtica calificación)
o Solicitar la aplicación del cuadro de sustituciones;
Se permite en determinados casos la inscripción parcial del título
Practicado el asiento, el Registrador Mercantil territorial remitirá al Registrador Mercantil
Central los datos esenciales
4º a. Calificación positiva- no cabe recurso administrativo. Quien acredite interés legítimo podrá solicitar
ante la jurisdicción civil la declaración judicial de inexactitud o de nulidad del asiento practicado.
b. Calificación negativa –
1. Dentro de los 15 días siguientes al de la notificación, puede instar que el título sea calificado por otro
Registrador
2. Recurrir ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, recurso potestativo
3. Impugnar directamente la calificación ante el Juzgado de lo Mercantil por los trámites del juicio verbal
Legitimación para interposición de este recurso gubernativo de reforma se reconoce a:
Persona a cuyo favor se hubiera de practicar la inscripción
A quien tenga interés conocido en asegurar los efectos de ésta
A los representantes legales y voluntarios
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A la autoridad judicial o al funcionario competente de quien provenga la ejecutoria, mandamiento
o título presentado
En ciertos casos, al Ministerio Fiscal.
Órgano competente y plazo para resolver y notificar: Dirección General en el plazo de 3 meses. Silencio
negativo. Expedita vía jurisdiccional.
CARECEN DE LEGITIMACIÓN para recurrir las resoluciones de la Dirección General de los Registros
y del Notariado:
1. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España
2. Consejo General del Notariado
3. Colegios Notariales
ASIENTOS = todas y cada una de las inscripciones que se practican con la firma del Registrador en los
libros del Registro.
La inscripción:
1. Es un asiento principal.
2. Se practica en el Libro de inscripciones
3. Es un asiento definitivo
4. Es un asiento positivo
Se clasifican en:
a. Primeras, la que abre la hoja registral: circunstancias del empresario individual o
escritura de constitución de sociedad mercantil o demás entidades inscribibles.
b. Posteriores: actos posteriores de ese empresario o de esa sociedad o entidad que la Ley o
el Reglamento consideran inscribibles.
Atendiendo a la eficacia:
a. Declarativas: los efectos intrínsecos o esenciales del acto inscrito se producen con
independencia de la inscripción, como regla general. Por excepción: es constitutiva en los
casos de
i. delegación de facultades en un Consejo-delegado o en una Comisión ejecutiva, y
ii. transformación, fusión o escisión de sociedades, cesión global de activo y pasivo,
y traslado al extranjero del domicilio social
b. Constitutivas: los efectos intrínsecos o esenciales del acto inscrito se producen en
dependencia de la inscripción, es decir, produce efectos cuando se inscriba en el RM.
NO SE EXIGE AL SOLICITANTE ACREDITAR UN INTERÉS LEGÍTIMO PARA ACCEDER AL CONTENIDO DEL
RM.
Los dos únicos medios para hacer efectiva la publicidad son:
1. CERTIFICACIONES. Único medio de acreditar fehacientemente el contenido de los asientos del
Registro o de los documentos archivados o depositados en él. La facultad de certificar: al
Registrador, que deberá firmar y expedir la solicitud en el plazo máximo de 5 días a contar desde la
fecha en que se hubiera presentado la solicitud.
2. COPIAS –notas simples informativas-. Tienen que expedirse en el plazo máximo de 3 días desde la
solicitud. No acreditan el contenido del registro.
El Registro Mercantil Central sólo expide certificaciones correspondientes a la Sección de denominaciones.
EL CONTENIDO DEL REGISTRO SE PRESUME EXACTO Y VÁLIDO.
La inscripción NO TIENE EFICACIA CONVALIDANTE La presunción de exactitud y de validez pueda ser
destruida mediante resolución judicial. En tanto no acceda al Registro, la presunción continúa desplegando
sus efectos.
La declaración de inexactitud o de nulidad de los asientos registrales no perjudica los derechos de 3º de
buena fe adquiridos conforme a Derecho.
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Sin embargo, el JUEZ PUEDE SUSPENDER LOS EFECTOS DEL ACTO INSCRITO EN TANTO SE
DILUCIDA LA VALIDEZ: por impugnación de acuerdos de SA, C por acciones, y SRL cuando, a solicitud
de la minoría, se decrete por el Juez la suspensión de los efectos del acuerdo impugnado.
EL OBJETO DE LA OPONIBILIDAD NO ES LO PUBLICADO, SINO LO INSCRITO. La publicación
determina el momento de la oponibilidad, y no el contenido de lo oponible.
La oponibilidad de lo inscrito a partir de la publicación tiene dos excepciones:
1. Durante los 15 días siguientes a la publicación de los datos esenciales inscritos en el BORME, no
será oponible a aquel 3º que pruebe que no pudo conocerlo.
2. El acto inscrito o no, es oponible al 3º antes de la publicación si se prueba que ese tercero lo
conocía.
DISCORDANCIA ENTRE INSCRIPCIÓN Y PUBLICACIÓN
- Si no coincide el contenido el 3º de buena fe puede invocar la publicación si le fuera favorable.
La buena fe del 3º se presume. Si se prueba, prevalece el contenido del Registro sobre lo que
inexactamente se hubiera publicado en el BORME.
- Si hubiera causado daño al 3º de buena fe, quien haya ocasionado la discordancia estará obligado
a resarcir al perjudicado.
EDICIÓN ELECTRÓNICA DEL BORME es competencia de la Agencia Estatal «Boletín Oficial del
Estado».
DEMÁS FUNCIONES DEL RM TERRITORIALES:
1. Legalización de los libros de los empresarios
2. Nombramiento de expertos independientes y de auditores de cuentas
3. Depósito y publicidad de los documentos contables de las entidades obligadas.
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TEMA XI . EL EMPRESARIO INDIVIDUAL
1. El empresario individual
2. El ejercicio de la actividad mercantil por persona casada
CONCEPTO = Persona natural que ejercita en nombre propio, por sí o por medio de representante, una
actividad constitutiva de empresa.
CAPACIDAD = Según el Código de Comercio:
Personas > de edad + Que tengan libre disposición de sus bienes
CARECE DE CAPACIDAD MERCANTIL:
El menor de edad emancipado o que haya obtenido el beneficio de la mayoría de edad sin autorización o
asistencia paterna o del curador porque tiene restricciones de:
no poder tomar dinero a préstamo,
gravar ni vender bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor
Por excepción:
pueden adquirir la condición de empresario el menor de edad y el incapacitado que continúen
«por medio de sus guardadores, el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes».
Se justifica por el principio de conservación de la empresa.
Ámbito: se extiende al supuesto de incapacidad sobrevenida no perderá esa condición siempre
que continúe en el ejercicio de la actividad empresarial representado por su tutor o por un gerente
o factor.
Pueden ser inscritos en el RM en concepto de empresarios individuales a solicitud de quien ostente
su guarda o representación legal:
o Si el tutor carece de capacidad legal para comerciar o tuviere alguna incompatibilidad,
estará obligado a nombrar uno o más factores que le suplan.
o El tutor no necesita autorización judicial
o El tutor no ostenta la condición de empresario, es el pupilo:
En caso de insolvencia es el menor quien es declarado en concurso de
acreedores
Generación o agravación del estado de insolvencia, será el tutor quien
responda.
PROHIBICIONES PARA EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL
1. ABSOLUTAS = comprenden cualquier clase de actividad comercial, industrial o de servicios.
a. Pueden extenderse a todo el territorio español o circunscribirse a parte de él.
b. Magistrados, jueces y fiscales en servicio activo –no afecta a los abogados-
2. RELATIVAS = se refieren exclusivamente a un determinado género de actividad mercantil
a. Socios colectivos: no pueden dedicarse al mismo género de actividad que el que constituye
el objeto de la sociedad colectiva o comanditaria
b. Igual prohibición rige para gerentes o factores respecto de su actividad principal
c. Sociedades de capital: sus administradores no pueden dedicarse por cuenta propia o
ajena al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto
social, salvo autorización expresa de la sociedad mediante acuerdo en junta general de
socios:
i. Si se diera situación de conflicto, deben abstenerse de intervenir en los acuerdos
de esa operación y de participar en ella.
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Además:
tampoco podrá actuar como administrador o liquidador de sociedades mercantiles;
abarcan el supuesto de ejercicio a través de persona interpuesta
¿Qué efecto tiene los actos realizados por personas sobre las que pesa cualquiera de estas prohibiciones?
a. Son plenamente eficaces
b. En prohibiciones absolutas, sanciones administrativas
c. En algunas prohibiciones relativas, sanciones civiles – exclusión del socio colectivo, cese del factor,
separación de los administradores-
¿Cómo se adquiere la condición de empresario? Dedicándose profesionalmente o habitualmente, a una
determinada actividad comercial, industrial o de servicios, aunque no se trate de la actividad principal.
Condición de mercantil, por el ejercicio de una actividad que pueda ser calificada como mercantil.
Es siempre originaria
Si se adquiere inter vivos o mortis causa un establecimiento mercantil:
El adquirente no ostenta la condición de empresario
Para que se le atribuya se necesita que ejercite efectiva y realmente una actividad
mercantil o que, al menos, la ejercite otro en su nombre.
No hay adquisición derivativa –no se sucede en la condición de empresario-:
Ni siquiera en el caso del menor
No es transmisible
¿Cómo puede acreditarse la condición de empresario? Por cualquier medio general admitido en Derecho,
sea directo o indirecto. El Código presume el ejercicio habitual del comercio. El acto publicitario de la
actividad es suficiente para la presunción, que puede ser destruida mediante prueba en contrario.
Una persona natural que se inscribe en el RM se considera que es empresario individual. ¿Por qué? Pues
porque el contenido del Registro se presume exacto y válido. Asimismo, para obtener esa inscripción es
suficiente que el interesado lo solicite acompañando la acreditación de haber presentado a la
Administración Tributaria la «declaración de comienzo de la actividad empresarial».
¿Cómo puede perder la condición de empresario?
a. Pérdida voluntaria: cuando se cesa en la actividad
b. Pérdida involuntaria: fallecimiento o incapacidad.
Consecuencias:
- No evita las del ejercicio anterior de la actividad empresarial en caso de insolvencia, puede ser
declarado en concurso de acreedores
- Si falleciera, la Ley admite que la herencia pueda ser declarada en concurso en tanto no haya sido
aceptada pura y simplemente.
DOMICILIO DEL EMPRESARIO INDIVIDUAL
- Coincide con el domicilio civil, por tanto será el lugar de su residencia habitual
- El domicilio determina el fuero general de las personas naturales, salvo que una norma legal
establezca otra cosa.
Excepto en los litigios derivados de la actividad empresarial: el empresario puede ser
demandado tanto ante el Tribunal de su domicilio como ante el Tribunal del lugar en el
que desarrolle esa actividad; y si tuviere establecimientos en distintas localidades, en
cualquiera de ellas, a elección del demandante.
Competencia judicial para declarar el concurso de acreedores de un empresario:
Juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga ese empresario deudor el centro de
las actividades principales
Si el centro no estuviese en territorio español, pero sí un
establecimiento, será competente el Juez de lo mercantil en cuyo
territorio radique ese establecimiento. Si existieran varios, donde
radique cualquiera, a elección del solicitante.
Si tuviera el domicilio en territorio español, será competente, a elección del
acreedor solicitante, el Juez de lo mercantil en cuyo territorio radique aquél
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RÉGIMEN LEGAL DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEUDAS MERCANTILES
DEL CÓNYUGE EMPRESARIO
1. RÉGIMEN ESPECIAL:
a. Cónyuge no empresario: a cargo de la sociedad de gananciales las deudas contraídas en
el desempeño de la profesión que ejerciere
b. Cónyuge empresario: se limita a bienes gananciales obtenidos por el ejercicio de la
actividad empresarial.
ÁMBITO DE APLICACIÓN de la normativa contenida en el CCom:
No es aplicable a los casos en los que el empresario esté casado:
1. En régimen de separación de bienes: pacto en capitulaciones
matrimoniales, o ser régimen supletorio.
2. En régimen económico de participación
Son bienes gananciales:
1. Los obtenidos por la actividad de cualquiera de ellos
2. Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos
como los gananciales
3. Por subrogación = los adquiridos a título oneroso a costa o en
sustitución de bienes gananciales, aunque la adquisición la haga uno
solo de los cónyuges.
LA LEY PRESUME GANANCIALES LOS BIENES EXISTENTES EN EL
MATRIMONIO, MIENTRAS NO SE PRUEBE QUE PERTENECEN
PRIVATIVAMENTE A UNO U OTRO DE LOS CÓNYUGES
2. RÉGIMEN SUPLETORIO= si los cónyuges han otorgado capitulaciones antes o después de
celebrado el matrimonio, el régimen económico será el contenido en esas capitulaciones.
a. Lo estipulado tendrá primacía sobre el régimen legal especial del CCom
b. Para que sea oponible a acreedores mercantiles que sean 3º de buena fe se requiere:
Su inscripción en el RM
Publicación del régimen económico en el BORME
c. Modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio:
Debe constar necesariamente en escritura pública –carece de validez si
está en documento privado- , incluso si los cónyuges estuvieran separados de
hecho
No perjudica en ningún caso los derechos YA ADQUIRIDOS por 3º
Vinculación real
Los bienes gananciales o sólo los gananciales obtenidos por el ejercicio de la actividad
empresarial, con oposición formal del otro cónyuge o revocación del consentimiento
CONTINUARÁ AFECTOS A LA SATISFACCIÓN DE LOS ACREEDORES CUYOS CRÉDITOS HUBIERAN
NACIDO ANTES DE ESA PUBLICACIÓN
d. Régimen aplicable a cualquier clase de deudas:
Deudas contractuales en el ejercicio de la actividad empresarial
Deudas de origen legal
Deudas nacidas de los cuasicontratos
Deudas por responsabilidad civil extracontractual, siempre que tengan
como causa el ejercicio de esa actividad.
Tienen como EFECTO LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES:
1. Declaración judicial de nulidad
2. Disolución del matrimonio: muerte, fallecimiento o divorcio
3. Separación judicial de los cónyuges
4. Decisión judicial, a solicitud de cualquiera de ellos, si llevan separados más de 1 año por mutuo
acuerdo o por abandono del hogar y en los demás casos.
Disuelta, respecto de las obligaciones que a partir de ese momento se contraigan por el cónyuge empresario,
deja de ser de aplicación el régimen establecido en el CCom.
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EXTENSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
A) ÁMBITO MÍNIMO.
1. Parte del patrimonio que siempre y en todo caso queda sujeto.
2. Constituido por:
a. BIENES PROPIOS o privativos de ese empresario y
b. BIENES COMUNES obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial (= RESULTAS)
3. Responsabilidad del mismo grado: el acreedor puede dirigirse indistintamente contra uno u otros
bienes.
a. Norma imperativa o de ius cogens.
b. La responsabilidad de ambas masas patrimoniales es inderogable por voluntad de los
cónyuges, aunque conste en capitulaciones matrimoniales, salvo separación de bienes
4. Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio, mientras no se pruebe que
pertenecen privativamente a uno de los cónyuges. Pero no existe la presunción complementaria de
que los bienes son bienes resultas si el cónyuge es empresario.
B) ÁMBITO MEDIO.
1. Constituido por los DEMÁS BIENES COMUNES.
2. Para que estos bienes queden obligados, será necesario el CONSENTIMIENTO de ambos cónyuges
a. Expreso o manifestación de forma presunta. La Ley presume prestado:
i. Cuando al contraer matrimonio, el cónyuge ejerciera el comercio y lo continuara
post nuptias sin la oposición del otro
ii. Cuando, aunque no lo ejerciera en el momento de contraer matrimonio, lo ejerza
con posterioridad con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que
deba prestar ese consentimiento
Como consecuencia de estas presunciones, en la práctica todos los bienes comunes o
gananciales quedan sujetos a la responsabilidad patrimonial por el ejercicio del
comercio
b. El cónyuge del empresario podrá formular OPOSICIÓN en cualquier momento, así como
REVOCAR libremente el consentimiento expreso o presunto:
i. Los demás bienes comunes dejarán de estar sujetos al cumplimiento de las
obligaciones que contraiga el empresario
ii. Debe constar en escritura pública
iii. Inscrita en el RM
iv. Publicación en el BORME
c. Si el empresario no figurara inscrito en el RM, el cónyuge podrá solicitar la inscripción
a los efectos de que sean oponibles a 3º la oposición o la revocación.
i. La revocación no podrá, en ningún caso, perjudicar derechos adquiridos con
anterioridad al momento en que sea oponible.
d. No tiene valor de oposición o revocación la mera separación de hecho por ej.
préstamo concedido a cónyuge empresario en régimen de gananciales después de
producida la separación de hecho > responden:
i. Los bienes de éste y los obtenidos a resultas
ii. Los demás bienes gananciales: los obtenidos por el otro cónyuge en el ejercicio
de cualquier clase de actividad o en las rentas producidas por bienes privativos o
gananciales
C) ÁMBITO MÁXIMO
1. Bienes propios o privativos del cónyuge del empresario.
2. Se requiere el CONSENTIMIENTO EXPRESO
3. Podrá ser revocado en la misma forma y con los mismos efectos señalados anteriormente
4. Supuestos diferentes:
a. Empresarios ambos cónyuges y ejerzan el comercio separadamente: cada uno
responderá con sus propios bienes y con los obtenidos a resultas, extendiéndose a los
demás bienes si existiera consentimiento expreso o presunto del otro cónyuge.
14 Silu
b. Empresa o negocio común: quedan obligados solidariamente a las resultas de ese
comercio, respondiendo indistintamente de los bienes propios de uno y otro, y de los
comunes.
ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE BIENES COMUNES POR EL EMPRESARIO CASADO
CC, establece la regla de actuación conjunta de ambos cónyuges.
CC, excepciones
o Frutos y productos de los bienes privativos, aunque tengan el carácter de bienes
gananciales
o Dinero y títulos-valores que figuren a su nombre o que se encuentren en su poder, aunque
ese dinero o esos títulos-valores pertenezcan a la sociedad conyugal.
CCom, excepciones
o Administrar, enajenar y gravar aquellos bienes comunes que hubieran sido obtenidos por
resultas del ejercicio de la actividad empresarial –lo que implica que necesita el
consentimiento para realizar esos actos respecto de los demás bienes comunes.
15 Silu
TEMA XII. LAS SOCIEDADES MERCANTILES
1. Caracterización del contrato de sociedad
2. La mercantilidad de las sociedades
3. La personalidad jurídica de las sociedades mercantiles
CONTRATO DE SOCIEDAD = cualquier agrupación voluntaria de personas que se obligan entre sí a contribuir
para la consecución de un fin común ( contrato sinalagmático). El socio obtiene sus beneficios del reparto del
resultado obtenido en común. Tres son los elementos esenciales de la sociedad:
1- CONSENTIMIENTO
MANIFIESTO
2- OBJETO = APORTACIÓN
3- CAUSA = FIN COMÚN
Es nulo excluir a uno de los socios de todas las ganancias para atribuírselas a otro. Sin embargo, el fin común puede
ser no lucrativo, que se concretará en el objeto social:
Ayuda mutua entre sus socios: por ej. cooperativas y mutuas de seguros
Auxilio de la actividad principal entre los socios: por ej. agrupaciones de interés económico o las sociedades
de garantía recíproca.
DEBER DE APORTACIÓN ESPECÍFICO. Exige que todos los socios contribuyan a la consecución del fin común mediante
una aportación idónea para alcanzarlo (nuda propiedad, good-will subjetivo o imagen de una persona, una lista de
clientes o de proveedores, etc):
Generarán un patrimonio común
Excepto si la aportación es exclusiva de trabajo
DEBER DE APORTACIÓN GENÉRICO. Derivado del deber de buena fe Deber de fidelidad del socio a la sociedad, por
ej, prohibición de competencia del socio con la sociedad.
No precisa forma concreta. La forma sólo será necesaria para la validez del contrato cuando la Ley lo exija para
algún tipo especial (por ej. para las sociedades de capital).
NATURALEZA Y EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD
A) EFICACIA OBLIGATORIA (= CONTRATO OBLIGATORIO)
La CONDICIÓN DE SOCIO determina el nacimiento de un complejo haz de derechos y obligaciones:
1. Obligaciones principales: aportar, administrar y contribuir a sufragar las pérdidas
2. Derechos:
a. Administrativos. Relativos a la gestión y al control:
i. Derecho de administrar
ii. Dº a la rendición de cuentas
iii. Dº de información y de voto
b. Económicos:
i. Dº al beneficio
ii. Dº a la cuota de liquidación
iii. Dº al reembolso de los gastos
Han de estudiarse bajo dos valores centrales del Dº de sociedades: DEBER DE FIDELIDAD Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE
TRATO ENTRE SOCIOS, concreción de la buena fe.
16 Silu
B) EFICACIA ORGANIZATIVA (= CONTRATO DE ORGANIZACIÓN)
Personalidad jurídica de la sociedad y depende y surge de la voluntad de las partes de actuar y presentarse como un
grupo unificado en el tráfico.
Existen dos tipos de sociedades:
1. EXTERNA O PERSONIFICADA. Se estructura como una organización y es la más habitual –civil, colectiva,
anónima, etc-
2. INTERNA. Sólo tiene efectos obligatorios –por ej, sociedades de medios o de ganancias-. Las relaciones
externas no son relaciones unificadas del grupo, sino relaciones disgregadas o individuales de los socios que,
como relaciones «particulares» se rigen por el Dº común e irrelevantes frente a 3º. No puede tener un
patrimonio propio, sino que es de titularidad inmediata de cada uno de los socios (varios abogados concluyen
una sociedad de medios y resultados: compran a medias equipos y pactan las reglas de su uso y reparto de las ganancias
las fotocopiadoras que compren no son de la sociedad, que es interna y carece de personalidad, sino que será
propiedad por cuotas de cada uno de ellos; no obstante, las reglas de su uso y las de reparto de las ganancias serán las
propias del contrato de sociedad pactadas)
DOCTRINA DE LA SOCIEDAD DE HECHO. Una vez puesta en marcha e inserta en el tráfico, la sociedad no puede
ser extraída retroactivamente. Así, la sociedad nula o anulable será tratada mediante técnicas que surtan efectos desde
ahora (ex nunc).
Se considera como CAUSA DE DISOLUCIÓN el motivo de nulidad
La sociedad viciada será VÁLIDA tanto ad extra como ad intra
Podrá solicitarse disolución por cualquiera que se halle legitimado para interesar la nulidad. Se procederá a
liquidación según las normas generales, y desaparecerá del tráfico.
SISTEMA DE TIPOS SOCIETARIOS
17 Silu
SISTEMA DE TIPOS SOCIETARIOS
A) TIPOS GENERALES Y
TIPOS ESPECIALES
(determina las figuras legales
que incluye)
a) Generales
1. SOCIEDAD CIVIL. No tienen la condición de empresario
2. SOCIEDAD COLECTIVA. Tipo elemental que asume la condición de
empresario
b) Especiales
1. CUENTAS DE PARTICIPACIÓN
2. CONDOMINIO NAVAL
3. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS
4. AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO
5. SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE
6. ASOCIACIÓN
7. SOCIEDADES ANÓNIMA, LIMITADA Y COMANDITARIA POR ACCIONES
8. SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN
9. SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA
10. COOPERATIVA
11. MUTUAS Y ENTIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL
Subtipos: por ej, sociedades anónimas y de responsabilidad limitada
laborales, sociedades anónimas deportivas, cooperativas de crédito, etc
B) TIPOS PERSONALISTAS Y
TIPOS CORPORATIVOS
(en función de la estructura)
a) Personalistas
* Vínculo personal y dependen de la identidad de sus miembros
* Intuiti personae como presupuesto básico que explica los rasgos
básicos:
1) Intransmisibilidad de la condición de socio
2) Personalización de la organización
3) Descentralización de la administración
4) Comunicación patrimonial
Formas sociales:
1. SOCIEDAD CIVIL
2. COLECTIVA
3. COMANDITARIA SIMPLE
4. AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO
5. CUALQUIER SOCIEDAD INTERNA, INCLUYENDO LAS CUENTAS DE
PARTICIPACIÓN
6. UNIONES TEMPORALES DE EMPRESAS
7. CONDOMINIO NAVAL
A caballo entre interna y externa
b) Corporativa
* Autonomía personal
* Características:
1) Movilidad de la condición de socio
2) Estabilidad de la organización
3) Centralización de la administración
4) Aislamiento patrimonial
Formas sociales:
1. ASOCIACIÓN
2. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
3. ANÓNIMA
4. COMANDITARIA POR ACCIONES
5. AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN
6. DE GARANTÍA RECÍPROCA
7. COOPERATIVA
8. MUTUAS DE SEGUROS
C) TIPOS UNIVERSALES Y
TIPOS PARTICULARES
(dpv de su funcionalidad o
campo de aplicación)
a) Universales
* Independientes de las actividades a desarrollar y de los fines
perseguidos
Formas societarias:
1. SOCIEDAD COLECTIVA
2. COMANDITARIA
3. DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
4. ANÓNIMA
Sociedad civil es cuasi-universal, ya que no puede emplearse para
actividades mercantiles
b) Particulares
* Para alcanzar finalidades específicas
Formas societarias:
1. ASOCIACIÓN. Fin no lucrativo
2. AGRUPACIÓN de interés económico. Fin consorcial
3. COOPERATIVA. Fin mutualista
18 Silu
MERCANTILIDAD DE LAS SOCIEDADES
1. MERCANTILIDAD OBJETIVA o carácter civil o mercantil que tiene la sociedad como contrato dentro de
nuestro sistema dualista de dº privado.
a. Es mercantil cualquier contrato de sociedad contraído según el CCom:
i. Usar forma mercantil
ii. Exigir que la actividad sea mercantil
iii. Reciprocidad entre las dos anteriores.
2. MERCANTILIDAD SUBJETIVA o mercantilidad de la sociedad como persona jurídica. Sólo tiene sentido
respecto de sociedades externas o personificadas y determinará qué sociedades tienen la condición de
empresario quedando sometidas a su estatuto.
a. CCom Correlación mercantilidad del tipo vinculada a la mercantilidad del sujeto
b. CC se flexibiliza esta correlación al permitir que la actividad civil adopte para su desarrollo los
tipos del CCom. Se rompe la correlación en un único sentido:
i. La actividad mercantil sigue exigiendo para su desarrollo la forma mercantil,
ii. pero la forma mercantil ya no está reservada para la actividad mercantil (puede utilizarse
para el desarrollo de la actividad civil)
c. Resultado de esta ruptura: sociedades mixtas, objetivamente mercantiles, y subjetivamente civiles.
No pueden ser comerciantes al no ejercer el comercio, es decir, al no desarrollar una actividad
mercantil.
i. Se rigen por las reglas de los tipos societarios del CCom que adopten.
ii. Al ser sujetos civiles, deberán quedar sustraídos del estatuto del comerciante:
1. No deberán inscribirse en el RM
2. Ni deberán observar el deber de llevanza de contabilidad, etc.
d. Legislación especial posterior vincula la mercantilidad subjetiva a la adopción de ciertos tipos
societarios:
i. Sociedad anónima
ii. SRL
iii. SCom acciones
iv. Sociedad de garantía recíproca (SGR)
v. Agrupación de interés económico (AIE)
Se consagra la DOCTRINA DEL COMERCIANTE POR RAZÓN DE LA FORMA = las sociedades referidas se
consideran comerciantes con independencia de la actividad a la que se dediquen. Así, los 3º pueden
confiar en el dato inequívoco de la forma para saber si la sociedad es comerciante, sin tener que
averiguar a qué tipo de actividad se dedica.
Una sociedad que se dedique a una ACTIVIDAD MERCANTIL tiene que adoptar necesariamente la FORMA
o TIPO MERCANTIL. El sujeto es siempre un COMERCIANTE.
Una sociedad que se dedique a una ACTIVIDAD CIVIL puede adoptar bien una FORMA CIVIL, o bien una
FORMA MERCANTIL. El sujeto NO SERÁ EN NINGÚN CASO UN COMERCIANTE.
No obstante, serán SIEMPRE COMERCIANTES, con independencia de cuál sea su actividad u objeto, las
personas jurídicas que nazcan de:
SA
SRL
AIE
SGR
SCom acciones
19 Silu
CUESTIÓN DEL «NUMERUS CLAUSUS» DE LOS TIPOS SOCIETARIOS MERCANTILES
CCom, por regla general:
1. Regular colectiva
2. Comanditaria simple o por acciones
3. Anónima
4. Sociedad de responsabilidad limitada
Duda ¿Existe un numerus clausus o un numerus apertus de tipos societarios?
- Numerus apertus. Se pueden constituir sociedades bajo la forma de tipos particulares que no se mencionan en
el art. 122 CCom, pero que sí se recogen en otras leyes, como la agrupación de interés económico, sociedad
de garantía recíproca, etc.
- Numerus clausus. Sí lo habrá para crear ex novo un tipo societario distinto.
SOCIEDADES IRREGULARES = la que no cumple con la obligación de constituirse en escritura pública e
inscribirse en el RM.
¿ Tiene o no tiene personalidad jurídica?
La publicidad no tiene virtualidad para atribuir personalidad jurídica a ninguna sociedad, incluidas las
mercantiles
La sociedad mercantil, una vez constituida, tendrá personalidad jurídica. CCom.
La NO INSCRIPCIÓN en el RM sólo plantea un problema de falta de publicidad. La no inscripción de las sociedades
mercantiles tiene unas consecuencias particulares vinculadas con esa falta de publicidad:
1. Respecto de los pactos no inscritos INOPONIBILIDAD. Se explica por el principio de publicidad
negativa.
* Sociedades irregulares. No serán oponibles a los 3º de buena fe los contenidos del contrato que se
desvíen del régimen dispositivo del tipo social. Por ej. si en una sociedad colectiva irregular se
atribuye a uno solo de los socios la administración social. Este pacto no tendrá eficacia frente a 3º
de buena fe, al no ser público, por lo que los 3º no tienen medio de conocerlo. Operará la regla
dispositiva del CCom: la administración de la sociedad se atribuye a todos los socios.
2. Respecto de la responsabilidad de los gestores Se hace más riguroso en las sociedades irregulares.
a. Activa la responsabilidad solidaria de los administradores por la actuación de la sociedad en el
tráfico, no sustitutiva de la correspondiente a la sociedad:
i. Necesidad de proteger a los 3º que se relacionan con sujetos no inscritos
ii. Necesidad de incentivar la inscripción de las sociedades
LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES
1. Nace con la perfección del contrato
2. Atributos:
a. DENOMINACIÓN SOCIAL. Función identificadora y habilitadora
i. Requisitos formales.
Para garantizar la función de identificación, se somete a tres principios:
a. Unidad, sólo puede tener un nombre o denominación
b. Visibilidad
c. Novedad. Se instrumenta a través de la prohibición de identidad en lo
sustancial. El titular de la denominación, como el titular del nombre civil,
no puede verse privado de ésta porque un sujeto lo haya registrado
previamente como marca o como nombre comercial.
ii. Requisitos materiales.
1. Denominación objetiva. Exige que sean congruentes con los principios del
ordenamiento y las normas de corrección social. Además, no pueden aprovecharse
de expresiones dotadas de valor oficial, ni pueden inducir a error en la naturaleza
de las entidades.
20 Silu
2. Denominación subjetiva. Se rige por el principio de voluntariedad. El nombre o el
sobrenombre de una persona natural sólo puede pasar a formar parte de una
denominación cuando aquélla lo haya consentido.
a. El consentimiento se presume si es miembro de la sociedad
b. Si es personalista, la pérdida de la condición de socio exige retirar el
nombre.
c. Si es de capitales, la retirada del nombre sólo será posible cuando el
socio se haya reservado tal derecho.
b. NACIONALIDAD.
i. Actúa como mecanismo de selección de normas aplicables al contrato de sociedad tanto en
su dimensión obligatoria como en su dimensión organizativa.
ii. Criterio para la atribución: el de la constitución. Sólo exige que su domicilio estatutario o
formal estén en España, con independencia de dónde tenga la sociedad su centro efectivo de
explotación o administración.
c. DOMICILIO. Sede: lugar elegido contractualmente por las partes para localizar su actividad
jurídica y a él anuda el ordenamiento múltiples funciones. Ha de consignarse en el contrato de
sociedad y referenciarse en toda su documentación. Principios que rigen la determinación del
domicilio:
1. Principio de territorialidad. El domicilio estatutario de una sociedad española ha
de estar localizado en España.
a. Exigencia que decae en supuesto de convenio internacional vigente en
España que autorice a nuestras sociedades a trasladar el domicilio a otro
país manteniendo su nacionalidad.
b. Excepcionalmente pueden existir sociedades españolas con domicilio
fuera de España.
2. Principio de unidad. Tiene vedada la posibilidad de establecer varios domicilios y
los domicilios rotatorios.
3. Principio de libertad. Los socios pueden fijar el domicilio social en función de su
conveniencia.
* No obstante, en caso de divergencia entre el domicilio real u operativo y el
domicilio estatutario, los 3º podrán considerar como domicilio cualquiera de
ellos. Aplicable a cualquier sociedad.
LÍMITES DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
1. EXTENSIÓN DE LA IMPUTACIÓN. Analizar la finalidad de la regla objeto de aplicación para concluir que
resulta extensible a la sociedad.
2. EXTENSIÓN DE RESPONSABILIDAD. Los socios no responden por las deudas de la sociedad, como en las
sociedades de capital, hay que extender a los socios la responsabilidad. Cuatro fundamentos autónomos
previsto legalmente:
a. Infracapitalización. Cuando una sociedad opera con un capital manifiestamente menguado para el
objeto social que practica, pero en rigor, sólo legitima frente a aquellos acreedores que no han
podido anticipar y neutralizar en sus contratos tal situación.
b. Confusión de patrimonios. Cuando el único socio o la sociedad dominante tienen confundido o
mezclado su patrimonio con el de la sociedad por haber contravenido las obligaciones contables que
aseguran la conservación del capital
c. Confusión de esferas. Cuando se desdibuja hacia fuera la separación entre la sociedad o el socio,
por ej, adoptando nombres similares, utilizando las mismas oficinas, etc. y se crea la apariencia
frente a 3º de que quien actúa es el socio.
d. Dirección externa o dominación. Se manifiesta cuando de hecho, una sociedad no es gestionada por
sus órganos, sino directamente por los órganos de la sociedad dominante o, en su caso, el socio de
control.
21 Silu
LAS CUENTAS DE PARTICIPACIÓN
Único tipo de SOCIEDAD INTERNA que conoce el Dº Mercantil.
FÓRMULA ASOCIATIVA entre empresarios individuales o sociales que hace posible el concurso de uno de
ellos (el partícipe) en el negocio o empresa del otro (gestor), quedando ambos a resultas del éxito o fracaso
del último.
Es un tipo mercantil POR RAZÓN DE LOS SUJETOS.
Principio de LIBERTAD DE FORMA.
En la esfera interna: DEBER DE APORTACIÓN. No se crea un patrimonio común entre partícipes.
En la esfera externa: NO CREACIÓN DE UN ENTE JURÍDICO CON PERSONALIDAD, por lo que no
trasciende a las relaciones con 3º.
EXTINCIÓN no prevista en el CCom. Le serán de aplicación las reglas sobre disolución de sociedades.
Implicará, en todo caso, la liquidación conforme al contrato.
22 Silu
TEMA XIII. LA SOCIEDAD COLECTIVA Y LA SOCIEDAD COMANDITARIA
1. Introducción
2. La administración de la sociedad colectiva
3. Posición del socio ante la sociedad
4. Relaciones externas de la sociedad colectiva: representación y responsabilidad
5. Cambio de socios
6. Disolución y liquidación de la sociedad colectiva
7. La sociedad comanditaria simple
CONCEPTO
Sociedad externa
Objeto explotación de una actividad mercantil bajo una razón social unificada
Socios responden ilimitadamente
Notas características:
1. Explota una actividad mercantil que deberá ser duradera o permanente. Publicado el CC, la forma
colectiva también puede adoptarse para el desempeño de actividades civiles o mercantiles
ocasionales sociedades colectivas que carecerán de la condición de comerciante
2. Los socios responden ilimitadamente por las deudas sociales. Imperativa y sin limitación frente a 3º
en el contrato de sociedad.
3. Sociedad personalista. Ni una asociación ni una sociedad de capital.
CONSTITUCIÓN
No requiere de elementos distintos de los generales del contrato de sociedad.
Los socios no están sujetos a las normas de capacidad para el ejercicio del comercio: el comerciante es la
persona jurídica societaria, no lo socios.
Consecuencias de la falta de escritura pública o de inscripción registral:
1. Determina la irregularidad de la sociedad
a. Será válida y con personalidad jurídica
b. No puede valerse del registro
b. El socio actuante pierde el beneficio de excusión
c. Los pactos del contrato son inoponibles frente a 3º de buena fe
ADMINISTRACIÓN
CONCEPTO
a) Comprende:
a. ESFERA EXTERNA: celebración de negocios con 3º
b. ESFERA INTERNA: dirección de la organización, llevanza de la contabilidad, etc.
b) CCom:
a. CUANTITATIVO:
* Si el contrato no dice nada, la administración corresponderá a todos los socios, incluidos
los industriales. El CCom no excluye al socio industrial, sólo establece una obligación de no
concurrencia.
b. FUNCIONAL:
i. Conjunta: tiene que pactarse expresamente y exige acuerdo por unanimidad.
23 Silu
* Si falta acuerdo: actuación de los gestores no vincula a la sociedad por tratarse de un
acto realizado sin poder.
* Si nada se pacta: será separada o solidaria
ii. Separada: cada administrador tendrá competencia para gestionar, que quedará limitada
por la oposición de los demás socios administradores, en base al principio de igualdad. El
ejercicio del derecho de oposición presupone la información. El cumplimiento de informar
sólo se excusa por urgencia. La actuación de los gestores en contra del veto constituye un
abuso de poder y no afecta a los 3º de buena fe. El administrador incumplidor deberá
indemnizar a la sociedad.
iii. Estructural:
1. Privativa (nombramiento para personas): atribuye mediante pacto expreso a uno o
varios socios el derecho de administrar la sociedad.
Especialidad: atribuye al socio un monopolio o derecho en exclusiva.
Posición de los administradores privativos es constitucional, por lo que se halla
sometida al principio de intangibilidad de los pactos. Su posición sólo puede:
Modificarse en el contrato social
Designar a un coadministrador
Exclusión del socio por incumplimiento de su función de administrar
2. Funcional o no privativa (nombramiento para cargos): libre designación para
nombrar a los cargos que gestionarán la sociedad. Por tanto, es cuando los
administradores se nombren con posterioridad al otorgamiento del contrato de
sociedad, aunque nada impide que sea en el mismo momento.
Se caracteriza:
por la inestabilidad , pueden ser revocados en cualquier momento
por su falta de autonomía respecto de los demás socios.
3. Legal (administradores natos). Régimen supletorio: a falta de pacto, todos los
socios son administradores. Es constitucional (= privativa). Es la ley la que
atribuye a los socios de modor originario el derecho a administrar la sociedad. De
ahí que, en el caso de una sociedad colectiva irregular, cualquier socio pueda
vincular a la sociedad frente a un 3º de buena fe aunque el régimen de
administración previsto en el contrato sea otro.
RÉGIMEN JURÍDICO
a) Normas dispositivas del CCom. Los administradores podrían no ser socios de la sociedad.
b) Poderes de los administradores ilimitados dentro del objeto social.
* Son limitables cuantitativa y cualitativamente en la esfera interna, no siendo oponibles a 3º.
Administración personal, aunque puedan servirse de auxiliares. Deberán rendir cuentas de su gestión a
los socios.
Desempeño con diligencia de un ordenado empresario.
No se responsabilizan por los actos cometidos mediando culpa leve o normal, sino grave.
Todos los administradores responden solidariamente ante la sociedad. Pero los administradores a los que
no sea imputable el acto no responden.
Legitimados para ejercitar la acción de responsabilidad: los administradores inocentes y los propios
socios.
Retribución se fijará en el contrato
* Si no se prevé, hay que distinguir:
a. Administradores constitucionales: no recibirán retribución por su deber de aportación
b. Administradores funcionales: se rigen por las reglas del mandato
24 Silu
POSICIÓN DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD
PARTICIPACIÓN DE LOS SOCIOS
a) El acuerdo quedará cerrado cuando reciba la última declaración de voluntad.
a. Mientras no sea así, cada socio podrá revocar la emitida.
b. A falta de previsión en el contrato, los acuerdos se adoptarán por unanimidad.
c. A cada socio le corresponde un voto, que, salvo pacto en contrario, se ejercitará personalmente.
Derecho de información de los socios equivalente a un derecho de inspección o examen.
b) Limita las actividades que cada socio puede realizar fuera de la sociedad. El deber de fidelidad les prohíbe
obtener ventajas a costa de la sociedad, LES OBLIGA A ABSTENERSE DE COMPETIR CON LA SOCIEDAD:
a. Dpv objetivo: está limitado al mercado material y geográficamente relevante para la sociedad
podrá realizar actos que pertenezcan al objeto social cuando no compitan efectivamente con la
actividad social por no coincidir, por ej, con su ámbito territorial.
b. Dpv subjetivo: obliga a todos los socios, sean o no administradores.
Especialidad CCom: para los socios industriales no se explica en función del deber de no competencia, sino
en función del deber de aportación, pues configura la prestación de sus servicios a la sociedad en régimen de
dedicación exclusiva.
Sanciones:
Exclusión del socio
Devolución del enriquecimiento injusto = transferencia a la sociedad de los beneficios obtenidos por
las operaciones infractoras
Indemnización de daños y perjuicios.
La configuración del deber de no competencia es enteramente dispositiva.
c) La posición depende de la medida de su parte o participación. Salvo pacto con contrario:
a. Las participaciones se configuran en función de cada socio
b. Son divisibles y no acumulables. Única participación por socio, que a falta de modificación del
contrato es permanente.
c. DERECHOS ADMINISTRATIVOS Distribución igualitaria o «por cabezas»
d. DERECHOS ECONÓMICOS Distribución capitalista: reparto de beneficios y cuota de liquidación
(Contractualmente se puede establecer un régimen distinto a los dos anteriores)
e. Parte de capital. Se representa mediante una cifra expresiva del valor que corresponde a cada socio
en el capital formado por las aportaciones. En principio, coinciden parte de capital de cada socio y
el valor de su aportación, pero no necesariamente. A DIFERENCIA DE LO QUE SUCEDE EN LAS
SOCIEDADES DE CAPITALES, LAS PARTES SON LIBRE DE ASIGNARLE EL VALOR QUE TENGAN POR
CONVENIENTE DENTRO DE LOS LÍMITES DERIVADOS DE LAS NORMAS DE CONTABILIDAD.
DISTRIBUCIÓN DE LAS PÉRDIDAS Y GANANCIAS
a) CCom establece los criterios, pero no un procedimiento. La regla coherente con la buena fe y con los usos
resulta ser el reparto por ejercicios económicos. A falta de otra previsión, se considerarán anuales y
coincidentes con el calendario general.
Determinación del resultado mediante:
Formulación de un balance. Es responsabilidad de los administradores. Para que surta efectos ha
de ser aprobado (y firmado, aunque sin afectar a la validez) por el conjunto de socios (obligación) y,
salvo que el contrato haya dispuesto otra cosa, la aprobación requiere la unanimidad. Infracción
justificada, posibilidad de responsabilidad contractual.
* Si no llegase a ser aprobado, puede ser homologado judicialmente.
Balance aprobado. Refleja el resultado del ejercicio. La distribución del beneficio no requiere
ulterior acuerdo de aplicación del resultado.
Formulación de una cuenta de explotación
Su confección se realizará según la normativa contable general, cuando la sociedad colectiva esté sujeta al
deber de contabilidad propio del estatuto del comerciante.
25 Silu
Aprobación del balance y cuenta de explotación. Nacimiento a favor de los socios de su derecho concreto al
beneficio de inmediata exigibilidad. Se podrán constituir reservas voluntarias, para lo que se requiere
unanimidad. Salvo disposición contraria del contrato, los beneficios no pueden atesorarse contra la oposición
de uno sólo de los socios.
A diferencia del beneficio, las pérdidas sólo se distribuyen en el momento final de la liquidación. No vienen a
cubrirlas periódicamente.
b) BENEFICIO se distribuye entre los socios de capital a prorrata de interés que cada cual tuviere en la
compañía. Se consagra el principio de proporcionalidad entre beneficios y participación en el capital.
El socio industrial se sujeta a un régimen especial: salvo pacto en contrario, se la asigna una cuota
de participación equivalente a la del socio capitalista que menos haya aportado.
* A falta de pacto, si toda la sociedad estuviera integrada por socios industriales, el juez
resolvería.
PÉRDIDAS. Salvo pacto en contrario, la distribución de pérdidas entre los socios de capital se rige por los
mismos patrones que la distribución de beneficios.
El socio industrial no participa en las pérdidas, no están obligados frente a sus consocios en sus
relaciones a cubrirlas.
* Pierden las rentas que podrían haber obtenido alternativamente si huberan prestado sus
servicios en otro lugar: ingreso de oportunidad
* Si las pérdidas de la sociedad son mayores que el capital, surge un deber de nivelación o
contribución para los socios del que queda eximido el socio de industrial.
c) Previsión por el CCom de la asignación a los socios de una cantidad para sus gastos particulares, que se
detraerá de la caja social a lo largo del ejercicio. Comunidad de trabajo. Tendrán la consideración de
anticipo o dividendo a cuenta de beneficios futuros.
RELACIONES EXTERNAS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA: REPRESENTACIÓN Y RESPONSABILIDAD
FIRMA O RAZÓN SOCIAL
1. FUNCIONES:
a. Proporcionar un nombre a la sociedad que permita identificarla como persona jurídica, como
SUJETO RESPONSABLE.
b. Adicional: facilitar la identificación de los socios. Imperativamente se configura como
DENOMINACIÓN SUBJETIVA «el nombre de todos los socios, de algunos de ellos o de uno solo»,
debiéndose añadir la mención «y compañía».
2. EXACTA Y VERAZ, que se incluya o siga incluido en ella el nombre de la persona que no pertenezca a la
sociedad. De lo contrario, quedará sujetos a responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la penal. La
responsabilidad sólo podrá ser exigida por los 3º de buena fe.
REPRESENTACIÓN EN LA SOCIEDAD
a) - REGLA GENERAL: a falta de pacto, la representación corresponde al socio encargado de la administración.
Salvo disposición diversa del contrato, las características de la posición del administrador –constitucional o
funcional- y del sistema de administración –conjunta, separada, única, etc- son equivalentes en la
representación.
- PACTO EN EL CONTRATO de un modelo de administración distinto, la representación habrá de sujetarse a él.
Incluso, puede quedar quebrada la correspondencia entre administración y representación. Para que puedan
ser opuestas a 3º deberán figurar en el Registro Mercantil.
b) ÁMBITO: objeto social y dentro de él es ilimitado. ¿Se puede limitar el poder de representación? Se distingue:
a. Esfera externa: las limitaciones carecen de toda virtualidad, los 3º pueden confiar válidamente en la
capacidad del administrador de obligar a la sociedad, favoreciéndose así la seguridad del tráfico.
b. Esfera interna: las limitaciones sí tienen eficacia, el administrador que las viole responderá frente a
la sociedad por su incumplimiento.
c) CONTEMPLATIO DOMINI= el administrador manifiesta que actúa en nombre de la sociedad. Puede ser expresa
o tácita
Los administradores también pueden actuar EN NOMBRE PROPIO Y POR CUENTA DE LA SOCIEDAD
su actuación producirá los efectos de la representación indirecta, que es también representación.
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significa que los 3º no tienen acción frente a la sociedad y que el obligado a cumplir es el
administrador.
La sociedad deberá dejarlo indemne, puesto que las obligaciones contraídas frente a 3º por cuenta de
la sociedad constituyen gastos de la sociedad.
RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS
a) NOTA DEFINITORIA Riguroso régimen de responsabilidad ILIMITADA:
a. No está circunscrita a la aportación, sino que puede hacerse efectiva sobre todos los bienes presentes
y futuros del socio.
b. Recae sobre todos los socios:
i. Socio industrial
ii. Entrantes y salientes:
1. Entrantes: responden por las deudas anteriores a su ingreso en la sociedad, pues
no se permite separar relaciones jurídicas para anudarlas a socios determinados.
2. Salientes:
a. Responden en todo caso de las deudas anteriores al momento en que se
produce su cese para otra solución es necesario el consentimiento de los
acreedores
b. Responden de las deudas posteriores cuando hayan sido contraídas por
3º de buena fe, en el período que va desde su baja hasta que esa
circunstancia sea oponible con su inscripción en el Registro Mercantil.
c. Clases:
i. SUBSIDIARIA. Los acreedores no pueden proceder contra el socio sin haberlo hecho antes
contra la sociedad y acreditado su insuficiencia patrimonial. El socio goza del beneficio de
excusión, salvo en el caso del gestor de la sociedad irregular, que responde solidariamente
con la sociedad.
ii. PROVISIONAL. En el orden interno, la responsabilidad corresponde exclusivamente a la
sociedad. El socio goza de un derecho propio de regreso frente a la sociedad. Asimismo
podrá subrogarse en la posición del acreedor para reclamar el pago a la sociedad.
iii. SOLIDARIDAD. Aplicable la general de la solidaridad pasiva. El efecto más importante del
CCom es la posibilidad de reclamar de cada socio el cumplimiento íntegro de la deuda
social. El acreedor puede dirigir su acción contra todos los socios simultáneamente.
CAMBIO DE SOCIOS
TRANSMISIÓN DE LA PARTE DE SOCIO
a) Vías de ingreso de nuevos socios:
a. INTER VIVOS. Requiere consentimiento de los antiguos que se expresará en el contrato de admisión.
b. SUCESIÓN HEREDITARIA, si en el contrato de sociedad se ha previsto. Si es así, los herederos ingresan
automáticamente en la sociedad sin declaración de voluntad de ellos ni de los anteriores socios.
b) - DOBLE CONTRATO celebrado por el saliente y el entrante con el resto contrato de admisión acompañado
de un contrato entre el saliente y la sociedad por el que se extinguen así los vínculos con ella. El socio
entrante adquiere ex novo su condición de tal y, salvo prescripción diversa, los contratos son independientes.
- TRANSMISIÓN DE LA CONDICIÓN de socio Intuitu personae impone ciertos condicionantes, especialmente, el
consentimiento de los demás socios. El socio entrante pasa a ocupar la posición del saliente con todas sus
peculiaridades, excepción hecha de las personalísimas.
DISOLUCIÓN PARCIAL DE LA SOCIEDAD
a) SALIDA DE UN SOCIO, al margen de la transmisión. Único efecto: amortización de la participación del socio
saliente, al que se le liquida su cuota, a partir de cuyo momento queda desvinculado de la sociedad.
b) Se pueden distinguir dos FIGURAS:
a. Exclusión: se produce forzosamente en virtud del acuerdo de los socios que permanecen. Es preciso
que sea grave.
i. El socio afectado resulta separado forzosamente de la sociedad. Causas:
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Se funda en el incumplimiento por el socio
1. De sus obligaciones sociales generales – por ej, infracción del deber de
aportar-
2. De no hacer competencia a la sociedad
3. De no usar para fines propios los fondos ni la firma social
4. De las particularidades –por ej, deber de no injerencia en las tareas
administrativas-
5. De no ausentarse cuando estuviere obligado a prestar «oficios
personales»
Por justos motivos: cualquier comportamiento o circunstancia personal que
determine la puesta en peligro del fin común o que de cualquier modo haga
inexigible para los demás su permanencia en la sociedad. Fundamento legal la
buena fe y, más concretamente, en el deber de fidelidad Aceptación de la
exclusión por los socios –por ej, agresiones o insultos entre los socios, divorcio de un
socio que ha entrado en la sociedad por razón de su matrimonio, o incluso en caso de
declaración de ausencia de un socio, etc-
ii. Derecho de separación: el socio queda facultado para denunciar unilateralmente su
relación con la sociedad por las mismas razones por las que puede disolver la sociedad. La
defectuosa regulación en el CCom aconseja su previsión en el contrato de sociedad.
DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
LA DISOLUCIÓN
a) Es el COMIENZO DEL FIN de la sociedad: momento en que se abre el proceso extintivo de la organización y de
las relaciones obligatorias del contrato de sociedad.
¿Cuándo se produce la extinción? En el momento en que se HAN REALIZADO TODAS LAS OPERACIONES
NECESARIAS PARA DESVINCULAR A LA SOCIEDAD DEL TRÁFICO en el que se hall inserta. De ahí que haya que
diferenciar tres momentos:
1. DISOLUCIÓN= concurrencia de una causa que determina la apertura de la
liquidación.
* No provoca ninguna alteración ni en la naturaleza de la sociedad ni
con sus relaciones jurídicas internas, salvo las modificaciones o
adaptaciones secuela del cambio del objeto –por ej, subsiste el deber de
fidelidad, aunque reestructurado; dº de reparto de los beneficios decae; no
pueden exigirse las aprotaciones pendientes, salvo que sean necesarias para
cancelar el pasivo,…-
2. LIQUIDACIÓN= proceso a través del cual se libera a los socios y al patrimonio
social de los vínculos contraídos con motivo de la sociedad.
a. La sociedad disuelta subsiste, por lo que se puede revocar la disolución a
través de un nuevo acuerdo. Condiciones:
Remoción del hecho o circunstancia que ha provocado la
disolución, para lo que será necesario acuerdo unánime
Que no se haya repartido el patrimonio social, porque si el
proceso de liquidación está cerrado y el remanente dividido, no
es posible la reactivación.
3. EXTINCIÓN EN SENTIDO ESTRICTO= se produce al cierre de la liquidación, con la
distribución del remanente, si lo hubiera, entre los socios.
b) CCom ofrece una LISTA MERAMENTE ENUNCIATIVA. Faltan otras causas para completar, como por ej: acuerdo
unánime de los socios de disolver la sociedad; reunión en una sola mano de todas las participaciones sociales
que hace desaparecer un elemento esencial de la sociedad colectiva, la pluralidad de socios.
La lista es de DERECHO DISPOSITIVO. ¿Se pueden suprimir las causas de disolución ya existentes? En
principio, la objetivas no, pero sí las subjetivas –muerte, incapacidad o quiebra del socio, denuncia
unilateral). Se convertirán en motivos de exclusión o en motivo de separación.
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Las causas de disolución SÓLO OPERARÁN AUTOMÁTICAMENTE cuando su concurrencia pueda ACREDITARSE DE
MANERA FEHACIENTE E INDUBITADA (por ej, la muerte del socio, mediante el certificado del Registro Civil; el
transcurso del plazo de duración, por simple consulta al almanaque)
c) Se agrupan en DOS CATEGORÍAS:
a. OBJETIVAS: las calificadas por el CCom de comunes a todos los tipos societarios: el vencimiento del
plazo, la conclusión de la empresa que constituya su objeto y el concurso de la sociedad.
b. SUBJETIVAS: muerte del socio, incapacidad del socio administrador, insolvencia del socio colectivo y
la denuncia unilateral de un socio.
* Especial interés Denuncia unilateral= Derecho de poner término al vínculo societario que corresponde a cada uno
de los socios. Puede ser:
1. Ordinaria: opera en relación a las sociedades constituidas por tiempo indeterminado y puede ejercitarse libremente.
Prevista en el CCom, art. 224.
2. Extraordinaria: opera sólo en relación con las sociedades constituidas por tiempo determinado si concurre justa
causa –por ej. el incumplimiento de las obligaciones sociales. Potestad no recogida en el CCom, por lo que los socios
colectivos sólo podrán recurrir a ella subsidiariamente, es decir, cuando no se haya previsto otra solución,(por ej, crisis
financiera de un socio no declarada, condena penal o escándalo que disminuya su imagen pública)
LA LIQUIDACIÓN
a) FIN: desafectar el patrimonio social para que pueda volver a los socios. No es preciso su desintegración
(liquidación de la empresa) Puede haber liquidación de la sociedad sin liquidación de empresa.
b) FASES:
a. Preparatoria. Se abre automáticamente con la disolución.
i. Objeto: programar la liquidación y, en su caso, transferir la función gestora a los
liquidadores.
ii. Salvo disposición contraria, desempeñarán la función de liquidadores los administradores;
iii. Si alguno de los socios se opusiera, deberán resolver por mayoría acerca del
nombramiento de nuevos liquidadores.
iv. Si no se alcanza acuerdo, deberá resolverse judicialmente.
b. Ejecución.
i. Objeto: realización de la actividad liquidadora en sentido estricto, que incluye las
operaciones de liquidación: extinción de las relaciones jurídicas pendientes, liquidación de
pasivo y activo.
c. Extinción. Concluye en esta fase. La normativa que rige la liquidación de la sociedad colectiva es de
Derecho dispositivo y por tanto, puede ser sustituida libremente por los pactos introducidos en el
contrato.
c) DIVISIÓN ENTRE LOS SOCIOS DEL PATRIMONIO NETO REMANENTE.
a. Los liquidadores han de rendir cuentas de la actividad llevada a cabo y del estado patrimonial
resultante.
b. El inventario o balance deberá acompañarse de una propuesta de división o reparto.
i. Por lo general, se practicará una vez realizadas las operaciones de liquidación de activo y
pasivo.Es una regla dispositiva.
c. Efectuado el reparto y cerrada formalmente la liquidación, se extinguirá la sociedad
i. Pasivo sobrevenido con posterioridad al cierre formal de la liquidación, no significa que
haya que considerar subsistente la sociedad. La responsabilidad de los socios es suficiente
para garantizar la protección de los 3º.
ii. Activo sobrevenido. Se creará una situación de comunidad entre los socios que será preciso
liquidar. Los liquidadores convertirán estos bienes en dinero y entregarán a los socios la
cuota de liquidación que les corresponda.
FUNDACIÓN. La publicidad registral de la sociedad no es constitutiva
EXTINCIÓN. Se produce aunque no se inscriba su cancelación y puede sobrevivir aunque ésta se inscriba.
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LA SOCIEDAD COMANDITARIA SIMPLE
MODIFICACIÓN DE LA COLECTIVA. Se caracteriza porque, junto a los socios colectivos, existen otra clase
especial: los comanditarios, con responsabilidad limitada. Las características generales son:
o Sociedad personalista. Organización dependiente de las condiciones personales de los socios
colectivos y comanditarios.
o Sociedad externa. Razón social unificada. La personalidad jurídica es un atributo esencial, de
ahí que haya de reconocérsele incluso a la comanditaria irregular.
o Sociedad mercantil.
Plano objetivo (mercantilidad del tipo). Se manifiesta necesariamente en este plano,
Plano subjetivo (mercantilidad del sujeto), no necesariamente en él dado que la forma
comanditaria puede ser adoptada para objetos civiles.
RELACIONES INTERNAS
a) Salvo prescripción en contrario del contrato, TODOS LOS SOCIOS (COLECTIVOS + COMANDITARIOS) PARTICIPAN
EN LAS GANANCIAS Y EN LA CUOTA DE LIQUIDACIÓN A PRORRATA de la porción de interés que tenga en la
sociedad.
Socio comanditario:
- También participa en la distribución de pérdidas, según contrato y, en su defecto, a prorrata de
su participación en el capital
- A diferencia del socio colectivo, no le alcanzan las pérdidas más allá de su aportación.
- No se le impone la obligación de no hacer competencia a la sociedad, tal vez por su condición de
socio capitalista privado de poderes de gestión.
- Sí está sujeto a un deber general de fidelidad, que incluso podría obligarle a no competir en ella.
b) EXCLUSIÓN DE LOS SOCIOS COMANDITARIOS DE LA GESTIÓN Y DE LA REPRESENTACIÓN.
a. No pueden actuar tampoco como apoderados.
b. Los socios comanditarios sí pueden participar en la gestión de la sociedad (por ej, estableciendo
para los socios gestores un deber de consultar previamente a los comanditarios).
c. En contrapartida, el CCom les atribuye un derecho de información o control, cuyo alcance puede
ampliarse contractualmente, creando un órgano de supervisión o vigilancia.
Fuera de las actividades de administración, los socios comanditarios:
- Es obligada su intervención en materias constitucionales o estructurales de la sociedad: fusión,
escisión, transformación, nombramiento de factor, exclusión de socios, etc)
- Derecho a participar en el resto d elas deliberaciones de los socios, incluidas la gestión y un
derecho de participar en la aprobación del balance.
c) CAMBIO DE SOCIOS, DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN. Rigen las mismas normas aplicables a la sociedad colectiva.
RELACIONES EXTERNAS
1. Como la colectiva, DENOMINACIÓN SUBJETIVA O RAZÓN SOCIAL. Pero a diferencia de la colectiva, la
comanditaria no puede incluir el nombre de los comanditarios. Se forma exclusivamente igual que en la
sociedad colectiva, acompañado de “sociedad en comandita”.
* Si se contraviniera, quedará sujeto respecto a las personas extrañas a la compañía, a las mismas
responsabilidades que los gestores, sin adquirir más derechos que los correspondientes a su calidad
de comanditario. La ratio de esta regla es la misma que para la colectiva prevista en el CCom.
2. Sujetos al mismo régimen de responsabilidad que en las sociedades colectivas. Su especialidad: limitación
de responsabilidad de los socios comanditarios. El CCom establece que queda limitada a los fondos que
pusieran o se obligaran a poner en comandita. La responsabilidad se limita por referencia a la suma de
responsabilidad.
- La responsabilidad desaparece cuando realiza la aportación debida a la sociedad y esta queda
integrada en el patrimonio de la sociedad.
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- La responsabilidad del socio comanditario renace cuando la aportación se retira del patrimonio
social y es restituida al socio (por ej, en el caso de la separación del socio o de su exclusión,
cuando éste recibe su cuota de liquidación)
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Capítulo XIV
Las sociedades de capital. Aspectos básicos
1. Introducción
2. Principios fundamentales
3. La sociedad unipersonal
I. INTRODUCCIÓN
1. LAS SOCIEDADES DE CAPITAL. CARACTERIZACIÓN GENERAL. CLASES Y RÉGIMEN LEGAL
Son SOCIEDADES CAPITALISTAS. En principio no interesan en ellas las condiciones personales de los socios, sino las APORTACIONES QUE LOS SOCIOS
HAGAN a la sociedad, en función de las cuales se determina el grado de su
participación en el capital social. La CONFIGURACIÓN LEGAL de estas
sociedades descansa en la noción de CAPITAL SOCIAL, como reflejo estatutario de la suma de los valores nominales de estas aportaciones (distinta de la de patrimonio = conjunto de derechos y obligaciones de contenido económico atribuibles en cada momento a la sociedad)
Tienen su CAPITAL DIVIDIDO EN PARTES ALÍCUOTAS:
que atribuyen a su titular la condición de socio y
que, según la clase de sociedad de que se trate, reciben una determinada denominación acciones o participaciones sociales,
tienen o no la consideración legal de valores mobiliarios o negociables y
están sometidas a un diferente régimen de transmisibilidad.
Todas son SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA: el socio se obliga a aportar el importe de las partes alícuotas del capital social que le correspondan, pero sin asumir ninguna responsabilidad personal por las deudas sociales (excepto en el caso de socios administradores de la sociedad comanditaria por acciones):
Los ACREEDORES de la sociedad no pueden dirigirse contra los socios y solo pueden contar con el patrimonio de la propia sociedad para la satisfacción de sus créditos.
La responsabilidad limitada permite que los SOCIOS que invierten en la sociedad no arriesguen más que el importe de sus aportaciones a la misma. La responsabilidad limitada es un PRESUPUESTO ESENCIAL DE LA
TRANSMISIBILIDAD DE LAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES,
que pueden circular como bienes fungibles desvinculados de la capacidad patrimonial de sus sucesivos titulares,
a la vez que facilita la concentración de las facultades de gestión en el órgano de administración, como es característico de las sociedades de capital.
Son SOCIEDADES MERCANTILES cualquiera que sea el objeto al que se
dediquen, conforme al CRITERIO DE LA MERCANTILIDAD POR RAZÓN DE LA
FORMA:
Comporta ello su sometimiento al conjunto de obligaciones y deberes que integran el estatuto jurídico del empresario e
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Impide que puedan existir sociedades civiles con cualquiera de las formas de sociedades de capital.
CARACTERÍSTICAS
GENERALES
CLASES RÉGIMEN JURÍDICO
SOCIEDADES CAPITALISTAS.
Capital social = aportaciones
(distinto a patrimonio)
SOCIEDAD DE
RESPONSABILIDAD LIMITADA
SOCIEDAD COMANDITARIA POR
ACCIONES
SOCIEDAD ANÓNIMA
BÁSICO APLICABLE: Ley de
Sociedades de Capital
COMPLETADO por la Ley 3/2009
sobre Modificaciones Estructurales
de las Sociedades Mercantiles en lo
referido a:
las modificaciones
estructurales y
el traslado internacional del
domicilio social
LEGISLACIÓN ESPECIAL a la que la
LSC reconoce prioridad de
aplicación.
Disposiciones normativas de
CARÁCTER SECTORIAL (sociedades
anónimas de seguros, bancos,
sociedades de inversión colectiva,
etc), quedando sometidas
supletoriamente al régimen general
CAPITAL DIVIDIDO EN PARTES
ALÍCUOTAS. Condición de
socio, acciones o
participaciones sociales,
valores mobiliarios o
negociables, diferente régimen
de transmisibilidad
RESPONSABILIDAD LIMITADA
como presupuesto esencial de
la transmisibilidad de las
acciones y participaciones.
Socios no asumen
responsabilidad personal.
SOCIEDADES MERCANTILES.
Criterio de la mercantilidad
por razón de la forma. Estatuto
jurídico del empresario e
inexistencia de sociedades
civiles con formas de las de
capital.
2. SOCIEDAD ANÓNIMA, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES: CONCEPTO Y PARTICULARIDADES TIPOLÓGICAS
A) Sociedad Anónima
A pesar de la creciente aceptación de la SRL como modelo de referencia, la SA se presenta como un modelo predispuesto por el ordenamiento para atenderlas peculiares exigencias organizativas y funcionales de las grandes empresas. Es la forma característica de las sociedades cotizadas o bursátiles.
Como sociedad de capital, participa de la caracterización común a todas, pero además, posee una PECULIARIDAD TIPOLÓGICA consistente en que esa división del capital
en partes alícuotas se materializa en las acciones, que son susceptibles de
representación «por medio de títulos o por medio de anotaciones en cuenta». En principio, son libremente transmisibles (caracterización como una sociedad abierta) y que tienen la consideración legal de valores mobiliarios o valores negociables, lo que las diferencia de forma significativa de las participaciones de la sociedad de responsabilidad limitada.
ACCIONES COMO VALORES MOBILIARIOS + AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DE LOS
SOCIOS = Participación del ahorro público y, en concreto, sus posibilidades de financiación a
través de los mercados de valores
B) Sociedad de responsabilidad limitada
Participa de las características comunes a todas las sociedades de capital. No obstante, en su configuración legal se advierte una mayor consideración de la figura
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del socio, que se manifiesta en la presencia o influencia de algunas reglas o principios característicos de las sociedades personalistas y que permite situar a la sociedad limitada en una cierta posición intermedia entre éstas y la SA, como prototipo de sociedad capitalista. Reflejo de esta ubicación es la exigencia de que su capital esté
dividido en partes alícuotas, denominadas participaciones sociales:
NO TIENEN LA CONDICIÓN DE VALORES MOBILIARIOS + CARECEN DEL CARÁCTER DE
VALORES + NO PODRÁN ESTAR REPRESENTADAS POR MEDIO DE TÍTULOS O DE
ANOTACIONES EN CUENTA = Carecen de la aptitud para ser objeto de negociación en los
mercados de valores y escasa capacidad para recurrir al ahorro colectivo como medio directo de financiación.
Rasgo característico acentuado con la de que la sociedad emita o garantice obligaciones u otros valores negociables agrupados en emisiones
Su REGULACIÓN descansa en tres postulados generales:
1. Carácter mixto o híbrido. Propósito de construir un modelo societario en el que convivan con equilibrio los elementos característicos de las sociedades de capital y de las personalistas.
2. Sociedad esencialmente cerrada. Régimen restrictivo para la transmisión o circulación de las participaciones, ya sea por vía estatutaria ya mediante la aplicación supletoria de las previsiones legales en la materia.
3. Flexibilidad de su régimen jurídico. Contrasta con el mayor grado de imperatividad de la disciplina de la sociedad anónima y que se relaciona sin duda con el carácter híbrido, se evidencia en la configuración preferentemente dispositiva de sus normas reguladoras. Implica la atribución de un particular protagonismo a la autonomía de la voluntad de los socios, a quienes, mediante el instrumento de
la AUTORREGULACIÓN ESTATUTARIA se les proporciona un amplio margen de ordenación de sus relaciones entre ellos y con la sociedad, para facilitarles la construcción de la organización social más adecuada a sus necesidades.
SOCIEDADES ANÓNIMAS RESPONSABILIDAD LIMITADA
Forma característica de las sociedades cotizadas única cuyo capital se divide en valores susceptibles de ser negociados en los mercados de valores
Forma característica de:
empresas de dimensiones económicas más reducidas y,
que no alcanzan el capital social mínimo exigido para la SA (60.000 €)
SUPERPOSICIÓN DE FORMAS SOCIALES (voluntad de provisionalidad de la LSC)
C) Sociedad comanditaria por acciones
Regulada con anterioridad en el Código de Comercio, su régimen jurídico se halla actualmente integrado en la Ley de Sociedades de Capital cuyo Art. 3.2., establece que «Las sociedades comanditarias por acciones se regirán por las normas específicamente aplicables a este tipo social y, en lo que no esté en ellos previsto, por lo establecido en esta Ley para las SA». En contra de lo que parece sugerir su denominación, esta sociedad no se concibe legalmente como una clase o modalidad de la sociedad comanditaria, perteneciente como tal a la categoría de las sociedades personalistas. El legislador la considera como una SA especial que solamente se distingue de ella por el peculiar estatuto jurídico al que quedan sometidos sus administradores.
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En esta sociedad el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo. Ello no quiere decir que existan dos clases de socios como en las sociedades comanditarias simples (comanditarios y colectivos).
En la sociedad comanditaria por acciones todos los socios tienen la condición de
accionistas, pero en el caso de aquellos SOCIOS QUE ACCEDAN AL ÓRGANO DE
ADMINISTRACIÓN, y en atención exclusivamente a su designación como administradores, se les atribuye la condición legal de socios colectivos, lo que se traduce básicamente en la asunción de responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales. Al mismo tiempo, los administradores disfrutan de unas facultades y poderes mucho más extensos que los de una SA, según el Art. 294 LSC, que les atribuye un derecho de veto sobre varias y relevantes decisiones sociales, así como una mayor estabilidad en el cargo.
3. LA SOCIEDAD ANÓNIMA EUROPEA
Régimen jurídico:
A. Comunitario:
Reglamento nº 2157/2001, de 8 de octubre, por el que se aprueba el estatuto de la sociedad anónima europea.
Directiva 2001/86, de 8 de octubre, en lo que se refiere a la implicación de los trabajadores.
B. Interno:
Título XIII de la Ley de Sociedades de Capital
Ley 31/2006, de 18 de octubre (modificada por la L3/2009) de trasposición
Caracterización. Genuina sociedad anónima, con todos los caracteres que la definen en el sistema de las sociedades de capital, pero creada y regida por el propio Derecho comunitario.
Requisitos:
a. Inscripción y domicilio en un Estado miembro
b. Aplicación supletoria del ordenamiento interno en aquellas materias que no estén reguladas en el Reglamento – cuando éste lo autorice- o en los estatutos de la sociedad.
c. Sólo podrán constituirse por empresas que no limiten su actividad al territorio de un Estado miembro y que operen en distintos mercados europeos.
4. LA SOCIEDAD NUEVA EMPRESA
No es un nuevo tipo social que haya de sumarse a las formas que por regla general
pueden adoptar las sociedades mercantiles. Se trata de una MODALIDAD SINGULAR DEL
TIPO DE SRL caracterizada por la introducción de ciertas particularidades en su régimen jurídico general:
1. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD. a. ESCRITURA PÚBLICA como forma del negocio constitutivo y la INSCRIPCIÓN
REGISTRAL para la adquisición de la personalidad jurídica La LSC prevé que los trámites necesarios para su otorgamiento e inscripción puedan «realizarse a través de TÉCNICAS ELECTRÓNICAS, INFORMÁTICAS Y
TELEMÁTICAS», mediante un sistema en el que se confía un singular protagonismo al notario autorizantes (especialidad que ha sido extendida a todas la sociedades de capital por el RD-Ley 13/2010)
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b. SOCIOS personas jurídicas con un límite de 5 COMO Nº MÁXIMO de los fundadores (podrá superarse posteriormente con la transmisión de las participaciones)
c. CAPITAL MÁXIMO NO > 120.000 EUROS Y CAPITAL MÍNIMO NO < 3000 EUROS. Su desembolso sólo podrá ser realizado mediante aportaciones dinerarias
d. MODO ESPECÍFICO DE FORMAR LA DENOMINACIÓN SOCIAL que inicialmente adopte la sociedad
e. Se admite una CONFIGURACIÓN ESTATUTARIA PARA EL OBJETO SOCIAL integrada por una o varias actividades legamente descritas en términos muy genéricos, para facilitar el desarrollo de las más diversas actividades económicas sin tener que modificar los estatutos.
2. RÉGIMEN DE FUNCIONAMIENTO. Flexibilizar y simplificar determinadas reglas previstas para las sociedades limitadas o para el conjunto de las sociedades de capital:
a. Se amplían y liberalizan las formas de CONVOCATORIA DE LA JUNTA
GENERAL
b. Se PRESCINDE de la exigencia de INCLUIR EN LOS ESTATUTOS el plazo de DURACIÓN del cargo de ADMINISTRADOR
c. Se SUPRIME la exigencia de LLEVANZA DEL LIBRO-REGISTRO DE SOCIOS.
d. Otras en cuestiones como TRANSMISIÓN DE LAS PARTICIPACIONES, ESTRUCTURA Y COMPOSICIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN, MODIFICACIONES ESTATUTARIAS Y DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD, siempre con el fin de server a los referidos objetivos perseguidos por el legislador.
Por lo demás, se complementan con ciertos BENEFICIOS DE CARÁCTER FISCAL durante
los primeros años de vida de estas sociedades.
II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
5. El capital social
La ordenación jurídica de las sociedades de capital descansa en gran medida sobre la noción del capital social:
Han de CONSTITUIRSE con una cifra de capital que, en principio, puede ser fijada libremente por los socios (respetando el mínimo legalmente exigido)
Ha de recogerse necesariamente en los estatutos de la sociedad
El capital social:
- Representa la suma de los valores nominales de las acciones o participaciones sociales en que está dividido
- Despliega un importante papel del ORDEN JURÍDICO Y ORGANIZATIVO EN EL
FUNCIONAMIENTO de la sociedad.
Participación de los socios:
Resultará del nº de acciones o participaciones sociales poseídas y del valor nominal de éstas
Es la medida normalmente empleada, salvo excepciones legalmente permitidas, para la determinación de sus respectivos derechos en el seno de la sociedad.
- FUNCIÓN DE GARANTÍA DE LOS ACREEDORES SOCIALES: contrapartida por la limitación de responsabilidad de los socios.
- Función de retención de bienes y activos dentro de la sociedad, al contar con una cobertura patrimonial adecuada
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El capital social no debe confundirse con el patrimonio:
CAPITAL PATRIMONIO
Categoría jurídica que alude a esta cifra fija y convencional recogida en los estatutos, suma de los valores nominales de las acciones o participaciones sociales en que se divide.
Conjunto de bienes, derechos y obligaciones de contenido económico que pertenecen a la sociedad en cada momento
Carácter estable y constante
Incremento o reducción de capital sólo se puede hacer mediante un acuerdo formal de la sociedad
Oscila permanentemente en función de los resultados de la actividad social
Relación entre capital-patrimonio
Reveladora del estado económico en que se encuentra la sociedad:
A medida que el VALOR DEL PATRIMONIO REBASE LA CIFRA DEL CAPITAL, la situación será más sólida. Lo contrario significará que las pérdidas han ido absorbiendo los fondos aportados por los socios en concepto de capital.
Suelen coincidir en el momento de constitución de la sociedad, pero desaparece con el comienzo de la actividad social el patrimonio irá oscilando en función de los resultados (+) o (-) de los distintos actos y operaciones.
La Ley obliga a las sociedades de capital a tener un CAPITAL MÍNIMO, cifras que deben mantenerse como mínimo a lo largo de toda la vida social:
SA, y S Comanditaria por acciones no puede ser < 60.000 €
SRL y sociedad nueva empresa no puede ser < 3.000 €
La EXIGENCIA de un capital mínimo elevado para las SA, viene dada como un elemento de ordenación de los diversos tipos de sociedades dentro del sistema general del Derecho de sociedades:
FUNCIÓN que sirve para excluir las actividades empresariales de menores dimensiones del ámbito jurídico de la sociedad anónima, y para reconducirlas hacia otras formas de sociedades.
NO ES FUNCIÓN del capital mínimo, garantizar la constitución de un patrimonio suficiente para el desarrollo del objeto social, pues la Ley no exige en ningún caso que el capital sea el adecuado o suficiente en atención al nivel del riesgo de las actividades económicas que la sociedad pretenda acometer:
o Infracapitalización material: carecer de fondos suficientes para el desarrollo de su objeto social
o Infracapitalización nominal: disponer de medios financieros aportados por los socios pero a título de crédito y no de capital propio
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Frente a esta regla de carácter general, en el caso de la sociedad anónima existen numerosas SOCIEDADES ANÓNIMAS ESPECIALES QUE QUEDAN SOMETIDAS A LA EXIGENCIA DE
CAPITALES MÍNIMOS NOTABLEMENTE SUPERIORES (bancos, sociedades de seguros, etc)
En estos casos, y a diferencia del régimen general, cabría decir que la elevación del capital mínimo sí que pretende garantizar la existencia de una dotación patrimonial mínima o suficiente, en atención a las peculiaridades características de las actividades empresariales que desarrollan.
6. LA PERSONALIDAD JURÍDICA
Las sociedades de capital dan nacimiento a una persona jurídica, con capacidad para mantener sus propias relaciones jurídicas y para operar como sujeto de derecho.
Constitución:
1º Escritura pública
Existencia de una sociedad personificada: la Ley reconoce la aptitud de la sociedad en formación y hasta de la sociedad no inscrita (sociedad devenida irregular) para mantener relaciones externas o con terceros plenamente válidos
2º Inscripción en el Registro Mercantil: adquisición de personalidad jurídica correspondiente al tipo social elegido (SA, SRL,…)
Determina el nacimiento de una genuina o verdadera SA, RL o Comanditaria por acciones, con todos los rasgos y elementos que en cada caso las definen y, por tanto, con la «personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido».
PERSONIFICACIÓN JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL + IMPUTACIÓN DE LAS
RELACIONES JURÍDICAS QUE SE GENEREN CON OCASIÓN DEL DESARROLLO DE LAS
ACTIVIDADES PROPIAS DE SU OBJETO SOCIAL = Consideración legal de empresario y sometimiento al estatuto jurídico de éste
Todas tienen carácter mercantil ( no puede haber sociedades civiles con forma de sociedad de capital)
Atributos de la personalidad jurídica:
Necesidad de la sociedad de capital de OPERAR BAJO SU PROPIO NOMBRE O
DENOMINACIÓN.
o En principio es de libre elección por los socios (momento fundacional o modificación posterior).
o Puede consistir por regla tanto en:
DENOMINACIÓN SUBJETIVA O RAZÓN SOCIAL, cuando se forme con uno o varios nombres de socios actuales o antiguos
DENOMINACIÓN OBJETIVA, cuando consista en un nombre de mera fantasía o alusivo a la actividad económica de la sociedad.
o La Ley:
exige que en la denominación figuren necesariamente en cada caso las indicaciones «sociedad anónima», «sociedad limitada», y «sociedad comanditaria por acciones», o sus abreviaturas
adopción de una denominación idéntica a la de otra preexistente
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autoriza el establecimiento por vía reglamentaria de ulteriores requisitos para la composición de la denominación social.
Se completa con las previsiones generales del Reglamento del Registro Mercantil:
Precisa las circunstancias que implican una identidad entre denominaciones
Incluye otra serie de reglas generales sobre la posible
conformación de éstas (por ej, denominaciones que
induzcan a error o confusión sobre la identidad o naturaleza de la sociedad o que hagan referencia a una actividad que no esté incluida en el objeto social)
NACIONALIDAD Y UN DOMICILIO, diferentes o no del de sus socios:
o Ley de Sociedades de Capital:
Son españolas todas las sociedades que tengan su domicilio en territorio nacional, cualquiera que sea el lugar en el que se hubieran constituido.
Esta regla se completa con la obligación de fijar su domicilio en territorio español cuando tengan en él su principal establecimiento o explotación. Con el fin de que el domicilio coincida con el territorio en que la sociedad desarrolla de forma efectiva su actividad empresarial (criterio de la sede real).
o Ámbito comunitario: el principio de libertad de establecimiento y de libre prestación de servicios obliga a los Estados miembros a reconocer a las sociedades constituidas válidamente con arreglo a un Derecho extranjero aunque desarrollen su actividad efectiva en territorio propio.
o Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles regula el traslado al extranjero de las sociedades mercantiles españolas y traslado a nuestro territorio del domicilio de las sociedades extranjeras.
o El domicilio social ha de establecerse en el lugar en que la sociedad tenga su centro efectivo de administración y dirección o su principal establecimiento o explotación económica.
Las sociedades de capital pueden disponer igualmente de una “sede electrónica” o página Web corporativa, a los efectos de difundir determinada información societaria (convocatoria de juntas, ciertas modificaciones estatutarias, etc.). Con carácter general se trata de una simple facultad, salvo en el caso de las sociedades cotizadas, que legalmente están obligadas a disponer de una página Web con un contenido determinado.
III. LA SOCIEDAD UNIPERSONAL
7. CONCEPTO, FUNCIÓN ECONÓMICA Y CLASES
Sociedad que tiene un solo socio:
- Bien porque desde su mismo origen la titularidad de todo el capital corresponde a una sola persona: sea el fundador único o un tercero posteriormente adquirente
- Bien porque teniendo varios socios (desde su constitución o posteriormente) una sola persona llega a adquirir la participación de todos y cada uno de ellos en el capital social.
El DATO IDENTIFICADOR DE LA UNIPERSONALIDAD es la concentración de la titularidad de todas sus participaciones o acciones en una sola mano, distinguiéndose:
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a. Unipersonalidad originaria, en el momento fundacional
b. Unipersonalidad sobrevenida, durante la vida de la sociedad
E incluso, el socio único puede ser una persona natural o jurídica.
Las ÚNICAS PARTICULARIDADES en este punto afectan al supuesto de la sociedad nueva empresa no podrán tener la condición de socio único las personas jurídicas ni
quienes sean socios de otra sociedad de esa misma clase.
Se puede concluir que se acoge un concepto formal de unipersonalidad.
8. PARTICULARIDADES DE RÉGIMEN JURÍDICO
La unipersonalidad:
No determina la existencia de un nuevo tipo de sociedad de capital, sino que simplemente comporta ciertas particularidades de régimen jurídico para la sociedad en la que concurra esa situación que conviven con el sometimiento a la disciplina general propia del tipo.
No tiene un régimen legal propio y diferenciado del establecido para las sociedades de capital. Esa disciplina general no resultará aplicable en determinados extremos por la razón de la existencia de un solo socio y se verá complementada con algunas previsiones legales específicamente previstas.
Esas particularidades de régimen jurídico se contienen en el capítulo III del Título I de la Ley de Sociedades de Capital:
1. PECULIAR SISTEMA DE PUBLICIDAD. Además del requisito general de que la sociedad se constituya en escritura pública que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil, exige:
- Que consten de este mismo modo las SITUACIONES DE UNIPERSONALIDAD
SOBREVENIDA, mediante la realización de una declaración de que una sola persona ha devenido propietaria de todas las participaciones o acciones. Su incumplimiento acarreará para el socio único sanción prevista, salvo que se trate de sociedad unipersonal de carácter público.
- Que se exprese en la inscripción registral la IDENTIDAD del socio único.
- Que se hagan constar en escritura pública inscrita la PÉRDIDA de la unipersonalidad o el CAMBIO de socio único.
- Que mientras subsista la situación de unipersonalidad, la sociedad deje CONSTANCIA de esta situación en toda su documentación, correspondencia, notas de pedido y facturas, así como en todos los anuncios que haya de publicar por disposición legal o estatutaria (exigencia no aplicable a las sociedades unipersonales de capital público).
2. ESTRUCTURA ORGÁNICA: funcionamiento de los órganos sociales
a. Junta general:
se prevé que «el socio único ejercerá las competencias de la junta general» a través de las oportunas decisiones que habrán de consignarse en acta.
Inaplicación de las reglas incompatibles con esa situación: reglas de convocatorias, constitución y votación, etc)
b. Nombramiendo de los primeros administradores y de la estructura del órgano de administración: la unipersonalidad no afecta a las exigencias legales relativas a su constancia en la escritura de constitución y estatutos sociales.
c. Administración social: Podrá confiarse a un órgano de composición pluripersonal o unipersonal sometido a las mismas reglas de funcionamiento que el órgano administrativo de una sociedad de capital con pluralidad de socios.
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3. RELACIONES CONTRACTUALES ENTRE LA SOCIEDAD Y SU SOCIO ÚNICO:
a. Como medida protectora del patrimonio social, el socio único responderá frente a la sociedad de las ventajas que hubiera obtenido en perjuicio de ésta como consecuencia de los contratos que hubiera celebrado con ella, durante un plazo de 2 años a contar desde la fecha de su celebración (no es de aplicación a las sociedades unipersonales de capital público)
b. Con la finalidad cautelar de facilitar la prueba de estas relaciones contractuales, dificultar la manipulación de sus características y favorecer su transparencia en beneficio de terceros, se exige también que los correspondientes contratos:
Consten por escrito o en la forma documental propia de su naturaleza,
Que sean transcritos a un libro-registro de la sociedad y
Que en la memoria integrante de las cuentas anuales se haga referencia individualizada a ellos «con indicación de su naturaleza y condiciones».
El INCUMPLIMIENTO de estas exigencias no afectará a la validez de los correspondientes contratos.
Sin embargo, tendrá relevantes consecuencias en caso de concurso del socio único o de la sociedad, pues no serán oponibles a la masa.
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Capítulo XV
La fundación de las sociedades de capital
1. La fundación
2. Principios fundamentales
3. La sociedad unipersonal
I. LA FUNDACIÓN
1. REQUISITOS FORMALES: LA ESCRITURA PÚBLICA Y LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL
SOCIEDADES DE CAPITAL REQUISITOS IMPERATIVOS PARA
SU CONSTITUCIÓN
1. SOCIEDAD ANÓNIMA
2. DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
3. COMANDITARIA POR ACCIONES
4. SOCIEDAD NUEVA EMPRESA
ESCRITURA PÚBLICA
INSCRIPCIÓN EN REGISTRO MERCANTIL
SE CONSTITUYEN
Por contrato
Por acto unilateral
+ SOCIEDADES ANÓNIMAS
En forma sucesiva
Por suscripción pública de acciones
Esta singularidad nos permite que distingamos en nuestro ordenamiento un doble procedimiento fundacional:
1. SIMULTÁNEO O POR CONVENIO, aplicable a todas las sociedades mercantiles
2. SUCESIVA O POR SUSCRIPCIÓN PÚBLICA DE ACCIONES, sólo se permite para las SSAA.
FUNDACIÓN SIMULTÁNEA O POR CONVENIO
Sociedades de capital que no sean anónimas.
SOCIOS FUNDADORES O FUNDADOR ÚNICO
Otorgamiento de escritura
+
Asunción de la totalidad de participaciones sociales o suscripción de la totalidad de acciones
+
Designación de administradores
+
Obligación de inscripción en el Registro Mercantil en plazo de 2 meses
Ley de Sociedades de Capital Medios telemáticos e informáticos sólo para la Sociedad de nueva empresa. Documento Único Electrónico (DUE)
RD 13/2010, lo extiende a todas
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SSAA Ventajas particulares Dº especiales de contenido económico = participación en los beneficios de la sociedad:
Estatutos
Límites
Cuantitativo: no > 10% beneficios netos,
Temporal, máximo 10 años.
Posibilidad de ser incorporadas a títulos distintos de las acciones – BONOS DE
FUNDADOR- con el fin de facilitar su posible transmisión
SUCESIVA O POR SUSCRIPCIÓN PÚBLICA DE ACCIONES Exclusivamente para Sociedades Anónimas
Constitución de grandes empresas.
Apelación o llamamiento público a los inversores con anterioridad al otorgamiento de la escritura.
Sistema de nula vigencia.
Procedimiento:
INICIO: programa de fundación y folleto informativo a depositar en el Comisión
Nacional del Mercado de Valores y en el Registro Mercantil.
PUBLICIDAD.
Convocatoria a los suscriptores a una junta constituyente en plazo máximo de 6 meses desde el depósito del programa en el Registro Mercantil.
Posibilidad de modificar el programa fundacional sólo con el voto unánime de los suscriptores concurrentes
OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN en el mes siguiente.
INSCRIPCIÓN en el Registro Mercantil dentro de los dos meses siguientes.
Incumplimiento en 1 año:
1. Eventual responsabilidad
2. Suscriptores podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas con los frutos que hubieren producido.
2. CONTENIDO DE LA ESCRITURA
Menciones obligatorias establecidas por la Ley:
1. la identidad del socio o socios;
Son las que en realidad expresan el contenido esencial del contrato de sociedad y conforman el verdadero negocio constitutivo, por lo que en
general agotan su eficacia en el propio acto fundacional.
2. la voluntad de constituir una sociedad de capital, con elección de un tipo social concreto;
3. las aportaciones que cada socio realice o, si se trata de una sociedad anónima, la que se haya obligado a realizar, y la numeración de las participaciones o acciones atribuidas a cambio;
4. los estatutos de la sociedad;
5. la identidad de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración y de la representación social. Además, si la sociedad es:
a. RESPONSABILIDAD LIMITADA, la
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determinación del modo concreto en que inicialmente se organice la administración, en caso de que los estatutos prevean diferentes alternativas para su organización
b. SOCIEDAD ANÓNIMA, la cuantía,
al menos aproximada, de los gastos de constitución.
ESTATUTOS DE LA SOCIEDAD
Normas de organización y funcionamiento
Delimitan la posición jurídica de los socios, en los límites de la ley.
La escritura da forma al negocio de constitución e incorpora los estatutos, que vienen a ser una especie de norma constitucional ordenadora de la vida de la sociedad. Es por esta función «constitucional» por lo que se exige que el acuerdo inicial de los socios fundadores recaiga también sobre los estatutos, en tanto parte integrante de la escritura.
También tienen un contenido mínimo obligatorio con libertad para los fundadores y complementado por el Reglamento del Registro Mercantil:
1. Denominación de la sociedad
2. Objeto social:
a. Actividades que lo integran de carácter económico a llevar a cabo
b. De gran relevancia:
Determinar las posibilidades de actuación de los órganos sociales
Operar como elemento delimitador de toda la actividad social –limitaciones-
3. Domicilio social
4. Capital social, participaciones o acciones en que se divida, su valor nominal y su numeración correlativa, con las concretas especificaciones que se exigen por la Ley
5. Modo de deliberar y adoptar acuerdos los órganos colegiados
6. Modo –SA- o modos –RL- de organizar la administración:
a. nº de administradores o, al menos, número máximo y mínimo,
b. plazo de duración del cargo y
c. sistema de su retribución, en su caso
7. En la S Comanditaria por acciones, la identidad de los socios colectivos.
Además: ESCRITURA + ESTATUTOS = pactos y condiciones que los socios juzguen convenientes, siempre y cuando «no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido».
SA carácter preferentemente imperativo de la disciplina legal
SL carácter dispositivo de buena parte de las normas reguladoras lleva a que en la práctica sea más frecuente el recurso a la manifestación de la autonomía de la voluntad de los socios.
PACTOS RESERVADOS O PACTOS PARASOCIALES o acuerdos entre socios = se emplean para regular cuestiones que la ley no permite incluir en los estatutos y que sirven para prevenir o eliminar posibles elementos de conflictividad dentro de la organización social. También permiten sustraer de los efectos de la publicidad registral reglas de organización y funcionamiento que por cualquier motivo no interese divulgar frente a terceros.
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Validez y eficacia jurídica, la Ley se limita a establecer que «no serán oponibles a la sociedad».
Límite en su contenido: los generales de la autonomía de la voluntad.
EFICACIA. Se circunscribe únicamente al ámbito de las relaciones entre las partes que se celebran:
Consecuencias:
SOCIEDAD, EN SU CONDICIÓN DE TERCERO, no resulta jurídicamente afectada por estos acuerdos y tiene que ajustar en todo momento su conducta a lo que resulte de las reglas legales o estatutarias.
ACUERDO SOCIAL CONTRARIO a los pactos reservados, sería plenamente válido. Sin embargo, el socio incumplidor incurrirá en responsabilidad contractual frente a los demás socios contratantes.
SOCIEDAD COTIZADAS, estos pactos quedan sujetos a un régimen especial de publicidad: deben comunicarse a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y depositarse en el Registro Mercantil, con el fin de que puedan ser conocidos por el conjunto de los inversores.
PROTOCOLOS FAMILIARES = También propicia la eficacia inter partes si no han sido incorporados a los estatutos. Difusión en la práctica de las denominadas «sociedades familiares».
Jurídicamente son una clase o modalidad de los pactos parasociales, por lo que sólo poseerán eficacia erga omnes en disposiciones que figuren incluidas en los estatutos.
3. LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN Y LA SOCIEDAD DEVENIDA IRREGULAR
La Ley establece un régimen especial para los actos y contratos que puedan celebrarse en nombre de la sociedad una vez otorgada la escritura y antes de la inscripción de ésta en el Registro Mercantil = SOCIEDAD EN FORMACIÓN.
Actos y contratos celebrados
(apoderados o administradores que contraten con 3º)
Escritura otorgada Sociedad en formación Inscripción RM
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Únicamente y a título personal a quienes hayan intervenido en el acto o negocio
REGLA GENERAL Responsabilidad solidaria de quienes celebren actos y contratos en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, sin comprender, por tanto, a la sociedad ni al patrimonio de ésta.
Inscrita la sociedad siempre puede asumir y aceptar voluntariamente estos actos y contratos celebrados en su nombre durante la fase fundacional, quedando extinguida la responsabilidad personal y solidaria de los celebrantes.
Actos y contratos celebrados
Sociedad asume los actos y queda extinguida la responsabilidad
Escritura Sociedad en formación Inscripción RM
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Supuestos en los que la Ley reconoce la plena capacidad jurídica de la sociedad en formación para obligarse, sin necesidad de ratificación posterior, y en los que la responsabilidad correspondería a la propia «sociedad en formación» con el patrimonio que tuviere. En este caso, los socios quedan obligados a responder personalmente hasta el límite de lo que se hubieren obligado a aportar.
1. Obligaciones jurídicamente indispensables para la inscripción de la sociedad: gastos de escritura, liquidación de impuestos, etc.
