[Miguel Carbonell] Derechos fundamentales.pdf

8/11/2019 [Miguel Carbonell] Derechos fundamentales.pdf

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7. Cules son, en Mxico, los derechos fundamentales? . . . 528. Fuentes del derecho y derechos fundamentales . . . . . . . 53

A. La Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53

B. La reforma constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 60C. Los tratados internacionales . . . . . . . . . . . . . . . 61D. La jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65

II. Rgimen constitucional de los derechos fundamentales. . . . 66

1. La supremaca constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . 66

2. La rigidez constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . 773. La garanta de los derechos fundamentales . . . . . . . . . 80

A. Las garantas internas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84B. Las garantas internacionales . . . . . . . . . . . . . . 95

III. Titularidad de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

1. Derechos asignados a todas las personas . . . . . . . . . . 1032. Derechos asignados a los ciudadanos mexicanos . . . . . . 1043. Derechos de las personas jurdicas . . . . . . . . . . . . . 1104. Derechos de los inmigrantes. . . . . . . . . . . . . . . . . 112

IV. Derechos fundamentales y distribucin de competencias . . 115

V. Interpretacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

VI. Los derechos fundamentales frente a particulares . . . . . . 132

VII. Los deberes constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

VIII. Derechos fundamentales y Estado de derecho: notas para unasociologa de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

IX. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150


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de rechos? c mo se pue de sa ber si se es t frente a un de recho fun damental ofren te a un derecho de otra es pe cie? Vamos por partes.

1.Enfoques para estudiar los derechos fundamentalesJunto a la explicacin de su concepto, una de las primeras cuestiones que de-

ben ser estudiadas sobre el tema de los derechos fundamentales tiene que vercon su fundamento, con su razn de ser. Las preguntas esenciales en este puntoseran: por qu necesitamos tener derechos fundamentales? cules podranser los criterios para considerar que ciertos derechos son o deben ser funda-mentales y otros no? por qu asignamos a ciertas prerrogativas o pretensiones

una proteccin reforzada, al considerarlos fundamentales, frente a otros dere-chos?1

Las preguntas anteriores pueden ser contestadas desde varios puntos de vis-ta. El ms prximo a los estudios de carcter estrictamente jurdico dira queson derechos fundamentales aquellos que estn consagrados en la Constitu-cin, es decir, en el texto que se considera supremo dentro de un sistema jurdi-co determinado; por ese slo hecho y porque el propio texto constitucional losdota de un estatuto jurdico privilegiado sostendra esta visin tales dere-

chos son fundamentales.Siendo esto cierto en parte, tambin es verdad que para cualquier observa-

dor resulta obvio que los derechos no han llegado ni automtica ni mgicamen-te a los textos constitucionales. Los derechos estn all por alguna razn; razn(o mejor, ra zo nes) que ha bra que ras trear en la his to ria, en la so cio lo ga, en laeconoma y en la poltica, no solamente en el interior de los fenmenos jurdi-cos. Reducir los derechos a su connotacin jurdica, sin dejar de ser importan-te, signifi ca aislar los de una reali dad que va ms all de los di feren tes or dena-

mientos jurdicos que, tanto en la esfera interna de los Estados nacionalescomo en la de las relaciones internacionales, los han reconocido y protegido.

El estudio de los derechos tiene que distinguir, en consecuencia, variosplanos de anlisis, cada uno de los cuales intenta responder a preguntas dife-rentes.2

MIGUEL CARBONELL2

1 No desarrollaremos este pun to con la exten sin que el tema merece, debido a que elobjetivo principal del libro es el estudio de los derechos fundamentales en la Constitucinmexicana; para profundizar en la cuestin de los fundamentos, ver Ferrajoli, Luigi y otros,Los fundamentos de los derechos fundamentales, edi cin de Antonio de Ca bo y Gerardo Pi-sarello, Madrid, Trotta, 2001.

2 Sigo la exposicin de Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamen-tales, en la obra colectiva del mismo nombre, cit., pp. 289-291.


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a)Uno, que se aca ba de mencio nar, es el que co rresponde a la dog mti ca ju-r di ca de acuerdo con el cual, se es tudian los derechos fun da mentales que estnconsagrados en los textos constitucionales o en algunos tratados internaciona-

les. Des de este pun to de vista la pregunta a contes tar es la de cu les son los de -rechos fun da mentales? La respues ta a esta pre gunta se debe dar a travs de ladescripcin de un determinado ordenamiento jurdico; as pues, se describirnla libertad de expresin del artculo 6o. de la Constitucin mexicana o la liber-tad de trn si to del ar tcu lo 11 de la misma carta magna. ste ser el objeto deestudio del captulo segundo y siguientes de este libro, en los que iremos abor-dando el anlisis de todos los derechos que estn explcitamente recogidos enel texto constitucional mexicano o que forman parte del sistema jurdico nacio-

nal por estar incorporados en un instrumento de derecho internacional que M-xico ha firmado y ratificado.b)Un segundo nivel de anlisis corresponde a la teora de la justicia o tam-

bin a la filosofa poltica; para este punto de vista lo importante es explicar lacorreccin de que ciertos valores sean recogidos por el derecho positivo encuanto derechos fundamentales, as como justificar la necesidad de incorporarcomo derechos nuevas expectativas o aspiraciones de las personas y gruposque con vi ven en la so ciedad. La pre gunta a la que se bus ca con testar en es te ni -

vel de anlisis es cules deben ser (o es justo que sean) los derechos funda-mentales? Para responder a esta cuestin se deben ofrecer justificaciones y ra-zones por las que se considera que deben ser derechos fundamentales elderecho a la igualdad, los derechos de libertad o los derechos de participacin

poltica, con independencia de que un determinado ordenamiento jurdico losrecoja o no como derechos efectivamente tutelados por la Constitucin.

c)Un ter cer ni vel es el que co rres ponde a la teora del dere cho; dicha teoratiene por objeto construir un sistema de conceptos que nos permita entenderqu son los derechos fundamentales. La pregunta que se intenta resolver en es-te nivel de anlisis: qu son los derechos fundamentales? Para dar contesta-cin a esta pregunta se debe aportar una definicin estipulativa de lo que sonlos derechos fundamentales; en cuanto tal, no ser verdadera ni falsa, sino mso menos adecuada en virtud del rendimiento explicativo que tenga para entenderlo que son los derechos fundamentales en cualquier ordenamiento jurdico, conindependencia de cules sean los derechos que en ese ordenamiento se prevean.

d)Un cuarto nivel es el que atae a la socio lo ga en general y a la so cio lo ga

jurdica en particular, as como a la historiografa; desde este punto de vista, lapregunta relevante es qu derechos, con qu grado de efectividad, por qu ra-zones y mediante qu procedimientos son y han sido, de hecho, garantizadoscomo fundamentales? Se trata de estudiar el grado de eficacia que los derechos

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MXICO 3


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han tenido y tienen en la reali dad, as co mo los fac tores que inciden en esa efi-cacia, los grupos sociales que presionan para que se creen nuevos derechos oaquellos que se oponen a los ya consagrados y as por el estilo. Para responder

a esa pregunta, nos dice Luigi Ferrajoli, debemos aportarrespuestas empricas susceptibles de argumentarse como verdaderas, no ya con re-ferencia a las normas que confieren dere chos en un determinado ordenamiento, sinoa lo que, de hecho, ocurre o ha ocurrido en el mismo. A las luchas sociales y a los

procesos polticos a travs de los cuales tales derechos han sido, primero, afirmadosy reivindicados, y luego, conquistados y consagrados como fundamentales en las le-yes o en las Constituciones. A las condiciones econmicas, sociales, polticas y cul-turales de su implementacin. Al grado, en fin, de tutela efectiva que, de hecho, les

otorga el concreto funcionamiento del ordenamiento objeto de estudio.3

2.Los fundamentos de los derechos

Hecha la anterior distincin entre los diversos niveles de anlisis desde losque se puede emprender el estudio de los derechos, conviene hacer referencia alos conceptos y valores que justifican que tales derechos sean consideradosfundamentales.

En este punto pueden emplearse los distintos niveles de anlisis que acaba-mos de mencionar; as por ejemplo, desde un punto de vista de la dogmticaconstitucional, la justificacin para calificar a un derecho como fundamentalse encuentra en su fundamento jurdico, es de cir, en el reconocimiento que ha-ce un texto constitucional de ese derecho; desde un punto de vista de teora dela jus ticia, el fundamento de un dere cho se encon tra ra en las razones o en la

justificacin racional que puede existir para ese derecho; desde un punto devista de teora del derecho, un derecho fundamental encuentra su justificacin

para ser considerado como tal por reunir las caractersticas que se establecen enla definicin terica que se ofrezca de los derechos; finalmente, para el nivel deanlisis sociolgico o historiogrfico, un derecho fundamental tendr justifica -cin en la medi da en que se ha ya rea lizado en la prc ti ca o ha ya te nido algu narelevancia histrica, es decir, siempre que no haya sido una pura entelequia o lamera disquisicin de algn pensador, sin ninguna repercusin prctica.

Para una primera aproximacin puede ser interesante situarse en el segundo

de los ni veles de anlisis ya mencionados, es decir, el que tiene que ver con lateora de la justicia o con la filosofa poltica. Los filsofos de la justicia ylos tericos polticos discrepan en varios puntos cuando se trata de justificar los

MIGUEL CARBONELL4

3 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 291.


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valores que demuestran o apoyan la cuestin de cules deberan ser los dere-chos fundamentales. Luigi Ferrajoli, por ejemplo, sostiene que es posible iden-tificar cuatro criterios axiolgicos que responden a la pregunta de qu derechos

deben ser (o es justo que sean) fundamentales; estos criterios son la igualdad,la de mocracia, la paz y el pa pel de los derechos fun damentales co mo leyes delms dbil.4

En trminos generales puede decirse que los derechos fundamentales sonconsiderados como tales en la medida en que constituyen instrumentos de pro-teccin de los intereses ms importantes de las personas, puesto que preservanlos bienes bsicos necesarios para poder desarrollar cualquier plan de vida demanera digna; siguiendo a Ernesto Garzn Valds podemos entender por bie-

nes bsicos aquellos que son condicin necesaria para la realizacin decualquier plan de vida, es decir, para la actuacin del individuo como agentemoral.5

Lo anterior significa que una persona puede no necesitar que el derecho a fu-mar sea un derecho fundamental ya que fumando o no fumando es posible que,en trminos generales, pueda desarrollar de forma autnoma su plan de vida,

pudindolo trazar por s mismo y contando para tal efecto con un amplio abani-co de posibilidades. Pero ese plan de vida y la capacidad de un individuo para

llevarlo a la prctica se vern claramente afectados si el ordenamiento no con -templa la libertad de trn sito o el de recho a la in tegri dad f si ca, ya que en esecaso la persona puede verse impedida de viajar a donde quiera, o puede ser tor-turado o mutilado.