2. Actos y contratos que puedan realizar los administradores o cualquier apoderado cuando sean expresamente habilitados para actuar con anterioridad a la inscripción:
En escritura de constitución, o
En virtud de «mandato específico» de todos los socios
3. Cuando la fecha de comienzo de las operaciones sociales coincida con la de otorgamiento de la escritura, salvo que la propia escritura o los estatutos dispongan otra cosa, la regla es que «los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos»
Se reconoce la existencia de una organización personificada con capacidad plena para actuar de forma inmediata en el tráfico y para asumir relaciones jurídicas frente a terceros.
La Ley habla de SOCIEDAD DEVENIDA IRREGULAR para referirse a la sociedad que NO SE INSCRIBE EN EL REGISTRO MERCANTIL por NO existir la intención de inscribirla:
Cuando se verifique la voluntad de no inscribir la sociedad
En todo caso, dada la dificultad de probar esa voluntad, siempre que transcurra un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se solicite la inscripción.
¿Cuáles son las CONSECUENCIAS de la falta de inscripción?
Las inmediatas son:
1. Impide la existencia de una sociedad de capital con la personalidad jurídica correspondiente al tipo social elegido
2. Impide la realización del propósito negocial perseguido por los socios (constituir una SA, SL o CPA)
En estos casos, la Ley faculta a los socios a instar la disolución de la sociedad no inscrita:
1º Liquidación del patrimonio
2º Se obtiene la cuota correspondiente con la restitución de sus aportaciones, siempre que sea posible.
3º Les serán de aplicación las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil (intervienen en el tráfico y mantienen relaciones con 3º)
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SOCIEDAD IRREGULAR
- ES UNA SOCIEDAD PERSONIFICADA
- TIENE CAPACIDAD PARA INTERVENIR EN EL TRÁFICO Y PARA OBLIGARSE POR SÍ
MISMA
- NO SE RIGE POR LA DISCIPLINA DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL: FALTA
INSCRIPCIÓN > PRIVACIÓN DE UNO DE LOS REQUISITOS CONSTITUTIVOS
- LA LEY HA OPTADO POR AFIRMAR LA PLENA VALIDEZ JURÍDICA DE LOS ACTOS Y
CONTRATOS QUE PUEDAN CELEBRAR, CON EL PROPÓSITO DE TUTELAR A LOS 3º
4. LA NULIDAD DE LA SOCIEDAD
La Ley establece un RÉGIMEN ESPECÍFICO de la nulidad de las sociedades de capital, que se aparta de los principios y categorías generales propios de la nulidad de los negocios jurídicos e implica un cierto reconocimiento de la eficacia del negocio constitutivo.
Dentro del marco establecido por la Primera Directiva comunitaria, la Ley de Sociedades de Capital enumera siete causas de nulidad tasadas, que deben ser, además, objeto de una interpretación restrictiva:
Las 6 primeras causas son comunes a todas las sociedades de capital:
1. No haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad de al menos dos socios fundadores –o del único fundador si es sociedad unipersonal-
2. Incapacidad de todos los socios fundadores
3. No expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los socios
4. No expresarse en los estatutos:
a. la denominación de la sociedad
b. el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público
c. cifra del capital social
La séptima causa de nulidad se delimita:
Sociedad Anónima. No haber realizado el desembolso del capital
que, como mínimo, exige la Ley ¼ PARTE DEL VALOR NOMINAL de cada una de las acciones en que se divida el capital.
Responsabilidad limitada. Falta de desembolso ÍNTEGRO del
capital del valor nominal de cada participación
La pieza fundamental del régimen específico que para el caso establece la Ley está constituida por la previsión de que la sentencia que declare la nulidad de la sociedad, aunque no constituya propiamente una causa de disolución, opera como si lo fuera y abre su liquidación, que se practicará siguiendo el procedimiento legalmente establecido para los supuestos generales de disolución. La nulidad de la sociedad:
ha de declararse necesariamente por resolución judicial,
se configura como una nulidad especial o sui generis:
SE CONCIBE COMO UNA SIMPLE CAUSA DE DISOLUCIÓN QUE OBLIGA A LA
LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD DEFECTUOSAMENTE CONSTITUIDA Y QUE, POR
TANTO, NO AFECTA, COMO DICE LA LEY:
«A la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros,
Ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad,
Sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación»
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II. LAS APORTACIONES SOCIALES
5. CONCEPTO, DESEMBOLOS Y CLASES DE APORTACIONES
SUSCRIPCIÓN O ASUNCIÓN ORIGINARIA
DE ACCIONES O PARTICIPACIONES SOCIALES
Constitución de sociedad Aumentos posteriores de capital
Obliga a los socios a realizar aportaciones a la sociedad
(patrimonio y cubrir su cifra de capital)
SOCIEDAD ANÓNIMA.
Las acciones en que se divida el capital habrán de estar íntegramente suscritas.
Los socios deben desembolsar el valor nominal de las acciones, al menos en una cuarta parte de cada una de las acciones aplazamiento parcial de la obligación de aportación al suscribir sus acciones, por lo que quedan obligados a aportar posteriormente «la porción de capital» pendiente = DESEMBOLSOS PENDIENTES O
DIVIDENDOS PASIVOS
SOCIEDAD LIMITADA.
Las participaciones sociales en que se divida el capital habrán de estar íntegramente asumidas.
Los socios deben desembolsar el valor nominal de las participaciones sociales en su totalidad.
En ambos casos se hace aportando a la sociedad dinero u otros bienes o derechos patrimoniales susceptibles de valoración económica.
DESEMBOLSOS PENDIENTES O DIVIDENDOS PASIVOS. Obligación fundamental o casi única del socio de una SA. La porción de capital debe ser aportada:
Aportación . «en la forma y dentro del plazo máximo que prevean los DINERARIA
estatutos». La decisión social de exigir su pago, total o fraccionado, habrá de ser comunicada a los afectados con una antelación mínima de un mes.
Aportación . El plazo para su pago no puede exceder de 5 años: NO DINERARIA
desde la constitución de la sociedad, si las acciones se suscriben en el momento fundacional, o
desde el acuerdo de aumento de capital en el que se hayan suscrito.
En todo caso, los DESEMBOLSOS PENDIENTES O DIVIDENDOS PASIVOS constituyen una deuda del socio que no podrá ser condonada por la sociedad (aunque sí podría ser
eliminada mediante un acuerdo de reducción de capital), porque la integridad del capital social cumple una función de garantía de los acreedores sociales. Por esto, la Ley prevé un conjunto de medidas frente a los accionistas que estén en mora. Esta situación se verifica de forma automática —sin necesidad de intimación alguna— una vez vencido el plazo fijado por los estatutos para el pago o, en su caso, por los administradores. Así, el
accionista moroso queda sujeto a un 1conjunto de sanciones, que se condensan
esencialmente en la privación o suspensión:
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1. De su DERECHO DE VOTO en la junta general,
2. Del DERECHO A PERCIBIR LOS DIVIDENDOS ACTIVOS cuya distribución pueda acordar la sociedad y
3. Del DERECHO DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE en la emisión de nuevas acciones u obligaciones convertibles.
Así también, se atribuye a la sociedad un 2conjunto de remedios excepcionales
para obtener la reintegración de los desembolsos pendientes o dividendos pasivos no satisfechos por el accionista:
Puede RECLAMAR el cumplimiento de la obligación de desembolso
1. La Ley faculta a la sociedad para ENAJENAR LAS ACCIONES de que se trate por cuenta y riesgo del socio moroso, otorgando a la sociedad de este modo una especie de facultad de ejecución privada de su propio crédito.
2. En el caso de que las acciones que no estén íntegramente desembolsadas sean transmitidas, SU ADQUIRENTE RESPONDERÁ SOLIDARIAMENTE CON TODOS LOS
TRANSMITENTES QUE LE PRECEDAN, Y A ELECCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES
SOCIALES, del pago de la parte no desembolsada, pudiendo el adquirente que se vea obligado al pago reclamar posteriormente de los adquirentes posteriores la totalidad de lo pagado hasta llegar en último término, de este modo, al socio actual.
NO PUEDEN SER OBJETO DE APORTACIÓN EL TRABAJO O LOS SERVICIOS:
podrán constituir el objeto de prestaciones accesorias de los socios,
la Ley expresa que son «distintas de las aportaciones»
en ningún caso podrán integrar el capital social
Salvo que expresamente se estipule de otro modo, las aportaciones se entienden realizadas:
- A TÍTULO DE PROPIEDAD. El socio aportante transmite a la sociedad la plena titularidad del bien o derecho de que se trate.
- TITULARIDAD DE DERECHOS REALES LIMITADOS (por ej., un derecho de usufructo o
de servidumbre) O DE DERECHOS PERSONALES frente a un tercero (por ej., un
contrato de arrendamiento).
- A TÍTULO DE USO, cuando se aporta a la sociedad el mero uso o goce de un bien o derecho cuya propiedad conserva el socio aportante. La VALIDEZ de estas aportaciones depende como en todas de su idoneidad para ser valoradas económicamente. Instauran un vínculo jurídico de carácter duradero —similar al que originaría una relación arrendaticia— entre el aportante y la sociedad, que permite a ésta beneficiarse durante un período de tiempo del uso del bien o derecho de que se trate.
POR RAZÓN DE SU OBJETO, hemos de distinguir dos clases de aportaciones sociales:
1. DINERARIAS, cuando consistan en dinero.
a. Habrán de establecerse en euros y, si se realizan en otra moneda, «se determinará su equivalencia en euros».
b. Para que se considere efectivamente realizado el desembolso de estas aportaciones, se exige que éste se acredite ante el notario autorizante de la escritura fundacional (o, en su caso, de la ejecución de aumento de capital):
mediante certificación expedida por una entidad de crédito en la que conste que se ha depositado en ella y a nombre de la sociedad la cantidad a desembolsar,
entregándole esta cantidad al propio notario para que él efectúe el depósito.
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La misma norma fija en dos meses a contar de su fecha el plazo de vigencia de la certificación bancaria, añadiendo que durante este plazo «la cancelación del depósito por quien lo hubiera constituido exigirá la previa devolución de la certificación a la entidad de crédito emisora».
2. NO DINERARIAS o in natura, cuando recaigan sobre cualquier otro bien o derecho distinto del dinero y susceptible de valoración económica.
La Ley exige que en la escritura de constitución (o, en su caso, en la de ejecución del aumento de capital) se describan con sus datos registrales, si existieran, y se exprese además la valoración en euros que se les atribuya, así como la numeración de las acciones o participaciones asignadas en contrapartida de ese valor.
Cuando se trata de la APORTACIÓN DE UNA EMPRESA O ESTABLECIMIENTO, es posible simplificar estos requisitos de identificación sustituyendo la descripción individualizada por la incorporación a la escritura pública de una relación o inventario de esos bienes y la indicación del «valor del conjunto o unidad económica objeto de aportación».
En los casos de APORTACIÓN DE BIENES MUEBLES O INMUEBLES, DERECHOS
DE CRÉDITO Y EMPRESAS O ESTABLECIMIENTOS:
si se trata de BIENES MUEBLES, INMUEBLES O DERECHOS ASIMILADOS a ellos, la entrega y saneamiento se rigen por las reglas:
Código civil para la compraventa
Código de comercio en lo que se refiere a la transferencia del riesgo;
en la APORTACIÓN DE DERECHOS DE CRÉDITO, el aportante responderá de la legitimidad de ellos y de la solvencia del deudor;
ESTABLECIMIENTO, procederá el saneamiento de su conjunto cuando el vicio o evicción afecten a la totalidad o a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación, así como el saneamiento individualizado de aquellos que tengan un valor patrimonial importante.
6. RESPONSABILIDAD POR LA REALIDAD Y VALORACIÓN DE LAS APORTACIONES NO DINERARIAS
La cuestión fundamental que suscitan las aportaciones no dinerarias es la de su valoración, por la necesidad de determinar su auténtico valor económico de forma segura y objetiva. De esta valoración depende:
- la fijación de la cuota de participación que ha de corresponder al socio que efectúa la aportación,
- la correcta integración de la cifra del capital social y la adecuación de ésta al patrimonio realmente aportado.
Pero la Ley aborda esta cuestión de modo diferente según las aportaciones se realicen a una sociedad anónima o a una limitada:
SOCIEDAD ANÓNIMA. Serán objeto de valoración por uno o varios EXPERTOS
INDEPENDIENTES «con competencia profesional»:
han de ser designados por el registrador mercantil del domicilio social;
han de elaborar un informe:
o contendrá la descripción de la aportación y su valoración, con indicación de los criterios seguidos para realizarla,
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o habrán de expresar si esa valoración se corresponde con el valor nominal y, en su caso, con la prima de emisión de las acciones que se emitan como contrapartida de la aportación.
De este régimen general SÓLO QUEDAN EXCEPTUADAS:
- aportaciones que consistan en valores mobiliarios cotizados en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario, que se valorarán conforme indica la propia Ley,
- aportaciones que ya hubieran sido valoradas por experto independiente no designado por las partes dentro de los 6 meses anteriores a la fecha de realización efectiva de la aportación.
En ambos casos, los ADMINISTRADORES DE LA SOCIEDAD DEBERÁN ELABORAR UN
INFORME describiendo y valorando la aportación en los términos que exige la Ley.
La Ley establece también algunas CAUTELAS para las adquisiciones de BIENES A TÍTULO ONEROSO realizadas por las SSAA dentro de los 2 años siguientes a la inscripción registral de la escritura de constitución o de transformación de cualquier sociedad en este tipo social, cuando el importe de esas adquisiciones exceda de la décima parte del capital social:
habrán de ser valoradas por uno o varios expertos independientes en los mismos términos ya indicados y su informe, junto con otro de los administradores justificando la operación, habrán de ponerse a disposición de los accionistas con la convocatoria de la junta general, a la que habrá de someterse la operación para su aprobación.
Este régimen es conocido como «FUNDACIÓN RETARDADA». Trata básicamente de prevenir la posible realización de aportaciones no dinerarias encubiertas, con elusión de los mecanismos legales de control.
En todo caso, SE EXCLUYEN de este régimen las adquisiciones:
comprendidas en las operaciones ordinarias de la sociedad,
las que se realicen en un mercado secundario oficial o en subasta pública.
Sus reglas se aplican a las adquisiciones efectuadas de cualquier persona y vienen a operar de hecho como una norma de tutela del capital social:
durante el período inmediatamente posterior a su creación o, en su caso,
de la existencia de la sociedad anónima a consecuencia de la transformación en ella de otra sociedad.
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Régimen especial de responsabilidad por la realidad y valoración de esta clase de aportaciones que por su rigor puede propiciar una adecuada fijación del valor de los bienes aportados y, en su caso, debe permitir la subsanación de las insuficiencias patrimoniales inherentes a una excesiva valoración de estos bienes, de modo que se alcance la necesaria integridad del capital que con ellos se desembolsa.
SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES OBJETO
FUNDADORES
CONDICIÓN DE SOCIO en el momento de acordarse aumento de capital
ADQUIRENTES DE ALGUNA PARTICIPACIÓN desembolsada por éstos
de las realidad de las aportaciones sociales
del valor que se les haya atribuido con la escritura pública.
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La responsabilidad deriva de:
- Consentimiento del contenido de la escritura, en caso de los fundadores - No haber hecho constar en el acta su oposición al acuerdo de aumento o a la
valoración atribuida a la aportación –único instrumento liberatorio de la responsabilidad-, en caso de los socios por ampliación del capital.
- Su deber de analizar previamente el valor que en su día se les atribuyó y de comprobar la efectividad de su realización, en caso de adquirentes con posterioridad a la fundación o al aumento de capital.
Este sistema de garantía se complementa:
SÓLO PARA EL CASO DE AUMENTO DE CAPITAL, con la adición de una responsabilidad también solidaria de los administradores por la diferencia entre su valor real y el que éstos hubieran establecido en el informe
Con la determinación de los sujetos legitimados activamente para el ejercicio de las correspondientes acciones de responsabilidad que, por otra parte, prescribirán a los 5 años contados desde el momento en que se hubiera realizado la aportación.
III. LAS PRESTACIONES ACCESORIAS
7. CONCEPTO Y CONTENIDO
Obligaciones a cargo de todos o algunos de los socios que son distintas de la principal de realizar las aportaciones comprometidas por cada uno de ellos y, por tanto, NO
INTEGRAN EL CAPITAL SOCIAL.
La CARACTERÍSTICA LEGAL que mejor las define es, en efecto, que NO CONSTITUYEN
UNA APORTACIÓN EN SENTIDO JURÍDICO NI PUEDEN INTEGRAR EL CAPITAL SOCIAL. Además, tienen por naturaleza un carácter accesorio, al tratarse de prestaciones que sólo pueden ser asumidas por los socios (no por terceros) en conexión con la obligación esencial e inderogable de realizar una aportación al capital social. Por otra parte, son más frecuentes en las sociedades de responsabilidad limitada, sin perjuicio de su establecimiento en las anónimas -las de carácter «familiar»-.
OBLIGACIONES DE NATURALEZA SOCIAL Y ORIGEN ESTATUTARIO QUE SE AMPARAN EN EL
PRINCIPIO DE LIBERTAD DE PACTOS SOCIALES RECONOCIDO POR LA PROPIA LEY, LO QUE
IMPLICA QUE, CUANDO MENOS, SU CONDICIÓN DE TALES HA DE PODER DEDUCIRSE CON
CLARIDAD DEL CONTENIDO DE LOS ESTATUTOS CARÁCTER ESTATUTARIO
Por razón de este carácter estatutario, impuesto por la Ley:
su CREACIÓN (salvo cuando tenga lugar en el acto constitutivo), MODIFICACIÓN Y
EXTINCIÓN ANTICIPADA:
han de ser acordadas con los requisitos previstos para las modificaciones estatutarias y,
requieren el consentimiento individual de los obligados, quienes han de ser necesariamente socios además, en atención a su carácter obligacional.
ESTABLECIMIENTO. No está sometido al principio de igualdad, pudiendo afectar
a todos los socios o sólo a algunos de ellos y siendo posible, como también admite la Ley, que los estatutos no prevean que la obligación de realizarlas incumbe a uno o varios socios, sino que simplemente vinculen esa obligatoriedad a la titularidad de una o varias participaciones sociales o acciones específicamente determinadas cualquiera que sea el socio titular de ellas.
CONTENIDO. Pueden consistir en todo lo que pueda ser objeto de obligación según el Código civil:
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1. DAR. Toda dación de dinero, bienes o derechos de cualquier clase a favor de la sociedad, e incluso simples cesiones de uso o de goce, y su utilidad radica en que pueden servir para fortalecer la situación patrimonial de la sociedad, complementando al capital, pero sin someterse al régimen jurídico de éste.
2. HACER. Ofrecen un particular interés: pueden servir para sustituir en su función a las aportaciones de capital consistentes en mera industria o trabajo que no son admitidas por la Ley.
3. NO HACER ALGUNA COSA. Obligaciones de abstención y entre ellas tal vez las que pueden suscitar mayores problemas sean las de no realizar actividades competitivas con la sociedad, en la medida en que habrán de acomodarse, en su caso, a la disciplina sobre defensa de la competencia.
8. ASPECTOS ESENCIALES DE SU RÉGIMEN JURÍDICO
Las prestaciones accesorias pueden ser GRATUITAS O REMUNERADAS y, la Ley deja amplia libertad para configurarlas o no como relaciones jurídicas de cambio. Sin
embargo, sólo ha tomado en consideración las REMUNERADAS disponiendo al efecto:
que en los estatutos habrá de determinarse la compensación a recibir por los socios que las realicen y,
que la cuantía no podrá exceder del valor que corresponda a la prestación.
En todo caso, la determinación de su carácter gratuito o retributivo o, cuando proceda, de las garantías previstas en su cumplimiento ha de constar necesariamente en los estatutos, a pesar de que la Ley no se expresa con claridad en este punto, pero sí que lo exige el Reglamento del Registro Mercantil.
La Ley no contempla la posibilidad de transmitir la sola prestación accesoria sin transmitir al mismo tiempo alguna participación o acción. Sí considera, en cambio, la posibilidad de que se pretendan transmitir por actos inter vivos de carácter voluntario participaciones o acciones que lleven expresamente vinculada la obligación de realizar alguna prestación accesoria, lo que implicaría la transmisión de esta última, y la posible transmisión de alguna participación o acción perteneciente a un socio que se halle personalmente obligado a realizar prestaciones
accesorias, requiriendo en ambos casos que la TRANSMISIÓN SEA AUTORIZADA POR LA
SOCIEDAD MEDIANTE ACUERDO que, salvo disposición estatutaria en contrario, deberá
adoptar la JUNTA GENERAL.
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Capítulo XVI
Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las obligaciones (I)
1. Las acciones y participaciones en general
2. La transmisión de las acciones y participaciones
I. LAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES EN GENERAL
1. LA ACCIÓN Y LA PARTICIPACIÓN COMO PARTE DEL CAPITAL SOCIAL. VALOR NOMINAL, VALOR RAZONABLE Y PRECIO DE EMISIÓN
CAPITAL SOCIAL
SOCIEDAD ANÓNIMA SOCIEDAD RESPONSABILIDAD LIMITADA
Acciones Participaciones sociales
Representan partes alícuotas del capital social
Parte correspondiente a cada acción o participación VALOR NOMINAL que se refleja en un importe aritmético –euros- que debe recogerse necesariamente en los estatutos.
VALOR NOMINAL
Es de libre determinación por cada sociedad:
La ley no establece ningún importe máximo ni mínimo
No se exige que represente un múltiplo o divisor de una determinada cantidad.
En la práctica suele fijarse en importes relativamente reducidos (1 €, 2 €, etc), para facilitar las posibilidades de transmisión de las acciones y participaciones.
Aunque lo habitual es que todas las acciones y participaciones de una sociedad tengan el mismo valor nominal, puede ser que dentro de una misma sociedad existan con distinto valor (en el caso específico de la SA se denominan series), atribuyendo a sus titulares cuotas o intereses distintos en el capital social.
Pero en todo caso, siempre ha de existir una CORRELACIÓN ENTRE LA SUMA DE LOS
VALORES NOMINALES DE LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES EN QUE SE DIVIDE EL CAPITAL Y
EL IMPORTE de éste.
Aclaración: El capital social se divide en acciones y participaciones. Por tanto, la suma de éstas tiene que
coincidir con el importe total del capital social.
Valor nominal Carácter fijo y convencional que la cifra de capital
Valor nominal VALOR REAL O VALOR RAZONABLE = único valor relevante a
efectos de la transmisión de las acciones o participaciones, al reflejar los derechos y expectativas que indirectamente correspondan a cada acción o participación sobre el patrimonio de la sociedad, en función de:
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Valor contable de éste Reservas latentes Expectativas o rendimientos esperados
Valor real o razonable VALOR CONTABLE O VALOR NETO PATRIMONIAL
= tiene una naturaleza convencional y no valora a la sociedad como empresa
en funcionamiento con capacidad para generar ganancias en el futuro.
Relación entre el valor razonable y el valor nominal determinada por su distinto significado
Valor razonable > Valor nominal cuando el Valor económico de la
sociedad > Capital
Valor razonable es una categoría esencialmente económica
Valor razonable
SA cotizadas, se corresponde con el valor de la cotización bursátil –presunción, salvo que se justifique lo contrario-. Es decir, con el precio al que en cada momento se negocian o transmiten las acciones en el mercado de valores.
Demás sociedades, será el valor que previsiblemente tendrían las acciones o participaciones en transacciones ordinarias de marcado entre partes independientes
Una sociedad NUNCA puede emitir acciones o crear participaciones por debajo de su valor nominal. Así, éste marca la aportación mínima que puede exigirse por la suscripción.
¿Qué consecuencia tendría en caso de que se emitieran o crearan por debajo de su valor nominal? Una parte del capital quedaría al descubierto y sin la debida cobertura patrimonial. Y ¿por qué? Porque el valor nominal lo que refleja es la porción que corresponde a cada acción o participación dentro del capital.
Una sociedad PUEDE emitir las acciones o participaciones con prima, es decir, con la obligación de pagar por ellas un precio superior al importe nominal.
Aumento de capital lo habitual es que la sociedad exija una prima: Para ajustar el precio exigido por las nuevas acciones o participaciones a
su verdadero valor razonable o de mercado, con el fin de robustecer el patrimonio social y de evitar la posible desvalorización –o aguamiento- de las antiguas
* Cuando la contraprestación recibida por las nuevas acciones o participaciones no
incrementa el patrimonio en la misma medida o proporción en que se aumenta la cifra de
capital, se produce una DILUCIÓN del contenido o sustancia patrimonial de las antiguas
Como un mecanismo ordinario de financiación de la sociedad, si por ej, los socios se obligan a desembolsar por las nuevas acciones o participaciones una cantidad superior a lo que sería su valor razonable.
En todo caso, la Ley no obliga por principio a emitir las acciones o participaciones con prima o a fijarla en un determinado importe, pues la posible dilución patrimonial que pueden experimentar los antiguos socios como consecuencia de un aumento de capital se ve compensada con la atribución a los mismos de una preferencia para suscribir las nuevas acciones o asumir las nuevas participaciones (dº de suscripción preferente SA, dº de asunción preferente SL)
La prima de emisión es un sobreprecio, y la prima de asunción es un excedente en relación al valor nominal. Su importe no se adscribe ni forma parte del capital social, sino que queda reflejado en una CUENTA SEPARADA DEL PASIVO que, en principio, se caracteriza por ser de libre disposición para la sociedad.
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Acciones y participaciones sociales:
1. Son INDIVISIBLES. Lo que implica que:
a. El socio no puede ni fraccionarlas ni reagruparlas por propia iniciativa. El valor nominal y la determinación del nº de acciones o participaciones en que se divide el capital son menciones obligatorias de los estatutos sociales, por lo que sólo mediante acuerdo de modificación de éstos adoptado por la junta general puede una sociedad realizar cualquiera de dichas operaciones.
* SA cotizadas. Son frecuentes las operaciones de división del valor nominal de las acciones existentes sin alteración de la cifra global del
capital, denominadas Split (Sin alterar la cifra global del capital, se divide el valor nominal de las
acciones). Comportan la división del capital en un mayor número de acciones
con el fin de facilitar sus posibilidades de transmisión y, por tanto, su liquidez bursátil.
b. Los derechos inherentes a la condición de socio, que van asociados a la titularidad de al menos una acción o participación, tampoco pueden ser escindidos, por lo que no pueden ser cedidos o negociados por separado en caso de transmisión de la acción o participación.
2. Son ACUMULABLES, sin perjuicio de la individualidad y autonomía jurídica de las
acciones o participaciones en que se divida el capital social. Esta acumulación puede verificarse:
a. En el momento de constitución
b. En cualquier otro momento posterior, mediante la adquisición por el socio de nuevas acciones o participaciones:
A título originario_ Suscripción de nuevas acciones o asunción de participaciones en un aumento de capital
Derivativo_ Adquisición por cualquier título de acciones o participaciones de otro socio
El número de acciones o participaciones poseídas, cuando no todas tengan el mismo valor nominal, suele determinar la medida o extensión de los derechos de un socio dentro de la sociedad, aunque también este principio admite ciertas excepciones.
2. LA ACCIÓN Y LA PARTICIPACIÓN COMO EXPRESIÓN DE LA CONDICIÓN DE SOCIO
A) Derechos atribuidos por la acción y la participación
Condición de socio y titularidad de la acción o de la participación van indisolublemente unidas:
Relación jurídica que se deriva del contrato de sociedad y de la pertenencia a ésta
Derecho subjetivo de naturaleza compleja, pues atribuye a su titular una posición jurídica –la condición de socio- con un determinado contenido patrimonial y personal que puede ser objeto de negocios jurídicos (compraventa, prenda, etc)
La Ley de Sociedades de Capital formula una enumeración expresa de los derechos del socio:
1. Derechos de naturaleza económico-patrimonial.
a. Participar en el reparto de ganancias sociales
b. Participar en el reparto del patrimonio resultante de la liquidación
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c. Derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones (u obligaciones convertibles en acciones) o el de asunción preferente en la creación de nuevas participaciones
2. Derechos de carácter político y funcional
a. Asistir y votar en las juntas generales
b. Impugnar los acuerdos sociales
c. Derecho de información
Se trata de:
Derechos mínimos, dado que distintos preceptos legales reconocen otros derechos sustanciales que también integran el contenido jurídico-económico de las acciones y participaciones: transmisión, derecho de separación de la sociedad, asignación gratuita de acciones o participaciones en los aumentos de capital con cargo a reservas, etc.
No son derechos absolutos:
o Su alcance y condiciones de ejercicio han de determinarse de acuerdo con lo previsto en la Ley (permite exclusión o limitación)
o Cuando se trate de derechos de naturaleza dispositiva, han de determinarse en los estatutos de la sociedad.
B) Clases de acciones y participaciones. Las posibles desigualdades de derechos
Lo más habitual en términos prácticos es que en una sociedad todas las acciones o participaciones atribuyan unos mismos derechos. Pero es posible que una sociedad agrupe a socios con intereses divergentes (gestores, empleados, financiadores, etc), por lo que la Ley permite que los estatutos sociales puedan crear acciones o participaciones con un diverso contenido de derechos.
SOCIEDAD ANÓNIMA. «Clase» acciones que atribuyen los mismos derechos. (Pero
esta misma categoría puede ser trasladada a las participaciones sociales, cuando en una concreta sociedad limitada los socios opten por crear participaciones con un distinto contenido de derechos. Esto no implica privilegios)
1. Acciones «ORDINARIAS» o comunes. Atribuyen a sus titulares el régimen normal
de derechos y obligaciones integrantes de la condición de socio
2. Acciones «PRIVILEGIADAS» o preferentes, cuando se trate de acciones que
concedan ventajas o privilegios económicos en relación a las ordinarias.
SA-SL. La ventaja frente a las restantes acciones o participaciones puede ir referida:
a. Al derecho de participación en las ganancias, es decir, al cobro de dividendos
b. Al derecho de participación en el patrimonio que resulte de la liquidación, es decir,
al derecho a la cuota de liquidación.
Estos derechos económicos pueden ser configurados en los estatutos
sociales de manera desigual mediante el recurso a las más variadas combinaciones, en lo que se refiere a:
Proporcionalidad entre el valor nominal de la acción o participación y la medida de atribución de dichos derechos
Reconocimiento de prioridades para su ejercicio.
Así, es posible que las acciones o participaciones de una misma sociedad tengan atribuido un derecho a percibir dividendos, la cuota de liquidación o ambos a la vez de una forma que no sea rigurosamente proporcional a su valor nominal ni tenga igual medida para todas ellas.
El privilegio no puede consistir en ningún caso en el «DERECHO A PERCIBIR UN
INTERÉS, CUALQUIERA QUE SEA LA FORMA DE SU DETERMINACIÓN», pues una sociedad no
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puede obligarse a repartir beneficios, aunque sean preferentes, si no se cumplen los requisitos legalmente exigidos.
¿Cuál es la razón de que esto sea así? Está en que tanto las acciones como las participaciones se caracterizan por vincular su rentabilidad a los resultados
económicos de la sociedad ( Valores de renta fija o de deuda: como las obligaciones, que incorporan el derecho a percibir un interés periódico que es independiente de los resultados positivos o negativos de la sociedad).
Derechos políticos:
SOCIEDAD ANÓNIMA. la emisión de acciones «que de forma directa o indirecta alteren la proporcionalidad entre el valor nominal y el derecho de voto». El dº de voto ha de atribuirse en todo caso de forma rigurosamente proporcional a la participación en el capital (con la única excepción de las acciones sin voto).
SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. No existe ninguna prohibición similar, y el reconocimiento de un voto proporcional a la participación social opera sólo «salvo disposición contraria de los estatutos». A diferencia de las anónimas, es posible establecer clases de participaciones que, a igualdad de valor nominal, atribuyan un diferente número de votos. Puede hacer atribuyendo a alguna de ellas un voto plural en sentido estricto –doble o triple- o mediante cualquier otra fórmula indirecta que permita obtener el mismo resultado –igual número de votos, otorgamiento de un voto por cabeza independientemente del número o valor nominal de las participaciones poseídas, etc.-
Además, los privilegios en materia de voto pueden reconocerse con carácter general o, por el contrario, limitarse en cuanto a su alcance:
objetivo: preverse sólo para la aprobación de determinados acuerdos previsto en los estatutos
temporal: si, por ej, se atribuyen, no de forma indefinida, sino para un período de tiempo limitado.
Restantes derechos de socio:
SA-SL. expresamente posibles desigualdades o privilegios:
en relación con el DERECHO DE PREFERENCIA para la suscripción de nuevas
acciones o la asunción de nuevas participaciones. Este dº trata de proteger a los socios frente a los efectos lesivos que puede comportar un aumento de capital (pérdida de poder político en la sociedad y, eventualmente, dilución del contenido patrimonial o económico de las acciones o participaciones poseídas), y de ahí que el mismo deba corresponder necesariamente a todos los socios en proporción al valor nominal de sus acciones o participaciones, por ser éste el factor determinante del grado de participación en la sociedad.
En relación con el DERECHO DE ASIGNACIÓN GRATUITA de las nuevas acciones
o participaciones en caso de aumento de capital con cargo a reservas, pues éste se traduce en una simple transformación de reservas o beneficios que figuran en el patrimonio social y que, como tales, se integraban ya en la posición económica de los socios.
En relación con OTROS DERECHOS:
Separación: la Ley admite ciertos márgenes de configuración estatutaria del propio derecho.
De naturaleza más instrumental, como los de información o –en el caso de SL- el de inspección contable, debería admitirse la posibilidad de que el contenido esencial atribuido por la Ley pudiera ser ampliado o mejorado por vía estatutaria para algún socio.
De naturaleza más relevante, como los de participación en los beneficios y en la liquidación o –en caso de las SL- en el de voto, o la relevancia a la autonomía de la voluntad para establecer el contenido de los estatutos, se concluye la libertad de configuración legalmente admitida.
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Por lo demás, las clases de acciones o participaciones privilegiadas no deben confundirse con una modalidad de valor que ha encontrado una gran difusión en la
práctica española, representada por las denominadas “participaciones preferentes”. No se trata propiamente de participaciones sociales emitidas por SL,
sino de valores que sólo están autorizadas a emitir las entidades de crédito y las sociedades cotizadas. Son valores híbridos entre capital y deuda, cuya remuneración (puede ser cancelada discrecionalmente por el órgano de administración) se vincula a la existencia de beneficios o reservas distribuibles, pero NO otorgan derechos políticos ni de subscripción preferente respeto a futuras emisiones y pueden ser amortizados o rescatados a partir de cierto plazo por la sociedad emisora.
C) Las acciones y las participaciones sin voto
El derecho de voto = dº inherente a la cualidad de socio:
- no puede ser objeto de ningún tipo de privilegio o preferencia en la SA,
- aunque sí en la SRL.
Sin embargo la Ley permite la posible creación o emisión de participaciones o acciones sin voto, aunque sólo hasta un importe equivalente a la mitad del capital social. Tienen, por tanto, un carácter privilegiado, al caracterizarse por la atribución de unos mayores derechos económicos a cambio de la supresión del derecho de voto.
SOCIEDADES ANÓNIMAS. Las acciones sin voto podrían:
servir a las necesidades de financiación de las grandes sociedades cotizadas. ¿Cómo? Atrayendo a los pequeños accionistas que conciben su participación en la sociedad como una simple inversión económica y que no otorgan valor a los derechos políticos.
Emplearse para configurar o consolidar situaciones de control sobre la sociedad, reservando aquéllas a quienes inviertan en la sociedad con un interés puramente financiero y concentrando los derechos políticos en los socios directamente interesados en la gestión social.
¿Cómo se manifiesta el carácter privilegiado de estas acciones o participaciones?
En el DERECHO QUE ATRIBUYEN A PERCIBIR UN DIVIDENDO ANUAL MÍNIMO, que la sociedad ha de determinar en los estatutos sociales con carácter fijo o variable, y
que se añade o acumula al DERECHO A RECIBIR EL MISMO DIVIDENDO QUE
PUEDA REPARTIRSE A LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES ORDINARIAS;
¿Cómo se garantiza la efectividad de este dividendo mínimo? La Ley obliga a la sociedad a repartirlo siempre que existan beneficios distribuibles.
Pero, ¿y si no hay beneficios? La regla es que el dividendo insatisfecho debe satisfacerse en los 5 ejercicios siguientes y que, mientras tanto, las acciones o participaciones sin voto atribuyen este derecho en las mismas condiciones que las ordinarias. No obstante, para las sociedades cotizadas esta regla es dispositiva.
La Ley concede otra serie de beneficios en caso de:
Liquidación de la sociedad: preferencia para obtener el reembolso
del valor desembolsado antes de que se distribuya cantidad alguna a las demás acciones o participaciones.
Reducción del capital por pérdidas: derecho a no verse afectadas
por esa reducción mientras no supere el valor nominal de las restantes acciones o participaciones.
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Aparte de estos privilegios, se trata de auténticas acciones y participaciones, que:
Atribuyen a sus titulares la condición de socios y
Otorgan todos los derechos inherentes a dicha condición, con exclusión del derecho de voto (*Si se trata de sociedades cotizadas, exclusión del derecho de suscripción preferente)
El régimen legal se cierra con la exigencia de un acuerdo mayoritario de las mismas para las modificaciones que lesionen directa o indirectamente los derechos que les corresponden.
D) Las acciones rescatables –o redimibles-
Son una clase de acciones, que la Ley limita en su emisión a las sociedades
anónimas cotizadas. Se definen por el hecho de EMITIRSE PARA SER RESCATADAS O
AMORTIZADAS por la sociedad en unas CONDICIONES PREDETERMINADAS, que han es
establecerse EN LOS ESTATUTOS.
A través de un acuerdo de reducción de capital todas las acciones y participaciones pueden ser amortizadas por la sociedad. Y lo que define a las acciones rescatables es precisamente el hecho de ser emitidas con esta característica: rescate previsto de antemano y bajo unas condiciones predeterminadas.
Por tanto, la aportación del accionista, y con ello el vínculo societario establecido, tiene un carácter temporal y definido, porque el rescate de las acciones comporta una restitución de la inversión realizada.
Las acciones rescatables pueden servir a una diversidad de funciones. Con carácter general, la emisión de estas acciones se justifica:
Obtención de fondos propios de forma temporal, por las características de la actividad desarrollada por la sociedad fondos que se restituirán a los accionistas a través del rescate
Atraer a inversores ofreciéndoles una determinada rentabilidad por la posibilidad de prever que el rescate se realice a un precio prefijado.
Además, la cláusula de rescate encuentra una clara justificación económica en las emisiones de acciones privilegiadas o de acciones sin voto la sociedad puede reservarse la facultad de amortizarlas para refinanciarse mediante la emisión de nuevas clases de acciones (como las «participaciones preferentes».
La principal exigencia legal consiste en la obligación de fijar las condiciones del rescate en el acuerdo de emisión. La facultad de rescate:
Puede reconocerse a la sociedad emisora, a los titulares de las acciones o a ambos.
Debe admitirse también la posibilidad de vincular el rescate de las acciones al simple cumplimiento de un determinado plazo o condición.
Entre las circunstancias que han de preverse en el acuerdo de emisión se encuentra el precio que habrá de abonarse por las acciones rescatadas, fijándolo de forma rígida y predeterminada o mediante cualquier otro criterio que permita establecerlo de forma objetiva y sin necesidad de acuerdo ulterior (por ej,, cotización bursátil en un determinado período anterior al rescate)
La Ley establece un régimen especial para la amortización de estas acciones, que se corresponde en esencia con la disciplina general de la reducción de capital.
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3. LA REPRESENTACIÓN DE LAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES
A) Consideraciones generales
La PRINCIPAL DIFERENCIA entre las acciones y las participaciones, y uno de las MÁS IMPORTANTES RASGOS TIPOLÓGICOS que distinguen a la SA y a la SRL, radica en la forma de representación.
SA. Pueden estar representadas:
por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, teniendo la consideración de «valores mobiliarios»
por emplear la categoría propia del mercado de valores, de «valores negociables»
SRL. expresamente que las participaciones sociales puedan estar representadas
mediante títulos o anotaciones en cuenta o denominarse acciones, no teniendo tampoco el carácter de valores.
Esta diferencia se corresponde con:
a. El carácter abierto que caracteriza a la SA (grandes empresas) b. Naturaleza cerrada que define a las SRL (esencialmente personalista)
B) Representación de las acciones. Títulos y anotaciones en cuenta
Las acciones pueden representarse de dos formas distintas. La SA puede optar libremente por uno u otro sistema haciéndolo constar en sus estatutos. Esta libertad no existe para la sociedades cotizadas o bursátiles están obligadas a representar sus acciones mediante anotaciones en cuenta.
1. TÍTULOS. La acción se incorpora a un título o documento, siendo la forma
tradicional de representación. Atiende a una DOBLE FINALIDAD:
a. Función probatoria. La posesión del título opera como elemento de legitimación para el ejercicio de los derechos de accionista frente a la sociedad.
b. Función dispositiva. Se permite que la transmisión de la condición de socio se produzca con la simple entrega o tradición del documento (que es la forma de circulación propia de los valores, que se corresponde a su vez con la de los bienes muebles, por contraposición al régimen común de la cesión de créditos)
CLASES: a) Nominativos. Expresan directamente el nombre la persona a quien
corresponde la acción.
Ley de Sociedades de Capital impone la nominatividad en determinados supuestos, como acciones no enteramente desembolsadas, con transmisibilidad sujeta a restricciones o que lleven aparejadas prestaciones accesorias, o cuando así lo exijan disposiciones especiales en atención al objeto a que se dedican las correspondientes sociedades (bancos, sociedades de seguros, deportivas, profesionales, etc.)
Deben figurar en un libro-registro llevado por la sociedad. En él se inscribirán las sucesivas transferencias y la constitución de derechos reales u otros gravámenes sobre ellas. La inscripción no tiene efectos constitutivos, ya que no se exige para la válida transmisión de
acciones, sino de mera legitimación, lo que conlleva que la sociedad
sólo puede reputar accionista a quien se halle regularmente inscrito en dicho libro. El libro registro, que tiene derecho a examinar cualquier socio, permite que la sociedad pueda tener conocimiento de la identidad de sus accionistas, a diferencia de lo que ocurre con los títulos al portador.
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En el caso de sociedades anónimas de pocos socios, las acciones no tendrán la consideración de valores, sino de simples derechos subjetivos patrimoniales, al igual que las participaciones de las sociedades limitadas.
b) Al portador. No designan titular alguno o indican como titular del derecho de participación en la sociedad al simple «tenedor» o poseedor del documento.
Una sociedad puede optar entre una u otra forma de representación, salvo en los supuestos referidos en que se impone la nominatividad.
2. ANOTACIONES. Se representa a través de un simple apunte o anotación en un sistema informático. Es un sistema regulado con carácter general por la Ley del Mercado de Valores.
Derecho de participación en la SA se representa mediante su anotación en un registro contable informatizado. Su gestión la lleva una entidad especializada Sociedades cotizadas es la Sociedad de
Sistemas = Iberclear.
Legitimación para el ejercicio de los derechos correspondientes a la condición de socio, viene determinada por la inscripción en el registro, presumiéndose titular legítimo a la persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable (en el caso de los títulos se vincula a la posesión y exhibición de éstos).
Transmisión de la condición de socio, se verifica mediante la denominada «transferencia contable», atribuyéndose a la inscripción de la transmisión los mismos efectos que la tradición de los títulos.
Acciones tienen la consideración de valores mobiliarios o negociables Son valores emitidos en serie, con características homogéneas Especial nota de fungibilidad objeto de negociación en los mercados de valores. Especial aptitud para ser objeto de tráfico generalizado en los mercados financieros
transacciones impersonal y con atención exclusiva a variables económicas (precio y cantidad)
C) La representación de las participaciones sociales La ley prohíbe que las participaciones de las SL puedan estar representadas por
títulos o anotaciones en cuenta o denominarse acciones, por lo que tampoco tienen carácter de valores.
Las participaciones sólo pueden gozar de FORMAS INDIRECTAS de representación o documentación, que resultará, en función del origen o procedencia de las participaciones, de la obligatoria constancia de su titularidad:
- en la escritura pública fundacional, - en la escritura pública de aumento del capital social, - en el documento público en el que se formalice su transmisión y, - en los asientos del libro-registro de socios, en su caso.
Se aproxima más a la propia de la cuota o parte de interés en las sociedades personalistas, fundada exclusivamente en la escritura social, que a la que es propia de las acciones; lo que resulta singularmente expresivo en la sociedad nueva empresa, al exigirse que la condición de socio se acredite mediante el documento público en que conste su adquisición.
La negación del carácter de valor de las participaciones y la prohibición de representarlas mediante títulos produce 2 consecuencias:
1- No se puede aplicar a la circulación de las participaciones el régimen especial propio de los valores. Por tanto, en materia de transmisión rige el régimen general de la cesión de créditos y demás derechos incorporales, que es más complejo y menos protector del adquirente.
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2- Las participaciones carecen de la aptitud circulatoria imprescindible para ser objeto de transmisiones masivas e impersonales, como ocurre en los mercados de valores.
Las participaciones no pueden estar representadas por medio de títulos o anotaciones en cuenta. Esto no impide su documentación por algún otro medio, aunque los documentos que sean emitidos:
no podrán llamarse acciones, no incorporaran derecho alguno y poseerán carácter informativo y, en su caso, probatorio certificación de las
participaciones registradas a nombre de cualquier socio en el libro-registro de socios: o No poseen eficacia constitutiva respecto de la adquisición de la condición de
socio o Cumplen una función informativa y probatoria. o No pueden considerarse título legitimador para disponer de las participaciones.
II. LA TRANSMISIÓN DE LAS ACCIONES Y DE LAS PARTICIPACIONES SOCIALES
4. EL CARÁCTER ESENCIALMENTE TRANSMISIBLES DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES
Las acciones y las participaciones son por esencia transmisibles. Ello permite que los socios puedan desvincularse de la sociedad a través de la transmisión de sus acciones o participaciones.
La Ley sólo prohíbe la transmisión antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil o, en su caso, de un acuerdo de aumento de capital. Tradicionalmente se ha justificado por el carácter constitutivo de la inscripción,
aunque no justifica la de enajenar las acciones o participaciones procedentes de un aumento de capital con anterioridad a la inscripción de éste.
En todo caso, no impide:
- Posible celebración durante este período de acuerdo con plena eficacia obligatoria para la enajenación de las futuras acciones o participaciones
- Posibles cambios de socios que puedan verificarse mediante técnicas distintas de la transmisión:
o Modificación subjetiva del negocio fundacional, cuando la sociedad se halle en formación
o Modificación subjetiva del negocio de suscripción o asunción de las nuevas acciones o participaciones, cuando se trate de un aumento pendiente de inscripción.
5. FORMAS DE TRANSMISIÓN
A) Acciones
1. Acciones representadas por TÍTULOS AL PORTADOR: la transmisión se verifica:
a. con la simple tradición o entrega de los títulos cuando vaya acompañada de un contrato con eficacia traslativa (régimen de circulación característico de los valores);
b. intervención de un fedatario público o la mediación de una sociedad, agencia de valores o entidad de crédito.
2. Acciones NOMINATIVAS:
a. entrega del documento
b. transmisión notificada a la sociedad, para que pueda ser anotada en el libro-registro de acciones nominativas.
c. mediante endoso, cuando la transmisión se hace constar en el propio documento a través de una cláusula que no exige por principio más que la
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firma del transmitente o endosante, aunque también la legitimación para el ejercicio de los derechos de accionista se vincula a la inscripción de la transmisión en el libro-registro.
3. Acciones representadas por medio de ANOTACIONES EN CUENTA:
a. por transferencia contable, que se verifica con la inscripción de ésta a favor del adquirente en el correspondiente registro informático, produciendo los mismos efectos que la tradición de los títulos
4. Acciones no representadas NI EN TÍTULOS NI EN ANOTACIONES: la transmisión ha
de realizarse de acuerdo con las normas sobre cesión de créditos y demás derechos incorporales, que es también la forma de transmisión de las participaciones sociales.
B) Participaciones Al no estar documentadas, se exige que su transmisión se haga constar en
DOCUMENTO PÚBLICO. Se trata de un requisito ad probationem y no ad solemnitatem = el
documento público no es forma esencial de la declaración de voluntad transmisiva, sino tan sólo la forma de hacer valer el negocio de transmisión en el tráfico. Concluido el negocio, las partes podrán compelerse recíprocamente a cumplimentar la forma legalmente exigida.
Las sucesivas transmisiones, la constitución de derechos reales y otros
gravámenes sobre ellas, se harán constar en el LIBRO-REGISTRO DE SOCIOS. La
inscripción en él, sin embargo, es voluntaria para el adquirente de las participaciones, por lo que no podrá ser compelido por la sociedad ni ésta podrá practicarla de oficio. Este libro es un registro privado al que únicamente tienen acceso los socios.
En el caso de sociedad de nueva empresa:
Queda exceptuada de la obligación de llevar el libro-registro de socios. Se prevé a cambio la obligación del órgano de administración de notificar la transmisión a los «restantes socios» en cuanto tenga conocimiento de ella.
La transmisión voluntaria inter vivos sólo puede tener lugar a favor de personas físicas; la ley obliga a enajenar las participaciones si llega a adquirirlas una persona jurídica, salvo que se prefiera que la sociedad continúe su funcionamiento sometida al régimen general de las sociedades de responsabilidad limitada.
6. LAS RESTRICCIONES ESTATUTARIAS A LA LIBRE TRANSMISIBILIDAD
A) Diferencias tipológicas entre la sociedad anónima y la limitada
SA el principio general es que son nulas las cláusulas estatutarias que hagan
prácticamente intransmisible la acción. Aunque el legislador permite que los accionistas incorporen a los estatutos sociales clausulas limitativas de la libre transmisibilidad, excepto para el caso de que la SA cotice en bolsa, que tendrá vedada este tipo de cláusulas.
SL, de esencia personalista y carácter cerrado, la nulidad se predica de las
cláusulas estatutarias que hagan prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos. La transmisibilidad de las participaciones debe estar sujeta a limitaciones, y ni siquiera pueden poner en los Estatutos un sistema de libre circulación.
2 LOS GRANDES SISTEMAS QUE EXISTEN EN MATERIA DE TRANSMISIÓN
SA cotizadas o bursátiles SL y SA no cotizadas
* carecen de cualquier limitación estatutaria
* las acciones pueden ser objeto de libre transmisión
* voluntariamente opten por cerrar su capital mediante la incorporación a sus estatutos de un régimen restrictivo
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B) Modalidades o clases de restricciones
1. CLÁUSULAS DE CONSENTIMIENTO O AUTORIZACIÓN: subordinan la validez de las
transmisiones a la aprobación de la sociedad.
a. SA, se exige expresamente que se precisen en los estatutos sociales
las causas que permiten denegar la autorización. La facultad de autorizar o consentir la transmisión debe corresponder a la sociedad, en concreto a los administradores, salvo disposición contraria de los estatutos, y no puede ser atribuida a un 3º.
b. SL no hay tales exigencias.
En todo caso, para evitar la arbitrariedad:
la decisión negativa habrá de someterse a los límites generales del abuso del derecho y de la buena fe y
la decisión de la sociedad deberá respetar el interés social y el principio de paridad de trato entre los socios.
2. CLÁUSULAS QUE RECONOCEN UN DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE O DE
TANTEO: a favor de los socios, de la propia sociedad o, eventualmente, de
terceros. Deben expresar con precisión:
a. las transmisiones en las que existe la preferencia:
Facultad de adquirir la titularidad de las acciones o participaciones pagando por ellas el precio previsto en la operación de transmisión proyectada
Facultad de adquirirlas por el valor que resulte de acuerdo con los criterios prefijados en los estatutos
b. las personas que podrán ejercitarla,
c. el plazo para su ejercicio y
d. el sistema para fijar el precio de adquisición.
3. DERECHO DE OPCIÓN O RESCATE: a favor de los socios, de terceros o de la propia sociedad, por el que se reconozca a su beneficiario la posibilidad de adquirir las acciones o participaciones de un socio en caso de concurrencia de ciertas circunstancias. Por ej. sanción penal a un socio o pérdida por un socio de la condición de empleado de la sociedad. Requiere que los estatutos determinen las circunstancias que hayan de concurrir para su operatividad.
Excepcionalmente, cabe prever en los estatutos auténticas prohibiciones de transmisión, aunque con sujeción a ciertos límites:
- SA sólo se permiten las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria
durante un plazo no superior a los 2 años desde la constitución de la sociedad.
- SL, en cambio, esta misma prohibición puede establecerse por un plazo
máximo de 5 años e, incluso, con carácter indefinido, aunque en este caso sólo cuando los estatutos reconozcan al socio el derecho a separarse de ésta en cualquier momento.
La aplicación de estas restricciones estatutarias a las transmisiones de acciones o participaciones que se verifiquen mortis causa o por sucesión hereditaria, requiere que se prevea de forma expresa en los estatutos. A falta de previsión, las restricciones contenidas en los estatutos para las transmisiones inter vivos no serían aplicables y el heredero o legatario adquiriría la condición de socio.
Los estatutos podrán prever un derecho de adquisición –un derecho de rescate- de las acciones o participaciones del socio fallecido a favor de los restantes socios o de la
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propia sociedad, siempre que se garantice al heredero o legatario la obtención del valor razonables de aquéllas.
Problemas similares se plantean en otros posibles supuestos de transmisión forzosa, ocurridos por hechos o acontecimientos ajenos a su propia iniciativa, como sería el caso de los procedimientos judiciales o administrativos en ejecución:
- SA quedaría sometida al mismo régimen de la transmisión mortis causa. - SL, no ocurriría lo mismo. Se establece un complejo sistema de carácter
imperativo que, en lo esencial, consiste en insertar una restricción de la transmisibilidad en el desarrollo del propio procedimiento de enajenación forzosa.
C) El régimen legal supletorio en la sociedad limitada Se trata de un régimen que sólo entrará en juego si los estatutos de una SL no
contienen un régimen de transmisión restrictivo específico. Está integrado por las siguientes reglas:
1. SE DECLARAN LIBRES LAS TRANSMISIONES VOLUNTARIAS DE PARTICIPACIONES POR
ACTOS INTER VIVOS:
a. Cuando sea persona física, entre los socios o a favor del cónyuge, ascendiente o descendiente del socio
b. Cuando el socio sea una sociedad, de cualquier sociedad perteneciente al mismo grupo que la transmitente.
2. En relación con las TRANSMISIONES REALIZADAS A FAVOR DE CUALQUIER OTRA
PERSONA, la regla es: el socio que pretenda transmitir deberá comunicar su
propósito al órgano de administración mediante escrito en el que consten la identidad del adquirente o adquirentes y las condiciones de la operación (nº de participaciones, precio, etc), entre la que podrá incluirse un aplazamiento del pago del precio, en cuyo caso será preciso para la adquisición que una entidad de crédito garantice el pago de la parte aplazada. Condiciones que son vinculantes para el socio que proyecta transmitir tanto:
a. Consentimiento expreso o tácito de la sociedad para la transmisión
b. La sociedad le imponga un distinto adquirente en los términos que permite la Ley.
3. Incluido el asunto en el orden del día, la sociedad decidirá mediante acuerdo de su Junta General acerca de la conveniencia o no de la transmisión. En caso de rechazo, se deberá acordar la designación y presentación de uno o varios adquirentes alternativos. Tienen preferencia los socios concurrentes a la Junta para adquirirlas. También admite la Ley que si ningún socio quiere, puede adquirirlas la sociedad si lo acuerda la Junta General.
4. Adoptadas las decisiones: a. Consentimiento o autorización a la transmisión: la sociedad podrá
ponerlo en conocimiento del socio que pretende transmitir, quien podrá proceder de inmediato a la formalización de la operación en las condiciones determinadas.
b. Denegación: la sociedad está obligada a comunicarle notarialmente el nombre de los adquirentes alternativos interesados en la adquisición, salvo que el transmitente hubiera cocurrido a la junta en que se acordó su designación, debiendo formalizarse la transmisión en documento público y en las mismas condiciones en el plazo de 1 mes (se pueden compeler recíprocamente).
c. Silencio positivo por el transcurso de 3 meses.
En los casos de transmisiones gratuitas u onerosas distintas de la compraventa, tales como donación, permuta, aportación a sociedad, etc, y para el supuesto de que la
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sociedad decidiera no consentir la transmisión y presentar un adquirente alternativo, la Ley ha previsto su sustitución del negocio pretendido por una COMPRAVENTA.
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Capítulo XVII
Las sociedades de capital. Las acciones y las participaciones sociales. Las obligaciones (II)
1. Los negocios de una sociedad sobre sus propias acciones y participaciones
2. Copropiedad y derechos reales sobre las acciones y participaciones
I. LOS NEGOCIOS DE UNA SOCIEDAD SOBRE SUS PROPIAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES
1. CONSIDERACIONES GENERALES
«Autocartera»= posibilidad de que una sociedad adquiera sus propias acciones o
participaciones. Consecuencias:
Desde un punto de vista patrimonial, esta adquisición de acciones o participaciones propias puede encubrir:
o una restitución de aportaciones a los socios y o una liquidación encubierta del patrimonio social.
Desde una perspectiva corporativa, estas operaciones también son idóneas para amparar conductas irregulares de los administradores, que podrían:
o distorsionar de esta forma las reglas de formación de la voluntad social reduciendo el número de acciones o participaciones en circulación para incrementar el peso relativo de la participación de un socio, sirviéndose de aquéllas en las juntas, etc.
o afectar negativamente a la paridad de trato de los socios adquiriendo las acciones o participaciones a unos socios y no a otros, o aplicándoles distintas condiciones de compra.
SOCIEDADES COTIZADAS, peculiaridades fundamentalmente desde la
perspectiva de la posible alteración o manipulación de la cotización bursátil.
2. LA SUSCRIPCIÓN O ADQUISICIÓN ORIGINARIA DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES PROPIAS
SA-SRL
de forma absoluta y en todo caso la posible suscripción o adquisición originaria por una sociedad de sus propias acciones o participaciones
suscripción por una sociedad de las acciones o participaciones emitidas por su sociedad dominante, con el fin de evitar que ésta pueda servirse de una filial
para realizar la operación de forma indirecta «autocartera indirecta». Regla que encuentra un claro paralelismo con el principio de íntegra suscripción del capital social, trata de garantizar la realidad y efectividad de éste en sede de constitución o de cualquier aumento posterior, en el sentido de que la emisión de acciones o participaciones se corresponda con la realización de una aportación patrimonial efectiva.
INFRACCIÓN:
SRL asunción de las propias participaciones es nula de pleno derecho, sin
perjuicio de las eventuales responsabilidades sancionadoras en que además puedan incurrir los fundadores o los administradores.
SA no se deriva la nulidad de la autosuscripción, sino que pertenecen a la
sociedad, aunque la obligación de desembolsarlas se atribuye a los administradores o fundadores; se garantiza con ello la correcta integración del capital.
3. LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES PROPIAS
A) La adquisición de las propias acciones en la sociedad anónima
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No se prohíbe con carácter general
Requisitos y condiciones legales procedentes en su mayoría del Derecho comunitario:
Límite cuantitativo:
AUTOCARTERA DIRECTA –ACCIONES POSEÍDAS POR LA SOCIEDAD EMISORIA- +
AUTOCARTERA INDIRECTA –ACCIONES POSEÍDAS POR SUS FILIALES-
valor nominal de las acciones adquiridas no > 20% del capital en sociedades cotizadas o bursátiles no > 10%
o Autorizada por los accionistas reunidos en junta general, a través de un acuerdo que debe precisar:
contravalor mínimo y máximo, plazo (que no podrá exceder de cinco años) o modalidades de la adquisición.
o Adquisición no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital más las reservas de carácter indisponible la sociedad sólo puede realizarla adquisición con cargo a beneficios o reservas de libre disposición, sin comprometer el patrimonio que esté afecto a la cobertura del capital y demás reservas indisponibles
o EXCLUSIÓN por completo en ciertos casos: acciones que no estén íntegramente desembolsadas la
adquisición podría suponer una condonación indirecta de la deuda por dividendos pasivos o
las que lleven aparejadas prestaciones accesorias peculiar régimen de transmisión al que están sometidas estas acciones.
Control especial por los administradores el cumplimiento de estos requisitos legales
Preservar el principio de igualdad de trato de los accionistas
No se exigen en algunos supuestos excepcionales de «libre adquisición»:
en los que la sociedad puede adquirir libremente sus propias acciones o las de su sociedad dominante,
inexistencia de cualquier riesgo específico o por la presencia de otro interés jurídico predominante.
INCUMPLIMIENTO:
Regla general las adquisiciones no son nulas (aunque sean adquisiciones realizadas en contravención de una norma imperativa):
sólo se obliga a la sociedad a enajenar las acciones indebidamente adquiridas en un plazo máximo de un año;
a falta de tal enajenación, la propia sociedad (o eventualmente la autoridad judicial, a solicitud de los administradores o de cualquier interesado) deberá proceder a la amortización de dichas acciones y a reducción del capital.
También sujetan a los administradores de la sociedad infractora a un peculiar régimen sancionador de carácter administrativo.
Régimen especial que en esencia afecta a su contenido de derechos.
Derechos de carácter político: se suspende el ejercicio del derecho de voto y de los demás incorporados a estas acciones;
Derechos económicos -como el derecho a los dividendos- se atribuyen por regla general de forma proporcional al resto de las acciones.
Información a los accionistas en relación con estas operaciones, al obligar a los administradores a dar cuenta detallada de las adquisiciones de acciones propias en el informe de gestión. Esta información se refuerza en el caso de las sociedades cotizadas, que por razones de transparencia quedan sometidas a
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un régimen especial de comunicación al mercado de las operaciones que realicen sobre sus propias acciones.
B) La adquisición de las propias participaciones en la sociedad limitada
con carácter general y sólo se permite en determinados supuestos excepcionales. En concreto, estas «adquisiciones derivativas permitidas» van referidas a cuatro supuestos distintos:
1. Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, sean adquiridas a título gratuito o se adquieran a consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de ellas (supuestos previstos también como de «libre adquisición» de las acciones en la SA).
2. Cuando las participaciones PROPIAS se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción de capital aprobado por la junta general, para cuya adopción habrá de observarse toda la disciplina relativa a la reducción de capital
3. Cuando las participaciones se adquieran en aplicación del derecho de adquisición preferente de la sociedad en caso de ejecución forzosa (excepción igualmente referida sólo a las propias participaciones).
4. Cuando se trate de adquirir las participaciones de socios separados o excluidos de la sociedad, y cuando la adquisición por la propia sociedad sea procedente conforme a lo establecido en el régimen de transmisibilidad voluntaria por actos inter vivos o mortis causa que les sea aplicable, siempre además que la adquisición haya sido autorizada por la junta y se efectúe con cargo a beneficios o a reservas de libre disposición.
La sociedad no puede mantener por tiempo indefinido en su patrimonio las participaciones propias adquiridas al amparo de estas excepciones legales. En concreto, en analogía con lo previsto para la SA, se prevé que en el plazo de 3 años:
a) habrán de ser enajenadas conforme a las reglas legales o estatutarias de transmisibilidad que en cada caso procedan o
b) habrán de ser amortizadas.
Esta alternativa general y el referido plazo para usarla:
No resulta de aplicación al punto 2, porque su amortización va implícita, lo que excluye la posibilidad de enajenación.
Además, mientras las participaciones permanezcan en poder de la sociedad adquiriente, quedan en suspenso todos los derechos.
Y de no acordarse la enajenación de las propias en el plazo, la sociedad está obligada a acordar inmediatamente su amortización y la reducción de capital, medida que puede también ser acordada por la autoridad judicial.
4. ACEPTACIÓN DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES PROPIAS EN GARANTÍA, PROHIBICIÓN DE ASISTENCIA FINANCIERA Y PARTICIPACIONES RECÍPROCAS
ACEPTACIÓN DE ACCIONES Y PARTICIPACIONES PROPIAS EN GARANTÍA
SA se permite, excepto operaciones hechas por las entidades de crédito en el
ámbito de sus actividades ordinarias.
SRL se excluyen en todo caso
PROHIBICIÓN DE ASISTENCIA FINANCIERA
Evitar peligros como:
a. En un plano patrimonial, el adquirente se estaría financiando con cargo al propio patrimonio social;
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b. En el plano administrativo, los administradores podrían facilitar la adquisición de la condición de socio a 3º de su confianza, con el riesgo de actuaciones discriminatorias.
SRL prohibición de carácter absoluto
SA algunas excepciones, en concreto:
1. Operaciones ordinarias de las entidades de crédito
2. Negocios dirigidos a facilitar la adquisición de acciones por el personal de la sociedad
PARTICIPACIONES RECÍPROCAS
Cuando dos sociedades participan recíprocamente en sus respectivos capitales sociales (la sociedad A participa en el capital de la sociedad B, que a su vez participa en el de A).
Generan problemas similares a los de la adquisición de acciones o participaciones propias:
a. En el plano patrimonial, pueden incidir negativamente sobre el principio de integridad del capital, pues el patrimonio de las sociedades participadas estaría formado de forma mediata por acciones o participaciones propias (cada sociedad participaría indirectamente en sí misma);
b. En el plano político o administrativo, pueden afectar también a la correcta distribución de competencias dentro de cada sociedad, por el riesgo de que los administradores de las dos sociedades utilicen los derechos de voto de las respectivas participaciones de forma consensuada (los administradores de A votan en B en un determinado sentido, previo acuerdo para que los administradores de B voten en A en otro acuerdo).
Al igual que en la adquisición de acciones propias, las participaciones recíprocas quedan sometidas a un conjunto de límites y requisitos.
Regla básica:
prohibición de establecer participaciones recíprocas –incluyendo las posibles
participaciones circulares que puedan constituirse a través de filiales- que EXCEDAN DEL
10% DE LA CIFRA DE CAPITAL DE LAS SOCIEDADES PARTICIPADAS.
En caso de que excedan, NO SE DECRETA LA NULIDAD DEL NEGOCIO DE ADQUISICIÓN, sino que se establece la obligación de la sociedad que reciba antes de dicha notificación de proceder a la enajenación de las participaciones excedentes en el plazo de 1 año. Incumplimiento:
faculta a cualquier interesado para instar la venta judicial de las mismas,
determina la suspensión de los derechos correspondientes a las participaciones poseídas por la sociedad infractora en la otra sociedad.
<10% DE LA CIFRA DE CAPITAL de las sociedades participadas = las participaciones recíprocas son plenamente regulares.
Además, para garantizar la plena efectividad de este régimen legal, se prevé un deber de notificación a cargo de las sociedades que > 10% EN EL CAPITAL DE OTRA.
5. RÉGIMEN SANCIONADOR
Sistema de sanciones administrativas.
SA competencia para iniciar y resolver los expedientes sancionadores: Comisión
Nacional del Mercado de Valores, aunque no se trate de sociedades cotizadas.
SRL instruir el procedimiento: Ministerio de Economía
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II. COPROPIEDAD Y DERECHOS REALES SOBRE LAS ACCIONES Y LAS PARTICIPACIONES
6. COPROPIEDAD
a) Acción o participación indivisa
b) Obligación de los copropietarios de designar una sola persona o representante común para el ejercicio de los derechos de socio
c) La exigencia anterior se fundamenta en el principio de unificación subjetiva del ejercicio de los derechos inherentes a la posición de socio
d) Responsabilidad solidaria
7. USUFRUCTO Y PRENDA
No se somete a requisitos especiales, sino que procederá de acuerdo con las normas del Derecho común.
Regla general: se constituirán en virtud del negocio o título correspondiente
En el caso de las acciones, por su condición de valores: o Constitución acompañada de la entrega o tradición de las acciones o o Si estuvieran representadas por anotaciones en cuenta, de la
oportuna inscripción en el registro contable (con alguna especialidad en relación a las acciones nominativas, que podría hacerse también a través de un endoso en garantía o en usufructo)
o Deberá inscribirse en el registro de acciones nominativas SRL deberá inscribirse en el registro de socios
USUFRUCTO
Regla básica: atribución de la condición de socio al nudo propietario, a quien corresponde el ejercicio de todos los derechos de socio, salvo el derecho a los dividendos acordados por la sociedad durante el usufructo, que se atribuye al usufructuario. (relaciones externas, sin entrar en las internas ni en la titularidad material de los diversos derechos)
Pero la atribución o el reparto de los derechos entre el usufructuario y el nudo propietario es una cuestión ajena a la sociedad, que habrá de regirse por:
a. Lo que determine el título constitutivo del usufructo
b. En su defecto, por lo previsto en la propia Ley de Sociedades de Capital
c. Supletoriamente, por el CC
El usufructuario también tiene derecho:
a percibir en sede de liquidación del usufructo los beneficios que no hayan sido objeto de distribución por destinarse a reservas.
Igualmente en el supuesto de que la sociedad se disuelva durante el
usufructo podrá exigir del nudo propietario la parte de la cuota de liquidación que corresponda al incremento experimentado por el valor real de las acciones o participaciones por causa de la constitución de las reservas sociales.
En ambos casos, a falta de acuerdo, el importe a abonar deber ser determinado por un auditor designado por el Registro Mercantil.
Posible usufructo de acciones no liberadas sólo en el caso de las SA, declarando la obligación básica del nudo propietario de realizar los desembolsos pendientes.
Régimen especial en relación con el derecho de asunción o de suscripción preferente que corresponda las acciones o participaciones usufructuadas en caso de realización de un aumento de capital, facultando para su ejercicio sucesivamente al nudo propietario y al usufructuario.
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PRENDA
Se rige por el título en la que se constituya
Regla general: el ejercicio de los derechos de socio corresponde, salvo disposición contraria de los estatutos, al propietario de las acciones o participaciones.
En caso de ejecución de la prenda, además: o SRL se aplicarán las reglas de transmisión forzosa. o SA habrá que estar a lo que dispongan los estatutos
8. EMBARGO
Sigue las disposiciones relativas a la prenda, siempre que sean compatibles con el régimen específico del embargo.
Esta remisión implica la aplicación del régimen de transmisión forzosa en el caso de las participaciones, y del régimen estatutariamente previsto para las transmisiones de acciones en caso de SA.
Resulta más dudosa la posibilidad de que, conforme a lo permitido para la prenda, los estatutos puedan atribuir al embargante legitimación para el ejercicio de los derechos de socio o, al menos, para el de algunos de ellos.
III. LAS OBLIGACIONES
9. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
OBLIGACIONES O BONOS son valores emitidos en serie o en masa, mediante los
cuales la SOCIEDAD EMISORA RECONOCE O CREA UNA DEUDA DE DINERO EN FAVOR DE
QUIENES LOS SUSCRIBEN. Son valores de financiación, con los que el emisor adhiere
recursos financieros a título de crédito que, por tanto, deberá restituir en el
momento de su vencimiento. Modalidad de préstamo mutuo, que compromete a la
entidad emisora a la restitución de las sumas recibidas junto con los correspondientes
intereses. Pero es en la forma de documentación, y no en el contenido del contrato,
donde radica lo característico de la operación: el derecho de crédito del obligacionista
frente a la sociedad emisora se incorpora a un valor, representativo de una parte alícuota
de la cantidad total del empréstito, que se caracteriza por su negociabilidad y por su
aptitud para ser transmitido libremente, sin necesidad -a diferencia del régimen común
de la cesión de créditos- de notificación al deudor. El crédito se fracciona así en una
pluralidad de valores que incorporan unos derechos comunes y uniformes frente a la
sociedad emisora, y que pueden ser fácilmente negociados en mercados organizados.
Al igual que las acciones, las obligaciones tienen la consideración legal de:
1. Valores mobiliarios o negociables y
2. Pueden estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta,
aunque esta última forma de representación es obligatoria para las obligaciones
que coticen en un mercado de valores.
ACCIÓN O LA PARTICIPACIÓN es una parte alícuota del CAPITAL que atribuye al titular
derechos corporativos o de socio, y entre ellos el de participar en los eventuales
beneficios sociales. Lo que en el caso de las acciones explica su habitual
caracterización como valores de «renta variable» o «participativos».
OBLIGACIÓN es una parte alícuota de un CRÉDITO que confiere a su titular la condición
de acreedor, y que incorpora el derecho a percibir un interés periódico y a obtener la
restitución del principal. Y de ahí que se definan como valores:
de «renta fija»,
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de «deuda» o
«no participativos».
Existen clases de valores:
- En los que se difuminan algunas de estas diferencias: acciones privilegiadas con derecho a un dividendo fijo u obligaciones con participación en beneficios, o
- que permiten el tránsito entre ambas categorías, como las obligaciones convertibles en acciones.
EMISIÓN DE OBLIGACIONES O DE OTROS VALORES NEGOCIABLES AGRUPADOS en
emisiones:
SRL A las personas físicas, Sociedades civiles, colectivas y comanditarias simples.
Existen otras sociedades que pueden emitir obligaciones: sociedades de garantía recíproca, agrupaciones de interés económico, cajas de ahorro, etc., aunque en estos casos la normativa aplicable sería la contenida en la Ley de 24 de diciembre de 1964, que se inspira sustancialmente en la antigua Ley de Sociedades Anónimas y que declara a ésta (en la actualidad, a la LSC) de aplicación supletoria.
10. LA EMISIÓN DE OBLIGACIONES
A) Régimen y formalidades
LÍMITE CUANTITATIVO al importe total de las obligaciones que puede emitir una SA.
Consiste básicamente en el CAPITAL SOCIAL DESEMBOLSADO MÁS LAS RESERVAS QUE
FIGUREN EN EL ÚLTIMO BALANCE APROBADO.
Trata básicamente de mantener cierto equilibrio entre los recursos
propios de una sociedad y los recursos ajenos que pueda recibir a través
de la emisión de obligaciones.
No opera en:
o EMISIONES GARANTIZADAS, cuando la entidad emisora constituye
garantías específicas al servicio de sus compromisos de pago.
o SOCIEDADES ANÓNIMAS COTIZADAS, que en consecuencia pueden
emitir obligaciones por la cuantía que consideren conveniente.
La emisión de obligaciones:
1º Debe acordarse por la junta general de accionistas
* Aunque ésta puede delegar la DECISIÓN sobre la emisión en los
administradores, expresando:
- límite cuantitativo de la delegación y
- su plazo temporal, que en ningún caso podrá exceder de 5 años.
* Puede tomar el acuerdo de emitir obligaciones y delegar su EJECUCIÓN en
los administradores. Serían éstos los que deberían determinar los extremos no fijados en
el acuerdo.
2º Con carácter general
a. constancia en escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, haciéndose depender de esta inscripción la puesta en circulación de los valores;
b. Especial régimen de publicidad: anuncio de la emisión en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.
Se exceptúan en:
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OBLIGACIONES OBJETO DE UNA OFERTA PÚBLICA DE VENTA O DE ADMISIÓN A
COTIZACIÓN EN UN MERCADO SECUNDARIO OFICIAL, que vayan acompañadas de la elaboración y publicación de un folleto informativo, pues el control de legalidad y la publicidad de la emisión se garantizan en este
caso a través del folleto y de su registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
B) El sindicato de obligacionistas
1. Constitución en cualquier emisión de obligaciones
2. Integración: todos los suscriptores de valores
3. Concepto: asociación que tiene por finalidad la defensa de los intereses comunes o colectivos de los obligacionistas
4. Comisario, órgano representativo y de gestión
a. Debe designarse por la sociedad
b. Facultades:
Convocatoria de la asamblea de obligacionistas,
Ejercicio de las acciones que correspondan al sindicato,
Derecho de asistir a las deliberaciones de la junta general de la sociedad emisora,
Determinados derechos de «intervención» en el caso de las emisiones no garantizadas o
Derecho a ejecutar las eventuales garantías en caso de incumplimiento de la sociedad
5. Asamblea general de obligacionistas, órgano deliberante, que constituye el órgano soberano de decisión en las materias que afectan a los intereses comunes de éstos.
a. Con carácter general, está capacitada para:
Modificación de las garantías establecidas,
Destitución o nombramiento del comisario,
Ejercicio de eventuales acciones judiciales y
Modificación de las condiciones del préstamo.
b. Convocatoria:
puede ser efectuada por los administradores de la sociedad o por el comisario, que está obligado a hacerlo cuando lo soliciten obligacionistas que representen por lo menos la vigésima parte de las obligaciones emitidas y no amortizadas.
Determinados quorum y mayorías para la adopción de acuerdos
Impugnación de éstos por los obligacionistas.
C) El reembolso de las obligaciones
1. Deberá realizarse por la sociedad emisora en el plazo convenido, de acuerdo con
el plan o cuadro de amortización fijado en el momento de la emisión. Puede acordarse:
Pago de la totalidad de las obligaciones en una única fecha, o
Reembolso gradual y progresivo. En este caso, cabe prever:
o Abono parcial y escalonado de todas las obligaciones o
o Pago total de cierto número de valores, que -con el fin de garantizar
la igualdad de trato- habrían de determinarse por sorteo.
Al margen del plan de amortización o en fecha distinta a la de su vencimiento normal,
existen otras formas posibles, que podrían catalogarse de IMPROPIAS O
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EXTRAORDINARIAS. Se trata del PAGO ANTICIPADO DE LAS OBLIGACIONES, que puede haberse previsto en la escritura de emisión como:
facultad de la sociedad emisora o resultar de un convenio celebrado entre la sociedad y el sindicato de
obligacionistas; de la compra en bolsa de las obligaciones a efectos de amortizarlas; o de la conversión de las mismas en acciones, aunque en este caso -al
mudarse la condición de acreedor por la de accionista- se exige el consentimiento individual de los obligacionistas.
11. LAS OBLIGACIONES CONVERTIBLES EN ACCIONES
a. Simple modalidad de obligaciones
b. Incorporan un derecho de crédito frente a la sociedad emisora
c. En caso de no ser convertidas, deben reembolsarse en la fecha de su
vencimiento.
d. CARACTERÍSTICA DEFINITORIA: facultad que otorgan a sus tenedores para optar,
como alternativa a la restitución de la suma prestada, por la conversión de las
obligaciones en acciones, en los períodos y de acuerdo con la relación de
conversión que la sociedad emisora haya establecido.
CONVERSIÓN facultad del obligacionista, que puede optar entre:
i. conservar su originaria posición de acreedor, esperando a la
normal amortización de los valores, o
ii. integrarse en la sociedad como accionista, mediante la
conversión de los mismos en acciones (aunque puede
configurar la conversión en términos forzosos u obligatorios,
en cuyo caso la emisión de obligaciones convertibles opera
en realidad como un aumento de capital diferido en el
tiempo).
EMISIÓN DE UN EMPRÉSTITO CONVERTIBLE
MEDIDAS DE PROTECCIÓN ATRIBUIDAS CON CARÁCTER GENERAL A TODOS LOS
OBLIGACIONISTAS
1. Sociedad acuerde simultáneamente un aumento del capital «en la
cuantía necesaria», con el fin de garantizar desde el inicio la existencia
jurídica de las acciones necesarias para atender a las eventuales solicitudes
de conversión.
a. los administradores están obligados a:
i. Ir emitiendo las acciones correspondientes a los
obligacionistas que soliciten la conversión
ii. Inscribir en el Registro Mercantil el aumento de capital.
b. Los administradores se limitan en este caso a EJECUTAR el
aumento de capital previamente acordado por la sociedad. El
aumento de capital no es preciso en el supuesto de las conocidas
como obligaciones «canjeables» que se dan cuando el
derecho de conversión -o de canje- se reconoce, no sobre accio-
nes de nueva emisión, sino sobre acciones propias poseídas por la
sociedad emisora en autocartera (o sobre acciones de una tercera
sociedad poseídas por el emisor de las obligaciones). Es esta una
MODALIDAD DE OBLIGACIONES QUE NO ESTÁ EXPRESAMENTE
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CONTEMPLADA EN LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL (sí lo está en
otras normas del mercado de valores), pero su admisibilidad no
resulta dudosa al amparo de los principios de autonomía de la
voluntad y libertad de emisión.
2. Antiguos accionistas tienen un derecho de suscripción preferente de:
a. obligaciones convertibles emitidas por la sociedad,
b. aumentos de capital.
3. Este derecho de suscripción preferente no opera respecto de las
acciones que emita la sociedad para atender a las solicitudes de
conversión, pues lo contrario equivaldría a condicionar la efectividad del
derecho de conversión a la falta de suscripción por los socios de las
acciones que se emitiesen.
4. Además, al igual que en las emisiones de acciones, este derecho puede ser
excluido:
a. Cuando «el interés de la sociedad así lo exija», lo que ocurrirá
siempre que la sociedad obtenga algún beneficio por el hecho de
ofrecer las obligaciones convertibles a determinados inversores y no
a los accionistas;
b. En el caso específico de las sociedades cotizadas, en analogía
también con lo previsto respecto de los aumentos de capital, la decisión
sobre la exclusión puede atribuirse a los administradores cuando se
les delegue la facultad de emitir obligaciones convertibles.
5. Constituye un procedimiento indirecto de aumento de capital las
obligaciones convertibles:
a. No pueden emitirse por una cifra inferior a su valor nominal
b. Ni ser convertidas cuando este valor nominal sea inferior al de las
acciones que correspondan según la relación de cambio.
Se garantiza así el principio de integridad del capital social, al evitarse que
las acciones puedan acabar emitiéndose por una cifra inferior a su valor
nominal.
OTROS INSTRUMENTOS DE TUTELA ESPECÍFICOS,
1. Tratan:
a. de salvaguardar su posición de socios in fieri o potenciales y
b. de evitar que la sociedad pueda alterar el contenido económico del
derecho de conversión realizando operaciones que tengan un efecto
reflejo e indirecto sobre el valor de las acciones destinadas a los
obligacionistas.
2. Si la sociedad emisora realiza un AUMENTO DE CAPITAL CON CARGO A
RESERVAS:
a. Se exige la modificación de la relación de cambio de las obligaciones
por acciones en proporción a la cuantía del aumento. En consecuencia
la sociedad:
i. Deberá ofrecer al obligacionista que convierta un mayor número de
acciones, o bien el mismo número pero con el valor nominal
incrementado, según que el aumento tenga lugar mediante
emisión de nuevas acciones o por elevación del valor nominal de
las antiguas.
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ii. No puede acordar una reducción de capital con devolución de
aportaciones, salvo que con carácter previo reconozca a los
obligacionistas la facultad de ejercitar su derecho de conversión.
iii. En cambio, tras las modificaciones operadas por la Ley 3/2009, no
se prevé ningún instrumento legal de protección de los
obligacionistas convertibles en relación con los aumentos del
capital social con emisión de nuevas acciones, a pesar de que
éstos pueden diluir el valor político y eventualmente económico de
las acciones reservadas a quienes conviertan y, por tanto, incidir
negativamente sobre el derecho de conversión. En consecuencia,
será la sociedad emisora la que deberá encargarse de prever en
las condiciones de la emisión los oportunos mecanismos de
protección de los obligacionistas en caso de aumento de capital, a
través por ejemplo de fórmulas de ajuste de la relación de
conversión.
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Capítulo XVIII
Los órganos sociales de las sociedades de capital
1. Concepto y clases de órganos sociales
2. La junta general
3. Los administradores
1. CONCEPTO Y CLASES DE ÓRGANOS SOCIALES
SA + SRL = Modelo de organización corporativa. Dualidad de órganos:
1. JUNTA GENERAL, como órgano DELIBERANTE que reúne a los socios y que expresa con sus acuerdos la voluntad social;
2. ADMINISTRADORES, que son el órgano EJECUTIVO encargado de la gestión de la sociedad y de representarla en sus relaciones con 3º.
II. LA JUNTA GENERAL
1. CARACTERÍSTICAS
1. SA = DE ACCIONISTAS
SL = DE SOCIOS
2. Órgano de formación y expresión de la voluntad social,
3. Decisiones obligan a los ADMINISTRADORES y a todos los SOCIOS, incluso a los disidentes y a los que no hayan participado en la Junta.
4. Sociedades unipersonales: las competencias de la junta son ejercitadas por el socio único.
5. Sociedades con pluralidad de socios: podría constituirse uno de los socios en junta y adoptar acuerdos cuando su participación mayoritaria en el capital le permita cumplir los requisitos exigidos para la válida formación de la voluntad social.
6. Reunión convocada, excepto junta universal.
7. Especialidades con las SOCIEDADES COTIZADAS:
a. Obligadas a aprobar un reglamento específico para la junta general: cuestiones relativas a su operativa y funcionamiento.
b. La Ley de Sociedades de Capital incluye sobre las Sociedades anónimas cotizadas una sección específica sobre “funcionamiento de la junta general, que refuerza y desarrolla el régimen general en cuestiones como:
Publicidad de convocatoria
Información a los accionistas
Formas de participación de la junta
Ejercicio del voto por medio de representante
2. COMPETENCIA DE LA JUNTA
Materias sometidas por la Ley expresamente a su decisión:
1. Aprobación de las cuentas anuales
2. Modificaciones de estatutos
3. Nombramiento y separación de los administradores o
4. Modificaciones estructurales
5. Otras
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Además, capacitada para acordar todo lo necesario para la marcha de la sociedad y la defensa de sus intereses.
Límites:
1. Respeto a la ley y a los estatutos (pues mientras no los modifique, no puede tomar decisiones que atenten contra ellos),
2. Garantizar la paridad de trato de todos los socios 3. Respetar los derechos individuales de los socios (límites objetivos). 4. Perseguir el interés social, en caso contrario los acuerdos podrían ser
impugnados. 5. Los que dimanan del órgano de administración al que la Ley encarga la
función de administrar y de representar a la sociedad en todos los actos comprendidos en el objeto social. Es posible que se reserve ciertas facultades sobre estas materias.
3. CLASES DE JUNTAS
SA + SRL:
1. Juntas ordinarias. Por obligación legal y con carácter periódico
a. Dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio.
* Aunque el incumplimiento del plazo de los 6 meses no afecta a su validez
b. Objeto:
i. Censurar la gestión social
ii. Aprobar, en su caso, las cuentas anuales del ejercicio anterior
iii. Resolver sobre la aplicación del resultado
c. Junta de celebración imperativa.
d. Se define por su carácter periódico y por su contenido mínimo e inderogable,
e. Capacitada además para adoptar acuerdos sobre cualquier otro asunto.
f. Posibilidad de que los estatutos impongan la obligación de celebrar alguna otra Junta adicional de forma periódica o en fechas concretas.
g. Puede convocar Junta en cualquier otro momento en que convenga a los intereses sociales.
2. Juntas extraordinarias. pueden ser convocadas por iniciativa de la sociedad o de los socios
a. Obligación de los administradores de convocar una junta:
i. Siempre que lo estimen conveniente
ii. Necesiten recabar el acuerdo o la opinión de los socios para cualquier asunto
iii. Por solicitud de uno o varios socios que: (derecho de minoría)
1. Sean titulares al menos del 5% del capital social y
2. Expresen en la solicitud los asuntos a tratar
Obligados a convocarla en un plazo de 2 meses cuando sean requeridos y a incluir en el orden del día los asuntos objeto de solicitud, sin perjuicio de añadir otros adicionales.
Todas las juntas tienen:
a. Misma competencia
* Excepto aprobación de cuentas anuales y aplicación del resultado del ejercicio social legalmente reservadas a la junta ordinaria
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b. Mismas reglas generales en materia de convocatoria, celebración, adopción de acuerdos sociales e impugnación.
4. CONVOCATORIA
a) Corresponde en todo caso, a los administradores
b) Sistema alternativo previsto legalmente a cargo del juez de lo mercantil del domicilio social por INACTIVIDAD
a. Juntas ordinarias: solicitud por cualquier socio
i. Audiencia previa a los administradores
ii. Proceder a la convocatoria cuando estime
iii. Juntas extraordinarias: solicitud por los mismos socios que solicitaron su celebración.
c) Supuestos de INOPERANCIA: cualquier socio con el único objeto de proceder al nombramiento de nuevos administradores
a. Objetivamente incapacitado
b. Fallecimiento
c. Cese
d) SA + SRL =
a. Carácter dispositivo:
i. Anuncio publicado en la página web de la sociedad, si cumple con los requisitos art. 11 bis.
ii. En su defecto, en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia del domicilio social
b. Sistemas alternativos:
i. Estatutos pueden establecer otro procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio
ii. Estatutos también los mecanismos adicionales de publicidad
No rige para las Sociedades cotizadas obligadas a servirse de medios que aseguren la difusión pública y efectiva de la convocatoria:
i. En su página web,
ii. En la página web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores
iii. En el BORME o,
iv. Alternativamente al BORME, en uno de los diarios de mayor circulación en España.
e) SA convocatoria con un mes de antelación, cuando menos, a la fecha fijada
para la celebración de la junta.
* La LSC prevé una posible reducción de este plazo en las juntas extraordinarias de las sociedades cotizadas – casi nula aplicación práctica-
f) SL antelación mínima se reduce a 15 días
g) Contenido del anuncio: relación comprensiva de todos los asuntos que han de tratarse en la junta. No podrá adoptar ninguna decisión sobre extremos distintos de los anunciados.
h) SOCIEDADES COTIZADAS debe informarse, además, del lugar y forma en que puede obtenerse el texto completo de los documentos y propuestas de acuerdo y de los requisitos y trámites a cumplir por los accionistas para poder participar y emitir su voto en la junta general.
i) SA la Ley reconoce el derecho de los accionistas que sean titulares del 5% del capital a completar el orden del día fijado por los administradores
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incluyendo uno o más puntos en el mismo. Pueden solicitar que se publique un «complemento a la convocatoria» mediante notificación dirigida a la sociedad dentro de los 5 días siguientes a la publicación del anuncio de convocatoria.
j) SA cotizadas, los accionistas titulares del 5% del capital social tienen reconocido también el derecho a presentar propuestas de acuerdo sobre los asuntos que figuren en el orden del día de la junta.
5. JUNTA UNIVERSAL
Se permite la válida celebración de juntas que no cumplan con los requisitos de la previa convocatoria ni de la necesidad de ajustarla al procedimiento legal cuando estando
PRESENTE TODO EL CAPITAL SOCIAL LOS ASISTENTES ACEPTEN POR UNANIMIDAD LA
CELEBRACIÓN DE LA JUNTA. (requisitos para la válida celebración)
No es preciso, en todo caso, que los socios concurran personalmente a la Junta universal, ya que pueden delegar su voto y hacerse representar en la misma mientras tengan conocimiento de la pretensión de constituir la Junta y de los asuntos a tratar.
Constitución: en cualquier lugar, ya sea en territorio español o extranjero.
Competencia: absoluta y total «para tratar cualquier asunto», incluyendo los que la Ley reserva a la Junta ordinaria (aprobación de cuentas anuales y aplicación del resultado del
ejercicio social)
6. CONSTITUCIÓN, ADOPCIÓN DE ACUERDOS Y EXTENSIÓN DEL DERECHO DE VOTO
1. SA Para que pueda celebrarse y adoptar acuerdos es necesario que a. Concurran los quórum de constitución legalmente exigidos se requiere
la asistencia de accionistas que sean representativos de determinadas cuotas del capital social. Para ello la Ley adopta un sistema de doble convocatoria:
i. Primera convocatoria 1. Acuerdos «ordinarios», 25% del capital social 2. Modificación de estatutos y otros acuerdos
«extraordinarios» 50% ii. Segunda convocatoria
1. Acuerdos «ordinarios», ningún quórum especial 2. «Extraordinarios», 25% del capital.
b. Adopción de acuerdos mayoría de los votos de los accionistas que concurren. Voto favorable de la mayoría, no del capital social, sino de los votos de los asistentes a la Junta válidamente constituida.
c. Régimen legal puede ser reforzado estatutariamente –nunca rebajado o debilitado-. Sin que pueda exigirse en ningún caso la unanimidad.
d. El derecho de voto que corresponde a cada accionista ha de corresponderse estrictamente con el valor nominal de su participación. Como excepción, la Ley permite que los estatutos limiten el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista, con independencia de su verdadera participación.
2. SRL principios parcialmente divergentes. La Ley exige con carácter general
para la adopción de cualquier acuerdo el respaldo de DETERMINADAS MAYORÍAS DE
LOS VOTOS «CORRESPONDIENTES A LAS PARTICIPACIONES SOCIALES EN QUE SE DIVIDA
EL CAPITAL SOCIAL» un tercio, más de la mitad o dos tercios de los votos para diversas clases de acuerdos. Así NO SE ESTABLECE NINGÚN QUÓRUM de constitución NI UN SISTEMA DE DOBLE CONVOCATORIA para la Junta General, pues las mayorías de voto operan en este caso a modo de quórum de asistencia.
a. Tienen un carácter mínimo
b. Pueden también ser reforzados estatutariamente para todos o
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determinados asuntos, sin llegar a la unanimidad.
c. Se permite que los estatutos exijan, junto a la mayoría de votos, una
mayoría personal, de tal forma que los acuerdos deberían adoptarse
también con «el voto favorable de un determinado número de socios».
d. Medida de atribución del derecho de voto, el reconocimiento del derecho a emitir un voto por cada participación social tiene un simple
CARÁCTER DISPOSITIVO, al establecerse «salvo disposición contraria de los estatutos».
7. ASISTENCIA, DERECHO DE INFORMACIÓN Y EMISIÓN DEL VOTO
1. Asistencia: todos los socios a. SA:
i. es posible limitar este derecho en los estatutos posesión de un número mínimo de acciones, nunca > 1 por mil del capital social.
ii. Socios no obligados a asistir personalmente.
iii. Derecho a hacerse representar para el ejercicio de su derecho de voto a favor de cualquier persona, aunque los estatutos pueden limitarlo, no excluirlo.
* En las SA cotizadas no es posible limitar el derecho.
Forma de la representación:
1. Cuando así se prevea en sus estatutos, por medios de comunicación a distancia que garanticen debidamente la identidad del socio
2. Debe conferirse con carácter especial para cada junta
3. Solicitud pública de representación –para grandes sociedades cotizadas con multitud de pequeños accionistas- cuando afecte a más de 3 accionistas.
* La Ley prohíbe a los administradores de las sociedades
cotizadas ejercitar los votos que tengan delegados en aquellos puntos del orden del día en que se encuentren en una situación de conflicto de interés (acuerdos relativos a su nombramiento, destitución, etc.).
iv. Asistencia por «medios telemáticos» o que puedan participar en la Junta general sin necesidad de asistir a la misma, cuando ejerciten o deleguen su derecho de voto «mediante correspondencia postal, electrónica o cualquier otro medio de comunicación a distancia» que garantice debidamente la identidad del socio.
b. SRL:
i. Se prohíbe expresamente limitar este derecho
ii. Representación sólo por otro socio.
iii. Estatutos, permiten autorizar la representación por medio de otras personas.
iv. Forma de la representación:
1. Debe conferirse con carácter especial sólo para cuando no conste en documento público.
c. SA + SRL
i. Representación: derecho incondicional a hacerse representar por un familiar o apoderado general
1. Se ha de otorgar por escrito
2. Derecho de información
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a. Por escrito y con anterioridad a la reunión de la junta o
b. Verbalmente durante la misma
c. SA cotizada sobre cualquier otra información:
i. que hubiera sido facilitada por la sociedad a la Comisión Nacional del Mercado de Valores desde la celebración de la última junta o
ii. sobre el informe del auditor de cuentas.
d. Los administradores no podrán denegarla cuando la solicitud:
i. provenga de socios que representen al menos la cuarta parte del capital social o
ii. el porcentaje menor que puedan fijar los estatutos, mientras sea superior al 5%
e. Se amplía en asuntos determinados: los relativos a aprobación de cuentas anuales, modificación de estatutos o modificaciones estructurales de la sociedad.