Lo que hay que enfatizar es que cuando hablamos de derechos fundamenta-les estamos hablando de la protec cin de los intereses ms vitales de toda per-sona, con independencia de sus gustos personales, de sus preferencias o decualquier otra circunstancia que pueda caracterizar su existencia. Por eso se

pue de de cir, co mo se va a ex pli car ms adelan te, que los derechos fun damenta-les deben ser universales, porque protegen bienes con los que debe contar toda

persona, con independencia del lugar en el que haya nacido, de su nivel de in-gresos o de sus caractersticas fsicas.

Tomando en cuenta lo anterior, podemos decir que la cuestin del funda-mento de los derechos fundamentales intenta responder a las siguientes pre-guntas: por qu debemos proteger cierto bien como un derecho fundamental?qu es lo que debemos tomar en cuenta para decidir qu bienes deben tener el


4 Ibidem, pp. 314 y ss.5 Garzn Valds, Ernesto, Derecho, tica y poltica, Madrid, Centro de Estu dios

Constitucio nales, 1993, p. 531; ver tambin, sobre el mismo tema, las re fle xiones de Nino,Carlos S., Autonoma y necesidades bsicas,Doxa, Ali can te, nm. 7, 1990, pp. 21 y ss.


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con la que se designa cualquier tcnica normativa de tutela de un derecho sub-jetivo.8

Si quisiramos utilizar un smil de derecho privado, podramos decir que no

es lo mismo el contenido de una obligacin (por ejemplo la obligacin de en-tregar un bien objeto de un contrato de compra-venta) que la garanta mediantela cual las par tes acuer dan hacer efec tiva esa obli ga cin en caso de in cumpli -miento. De hecho, en el derecho privado existen diversos tipos de garantasque se establecen para asegurar el cumplimiento de una obligacin; hay garan-tas reales (prenda, hipoteca) y garantas personales (fianza, aval);9cuando lla-mamos garantas individuales a los derechos fundamentales es como si en elderecho privado se confundiera la obligacin surgida del contrato con la hipo-

teca que se constituye para garantizar su cumplimiento.Ha sido precisamente Luigi Ferrajoli quien con mayor agudeza ha explora-do los al can ces del con cep to de ga ran ta, partien do de la idea de que no es lomismo que un derecho fundamental.

Para Ferrajoli las garantas, en una primera acepcin, seran las obligacionesque derivan de los derechos; de esta forma, puede habergarantas positivasy

garantas negativas; las primeras obli ga ran a absten cio nes por par te del Esta-do y de los particulares en el respeto de algn derecho fundamental, mientras

que las segundas generaran obligaciones de actuar positivamente paracumplir con la expectativa que derive de algn derecho. Estos dos tipos de ga-rantas pueden subsumirse en lo que el mismo autor llama las garantas prima-rias o sustanciales, que son distintas de las garantas secundarias o jurisdic-cionales.

Las garantas pri marias son precisamente las obligaciones o prohibicionesque corresponden a los derechos subjetivos establecidos en algn texto norma-tivo; por su lado, las garantas secundarias son las obligaciones que tienen losrganos judiciales de aplicar la sancin o declarar la nulidad cuando constaten,en el primer caso, actos ilcitos y, en el segundo, actos no vlidos que violen losderechos subjetivos y por tanto violen tambin las garantas primarias.10

La confusin entre los derechos fundamentales y las garantas individualesha alcanzado tambin a la jurisprudencia, como puede verse en la siguiente te-sis, bien expre si va de la fal ta de cohe ren cia ter mino l gi ca con la que se sueleabordar la cuestin:


8 Ferrajoli, Luigi, Garantas,Jueces para la democracia, Madrid, nm. 38, ju lio de2002, p. 39.

9 Idem.10 Ibidem, p. 40.


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GARANTAS INDIVIDUALES. No son derechos sustantivos, sino que constituyen elinstrumento constitucional para salvaguardar stos. Las garantas individuales quese encuentran consagradas en los artculos 14 y 16 constitucionales, como lo son ladel debido proceso y la de fundamentacin y motivacin en todo acto de autoridad,como su nombre lo indica, garantizan la aplicacin de la ley en cuanto a los procedi-mientos seguidos ante tribunales, con el objeto de proteger la integridad fsica, la li-

bertad y los bienes, siendo stos, los derechos fundamentales del gobernado, entreotros; es decir, las garantas individuales, no son derechos sustantivos, sino queconstituyen el instrumento constitucional establecido por la propia norma funda-mental del pas, para salvaguardar tales derechos. Tesis aislada, Semanario Judicialde la Federacin y su Gaceta, t. IV, octubre de 1996, novena poca, tribunales cole-giados de circuito, tesis I. 6.C.28 K, p. 547.

Llegados a este punto, el lector podra perfectamente hacerse la siguientepregunta: si por todas las razones que se han dado no es aconsejable o adecua-do recurrir al concepto de garantas individuales para denominar a nuestroobjeto de estudio, por qu no utilizar el trmino, tan comn y aceptado, de de-rechos humanos? Los derechos humanos no deben ser confundidos con los de-rechos fundamentales. Son fundamentales los derechos que estn previstos enel texto constitucional y en los tratados internacionales.

El trmino derechos fundamentales aparece en Francia (droits fondamen-taux) a finales del siglo XVIII, dentro del movimiento que culmina con la ex-

pedicin de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de1789. En sentido moderno, toma relieve sobre todo en Alemania bajo la deno-minacin degrundrechteadoptada por la Constitucin de ese pas en 1949.11

Los derechos hu manos son una cate go ra ms amplia y que, en la prcti ca, sesuele utilizar con menos rigor jurdico que la de derechos fundamentales. Mu-chas veces se hace referencia a los derechos humanos como expectativas queno estn previstas de forma clara en alguna norma jurdica, con el objeto de re-clamar lo que a algunas personas les puede parecer una actuacin indebida delas autoridades. Para algunos tericos, que esgrimen muy buenas razones en sufavor, seran tambin derechos humanos algunos derechos no jurdicos; se tra-tara, por ejemplo, de los llamados derechos morales.12Como escribe Anto-nio E. Prez Luo,

MIGUEL CARBONELL8

11 Prez Luo, Anto nio E.,Los derechos fundamentales, 4a. ed., Ma drid, Tecnos, 1991,p. 29. Ver tambin Cruz Vi llaln, Pe dro, Formacin y evolucin de los de rechos fundamen-tales, en su libroLa curiosidad del jurista persa, y otros escritos sobre la Constitucin, Ma-drid, CEPC, 1999, pp. 23-53.

12 Para un primer acercamiento al tema, Cruz Parcero, Juan Antonio, Derechos mora-les: concepto y relevancia,Isonoma, M xi co, nm. 15, oc tubre de 2001, pp. 55-79.


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En los usos lingsticos jurdicos, polticos e incluso comunes de nuestro tiempo, eltrmino derechos humanos aparece como un concepto de contornos ms ampliose imprecisos que la nocin de los derechos fundamentales. Los derechos huma-nossuelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, encada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y laigualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordena-mientos jurdicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la nocin de losderechos fundamentalesse tiende a alu dir a aquellos derechos humanos garantiza-dos por el ordenamiento jurdico positivo, en la mayor parte de los casos en su nor-mativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada.

Los derechos humanos anan sigue diciendo Prez Luo, a su significacindescriptiva de aquellos derechos y libertades reconocidos en las declaraciones y

convenios internacionales, una connotacin prescriptiva o deontolgica, al abarcartambin aquellas exigencias ms radicalmente vinculadas al sistema de necesidadeshumanas, y que debiendoser objeto de positivacin no lo han sido. Los derechosfundamentales poseen un sentido ms preciso y estricto, ya que tan slo describenel conjunto de derechos y libertades jurdica e institucionalmente reconocidos y ga-rantizados por el derecho positivo.13

Las fronteras conceptuales de los derechos humanos son menos precisas que

las que tienen los derechos fundamentales. Quiz por esa razn es por la quesobre los derechos humanos han escritos muchas pginas (algunas muy bue-nas) los socilogos, los economistas, los politlogos, los filsofos, etctera,

pero sobre derechos fundamentales hasta donde tengo noticia general-mente escriben los juristas. Autores paradigmticos en sus campos de conoci-miento y con vasta influencia sobre la ciencia jurdica, como John Rawls o Jr-gen Habermas, cuando hacen referencia en sus textos a libertades bsicas,derechos o bienes primarios o derechos fundamentales, lo hacen sin tener

en cuenta lo que efectivamente dice la Constitucin de su pas o de cualquierotro Estado. Y hacen bien, porque desde su perspectiva cientfica pueden adop-tar en foques ms amplios que los que se uti li zan en la cien cia ju rdica. Susaportaciones son del mayor valor para quienes nos situamos en una pticaconstitucional, pues con frecuencia someten nuestros razonamientos a fuertes

presiones argumentativas y nos obligan a redoblar o, en su caso, corregir nues-tros puntos de vista.

Pese a todo, la distincin entre derechos fundamentales y derechos humanos

no debe llevarnos a pensar que se trata de categoras separadas e incomunica -das. Por el contrario. De hecho, podramos decir que todos los derechos funda-mentales son derechos humanos constitucionalizados.