3. Emisión del voto
a. SRL prohibición de ejercer el derecho de voto en una serie de supuestos en que la formación de la voluntad social podría verse interferida por la presencia de un conflicto de intereses:
i. acuerdos que autoricen al socio a transmitir sus participaciones,
ii. que excluyan al socio de la sociedad,
iii. que le liberen de una obligación o le concedan un derecho,
iv. que le otorguen créditos, préstamos u otra asistencia financiera, o
v. que dispensen al socio-administrador de la prohibición de hacer competencia a la sociedad.
b. SA falta cualquier norma que imponga expresamente un deber de abstención para los supuestos de conflicto de interés. De ahí que la impugnación del correspondiente acuerdo social ha de operar en estos casos como el principal mecanismo de defensa del interés social cuando el accionista afectado no se abstenga por su propia iniciativa de participar en la votación del asunto en cuestión.
c. «SINDICATOS» DE ACCIONISTAS O DE SOCIOS un socio limita de forma voluntaria su libertad de voto y se obligua contractualmente con otros socios a votar en las Juntas de una manera coordinada. Jurídicamente constituyen una simple modalidad de los pactos «reservados» o «parasociales»: tendrán pleno valor en las relaciones internas de quienes los estipulen, pero en ningún caso frente a la sociedad, por lo que no podrán ser invocados frente a ésta.
d. Acuerdos adoptados: deben recogerse en un acta. En las SA cotizadas, además, están obligadas a difundirlos a través de su página web.
8. IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS SOCIALES
A) Causas de impugnación
SA + SRL = régimen legal común
Dos categorías esenciales:
1. ACUERDOS NULOS. Los que sean contrarios a la Ley, como los que contravengan un mandado imperativo de la LSC, por su contenido o por su forma.
2. ACUERDOS ANULABLES. Los que infrinjan los estatutos o que lesionen los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros. Destaca los que impliquen un sacrificio de los intereses sociales y un correlativo beneficio
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de un socio o un tercero, al permitirse por esta vía un control sobre la posible actuación abusiva y desleal de los socios mayoritarios.
La impugnación se EXCLUYE para los acuerdos que hayan sido dejados sin efecto o sustituidos válidamente por otros:
cuando el vicio sea meramente formal (v. gr., defectos de convocatoria de la
Junta), no procederá la impugnación de un acuerdo cuando éste haya sido ratificado o convalidado a través de otro posterior.
Si la irregularidad es material o de contenido, por el contrario, la impugnación
queda sin objeto cuando la sociedad adopta un nuevo acuerdo que elimina o que sustituye al acuerdo previo irregular.
B) Personas legitimadas y plazos de caducidad
ACUERDOS NULOS.
- Legitimados:
o todos los socios,
o los administradores (incluyendo a los no socios) y
o hasta los 3º que acrediten un interés legítimo por el hecho de resultar perjudicados por el acuerdo en cuestión
- Sujeta a un plazo de caducidad de 1 año.
* LSC, que sólo exceptúa de esta regla a los acuerdos que «por su causa o contenido» sean contrarios al orden público
ACUERDOS ANULABLES.
- Legitimados:
o Solamente los socios asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado (requisito que
según la jurisprudencia no se cumple con la simple emisión del voto
negativo y que precisa de una oposición clara y expresa),
o Los socios ausentes,
o Aquéllos que hubiesen sido ilegítimamente privados del derecho de voto y a los administradores.
- Plazo de caducidad reducido a 40 días.
C) Normas procesales
Se tramitan con las reglas del juicio ordinario.
LEC incluye algunas medidas cautelares específicas:
o posible anotación preventiva de la demanda de impugnación en el RM,
o puede solicitar también la suspensión de los acuerdos impugnados cuando
los demandantes representen el 1% o el 5% del capital social, según que
la sociedad demandada sea cotizada o no.
La impugnación de los acuerdos sociales puede someterse a arbitraje mediante la
incorporación a los estatutos de una cláusula arbitral, que debe ser aprobada por
una mayoría reforzada.
III. LOS ADMINISTRADORES
9. ESTRUCTURA Y COMPETENCIA DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN
ESTRUCTURA
La Ley faculta a las sociedades para optar entre varias formas alternativas:
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1. Nombrar a un ADMINISTRADOR ÚNICO, cuando el órgano de administración se encarna en una sola persona.
2. Designar a varios ADMINISTRADORES SOLIDARIOS, con facultades individuales para ejercitar por sí solos las competencias propias del órgano de administración.
Lo contrario sucede cuando la administración corresponde a varios administradores con facultades conjuntas o mancomunadas cualquier acto requiere por principio el concurso y acuerdo de todos ellos.
3. Salvo en la «sociedad Nueva Empresa», establecer un CONSEJO DE
ADMINISTRACIÓN, que se caracteriza por ser un órgano colegiado que adopta sus decisiones por mayoría
a. SA, obligatorio constituir el consejo cuando la administración se confíe de forma mancomunada a más de dos personas,
b. SL, se permite la existencia de un número ilimitado de administradores mancomunados.
4. SA, necesario que los estatutos opten expresamente por una determinada estructura del órgano de administración, así cualquier cambio posterior exigiría proceder a la correspondiente modificación de estatutos.
5. SL, mayor flexibilidad, ya que los estatutos pueden prever al tiempo distintos modos de organización del órgano administrativo y facultar a la Junta General para optar alternativamente por cualquiera de ellos, sin necesidad, por tanto, de proceder a una modificación estatutaria.
COMPETENCIA
Facultados para realizar todas aquellas actividades u operaciones que sean idóneas para el desarrollo del objeto social y que no estén reservadas a la Junta General. En consecuencia, y al margen de la función representativa de la sociedad, de la que en ningún caso pueden ser desposeídos, a los administradores les corresponde también toda la actividad de gestión de la empresa dentro de los límites marcados por el objeto social.
10. EL NOMBRAMIENTO DE LOS ADMINISTRADORES
Regla general:
- Primeros administradores deben ser designados al constituirse la sociedad y figurar en la escritura fundacional,
- Nombramientos ulteriores han de hacerse necesariamente por la Junta General.
SRL principio de elección con carácter absoluto
SA dos excepciones en relación al nombramiento de los miembros del consejo de administración:
1. La Ley instaura un SISTEMA FACULTATIVO DE REPRESENTACIÓN PROPORCIONAL DE
LAS MINORÍAS en el consejo de administración, con el objeto de impedir que los
accionistas mayoritarios puedan designar a todos los integrantes del mismo. De esta forma, el accionista o los accionistas agrupados que representen una cifra de capital igual o superior al cociente de dividir la cifra de capital entre el número de vocales del consejo dispondrán de la facultad de designar a un miembro del consejo.
2. SISTEMA DE COOPTACIÓN que la Ley contempla para la cobertura de las vacantes anticipadas que puedan producirse en el consejo de administración. En estos casos, se faculta al propio consejo para designar entre los accionistas las personas que hayan de ocupar dichas vacantes, con carácter provisional y hasta la reunión de la primera Junta General (que deberá ratificar o no a quien haya sido escogido).
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Constituye el cauce habitual de nombramiento de los administradores en las grandes sociedades cotizadas, por su idoneidad para permitir la autoselección de los propios administradores.
Condición requerida: ninguna, ni siquiera ostentar la condición de socio, salvo que los estatutos dispongan lo contrario –sólo para la sociedad nueva empresa-. Incluso es posible nombrar a una persona jurídica debe designar necesariamente a una persona natural como representante.
SA nombramiento tiene:
o Carácter temporal
o Plazo de duración del cargo:
Debe fijarse en los estatutos
Debe ser igual para todos los administradores
No puede exceder de 6 años
SRL
o Prima la estabilidad y permanencia en el ejercicio del cargo.
o Plazo indefinido, salvo que los estatutos establezcan un plazo determinado, en cuyo caso también podrían ser reelegidos por períodos de igual duración.
Posibilidad de nombrar administradores suplentes.
Nombramiento como administrador: Debe ser aceptado e inscribirse en el RM.
11. SEPARACIÓN DE LOS ADMINISTRADORES
PRINCIPIO DE LIBRE DESTITUCIÓN O DE REVOCABILIDAD AD NATUM de los administradores.
SA principio configurador. Resultaría la invalidez de cualquier cláusula estatutaria o convencional que limitase o condicionase el ejercicio de esta facultad de separación.
SRL no se excluye la posible previsión en los estatutos de mayorías reforzadas para adoptar el acuerdo de separación. Sin embargo, la LSC
prohíbe que dicha mayoría sea superior a los dos tercios de los votos.
REMOCIÓN FORZOSA de los administradores que realicen cualquier actividad en competencia con la sociedad o que se encuentren en general en una situación de conflicto de interés.
SA la Junta de accionistas está obligada a pronunciarse sobre la remoción del administrador que se encuentre en tal situación «a petición de cualquier socio».
SRL se reconoce incluso el derecho de «cualquier socio» a instar la destitución judicial del administrador que realice esas actividades competitivas sin la oportuna autorización.
12. RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES
Es necesario que así se prevea en los estatutos, sólo determinación del sistema o sistemas de remuneración –sueldo, dietas, participación, etc-, pero no la cuantía concreta.
Ley, especial hincapié en la participación en los beneficios sociales:
SA la efectividad de esta participación se condiciona al reparto previo de un dividendo mínimo a los accionistas.
Desarrollo especial en relación con las «stock-options» o entrega de
acciones o de opciones sobre éstas la efectividad de este sistema retributivo
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exige, además de la correspondiente previsión estatutaria, la adopción de un acuerdo expreso por la junta general
COTIZADAS obligadas a difundir y someter a votación de la junta general ordinaria, aunque con carácter meramente consultivo, un informe anual sobre remuneraciones de los consejeros.
SRL se prevé que esta retribución no puede exceder en ningún caso de un porcentaje máximo de los beneficios repartibles entre los socios.
13. FUNCIÓN REPRESENTATIVA DE LOS ADMINISTRADORES
La Ley confiere a los administradores la función:
Representar a la sociedad en juicio o fuera de él
Capacidad de servirse de la firma social y de vincular a la sociedad en sus
relaciones con terceros.
Vinculación orgánica de la sociedad por los actos que los administradores lleven a cabo en el ejercicio de sus competencias y que guarden una relación objetiva con el desarrollo del objeto social.
14. EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
A) Organización y funcionamiento
Se define por ser un órgano colegiado que adopta sus decisiones por mayoría de sus miembros.
SA es de constitución obligatoria siempre que la administración de la sociedad se confíe de forma mancomunada a más de dos personas.
SRL al no restringirse el número de administradores que pueden tener facultades mancomunadas, el consejo de administración se presenta en todo caso como una simple opción organizativa que con carácter general permite someter a los administradores a un régimen de actuación colegiada.
REGLAS DE ORGANIZACIÓN Y DE FUNCIONAMIENTO
SOCIEDADES COTIZADAS, estas reglas deben recogerse en un reglamento del propio consejo.
SL, autonomía estatutaria plena para regular el régimen interno del consejo,
SA, existen ciertas reglas de carácter imperativo, entre otros extremos,
o la necesidad de que el consejo sea convocado por el presidente, o, en caso de que no lo convoque sin causa justificada, por un 1/3 de los consejeros
o la previsión de un quórum de constitución mínimo consistente en la 1/2 + 1 de sus componentes o
o la exigencia general de que los acuerdos del consejo se adopten por una mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la reunión.
B) Delegación de funciones
En favor de uno o varios CONSEJEROS DELEGADOS, que podrían tener facultades solidarias o mancomunadas o
En favor de una COMISIÓN EJECUTIVA, que actuaría a su vez de forma colegiada.
Puede también otorgar apoderamientos generales o singulares a personas extrañas al mismo, quienes representarían por tanto a la sociedad de acuerdo con las reglas generales de la representación voluntaria —no orgánica-.
Se prohíbe expresamente:
la posible delegación de la rendición de cuentas y la presentación de balances a la Junta General,
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las facultades que ésta haya concedido al propio consejo, a las que habría que añadir si acaso las prerrogativas de organización que corresponden al mismo consejo.
Por la trascendencia que presenta la delegación permanente de facultades del consejo y la propia designación de los consejeros que han de ocupar dichos cargos, se exige que estos acuerdos se adopten con el voto favorable de las 2/3 partes de los consejeros.
C) Impugnación de los acuerdos
Analogía con lo previsto para los acuerdos de la Junta General.
Se trata de un régimen vinculado a la naturaleza colegiada del órgano de
administración, que NO RIGE:
Cuando la gestión social se atribuya a un órgano de distinta configuración (administrador único, administradores solidarios, etc.),
Cuando la decisión de que se trate sea adoptada por un único consejero delegado o por varios consejeros delegados con facultades conjuntas o solidarias.
ACUERDOS NULOS Y ANULABLES distinción que no comporta ninguna diferencia de régimen jurídico.
Legitimación: - En todo caso a los administradores y a los socios que representen un
5% del capital
Plazo: - En ambos casos, la acción de impugnación queda sometida a un breve
plazo de caducidad de 30 días.
15. LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES
A) Presupuestos
La responsabilidad de los administradores se vincula a los daños que causen con:
- su conducta contraria a la Ley o a los estatutos,
- por cualquier acto realizado «sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo».
Criterio de imputación que debe ponerse EN RELACIÓN CON LOS DEBERES DE CONDUCTA que la Ley les impone, que van referidos al estándar del:
«ORDENADO EMPRESARIO». Imposición de un deber de diligencia o cuidado, que exige que la labor de administración se desempeñe con dedicación y de manera eficiente
«REPRESENTANTE LEAL». Implica la existencia de un deber de lealtad o fidelidad, que obliga a los administradores a actuar en todo momento en interés de los accionistas y no en interés propio (aprovechamiento de
oportunidades de negocio de la sociedad, la realización de operaciones vinculadas con ésta, o las situaciones de conflicto de interés).
Se vincula a los daños que los administradores ocasionen a través de un ejercicio abusivo o negligente de sus competencias, pero no, en modo alguno, a las posibles pérdidas, por cuantiosas que sean, que puedan derivarse para el patrimonio social de actos ordinarios de gestión.
La Ley declara la responsabilidad solidaria de todos los miembros del órgano de administración que realizó el acto o adoptó el acuerdo lesivo, salvo de aquellos que prueben la concurrencia de una causa legal de exoneración (entre ésta no se incluye la adopción, autorización o ratificación del acto o acuerdo lesivo por la Junta General).
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Además, la responsabilidad se impone, no sólo a los integrantes del órgano de administración, sino también al que actúe como «administrador de hecho» de la sociedad.
B) La acción social de responsabilidad
Cuando sea la sociedad la que padezca las consecuencias lesivas de la conducta negligente o dolosa de los administradores. Busca la protección y defensa del patrimonio de la sociedad mediante el resarcimiento del daño sufrido.
Legitimación:
1. Propia sociedad, que puede decidir entablarla mediante acuerdo de la junta general
2. Subsidiariamente, los socios, como titulares de un interés indirecto en la defensa del patrimonio social: en los términos legales, los socios que representen un mínimo del 5% del capital social pueden entablar por sí mismos la acción social de responsabilidad cuando no lo haga la propia sociedad.
3. Los acreedores sociales cuando la acción no se ejercite por la sociedad o los socios y el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.
4. SOCIEDADES EN CONCURSO DE ACREEDORES, por igual a los administradores concursales.
C) La acción individual de responsabilidad
A diferencia de la acción social:
Daños que la conducta dolosa o negligente de los administradores provoque directamente en el patrimonio de socios o de 3º.
Perjudicado reclama para sí — no para la sociedad— la indemnización del daño sufrido directamente en su propio patrimonio.
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Capítulo XIX
Las cuentas anuales de las sociedades de capital
1. Consideraciones previas y régimen legal
2. Las cuentas anuales
3. La aplicación del resultado del ejercicio
I. CONSIDERACIONES PREVIAS Y RÉGIMEN LEGAL
A partir del ejercicio de 2005 se impuso la obligación a las SOCIEDADES QUE COTIZAN
EN LOS MERCADOS DE VALORES de elaborar sus cuentas anuales consolidadas de
conformidad con las denominadas “NORMAS INTERNACIONALES DE CONTABILIDAD” (NIC)
o “NORMAS INTERNACIONALES DE INFORMACIÓN FINANCIERA” (NIFF), que son unas
normas contables elaboradas por una organización privada (la Internacional Accounting Standard Board):
Obligación que deriva directamente del Derecho comunitario y que también impone nuestro ordenamiento,
Se limitó en todo caso a las cuentas consolidadas de las sociedades cotizadas,
Fin de favorecer la armonización de su información financiera.
Ley 16/2007, de 4 de julio, de reforma y adaptación de la legislación con base en la normativa de la Unión Europea, que dio nueva redacción al régimen sobre cuentas anuales contenido en el CCom y en la entonces vigente Ley de Sociedades Anónimas (y actualmente en la Ley de Sociedades de Capital).
Esta ley ha sido objeto de desarrollo por el Plan General de Contabilidad (RD 1514/2007).
Se aprobó un Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas (RD 1515/2007), que en esencia simplifica los criterios de valoración y de registro de las operaciones así como la propia información a suministrar.
Estos deberes contables son indisociables del ejercicio organizado de cualquier actividad empresarial, ya que la elaboración de las cuentas anuales permite a las sociedades conocer:
1. Su situación económica 2. Resultados de cada ejercicio
a efectos de tomar una decisión fundada sobre su aplicación y destino.
II. LAS CUENTAS ANUALES
1. CONCEPTO Y SIGNIFICADO
SA + SRL obligación de formular las cuentas de su empresa al cierre del ejercicio.
Las cuentas anuales se integran con varios documentos:
1. Balance 2. Cuenta de pérdidas y ganancias, 3. Estado de cambios en el patrimonio neto del ejercicio, 4. Estado de flujos de efectivo 5. Memoria.
Estos documentos que forman una unidad, deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel:
del patrimonio,
de la situación financiera y
de los resultados de la sociedad.
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El CCom + LSC consagran:
1º - PRINCIPIO DE UNIDAD DE LAS CUENTAS.
Las cuentas constituyen a efectos legales un conjunto o unidad contable cada uno de los documentos que las integran ofrece una información específica que se complemente para ofrecer una visión global y completa de la situación financiera y patrimonial de la sociedad.
Se propicia la estandarización
2º - EXIGENCIA FUNDAMENTAL DE QUE LAS CUENTAS SEAN CLARAS Y VERACES.
Mostrar la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera Principio general de la imagen fiel:
Obligación de formular las cuentas anuales conforme a las normas y principios contables que en cada caso sean aplicables
Suministra un elemento de interpretación y de integración en relación a las cuestiones que no sean objeto de una previsión legal específica o en las que se reconozca un margen de discrecionalidad a las sociedades.
Por su función dominante:
se establece la obligación de ofrecer “informaciones complementarias” a las legalmente previstas cuando sean necesarias para alcanzar ese resultado
a la vez que se prevé la posible inaplicación excepcional de cualquier disposición legal en materia de contabilidad cuando la misma impida o dificulte la imagen veraz que deben proporcionar las cuentas anuales.
Principio de integridad y de veracidad de la información recogida en las cuentas anuales:
Merece especial atención normativa en el caso de las sociedades cotizadas por la obligación impuesta a los administradores de formular declaraciones específicas de responsabilidad por su contenido
Se beneficia incluso de una protección jurídico.-penal, al sancionar el art. 290 Código Penal a los administradores “que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica. o económica” de una sociedad.
2. LOS DOCUMENTOS INTEGRANTES DE LAS CUENTAS
A) El balance
1. Documento contable de mayor importancia
2. Cuenta general de la sociedad correspondiente a un ejercicio económico en la que han de figurar de “forma separada el ACTIVO, EL PASIVO Y EL PATRIMONIO
NETO”.
Refleja así la situación y composición exacta del patrimonio social, de forma estática y en relación con una fecha determinada.
a. ACTIVO. Se recogen los bienes, derechos y recursos controlados económicamente por la empresa, es decir, el uso o destino que ha dado a sus recursos – los elementos patrimoniales de su propiedad, pero
también otros gastos e inversiones a los que se atribuye un valor económico por su idoneidad para generar beneficios en el futuro-
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PARTIDAS:
1. Activo fijo o no corriente: se trata de bienes empleados como factores de producción en la actividad empresarial.
a. Relativas a elementos patrimoniales
b. Destinadas fundamentalmente para la explotación de la empresa
c. Se caracterizan por su permanencia y estabilidad
Ej.: concesiones, patentes, marcas, el fondo de comercio, terrenos y construcciones, instalaciones y maquinaria, participaciones en otras empresas otros bienes similares.
2. Activo circulante o corriente:
a. Referidas a bienes que entran y salen del patrimonio social en función de la actividad y de las operaciones ordinarias del tráfico
Ej: créditos frente a 3º, existencias, inversiones a corto plazo, efectos mercantiles, tesorería.
b. PASIVO: refleja la organización financiera de la sociedad
i. fondos propios de la sociedad, incluyendo la cifra de capital y las reservas,
ii. sus deudas y obligaciones
iii. lo que refleja la fuente o procedencia de dichos recursos, incluyendo aquí:
1. Aportaciones realizadas por los socios
2. Fondos generados por la propia empresa o aportados por 3º a título de crédito
PARTIDAS:
Patrimonio neto: en el que a su vez se incluyen los fondos propios -capital desembolsado, primas de emisión,
reservas, resultados del ejercicio y de ejercicios anteriores, otras aportaciones de los socios-.
Pasivo circulante o corriente: obligaciones cuyo vencimiento. o extinción ha de producirse durante el ciclo normal de explotación o en el plazo máximo de un año – deudas a corto plazo, provisiones a corto plazo-
Pasivo no corriente: las demás obligaciones
Asiento del capital como primera partida del pasivo:
Fundamental en tanto que elemento de retención de patrimonio en el activo, al evitar que la sociedad pueda repartir beneficios con cargo a bienes que estén afectos a la cobertura patrimonial de aquél.
El mismo significado tienen las partidas o cuentas relativas a las reservar, que deberán equilibrarse con la presencia de otros elementos patrimoniales en el activo con un valor suficiente para cubrir su importe.
BALANCE DE EJERCICIO es el que debe elaborarse al cierre de cada ejercicio social y que se integran las cuentas anuales
Otros tipos de balances con finalidades específicas previstos legalmente son:
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BALANCE DE SITUACIÓN determina la situación económica y financiera de la sociedad en un momento anterior al cierre del ejercicio y para ciertas operaciones.
BALANCE DE LIQUIDACIÓN fijan el valor de liquidación del patrimonio de la sociedad a efectos de su eventual reparto entre los socios, y que, por tanto, no valoran a la sociedad como una empresa en funcionamiento.
Junto al balance ordinario, está también el BALANCE ABREVIADO:
Aspira a simplificar los deberes contables de las empresas de menor tamaño
Su formulación es una facultad pensada por la LSC para las empresas de menor relevancia económica
Limitada a las sociedades que durante 2 ejercicios consecutivos cumplan un conjunto de condiciones en relación con el importe de:
o las partidas del activo,
o la cifra anual de negocios y
o el nº de trabajadores
Se excluye, en todo caso, para las sociedades cotizadas
Principal especialidad: mayor sencillez, no quedan sometidas a los desgloses de las partidas del balance ordinario y pueden presentarlas agrupadas
No tienen obligación de formular el estado de flujos de efectivo ni el informe de gestión
Comporta otro efecto jurídico de gran trascendencia: no están obligadas a revisar sus cuentas anuales por auditores de cuentas –a diferencia de las que tienen que formular el balance ordinario.
B) Cuenta de pérdidas y ganancias
Balance Refleja la situación económica patrimonial de la sociedad en un momento dado.
CUENTA DE PÉRDIDAS Y GANANCIAS Recoge los resultaos económicos generados por la actividad social a lo largo de un ejercicio.
Debe comprender, con la debida separación:
1. Ingresos
2. Gastos
3. Distinguir los resultados de explotación de los que no lo sean
4. Cifra de negocios, que comprende básicamente los importes:
a. De la venta de los productos
b. De la prestación de servicios
c. Otros ingresos correspondientes a las actividades ordinarias de la empresa
Cuenta de pérdidas y ganancias abreviada para las sociedades de menores dimensiones económicas. Esquema sigue al del balance, aunque exigiendo importes más elevados. Implica básicamente la agrupación de una serie importante de partidas que de otra forma deberían presentarse desglosadas.
C) Estado de cambios en el patrimonio neto
PARTE RESIDUAL DE LOS ACTIVOS de la empresa una vez deducidos todos sus pasivos.
Es una MAGNITUD de una gran relevancia, pues determina:
- las posibilidades de distribución de beneficios de una sociedad y
- la eventual obligación de ésta de reducir su capital y hasta de disolverse por la existencia de pérdidas.
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Se integra en 2 partes distintas:
1. Ingresos y gastos generados por la actividad de la empresa durante el ejercicio, distinguiendo entre:
a. los reconocidos en la cuenta de pérdidas y ganancias y
b. los registrados directamente en el patrimonio neto.
2. Todos los movimientos habidos en el patrimonio neto, incluyendo:
a. los procedentes de operaciones realizadas con los socios y
b. los derivados de cambios en los criterios contables.
Existe también un modelo abreviado, a las que pueden acogerse las mismas empresas que cumplan con los requisitos para formular el balance abreviado.
D) Estado de flujos de efectivo
No es obligatorio para las sociedades autorizadas a formular en modelo abreviado el balance y el estado de cambios en el patrimonio neto.
FINALIDAD. Informar sobre las variaciones experimentadas en el ejercicio por el
efectivo y demás activos líquidos de la empresa, precisando:
su origen y su aplicación; los cobros y pagos realizados por la empresa, debidamente ordenados y
agrupados por categorías o tipos de actividades.
E) La memoria
OBJETO. Completar y aclarar la información incluida en los demás documentos
integrantes de las cuentas anuales Función complementaria en relación con el objetivo básico de que las cuentas reflejen la imagen fiel (Ley también se ha de incluir otras
informaciones adicionales que no tienen por qué tener un carácter financiero y contable).
MENCIONES OBLIGATORIAS:
1. La relativa a los criterios de valoración aplicados a las diferentes partidas de las cuentas anuales y los métodos de cálculo de las correcciones de valor.
2. El importe de las deudas de la sociedad con duración residual superior a 5 años, así como todas las que tengan garantía real.
3. El importe global de las garantías comprometidas con 3os.
4. Las transacciones significativas con terceros vinculados a la empresa.
5. La distribución del importe neto de la cifra de negocios por actividades y mercados geográficos.
6. El nº de empleados y los gastos de personal.
7. El importe de las remuneraciones concedidas a los altos directivos y a los miembros del órgano de administración. de la sociedad.
8. El importe de los anticipos y créditos que se les hayan concedido.
9. Debe informar sobre:
a. Las actividades de los administradores que puedan entrar en conflicto con el interés de la sociedad
b. Entidades cotizadas. Sobre las operaciones realizadas por los administradores con la propia sociedad cuando sean ajenas al tráfico ordinario de ésta o no se realicen en condiciones normales de mercado.
Igualmente, se permite la reducción y simplificación del contenido da la memoria en el caso de sociedades que están autorizadas para formular balance y estado de cambios en el patrimonio abreviados, y que también pueden preparar una “memoria abreviada”.
F) El informe de gestión
En rigor no forma parte integrante de las cuentas anuales, sino que las complementa.
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FORMULACIÓN corresponde también a los administradores, en el que deben exponer
fielmente:
la evolución de los negocios y la situación de la sociedad, junto con una descripción de los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta,
acontecimientos relevantes para la sociedad que hayan tenido lugar tras el cierre del ejercicio,
la evolución previsible de aquélla o las actividades desarrolladas en materia de investigación y desarrollo.
La Ley exige que, en su caso, se incluyan en él determinadas informaciones relativas a las adquisiciones de acciones propias.
Elaboración del informe de gestión no obligatoria para sociedades que puedan formular balance y estado de cambios en el patrimonio neto en modelo abreviado.
3. LA FORMULACIÓN DE LAS CUENTAS
SA + SRL:
- Administradores. Se encargan de su formulación
- Junta general. Disfruta de competencias exclusivas para proceder a su aprobación
SOCIEDADES OBLIGADAS A SOMETER LAS CUENTAS A REVISÓN O VERIFICACIÓN CONTABLE:
- Este proceso se completa con la intervención de los auditores de cuentas, que cronológicamente se produce entre las actuaciones de los dos órganos sociales.
FORMULACIÓN:
1. Acompañadas:
a. Del informe de gestión
b. De la propuesta de aplicación del resultado
c. En su caso, de las cuentas y el informe de gestión consolidados
2. Corresponde a los administradores
3. Plazo máximo de 3 meses a contar del cierre del ejercicio social
* Transcurrido sin formularlas, podrán tener que responder los administradores de los eventuales perjuicios causados a la sociedad o a los socios.
Este deber de formulación de cuentas ha de interpretarse en su significado jurídico:
De asunción del contenido de los documentos que expresan la situación patrimonial y financiera de la sociedad y los resultados del ejercicio
De concreción del deber general de rendición de cuentas que incumbe a todo administrador
APROBACIÓN:
1. Por el órgano de administración de acuerdo con sus reglas de funcionamiento propias
2. Deben ir firmadas por todos los administradores, aunque no constituya un requisito de validez.
* Si falta, deberá señalarse en cada uno de los documentos en que falte, con expresa indicación de la causa.
SOCIEDADES COTIZADAS: obligadas a tener un comité de auditoría, que debe ser designado por el consejo de administración con una mayoría de consejeros no ejecutivos, y al que se atribuyen importantes competencias en materia de información contable y de relación con los auditores.
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4. LA VERIFICACIÓN DE LAS CUENTAS POR AUDITORES
A) Introducción
Obligación legal de los auditores de cuentas –mayor dimensión económica-, excepto las de sociedades que pueden presentar un balance abreviado.
B) Los auditores de cuentas
a) Régimen general
Personas –físicas o jurídicas- con capacidad profesional y formación técnica exigidas por la Ley de Auditoría de Cuentas.
Deben estar inscritas en el Registro Oficial de Auditores de cuentas del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas.
b) Nombramiento y revocación
COMPETENCIA ORDINARIA para el nombramiento: socios o accionistas reunidos en junta. Además, la junta de socios:
Designarlos antes de que finalice el ejercicio a auditar (antes del cierre del ejercicio y antes de la propia formulación de las cuentas)
o Uno o varios, actuación conjunta
o En caso de auditores persona física, tantos suplentes como titulares
Por un determinado período de tiempo que:
o No podrá ser < a 3 años
o Ni > a 9.
Reelección: por períodos máximos de 3 años.
PROCEDIMIENTO SUPLETORIO DE DESIGNACIÓN DE LOS AUDITORES deberá solicitarse del registrador mercantil por los administradores o por cualquier socio
Si se incumple esta designación o los elegidos no pueden cumplir sus funciones
Transcurrido el plazo que marca la Ley
* Si ninguna persona legitimada instase el nombramiento del auditor la falta del informe de auditoría viciaría de nulidad el eventual acuerdo de aprobación de las cuentas.
REVOCACIÓN: cuando concurra justa causa.
sólo puede acordarse por los socios reunidos en Junta y
en ningún caso puede acordarse por los administradores.
En el caso que concurra causa justa pero la Junta no acuerde la revocación, los administradores y cualquiera de las personas legitimadas para solicitar el nombramiento del auditor, podrán pedir al Juez del domicilio social la revocación del designado por la Junta o por el registrador mercantil y el nombramiento de otro.
OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO:
1. Transcurso del plazo de nombramiento sin producirse la reelección por la Junta General
2. Renuncia unilateral por el auditor, cuando el desarrollo de su función se haga imposible por causas ajenas a su voluntad
3. Mutuo acuerdo entre la sociedad y el auditor, que no requerirá la concurrencia de justa causa
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c) Remuneración
Es preciso que venga fijada antes del comienzo de sus funciones y para todo el período de éstas,
Se prohíbe que puedan percibir cualquier otra remuneración o ventaja de la sociedad auditada.
La sociedad está obligada a informar en la memoria de las cuentas anuales sobre los honorarios satisfechos a los auditores, distinguiendo los que correspondan a servicios de auditoría y a otros posibles servicios.
d) Responsabilidad
Por incumplir las normas técnicas y profesionales Sanciones disciplinarias por parte del Instituto de Contabilidad y Auditoría de
Cuentas Por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus
obligaciones según las reglas generales del CC. * Ley de Auditoría de Cuentas exige que sea proporcional a la responsabilidad directa por los daños y perjuicios económicos causados
Frente a 3º por los perjuicios que lleguen a causarles con su conducta profesional dolosa o negligente
c) El informe de auditoría
Función de los auditores. Comprobar
1. Si las cuentas anuales ofrecen o no la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad,
2. La concordancia del informe de gestión con las cuentas anuales del ejercicio
El plazo mínimo para emitir el informe es de 1 mes desde el momento de la entrega de las cuentas anuales firmadas por los administradores.
(ver tema Auditoría de cuentas referido a este extremo)
f) Nombramiento voluntario
SOCIEDADES QUE PUEDEN PRESENTAR UN BALANCE ABREVIADO
EXIMIDAS de la obligación de verificación por auditores de las cuentas anuales
No quedan sometidas a ningún otro sistema general de control o de censura de las cuentas
o Siempre puede optar por designar a un auditor de cuentas, incluso en ausencia de previsión estatutaria y de forma puramente voluntaria.
Facultad de determinadas minorías cualificadas de instar el nombramiento de un auditor para que revise las cuentas de la sociedad
* Se reconoce al socio o socios que representen, al menos, el 5% del capital social, que pueden solicitar del registrador mercantil del domicilio social el nombramiento de un auditor con cargo a la propia sociedad.
* El nombramiento se hace únicamente para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio.
5. LA APROBACIÓN DE LAS CUENTAS
a. Acompañadas en su caso del informe de auditoría, deben someterse al conocimiento y aprobación de la junta general;
b. SA + SRL,
1) Celebración obligada por ley de una Junta ordinaria a tal efecto dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio social.
2) Derecho a obtener de la sociedad, de “forma inmediata y gratuita”, una copia de los documentos que deben someterse a la aprobación de la
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Junta, incluyendo, en su caso, el informe de gestión y el informe de los auditores de cuentas
Mención expresa del mismo en el anuncio de la convocatoria de la junta
3) Podrá solicitar también las aclaraciones o informaciones adicionales que considere pertinentes, antes de la reunión de la junta o verbalmente durante la misma.
c. SRL los socios que representen al menos el 5% del capital social disfrutan del derecho a examinar directamente todos los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales (en analogía con el derecho de examen de la contabilidad que el CCom reconoce a los socios de una sociedad colectiva)
d. SA Derecho de pregunta, los accionistas sólo tienen derecho a obtener un ejemplar de las cuentas anuales y a solicitar de los administradores eventuales aclaraciones o informaciones
e. La Ley les atribuye un derecho de información reforzado en relación con el ejercicio ordinario o general su violación sería motivo de nulidad del eventual acuerdo de aprobación de las cuentas.
f. Si la junta no aprueba las cuentas: los administradores estarían obligados a revisarlas o reelaborarlas, al objeto de someterlas nuevamente a la Junta.
g. En caso de aprobación, la Junta deberá resolver sobre la aplicación del resultado del ejercicio, de acuerdo con el balance aprobado, determinando el uso o destino de las eventuales ganancias obtenidas por la sociedad
6. DEPÓSITO Y PUBLICIDAD DE LAS CUENTAS
DENTRO DEL MES SIGUIENTE A LA APROBACIÓN POR LA JUNTA GENERAL.
las sociedades están obligadas a depositar en el Registro Mercantil un ejemplar de las cuentas y, en su caso, del informe de gestión y del informe de auditoría, junto a una certificación acreditativa de los acuerdos de aprobación y de aplicación de resultados.
o Informe de auditoría: debe depositarse también por las sociedades que no estén legalmente obligadas a verificación contable, cuando hayan sido elaborada por un auditor designado por el registrador mercantil a solicitud de los accionistas minoritarios
El registrador se limita a un control formal y externo, calificando si los documentos presentados son los requeridos legalmente y si han sido debidamente aprobados por la junta general
Función de publicidad material. El Registro opera como una oficina pública que garantiza la difusión de la información contable.
El Registro debe conservar los documentos depositados durante un plazo de 6 años
Cuestión relevante: RÉGIMEN SANCIONADOR.
Sanciones administrativas en forma de multas a las sociedades que
incumplan esta obligación, que se impondrán por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas en función de:
La dimensión de la sociedad
Del importe total de las partidas del activo
De su cifra de ventas
Cierre registral. No podrá inscribirse ningún documento referido a la sociedad mientras persista el incumplimiento. Quedan excluidas determinadas inscripciones como las relativas al:
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cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales. o liquidadores,
revocación o renuncia de poderes,
disolución de la sociedad y
nombramiento de liquidadores y
asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.
Procede sólo por la falta de depósito en el Registro de cuentas anuales debidamente aprobadas por tanto no procede cuando las cuentas no han sido depositadas porque no han sido formuladas o aprobadas.
Otras sanciones específicas en la normativa concursal: sociedad incumplidora declarada en concurso de acreedores.
Sociedades cotizadas:
Obligación especialmente reforzada de transparencia y
Obligación de difundir en un plazo máximo de 4 meses desde el cierre
del ejercicio el “INFORME FINANCIERO ANUAL”, que comprende:
las cuentas anuales y el informe de gestión revisados por el auditor de cuentas,
las declaraciones de responsabilidad de los administradores por su contenido.
III. LA APLICACIÓN DEL RESULTADO DEL EJERCICIO
7. CONSIDERACIÓN GENERAL. LA CONSTITUCIÓN DE RESERVAS
La Junta General:
Aprueba las cuentas anuales Resuelve sobre la aplicación del resultado del ejercicio, determinando:
o El uso o destino de los beneficios obtenidos por la sociedad. o Incluye la posible distribución de beneficios a los socios o Concepto o contenido más amplio, al poder disponer la sociedad de las
ganancias del ejercicio de muy distintas formas. * Incluso cuando el resultado sea positivo, cabe que destine una parte de las ganancias a la constitución de reservas, ya sea por exigencia legal o estatuaria, por libre decisión de la junta general.
RESERVAS = son partidas del pasivo que recogen fondos propios. Operan como cifras de retención añadidas al capital social, por lo que refuerzan la consistencia económica y patrimonial de la sociedad.
Al = que el capital, son simples cuentas o partidas contables:
Permiten sujetar una parte abstracta del patrimonio al riesgo de pérdidas
Carecen de cualquier entidad real, porque no se incorporan ni materializan en ningún activo o elemento patrimonial en particular.
1º Constitución de la RESERVA LEGAL, impuesta por la Ley y que grava necesariamente el beneficio líquido del ejercicio económico.
Debe destinarse a la reserva legal una cifra IGUAL, AL MENOS, AL 10% DEL
BENEFICIO DEL EJERCICIO, HASTA QUE LA MISMA ALCANCE EL 20% DEL CAPITAL
SOCIAL.
Cesa cuando haya alcanzado la quinta parte del capital social.
Mientras no supere el límite del 20% del capital sólo puede ser destinada a la compensación de pérdidas, en caso de no existir otras reservas disponibles que sean suficientes para este fin.
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Debe constituirse por todas las SA Y SRL cualquiera que sea su objeto
No debe confundirse con:
Con las demás reservas que la LSC obliga a constituir en determinados supuestos. Ej, la que impone por el importe de las participaciones propias computado
en el activo, o la reserva de participaciones recíprocas.
Ni con las demás reservas obligatorias que se exigen de numerosas sociedades especiales, de acuerdo con su normativa específica
2º Reservas estatutarias, cuando los estatutos obliguen a la sociedad a mantener una parte de las ganancias en concepto de recursos propios a través de la correspondiente cuenta de pasivo. Las reservas se regirán por los estatutos –constitución y destino-, que en todo caso siempre podrían ser modificados por la sociedad.
3º Reservas facultativas o voluntarias:
Creadas por el simple acuerdo de la Junta General
Especial característica jurídica: libre disponibilidad. No quedan afectas a ninguna finalidad predeterminada.
o Se crean, por lo general, para que la sociedad pueda disponer posteriormente de ellas en la forma más conveniente para los intereses sociales
Ej. para reinvertirlas en la actividad social, evitando la necesidad de recabar nueva financiación de los socios o 3º
Como previsión para un posible reparto de dividendos en ejercicios sociales desfavorables.
La Junta podrá disponer generalmente de ellas, atendiendo a motivos de simple conveniencia.
8. LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS
La junta debe FIJAR EL DIVIDENDO REPARTIBLE. Podrá pagarse:
1. Con cargo al beneficio del ejercicio social o, 2. Con cargo a reservas voluntarias de libre disposición, cuando éste sea
inexistente o insuficiente
El derecho del socio a participar en el reparto de las ganancias sociales se materializa en la distribución de dividendos, que constituye uno de los derechos básicos atribuidos por la titularidad de la acción y de la participación social.
Debe distinguirse:
- El derecho a participar en las ganancias, como derecho de abstracto que no atribuye al socio ninguna acción de pago de cantidad
- Derecho al dividendo repartible en un determinado ejercicio económico, que deriva del anterior, pero que es el único que hace nacer en favor de los socios un crédito concreto sobre la parte proporcional de los beneficios que la junta general haya acordado repartir.
VIGENCIA DE LA SIGUIENTE NORMA SUSPENDIDA HASTA EL 31 DE DICIEMBRE DE 2014:
Salvo en las sociedades cotizadas, la Ley atribuye a los socios un derecho de separación en el supuesto de que la sociedad, a partir del quinto ejercicio social desde su constitución, no acuerde repartir un dividendo mínimo de al menos un tercio de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente repartibles.
La Ley prohíbe: que puedan repartirse dividendos en el supuesto de que el valor del
patrimonio neto (parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos) sea, o a consecuencia del reparto, resulte ser inferior al capital social. Si la sociedad arrojase pérdidas de ejercicios anteriores que hubiesen
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colocado el valor del patrimonio neto por debajo de la cifra del capital social, el beneficio
se destinará a la compensación de estas pérdidas. repartir beneficios mientras el importe de las reservas disponibles no sea = o
> al importe de los gastos de investigación y desarrollo que figuren en el activo del balance.
Además, la sociedad debe también dotar un reserva indisponible equivalente al fondo de comercio que aparezca en el activo del balance, a cuyo efecto debe destinar una cifra del beneficio – o de las reservas disponibles, en caso de inexistencia o insuficiencia de aquél- que represente al menos un 5% del importe del citado fondo de comercio.
Como regla prevé la Ley la distribución de dividendos en proporción a su participación en el capital social, que habrá de hacerse de acuerdo con el régimen legal o estatutario que resulte aplicable:
Además, si se acordara la distribución de dividendos, la junta general deberá fijar el momento y la forma de pago (puede que se delegue en los administradores)
Pero si lo acuerda sin cumplir los presupuestos legalmente exigidos – por falta de aprobación de las cuentas, por insuficiente dotación de la reserva legal, por una situación de desbalance patrimonial, etc- sería nulo.
Si no se acordara, se entiende que el dividendo será pagadero a partir del día siguiente al del acuerdo en el propio domicilio social
9. LOS DIVIDENDOS A CUENTA
DECISIÓN SOBRE EL REPARTO DE DIVIDENDOS corresponde con carácter general a la junta de socios que aprueba las cuentas del ejercicio
La Ley admite la posibilidad de que cualquier otra junta general o los propios administradores distribuyan entre los socios, antes del cierre y aprobación de los resultados del ejercicio social, «CANTIDADES A CUENTA DE DIVIDENDOS».
DIVIDENDOS A CUENTA se presentan como anticipos o adelantos, que son repartidos a los socios con anterioridad a la aprobación de las cuentas del ejercicio y “a cuenta” de los dividendos que la junta general acuerde repartir en su momento.
Se encuentra particularmente difundida entre las grandes sociedades anónimas cotizadas, al contribuir por principio a reforzar el interés financiero de las acciones como instrumento de inversión.
La Ley somete esta práctica a 2 condiciones:
1. Los administradores tienen que formular con carácter previo un estado contable, que se incluirá posteriormente en la memoria, en el que se ponga de manifiesto que existe liquidez suficiente para la distribución “a cuenta”.
* Se impide que la sociedad pueda proceder a la enajenación de elementos de su activo para hacer frente al pago de estas cantidades, en el supuesto de carecer de la liquidez necesaria.
2. Limita el importe por el que pueden acordarse estos dividendos, que no podrá exceder de la cuantía de los resultados obtenidos desde el fin del último ejercicio previa deducción de las cantidades que legalmente no sean distribuibles -pérdidas procedentes de ejercicios anteriores y cantidades necesarias
para la dotación de las reservas legales o estatutarias, estimación del impuesto a pagar sobre dichos resultados-.
* Se garantiza que las cantidades “a cuenta” recaigan sobre beneficios realmente obtenidos y de los que la sociedad puede por principio disponer libremente.
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INCUMPLIMIENTO obligaría a la restitución de los dividendos indebidamente percibidos.
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Capítulo XX
La modificación de los estatutos sociales. Aumento y reducción del capital social. Separación y exclusión de
socios
1. La modificación de los estatutos sociales
2. El aumento de capital
3. La reducción de capital
4. Separación y exclusión de socios
I. LA MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES
1. CONCEPTO Y SIGNIFICADO
Cualquier alteración de los mismos, con independencia de que afecte a su contenido o forma y de su verdadero alcance y trascendencia.
2. REQUISITOS GENERALES
La ley somete los acuerdos de modificación estatutaria, en todo caso, a unos requisitos imperativos de distinta naturaleza:
a) SA + SRL
a. Competencia: junta general
b. Excepción general: cambio del domicilio social dentro del mismo término municipal,
Acordada por los administradores -salvo disposición contraria de los estatutos-.
c. SA: se permite también que la junta delegue la decisión sobre el aumento de capital en el órgano de administración.
b) Requisitos especiales de forma y publicidad, marcado carácter imperativo.
Su cumplimiento sólo podría obviarse en los supuestos de Junta universal
1º CONTENIDO de la convocatoria de la junta: «con la debida claridad», los extremos de los estatutos que quieran modificarse.
2º Convocada, los socios disponen de un DERECHO DE INFORMACIÓN REFORZADO, consistente en:
El derecho a examinar el texto íntegro de la modificación propuesta y,
o SA el informe justificativo de la modificación que en este caso deben elaborar los administradores o los accionistas autores de la propuesta
Sociedades cotizadas, la propuesta de modificación debe comunicarse a la CNMV y al mercado y los distintos documentos deben ponerse además a disposición de accionistas e inversores a través de la página web de la sociedad
3º Adoptados los acuerdos, quedan sometidos a un RÉGIMEN ESPECIAL DE PUBLICIDAD:
han de hacerse constar en escritura pública,
inscribirse en el RM y
publicarse en el BORME;
SA, además, se refuerza para determinadas modificaciones estatutarias de relevancia para terceros, como el cambio:
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de denominación,
de domicilio o
de objeto social,
que deben divulgarse a través:
- de la página web de la sociedad o,
- en defecto de ésta, anunciarse en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincias respectivas
3. SUPUESTOS ESPECIALES. EXIGENCIA DE CONSENTIMIENTO DE LOS SOCIOS O DE LA CLASE AFECTADA
a) SA + SRL determinadas modificaciones de estatutos requieren:
a. Acuerdo mayoritario
b. Adicionalmente el consentimiento individual y expreso de los socios afectados
i. Ej. Las que impliquen nuevas obligaciones para los socios, como podría ser la obligación de efectuar nuevas aportaciones a la sociedad
c. Consentimiento de los interesados para la creación, modificación y extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, al tratarse de acuerdos que no pueden imponerse a un socio por decisión de la mayoría.