13 Prez Luo,Los derechos fundamentales, cit., pp. 46 y 47.


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P rez Lu o pone un ejemplo que refle ja con ni tidez la diferen cia entre el usoque le damos al concepto de derechos humanos y el que corresponde a la no-cin de derechos fundamentales: habra un amplio consenso en considerar que

en el r gi men del apartheiden Sudfrica o en la dictadura de Pinochet en Chilese violaban derechos humanos; sin embargo, de acuerdo con el sistema jur-di co de esos pases, la deten cin sin causa o la segregacin racial no eran ac tosviolatorios de derechos fundamentales.14 Esos dos regmenes (y muchosotros que se han visto y se siguen viendo en tantos pases) podran ser denun-ciados como violadores de derechos humanos, pero no como violadores dederechos fundamentales en tanto que sus ordenamientos jurdicos internosno reconocan como tales una serie de derechos que a nosotros nos pueden pa-

recer esenciales desde cualquier punto de vista.Lo anterior no significa, desde luego, que en el estudio de los derechos fun-damentales los juristas no deban tener en cuenta las perspectivas y argumentosque ofrecen otras ciencias sociales; por el contrario, una perspectiva multidis-ciplinaria es muy recomendable para el estudio de los derechos fundamentales,siempre que se tenga presente que nuestra base metodolgica tiene que partirde razonamientos y premisas estrictamente jurdicos.

A lo largo de los captulos que conforman este libro se har referencia a los

derechos fundamentales o simplemente a los derechos. Ahora bien, en algunasocasiones no estaremos limitndonos a exponer los derechos que estn con-templados en el texto constitucional y en las dems fuentes normativas que losestablecen, sino que incluiremos reflexiones sobre otro tipo de expectativas,que sin ser derechos fundamentales en el sentido tcnico-jurdico del trmino,

podran llegar a serlo en el futuro. Hay que recordar que el catlogo de dere-chos que puede haber en un texto constitucional o en los tratados internaciona-les no es un uni ver so ce rrado, impermeable a las nue vas ne cesidades. Por elcontrario, si las condiciones sociales o polticas exigen que nuevas exigenciaso necesidades pasen a engrosar la lista de los derechos fundamentales, mal ha-ran los encargados de reformar la Constitucin si no atienden a esa necesidad.Esto es lo que justifica que ms adelante hagamos alusin a los derechos alagua y a la ali mentacin, o al dere cho a la renta b si ca.

4. Qu es un derecho fundamental?

Cmo definir a un derecho fundamental? No se trata, desde luego, de unacuestin sencilla. Como lo seala Carlos Bernal,

MIGUEL CARBONELL10

14 Ibidem, pp. 47 y 48.


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El concepto de derecho fundamental es una de las nociones ms controvertidas en ladoctrina constitucional europea de finales del segundo milenio y comienzos del ter-cero. Este concepto ha sido objeto de un sinnmero de definiciones, acuadas a par-tir de una gran va riedad de pers pec tivas, ca da una de las cuales acenta ciertos ras -gos especficos o enfati za determinados matices o sin gularidades de esta figura

jurdica.15

Todo derecho fundamental est recogido en una disposicin de derechofundamental; una disposicin de ese tipo es un enunciado previsto en la Cons-titucin o en los tratados internacionales que tipifican un derecho fundamen-tal.16Las disposiciones de derecho fundamental estn previstas en normas dederecho fundamental, que son significados prescriptivos por medio de loscuales se indica que algo est ordenado, prohibido o permitido, o que atribuyena un sujeto una competencia de derecho fundamental.17Pa ra de cirlo en otras

palabras, la disposicin es un texto normativo que todava no ha sido dotado desentido, que todava no ha sido interpretado; mientras que la norma sera el re-sultado de la interpretacin del texto, que nos permitira saber qu conductasestn ordenadas, prohibidas o permitidas.

En trminos generales, podemos decir que a partir de una norma de derecho

fundamental se crea una relacin jurdica compuesta por tres elementos: un su-jeto activo, un sujeto pasivo y un ob jeto de la relacin. La calidad de los sujetosvendr dada, de una parte, por la titularidad de derechos que asigne una norma;as, por ejemplo, podr ser sujeto activo del derecho a la educacin toda perso-na, pero solamente lo ser del derecho al voto quien sea mayor de 18 aos yadems posea la ciudadana del Estado en el que reside habitualmente. De otra

parte, la calidad de sujeto vendr determinada tambin por el tipo de enunciadoque la norma de derecho fundamental contenga; as, el derecho a la vida, por

poner un ejemplo, podr oponerse frente a todas las dems personas, con inde-pendencia de que sean particulares o autoridades, pero el derecho a un pro cesojudicial sin dilaciones solamente podr oponerse a una autoridad, en tanto quelos particulares no administran justicia.

Tambin podr resultar variable el tipo de relacin jurdica de derecho fun-damental dependiendo del objeto que busque proteger un derecho fundamen-


15 El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, CEPC,2003, p. 75.

16 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, tra duccin de Ernesto Gar znValds, Madrid, 2002 (3a. reimpresin), p. 63.

17 Bernal, Car los,El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales,cit.,p. 77. La distincin entre disposicin y norma puede verse en Guastini, Riccardo,Dallefonti alle norme, Tu rn, Giap piche lli, 1992, pp. 15 y ss.


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tal; veamos un caso: si el objeto es la libertad del sujeto activo, es probable quela relacin jurdica implique para el sujeto pasivo un deber de abstencin, unaconducta omisiva, que no lesione la li bertad del sujeto activo. Puede resultar

tambin que si el objeto del derecho es la igualdad, se requiera del sujeto pasi-vo una conducta activa, por ejemplo para prestar el servicio pblico de salud,para construir viviendas o para impedir que unos particulares discriminen aotros en el acceso al transporte por carretera.

Tomando en cuenta lo anterior y considerando la pluralidad de conceptos ydefiniciones que existen de los derechos fundamentales, quiz lo mejor seaofrecer solamente la que nos permita comprender despus el significado de losderechos dentro del sistema jurdico mexicano. Una de las mejores definicio-

nes que se han reali zado de los dere chos fun damentales es la de Lui gi Fe rra jo li;tiene la ventaja de que, al tratarse de un concepto construido desde premisas deteora del derecho, puede ser aplicable a cualquier ordenamiento jurdico posi-tivo, y adems resulta til para comenzar a plantear algunos de los problemasque, ya no en la teo ra si no en la prc ti ca, tie nen ac tual mente los derechos (porejemplo en cuanto a su titularidad).

Luigi Ferrajoli sostiene que los derechos fundamentales son todos aquellosderechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres hu-

manos en cuanto dotados delstatusde personas, de ciudadanos o de personascon capacidad de obrar.18El propio autor aclara que por derecho subjetivodebe entenderse cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa(de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica, mientrasque porstatusdebemos entender la condicin de un sujeto, prevista asimismo

por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser ti-tu lar de situacio nes jurdi cas y/o autor de los ac tos que son ejercicio de stas.

De esta definicin conviene destacar tres elementos clave: se trata de a)de-rechos subjetivos; b)que son universalmente adscritos a todos en cuanto per-sonas, y c) que pueden estar restringidos por no contar con el estatus de ciuda-dano o de persona con capacidad de obrar.

Vamos a examinar brevemente algunos aspectos de los elementos que com-ponen el concepto de Ferrajoli. Antes, sin embargo, hay que recordar que setrata de una de fi ni cin cuyo cri terio de anli sis es de teo ra del de recho y que,

por tanto, deber ser complementado con los datos que proporciona la dogm-tica jurdica para estar en condiciones de saber, dentro de un ordenamientoconstitucional determinado, cules son los derechos fundamentales.

MIGUEL CARBONELL12

18 Ferrajoli, Luigi,Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Ma drid, Trot ta, 1999, p. 37.


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Es importante tener presente lo anterior porque el concepto de Ferrajoli hacereferencia de lo que podramos llamar el contenido de los derechos (un dere-cho subjetivo, su asignacin universal, su restriccin en algunos casos para los

no ciudadanos o para quienes no tienen capacidad de obrar, etctera), pero noseala que el carcter de fundamental de un derecho proviene repito: desdeel punto de vista de la dogmtica jurdica tambin de la fuente jurdica que loestablece (normalmente la Constitucin o los tratados internacionales, comoveremos al hacer referencia a las fuentes de los derechos fundamentales), locual tiene importantes repercusiones prcticas para su tratamiento normativo(por ejemplo, los derechos participan de la supremaca constitucional, no sondisponibles para el legislador, requieren de una especial forma de interpreta-

cin constitucional, estn sujetos a un cierto procedimiento especial de protec-cin, etctera) y tambin, desde luego, para su anlisis terico.Ferrajoli defiende el sentido de su definicin argumentando, desde mi punto

de vista con to da ra zn, que se trata de una de fini cin reali zada a partir de laspre misas de la teora del dere cho y que, por lo tanto, se tra ta: a)de una defini-cin estipulativa, ni verdadera ni falsa como tal, sino solamente ms o menosadecuada a la finalidad explicativa de la teora en relacin con cualquier orde-namiento, cualesquiera que sean los derechos all tutelados como fundamenta-

les, y b) de una definicinformal, esto es, dirigida a identificar los rasgos es-tructurales que, en funcin de dicha finalidad, convenimos en asociar a estaexpresin, y que determinan la extensin de la clase de derechos denotados porella, cualesquiera que sean sus contenidos.19

En los siguientes apartados analizamos algunas de las partes que conformanel concepto de derecho fundamental de Ferrajoli, haciendo referencia al temade la uni ver salidad de los derechos, a la ciu dadana y a la capacidad de obrarcomo requisitos para ser titular de un derecho o para poder ejercerlo; tambinestudiaremos la historicidad y la especificacin de los derechos, que aunque noestn sealadas por Ferrajoli dentro de su definicin, tienen gran importancia

para poder tener una visin amplia y comprensiva del concepto de derecho fun-damental.

Habiendo to cado esos temas, pasaremos a ofrecer un bre ve elenco de las teo-ras de los derechos fundamentales, tomando como base un conocido ensayode Ernst-Wolfgang Beckenfrde. A la exposicin de las teoras seguir unaclasificacin estructural de los derechos fundamentales, que nos ser til parasaber qu significa concretamente el hecho de que digamos que una normaconstitucional nos asigna un derecho subjetivocuando nos hace titulares de un


19 Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 290.


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derecho fundamental. Contando con el bagaje de haber revisado los posiblesenfoques desde los que se pueden estudiar los derechos fundamentales, loscomponentes del concepto de Ferrajoli, las principales teoras que explican

los derechos y la clasificacin estructural de los mismos estaremos en capaci-dad de co menzar a contes tar la pregunta de cules son en M xi co los dere chosfundamentales?

A.La universalidad de los derechos

La universalidad de los derechos fundamentales puede ser estudiada desdedos distintos puntos de vistas.

El primer punto de vista es desde la teora del derecho y atendiendo a la defi-nicin que nos ofrece Ferrajoli de derecho fundamental, la universalidad ten-dra que ver con la forma en que estn redactados los preceptos que contienenderechos. Si su forma de redaccin permite concluir que un cierto derecho seadscribe universalmente a todos los sujetos de una determinada clase (meno-res, trabajadores, campesinos, ciudadanos, mujeres, indgenas: lo importantees que es t ads crito a todas las personas que tengan la calidad establecida porla norma), entonces estamos ante un derecho fundamental. Si por el contrario

una norma jurdica adscribe un derecho solamente a una parte de los miembrosde un grupo, entonces no estamos frente a un derecho fundamental sino ante underecho de otro tipo.

A partir de esa distinta forma de asignacin del derecho, el propio Ferrajolidistingue entre los derechos fundamentales (asignados universalmente a todoslos sujetos de una determinada clase) y los derechos patrimoniales (asignados auna persona con exclusin de los dems); as, la libertad de expresin, al ser re-conocida constitucionalmente como un derecho de toda persona, sera un de-

recho fundamental; mientras que el derecho patrimonial sobre mi coche (dere-cho que comprende la posibilidad de usarlo, venderlo, agotarlo y destruirlo)excluye de su titularidad a cualquier otra persona.20En palabras del autor:

Los derechos fundamentales tanto los derechos de libertad como el derecho a lavida, y los derechos civiles, incluidos los de adquirir y disponer de los bienes objetode propiedad, del mismo modo que los derechos polticos y los derechos socialesson derechos universales (omnium), en el sentido lgico de la cuantificacin uni-

versal de la clase de sujetos que son sus titulares; mientras los derechos patrimonia-les del de recho de propiedad a los de ms de re chos reales y tambin los derechosde crdito son derechos singulares (singuli), en el sentido asimismo lgico de que

MIGUEL CARBONELL14

20 Ferrajoli, Luigi,Derechos y garantas, cit., pp. 45 y ss.


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para cada uno de ellos existe un titular determinado (o varios cotitulares, como en lacopropiedad) con exclusin de todos los dems... Unos son inclusivos y formanla base de la igualdad jurdica... Los otros son exclusivos, es decir, excludendi alios,y por ello estn en la base de la desigualdad jurdica.21

Siguiendo desde la misma perspectiva de teora del derecho hay que distin-guir, como lo ha explicado Robert Alexy, entre la universalidad con respecto alos titulares y la universalidad respecto a los destinatarios (obligados) de losderechos.22La primera consiste en que los derechos humanos son derechosque corresponden a todos los seres humanos, con independencia de un ttuloadquisitivo.23Los destinatarios (en cuanto que obligados por los derechos) se-ran no solamente los seres humanos en lo individual sino tambin los grupos ylos Estados. En este ltimo caso, de acuerdo con Alexy, hay que diferenciar losderechos humanos absolutos de los derechos humanos relativos; los primerosson los que se pueden oponer frente a todos los seres humanos, a todos los gru-

pos y a todos los Estados, mientras que los segundos los relativos sola-mente son oponibles a, por lo menos, un ser humano, un grupo o un Estado.

Alexy pone como ejemplo de derechos humanos absolutos el derecho a lavida, que debe respetarse por todos; una muestra de derecho humano relativo

fren te al Esta do se ra el derecho al vo to, el cual debe ser res petado por el Esta-do del cual el individuo forma parte; un caso de derecho humano relativo frentea un grupo sera el derecho de los nios a que sus familias les proporcionenasistencia y educacin.

El segundo punto de vista es poltico, pues aparte de la perspectiva de teoradel derecho, que es la que se aca ba de expli car de forma muy re su mida, la uni-versalidad de los derechos debe tambin ser contemplada desde una ptica po-lti ca, a par tir de la cual dicha carac tersti ca su pondra la idea de que todos los

habitantes del planeta, con independencia del pas en el que hayan nacido y dellugar del globo en el que se encuentren deberan tener al menos el mismo n-


21 Ibidem, p. 46.22 Alexy, Robert, La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado cons-

titucional democrtico,Derechos y Libertades, Ma drid, nm. 8, enero-ju nio de 2000, pp.24-26.

23 Alexy no acep ta que pue dan ha ber de rechos de grupo, es decir, de rechos que no seanasigna dos a cada uno de los seres humanos en lo individual, si bien reco noce que pue denexistir derechos de comunidades o de Estados (derechos de tercera generacin, derechoal desarrollo); tales derechos, sin embargo, no seran derechos humanos, con lo cual reco -noce el autor se perdera la carga valorativo-positiva que tiene el trmino, pero se obten -dra la ventaja de agu zar la vista para que es tos de re chos no devengan en de rechos de fun-cionarios, La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado constitucionaldemocrtico, cit., p. 25.


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cleo bsico de derechos fundamentales, los cuales adems tendran que ser res-petados por todos los gobiernos. Desde luego, la forma en que ese ncleo bsi-co podra plasmarse en los distintos ordenamientos jurdicos no tiene que ser

uniforme para ser acorde con los principios de justicia; la historia, cultura ypensamiento de cada pueblo o comunidad puede agregar, y de hecho histrica-mente ha agregado, una multiplicidad de matices y diferencias al conjunto dederechos fundamentales que establece su respectiva Constitucin. En palabrasde Konrad Hesse, la validez universal de los derechos fundamentales no supo-ne uniformidad... el contenido concreto y la significacin de los derechos fun-damentales para un Estado dependen de numerosos factores extrajurdicos, es-

pe cial mente de la idiosin crasia, de la cul tu ra y de la histo ria de los pueblos.24

La caracterizacin de los derechos fundamentales como derechos universa-les no solamente sirve para extenderlos sin distincin a todos los seres huma-nos y a todos los rincones del planeta, sino que tambin es til para deducir suinalienabilidad y su no negociabilidad; en palabras del propio Ferrajoli, si talesderechos son normativamente de todos (los miembros de una determinadaclase de sujetos), no son alienables o negociables, sino que corresponden, pordecirlo de algn modo, a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus ti-tulares y a otros tantos lmites y vnculos insalvables para todos los poderes,

tanto pblicos como privados.25Que no sean alienables o negociables signifi-ca, en otras palabras, que los derechos fundamentales no son disposibles. Su nodisponibilidad es tanto activa (puesto que no son disponibles por el sujeto quees su titular), como pasiva (puesto no son disponibles, expropiables o puestos adisposicin de otros sujetos, incluyendo sobre todo al Estado).26

La no disponibilidad activa solamente supone que el sujeto mismo no puedepor su propia voluntad dejar de ser titular de los derechos, lo cual no implicaque se le impida renunciar a ejercer uno o varios derechos de los que es titularo que no pueda renunciar a utilizar los medios de proteccin que el ordena-miento jurdico pone a su alcance para protegerlos cuando hayan sido violados.

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24 Hesse, Konrad, Significado de los derechos fundamentales, en Benda y otros,Ma-nual de derecho constitucional, Madrid, IVAP-Marcial Pons, 1996, p. 85.

25 Ferrajoli, Luigi,Derechos y garantas. La ley del ms dbil, cit., p. 39. El propio Fe-rrajoli afirma que en caso de que se quiera tutelar un derecho como fundamental, es preci-so sustraerlo, de un lado, al intercambio mercantil, confirindolo igualmente mediante suenunciacin en forma de una regla general y, de otro, a la arbitrariedad poltica del legisla-dor ordinario mediante la estipulacin de tal regla en una norma constitucional colocada porencima del mismo, Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 292.

26 Ferrajoli, Luigi,Derechos y garantas. La ley del ms dbil, cit., p. 47. Ver, en refe-rencia al criterio de no disponibilidad de los derechos fundamentales de Ferrajoli, las obser-vaciones de Guastini, Riccardo, Tres problemas para Luigi Ferrajoli, en Ferrajoli, Luigi yotros,Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., pp. 61 y 62.


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Es decir, un sujeto puede perfectamente renunciar a ejercer su libertad de ex-presin y quedarse callado durante toda su vida, de la misma forma que puederenunciar a su derecho a la intimidad y aparecer en televisin contando toda

clase de sucesos pertenecientes a su vida privada (como suele pasar en la actua -lidad con muchas personas que buscan de esa manera sus quince minutos defama); esas renuncias no significan, sin embargo, que una persona deje de sertitular del derecho, ya que esa capacidad de ser titular la asigna incondicional-mente el ordenamiento jurdico y no se puede renunciar a ella. Por otro lado,tampoco se resquebraja la no disponibilidad activa por el hecho de que una per-sona decida, frente a la violacin de uno de sus derechos fundamentales, noejercer ninguno de los medios de tutela que establece el sistema jurdico para

reparar esa violacin; sta puede permanecer incluso con el concurso de la vo -luntad del afectado, sin que por ello sufra una merma la no disponibilidad acti-va del derecho fundamental.

En los tiempos actuales, las caractersticas mencionadas de no negociabili-dad y no alienabilidad son muy importantes, pues sirven, entre otras cosas, pa-ra poner a los derechos fuera del alcan ce de la lgica neoabsolu tista del mer-cado que todo lo traduce en trminos de productividad y ganancia; al no seralienables ni disponibles los derechos se convierten en un verdadero coto ve-

dado, para usar la expresin de Ernesto Garzn Valds.27Lo anterior implica,por ejemplo, que no se puede vender la propia libertad de trnsito o las garan-tas que tiene todo individuo en el proceso penal.

Los derechos fundamentales, tomando en cuenta tanto su universalidad co-mo su proteccin constitucional, se sitan fuera del mercado y de los alcancesde la poltica ordinaria. Esto significa que no puede existir una justificacin co-lectiva que derrote la exigencia que se puede derivar de un derecho fundamen-tal. Para decirlo en palabras de Ronald Dworkin, Los derechos individualesson triunfos polticos en manos de los individuos. Los individuos tienen dere-chos cuando, por alguna razn, una meta colectiva no es justificacin suficien-te para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no

justifica suficientemente que se les imponga una prdida o un perjuicio;28enel mismo sentido, Robert Alexy seala que El sentido de los derechos funda-mentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayora parlamentariala decisin sobre determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar


27 Garzn Valds, Representacin y democracia, en su libroDerecho, tica y polti-ca, Ma drid, Cen tro de Estu dios Consti tu cionales, 1993, pp. 644 y ss. Del mismo autor es im-portante consultar tambin su obraInstituciones suicidas. Estudios de tica y poltica, Mxi-co, Pai ds, UNAM, 2000.