Aquellos acuerdos que resulten inocuos para el socio disconforme serían válidos, aunque inoponibles frente a éste.
b) MODIFICACIONES QUE AFECTEN DE FORMA NEGATIVA a los derechos de los socios dentro de la sociedad, como en el caso de alterarse las reglas estatutarias que determinen el régimen de las acciones o participaciones dotadas de algún privilegio También en este caso el cambio estatutario debe ir acompañado del asentimiento de los afectados, aunque bajo fórmulas distintas:
a. SRL la necesidad de recabar el consentimiento individual se extiende también a las modificaciones que afecten a los «derechos individuales» de los socios, por lo que cada uno de éstos deberá prestar su aquiescencia por separado.
b. SA exigen el acuerdo de la mayoría de acciones. En consecuencia, las modificaciones que alteren los privilegios reconocidos en favor de una clase requieren un doble acuerdo:
i. el de la Junta de accionistas, y
ii. otro que deben tomar separadamente -en la misma Junta o en otra
Junta especial- los titulares de las acciones que resulten afectadas.
II. EL AUMENTO DEL CAPITAL
4. CONCEPTO, REQUISITOS Y PROCEDIMIENTOS
OPERACIÓN JURÍDICA CONSISTENTE EN ELEVAR LA CIFRA DE CAPITAL SOCIAL QUE FIGURA
EN LOS ESTATUTOS. Implica:
1º Modificación estatutaria, que deberá adoptarse con:
a. requisitos generales de esta clase de acuerdos. b. completados con otros, que dependen de las distintas modalidades que
pueden revestir los aumentos.
El aumento de capital puede realizarse a través de un DOBLE PROCEDIMIENTO
mediante:
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1. EMISIÓN O CREACIÓN DE NUEVAS ACCIONES O PARTICIPACIONES, o 2. ELEVANDO EL VALOR NOMINAL DE LAS YA EXISTENTES.
Se condiciona expresamente al «consentimiento» de todos los socios, dado que éstos quedarían obligados a efectuar nuevas aportaciones al patrimonio social para desembolsar el nuevo valor nominal aumentado;
No habría necesidad de recabar la aprobación de todos los socios, ya que éstos no tendrían entonces que efectuar ninguna aportación, sólo cuando el aumento se haga íntegramente con cargo a reservas o beneficios de la sociedad.
CIFRA DE CAPITAL refleja la suma de los valores nominales de las acciones o participaciones en que se divide. Así, el incremento de la cifra de capital puede efectuarse incidiendo sobre cualquiera de estos dos factores.
Además, CUALQUIERA QUE SEA EL PROCEDIMIENTO SEGUIDO, deben cumplirse también las reglas legales sobre desembolso del capital:
SA efectuado el aumento, el valor nominal de cada una de las acciones, debe estar desembolsado en al menos 25%
SRL es preciso que la nueva cifra de capital sea totalmente desembolsada.
5. MODALIDADES Y FUNCIÓN ECONÓMICA
A) Consideración general
Las sociedades necesitadas de financiación disponen por regla general de DOS
POSIBILIDADES:
1. Acudir al crédito, obteniendo recursos ajenos que deberán restituir en su momento, o
2. Aumentar el capital, para recabar nuevos recursos propios que por principio quedan afectos de manera permanente a la explotación de la actividad social.
No siempre la ampliación de capital comporta un correlativo aumento del patrimonio de la sociedad, al ser posible que los fondos o aportaciones con que se desembolsa el nuevo capital -el contravalor del aumento- estén integrados en el patrimonio social con anterioridad a la operación.
De ahí que existan distintas modalidades de aumento
B) Aumento del capital con aportaciones dinerarias
Es el supuesto más frecuente en la práctica.
Desde el punto de vista material, se rige por las mismas normas aplicables al desembolso del capital fundacional.
Particularidad SA requiere el total desembolso de las acciones anteriormente emitidas.
* LSC, sin embargo, dulcifica el rigor de esta regla permitiendo la existencia de una cantidad pendiente de desembolso mientras sea inferior al 3% del capital.
Se trata básicamente de evitar que una sociedad pueda requerir nuevas aportaciones a través de una ampliación de capital mientras existan dividendos pasivos y, por tanto, aportaciones ya comprometidas pendientes de desembolso.
C) Aumento del capital con aportaciones no dinerarias
Deberán someterse al régimen que resulte aplicable en función del tipo social de que se trate.
SA habrán de ser objeto por principio de un informe pericial elaborado por uno o varios expertos independientes, al igual que en fase de constitución.
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SRL regirá el particular régimen de responsabilidad de aportantes, socios y administradores por la realidad y valoración de estas aportaciones, responsabilidad que, en todo caso, podría excluirse sometiendo la aportación voluntariamente a valoración pericial.
Se exige que los administradores pongan a disposición de los socios, al tiempo de convocar la Junta que haya de deliberar sobre el aumento, un informe describiendo.
- las aportaciones proyectadas, - las personas que vayan a efectuarlas, - el número de acciones o de participaciones a entregar a cambio.
D) Aumento del capital con cargo a reservas
No comporta la entrada de nuevos bienes en la sociedad ni afecta a la situación patrimonial de ésta.
Transformación de reservas sociales en capital mediante un simple traspaso o
transferencia contable, verificándose en consecuencia una REESTRUCTURACIÓN de los recursos propios de la sociedad.
Carece de efectos económicos sobre el patrimonio social y, por tanto, sobre el patrimonio de los socios, pues el valor real o razonable de su participación global se mantiene inalterado
Notables consecuencias jurídicas, ya que los fondos transformados, en principio de libre distribución:
o quedan imputados a capital y
o se convierten por ello en indisponibles.
En estos casos se habla de AUMENTO «GRATUITO» DEL CAPITAL:
los socios no tienen que realizar ninguna aportación y
el desembolso de las nuevas acciones o participaciones es realizado por la propia sociedad con cargo a reservas integradas en su propio patrimonio.
Para la realización de esta modalidad de aumento, cabe utilizar:
las reservas de libre disposición e
incluso la reserva legal.
Además, con el fin de garantizar la realidad de los fondos o partidas que son traspasados a capital, es necesario que la ampliación se realice en atención a un
balance aprobado dentro de los 6 meses inmediatamente anteriores
* SA debe ser objeto de verificación por auditores de cuentas.
A) Mediante la creación de nuevas acciones o participaciones, los socios disponen del derecho de asignación «gratuita» de las mismas;
B) Mediante elevación del valor nominal de las acciones o participaciones antiguas, podría acordarse sin necesidad de recabar el consentimiento de todos los socios.
E) Aumento del capital por compensación de créditos
También conocida como CAPITALIZACIÓN DE DEUDA, implica compensar el derecho
de crédito de la sociedad frente al suscriptor de las acciones o participaciones por la obligación de aportación con la deuda preexistente de la propia sociedad frente a éste.
Permite convertir en socios a los acreedores que estén dispuestos a sustituir su derecho de crédito por una participación social,
Principal especialidad, la relativa a su desembolso, que tiene lugar mediante compensación y sin necesidad de efectuar aportación alguna.
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No comporta propiamente la obtención de nuevos fondos, pero puede resultar muy beneficiosa para la sociedad:
que verá reducido su pasivo por la cantidad que sea compensada y
que podrá disponer así libremente de los recursos que en caso contrario habría tenido que emplear para atender al pago de sus obligaciones.
Requisitos:
SA los créditos a compensar deben ser LÍQUIDOS, VENCIDOS Y EXIGIBLES EN
AL MENOS UN 25 POR 100, o Fin, preservar el régimen general sobre desembolso mínimo de las
acciones, de tal forma que los sucesivos desembolsos del accionista se irían
compensando con los vencimientos de su propio crédito
SRL los créditos deben ser TOTALMENTE LÍQUIDOS Y EXIGIBLES, al exigirse
que la sociedad tenga el capital desembolsado en su integridad
Además, con el fin de garantizar la realidad de los créditos a compensar y de reforzar la información de los socios, se exige poner a disposición de éstos:
SRL un informe de los administradores
SA un informe del auditor en la anónima
que justifique la exactitud de los datos empleados para la realización del aumento.
PARTICULAR MODALIDAD DE AUMENTO POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS, en la SA se
verifica en la conversión de obligaciones en acciones (la sociedad limitada tiene prohibida la emisión de obligaciones).
El desembolso de las nuevas acciones se hace con cargo a los créditos incorporados a las obligaciones que son objeto de conversión y sin necesidad, pues, de efectuar ninguna aportación.
6. LA DELEGACIÓN DEL AUMENTO EN LOS ADMINISTRADORES
SRL acuerdo de Junta para «cualquier modificación de los estatutos», sin ninguna
excepción
SA que consagra la institución del denominado «capital autorizado», permitiendo a
la Junta General delegar en los administradores.
Requisitos:
1. LÍMITE CUANTITATIVO Su importe no puede exceder de la mitad del capital de la sociedad en el momento de la autorización
2. TEMPORAL Sólo puede otorgarse por un plazo máximo de 5 años,
3. APORTACIONES DINERARIAS como contravalor del aumento que puedan acordar los administradores;
el «capital autorizado» se concibe así como un mecanismo de financiación de la sociedad, al que no cabe acudir para los aumentos de significado más complejo.
Sociedades cotizadas: se permite también que la Junta pueda delegar, junto a la decisión sobre el aumento del capital, la facultad de excluir el derecho de suscripción preferente de los antiguos accionistas.
La junta general también puede adoptar el acuerdo de ampliar el capital y delegar en los administradores, durante un plazo máximo de un año, la fijación de determinadas condiciones del mismo
Referida a la ejecución de un acuerdo de aumento adoptado por la propia
Junta,
Vincula a los administradores y que han de limitarse a completar en los extremos no fijados (fecha, precio de emisión, plazo de suscripción, etc.).
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Posible en la SRL, a falta incluso de cualquier previsión legal específica,
mientras la junta general fije las condiciones esenciales del acuerdo de ampliación y delegue en el órgano de administración la determinación de sus aspectos accidentales.
7. EJECUCIÓN DEL AUMENTO; EL AUMENTO INCOMPLETO
Fase de ejecución:
1. Se verifica la suscripción y desembolso de las nuevas acciones o participaciones y
2. Culmina con la inscripción en el RM
Regla general: inscripción simultánea del acuerdo de aumento y la ejecución. Sólo con la ejecución adquiere plena efectividad el aumento y el consiguiente incremento de la cifra del capital.
EXCEPCIÓN Sociedades cotizadas bajo ciertas condiciones pueden inscribir los acuerdos de aumento antes de su ejecución; al depender la transmisibilidad de las acciones de la inscripción del aumento (= SRL), se busca agilizar la admisión a cotización en bolsa de las acciones de nueva emisión y permitir su negociabilidad inmediata -su liquidez- una vez cerrado el período de
suscripción.
Consecuencia en caso de que los documentos acreditativos de la ejecución no se presenten por la sociedad en el RM en los plazos legales derecho de las personas que hayan suscrito la ampliación de capital a solicitar la resolución de su obligación y la restitución de las aportaciones realizadas.
Los aumentos de capital tienen que acordarse por una cifra determinada. Consecuencia de relativa a la efectividad de aquellos que no sean suscritos íntegramente dentro del plazo fijado:
SA determina que el aumento quede sin efecto, a menos que en la emisión se hubiera acordado lo contrario
SRL se ejecutará en la cuantía desembolsada, salvo previsión contraria de la Junta
AMBAS REGLAS TIENEN UN CARÁCTER DISPOSITIVO, por lo que cualquier sociedad -sea anónima o limitada- puede decantarse libremente:
a. por su íntegra colocación y de excluir la posibilidad de una suscripción parcial o,
b. por el contrario, de prever la ejecución y efectividad de la ampliación incluso cuando no sea enteramente cubierta.
8. EL DERECHO DE SUSCRIPCIÓN Y DE ASUNCIÓN PREFERENTE DE LOS SOCIOS
SA «derecho de suscripción preferente» de las nuevas acciones
SRL «derecho de preferencia» para la asunción de las nuevas participaciones
Sólo se reconoce en los aumentos de capital que se realicen “con cargo a aportaciones dinerarias”, puesto que las nuevas acciones o participaciones se destinan:
a quienes vayan a realizar la aportación no dineraria de que se trate o a los titulares de los derechos de crédito frente a la sociedad.
VALOR DE LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES NUEVAS que corresponde a cada socio rigurosamente proporcional al valor nominal de las que posea.
Plazo para el ejercicio de este derecho:
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Plazo mínimo: no puede ser < 1 mes
o Sociedades cotizadas Reducido a 15 días
PREVISIÓN DE UNA POSIBLE FALTA DE SUSCRIPCIÓN O DE ASUNCIÓN ÍNTEGRA DEL AUMENT:
Ofrecidas -«segunda vuelta»- a los socios que hayan ejercitado su derecho preferente;
Subsidiariamente, habilitar al órgano de administración para que de forma pueda adjudicar a 3º las que no hayan sido adquiridas por los socios:
o SRL LSC lo previene expresamente, «salvo que los estatutos dispongan otra cosa»,
o SA puede preverse en el acuerdo de aumento.
EL DERECHO DE PREFERENCIA DE LOS SOCIOS TIENE CARÁCTER TRANSMISIBLE.
9. LA EXCLUSIÓN DEL DERECHO
SA la decisión de excluir este derecho sólo es posible «en los casos en que el interés de la sociedad así lo exija». Puede que la sociedad esté interesada en incorporar a su
capital social a determinados terceros, que aporte oportunidades de negocio a la sociedad o que vincule a ésta a un grupo empresarial relevante, quien esté en condiciones de efectuar una determinada aportación no dineraria - acciones de otra sociedad, que se canjean así por acciones
propias-, los trabajadores de la empresa, etc.
SRL los acuerdos de supresión no quedan sometidos a ningún requisito material equivalente. La junta general está capacitada para apreciar libremente la conveniencia de la supresión aunque la misma no venga propiamente exigida por motivos específicos y concretos de interés social.
Requisitos del acuerdo de supresión del derecho preferente:
1. Mención especial a la propuesta de exclusión en la convocatoria de la Junta y
2. Elaboración de un informe justificativo por los administradores. SA debe ir acompañado de otro informe específico de un auditor
de cuentas distinto del auditor de la sociedad y nombrado a estos efectos por el RM,
3. El principal, tiene que ver con el tipo o precio de emisión de las nuevas acciones o participaciones, que por regla general debe corresponderse con su «valor razonable» o «valor real».
DOS IMPORTANTES MATIZACIONES EN RELACIÓN CON LAS SOCIEDADES COTIZADAS
1. Los accionistas disponen en todo momento de la posibilidad de reconstruir o de incrementar su participación comprando en bolsa y, además, a un precio fijado objetivamente por el mercado. La junta general puede confiar a los administradores la facultad de suprimir el derecho de suscripción preferente en relación a los aumentos de capital que sean objeto de delegación, al amparo de la figura del «capital autorizado»
2. Exigencia general de que las nuevas acciones se emitan por su valor «razonable», al permitirse la emisión de las nuevas acciones a cualquier precio, siempre que sea superior al que se conoce como «valor neto patrimonial» o valor contable de la acción, entendiendo por tal el que arroje la contabilidad de la propia sociedad.
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III. LA REDUCCIÓN DEL CAPITAL
10. CONCEPTO, MODALIDADES Y FUNCIÓN ECONÓMICA
REBAJA O DISMINUCIÓN DE LA CIFRA DE CAPITAL que figure en los estatutos. Puede responder a distintas finalidades o razones de orden económico-financiero:
1. REDUCCIÓN REAL O EFECTIVA DEL CAPITAL
a. el capital suscrito o asumido resulta excesivo para las necesidades de la empresa social
b. la rebaja del capital comporta una disminución correlativa del patrimonio de la sociedad
c. finalidad o función económica la devolución o restitución de aportaciones
d. SA también puede articularse a través de la «condonación de la
obligación de realizar las aportaciones pertinentes
SRL modalidad de aumento es incompatible con el principio de
desembolso íntegro del capital que consagra
e. Reducción que tenga por objeto la constitución o el incremento de reservas voluntarias
2. REDUCCIÓN DE CAPITAL NOMINAL O CONTABLE -o reducción por pérdidas- Saneamiento financiero (patrimonio neto por debajo de la cifra de capital).
a. carece de incidencia sobre el patrimonio de la sociedad y
b. se limita a una simple operación contable, consistente en rebajar el importe de la cuenta de capital
c. Cuando se reduce el capital con la finalidad de constituir o de incrementar la reserva legal; en este caso la reducción no implica restitución o liberación de aportaciones realizadas por los socios, ya que la reserva legal -a diferencia de las reservas voluntarias- se caracteriza legalmente por su naturaleza indisponible
11. PROCEDIMIENTOS Y REQUISITOS
Una reducción de capital puede articularse a través:
a. de la amortización de acciones o participaciones
b. de la disminución del valor nominal de unas u otras
SRL Regla general: cualquier reducción de capital que no afecte por igual a todas
las participaciones únicamente es posible cuando medie el consentimiento individual de todos los socios
SA las reglas varían en función de la modalidad de reducción.
REDUCCIÓN POR PÉRDIDAS, deben efectuarse necesariamente mediante reducción del valor nominal de las acciones
REDUCCIÓN DE CAPITAL EFECTIVA con reembolso a los accionistas que no afecten a todas las acciones por igual se condicionan al acuerdo de la mayoría de los accionistas interesados
Requisitos generales:
a) Los acuerdos de reducción implican una alteración de la cifra de capital recogida en los estatutos, por tanto, deben tomarse por la JUNTA GENERAL, sin que exista aquí posibilidad alguna de delegación en el órgano de administración -a diferencia de lo previsto en la SA para el aumento-. Se exigen los requisitos generales de la modificación de estatutos.
b) Extremos sustanciales de la reducción acordada, precisando:
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a. Importe de la reducción
b. Finalidad perseguida
c. Procedimiento escogido para efectuarla
d. Cualquier otra mención que resulte imprescindible para delimitar su contenido y naturaleza.
c) SA además, sometidos a un régimen especial de publicidad, debiendo:
a. publicarse en el BORME y
b. en la página web de la sociedad o,
c. en defecto de ésta, en un periódico de gran circulación en la provincia del domicilio social.
d) Requisitos especiales en adquisición de acciones propias a efectos de su amortización
a. Se aplica sólo cuando la sociedad formula una oferta a los accionistas para adquirir sus acciones y amortizarlas, pero no en las demás hipótesis de reducción mediante amortización de acciones que no vayan precedidas de dicho llamamiento (por ej. amortización de acciones propias poseídas por la
sociedad en «autocartera»). Ha de garantizar el debido prorrateo entre los socios cuando las acciones ofrecidas excedan del número fijado por la sociedad
12. REDUCCIÓN DE CAPITAL CON RESTITUCIÓN DE APORTACIONES
SA atribución a los acreedores sociales del llamado DERECHO DE OPOSICIÓN = los
acreedores ordinarios -no aquellos cuyos créditos se encuentren garantizados- tienen el derecho a oponerse a la reducción en el plazo de un mes desde la publicación de los anuncios, mientras la sociedad no les garantice los créditos no vencidos.
Si se ejercita el dº de oposición, la sociedad debe: i. prestar garantía a satisfacción del acreedor o,
ii. notificarle la prestación de una fianza solidaria por la cuantía del crédito en favor de la sociedad y por parte de una entidad de crédito.
El derecho de oposición decae, cuando el crédito de quien lo ejercita resulta garantizado o satisfecho, momento en el cual la reducción podría llevarse a término.
La sociedad puede EVITAR EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES,:
cuando se sirva de beneficios o de reservas disponibles para o la restitución de aportaciones a los socios y
constituya una reserva indisponible por el importe de la reducción de capital
SRL es más complejo, al preverse al tiempo un régimen de protección legal y otro
de protección voluntario, que puede ser adoptado por cualquier sociedad a través de una previsión estatutaria expresa:
a. Régimen de protección legal imposición de una responsabilidad personal a los socios a quienes se hubiera restituido la totalidad o una parte de sus aportaciones por las deudas sociales anteriores a la reducción.
i. Límite la cantidad que hayan percibido en concepto de restitución de aportaciones
ii. Prescribe a los 5 años, iii. Se adiciona a la responsabilidad de la propia sociedad iv. Puede excluirse si al acordar la reducción dota
voluntariamente una reserva con cargo a beneficios o
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reservas libres por un importe equivalente al de las aportaciones restituidas a los socios.
El carácter indisponible de esta reserva se establece por un plazo máximo de 5 años, que se reduciría incluso si con anterioridad fuesen satisfechas todas las deudas sociales existentes en la fecha de oponibilidad de la reducción
b. Régimen de protección voluntario viene a coincidir con el derecho de oposición que de forma general rige en la SA. Algunas diferencias menores,
i. obligación de notificar personalmente la reducción a los acreedores o
ii. plazo de ejercicio del derecho de oposición, que se establece en 3 meses
iii. Aunque la Ley no lo aclare, debe entenderse que este sistema de protección, en caso de establecerse estatutariamente, no tiene un carácter complementario o cumulativo respecto del régimen de protección legal, sino alternativo o sustitutivo, en el sentido de excluirlo.
iv. Tiene, en consecuencia, un carácter dispositivo
13. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS
Supuestos que tienden a equilibrar la cifra del capital social con el valor del patrimonio neto reducido por consecuencia de pérdidas (o, en su caso, a la constitución o incremento de la reserva legal),
No se verifica restitución de aportaciones a los socios ni alteración del régimen de disponibilidad de parte del activo social.
Operación contable (rebaja de la cifra estatutaria del capital en el primer caso,
acompañada en el segundo del incremento correlativo de la partida de la reserva legal)
No afecta a la situación patrimonial de la sociedad.
No resultan aplicables los mecanismos de protección de acreedores previstos para las hipótesis de reducción real o efectiva al no verificarse ningún acto de disposición patrimonial que pudiese afectar negativamente a la garantía de pago de las deudas sociales.
Requisitos:
Se prohíbe la posibilidad de realizar una reducción nominal del capital cuando la sociedad disponga de cualquier clase de reservas las pérdidas sociales deberían aclararse previamente con cargo a esas reservas y sin necesidad de alterar la cifra de capital. Y, de otro lado, con el fin de garantizar la realidad de las pérdidas que dan lugar a la operación de reducción,
Se exige que se realice sobre la base de un balance -el de ejercicio o uno de situación- que debe ser:
o Verificado por un auditor de cuentas y o Aprobado por la junta general
SA esta reducción tiene carácter forzoso u obligatorio cuando:
las pérdidas hayan disminuido el patrimonio neto por debajo de las 2/3 partes de la cifra del capital social y
transcurra un ejercicio social sin haberse recuperado el patrimonio neto.
SRL la reducción por pérdidas resultará de una decisión voluntaria de la
sociedad y vendrá motivada por motivos libremente apreciados de saneamiento financiero.
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14. REDUCCIÓN Y AUMENTO DE CAPITAL SIMULTÁNEOS
Para que una sociedad pueda ADOPTAR UN ACUERDO DE REDUCCIÓN QUE SITÚE SU
CAPITAL POR DEBAJO DE LA CIFRA MÍNIMA LEGAL, tiene que acordar de forma simultánea la transformación de la sociedad o el aumento del capital hasta una cantidad igual o superior a dicha cifra mínima.
Operación acordeón = hipótesis de reducción y de aumento de capital simultáneos, atiende generalmente a un propósito de saneamiento financiero y de reintegración del capital. Pero la podría emplearse también en cualquier otro supuesto:
en que una sociedad se vea obligada a reducir su capital por debajo del mínimo legal, por ej, como consecuencia de la exclusión o separación de socios o,
en hipótesis de reducción efectiva, si, por ej, se amortizan las acciones o participaciones de un socio que quiera desligarse de la sociedad y se compensa esta reducción con un aumento para adherir nuevas aportaciones.
En cualquiera de estos supuestos, la reducción del capital por debajo del mínimo legal puede ir acompañada de la TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD:
cuando ésta acuerde adoptar una nueva forma societaria que no requiera ninguna cifra mínima de capital, por ej, sociedad colectiva o comanditaria o
que lo exija, pero por un importe inferior, por ej., SA que por causa de pérdidas
se ve obligada a reducir su cifra de capital por debajo del mínimo legal y que opta por
transformarse en sociedad de responsabilidad limitada.
Reducción, aumento o transformación simultáneos no integran propiamente dos operaciones distintas, que se sucedan en el tiempo, sino un todo unitario e indisoluble, en el que ambos acuerdos aparecen recíprocamente vinculados.
La Ley condiciona la eficacia del acuerdo de reducción a la ejecución del acuerdo de aumento del capital (art. 344 LSC), y obliga a inscribir simultáneamente en el RM el acuerdo de reducción de capital y el acuerdo de transformación o de aumento, así como, en este último caso, su ejecución.
REDUCCIÓN DEL CAPITAL A CERO O POR DEBAJO DE LA CIFRA MÍNIMA LEGAL que se integre con un aumento simultáneo del capital necesario mantener el derecho de preferencia de los socios para la suscripción o asunción de las nuevas acciones o participaciones –en caso contrario, de reducirse el capital a cero y suscribirse las nuevas acciones o participaciones por un 3º, los antiguos socios quedarían excluidos de la sociedad.
IV. SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS
15. CAUSAS LEGALES DE SEPARACIÓN EN LAS SOCIEDADES ANÓNIMA Y LIMITADA
Existen determinados acuerdos de modificación de estatutos que comportan el derecho de los socios que no hayan votado a favor de los mismos a separarse de la sociedad. Se trata del DERECHO A OBTENER DE LA SOCIEDAD EL REEMBOLSO O LIQUIDACIÓN del contenido patrimonial de la propia participación:
1. Disolución del vínculo jurídico societario del socio que se separa, 2. Obliga por regla a la sociedad a reducir su cifra de capital en la medida
correspondiente * SRL la Ley permite obviar esta reducción del capital cuando la junta acuerde adquirir las participaciones del socio afectado
3. Opera como una corrección del principio mayoritario, pues la posibilidad de la junta general de adoptar cualquier acuerdo por mayoría se ve contrapesada por el derecho de los socios disconformes a abandonar la sociedad.
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Causas legales de separación comunes a SA y SRL:
a) SUSTITUCIÓN DEL OBJETO SOCIAL:
Cambio del objeto social por otro nuevo y distinto, o, en su caso
Alteración sustancial del objeto social, cuando se vean afectadas las actividades principales o dominantes de la sociedad.
b) PRÓRROGA DE LA SOCIEDAD
c) REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD: cuando una sociedad disuelta opta por remover la causa de disolución para continuar desarrollando su actividad
d) CREACIÓN, MODIFICACIÓN O EXTINCIÓN ANTICIPADA DE LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR
PRESTACIONES ACCESORIAS: no tiene un carácter inderogable, al prever la Ley expresamente la posibilidad de que los estatutos la supriman total o parcialmente
También se concibe como causa común de separación el hecho de que una sociedad, a partir del quinto ejercicio social a contar desde su constitución, no acuerde repartir un dividendo mínimo de al menos un 1/3 de los beneficios del ejercicio anterior que sean legalmente repartibles - no opera en las sociedades cotizadas-.
Causas legales de separación específicas:
SRL modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales
Forma de ejercicio del derecho de separación
Corresponde a los socios «que no hubieran votado a favor» del acuerdo, Deben ejercitarlo
o en el plazo de un mes desde la publicación del acuerdo en BORME o en el caso específico de la SRL, de la comunicación que les dirija el
órgano de administración.
Estas causas legales de separación deben completarse con las que prevé para todas las sociedades mercantiles la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.
16. CAUSAS ESTATUTARIAS DE SEPARACIÓN
a. En caso de adopción de cualquier modificación estatutaria distinta de
las previstas en la Ley.
b. Posibilidad de vincular el derecho de separación a la adopción de
cualquier otro acuerdo social e incluso a la producción de determinados
hechos que se consideren relevantes para la vida social y la posición de los
distintos socios (por ej., la adquisición por cualquier socio de una posición
mayoritaria en el capital social).
Los estatutos deben determinar:
modo de acreditar la existencia de la causa (exigencia que adquiere una especial
importancia cuando la misma no se vincule propiamente a la adopción de un acuerdo), forma de ejercitar el derecho de separación y plazo de ejercicio.
Además, la INCORPORACIÓN, MODIFICACIÓN O SUPRESIÓN DE CUALQUIER CAUSA
ESTATUTARIA DE SEPARACIÓN EXIGE, junto a los requisitos generales de cualquier modificación estatutaria, el consentimiento de todos los socios.
17. LA EXCLUSIÓN DE SOCIOS
Mecanismo de protección del interés de la mayoría frente a la conducta de determinados socios que incumplan las obligaciones derivadas de su pertenencia a la sociedad.
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Causas legales de exclusión: de aplicación exclusiva a las sociedades de responsabilidad limitada
Causas estatutarias: se reconoce con carácter general para todas las sociedades de capital.
CAUSAS LEGALES, aparentemente se configuran en términos imperativos e inderogables, y que sólo operan respecto de las SRL, son:
a) el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias
b) la violación de la prohibición de competencia por el socio-administrador
c) la condena a un socio-administrador a indemnizar daños y perjuicios a la sociedad
SA + SRL = los estatutos pueden prever causas adicionales, siempre que se determinen «concreta y precisamente». La única exigencia consiste en la necesidad de obtener el consentimiento de todos los socios
DEBE DECIDIRSE EN TODO CASO MEDIANTE ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL, QUE EN
DETERMINADOS SUPUESTOS DEBE INCLUSO IR ACOMPAÑADO DE UNA RESOLUCIÓN JUDICIAL
FIRME
18. ASPECTOS COMUNES DEL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS
Tanto la separación como la exclusión de socios impliquen por principio la liquidación de las acciones o participaciones del socio afectado hace que ambas figuras queden sujetas a una disciplina común:
a) Desde el punto de vista de la VALORACIÓN de las acciones o participaciones del socio separado o excluido, deberán reembolsarse: 1º por el valor que éste pueda convenir con la sociedad;
2º a falta de acuerdo, será un auditor de cuentas -distinto del auditor de la sociedad y
designado por el RM- quien determine el valor «razonable» de las acciones o participaciones.
b) Efectuado el reembolso, los administradores pueden otorgar escritura pública de reducción de capital “sin necesidad de acuerdo específico de la junta general.
* Sin embargo, es posible también que la junta general autorice la adquisición por la sociedad de las acciones o participaciones de los socios afectados, en cuyo caso no se verificaría una reducción de capital.
c) Se extienden a estas hipótesis los instrumentos de protección de los acreedores sociales que son propios de la reducción efectiva del capital. Cuando
los acreedores de la sociedad tuvieran derecho de oposición, el reembolso solo puede efectuarse una vez transcurrido éste.
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Capítulo XXI
Las modificaciones estructurales de las sociedades
1. Consideración general
2. La transformación
3. La fusión
4. La escisión
5. La cesión global del activo y del pasivo
6. El traslado internacional del domicilio social
I. CONSIDERACIÓN GENERAL
Ciertas decisiones u operaciones de REESTRUCTURACIÓN que comportan una ALTERACIÓN SUSTANCIAL DEL CONTRATO DE SOCIEDAD, por afectar a la organización patrimonial o personal de ésta.
MODIFICACIONES DE ESTATUTOS limitan sus efectos al marco estatutario por el que se rige una sociedad, pero sin afectar a su identidad o naturaleza
MODIFICACIONES ESTRUCTURALES de las sociedades se caracterizan por suponer un cambio en su estructura y, por extensión, en la posición jurídica patrimonial y administrativa de los socios.
LEY 3/2009 SOBRE MODIFICACIONES ESTRUCTURALES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES:
Transformación Fusión, Escisión Cesión global de activo y pasivo Traslado internacional del domicilio social
II. LA TRANSFORMACIÓN
1. CONCEPTO Y SIGNFICADO
Una sociedad CAMBIA DE FORMA O TIPO LEGAL, aunque conservando su misma identidad o personalidad jurídica.
2. SUPUESTOS DE TRANSFORMACIÓN
a. Las sociedades mercantiles pueden transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil y en agrupación de interés económico.
b. Transformación en ambos sentidos entre las sociedades mercantiles y las sociedades cooperativas,
c. Las sociedades civiles en cualquier tipo de sociedad mercantil (LME parece excluir, -al no contemplarlo- el proceso contrario).
d. Transformación de sociedad anónima en sociedad anónima europea y viceversa, que en todo caso quedan sometidos a su normativa específica.
3. PROCEDIMIENTO Y REQUISITOS DE LA TRANSFORMACIÓN
Con carácter general, procedimiento corporativo que combina:
Las reglas del tipo social que se abandona, que son las que determinan el proceso de aprobación de acuerdo de transformación,
Con las del nuevo tipo social que se adopta, por la necesidad de garantizar el cumplimiento de los requisitos de constitución de este último
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LME, carácter general + régimen específico de cada tipo social:
a) ACUERDO DE LA JUNTA DE SOCIOS, que deberá adoptarse con los requisitos y formalidades del tipo de sociedad que se transforma.
SA debe adoptarse por la Junta General con los requisitos de la modificación de
estatutos,
SRL exige una mayoría reforzada, más elevada a la exigida para las modificaciones
estatutarias, de 2/3 del total de los votos.
Derecho de información reforzado
a. Los administradores deben elaborar un informe explicando y justificando los aspectos jurídicos y económicos
b. Junto a un balance de la sociedad a transformar y al proyecto de estatutos de la nueva sociedad
Sólo decaen cuando el acuerdo de transformación se adopte en junta universal y por unanimidad
b) DERECHO DE SEPARACIÓN atribuido a los «socios que no hubieran votado a favor del acuerdo», quienes deberán ejercitarlo de acuerdo con el régimen previsto para las SRL
Esta regla se invierte en el caso de los socios que hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales por efecto de la transformación (por ej. en caso de transformación de una SA o SRL en
colectiva) el derecho de separación se activa de forma pasiva, ya que los socios que no hayan votado a favor del acuerdo quedarán automáticamente separados a menos que se adhieran expresamente al mismo.
* La sociedad deberá por regla:
liquidar la participación de los socios que se separen y
reducir el capital
c) RÉGIMEN ESPECÍFICO DE PUBLICIDAD
a. ESCRITURA PÚBLICA:
i. Relación de socios que hubieran hecho uso del derecho de separación y el capital que representen,
ii. Acciones o participaciones que se atribuyan a cada socio en la sociedad transformada,
iii. Menciones exigidas para la constitución de la sociedad resultante
iv. Informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social no dinerario, cuando así lo exijan las normas de constitución del nuevo tipo social (por ej. SRL que se transforma en SA).
b. INSCRIPCIÓN EN EL RM, momento en que concluye el proceso de transformación. Tiene efectos constitutivos, por lo que sólo a partir de ese momento adquirirá plena eficacia el cambio de forma jurídica.
4. LOS EFECTOS DE LA TRANSFORMACIÓN
a. CONTINUIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA, por lo que no se exige el consentimiento de los acreedores por sustitución del deudor.
b. INVARIABILIDAD DE LA PARTICIPACIÓN SOCIAL, salvo que sea con el consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad. Principio consustancial al significado mismo de la transformación
c. RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS POR LAS DEUDAS SOCIALES, cuando aquélla involucre a formas sociales que tengan regímenes diversos en este terreno:
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1. Los socios pasan a responder de forma personal e ilimitada por las deudas sociales por ej., una SA o SRL se transforma en colectiva o en agrupación de interés económico, la regla es que esta responsabilidad alcanza:
i. A las deudas que surjan con posterioridad a la transformación, ii. También a las anteriores
2. En las de signo inverso Sociedad colectiva o comanditaria que se transforma en SA o SRL, los socios que respondían personalmente de las deudas sociales siguen respondiendo por aquellas que sean anteriores a la transformación, salvo que ésta:
i. sea consentida expresamente por los acreedores sociales y ii. durante un plazo de 5 años
III. LA FUSIÓN
5. CONCEPTO, MODALIDADES Y RÉGIMEN LEGAL
1) CONCEPCIÓN ECONÓMICA, manifestación del fenómeno de concentración de empresas, que permite a éstas combinar e integrar sus actividades con el fin de alcanzar una mayor dimensión y de adaptarse a las exigencias cambiantes del mercado.
2) CONCEPCIÓN LEGAL, la fusión es una operación jurídica que, afectando a dos o más sociedades, comporta la extinción de todas o de algunas de ellas y la integración de sus respectivos socios y patrimonios en una sola sociedad, que puede ser tanto una de las sociedades afectadas como una sociedad de nueva creación. De aquí se infiere ya la existencia de DOS MODALIDADES O PROCEDIMIENTOS DE FUSIÓN:
a) POR CREACIÓN DE UNA NUEVA SOCIEDAD, cuando dos o más sociedades se fusionan en una nueva,
b) POR ABSORCIÓN, cuando una sociedad existente absorbe a una o más sociedades.
Diferencia entre estos dos procedimientos puramente externa y formal, pues en ambos casos se produce el mismo fenómeno jurídico de UNIFICACIÓN DE PATRIMONIOS, DE SOCIOS
Y DE RELACIONES JURÍDICAS que es propio de la fusión.
La LME:
Establece una disciplina general de la fusión, que resulta aplicable a todas las sociedades mercantiles.
Disciplina por vez 1ª en nuestro ordenamiento jurídico las fusiones transfronterizas intracomunitarias, = las que involucren a una o más sociedades españolas con otra u otras sociedades del Espacio Económico Europeo, trasponiendo las correspondientes normativa comunitaria.
El régimen de la Ley en materia de fusión habrá de completarse con las reglas propias de las formas societarias que se vean afectadas.
Además:
- en la medida en que la fusión es una manifestación del fenómeno de concentración de empresas, debe tenerse en cuenta que en determinados casos las operaciones de fusión pueden verse sometidas a las normas de la LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA sobre concentraciones económicas o,
- en función del sector económico afectado, a la LEGISLACIÓN SECTORIAL que en su caso resulte aplicable.
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6. PRESUPUESTOS Y EFECTOS LEGALES DE LA FUSIÓN
a) EXTINCIÓN DE ALGUNA SOCIEDAD:
a. Fusión por creación de nueva sociedad se extinguirán todas las sociedades fusionadas, ya que éstas integrarán sus socios y patrimonios en la nueva sociedad resultante.
b. Fusión por absorción se extinguen únicamente las sociedades absorbidas, de tal forma que la absorbente (que pasa a integrar a los
socios y patrimonios de aquéllas) sobrevive al proceso con su propia identidad y personalidad jurídica.
Esta extinción, en todo caso, es distinta de la extinción ordinaria que tiene lugar a través de la disolución y liquidación se inscribe en el propio proceso de la fusión y comporta una sucesión universal en el conjunto de relaciones jurídicas de la sociedad extinguida.
c. Distinción de la fusión de otras figuras que revisten distinto significado jurídico:
Adquisición por una sociedad de todas o de la mayoría de las acciones o participaciones de otra cambio de titularidad de las acciones o participaciones de una sociedad que no afecta como tal a su subsistencia o personalidad jurídica, por mucho que económicamente pase a estar dominada por la sociedad adquirente.
b) TRANSMISIÓN EN BLOQUE DE LOS PATRIMONIOS DE LAS SOCIEDADES
EXTINGUIDAS:
Lo característico se produce a título universal la sociedad resultante sucede a las extinguidas en el conjunto de sus relaciones jurídicas.
Consecuencia los distintos bienes, derechos y
obligaciones integrados en el patrimonio de la sociedad extinguida se transmiten uno actu y en virtud de la propia fusión sin necesidad de servirse de los negocios precisos para la transmisión de cada uno de dichos elementos (compraventa, cesión de créditos, endoso, etc.).
La sucesión universal se produce en el momento en que se cumplen todos los requisitos de forma y publicidad requeridos para la válida realización de la fusión y, en particular, la inscripción de ésta en el RM, que goza de eficacia constitutiva.
c) Incorporación de los socios de las sociedades extinguidas a la sociedad nueva o absorbente. La fusión comprende:
a. Confusión de los patrimonios de las sociedades participantes,
b. Unión o integración de sus respectivos socios o accionistas.
¿Cómo se logra esta agrupación personal? Sólo por un procedimiento: la entrega o atribución a los miembros de las sociedades extinguidas de acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente, en proporción a las que tenían en aquéllas.
Lo característico de la fusión es que la contraprestación por la transmisión del patrimonio de las sociedades extinguidas la reciben directamente los socios de ésta.
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Así, no existe fusión cuando una sociedad transmite la totalidad o una parte:
1. de su patrimonio a cambio de dinero u otros activos (como en el caso de la cesión global de activo y pasivo) o
2. de una participación en el capital de la sociedad beneficiaria (como en la segregación),
la contraprestación es recibida por la propia sociedad cedente y no se verifica ninguna integración de los socios de ambas entidades.
¿Cómo se van a determinar los criterios por los cuales los socios van a participar en el capital de la sociedad nueva o absorbente? A través del
TIPO DE CANJE: expresa:
o la relación de cambio de las acciones o participaciones de los socios de la sociedad extinguida por las de la sociedad nueva o absorbente (1 acción de ésta por cada 3 acciones de aquélla),
o determina la posición que ha de corresponder en esta sociedad a los socios de cada una de las sociedades fusionadas, constituyendo
una de las cuestiones más relevantes y delicadas de cualquier fusión.
o PRINCIPAL EXIGENCIA LEGAL es que la relación de canje se establezca sobre la base del "valor real" del patrimonio de las sociedades participantes:
por lo que el reparto del capital de la sociedad nueva o absorbente entre los socios de las distintas sociedades fusionadas debe hacerse atendiendo exclusivamente al valor del patrimonio aportado por cada una de ellas prescindiendo de posibles criterios alternativos, como cifras de capital, números de socios, valores contables, etc..
o Mención obligatoria en el proyecto de fusión,
o Debe ser objeto de valoración especial:
en el informe de los administradores y, en su caso,
en el informe de los expertos independientes sobre dicho proyecto.
o Es posible ajustar o completar el tipo de canje con una compensación en dinero, que no puede > del 10% del valor nominal de las acciones o participaciones atribuidas. Con ello se
permite salvar la posible falta de correspondencia entre las acciones o participaciones de la sociedad disuelta y las de la sociedad nueva o
absorbente.
Estas reglas legales encuentran una especialidad en varios supuestos especiales de fusión:
1. ABSORCIÓN DE UNA SOCIEDAD ÍNTEGRAMENTE PARTICIPADA,
a. Cuando la sociedad absorbente sea titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbida; porque en este caso al no tener la sociedad absorbida más socio que la propia sociedad absorbente,
i. No se precisa de ninguna relación de canje
ii. ni realización de un aumento de capital (en caso contrario, la sociedad absorbente debería entregarse a sí misma sus propias acciones o participaciones),
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iii. ni la elaboración de los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión.
b. la fusión inversa, cuando la sociedad absorbida sea titular de forma directa o indirecta de todo el capital de la absorbente, pues en este caso los socios de la sociedad absorbida se convierten en titulares directos de las acciones o participaciones de la sociedad absorbente
c. las sociedades fusionadas estén íntegramente participadas de forma directa o indirecta por un mismo socio, dado que éste seguirá siendo el único socio de la sociedad nueva o de la absorbente.
2. ACCIONES O PARTICIPACIONES DE LAS SOCIEDADES QUE SE FUSIONAN EN
PODER DE CUALQUIERA DE ELLAS en estos casos, se prohíbe el canje por acciones o participaciones de la sociedad nueva o absorbente -por ej. si esta última tiene una participación en el capital de la sociedad absorbida, no puede canjearla por acciones o participaciones propias- por lo que debería procederse a su amortización de acuerdo con el régimen general aplicable a las acciones y participaciones propias.
7. EL PROCEDIMIENTO DE FUSIÓN
Fases:
1ª PREPARATORIA, PRIMAN LAS DECISIONES DE LOS ADMINISTRADORES de las sociedades que pretendan fusionarse, que deben preparar:
a. el proyecto de fusión,
b. los balances de fusión y
c. los informes sobre dicho proyecto.
2ª APROBACIÓN DE LA FUSIÓN POR LOS SOCIOS DE LAS SOCIEDADES PARTICIPANTES, a través de los correspondientes acuerdos de fusión que han de tomar sus respectivas Juntas Generales.
3ª NATURALEZA EJECUTIVA, CON EL CUMPLIMIENTO DE DISTINTOS REQUISITOS que culminan con la inscripción de la fusión en el RM, que es el momento en que ésta adquiere plena eficacia jurídica.
Se trata en todo caso de un PROCEDIMIENTO GENERAL, que se simplifica o modula en determinados supuestos de fusión como:
Fusiones especiales absorción de sociedad íntegramente participada o
participada al 90% y supuestos asimilados;
Fusiones que sean aprobadas por acuerdo unánime de los socios.
8. EL PROYECTO DE FUSIÓN
APROBACIÓN DE LA FUSIÓN corresponde a los socios
PREPARACIÓN DE LA FUSIÓN se encomienda legalmente a los administradores de las sociedades participantes, que están obligados a redactar y suscribir «un proyecto común de fusión».
CONTENIDO MÍNIMO OBLIGATORIO Destaca:
Tipo de canje de las acciones o participaciones y la compensación complementaria en dinero que, en su caso, pueda establecerse,
Estatutos de la sociedad resultante de la fusión, Información sobre la valoración del patrimonio transmitido a esta última
por las sociedades extinguidas o Fechas de las cuentas empleadas para establecer las condiciones de fusión.
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Los administradores siempre pueden incluir en él cualesquiera otras menciones, pactos o condiciones. Pero la Ley exige, en todo caso, que le proyecto sea "común" a todas las sociedades.
El proyecto de fusión:
Debe ser formulado y suscrito por los órganos de administración de todas las sociedades involucradas,
No vincula a éstas mientras no sea aprobado por sus respectivas juntas generales.
Efecto jurídico obliga a los administradores:
o a actuar de conformidad con lo acordado y,
o a llevar a cabo todos los actos necesarios para que los socios puedan resolver en su momento.
Suscrito el proyecto común de fusión, los administradores deben abstenerse de realizar cualquier acto o contrato que:
o pudiera comprometer la aprobación de proyecto o
o implicar una modificación sustancial de la relación de canje acordada
como podrían ser operaciones susceptibles de afectar negativamente a la situación patrimonial de la sociedad o que impliquen especiales riesgos económicos.
Formulado, los administradores deben:
o insertar el proyecto de fusión en la página web de las sociedades participantes o,
o en su defecto, depositarlo en el RM correspondiente a cada una de las sociedades que participan en la fusión,
o debiendo publicarse el hecho del depósito en el BORME.
o Deber ser objeto de dos clases de informes escrito que deben ponerse a disposición de los socios de las distintas sociedades:
1º Se elabora por los administradores de cada una de las sociedades que se fusionen, y en él deben explicarse y justificarse detalladamente:
los aspectos jurídicos y económicos del proyecto de fusión,
con especial referencia al tipo de canje de las acciones y a las dificultades de valoración;
No se exige en varios supuestos como:
o la absorción de sociedad íntegramente participada y
o demás «fusiones especiales»
El contenido se amplía en los supuestos de «fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente».
o En estos casos, al margen de ampliarse el contenido, se exige también que el informe se pronuncie sobre las razones justificativas de la adquisición del control y
de la propia fusión.
2º Debe elaborarse por uno o varios expertos independientes designados por el RM sólo cuando la sociedad resultante de la fusión sea anónima o comanditaria por acciones
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9. EL INFORME DE LOS EXPERTOS
Es el Registrador Mercantil correspondiente al domicilio social el que designa al experto o a los expertos que han de emitirlo. En principio, es cada sociedad la que solicita la designación para que emitan por separado un informe sobre el proyecto común de fusión, aunque los administradores de todas las sociedades no pueden solicitar la designación de uno o varios
expertos para la elaboración de un único informe.
Los expertos deben pronunciarse:
Sobre la justificación del tipo de canje previsto en el proyecto de fusión, valorando la idoneidad de los métodos seguidos para establecerlo y las eventuales dificultades de valoración que pudiesen existir.