28 Dworkin, Ro nald,Los derechos en serio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, p. 37.


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el campo de de cisin de aqulla....29Esto significa que frente a un derechofundamental no pueden oponerse conceptos como el de bien comn, seguri-dad nacional, inters pblico, moral ciudadana, etctera. Ninguno de

esos conceptos tiene la entidad suficiente para derrotar argumentativamente aun derecho fundamental. En todas las situaciones en las que se pretenda en-frentar a un derecho fundamental con alguno de ellos el derecho tiene inexora-

blemente que vencer, si en verdad se trata de un derecho fundamental.La base normativa de la universalidad de los derechos humanos se encuen-

tra, adems de lo ya dicho, en los diversos pactos, tratados y convenciones in-ternacionales que existen sobre la materia. El punto de partida de todas esasdisposiciones en sentido conceptual, no temporal, desde luego se encuen -

tra en la Decla racin Uni ver sal de los De rechos del Hombre de 1948. DichaDeclaracin, junto con la Carta de la ONU, supone el embrin de un verdaderoconstitucionalismo global.30Como recuerda Bobbio, con la Declaracin de1948 se inicia una fase importante en la evolucin de los derechos: la de su uni-versalizacin y positivacin, hacindolos pasar de derechos de los ciudada-nos a verdaderos derechos de (todos) los hombres, o al menos derechos delciudadano de esa ciudad que no conoce fronteras, porque comprende a toda lahumanidad.31

A partir de la Declaracin de 1948 los derechos dejan de ser una cuestin in-terna de la in cumben cia exclu si va de los Estados y saltan por comple to al terre-no del derecho y las relaciones internacionales. Los particulares se conviertenen sujetos de ese nuevo derecho, antes reservado solamente a la actuacin delos Estados y no de los individuos, en la medida en que tienen asegurado un es-tatus jurdico supranacional; incluso, bajo ciertas circunstancias, pueden acce-der a una jurisdiccin internacional para el caso de que consideren violados susderechos. Los tribunales nacionales empiezan a aplicar las normas jurdicas in-ternacionales y los problemas antes considerados exclusivamente domsticosadquieren relevancia internacional; podemos afirmar, en consecuencia, quetambin en materia de derechos humanos como en tantos otros aspectosvivimos en la era de la interdependencia.

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29 Alexy, Teora de los derechos fundamentales, cit., p. 412.30 Ferrajoli, Luigi, Ms all de la soberana y la ciudadana: un constitucionalismo

global, en Carbonell, Miguel (comp.),Teora de la Constitucin. Ensayos escogidos, 2a.ed., M xico, IIJ-UNAM, Porra, 2002, pp. 397 y ss.

31 Bobbio, Nor berto,Leta dei diritti, Tu rn, Ei nau di, 1997, pp. 23 y 24.


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Universalidad y globalizacin

La cien cia del derecho cons ti tu cio nal (y den tro de ella la teora de los de re-

chos fundamentales) no puede seguir operando sobre la (pre)suposicin de quesu nico referente territorial es el Estado-nacin.32La globalizacin, ese fe-nmeno complejo y muchas veces poco entendido, tiene un impacto indudableen las funciones que desarrolla el Estado constitucional. Una teora de los dere-chos fundamentales que no se haga cargo de que la atmsfera natural del cons-titucionalismo (que es el Estado-nacin) est atravesando por una etapa decambio profundo, ser una teora necesariamente incompleta y miope. La glo-

balizacin no tiene significados meramente mercantiles o comerciales; por el

contrario, contiene implicaciones y consecuencias de primera magnitud parael derecho en general33y pa ra el Esta do cons titu cional en con cre to: para la di-visin de poderes, para la forma de ejercer el control de constitucionalidad, conrespecto a la concepcin y proteccin de los derechos fundamentales, sobre ladistribucin territorial del poder, sobre los emergentes poderes privados caren-tes hasta ahora de regulacin, etctera.34

No se tra ta, hasta donde al canzo a ver, de prescindir de la forma de orga ni za-cin basada en los Estados nacionales, sino ms bien de comprender que el

Esta do se enfren ta a nuevos retos y que, en es ta etapa, le to ca ju gar un pa peldistinto al que ha tenido hasta ahora asignado (o autoasignado).35El Estado nodesaparece pero la centralidad que ha venido ocupando en los ltimos siglosse ve desplazada en favor de un movimiento en una doble direccin: el Estado seve desplazado por institucio nes supranacionales que se encargan de protegerlos derechos que van ms all de las fronteras (los medioambientales, porejemplo) o cuya tutela concierne no a un rgimen poltico en lo particular, sinoa dispositivos institucionales de carcter supranacional (la prevencin o el cas-

tigo del genocidio, el apartheid, las segregaciones masivas, etctera), perotambin se ve rebasado por las administraciones locales, por las autoridadesmunicipales, regionales o de barrio, que se encuentran cerca del ciudadano y


32 Ver las observaciones de Kymlic ka, Will y Straehle, Christine, Cosmopolitismo,Estado-nacin y nacionalismo de las minoras, trad. de Karla Prez Portilla y Neus Torbis-co, M xico, IIJ-UNAM, 2001.

33 Faria, Jos Eduar do,El derecho en la economa globalizada, Madrid, Trot ta, 2001.34 Ver Carbonell, Miguel y Vzquez, Rodolfo (comps.),Estado constitucional y globa-

lizacin, 2a. ed., Mxico, IIJ-UNAM, Porra, 2003.35 Sousa, Boaventura de,Reinventar el Estado. Reinventar la democracia, Ma drid, Se -

qui tur, 1999; Beck, Ulrich, Qu es la globalizacin? Falacias del globalismo, respuestas ala globalizacin, Barcelona, Paids, 1998.


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adquieren un papel protagnico en el diagnstico y solucin de los problemasms inmediatos.

El Estado nacin se ve re ba sado en ambas direccio nes (hacia arri ba y hacia

abajo) y queda a cargo de los enlaces entre los dos nuevos niveles relevantes degobierno. Una de esas direcciones parece dar cuenta delproyecto cosmopolita,que entien de que fren te a la globalizacin de la econo ma y a la trans na cio na li-zacin de los retos para el futuro (y el presente) de la humanidad, hay que res-

ponder con un pensamiento y una accin poltica que de la misma forma sea ca -paz de rebasar las fronteras y po nerse frente a los nuevos poderes;36por otrolado, el movimiento hacia abajoesta ra en la l nea de dar co ber tu ra a los mo vi -mientos reivindicadores de la identidad, pues entienden que es necesario man-

tener vivas al gu nas tra di ciones y que la mejor for ma de con vi ven cia es la regi-da por el autogobierno.Por supuesto, se trata de un modelo en ciernes, que habr de ser discutido y

precisado, examinando caso por caso y no creando recetas generales que sim-plemente no pueden dar cuenta de una realidad compleja y abigarrada que escon la que tienen que operar nuestros contemporneos Estados nacin.

Una propuesta muy seductora e inteligente es la que ha construido Luigi Fe-rrajoli sobre la posibilidad de avanzar hacia un constitucionalismo mundial (o

global, como se prefiera).37Frente a la globalizacin, el pensamiento jurdico parece estar ante el desa-

fo de encontrar alternativas para el agotamiento paradigmtico de sus princi-pales modelos tericos y analticos, pues tal es la intensidad del impacto produ-cido por todas esas transformaciones en sus esquemas conceptuales, en sus

presupuestos epistemolgicos, en sus mtodos y en sus procedimientos.38

Desde luego, la globa lizacin tie ne impacto tambin en las teoras de los de -rechos fundamentales; as pues, en el contexto actual los ordenamientos cons-titucionales deben tener clusulas de apertura hacia el derecho internacional oha cia el de recho de otros pa ses; in clu yendo entre ellas, por ejemplo, las re glasde recepcin y ejecucin de las sentencias de los tribunales internacionales dederechos humanos.

En buena medida, el postulado de la universalidad de los derechos nos obli-ga a reflexionar sobre el sentido de la globalizacin. Si los derechos son en ver-dad universales en el sentido de pretender tutelar universalmente a todas las

MIGUEL CARBONELL20

36 Archibugi, Daniele (ed.),Debating Cosmopolitics, Londres, Ver so, 2003.37 Ferrajoli, Luigi, Ms all de la soberana y la ciudadana: un constitucionalismo

glo bal, en Carbonell y Vz quez (comps.),Estado constitucional y globalizacin, cit.,pp.313 y ss.

38 Faria,El dere cho en la economa globalizada,cit., p. 13.


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personas, entonces se hace necesario construir instituciones globales para ha-cer realidad ese postulado.

B. Ciudadana y capacidad de obrarLa definicin que Ferrajoli hace de derecho fundamental incluye tres dis-

tintos estatus que sirven para la determinacin de los titulares de esos dere-chos: persona, ciudadano y persona con capacidad de obrar. Habiendo exami-nado otros aspectos del concepto de Ferrajoli, toca ahora hacer alguna mencinsobre los mencionados estatus.

Sobre el de persona no hace falta abundar mucho. Uno de los grandes avan-

ces de la modernidad jurdica ha consistido en no hacer depender la asignacinde los derechos del cumplimiento de ningn requisito; es decir, basta con serpersona y no es muy di fcil saber cundo estamos frente a un ser humano ycuando frente a otro tipo de ser para que sin ningn otro requisito se nos re-conozcan una serie de derechos.

En realidad, donde puede haber mayor discusin y debemos por tanto reali-zar un anlisis ms detenido es en el caso de los otros tipos de estatus que sir-ven para la determinacin de la titularidad de los derechos fundamentales: la

ciu da da na y la capa cidad de obrar. A eso se de dican los siguien tes apar tados.En ellos se ofrece una visin de orden terico y general; la regulacin concretaque existe en Mxico sobre ambos conceptos ser expuesta en un apartado pos-terior dedicado al anlisis de la titularidad de los derechos fundamentales en laConstitucin mexicana.

a.Ciudadana

El tratamiento terico de la temtica en torno a la ciudadana ha experimen-tado una verdadera explosin en los ltimos aos. Las razones para ello son va-riadas. Unas nue vas y otras no tanto. Entre las nue vas se en cuen tran el crecien-te componente multicultural que se presenta en los pases de la Unin Europea,el fenmeno de las migraciones masivas, el resurgimiento de los movimientosnacionalistas, la crisis del Estado benefactor y su parcial desmantelamiento a

partir de los aos ochenta, los conflictos tnicos, etctera.39


39 Kymlicka, Will y Norman, Wayne, El re torno del ciu dadano. Una re vi sin de laproduccin reciente en teora de la ciudadana,La Poltica. Revista de Estudios sobre elEsta do y la Socie dad, Bar ce lona, nm. 3, Pai ds, 1997; Kymlicka, Will y Norman, Wayne,Citizenship in Culturally Diverse Societies: Issues, Contexts, Concepts, en Kymlicka,Will y Norman, Way ne (eds.), Citizenship in Diverse Societies, Nue va York, Oxford Uni-versity Press, 2000. Danilo Zolo ha recordado que la temtica de la ciudadana sirve para


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La ciudadana es un concepto que tradicionalmente ha denotado la ads-cripcin de un sujeto a un Estado nacional; tal adscripcin se lleva a cabo envirtud de conexiones territoriales o por lazos de parentela. A partir de ella se

ha construido la distincin entre ciudadanos (o nacionales en un sentidoms amplio) y extranjeros. Para el objeto de estudio de este libro conviene re-cordar que del concepto de ciudadana ha derivado tambin una diversa titu-la ridad de de re chos y de de beres: una se rie de derechos y debe res pa ra losciudadanos y una serie distinta menor de derechos y de deberes paralos extranjeros.

Actualmente, con base en la ciudadana se siguen manteniendo inacep tablesdiscriminaciones y desigualdades basadas en un accidente tan coyuntural co-

mo puede ser el lugar de nacimiento. Danilo Zolo ha subrayado, con acierto,que los derechos de ciudadana implican una presin hacia la desigualdad,40

lo cual haba sido ya percibido, desde sus propias coordenadas sociolgicas, enel clebre y cono cido ensayo de T. H. Marshall Ciudadana y clase social

publicado en 1950, en el que se apuntaba cmo la ciudadana se ha conver-tido, en ciertos aspectos, en el arquitecto de una desigualdad social legitima-da.41

La distincin entre ciudadanos y no ciudadanos para efectos del reconoci-

miento de los derechos fundamentales en los hechos ha producido lo que Jr-gen Ha bermas llama el chau vi nis mo del bienestar en la medi da en que sue lemantenerse en buena parte como un intento por frenar los crecientes flujos mi-gratorios que se estn produciendo desde los pases del Tercer Mundo hacia los

pases desarrollados; esto ha llevado a algunos autores a denunciar el escnda-lo que supone el hecho de que la condicin de nacimiento pueda esgrimirsecomo argumento suficiente para negar la garanta efectiva de derechos recono-cidos a todos los seres humanos... que sin embargo son condicionados hoy enno pocos pases a un trmite administrativo (los papeles), por importante que

MIGUEL CARBONELL22

analizar la tensin hoy existente entre: a)la tutela de los derechos subjetivos garantizada porel Esta do a sus propios ciu dadanos, con exclusin de los ex tran jeros; b)el carcter inclusivoy tendencialmente universal de esos derechos; c)la tutela de las minoras tnico-culturalesal interior de los Estados nacionales, y d)los procesos de globalizacin que hacen dependercada vez con mayor fuerza el disfrute efectivo de los derechos subjetivos de las posibilida -des de su tutela internacional; Zolo, Danilo, La strategia della cittadinanza, en Zolo, Dani-lo (ed.),La cittadinanza. Appartenenza, identit, diritti, 2a. ed., Roma-Bari, Laterza, 1999,p. 4. Del mismo autor, Cittadinanza. Storia di un concetto teorico-politico,Filosofia Poli-tica, XIV, nm. 1, abril de 2000.

40 Zolo, Danilo, La ciudadana en una era poscomunista, La Poltica. Revista deEstu dios sobre el Estado y la So cie dad, Barce lo na, nm. 3, Pai ds, 1997, p. 127.

41 Marshall, T. H., Ciudadana y clase social, en Marshall, T. H. y Bottomore, T.,Ciudadana y clase social, Ma drid, Alian za, 1998, pp. 21 y 22.


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ste sea.42En la mis ma lnea, Da ni lo Zolo afirma que la contesta cin en formade ex pulsio nes y per secuciones, o a tra vs de la negacin de la ca li dad de su je-tos a los in migrantes, por parte de las ciudadanas amena zadas por la presin

migratoria, est escribiendo y parece destinada a escribir en los prximos de -cenios las pginas ms luctuosas de la historia civil y poltica de los pases oc-cidentales.43

Desde luego, los Estados que utilizan como escudo o pretexto el tema de laciudadana para negar derechos bsicos a los inmigrantes o en general a los nonacionales, estn legislando no solamente en contra de la universalidad de losderechos fundamentales, sino sobre todo en contra de la intuicin histrica que

parece sealar que los fundamentos que se tenan en el pasado para distinguir

entre ciudadanos y extranjeros ya no existen en la actualidad. Javier De Lucasseala que la dicotoma ciudadano/extranjero se asienta sobre dos supuestos:la construccin del Estado nacional y la homogeneidad social derivada de lacoyuntural (espordica y an limitada en el tiempo) presencia del extranjero enla composicin social.44Hoy ninguno de esos dos supuestos se mantiene inc-lume.

El Estado nacional, como modelo cuando menos, ya no se encuentra en fasede construccin. Por el contrario, habra algunos datos que nos podran hacer

pensar que se encuentra ms bien en fase de desaparicin o de profunda trans-formacin. Dentro del propio mbito de las instituciones pblicas asistimos aun desfondamiento del Estado en una doble direccin: hacia arriba, con latransferencia de poder hacia instituciones supranacionales (Unin Europea,tratados de libre comercio, uniones regionales como el Mercosur, tribunalesinternacionales, mecanismos de arbitraje comercial transnacional, etc.), a me-nudo sustradas de los pertinentes controles democrticos y parlamenta rios, locual ha hecho asomar lo que Habermas llama agujeros de legitimidad.45Ha-cia abajo a travs de las diversas tensiones centrfugas, nacionalistas, secesio-nistas o independentistas, que lo ponen en cuestin.46

Por otra parte, el Estado se ha visto asediado por infinidad de poderes priva-dos y semiprivados que, actuando no siempre desde la legalidad, han ido mi-


42 Lucas, Javier de, Por qu son relevantes las reivindicaciones jurdico-polticas delas minoras, en Lucas, Javier de (dir.),Derechos de las minoras en una sociedad multicul -tural, Madrid, CGPJ, 1999, p. 265.

43 Zolo, Danilo, La strategia della cittadinanza, cit., p. 42.44 Lucas, Javier de,El desafo de las fronteras. Derechos humanos y xenofobia frente a

una sociedad plural, Madrid, Te mas de Hoy, 1994, p. 135.45 Habermas, Jrgen,La constelacin posnacional. Ensayos polticos, Barcelona, Pai-

ds, 2000, p. 96.46 Ferrajoli,Derechos y garantas, cit., p. 150.


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nando su campo de actividades y han puesto en riesgo tanto su legitimidad co-mo su capacidad de mantener el monopolio de la violencia.

Pero todos estos fenmenos emergentes no pueden suponer que el Estado ya

no sea necesario o que su presencia sea incompatible con la universalidad delos derechos. Al contrario. Hoy en da el Esta do es el nico referen te cier to de loque pudie ra ser el inters ge neral, adems de ser el primer obli gado al respe-to y cumplimiento de los derechos fundamentales. La construccin universalde los derechos se har contando con el Estado, a partir de l y no contra l. Ladebilidad del Estado es, de alguna forma, la debilidad del propio sistema de losderechos. Lo que ha ce realmente falta es que el Estado deje de determinar alos sujetos titulares de los derechos con base en la nocin de ciudadana y que

se transforme para asumir en esta era de la globalizacin un papel diferenteal que ha tenido desde su nacimiento. El argumento contra la ciudadana comocategora discriminatoria no debe verse como un argumento contra el Estadona cio nal sin ms, sino como una llamada de atencin acerca de la im po sibi li -dad de mantener los presupuestos que despliegan y las funciones que llevan acabo ac tual mente los Estados sobre la base de ese concep to.

Por lo que ha ce a la idea de la homoge nei dad social, t ni ca y cul tu ral bas tapara ponerla en cuestin el dato de la ONU, recogido por Will Kymlicka, de

que en los casi 190 Estados del mundo, coexisten unos 600 grupos de lenguasvivas y 5,000 grupos tnicos.47Se calcula que en los Estados Unidos, por men-cionar un ejemplo que nos queda cercano, hay casi 30 millones de hispanos;

para el ao 2050 uno de cada cuatro norteamericanos ser de origen hispano.Los flujos migratorios, legales e ilegales, son una constante en los inicios delsiglo XXI y no hay dato alguno que permita suponer que se van a detener en los

prximos aos, sino al contrario dado que existen las condiciones objetivas pa-ra que se incrementen en el futuro inmediato.

Lo ms seguro es que la imagen de homogeneidad social en la que se bas enel pasado la construccin de los Estados nacionales no fuera ms que una exce-siva idealizacin que no pareca tener demasiado respaldo sociolgico. Si bienes cierto que a nivel re tri co el otorga miento de la ciu da da na se basa en laexistencia de una serie de vnculos prepolticos como una cultura comn, rela-ciones de sangre, un pasado compartido, etctera, a nivel poltico no pareceobservarse nada de eso en los procesos histricos que desembocan en la crea-cin de los actuales Estados nacionales.48De hecho, es po sible que esa serie de

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47 Kymlicka, Will, Ciudadana multicultural, Barce lona, Pai ds, 1996, p. 13.48 Ferrajoli escribe: No creo que en la Inglaterra del siglo XVIII o en la Italia del siglo

XIX (o incluso de hoy) existieran vnculos pre-polticos e identidades colectivas de len -gua, de cultura, de comn lealtad poltica idneos para conjuntar campos y ciudades, cam-


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la universalidad de los derechos y suministra un argumento ms para desvincu-larlos del concepto de ciudadana y soberana.