Si el patrimonio de las sociedades extinguidas ofrece cobertura suficiente a la cifra de capital de la nueva sociedad o al aumento de capital de la sociedad absorbente, en clara analogía con las normas de valoración de las aportaciones no dinerarias que rigen en la SA.
En el caso específico de la «fusión posterior a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente», se exige, además, que los expertos determinen «si existe asistencia financiera»
En todo caso, este informe se exige SÓLO CUANDO alguna de las sociedades que participen en la misma SEA ANÓNIMA O COMANDITARIA POR ACCIONES.
Pero, cuando alguna sociedad participante sea anónima o comanditaria por acciones, el informe de los expertos se simplifica integrándose sólo con la valoración del patrimonio no dinerario de la sociedad o sociedades extinguidas cuando así se acuerde por la unanimdad de los socios con derecho de voto de las sociedades participantes -no deben pronunciarse sobre el
tipo de canje-.
10. EL BALANCE DE LA FUSIÓN
FUNCIÓN ESENCIALMENTE INFORMATIVA a través de él los socios podrán tomar conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad y, con ello, valorar la justificación y fundamento de la relación de canje que haya sido prevista.
Para la fusión no tiene que ser necesariamente elaborado, al poder utilizarse como tal el último balance anual aprobado siempre que haya sido cerrado dentro de los 6 meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión. En caso contrario, deberá elaborarse un nuevo balance, siempre respecto al último balance.
SOCIEDADES COTIZADAS, además, se permite sustituir el balance de fusión por el denominado INFORME FINANCIERO SEMESTRAL, exigido por la normativa del mercado de valores debe someterse:
a verificación el auditor de la sociedad cuando exista obligación de auditar y a aprobación de la junta general que resuelva sobre la fusión -expresamente
en el orden el día-.
11. LOS ACUERDOS DE FUSIÓN
Culminada la fase preparatoria, es necesario que la fusión sea APROBADA POR LAS
JUNTAS GENERALES DE CADA UNA DE LAS SOCIEDADES PARTICIPANTES, en un plazo máximo de 6 meses desde la fecha del proyecto de fusión.
En caso de aprobarla deben ajustarse estrictamente al proyecto común de fusión, ya que cualquier modificación equivaldría a su rechazo y obligaría a reiniciar el proceso.
Los administradores, al convocar la Junta General, deben poner a disposición de los socios, y también de los obligacionistas y de los representantes de los trabajadores, entre otros, los siguientes documentos:
a) el proyecto común de fusión,
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b) los informes de los administradores y, en su caso, de los expertos independientes,
c) las cuentas anuales de los 3 últimos ejercicios y los balances de fusión o informes financieros semestrales de cada una de las sociedades,
d) los estatutos de la sociedad nueva o absorbente,
e) la identidad de los administradores de las sociedades participantes y de aquellos que eventualmente vayan a ser propuestos como consecuencia de la fusión.
Además, los administradores están obligados a informar a las juntas generales de todas las sociedades que se fusionan de las modificaciones importantes que puedan haberse producido en el activo o pasivo de cualquiera de ellas entre la fecha del proyecto de fusión y la celebración de las juntas.
Convocatoria de la Junta que debe aprobar la fusión régimen más estricto que el ordinario:
debe hacerse, en todo caso, con 1 mes de antelación como mínimo a la fecha de celebración de la Junta,
debe incluir las menciones mínimas legalmente exigidas para el proyecto de fusión.
Aprobación del acuerdo de fusión:
Quórum y mayorías que le sean aplicables
Consentimiento individual:
de todos los socios que, en su caso, pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales (si, por ej, una SRL es absorbida por una colectiva) y
de aquellos que hayan de asumir obligaciones personales en la sociedad resultante.
Si la fusión se aprueba con el acuerdo unánime de todos los socios de todas las sociedades participantes, se simplifica todo el procedimiento:
o No se exige el informe de administradores
o No se aplican las reglas sobre convocatoria de la Junta e información de los socios.
12. LA EJECUCIÓN DE LA FUSIÓN. EL DERECHO DE OPOSICIÓN DE LOS ACREEDORES
Requisitos de publicidad y de forma de los que depende su eficacia jurídica.
1. RÉGIMEN REFORZADO DE PUBLICIDAD, para los 3º que se relacionen con las sociedades afectadas y, en concreto, por sus acreedores. Debe publicarse en:
a. el BORME y
b. En un diario de las provincias en las que cada una de las sociedades tenga su domicilio, haciendo constar:
i. Derecho de los socios y acreedores de obtener el texto íntegro:
1. del acuerdo adoptado y
2. del balance de fusión
ii. Derecho de oposición que la ley le atribuye a los acreedores. En todo caso, permite sustituir la publicación del anuncio por una comunicación escrita a todos los socios y acreedores.
c. Función esencial la fusión acordada no puede realizarse antes de que transcurra 1 mes desde la fecha del último anuncio o comunicación, con el fin de garantizar posible ejercicio por los acreedores sociales de su derecho de oposición.
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2. Durante este plazo de un mes, los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan participantes cuyo crédito sea anterior a la fecha de publicación del proyecto de fusión pueden oponer a la fusión hasta que se les garanticen debidamente sus créditos, en unos términos equivalentes a los supuestos de reducción de capital con restitución de aportaciones. Deja en suspenso la efectiva realización de la fusión aprobada en tanto no se garanticen los créditos de los acreedores que, en su caso, se opongan a la misma.
La Ley atribuye el mismo derecho de oposición a los obligacionistas, a menos que la fusión hubiese sido expresamente aprobada por la asamblea de obligacionistas.
3. Transcurrido el citado plazo de un mes o, en su caso, satisfechos los derechos de los acreedores:
a. Otorgamiento de escritura pública de fusión.
i. Contenido:
1. Acuerdo de fusión aprobado por las juntas de las sociedades que se fusionan
2. Balance de fusión de todas ellas.
Sociedades cotizadas: informe financiero semestral.
3. En parte determinado por el procedimiento utilizado:
a. FUSIÓN MEDIANTE CREACIÓN DE NUEVA SOCIEDAD, debe incluir las menciones legalmente exigidas para la constitución de ésta,
b. FUSIÓN POR ABSORCIÓN, las modificaciones estatutarias acordadas por la sociedad absorbente con motivo de la fusión e identificar las acciones o participaciones que vayan a entregarse a los nuevos socios.
4. Debe inscribirse en el RM. Tiene carácter constitutivo. ¿Consecuencia? La fusión despliega efectos jurídicos que le son propios en relación con:
a. La existencia de las distintas sociedades (de ahí que con la inscripción deban cancelarse los asientos registrales de las sociedades extinguidas)
b. Sus respectivos patrimonios y
c. Los socios de cada una de ellas.
13. IMPUGNACIÓN Y NULIDAD DE LA FUSIÓN
La LME no atribuye un derecho de separación a los socios disconformes para el caso de fusión, a diferencia de la transformación o el traslado del domicilio social al extranjero (o incluso las fusiones transfronterizas intracomunitarias). ¿Consecuencia? Este derecho sólo existirá:
1. Cuando así se haya previsto estatutariamente o, en su caso,
2. Cuando la fusión vaya acompañada de alguna modificación estatutaria que opere en sí misma como causa legal de separación (por ej. sustitución del objeto
social).
En este sentido, el sistema de protección de los socios de las sociedades que se fusionan se completa con un RÉGIMEN ESPECIAL DE IMPUGNACIÓN DE LA FUSIÓN:
CON ANTERIORIDAD A LA INSCRIPCIÓN DE UNA FUSIÓN EN EL RM, es posible ejercitar una acción de impugnación contra los actos y acuerdos adoptados por los diferentes órganos de las sociedades participantes en la fusión (por ej. el acuerdo de la junta general), de conformidad con el régimen general.
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INSCRITA LA FUSIÓN y producidos los efectos jurídicos (extinción de alguna sociedad, agrupación de los socios en la sociedad nueva o absorbente,
transmisión a ésta del patrimonio de las sociedades extinguidas), la regla es que la fusión no puede ser impugnada, «siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones en esta Ley»:
o Regla = los socios o acreedores no podrán pretender la nulidad de la fusión inscrita, salvo que aleguen que no se ha realizado de conformidad con las previsiones de la LME,
o Sí tendrán derecho a ser resarcidos de los daños y perjuicios
o Si la impugnación fuera posible: el plazo para hacerlo se reduce a tres meses y se limitan los efectos de cualquier posible sentencia estimatoria, de modo que la nulidad de la fusión no afectará por sí sola a la validez de las obligaciones surgidas tras la inscripción de la fusión a favor o a cargo de la sociedad resultante de la fusión.
14. LAS FUSIONES TRANSFRONTERICAS INTRACOMUNITARIAS
El PRINCIPIO GENERAL es que la fusión de sociedades mercantiles de distinta nacionalidad se regirá por lo establecido en sus respectivas leyes personales.
Pero, la Ley prevé un RÉGIMEN ESPECÍFICO para las fusiones transfronterizas intracomunitarias, entendiendo por tales las fusiones entre sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo, cuando al menos dos de ellas se rijan por legislaciones diferentes y una sea española. Se trata con todo de un régimen al que solo pueden acogerse sociedades de capital, desde el punto de vista de la legislación española las SA, S Com por acciones y SRL.
Con carácter general, el procedimiento aplicable a estas fusiones es el mismo que el de las fusiones nacionales, cuyo régimen resulta de aplicación supletoria. La
PRINCIPAL ESPECIALIDAD atribución a los socios de las sociedades españoles que
voten en contra del acuerdo de fusión de un derecho de separación, en aquellos casos en que la sociedad resultante de la fusión (la sociedad nueva o absorbente) tenga su domicilio en otro Estado miembro. Clara analogía con el previsto para los supuestos de traslado del domicilio social al extranjero.
VERIFICACIÓN DE LA LEGALIDAD de fusión transfronteriza se articula por medio de un doble control:
1. Referido al PROCESO DE PREPARACIÓN de la fusión y a la ADOPCIÓN DE LOS
CORRESPONDIENTES ACUERDOS POR LAS SOCIEDADES ESPAÑOLAS, se exige que: a. Registrador mercantil, en el momento en que se presente la escritura
de fusión, expida un certificado declarando «la correcta realización de los actos y trámites previos a la fusión».
2. FASE DE EJECUCIÓN de la fusión. a. Sociedad resultante de la fusión es española, el registrador mercantil
del domicilio social de ésta deberá verificar la legalidad: i. del procedimiento de fusión en su conjunto y, ii. en función de la modalidad de fusión, de la constitución de la
nueva sociedad o de las modificaciones acordadas por la absorbente;
a esto efectos, se exige que las empresas extranjeras remitan al registrador el certificado antes referido expedido por sus respectivas autoridades nacionales.
iii. del procedimiento de fusión seguido por cualquier otra sociedad española que pueda extinguirse en el proceso.
b. Sociedad resultante de la fusión fuera extranjera, el proceso sería el inverso:
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i. la autoridad nacional de ésta será la que deberá calificar la legalidad del proceso en su conjunto, y para lo que deberá recibir de la sociedad o las sociedades españolas que se extingan el correspondiente certificado expedido por el registrador mercantil.
IV. LA ESCISIÓN
15. CONCEPTO Y MODALIDADES
Es una operación inversa a la fusión:
FUSIÓN implica una combinación o integración de sociedades y, por tanto, de sus respectivas actividades económicas,
ESCISIÓN
1. se singulariza como figura jurídica por cumplir una función de reparto o disgregación patrimonial en procesos de reestructuración empresarial de muy diverso significado.
2. Sirve por lo general a objetivos de desconcentración empresarial, típicamente:
para buscar una mayor especialización o para separar el riesgo jurídico de las distintas actividades realizadas por
una misma sociedad mediante su traspaso a sociedad distintas, No tiene por qué resultar necesariamente opuesta a la finalidad de
concentración y unificación que caracteriza a la fusión, al ser posible que la parte o partes escindidas de una sociedad sean transmitidas a
sociedades preexistentes. 3. DENOMINADOR COMÚN: transmisión en bloque por una sociedad de todo o
parte de su patrimonio a cambio de una contraprestación, que debe consistir necesariamente en acciones o participaciones en el capital de la sociedad o sociedades beneficiarias (
Radica aquí la principal diferencia entre la ESCISIÓN Y LA CESIÓN
GLOBAL de activo y pasivo: * Cesión global= la transmisión del patrimonio se realiza a cambio de una contraprestación distinta de acciones o participaciones de la o las sociedades cesionarias, por ej, en dinero.
4. Puede revestir tres tipos o modalidades: a. ESCISIÓN TOTAL, la sociedad escindida se extingue y su patrimonio se
divide en dos o más partes que se traspasan en bloque a otras tantas sociedades beneficiarias (que pueden ser tanto preexistentes o de nueva creación), recibiendo los socios a cambio un número de acciones o participaciones de estas últimas proporcional a las que tenían.
b. ESCISIÓN PARCIAL, la sociedad escindida, que no se extingue, traspasa en bloque un o varias partes de su patrimonio (cada una de las cuales debe formar una unidad económica) a una o más sociedades beneficiarias (que pueden ser también existentes o de nueva creación), recibiendo los socios acciones o participaciones de esta últimas en proporción a las que tenían.
c. SEGREGACIÓN, se verifica también una transmisión en bloque por una sociedad, que no se extingue, de una o varias partes de su patrimonio (cada una de las cuales deber formar una unidad económica) a una o más sociedades beneficiarias (que pueden ser también existentes o de nueva creación),
i. aunque en este caso, y a diferencia de la escisión parcial, las acciones o participaciones de esta última se atribuyen a la
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propia sociedad escindida o segregada, en lugar de sus socios.
ii. Además, y aunque no se trate propiamente de una modalidad autónoma de escisión, las normas de ésta se declaran también
aplicables a las operaciones de filialización, en las que una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creación a cambio de todas las acciones o participaciones de esta última; de esta forma una sociedad operativa se convierte en sociedad holding o de cartera, para pasar a desarrollar las actividades integrantes de su objeto social de manera indirecta a través de una filial íntegramente participada.
Al margen de ciertas especialidades de régimen que derivan de su propia naturaleza y singularidad, se rige en todo lo demás de forma supletoria por las normas de fusión, entendiéndose que las referencias de éstas a la sociedad resultante de fusión equivalen a referencias a las sociedades beneficiarias de la escisión.
16. PRESUPUESTOS
a) TRANSMISIÓN EN BLOQUE DEL PATRIMONIO ESCINDIDO Y POR SUCESIÓN UNIVERSAL. Tiene lugar en un solo acto (= fusión) y sin necesidad de realizar una multiplicidad de negocios de transmisión.
El requisito de unidad económica del patrimonio transmitido, que sólo se formula de forma expresa para los supuestos de escisión parcial y segregación, debe reputarse exigible también en el caso de la escisión total, por la propia caracterización económica y por razones de coherencia del propio sistema legal.
Escisión total (únicos en los que se produce la extinción de la sociedad
escindida) destino a los elementos del patrimonio cuyo reparto se omita en el proyecto de escisión
o Elementos del activo que no se atribuyan a ninguna de las sociedades beneficiarias deben distribuirse entre todas éstas, de manera proporcional al activo atribuido a cada una de ellas en el proyecto de escisión.
o Elementos del pasivo no repartidos, se declara la responsabilidad solidaria de todas las sociedades beneficiarias, con la evidente finalidad de tutelar a los acreedores afectados.
Escisión parcial, o segregación, en cambio, los elementos que no
sean objeto de transmisión seguirían perteneciendo a la sociedad escindida.
b) CONTRAPRESTACIÓN CONSISTENTE EN ACCIONES O PARTICIPACIONES DE LAS
SOCIEDADES BENEFICIARIAS.
Escisión total y escisión parcial los destinatarios de estas acciones o participaciones son los socios de la sociedad escindida.
o Sociedad beneficiaria es de nueva creación, los socios
pasarán a tener en ésta la misma participación que tengan en la sociedad escinda.
o Sociedad beneficiaria es una sociedad preexistente, deberá establecerse una relación de canje (= fusión) sobre la base de los respectivos valores patrimoniales, a efectos de determinar la participación que ha de corresponder a los socios de la sociedad escindida en el capital de la beneficiaria.
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o Cuando existan dos o más sociedades beneficiarias, la
regla general es que los socios de la sociedad escindida deben recibir acciones o participaciones de todas ellas.
* Sin embargo, es posible atribuir sólo acciones o participaciones de una o varias de las sociedades beneficiarias, únicamente cuando medie el consentimiento
individual de los socios afectados.
Segregación es esta última, y no sus socios, la que recibe la
participación de las sociedades beneficiarias.
* Por el contrario, los socios de la sociedad escindida no se incorporan
al capital de la o las sociedades beneficiarias.
c) DIVERSIDAD DE EFECTOS RESPECTO DE LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD ESCINDIDA. A diferencia de la fusión, la extinción de alguna sociedad no constituye un presupuesto general de la escisión, al ser posible que ésta no afecte a la subsistencia de la sociedad escindida:
a. La extinción de la sociedad escindida es un auténtico presupuesto de la escisión total, cuando una sociedad divide todo su patrimonio en dos o más partes que se transmiten a las sociedades beneficiarias,
b. No de la escisión parcial ni de la segregación, que se definen precisamente por el hecho de que la sociedad escindida sobrevive al proceso conservando su personalidad jurídica.
17. EL PROCEDIMIENTO DE ESCISIÓN
Coincide en sus principales fases con el de la fusión, por lo que la LME se limita a prever un conjunto de especialidades y se remite a lo demás al régimen legal de esta última.
a) PROYECTO DE ESCISIÓN
a. Deben redactar y firmar los administradores de las distintas sociedades que intervengan en la operación.
b. Contenido obligatorio:
i. Además de las menciones exigidas con carácter general para el proyecto de fusión,
ii. Otras que son específicas de la escisión:
1. Designación y reparto de los elementos patrimoniales que han de transmitirse a cada una de las sociedades beneficiarias y
2. En el caso específico de escisión total o parcial, criterio de reparto entre los socios de la sociedad escindida de las acciones o participaciones que les correspondan en el capital de sociedades beneficiarias.
b) INFORME DE LOS ADMINISTRADORES de las sociedades que participen en ella, en analogía también con lo previsto para la fusión.
Además, cuando las sociedades que participen en la escisión sean ANÓNIMAS O COMANDITARIAS POR ACCIONES, el proyecto de escisión deberá someterse al informe de uno o varios expertos independientes designados por el Registrador mercantil:
i. Valorar, en su caso, los criterios de reparto de las acciones o participaciones de las sociedades beneficiarias,
ii. Valoración del patrimonio no dinerario que se transmita a cada sociedad.
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iii. Tampoco se requiere cuando así lo acuerde de forma unánime por los socios de cada una de las sociedades que participen en la escisión, en clara analogía con lo previsto en materia de fusión,
iv. Ni tampoco cuando la escisión sea por constitución de nuevas sociedades y la participación de los socios en cada una de éstas sea proporcional a la que tenían en la sociedad escindida.
c) BALANCE DE ESCISIÓN, al no contemplarse de forma expresa por a LME, deberán aplicarse las normas previstas para la fusión.
d) APROBACIÓN de la escisión por las juntas generales de cada una de las sociedades que intervengan. A falta de disposiciones especiales, habrá que estar también al régimen previsto para la fusión. En todo caso, los administradores están obligados a informar a su Junta General sobre cualquier modificación importante del patrimonio, igual que en la fusión,
a. Debe proporcionarse por los administradores de la sociedad escindida y,
b. En caso de escisión por absorción, por los de las sociedades beneficiarias
c. No puede utilizarse para promover una modificación del tipo de canje propuesto
d. Debe proporcionarse en el curso de la reunión de la Junta y antes de proceder a la votación del acuerdo de escisión
18. LA EJECUCIÓN DE LA ESCISIÓN. LA TUTELA DE LOS ACREEDORES
a) Se aplican también las disposiciones de la fusión: publicación del acuerdo, escritura pública e inscripción en el RM.
b) Riguroso régimen de tutela de los acreedores de las sociedades participantes en la escisión:
a. Derecho de oposición de los acreedores que resulta aplicable por el carácter supletorio de la disciplina de la fusión
b. Característico de la escisión:
i. Cuando una sociedad beneficiaria no cumpla una obligación que haya asumido en virtud de la escisión, del cumplimiento de la misma responderán solidariamente las restantes sociedades beneficiarias y
ii. EN CASO DE ESCISIÓN PARCIAL O SEGREGACIÓN, la propia sociedad escindida
Sociedad escindida responde por la totalidad de la obligación,
Responsabilidad de las sociedades beneficiarias opera solamente hasta el importe del activo neto atribuido a cada una de ellas en la escisión.
c) También debe extenderse a la escisión el particular régimen de impugnación y nulidad previsto para la fusión, con los peculiares efectos que la Ley atribuye a la inscripción registral de la escisión en orden al régimen de impugnación aplicable
V. LA CESIÓN GLOBAL DE ACTIVO Y PASIVO
19. CONCEPTO Y SIGNIFCADO
Una sociedad transmite en bloque y por sucesión universal la totalidad de su patrimonio a uno o varios socios o 3º, a cambio de una contraprestación que no puede consistir en acciones o participaciones del cesionario. Presupuestos:
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1. Transmisión patrimonial debe consistir en DINERO Y OTRA CLASE DE ACTIVOS, principal diferencia estructural entre la escisión y la cesión global. Ello determina que la cesión global comporte un cambio radical en la estructura patrimonial de la sociedad.
2. Transmisión en bloque y por sucesión universal de la TOTALIDAD DEL
PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD CEDENTE. Puede hacerse:
a. En favor de un único cesionario o
b. En favor de varios se exige (= escisión) que cada parte del patrimonio que se ceda constituya una «unidad económica».
i. El cesionario se subroga por causa de la cesión global en el conjunto de relaciones y de obligaciones jurídicas que anteriormente pertenecían al cedente o, en su caso de aquellas que estén afectas a la «unidad económica» cedida.
ii. Puede realizarse (= demás modificaciones) sin necesidad de contar con el consentimiento expreso de las contrapartes de esas relaciones y obligaciones, al sustituirse las reglas generales sobre novación de los contratos por el reconocimiento de un simple derecho de oposición.
La Ley contempla también la posibilidad:
A. De que la misma pueda ser utilizada dentro del proceso de liquidación y de extinción de la sociedad cedente:
La posibilidad de proceder a una cesión global se reconoce expresamente a las sociedades en liquidación, aunque «siempre que no hubiera comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios».
La realización de la cesión global por una sociedad disuelta simplifica enormemente el proceso de liquidación:
o permite sustituir las tareas singulares de liquidación por un único acto de enajenación de todo el patrimonio con carácter previo al reparto de haber social entre los socios.
B. De que la contraprestación por la transmisión del patrimonio pueda atribuirse a los socios, en cuyo caso «la sociedad cedente quedará extinguida». La contraprestación:
No se destina a la sociedad disuelta para que proceda a su posterior distribución entre los socios,
Se atribuye «total y directamente» a estos últimos, en concepto de cuota de liquidación.
Determina que en este supuesto la realización de la cesión global comporte la extinción automática de la sociedad, sin necesidad de proceder, por tanto, a la apertura de fase de liquidación alguna.
20. PROCEDIMIENTO
Coincide básicamente con el previsto para la fusión y la escisión. A diferencia de esta últimas, sin embargo, en la cesión global no se requiere en ningún caso el informe de los expertos independientes.
1. Los administradores de la sociedad tienen que elaborar
a. «PROYECTO DE CESIÓN GLOBAL»:
i. Debe ser depositado en el RM,
b. INFORME explicando y justificando detalladamente dicho proyecto.
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2. Adoptado el acuerdo por la junta general de la sociedad cedente, queda sometido a una especial publicidad, = fusión.
Los acreedores de la sociedad cedente y los del cesionario o cesionarios disponen de un plazo de 1 mes para oponerse, en términos también coincidentes con los de la fusión.
3. Posteriormente, constancia en escritura pública
4. Inscripción en el RM, que es el momento en que adquiere eficacia jurídica.
a. En clara analogía con el régimen de responsabilidad solidaria que opera en la escisión, se prevé un particular régimen de responsabilidad para el caso de incumplimiento por un cesionario de las obligaciones que haya asumido Regla, responden solidariamente:los demás cesionarios, hasta el límite del activo neto atribuido a cada uno de ellos, y,
i. Según los casos, la propia sociedad cedente cuando no se hubiera extinguido o,
ii. En caso contrario, los socios, hasta el límite de lo que hubieran recibido como contraprestación por la cesión.
IV. EL TRASLADO INTERNACIONAL DEL DOMICILIO SOCIAL
No constituye propiamente una modificación estructural.
Se trata de un régimen que encuentra un claro antecedente en el previsto para las sociedades anónimas europeas, que se generaliza así al conjunto de las sociedades mercantiles.
En su doble manifestación de traslado al extranjero del domicilio de las sociedades españolas y de traslado a España del domicilio de sociedades extranjeras, quedan sometidas a «lo dispuesto en los Tratados o Convenios internacionales vigentes en España» y en la propia LME.
TRASLADO AL EXTRANJERO DEL DOMICILIO DE UNA SOCIEDAD ESPAÑOLA sólo se permite «si el Estado a cuyo territorio se traslada permite el mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad».
SOCIEDAD EXTRANJERA TRASLADA SU DOMICILIO AL TERRITORIO ESPAÑOL, se distingue.
Sociedad constituida conforme a la ley de otro Estado parte del Espacio Económico Europeo se permite en todo caso ese traslado sin afectar a la personalidad jurídica de la sociedad.
o Procedimiento aplicable: coincide sustancialmente con el de las demás modificaciones estructurales. Se exige:
PROYECTO DE TRASLADO,
objeto de un informe de los administradores y aprobarse por la junta general.
Derecho de oposición de los acreedores sociales en los mismos términos que en la fusión,
Derecho de separación de los socios que hayan votado en contra del acuerdo de traslado del domicilio social tienen reconocido un (= fusiones transfronterizas intracomunitarias cuando la sociedad resultante tenga su domicilio en otro Estado miembro),
Además, y en analogía también con el procedimiento previsto para las fusiones transfronterizas, se prevé que el Registrador mercantil del domicilio de la sociedad española debe expedir una certificación acreditando el correcto cumplimiento por ésta de los actos y trámites
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necesario, que es el momento en que el traslado surtirá efectos jurídicos.
Sociedad no constituida conforme a la ley de otro Estado parte del Espacio Económico Europeo, se condiciona a que su ley personal lo permita.
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Capítulo XXII
La disolución y liquidación de las sociedades de capital
1. La disolución
2. La liquidación
I. LA DISOLUCIÓN
1. CONSIDERACIÓN GENERAL. FORMAS DE DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL
Proceso de extinción jurídica de una sociedad:
1. DISOLUCIÓN, en virtud de la cual la sociedad sigue subsistiendo con su misma personalidad jurídica, pero padece una modificación de su fin o actividad, pues abandona la explotación empresarial de su objeto social para dedicarse a una actividad meramente conservativa y liquidatoria.
2. LIQUIDACIÓN, durante el cual la sociedad disuelta lleva a cabo las operaciones necesarias para saldar y liquidar todas las relaciones jurídicas a que haya dado lugar su actuación en el tráfico.
3. EXTINCIÓN, se produce sólo al cierre de la liquidación, con la distribución a los socios del remanente patrimonial que pudiera existir, con la desaparición de ésta del mundo del Derecho.
Aunque en supuestos excepcionales estas tres fases podrían llegar a coincidir, cuando la sociedad disuelta carezca de relaciones jurídicas que liquidar y se extinga uno actu, se trata en todo caso de figuras de distinto significado que no deben confundirse.
SA + SRL existen varias formas de disolución, en atención a las circunstancias y requisitos exigidos para que ésta se produzca y para la consiguiente apertura de la liquidación.
La Ley prevé distintos supuestos de disolución:
1º La sociedad se disuelve por decisión de los socios mediante un ACUERDO SOCIAL
ADOPTADO EN JUNTA GENERAL, sin necesidad de que concurra ninguna causa particular.
2º Se disuelve automáticamente o de pleno derecho por el TRANSCURSO DEL
TÉRMINO EVENTUALMENTE FIJADO EN LOS ESTATUTOS (o, en el caso específico de las sociedades declaradas en concurso, por la apertura de la fase de liquidación).
3º Se disuelve por la CONCURRENCIA DE UNA CAUSA LEGAL O ESTATUTARIA de disolución, cuando la misma sea debidamente constatada por la junta general o, en su defecto, por el juez.
2. DISOLUCIÓN POR ACUERDO DE LA JUNTA GENERAL
Una sociedad puede disolverse por acuerdo de la Junta General, adoptado con los quorum y mayorías requeridos para la modificación de estatutos.
SOCIEDADES PERSONALISTAS la disolución exige por regla —salvo previsión en contra del contrato— el acuerdo de todos los socios
SOCIEDADES DE CAPITAL se vincula a un simple acuerdo mayoritario adoptado en junta, que puede tomarse en cualquier momento y sin necesidad de que exista ninguna causa o razón concreta que la motive.
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3. DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO
a) Sociedades que hayan previsto en sus ESTATUTOS UN PLAZO O TÉRMINO de duración (aunque lo habitual es que las sociedades se constituyan por un período
indefinido):
a. Disolución automática, incluso frente a 3º, y sin necesidad de que se adopte ningún acuerdo específico de disolución por la Junta General.
b. Podría evitarse por los socios prorrogando la vida de la sociedad, a través de un acuerdo de modificación del término estatutario de duración;
La única exigencia legal es que el acuerdo de prórroga se adopte e inscriba en el Registro Mercantil antes del vencimiento.
b) Una sociedad se vea LEGALMENTE OBLIGADA A REDUCIR SU CAPITAL por debajo del mínimo legal (por ej., en caso de amortización obligatoria de participaciones
propias adquiridas por la sociedad o de separación o exclusión de socios):
a. Disuelta de pleno derecho si en el plazo de 1 año desde la reducción no inscribe en el Registro Mercantil el correspondiente acuerdo de transformación, de disolución (que en este caso sería voluntaria) o de aumento de capital hasta una cantidad igual o superior a dicho mínimo legal.
Se admite que las SRL puedan incumplir de manera transitoria el deber de mantenimiento del capital mínimo.
c) Sociedades que hayan sido declaradas en CONCURSO DE ACREEDORES, que se disuelven de pleno derecho en caso de apertura de la fase de liquidación. Mientras el procedimiento concursal esté en la fase común o desemboque en la fase de convenio, la sociedad concursada puede continuar ejercitando las actividades propias de su objeto social (aunque siempre podría disolverse de acuerdo con cualquiera de las formas ordinarias, incluso de pleno derecho si el término
de duración expirara durante el concurso):
a. Disolución automática
b. Principal especialidad, no colocar a la sociedad en el estado ordinario de liquidación societaria, sino de sujetarla al procedimiento de liquidación que regula la Ley Concursal.
4. DISOLUCIÓN POR CONCURRENCIA DE CAUSA LEGÍTIMA
A) Causas legales y estatutarias de disolución
Causas legales de disolución: por su carácter mínimo e imperativo no pueden ser excluidas en sede estatutaria
a) El cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social, entendiéndose que concurre esta situación tras un PERÍODO DE INACTIVIDAD
SUPERIOR A UN AÑO.
b) La CONCLUSIÓN de la empresa que constituya el OBJETO SOCIAL.
c) La IMPOSIBILIDAD MANIFIESTA de realizar el FIN SOCIAL.
d) La PARALIZACIÓN DE LOS ÓRGANOS SOCIALES, de modo que resulte imposible su funcionamiento. Se reduce en realidad a la paralización de la junta general.
e) Las PÉRDIDAS GRAVES.
a. Sociedades personalistas se disuelven por la «pérdida entera del capital»,
b. Sociedades de capital se produce cuando las pérdidas dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de la cifra del capital, salvo que ésta se aumente o se reduzca en la medida suficiente y siempre que las pérdidas no hayan conducido a la sociedad a una
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situación de insolvencia, pues entonces debería solicitarse la declaración de concurso.
Para el cómputo de estas pérdidas, debe tenerse en cuenta lo establecido en el Real Decreto Ley 10/2008 que, de forma temporal y en respuesta a la actual situación de crisis económica, permitió no computar a estos efectos las pérdidas que resulten de la depreciación de activos por un máximo de 2 ejercicios sociales (prorrogados dos más por RDL 5/2010 y otro adicional por el RDL 2/2012)
Concurrencia de esta causa: en el momento en que los administradores conozcan la existencia del referido desequilibrio patrimonial.
En todo caso, una sociedad siempre puede evitar la disolución removiendo o eliminando esta situación de desbalance, para lo cual dispone de una doble vía:
a. Aumentar el capital, con el fin de reintegrar el patrimonio neto por medio de nuevas aportaciones, o
b. Reducirlo, para enjugar las pérdidas y restablecer el equilibrio entre el capital y el patrimonio neto disminuido por consecuencia de pérdidas (aunque reducción y aumento también podrían combinarse,
cuando se realice una operación «acordeón»).
f) La REDUCCIÓN DEL CAPITAL POR DEBAJO DEL MÍNIMO LEGAL, cuando no sea consecuencia del cumplimiento de una ley.
Causas estatutarias de disolución:
Límite en el respeto a los «principios configuradores» del tipo social de que se trate, que deben fijarse y valorarse en función de las características tipológicas de la SA y SRL.
Por ejemplo, la previsión de causas estatutarias de disolución vinculadas a circunstancias personales de los socios (v. gr, fallecimiento, inhabilitación, etc.), que no parece posible en una SA, puede admitirse sin problemas en el caso de una SRL, ya que los principios configuradores de ésta permiten introducir mayores grados de personalización en la organización social (en las sociedades personalistas, de hecho, la regla es que la muerte de uno de los socios
colectivos comporta la disolución de la sociedad, salvo previsión en contra).
El principio mayoritario que rige tanto en la SA como en la SRL excluye la posibilidad de prever como causa estatutaria de disolución de estas sociedades la simple denuncia de cualquiera de los socios o de un determinado porcentaje del capital social (a
diferencia también de lo que ocurre en las sociedades colectivas y comanditarias constituidas por tiempo indefinido, en las que cualquier socio tiene derecho a denunciar el contrato de sociedad y a
exigir la disolución).
B) Efectos de la concurrencia de una causa de disolución.
Debe ser necesariamente constatada por la junta general de la sociedad o, en su defecto, por el juez.
La concurrencia de una de estas causas ni siquiera obliga propiamente a la sociedad a disolverse. Lo que hace la Ley es establecer un riguroso sistema que en esencia trata de evitar que una sociedad incursa en causa de disolución pueda mantenerse indefinidamente en esta situación. Así, se establece un sistema común para las SA y SRL, que se compone de tres elementos básicos:
1. la necesaria celebración de una junta general que acuerde la disolución o la remoción de la causa;
2. la posibilidad de acordar la disolución judicialmente cuando la Junta no lo haga, y
3. la responsabilidad solidaria por las deudas sociales de los administradores.
a) ACUERDO SOCIAL DE DISOLUCIÓN
a. Los administradores deben convocar la junta general en un plazo de 2 meses
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b. La disolución puede acordarse en este caso con los quorum o mayorías exigidos para los acuerdos ordinarios
c. La junta general puede también adoptar los acuerdos necesarios para eliminar o remover la causa que la provoque
b) DECLARADA JUDICIALMENTE, cuando la junta no adopte el acuerdo de disolución ni el de remoción de la causa de disolución. Para ello se atribuye a cualquier interesado la legitimación para solicitarla.
c) RESPONSABILIDAD SOLIDARIA de los administradores vinculada al incumplimiento de cualquier causa legal o estatutaria de disolución por las deudas sociales. Su importancia se manifiesta fundamentalmente en los supuestos de pérdidas graves que reduzcan el patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social. Opera como un instrumento preconcursal.
5. EFECTOS DE LA DISOLUCIÓN
PRINCIPAL EFECTO, la apertura del período de liquidación.
Aunque la sociedad subsista con su personalidad durante el período de liquidación, no dejan de operarse en ella ciertos cambios de orden interno:
a) la ACTIVIDAD SOCIAL, consistente en la explotación o desarrollo de una empresa, se suspende para dejar paso a una actividad puramente liquidatoria;
b) se MODIFICA LA ESTRUCTURA ORGÁNICA de la sociedad:
a. los administradores son sustituidos por los liquidadores, quienes como órgano de administración y de representación de la sociedad en liquidación asumen la totalidad de sus funciones;
b. la junta general se mantiene inalterada como órgano social y queda encargada de acordar lo que convenga al interés común;
c) se MANTIENE SUSTANCIALMENTE EL RÉGIMEN DE LA CONTABILIDAD SOCIAL, pues en caso de que la liquidación se prolongue por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores quedan obligados a presentar a la junta dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio las cuentas anuales de la sociedad, junto a un informe pormenorizado sobre el estado de la liquidación.
Efectos en relación a los socios:
el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales se sustituye por el derecho a participar en el patrimonio resultante de la liquidación.
no modifica la posición jurídica de los acreedores sociales:
o no hace exigibles las deudas sociales no vencidas,
o no extingue ni modifica los contratos concluidos con la sociedad y
o no priva a los acreedores de los medios ordinarios de protección de sus derechos.
6. LA REACTIVACIÓN DE LA SOCIEDAD RESUELTA
La posibilidad de que una sociedad salga del estado de liquidación para reanudar su actividad comercial SE EXCLUYE en las hipótesis de DISOLUCIÓN DE PLENO DERECHO, como sería el caso del cumplimiento del término de duración fijado en los estatutos (o en el supuesto de las sociedades declaradas en concurso, y a mayor abundamiento, cuando se produzca la apertura de la fase de liquidación).
Y en las demás formas de disolución, debe cumplir un conjunto de REQUISITOS:
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1º DESAPARICIÓN DE LA CAUSA de la disolución, de tal forma que el propio acuerdo de reactivación debe adoptar, cuando sea procedente, las medidas necesarias para la remoción de la misma:
Cuando la sociedad se disuelva por acuerdo de la junta general, la causa de disolución dejará de actuar si este acuerdo se revoca con otro posterior tomado con los mismos requisitos legales;
Concurrencia de una causa legítima de carácter legal o estatutario, la reactivación exigirá que previamente desaparezca o se elimine dicha causa (por ej. modificación del objeto social en caso de conclusión de la empresa, adopción de un acuerdo de aumento o de transformación cuando la disolución provenga de la existencia de pérdidas que hayan reducido el
patrimonio por debajo de la mitad del capital social, etc.).
2º LÍMITE TEMPORAL, sólo se permite mientras no haya comenzado el pago de la cuota de liquidación a los socios; en caso contrario, la sociedad habría dispuesto ya del patrimonio resultante de la liquidación en favor de los socios y el derecho de éstos sería irreversible.
3º El patrimonio contable de la sociedad que se reactiva NO SEA INFERIOR AL
CAPITAL SOCIAL, con el fin de garantizar la integridad o cobertura patrimonial de éste en el momento en que la sociedad retorna a su vida activa.
La cuestión más importante que suscita la reactivación es la relativa a la TUTELA DE
LOS SOCIOS DISCONFORMES. La Ley reconoce expresamente el derecho de separación a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo. Además, también se reconoce una protección a los acreedores sociales, que podrán oponerse al acuerdo de reactivación en las mismas condiciones que en los supuestos de reducción del capital.
II. LA LIQUIDACIÓN
7. CONCEPTO DE LIQUIDACIÓN
Comprende la realización de las operaciones necesarias para:
1. Satisfacer íntegramente a los acreedores sociales y, 2. En su caso, repartir el patrimonio resultante entre los socios.
La liquidación es:
Un PROCEDIMIENTO que comprende un conjunto de operaciones materiales y jurídicas encaminadas a dicho fin.
Un ESTADO JURÍDICO, que se inicia con la disolución y que acaba con la inscripción en el RM de la extinción de la sociedad.
8. LA FIGURA JURÍDICA DE LOS LIQUIDADORES
Son el órgano de gestión y de representación de la sociedad disuelta, Ocupan una posición jurídica semejante a la de los administradores
durante el período de vida social activa –éstos cesan con la disolución- o La similitud sustancial de sus respectivas funciones permite extender el
régimen legal de los administradores a los liquidadores, en todo aquello que no se encuentre expresamente previsto y que no sea incompatible con su especial naturaleza.
o En particular, el órgano de liquidación podrá adoptar las distintas estructuras o formas de organización que se permiten para los administradores pudiendo consistir por tanto en un liquidador único, en varios liquidadores con facultades conjuntas o solidarias, o en un órgano colegiado, que adopte sus decisiones por mayoría.
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9. NOMBRAMIENTO Y CESE DE LOS LIQUIDADORES
a. DESIGNACIÓN:
a. Puede estar regulada en los ESTATUTOS, que podrían:
i. Prever una designación nominal o per relationem (por ej,
nombramiento como liquidadores de quienes sean administradores al
tiempo de la disolución, de los socios de mayor antigüedad, etc.) o
ii. Establecer las condiciones subjetivas que deberían reunir (por
ej., que sean socios o profesionales de la auditoría).
b. A falta de previsión estatutaria, el nombramiento de los liquidadores corresponde a la JUNTA GENERAL, que en su caso debería ser aquella que acuerde la disolución.
c. A falta de los anteriores, se prevé con carácter supletorio la CONVERSIÓN AUTOMÁTICA EN LIQUIDADORES DE QUIENES FUERAN
ADMINISTRADORES de la sociedad al tiempo de la disolución, sin necesidad de ningún requisito especial de designación o de aceptación.
d. Además, con carácter general se contempla también la posibilidad de SOLICITAR LA CONVOCATORIA JUDICIAL DE UNA JUNTA GENERAL, en los supuestos en que el órgano de liquidación existente quede inoperativo por cualquier motivo, y
e. Hasta la posibilidad de SOLICITAR LA DESIGNACIÓN DEL PROPIO JUEZ cuando la misma no sea realizada por la Junta.
b. POR TIEMPO INDEFINIDO y dura hasta la extinción de la sociedad, salvo que los estatutos dispongan otra cosa. Pueden ser separados o destituidos en cualquier momento por la junta general, que podría adoptar el acuerdo sin necesidad de que concurra ninguna causa concreta y aunque la separación no figure en el orden del día.
c. Se completan con otra ESPECÍFICA, que trata de evitar que el período de liquidación pueda prolongarse durante un período de tiempo excesivo.
a. Cuando transcurran 3 años desde la apertura de la liquidación sin que se someta a la junta general la aprobación del balance final de liquidación, se faculta a cualquier socio o persona con interés legítimo para solicitar del juez la separación de los liquidadores;
i. El juez debería acordar el cese cuando estime que no existen motivos que justifiquen la dilación y,
ii. Al mismo tiempo, proceder al nombramiento de unos nuevos liquidadores.
10. FUNCIONES DE LOS LIQUIDADORES
1. FUNCIONES DE MERA GESTIÓN referidas al orden interno de la sociedad
2. FUNCIONES DE REPRESENTACIÓN que afectan a la esfera externa de la sociedad.
Todas estas funciones están preordenadas al INTERÉS FINAL DE LOS SOCIOS Y
ACREEDORES de la sociedad disuelta, consistente en la realización de las oportunas operaciones de liquidación de las relaciones jurídicas pendientes, la división y distribución del patrimonio resultante entre los socios y la cancelación final de los asientos regístrales de la sociedad.
Representación legal de la sociedad en todo aquello que sea necesario para los fines de la liquidación. La sociedad quedará obligada frente a los 3º de buena fe por los actos de los liquidadores que excedan de su ámbito de representación (por ej, realización de operaciones nuevas que no vengan requeridas
por la liquidación), al margen de la posible responsabilidad de éstos en el orden interno.
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Modalidades de atribución del poder de representación entre los integrantes del órgano de liquidación. La regla es que se atribuye individualmente a cada liquidador, salvo disposición contraria de los estatutos.
(=administradores) La representación legal de los liquidadores no excluye la posibilidad de servirse al tiempo de formas de representación voluntaria, cuando la sociedad confiera apoderamientos aislados a cualquier persona para la realización de actos concretos dirigidos a facilitar la realización de la liquidación.
SA es posible que la labor de los liquidadores en el ejercicio de sus
funciones sea objeto de fiscalización por parte de interventores, cuyo nombramiento puede realizarse:
o Por el juez a instancia de accionistas que representen más de un 5% del capital social o,
o Por el Gobierno, cuando se trate de liquidaciones que afecten a patrimonios cuantiosos o a un gran número de accionistas y obligacionistas o
o Por cualquier otro motivo revistan una especial importancia.
11. LAS OPERACIONES DE LA LIQUIDACIÓN
A) CONSERVACIÓN DEL PATRIMONIO Y LLEVANZA DE LA CONTABILIDAD.
Este deber legal se manifiesta antes que nada en la obligación de los liquidadores de confeccionar un INVENTARIO Y UN BALANCE INICIAL de la sociedad al tiempo de comenzar la liquidación:
o Inventario, tiene como finalidad establecer la relación de todos los bienes, valores y efectos que quedan confiados a los liquidadores
o Balance —balance inicial o de apertura de la liquidación— deberá reflejar la situación económica de la sociedad al inicio del período liquidatorio.
Liquidación se prolongue por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales, los liquidadores quedan obligados a presentar a la junta general dentro de los 6 primeros meses de cada ejercicio las CUENTAS ANUALES DE LA SOCIEDAD, JUNTO A UN INFORME PORMENORIZADO sobre el estado de la liquidación.
B) CONCLUSIÓN DE OPERACIONES PENDIENTES Y REALIZACIÓN DE LAS NUEVAS QUE SEAN
NECESARIAS PARA LA LIQUIDACIÓN.
C) COBRO DE LOS CRÉDITOS Y PAGO DE LAS DEUDAS SOCIALES.
SA la labor de cobro se extiende también a los propios accionistas en relación a los dividendos pasivos que puedan tener pendientes, aunque solamente cuando su desembolso sea necesario para satisfacer a los acreedores.
Pago de las deudas de la sociedad. o Deudas vencidas, deberán satisfacerse por los liquidadores sin
sujeción a orden ni prelación alguna. o Deudas no vencidas, la sociedad no puede imponer a los acreedores
un reembolso anticipado (aunque siempre podría negociarlo); pero en este caso, se admite la posibilidad de que los liquidadores procedan a consignar el importe de dichos créditos en una entidad de crédito o a asegurar su pago.
D) ENAJENACIÓN DE LOS BIENES SOCIALES. Verdadero núcleo de la liquidación, y principal manifestación de la actividad de carácter dispositivo de los liquidadores. En todo caso, y al margen de la posibilidad de acordar una cesión global del activo y del pasivo, cabe entender que esta enajenación de los bienes no constituye propiamente
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una obligación, pues siempre sería posible que todo o parte del patrimonio social fuese objeto de una división en especie entre los socios.
E) COMPARECER EN JUICIO Y CONCERTAR TRANSACCIONES Y ARBITRAJES. Se trata de una manifestación de las facultades representativas de los liquidadores.
12. LA INSOLVENCIA DE LA SOCIEDAD DURANTE LA LIQUIDACIÓN
Los liquidadores deberán instar la declaración de concurso de acuerdo con las reglas generales, dentro de los 2 meses siguientes a la fecha en que hubieran conocido o debido conocer dicho estado.
Incumplimiento: el concurso podría ser calificado como culpable, con la consiguiente posibilidad de que los liquidadores quedaran sujetos a las correspondientes sanciones legales.
Declarado el concurso:
Los liquidadores continúan desempeñando sus funciones, aunque sujetos a las medidas de suspensión o de intervención por los administradores concursales que pueda acordar el juez.
De producirse la apertura de la fase de liquidación dentro del procedimiento concursal, se verifica automáticamente el cese de los liquidadores, que serán sustituidos entonces por la administración concursal.