Es, por el contrario, a los refugiados a los que ms tendran que proteger los

derechos humanos universales, puesto que, en palabras de De Lucas,quien no tiene ningn derecho, porque no es ciudadano de ninguna parte y renunciaa la trampa de la asimilacin, es el autntico su je to uni ver sal, y si el fen meno ad-quiere dimensiones de masa, con mayor razn... deber ser el sujeto primario de losderechos humanos, pues, si stos son los derechos universales, los del hombre sinms, el modelo por ex celencia sera precisamen te quien no tiene na da ms que sucondicin de hombre, de refugiado.53

En este contexto, los pases democrticos tendran que poner en marcha deinmediato polticas generosas de asilo, compatibles con el discurso sobre launiversalidad de los derechos humanos. Para ello debera contemplarse dentrodel rgimen constitucional del asilo (y del estatus de los extranjeros en general)la posibilidad de considerar como asilados a personas que salgan de sus pases

por motivos simplemente humanitarios, es decir, no por persecuciones polti-cas o religiosas, sino por las miserables condiciones econmicas en las que seencuentran obligados a sobrevivir en sus naciones de origen, por la negacin,en suma, de los derechos sociales, econmicos y culturales.

La emigracin humanitaria es una realidad de nuestros das y Mxico, queen este punto tiene la doble experiencia de haber recibido en el pasado muchosinmigrantes y de ser actualmente uno de los pases que mayores flujos de emi-grantes tiene en el mundo (hacia Estados Unidos, principalmente), debe hacer-se cargo de ello a travs de una generosa poltica constitucional hacia los inmi-grantes y hacia los que quieran obtener asilo, como condicin primera para

lograr luego un total reconocimiento de su estatus como personas con plenosderechos.Ferrajoli recuerda que, de conformidad con el artculo 13 de la Declaracin

Universal de los Derechos del Hombre de 1948 que dispone el derecho detodo individuo de abandonar cualquier pas, incluyendo el suyo, habra una

base normativa suficiente para derivar la prohibicin para los Estados (para to-dos) de impedir la emigracin, as como la correlativa obligacin de la comuni-dad internacional de acoger a los inmigrantes al menos en uno de sus Estados.54

La disposicin del artculo 13 de la Declaracin sera incompatible con las ac-


53 Lucas, Javier de,El desafo de las fron teras, cit., p. 209.54 Ferrajoli, Luigi, Los derechos fundamentales en la teora del derecho, en Ferrajoli,

Luigi y otros,Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 175.


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tuales leyes de inmigracin y extranjera que limitan la recepcin de inmigran-tes, aunque dicha antinomia no puede resolverse en la medida en que existe unalaguna en el ordenamiento jurdico internacional para exigir el cumplimiento

del deber de recepcin de los Estados.A la luz de las anteriores consideraciones es obvio que se impone una refle-xin de fondo sobre el sentido que hoy en da debe tener la ciudadana comocategora de determinacin de la titularidad de los derechos fundamentales.Desde mi punto de vista, es necesario avan zar hacia la su pe racin de la visinestatalis ta de los de rechos y crear formas de ads crip cin y tu tela de los mismosque pue dan ir ms all de las fron teras y de las per tenen cias na cio na les.

b.Capacidad de obrar

La determinacin de la capacidad de obrar como estatus de asignacin de losderechos fundamentales se genera solamente por va negativa. Es decir, comoregla general la Constitucin debe partir de la premisa de que todas las perso-nas, por el solo hecho de serlo, tienen la capacidad necesaria para ser titularesde los derechos fundamentales y para ejercerlos por s mismos. En algunos su-

puestos muy concretos, se puede perder la capacidad de obrar cuando medie

una sentencia judicial que puede declarar que, en un momento determinado, unapersona ha perdido la capa cidad para ser titular de ciertos derechos o para ejer-cerlos por s mismo.

Las limitaciones a los derechos fundamentales por razn de incapacidadpue den dar se, en consecuen cia, solamente en el ca so de que exista una declara-cin judicial que as lo determine respecto de una persona.

Fuera del supuesto mencionado, los ordenamientos jurdicos suelen restrin-gir la capa cidad de ser ti tular de algu nos dere chos o la capa ci dad de una perso-

na pa ra ejer cerlos por s mis mo en razn de no haber al canzado cierta edad. Aspor ejemplo, se suele exigir haber cumplido una determinada edad para alcan-zar la ciuda da na; solamente a par tir de que se es ciudada no se puede ser titu larde los derechos de sufragio activo y pasivo. Para ocupar algunos cargos pbli-cos tambin se puede requerir haber alcanzado cierta edad (en Mxico, para serministro de la Suprema Corte o presidente de la Repblica la Constitucin exi-ge que se hayan cumplido 35 aos).

Ya no en la Constitucin pero s en la legislacin ordinaria, se establecen al-gunas limitaciones para el ejercicio de ciertos derechos de carcter patrimonial

por parte de los menores de edad. Esto significa que la legislacin suele restrin-gir el ejercicio de la autonoma de la voluntad, en razn de que se considera quelos menores pueden ser engaados o defraudados con mayor facilidad en el tr-

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fico mercantil. En esa virtud, las leyes pueden exigir que algunos actos de laautonoma de la voluntad deban ser ejercidos por quien ostenta la patria potes-tad o la tu te la, sin reco no cer efec tos jur di cos a los actos llevados a ca bo exclu-

sivamente por los menores.Tanto en el caso de la capa cidad de obrar co mo en el ca so de la ciu da da na,debemos mantener una perspectiva histrica abierta para comprender que losestatus de asignacin de la titularidad de los derechos fundamentales, que mso menos han sido los mismos en los ltimos siglos, han ido cambiando sin em-

bargo su significado y extensin de forma muy importante en los ltimos aosy, en principio, no hay razones de fondo para suponer que no puedan seguirevolucionando en el futuro. Como escribe Ferrajoli,

lo que ha cambiado con el progreso del derecho no han sido los criterios de la perso-nalidad, de la capacidad de obrar y de la ciudadana, en que se funda la atribucin delos derechos fundamentales, sino nicamente el significado extensional de dichos

status: de la personalidad, negada a los esclavos en los ordenamientos arcaicos queadmitan la esclavitud y ahora extendida, desde hace tiempo, a todos los seres huma-nos; de la capacidad de obrar, tanto civil como poltica, largamente negada y hastahace po co limitada en base al sexo, la religin, la instruccin y la ren ta, y hoy ex ten-di da a to das las personas mayores de edad que no sean en fer mos mentales; de la ciu-dadana, afirmada como factor de desigualdad y de inclusin con el nacimiento delmoderno Estado de derecho, aunque siempre vinculada a sus confines estatalistascomo ltimo factor de diferenciacin de los seres humanos por un accidente de naci-miento.55

C.Historicidad

Para comprender el significado contemporneo de los derechos fundamen-

tales, adems de hacer referencia a su universalidad y al tema de la ciudadanay la capacidad de obrar como requisitos para ser titular de alguno de estos dere-chos, conviene mencionar tambin dos aspectos complementarios, pero abso-lutamente importantes. Me refiero a la historicidad de los derechos y a la espe-cificacin de los mismos.

Con respecto a la historicidad se puede afirmar que los derechos no son enti-dades que siempre hayan estado ah, presentes en toda la historia de la humani-dad, ni representan tampoco algo as como la manifestacin de la esencia hu -mana. Los derechos, como ha explicado Norberto Bobbio, tienen una edad,son producto de su tiempo y de las necesidades concretas que desarrollan las


55 Ibidem, p. 157.


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sociedades y los individuos dentro de unas coordenadas espaciales y tempora-les determinadas.

Los derechos humanos se han convertido en un referente inexcusable de la

modernidad; quiz son su signo distintivo, aquello que da cuenta de la evolu-cin del gnero humano hacia un estadio de mayor desarrollo y bienestar, quepor el momento sin negar los avances evidentes que se han sucedido toda-va permanece inalcanzado. Son un signo de los tiempos, como dira Norber-to Bobbio; de los tiempos actuales, pese a que junto al aumento de las preocu-

paciones y de las ocupaciones en torno a los derechos, se han producido en losaos recientes y se siguen produciendo en la actualidad las ms horribles e im-

pensables violaciones a los mismos.

Si podemos afirmar que toda Constitucin, como han sealado Peter Hber-le y Konrad Hesse, es Constitucin en el tiempo y no puede ser entendidafuera de l, entonces habr que entender e interpretar los derechos fundamenta-les tambin dentro de ciertas coordenadas es pacio-temporales. Para decirlocon las palabras del propio Hesse,

la Constitucin de una concreta comunidad poltica, su contenido, la singularidadde sus normas y sus problemas han de ser comprendidos desde una perspectiva his-

trica. Slo la conciencia de esta historicidad permite la comprensin total y elenjuiciamiento acertado de las cuestiones jurdico y poltico-constitucionales.Esto es algo que no puede ofrecer una teora general y abstracta insensible, queno enmarque la Constitucin en la realidad poltico-social y sus peculiaridades his-tricas.

En este contexto, la historicidad de los derechos significa que los derechostienen una edad, como lo sostiene Bobbio. Es decir, que van surgiendo tal co-

mo lo van permitiendo las condiciones sociales e ideolgicas. Las reivindica -ciones que dan sustento a los derechos no han existido siempre ni hubieran po-dido ser imaginadas en otros tiempos. Sobre esto se podra poner el ejemplo dela es cla vitud, que fue una prcti ca acep tada has ta hace po co menos de 150 aosen un pas como los Estados Unidos; o el de la negacin del voto de las mujeres(que no fue reconocido sino hasta 1971 en un pas de clara ascendencia demo-crtica como Suiza).

Pero hay otros ejemplos que lo ilustran mejor. Bobbio menciona el caso de

los derechos de las personas adultas mayores, que no se hubieran seguramenteplanteado si no se hubiera aumentado la longevidad de la vida humana y, encon secuen cia, el n mero de per sonas de la tercera edad que hay en el mun do,debido sobre todo a los enormes avances que ha tenido en los ltimos siglos la

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investigacin biomdica.56Y lo mis mo puede de cir se del derecho a la pri va ci-dad, a la intimidad o a la proteccin de los datos personales incluyendo nues-tro cdigo gentico que no se habran comenzado a desarrollar si no fuera

por los recientes descubrimientos cientficos, por los avances en las comunica -ciones y por el desarrollo de los diversos medios tcnicos que facilitan la in-trusin en la vida privada de los individuos.