En estos casos, lo característico es que la liquidación debe realizarse, no de acuerdo con el régimen societario, sino de conformidad con el procedimiento de liquidación que regula la propia Ley Concursal.
13. LA APROBACIÓN POR LA JUNTA DE LAS OPERAICONES DE LIQUIDACIÓN: EL BALANCE FINAL
Terminadas las operaciones de liquidación, los liquidadores están obligados a redactar:
1. BALANCE FINAL, de liquidación constituye una cuenta de cierre que deberá reflejar con exactitud y claridad el estado patrimonial de la sociedad tras la realización de las distintas operaciones de liquidación.
2. INFORME COMPLETO de los liquidadores sobre las operaciones que hayan realizado busca ofrecer a los socios una rendición de cuentas y una explicación detallada de la gestión realizada.
3. Un proyecto o propuesta de división del haber social entre los socios, o PROYECTO DE DIVISIÓN DEL ACTIVO como un apéndice del balance final, extrae las consecuencias que se derivan de éste para realizar la división del patrimonio remanente entre los socios.
Estos documentos deben someterse a aprobación de la junta general y, con ellos, la propia liquidación realizada.
Se reconoce la posibilidad de los socios disconformes puedan impugnarlo, de acuerdo con el régimen ordinario de impugnación de acuerdos sociales. Sin embargo, la LSC, fija un plazo de caducidad de 2 meses, más reducido que el plazo general de un año que rige para la impugnación de los acuerdos nulos.
14. DIVISIÓN DEL PATRIMONIO ENTRE LOS SOCIOS Y CUOTA DE LIQUIDACIÓN
Extinguidas las relaciones jurídicas con los 3º, la sociedad puede proceder a la división del patrimonio resultante entre los socios.
PRINCIPAL PRESUPUESTO SUSTANTIVO para acordar este reparto, en todo caso, consiste en la necesidad de satisfacer previamente a todos los acreedores o, cuando menos, de consignar o asegurar el importe de sus créditos, ya que sólo entonces existiría un verdadero remanente patrimonial de libre disposición.
TRANSCURSO DEL TÉRMINO DE IMPUGNACIÓN DEL BALANCE FINAL, con el fin de garantizar la firmeza jurídica del acuerdo aprobatorio de la Junta
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Este plazo pueda evitarse cuando la aprobación del balance final y de la división del activo se realicen con el voto unánime de todos los socios.
FIJACIÓN DE LA CUOTA DE LIQUIDACIÓN debe hacerse en proporción a su respectiva participación en el capital. Tiene carácter dispositivo, al ser posible que los estatutos prevean privilegios para determinadas acciones o participaciones, que podrían tener derecho a una mayor cuota de liquidación o una preferencia para ser reembolsadas con anterioridad a cualquier otra.
Un ejemplo de privilegio legal se encuentra en las acciones sin voto que pueden emitir las SA, que entre otras cosas confieren a su titular el derecho en caso de liquidación de la sociedad a obtener el reembolso del valor desembolsado con anterioridad a la distribución de cualquier otra cantidad al resto de las acciones.
Además, en la SA pueden existir acciones que no estén íntegramente liberadas-> la distribución a los socios debe hacerse descontando esta circunstancia.
Debe admitirse la posibilidad de realizar una DIVISIÓN IN NATURA O EN ESPECIE, condicionada legalmente al acuerdo unánime de todos los socios, al margen de que los estatutos también pueden reconocer el derecho de los socios a obtener en sede de liquidación, la restitución de las aportaciones no dinerarias que hayan podido realizar o la entrega de cualquier otro bien social.
15. LA EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD. ACTIVO Y PASIVO SOBREVENIDOS
Satisfecha la cuota de liquidación a los socios, los liquidadores deben:
a. Otorgar la escritura pública de extinción de la sociedad, en la que en esencia deben recogerse todos los presupuestos que permiten poner de manifiesto la regularidad del proceso de liquidación.
b. Debe entonces inscribirse en el RM, en el que deben depositarse también los libros y documentación de la sociedad. Y es con la cancelación de los asientos regístrales de la sociedad cuando se produce propiamente la extinción de ésta.
Cuando aparezcan BIENES QUE NO HAYAN SIDO OBJETO DE REPARTO, los liquidadores deberán adjudicar a los antiguos socios la cuota adicional que les corresponda, en su caso previa enajenación de los bienes y su conversión en dinero.
En caso de PASIVOS SOBREVENIDOS, cuando lo que existan sean deudas no satisfechas:
se prevé la responsabilidad frente a los acreedores de los antiguos socios hasta el límite de la cantidad que hubieran recibido como cuota de liquidación, sin que se obligue por tanto a aquéllos a solicitar la anulación de las operaciones de liquidación y de la consiguiente cancelación de la sociedad.
Adicionalmente, los acreedores podrían ejercitar también una acción de responsabilidad por daños contra los liquidadores.
Existe también un SUPUESTO DE EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD QUE ES CARACTERÍSTICO DE
LA NORMATIVA CONCURSAL. En efecto, cuando la sociedad haya sido declarada en concurso de acreedores y el procedimiento concluya por inexistencia de bienes y derechos de la sociedad concursada, la propia resolución judicial que declare la conclusión acordará la extinción de la sociedad y la cancelación de sus asientos regístrales; en este caso, de producirse la eventual reapertura del concurso, ésta se limitaría a la liquidación de los bienes y derechos que hubieran aparecido y al pago de los correspondientes créditos.
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Capítulo XXIII
Las sociedades de base mutualista
1. Consideraciones generales
2. Las sociedades cooperativas
3. Sociedades mutuas de seguros
4. Sociedades de garantía recíproca
5. Sociedades laborales
I. CONSIDERACIONES GENERALES
Código de Comercio no regula estas entidades, pero se referiere a dos viejos tipos
de sociedades de base mutualista:
1. SOCIEDADES COOPERATIVAS 2. MUTUALIDADES DE SEGUROS.
Real Decreto-ley 15/1977, incluye también la SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA.
Todas estas sociedades ofrecen unos RASGOS COMUNES:
Ejercicio y desarrollo de la empresa social tiene como finalidad propia la satisfacción de determinadas necesidades comunes a todos los socios;
¿Consecuencia? Son SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE que permiten la entrada y salida de los socios, sin necesidad de acudir a procedimientos de modificación de los estatutos sociales.
De otro lado, presentan CARACTERÍSTICAS ESPECIALES en relación con la posición jurídica de sus socios dentro de la estructura social.
Ley 4/1997, considera próximas a estas formas sociales las SOCIEDADES LABORALES:
Función de promoción social, aunque carecen de una base mutualista.
Estas sociedades se integran junto con otras, calificadas también como ENTIDADES DE
«ECONOMÍA SOCIAL» dentro del concepto de economía social, y, sin perjuicio de su
regulación específica se incluyen en el marco general de la nueva Ley 5/2011, de Economía Social, de 29 de marzo, cuya finalidad fundamental es la de determinar las medidas de fomento a favor de estas entidades en consideración a los fines y principios que les son propios.
Entidades que realizan una actividad económica y empresarial, pero cuyas reglas de funcionamiento vienen determinadas por unos principios orientadores que responden a:
la PRIMACÍA DE LA PERSONA Y DEL OBJETO SOCIAL sobre el capital,
la ADHESIÓN VOLUNTARIA Y ABIERTA,
el CONTROL DEMOCRÁTICO por sus integrantes,
CONJUNCIÓN DE LOS INTERESES de las personas usuarios y el INTERÉS SOCIAL,
aplicación de los PRINCIPIOS DE SOLIDARIDAD Y RESPONSABILIDAD, y
el destino de los EXCEDENTES a la consecución de fines de INTERÉS SOCIAL.
II. LAS SOCIEDADES COOPERATIVAS
1. SIGNIFICADO, CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Reconocimiento específico como instrumentos de promoción social.
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Al haber asumido todas las CCAA (salvo Ceuta y Melilla) competencia exclusiva en esta materia, se trata de una FORMA ESPECIAL DE EMPRESARIO SOCIAL regulada por diferentes leyes autonómicas.
No obstante su limitado ámbito de aplicación, la LEY ESTATAL DE COOPERATIVAS DE
1999 haya de servir de punto de referencia básico en el examen de esta forma social frente a esa pluralidad legislativa autonómica.
La Ley estatal de S Cooperativa ha incorporado los cambios introducidos por las Directivas comunitarias en materia de sociedades, intenta favorecer su consolidación económica, abriendo por primera vez estas sociedades a nuevas formas de captación de recursos patrimoniales en el mercado financiero:
«PARTICIPACIONES ESPECIALES», PARTES SOCIALES CON VOTO PROPIAS de las llamadas cooperativas mixtas, que podrán emitirse en serie para negociarse en el mercado de valores;
«SOCIOS COLABORADORES»,
RECONOCIMIENTO EXPRESO DE LA FUSIÓN O LA TRANSFORMACIÓN de la sociedad cooperativa en otras formas sociales.
Concepto la Ley define este tipo de sociedad de una manera descriptiva, señalando un doble dato:
1. Por un lado, su significado como ENTIDAD AL SERVICIO DEL «MOVIMIENTO
COOPERATIVO», desarrollado a través del asociacionismo cooperativo, cuya promoción, difusión, formación, inspección y control se encomienda fundamentalmente al Ministerio de Empleo y Seguridad Social;
2. Por otro lado, estableciendo que la sociedad cooperativa se constituye por personas que se asocian en régimen de adhesión y baja voluntaria, con estructura y funcionamiento democrático, conforme a los principios de la Alianza Cooperativa Internacional.
Principios fundamentales:
a) Puerta abierta, que se hace efectivo a través de la técnica del capital variable y que en buena medida ha sido atemperado con las modificaciones que sobre la constitución del capital social ha establecido la Ley 16/2007 de reforma y adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización con base en las normas de la UE y que se ha proyectado sobre el derecho del socio al reembolso en caso de baja de la sociedad;
b) Fundamentación no capitalista de la condición de socio;
c) Autogobierno, gestión, y control democrático.
2. CONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA
a) A través de un proceso de fundación simultánea,
b) En escritura pública otorgada por todos los promotores y
c) Deberá inscribirse en el Registro de Cooperativas llevado por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, cuyo Reglamento ha sido aprobado por RD 136/2002.
d) COOPERATIVAS DE CRÉDITO Y LAS DE SEGUROS deberán, además, inscribirse en el RM.
e) Al menos 3 socios si se trata de una cooperativa de primer grado y
f) 2 si es de segundo grado
3. POSICIÓN JURÍDICA DE LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA
Forma en la que se entabla la relación del socio con la sociedad: como característica específica dada la función social de la sociedad cooperativa:
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los socios han de reunir determinadas condiciones objetivas y subjetivas en función de la actividad que constituye el objeto social,
especial relación de subordinación del socio a la sociedad a través de los acuerdos sociales se le pueden imponer nuevas obligaciones, quedando incluso sometido al poder disciplinario de la sociedad.
Contenido de la posición del socio, sus obligaciones y derechos: como característica específica
Obligaciones:
el socio está obligado a efectuar el desembolso de sus aportaciones sociales,
amplia colaboración en la vida económica y corporativa de la sociedad.
Derechos:
Igualdad de los derechos políticos expresada fundamentalmente en el conocido principio general de «un hombre, un voto»;
Peculiaridades de sus derechos económicos que vienen dadas:
o Por las especialidades que ofrece la aplicación de los llamados excedentes
o Por el singular reparto del retorno cooperativo (forma especial de participación en los beneficios de la sociedad),
o Por la forma especial y limitada en que se prevé la participación del socio en la adjudicación del haber social;
Derecho del socio a participar en la actividad económica cooperativizada de la sociedad y la especial relevancia que se concede al derecho de información del socio
Derecho a la baja voluntaria del socio afectado de forma relevante por la ya citada modificación de la Ley.
Los socios no responden personalmente de las deudas sociales.
La Ley prevé que al lado de los socios puedan existir también los llamados SOCIOS
COLABORADORES, sean personas físicas o jurídicas. Estos socios colaboradores:
Constituyen una vía para estimular la aportación de recursos económicos a la sociedad;
Sus aportaciones no podrán exceder del 45% del total de las aportaciones al capital social,
ni la totalidad de votos de esta categoría de socios podrá superar el 35% del total de votos en los órganos sociales.
4. ESTRUCTURA ORGANIZATIVA DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA
a) ASAMBLEA GENERAL. Es el órgano supremo de expresión de la voluntad social,
Sus acuerdos se imponen a todos los socios, incluso los disidentes, y a los que no hayan participado en la reunión.
Está regulada por normas paralelas a las que se establecen para la convocatoria, constitución, funcionamiento, impugnación de acuerdos y clases de juntas generales en las sociedades mercantiles de capital, aunque con características propias.
Peculiaridades que derivan de la necesidad de hacer efectivo el principio de máxima democratización y participación activa del socio en la vida social.
o Únicamente podrá tomar acuerdos obligatorios en materias que la propia Ley no considere competencia exclusiva de otros órganos.
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Funciona con arreglo al principio de un hombre un voto;
Riguroso régimen de limitaciones al ejercicio del voto por representación,
Quorum mínimos de asistencia y de votación para determinados acuerdos
Característica peculiar de estas sociedades es la existencia de las llamadas
asambleas generales de delegados, previstas en atención a que pueden
darse circunstancias que dificulten la presencia de todos los socios en la asamblea general y que aconsejan su celebración por medio de delegados.
b) CONSEJO RECTOR. Es el órgano al que corresponde el gobierno, gestión y representación de la sociedad cooperativa.
En las sociedades cooperativas con un número de socios < 10 este órgano podrá tener carácter unipersonal, atribuyéndose todas las competencias y funciones de gestión y representación de la sociedad a un administrador único, que habrá de ser persona física y tener la condición de socio.
En materia de representación, ha de tenerse en cuenta además que la Ley establece expresamente que, en todo caso, las facultades representativas del consejo rector se extienden a todos los actos relacionados con las actividades de la cooperativa, sin que surtan efecto frente a 3º las limitaciones que en cuanto a ellos pudieran contener los estatutos.
Nombramiento como consejeros de personas cualificadas y expertos aunque no ostenten la condición de socios,
Posibilidad de que los consejeros no socios sean retribuidos en la forma y con arreglo a los criterios previstos en los estatutos de la sociedad.
Los socios están obligados a aceptar los cargos sociales, prohibiendo a los consejeros que se hagan representar en el consejo.
Posibilidad de que los estatutos sociales reserven determinados puestos de vocales para su designación por determinados colectivos de socios, e incluso se reconoce la presencia de un vocal en representación de los trabajadores, cuando el número de esos trabajadores sea superior a 50 y esté constituido el comité de empresa.
c) INTERVENTORES.
Funciones de fiscalización de la sociedad cooperativa, en el caso de que no esté obligada a auditar las cuentas.
Otras funciones que les confieran la Ley o los estatutos,
Función específica consistente en la censura de las cuentas anuales.
El número de interventores, que en principio deberán ser socios, será el establecido en los estatutos y nunca superior al de miembros del consejo.
Sometidos al mismo régimen de responsabilidad que los consejeros, con la diferencia importante de que su responsabilidad no tiene carácter solidario (art. 43).
d) COMITÉ DE RECURSOS.
Previsión en los estatutos
Tramitará y resolverá los recursos contra las sanciones a los socios y
Los demás supuestos en los que así lo prevean la Ley o los estatutos
5. RÉGIMEN ECONÓMICO Y CONTABLE
La sociedad cooperativa:
debe determinar en los estatutos sociales su cifra de capital mínimo,
o deberá estar totalmente desembolsado, y
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o su disminución puede ser causa de disolución de la sociedad.
El CAPITAL SOCIAL de la sociedad cooperativa está integrado por:
a) APORTACIONES OBLIGATORIAS. Representan la aportación mínima al capital social para poder adquirir la condición de socio, distinguiéndose después de la modificación que ha sufrido la ley entre:
a. Aportaciones con derecho a reembolso en caso de baja del socio b. Aportaciones cuyo reembolso en caso de baja del socio será decidido
libremente por el Consejo Rector b) APORTACIONES VOLUNTARIAS c) PARTICIPACIONES ESPECIALES.
Los estatutos sociales o, en su caso, la asamblea general pueden establecer igualmente el pago de cuotas que no integran el capital social.
Está obligada a formular sus cuentas sociales y a llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad.
La CONTABILIDAD de la sociedad cooperativa está sometida:
a las normas generales de contabilidad establecidas en el Plan General de Contabilidad aprobado por RD 1514/2007, y
a las especiales que establece su propia Ley, debiendo llevar además de los libros sociales establecidos en ella, el de
inventarios y cuentas anuales y el diario, y los libros especiales exigidos para cada clase de cooperativas.
Todos deberán ser previamente diligenciados por el Registro de Sociedades Cooperativas, en el que deberán depositarse y publicarse las cuentas anuales.
Características propias del régimen económico de la sociedad cooperativa:
1. La distinción entre los resultados de la actividad cooperativizada con los socios y los resultados extracooperativos derivados de su actividad con terceros.
2. La necesidad de destinar en primer lugar los excedentes o beneficios de la sociedad, en la forma y porcentajes establecidos, a la constitución de un fondo de reserva obligatorio y un fondo de educación y promoción, que serán irrepartibles entre los socios.
3. El hecho de que el llamado retorno cooperativo (= los excedentes y beneficios disponibles que la asamblea general decida repartir entre los socios en cada ejercicio económico), se distribuirá en proporción a las actividades cooperativizadas que cada socio realice con la cooperativa y no a sus aportaciones al capital social. Se presenta también con características propias el régimen de imputación y satisfacción de las pérdidas sociales que se establece en la Ley.
6. MODIFICACIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES. TRANSFORMACIÓN, FUSIÓN Y ESCISIÓN DE LA SOCIEDAD
MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS la Ley realiza únicamente una regulación fragmentaria, destacando tres aspectos fundamentales:
1º Constancia en escritura pública que se inscribirá en el Registro de Cooperativas, concediéndose un derecho de separación a los socios cuando la modificación consista en un cambio de clase de cooperativa;
2º Debe ser decidida por la asamblea general a través de un acuerdo adoptado por mayoría de 2/3 de los votos presentes o representados;
3º Competencia del consejo rector la modificación de estatutos que consista en el cambio de domicilio social dentro del mismo término municipal
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TRANSFORMACIÓN, LA FUSIÓN Y LA ESCISIÓN de la sociedad. La Ley prevé las fusiones mixtas, declarando que:
las sociedades cooperativas podrán fusionarse con sociedades civiles o mercantiles de cualquier clase siempre que no haya una norma legal que lo prohíba.
Cualquier sociedad, asociación o agrupación económica que no tenga carácter cooperativo puede transformarse en sociedad cooperativa, y
Las sociedades cooperativas pueden transformarse en sociedades civiles y mercantiles de cualquier clase, sin que sea necesaria su disolución y la creación de otra nueva sociedad.
En estos procesos especiales su regulación específica se realiza en la Ley de acuerdo con las normas generales y las garantías formales y sustanciales establecidas para la SA o SRL, con aquellas peculiaridades que supone la intervención en ellas de una sociedad cooperativa. Se trata de especialidades que afectan fundamentalmente:
al régimen de las mayorías exigidas, al derecho de separación quien estas sociedades se concede también a los
socios en los supuestos de fusión y de escisión, y al destino que habrá que dar, en su caso, a aquellos fondos patrimoniales que
como los propios de la reserva obligatoria, el fondo de educación y cualquier otro fondo o reserva que estatutariamente esté establecido, no sean repartibles entre los socios.
7. DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD COOPERATIVA
Sistema de normas claramente inspiradas en las que rigen para las SA. Cabe destacar, estos tres aspectos generales:
1. La formulación de las causas de disolución se adapta a las características y finalidades propias de estas sociedades.
2. Se prevé expresamente la posibilidad de reactivación de la sociedad cooperativa en liquidación.
3. Se somete a unas normas especiales el reparto del haber social.
Finalizada la liquidación, la Ley prevé que los liquidadores otorguen la escritura de extinción de la sociedad, que se inscribirá en el Registro de Sociedades Cooperativas, debiendo solicitar los liquidadores la cancelación de los asientos registrados.
8. LA SOCIEDAD COOPERATIVA EUROPEA DOMICILIADA EN ESPAÑA
Regulada por la Ley 3/2011 de 4 de marzo sobre la sociedad cooperativa europea domiciliada en España.
Se considera como tal aquella cooperativa europea cuya administración central se encuentre dentro del territorio español. Esta regulación responde a la necesidad de ofrecer una adaptación del régimen de la Sociedad Cooperativa Europea (SCE) a la legislación española.
Se reconoce la competencia del Registro Mercantil en materia de inscripción de la sociedad cooperativa europea con domicilio en España y se establece la necesidad de cooperación con los registros de cooperativas competentes.
III. SOCIEDADES MUTUAS DE SEGUROS
9. CONCEPTO, CARACTERÍSTICAS Y CLASES: MUTUAS Y SOCIEDADES DE PREVISIÓN SOCIAL
Constituyen una forma especial de organizar la empresa de seguros; de acuerdo con su carácter mutualista, esa especialidad supone que SE ASEGURA A SUS PROPIOS SOCIOS, quienes contribuyen a su financiación. El Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 2004 y su Reglamento distinguen, en atención a
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su diferente objeto social, entre mutualidades de previsión social y mutuas de seguros en sentido propio.
Características comunes:
FUNDADAS EN EL PRINCIPIO DE AYUDA MUTUA, y carentes de ánimo de lucro, Sus socios ostentan la DOBLE CONDICIÓN DE SOCIOS Y ASEGURADOS, lo que
determina una doble relación asociativa y aseguradora. Estructura jurídica.
o Sometidas al principio de igualdad de derechos y obligaciones de sus socios, organizándose su estructura sobre la base del principio «un hombre un voto».
Sometidas también a los requisitos generales que establece la legislación mercantil de sociedades:
o Constitución en escritura pública e inscripción en el RM, o Con independencia de su necesaria autorización administrativa y la
inscripción de la sociedad en el correspondiente registro administrativo.
MUTUALIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL se caracterizan por ejercer una actividad aseguradora de carácter voluntario, complementaria al sistema de la seguridad social obligatoria, dentro de un ámbito y unos límites de cobertura que pueden superar, si están autorizadas para ello, con el cumplimiento de determinadas garantías financieras. Cuentan con un régimen especial.
Presentan como característica propia el hecho de que en ellas, dentro de ciertos límites, al lado de los socios mutualistas, puede haber personas o entidades que no son destinatarios de sus prestaciones, pero son titulares de ciertos derechos y obligaciones.
MUTUAS DE SEGUROS se reconocen en la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados como una forma social de ejercicio de la actividad aseguradora por entidades privadas.
MUTUAS DE SEGUROS + MUTUALIDADES DE PREVISIÓN SOCIAL pueden ser:
a. A prima fija, según que la cobertura de sus socios asegurados se realice mediante el pago de una prima fija pagadera al comienzo de cada período de riesgo, o
b. A prima variable mediante el cobro de derramas con posterioridad a los siniestros. La Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados limita su actividad, ya que sólo les permite operar en un ramo distinto al de vida, crédito, o caución, y deben desarrollar su actividad y localizar sus riesgos en un ámbito territorial determinado.
IV. SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA
10. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
Sociedades integradas por pequeños y medianos empresarios individuales o sociales, que se asocian para buscar mayores posibilidades de financiación a través de garantías o avales prestados a sus socios por la propia sociedad, que además puede proporcionarles también servicios de asistencia y asesoramiento financiero.
La eficacia real de la función económica propia de estas sociedades se hace efectiva a través de un sistema de reafianzamiento de las mismas en el que participa la Administración pública; esa actividad se lleva a cabo a través de las llamadas SOCIEDADES DE REAFIANZAMIENTO, cuya finalidad es precisamente la de reforzar la solvencia de las sociedades de garantía recíproca.
Entidades financieras sometidas al registro, control, vigilancia e inspección del Banco de España; es más, las propias reglas de contabilidad de estas sociedades se aproximan a las previstas para las entidades de crédito.
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Constituyen un tipo social en el que:
Por una parte, el capital social, el régimen de responsabilidad de sus socios y la estructura y funcionamiento de sus órganos sociales se rigen por normas semejantes a las de las SA;
Por otra parte, que respecto de la posición de los socios prevalece su carácter mutualista.
Se da en ellas la nota de variabilidad de su capital social, algo que permite la continua incorporación y separación de socios como una forma clara de hacer efectiva su finalidad social.
Proclamación como principio general de la igualdad de derechos de todas las participaciones sociales y un régimen de representación en la junta general en el que sólo se admite la representación por medio de otro socio, a la vez que se ponen limitaciones al número de representaciones y a los votos delegados.
Característica propia de estas sociedades es igualmente el hecho de que en ellas aparece como dato esencial que los socios partícipes de la sociedad son al propio tiempo clientes exclusivos de la misma.
En su denominación social debe figurar necesariamente la indicación de «sociedad de garantía recíproca», o bien la abreviatura SGR.
Se constituirá mediante escritura pública que se inscribirá en el RM, debiendo acompañar para ello la correspondiente autorización del Ministerio de Economía y Hacienda (hoy de Economía y Competitividad).
V. SOCIEDADES LABORALES
11. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
En la Ley 4/1997 de Sociedades Laborales se concibe como una sociedad que puede adoptar la forma de SA o SRL, pero cuya regulación especial responde a la idea fundamental de que en ellas se pretende facilitar el ACCESO DE LOS TRABAJADORES DE LA
EMPRESA A LA TITULARIDAD DE SU CAPITAL SOCIAL.
REQUISITOS:
1. Formación del capital social. a. La mayoría de ese capital sea propiedad de los trabajadores que
presten en ella sus servicios retribuidos de forma personal y directa, y cuya relación laboral sea por tiempo indefinido.
b. Relación de equilibrio en la dedicación al trabajo de los trabajadores por tiempo indefinido que no sean también socios de la sociedad,
c. Ninguno de los socios podrá poseer participaciones o acciones que representen más de la 3ª parte del capital social, salvo que se trate de:
i. Sociedades participadas por las CCAA, las Entidades locales u otras entidades públicas, o
ii. Sociedades públicas participadas por cualquiera de tales instituciones, en cuyo caso la participación de las entidades públicas podrá superar dicho límite, sin alcanzar el 50% del capital social.
2. Constitución de un fondo especial de reserva. a. Se dotará con el 10% del beneficio líquido de cada ejercicio. b. Sólo podrá destinarse a la compensación de pérdidas en el caso de
que no existan otras reservas disponibles para este fin.
La CALIFICACIÓN de sociedad laboral corresponde al Ministerio de Empleo y de Seguridad Social o a las CCAA que hayan recibido el correspondiente traspaso de funciones y servicios.
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DENOMINACIÓN «sociedad anónima laboral» o «sociedad de responsabilidad limitada laboral» o sus abreviaturas «SAL» o «SRL».
PERSONALIDAD JURÍDICA desde el momento de su inscripción en el RM, si bien para ello deberá acreditarse que le ha sido concedida la calificación correspondiente, y que ha sido inscrita en el Registro administrativo de Sociedades Laborales.
Las acciones y participaciones de las sociedades laborales se dividirán en dos clases:
1. «CLASE LABORAL», las que sean de propiedad de los trabajadores cuya relación laboral lo sea por tiempo indefinido
2. «CLASE GENERAL» las restantes.
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Capítulo XXIV
Uniones de empresas y grupos de sociedades
1. Tipología de las vinculaciones entre empresas
2. Significado general de los grupos de sociedades
3. Problemática jurídica de los grupos de sociedades
I. TIPOLOGÍA DE LAS VINCULACIONES ENTRE EMPRESAS
1. CONSIDERACIONES GENERALES
No todas las vinculaciones son concentrativas en el sentido genuino del término, es decir, en el sentido de dirigirse a una integración empresarial de sus miembros. A menudo, obedecen a propósitos de otra naturaleza:
- de cooperación, agrupación de esfuerzos para mejorar las actividades propias;
- de coordinación, regulación de las relaciones de competencia;
- de racionalización, reestructuración de la organización empresarial
Podemos ensayar una ordenación descriptiva de su fenomenología en función de la intensidad del vínculo establecido entre las empresas agrupadas. Si definimos la intensidad del vínculo atendiendo al grado de unificación de la política empresarial que entraña, las uniones que tienen una finalidad estrictamente cooperativa son más débiles que las inspiradas en una finalidad de coordinación; y éstas, a su vez, suelen ser menos fuertes que las motivadas por razones de integración o de reorganización empresarial.
2. UNIONES CONSORCIALES
Tienen por objetivo arbitrar mecanismos de cooperación aptos para promover o facilitar el desarrollo de sus propias actividades. Los consorcios SE CONSTITUYEN:
para abaratar determinados costes de explotación de las empresas asociadas o
para afrontar inversiones que exceden de la capacidad financiera o del nivel de riesgo que puede asumir cada una de ellas.
La causa que les anima es de apoyo mutuo, y ello con independencia de la forma jurídica que adopten:
a) COOPERATIVA DE EMPRESARIOS. Pero hemos de destacar sobre todo la AGRUPACIÓN DE INTERÉS ECONÓMICO, cuya finalidad legal típica es precisamente «facilitar el desarrollo o mejorar los resultados de la actividad de sus socios».
b) UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS. Su cometido es arbitrar un «sistema de colaboración entre empresarios para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro». Orientada a facilitar modalidades de cooperación interempresarial para llevar a cabo obras que sobrepasan las capacidades individuales de quienes la forman –sector de las obras públicas y construcción de grandes infraestructuras-
c) SOCIEDAD CIVIL, que ofrece cobertura a las modalidades de cooperación interempresarial más rudimentarias y también más difundidas en la práctica: las ocasionales y las no necesitadas de una organización compleja.
d) Finalmente, las uniones consorciales pueden arbitrarse a través de cualquiera de los tipos societarios generales que conoce el Dº mercantil, desde la sociedad colectiva a la sociedad anónima.
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3. SINDICATOS Y CÁRTELES
Los sindicatos y cárteles entrañan un grado mayor de unificación de las políticas empresariales de las sociedades que los suscriben, con el fin de regular y, en definitiva, de reducir o excluir la competencia entre ellas.
Modalidades, entre otras:
- Cárteles de precios, en función de que busquen establecer precios o condiciones de venta unitarias
- Cárteles de contingentación, limitar la producción o asignar a cada empresa una determinada cuota de producción
- Cárteles de reparto de mercados, distribuir territorialmente dos mercados
- Cárteles de racionalización, estandarizar los productos
- Cárteles de especialización, repartirse la actividad dentro de un proceso productivo
- Cárteles de especialización, organizar la venta en el extranjero
- Etc
La SOCIEDAD CIVIL (interna) constituye la forma usual de los cárteles simples dirigidos a fijar precios y condiciones unitarias o a repartirse los mercados a través de acuerdos meramente obligatorios que no trascienden al exterior.
No obstante, en algunas ocasiones, cuando el cártel está llamado a tener relaciones externas, las partes suelen recurrir a formas societarias con personalidad jurídica y, en especial, a la SA y la SRL.
La sociedad normalmente será nula por infracción de la prohibición de las prácticas colusorias contenida en la Ley de Defensa de la Competencia. Quedan a salvo, las hipótesis en que el cártel se halle autorizado o exento en los términos previstos en los arts. 2 a 5 de la citada Ley.
4. ALIANZAS ESTRATÉGICAS, COMUNIDADES DE INTERESES Y GRUPOS DE SOCIEDADES
De todas la figuras anteriores, ha de separarse aquellas uniones de empresas directamente establecidas con el fin de influir en la gestión y, por tanto, con el efecto de reducir la autonomía económica y organizativa de sus miembros. Pueden distinguirse:
a) COMUNIDADES DE GANANCIAS O POOLS, en cuya virtud dos o más empresas acuerdan poner en común sus ganancias durante un determinado periodo contable o de manera indefinida y distribuirlas de conformidad a determinados criterios. También se complementa con acuerdos de intercambio de información, de clientes o de tecnología, con el establecimiento de participaciones recíprocas, con el nombramiento de administradores cruzados e incluso con el compromiso de gestionar en común las distintas empresas.
b) ALIANZAS ESTRATÉGICAS, cuya finalidad consiste normalmente en sentar las bases de políticas empresariales —sectoriales o generales— comunes –líneas aéreas-. Al igual que el anterior, suelen reforzarse con intercambios de información, etc. Constituyen el primer paso hacia una mayor integración a través de la fusión o de la creación de un grupo de empresas.
Desde el punto de vista jurídico, todas estas combinaciones deben calificarse como sociedades civiles internas. No hay que descartar, sin embargo, que se recurra a tipos societarios externos con el fin de crear un órgano de gestión común:
Sean consorciales, por ej. la agrupación de interés económico
O generales –SA o SRL-
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c) GRUPO DE SOCIEDADES, que se caracteriza precisamente por un mayor grado de unificación de la política empresarial de las empresas agrupadas.
5. REFERENCIA A LA JOINT VENTURE o SOCIEDAD CONJUNTA
La JOINT VENTURE O SOCIEDAD CONJUNTA, puede constituirse tanto con fines de cooperación, como de coordinación, como de concentración stricto sensu. El PROBLEMA CARACTERÍSTICO que presentan las sociedades conjuntas consiste en determinar si están fuera de la disciplina protectora de la libre competencia, si quedan comprendidas en el ámbito de las prácticas colusorias o si caen bajo el control de concentraciones.
Esta figura abarca una gama amplísima de acuerdos de colaboración entre empresas y puede:
Dar lugar a acuerdos de naturaleza puramente contractual o
Dar origen a una nueva sociedad como la FILIAL COMÚN que constituye una sociedad —generalmente una SA o SRL— constituida y participada al 50% por dos empresas o grupos de empresas con el objeto:
o de introducirse en un nuevo mercado; o para desarrollar un nuevo producto; o o para cualquier otro fin de interés común.
La constitución de la Joint Venture viene precedida de ordinario por un acuerdo entre las partes en el que establecen las bases de la colaboración Joint Venture Agreement.
Este acuerdo preliminar – precontrato- debe calificarse como sociedad civil interna, que tiene por objeto la fundación de la sociedad conjunta. La SOCIEDAD CIVIL SE
EXTINGUE cuando se cumple el fin social, es decir, CUANDO SE CONSTITUYE LA JOINT
VENTURE, aun cuando es posible que esa sociedad pueda subsistir en cuanto tenga pactos parasociales referidos al funcionamiento y gestión de la filial común.
II. SIGNIFICADO GENERAL DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES
6. LA NOCIÓN DE GRUPO DE SOCIEDAD: UNIDAD DOCTRINAL VERSUS VARIEDAD LEGAL
Definición, como la ORGANIZACIÓN DE VARIAS SOCIEDADES JURÍDICAMENTE
INDEPENDIENTES BAJO UNA DIRECCIÓN ECONÓMICA UNITARIA.
Los elementos básicos son:
1. INDEPENDENCIA JURÍDICA de las sociedades que forman parte del grupo. Las sociedades agrupadas mantienen, en efecto, su autonomía jurídica tanto en el ámbito patrimonial como en el ámbito organizativo.
2. UNIDAD DE LA DIRECCIÓN ECONÓMICA de las sociedades agrupadas –verdaderamente decisivo-. Sólo cabe hablar de grupo cuando la diversidad de sus miembros está efectivamente sujeta a la unidad de dirección, de tal modo que, en realidad, existe una estrategia general del conjunto fijada por el núcleo dirigente que articula la actividad de todas las sociedades. Necesario que, al menos, se hallen centralizadas las decisiones financieras.
La LSC o CCom después de la reforma obrada por la Ley 16/2007, recoge que la noción de grupo no se funda ya en la dirección unitaria, sino en la mera posibilidad de dirección unitaria que brinda la existencia de control. La existencia de control se presume en aquellos casos en los que una sociedad –la sociedad dominante- se encuentra en alguna de las siguientes situaciones en relación con otra sociedad –la sociedad dependiente-:
a) Poseer la mayoría de los derechos de voto b) Tener la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del
órgano de administración
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c) Poder disponer, en virtud de acuerdos celebrado con 3º, de la mayoría de los derechos de voto
d) Haber designado con sus votos la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los 2 ejercicios inmediatamente anteriores. –cuando la mayoría de los miembros sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta-
Otros preceptos, sin embargo, delimitan la noción de grupo atendiendo al criterio de la dirección unitaria efectiva: art. 7 Ley de Defensa de la Competencia, Ley de Cooperativas.
7. TIPOLOGÍA BÁSICA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES
a) GRUPOS DE DERECHO Y GRUPOS DE HECHO.
a. Grupos de derecho. Serían aquellos que resultan de la adopción de los cauces jurídicos específicos eventualmente previstos para la creación del grupo (por ej. un contrato de dominación). Su organización y funcionamiento se ha de aplciar un régimen jurídico excepcional que deroga ciertas reglas generales del Dº de sociedades, estableciendo, como contrapartida, medidas de protección para los socios minoritarios y los acreedores sociales. Ante la falta de regulación, no tiene sentido hablar de estos grupos.
b. Grupos de hecho, se definen negativamente por fundarse en circunstancias de variada índole —participaciones mayoritarias, acuerdos
parasociales, uniones personales, etc.— a los cuales la Ley no asocia, en principio, ningún régimen jurídico específico sobre esos grupos.
b) GRUPOS DOMINICALES, GRUPOS CONTRACTUALES, GRUPOS PERSONALES.
a. Grupos dominicales el control y la efectiva dirección de la sociedad matriz se fundan en la propiedad de las participaciones de las sociedades dependientes. Lo distintivo en ellos es que la sociedad dominante ostenta, directa o indirectamente, la titularidad del paquete de control.
b. Grupos contractuales se caracterizan porque en ellos la dirección común o unitaria tiene su origen en relaciones contractuales entre la sociedad dominante y las sociedades dependientes.
i. Contratos de empresa
1. Contrato de atribución de ganancias, por el cual una sociedad se obliga a transferir sus ganancias a otra sociedad, a cambio de que aquélla le asegure ciertos rendimientos.
2. Contrato de arrendamiento o cesión de la explotación de la empresa,
3. Contrato de gestión de empresa
4. Entre otros
ii. Contratos ordinarios. Contratos de licencia, de suministro, de préstamo, de distribución, etc.
iii. Contratos que están en la base de buena parte de los llamados grupos de coordinación.
c. Grupos personales. Se distinguen por tener su origen en relaciones personales. La dirección económica unitaria se funda en la identidad o comunidad de los administradores. Hay grupo porque los administradores coinciden.
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c) GRUPOS DE SUBORDINACIÓN Y GRUPOS DE COORDINACIÓN
a. Grupos de subordinación se caracterizan por hallarse las sociedades agrupadas en una relación jerárquica de dependencia entre sí. Hay una sociedad dominante y, por debajo, están las sociedades dependientes.
b. Grupos de coordinación es su estructura democrática o, si se prefiere, paritaria. En este caso, en efecto, las sociedades agrupadas, aun cuando se hallen sujetas a una dirección económica unitaria, se mantienen independientes.
8. FUNCIÓN ECONÓMICA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES
El grupo, incluso en los supuestos de génesis externa, no se caracteriza específicamente por su función concentrativa, ya que ésta puede realizarse o alcanzarse a través de otras vías alternativas y, señaladamente, a través de la fusión. La especificidad del grupo de sociedades radica en la racionalización de la estructura de la empresa. En este sentido, ha de verse como una forma de empresa –la empresa policorporativa-.
FACTORES QUE INTERVIENEN EN ESE PROCESO DE RACIONALIZACIÓN:
Diversificación de riesgos. Los grupos se forman a menudo con el fin de reducir el riesgo empresarial: fragmentando la empresa en distintas unidades, con personalidad jurídica propia, se crean compartimentos estancos y se aminora el riesgo general de insolvencia. No obstante, también puede ser geográfica: «nacionales» o «regionales»
Especialización de actividades. Las estructuras de grupo se revelan, en efecto, especialmente indicadas para los llamados «conglomerados empresariales», pues las exigencias de dirección y gestión de las múltiples y distintas actividades económicas pueden atenderse mejor mediante estructuras jurídicas independientes.
Flexibilización de la organización. Ello es así, de modo especial porque la división de la empresa en unidades jurídicas independientes facilita la descentralización de la administración.
III. PROBLEMÁTICA JURÍDICA DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES
9. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: EL DESFASE ENTRE EL DERECHO DE SOCIEDADES Y LA REALIDAD DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES
a) En el centro —en la sociedad dominante—, porque la organización de la
empresa bajo la estructura de grupo erosiona intensamente las competencias de la Junta General y, por tanto, el papel de los accionistas. ¿Razón? La transferencia de la explotación empresarial a sociedades filiales desapodera a la junta general de accionistas de la sociedad matriz de las decisiones de su incumbencia sobre esos activos.
b) En la periferia del grupo, las lagunas de protección surgen como
consecuencia de la quiebra de la autonomía de las sociedades filiales. Tanto en el plano organizativo como en el patrimonial.
10. LA FORMACIÓN DEL GRUPO DE SOCIEDADES Y LA PROTECCIÓN DE LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD DOMINANTE
Formación del grupo de sociedades tiene lugar mediante:
1. La fundación de nuevas sociedades
2. La adquisición de otras ya preexistentes que explotan negocios incluidos en el objeto social. Determina cierta limitación de las competencias de la Junta
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General y, por tanto, de los derechos administrativos de los accionistas de la sociedad matriz.
Con la reforma reglamentaria de 1995, se entiende que el órgano de administración está sin más facultado para fundar o adquirir sociedades filiales, siempre y cuando su objeto coincida con el de la sociedad dominante.
El supuesto paradigmático se presenta con las llamadas OPERACIONES DE
«FILIALIZACIÓN», que tienen lugar cuando una sociedad operativa se reestructura
como sociedad holding. La estrategia consiste en segregar los activos industriales o comerciales que constituyen la base de la explotación a favor de una o varias filiales de nueva constitución. La sociedad aporta sus activos y, a cambio, obtiene las acciones o participaciones de las filiales.
Parece imprescindible devolver a la competencia de los accionistas de la sociedad matriz las decisiones de filialización. Es un acto de reorganización empresarial. En este sentido, es obligado de que sea la Junta General el órgano competente para aprobarlo, máxime si se tienen en cuenta sus consecuencias limitativas de los derechos y poderes de los accionistas. Así lo tiene reconocido la Dirección General de Registros y del Notariado.
11. LA PROTECCIÓN DE LOS SOCIOS EXTERNOS DE LAS SOCIEDADES FILIALES
Los grupos de sociedades se caracterizan por la heterogeneidad de su masa social:
- Socios internos o socios de control, cuyo interés consiste en maximizar el BENEFICIO del grupo
- Socios externos, normalmente apartados de la gestión, cuyo interés consiste en maximizar el RENDIMIENTO de la sociedad en la que han hecho sus inversiones.
Es también misión de la doctrina de los grupos de sociedades ponderar el alcance de posibles conflictos y elaborar los remedios. En opinión del manual, hay que considerar:
a) Acciones de impugnación de los acuerdos y las acciones de responsabilidad de los administradores reconocidas en el Dº de SA. Los socios externos pueden recurrir a estos mecanismos generales. Pueden distinguirse dos tipos de acuerdos o de actos contrarios al interés de la sociedad filial:
a. Distributivos, aquellos que no incrementan el valor del conjunto, sino que se limitan a desplazarlo de la filial a la sociedad dominante u otras sociedades del grupo (por ej. la fijación de precios de transferencia fuera de criterios de mercado)
b. Productivos, que se caracterizan por incrementar el rendimiento total del grupo, de tal manera que el perjuicio que experimenta la filial es inferior al beneficio que se logra en otras unidades (por ej. la decisión de cerrar una fábrica rentable por existir otras dentro del grupo que operan de modo más eficiente).
Las normas de impugnación y responsabilidad deben aplicarse incondicionalmente a los primeros, pero no a los segundos.
b) En muchos casos, la única tutela efectiva es la que se dirige contra la sociedad dominante o contra los administradores de la sociedad dominante.
a. Contra la sociedad. Su fundamento reside en el 1258 del CC. Los socios externos de la sociedad filial pueden dirigirse contra el socio interno o de control –contra la sociedad dominante- con el fin de que les indemnice directamente los daños o incluso con el fin de que cese en algunas actividades.
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b. Contra los administradores de la sociedad dominante. Adicionalmente, ha de reconocerse también la posibilidad de que los socios externos puedan ejercitar la acción social —y, en su caso, la acción individual— de responsabilidad contra los administradores de la sociedad dominante. La base reside en la consideración de tales administradores como administradores de hecho de la sociedad filial.
12. LA PROTECCIÓN DE LOS ACREEDORES DE LAS SOCIEDADES FILIALES
A pesar de que se reconoce a los acreedores de las sociedades filiales un derecho prácticamente ilimitado o incondicionado a recuperar sus créditos frente al propio grupo y, específicamente, frente a la sociedad dominante, es una tendencia para la que no es fácil encontrar una justificación plausible. Existen interrogantes acerca del porqué de esta posición más ventajosa o privilegiada en este tipo de sociedades. En ocasiones, ofrecen como respuesta el interés del grupo, es decir, porque la sociedad filial no es gestionada en interés propio sino en interés del conjunto del que forma parte. Tampoco se da como válida. El debate continúa.
13. REFERENCIA A LA CONSOLIDACIÓN CONTABLE
El objetivo buscado mediante la consolidación contable es CORREGIR LAS
DISTORSIONES QUE GENERA LA CONTABILIDAD SEPARADA de cada sociedad, la cual, por sí sola, no es idónea para reflejar la realidad económica del grupo. La suma de las cuentas anuales correspondientes a cada una de las sociedades integradas en un grupo no ofrece, en efecto, la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera del grupo.
Ej. Imaginemos que una sociedad con un capital de 100.000 € constituye una filial
con un capital de otros 100.000 € y que ésta, a su vez, constituye una nueva
sociedad con un capital del mismo importe. Es manifiesto que, en este caso, el
capital del grupo no es de 300.000 € (la suma de la cifra de capital que figura en el
pasivo de cada una de las 3 sociedades). El capital del frupo es sólo de 100.000 €.
Los otros 200.000 no son más que papel: su único respaldo es la partida del activo
en la que figuran las participaciones en las sociedades dependientes. La
contabilidad separada genera una ilusión óptica, lo que se ha denominado efecto
telescopio-, que la consolidación contable trata de prevenir.
De lo que se trata es de ofrecer la situación patrimonial y financiera del grupo como si fuera una única empresa. La consolidación consiste en la ELIMINACIÓN DE LOS EFECTOS DE
LAS OPERACIONES Y TRANSACCIONES INTRAGRUPO. Aspira a que la contabilidad del grupo refleje solamente las relaciones externas, es decir, las relaciones del grupo con 3º, y a tal fin, por ej, sustituye el importe de la participación que ostenta una sociedad en el capital social de otra por el valor del patrimonio neto de dicha sociedad correspondiente a la participación (= el patrimonio de la sociedad dependente se incorpora al balance de la sociedad dominante).
El deber de consolidación recae sobre la sociedad dominante o matriz del grupo. El concepto de sociedad dominante se define en el art. 42.2 del CCom.
La obligación de consolidación no se aplica por ej:
Cuando el conjunto de las sociedades integradas en el grupo no sobrepasa los límites legalmente establecidos para la formulación de cuenta de pérdidas y ganancias abreviada o
Cuando la sociedad dominante española sea, a su vez, filial de una sociedad sujeta a la legislación española o de otro Estado miembro de la Unión Europea
En todo caso, las cuentas consolidadas:
deben revisadas por el auditor nombrado al efecto por la Junta General de la sociedad dominante;
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deben ser sometidas a la aprobación de la Junta de esta sociedad;
deben ser depositadas en el Registro Mercantil.
Como es natural, el deber de consolidar no exime a la sociedad dominante y al resto de las sociedades del grupo de formular cada una sus propias cuentas anuales.