El desarrollo histrico de los derechos humanos, al menos hasta el presente,se ha realizado de manera acumulativa, es decir, ninguno de los derechos hu-manos que se haban consagrado en el pasado ha sido repudiado o desconoci-do. Al contrario, se podra decir que la de los derechos es una matriz expansiva.Aunque algunos sean en la actualidad menos relevantes, todos siguen conser-

vando una validez universal.El avance de los derechos suele ser muy lento. A veces, desesperadamente

lento. Pero los retrocesos en la materia tienen una velocidad increble. Comoapuntan Archibugi y Beetham, se necesitan aos para poner a punto nuevosinstrumentos de tutela, para pedir a cada Estado que rinda cuentas por las tortu-ras, por las desapariciones forzadas o por las ejecuciones de opositores polti-cos, y luego en el transcurso de pocos das se pueden consumar masacres tancrueles como imprevistas.57

La historicidad nos permite comprender, desde el punto de vista de su desa-rrollo, que los derechos han tradicionalmente surgido de luchas para tutelar alos sujetos ms dbiles de la sociedad. Como lo seala Ferrajoli,

histricamente, todos los derechos fundamentales han sido sancionados, en las di-versas cartas constitucionales, como resultado de luchas o revoluciones que, en di-ferentes momentos, han rasgado el velo de normalidad y naturalidad que ocultabauna opresin o discriminacin precedente: desde la libertad de conciencia a las otras

libertades fundamentales, desde los derechos polticos a los derechos de los trabaja-do res, desde los dere chos de las muje res a los derechos sociales. Estos derechos hansido siempre conquistados como otras tantas formas de tutela en defensa de sujetosms dbiles, contra la ley del ms fuerte iglesias, soberanos, mayoras, aparatos

policiales o judiciales, empleadores, potestades paternas o maritales que rega ensu ausencia.58

Lo anterior sirve para justificar el sentido en el que los derechos se constitu-

yen co mo leyes del ms d bil, segn el propio Ferrajoli; adems, para en ten-


56 Bobbio, Nor berto,Leta dei diritti, cit., p. 7757 Archibugi, Daniele y Beetham, David, Diritti umani e democrazia cosmopolitica,

Miln, Feltrinelli, 1998, p. 23.58 Los fundamentos de los derechos fundamentales, cit., p. 363.


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der el sentido profundo de su carcter marcadamente histrico, frente a las po -siciones simplistas que pretenden explicar a los derechos fundamentales comorealidades cadas del cielo o como logros pacficos e incruentos que se han ges-

tado por el simple paso del tiempo.

D.Especificacin

Junto a la universalizacin de los derechos se ha producido tambin un pro-ceso de especificacin de los mismos. Este proceso, como lo explica Norber-to Bobbio, se ha dado en virtud del paso del hombre abstracto al hombre con-creto, del individuo considerado solamente como ciudadano al individuo

considerado en los distintos roles o estatus que puede tener en la sociedadaunque no se trata de roles solamente sociales, sino tambin biolgicos.Para ese efecto se han tomado en cuenta diversos criterios de diferenciacin: elsexo, la edad, las condiciones fsicas, etctera, que merecen un especial trata-miento y proteccin.59

A par tir de las primeras dcadas del si glo XX se empie za en consecuen cia ahablar de derechos de los trabajadores, de los campesinos, de los nios, de losancianos, de las personas con discapacidad, de los enfermos, de las mujeres, de

los indgenas, de los consumidores, de los inmigrantes, de las minoras sexua -les, entre otros. Se habla incluso de los derechos de las generaciones futuras,que se veran amenazados por los posibles efectos de una guerra nuclear o de ladevastacin ecolgica producida por los efectos de destruccin que sobre elambiente tienen algunos procesos productivos. Como apunta Giancarlo Rolla,En el constitucionalismo contemporneo el hombre y la mujer son considera -dos en su calidad de personas histricamente determinadas, inmersos en la so-ciedad, personas concretas, consideradas en su existencia histrica y material,

portadoras de mltiples necesidades y expectativas.60Si la universalizacin puso en claro que los derechos pertenecen a todaslas

personas, los ciudadanos o las personas con capacidad de actuar, para usar los es-

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59 Bobbio, Nor berto,Leta dei diritti, cit., pp. 62 y 68, entre otras.60 Rolla, Giancarlo, La actual problemtica de los derechos fundamentales, Asam -

blea, Madrid, nm. 3, ju nio de 2000, p. 49. El mismo autor explica que la tenden cia a la es-pecificacin representa no tanto una ampliacin de las posiciones subjetivas abstractamentetutelables, sino una tcnica de codificacin especfica dirigida a concretar histricamente lamateria de los derechos de la persona reconocidos en un determinado ordenamiento. Tal tc -nica se propone quiz de forma optimista codificar un catlogo de derechos de la perso-na sin lagunas, en contraposicin a otros ordenamientos constitucionales propensos a reca -bar la tutela de nuevas posiciones subjetivas por va jurisprudencial e interpretativa, sobre labase de formulaciones constitucionales esenciales, Derechos fundamentales, Estado de-mocrtico y justicia constitucional, Mxico, UNAM, 2002, pp. 35 y 36.


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tatus a los que se refiere Ferrajoli, la especificacin quiere responder a las pre-guntas qu hombre? y qu ciudadano?.61

La especificacin se ha producido sobre todo en el campo de los derechos

sociales, en la medida en que la igualdad y la libertad genricamente expresa-das no han sido suficientes para proteger todos los intereses de grandes gruposhumanos marginados o que conviven en la sociedad de forma desventajosa.

La especificacin se refiere tanto a los destinatarios a los sujetos, por tan-to de los derechos, como a los bienes que protegen los derechos el objetode los mismos, por tanto; es decir, de la misma forma en que hoy ya no se ha-

bla de ciudadano o de persona sin ms, tampoco se regula la libertad o la igual-dad sin ms, sino que se ha avanzado en un proceso de determinacin tambin

de esos bie nes, que se han ido hacien do ca da vez ms pre cisos.

5.Teoras sobre los derechos fundamentales

Antes de pasar al estudio de cules son en Mxico los derechos fundamenta-les, en el cual apli caremos las ca tego ras que se han revi sa do hasta este mo-mento, hay que dar cuenta de forma necesariamente somera, puesto que so-

bre el particular se ha producido una cantidad ingente de literatura

acadmica de las teoras que explican los derechos fundamentales. No se de -be confundir este tema con el de las perspectivas o enfoques desde los que seestudian los derechos, ni con las premisas axiolgicas que suministran la expli-cacin a partir de la teora de la justicia o de la filosofa poltica de por quun derecho es fundamental y no de otro tipo.

En cuanto a lo que se refiere a los distintos enfoques desde los que se puedenestudiar, como vimos al principio de este captulo, los derechos pueden seranalizados desde la perspectiva de la dogmtica jurdica, a partir de la cual se

deber dar cuenta de los derechos tal como estn regulados en un determinadoordenamiento jurdico; una segunda perspectiva para estudiar los derechos esla que ofre ce la teo ra de la jus ti cia o la filo sofa poltica, des de la que lo impor -tante ser explicar la correccin de ciertos valores y la justificacin de que nue -vas necesidades sean incorporadas al catlogo de derechos que establecen lostextos constitucionales; desde una tercera perspectiva, la de teora del derecho,interesar comprender qu son los derechos fundamentales, intentando ofrecer

respuestas que sean aplicables a todos los ordenamientos jurdicos; finalmente,los derechos pueden tambin ser analizados a partir de la perspectiva sociol-gica en general o de la sociologa jurdica en particular, desde la que lo impor-


61 Bobbio, Nor berto,Leta dei diritti, cit., p. 62.


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tante ser conocer el grado de efectividad de eficacia, en otras palabrasque tienen los derechos en una sociedad determinada.

Por su parte, ya tambin hemos dicho que los fundamentos o bases axiolgi-

cas de los derechos son siguiendo a Ferrajoli la igualdad, la paz, la demo-cracia y la consideracin de los derechos fundamentales como leyes del msdbil. Esto es, dicho en pocas palabras, lo que ya revisamos en dos apartados

precedentes.Lo que vamos a hacer ahora es distinto, pues nuestro objetivo en este aparta-

do ser conocer los diferentes enfoques tericos bajo los que se estudian los de-rechos, intentando ofrecer una clasificacin metodolgica de los mismos. Paralograr nuestro objetivo nos serviremos de un muy conocido trabajo de

Ernst-Wolfgang Beckenfrde.62Beckenfrde identifica cinco tipos de teoras sobre los derechos funda-

mentales, aunque en realidad son tres las que nos interesan puesto que permi-ten un mayor rendimiento explicativo. Las cinco teoras son: la teora liberal odel Estado de derecho burgus, la teora institucional, la teora axiolgica, lateora democrtico-funcional y la teora del Estado social. Las que nos intere-san de forma especial son la teora liberal, la democrtico-funcional y la delEstado social. Segn nuestro autor, esta clasificacin de las teoras es intere-sante ya que permite extraer importantes consecuencias para la interpretacinde los derechos establecidos en algn ordenamiento constitucional concreto.De hecho, Beckenfrde procede a realizar su exposicin mencionando la tesiscentral de cada teora y luego identificando las consecuencias que ese punto devista tiene para los derechos.63

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62 Teora e interpretacin de los derechos fundamentales, en su libroEscritos sobrederechos fundamentales, trad. de Juan Luis Requejo e Igna cio Villa verde, Ba den-Baden,Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, pp. 44 y ss.

63 Como seala Carlos Bernal Pulido, La diversidad de consecuencias que puede ex-traerse de cada teora, est determinada por el diferente acento que ponen en la funcin quelos derechos fundamentales cumplen como factor de legitimacin del poder del Estado y co-mo instrumento para la satisfaccin de ciertas necesidades humanas,El prin cipio de pro-porcionalidad y los derechos fundamentales, cit., p. 252. En es ta obra de Bernal se con tie neun exhaustivo anlisis de la tipologa de teoras propuesta por Beckenfrde; seguir su ex-posicin (la ms amplia que conozco sobre el tema que nos ocupa) muy de cer ca en las si-guientes pginas.


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