Ministerio Público

Procuración General de la Nación "J E ,Juan Miguel s/extradición". CFP 5174/2016/CSl

Suprema Corte:

-1-

Contra la sentencia dictada por el Juzgado Nacional en

lo Criminal y Correccional Federal N° 7 de esta ciudad, que concedió la

extradición de Juan Miguel J E requerida por las autoridades del

Reino de España, su asistencia técnica interpuso recurso ordinario de

apelación, que fue concedido a fojas 330.

La señora Defensora General de la Nación presentó el

respectivo memorial a foj as 333/9, del que V.E. corrió vista a esta

Procuración General.

-II-

Puede resumIrse su impugnación en los siguientes

agravIOS: 1) el requerido no se encontraba en España cuando se declaró

firme la condena, por lo que no hay certeza de la invariabilidad de esa

sentencia, máxime si se tiene en cuenta que aún persiste la opción de

interponer un recurso de súplica; 2) en consecuencia, debe analizarse la

prescripción de la acción, que se habría extinguido; 3) subsidiariamente,

también habría fenecido el ius punienai respecto de la pena; 4) la

sentencia es arbitraria ya que, por un lado, asevera que en el país

requirente el extraditable no se verá expuesto a situaciones que puedan

poner en riesgo su integridad física y, por el otro, se encomienda que se

lo suj ete a los estándares en materia de derechos humanos y se garanticen

sus condiciones de encarcelamiento, y a la vez, se extraen testimonios de

su denuncia durante el debate en ese sentido para que sea investigada; 5)

las hij as menores edad de J E verían afectados sus derechos e

1

interés supenor, pues su madre vive en España y, ante el extrañamiento

de su padre, quedarían -como en la actualidad- a cargo de su abuela.

-III-

Ante todo, creo oportuno señalar que los agravios

reseñados en los apartados 1, 2 Y 3 son formalmente inadmisibles, toda

vez que son fruto de una reflexión tardía y fueron introducidos recién en

esta instancia, razón por la que corresponde su rechazo in [imine (doctrina

de Fallos: 313: 1242; 322: 1558; 332:297, entre otros).

N o desconozco que en varios precedentes la Corte

decidió dejar de lado este reparo formal y tratar los planteos, pero ello

ocurrió frente a cuestiones susceptibles de afectar el orden público

argentino, y en esta oportunidad no advierto que se presenten aquellas

circunstancias extraordinarias que han permitido a V.E. soslayar óbices

formales para remediar ostensibles nulidades absolutas (Fallos: 327:2892;

328:1367 y 329:1425). No obstante, para brindar una mayor respuesta

jurisdiccional y en ejercicio de la función que asigna a este Ministerio

Público el artículo 25 de la ley 24.767, habré de desarrollar lo siguiente

para concluir que no asiste razón a la defensa en esas tardías

pretensiones.

l. Así lo considero porque no puede discutirse la

firmeza de la sentencia condenatoria por "no encontrarse presente J

E en el trámite a cuyas resultas el fallo alcanzó ese estado. Cabe

recordar al respecto, que V.E. sostuvo que el resguardo del debido

proceso implica asegurar la presencia del imputado durante la

sustanciación del juicio propiamente dicho, mas no en la etapa recursiva

cuando -como en el caso- su "ausencia" responde a "una situación de

hecho en que se colocó el requerido al trasladarse fuera de la jurisdicción

2

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del país requirente" (R 254, 1. XLIV in re "R , Víctor Jorge

s/extradición", del 15 de junio de 2010, considerando 10). En efecto, en el

sub judice el extraditable estuvo a derecho durante el proceso -cuya

continuación incluso fue acordada "por los cauces del procedimiento

abreviado" (fs. 81)- y fue interrogado en el juicio oral que finalizó con la

sentencia condenatoria dictada el 14 de diciembre de 2010 (fs. 80 ss., en

especial fs. 9011). Tras el rechazo del recurso de casación interpuesto por

su representación, el 17 de noviembre de 2011 adquirió firmeza, la cual

fue declarada por auto del 11 de enero de 2012 (fs. 73, apartado primero,

y 78/9).

Asimismo, el conocimiento fehaciente de su situación

judicial surge del apartado segundo del auto judicial de ejecutoria n°

142/2011 de la Audiencia Provincial Sección n° 2 de Palma de Mallorca,

donde consta que el 9 de marzo de 2011 ese tribunal -que había

condenado a J E meses antes- elevó su fianza a la suma de doce

mil euros, la que debía constituir de modo personal en el plazo de tres

días, con la obligación de comparecer diariamente ante la Sala hasta su

ingreso total. Habiendo sido notificado de esa resolución en la misma

fecha, se presentó los días 10 y 11 de marzo; y al no hacerlo los días 14 y

15 de ese mes, ni haber solicitado prórroga, se ordenó su inmediata

detención (fs. 73/4).

Es oportuno mencionar aquí, que el primer ingreso del

requerido a nuestro país fue el 14 de marzo de 2011 procedente de España

(fs. 49), es decir de modo contemporáneo a esa última diligencia judicial;

y que el 15 de febrero de 2016 se dispuso su búsqueda a nivel

internacional (apartado tercero, fs. 74).

La reseña precedente, impide afirmar que haya existido

menoscabo alguno de las garantías fundamentales que tiende a resguardar

el artículo 11, inciso d), de la Ley de Cooperación Internacional en

Materia Penal y determina la improcedencia sustancial del agravio.

2. Consecuencia de lo anterior, es que la invocación de

la extinción de la acción también resulta inadmisible; sin que la mera

alusión a un eventual "recurso de súplica" permita alterar esta conclusión.

3. En cuanto al planteo subsidiario respecto de la

prescripción de la pena, de conformidad con el artículo 9°, inciso c), del

tratado bilateral aplicable (ley 23.708), corresponde su análisis de

acuerdo a la ley de ambos Estados.

Así las cosas, considerando que se trata de una condena

a CIllCO años y veintiún meses y un día de prisión (fs. 158), el tenor del

artículo 133 del Código Español indica -como se afirma a fojas 74,

apartado cuarto- que la pena no se ha extinguido. En efecto, toda vez que

según esa norma "las penas impuestas por sentencia firme prescriben [ ... ]

a los 15 [años] las de prisión por más de cinco años ... " (fs. 13 7), desde

la fecha en que la sentencia quedó firme -el 17 de noviembre de 2011 (fs.

78/79)- no ha transcurrido el plazo legal. A igual conclusión cabe. arribar

en virtud de los artículos 65, inciso 3 0, y 66 del Código Penal argentino.

-IV-

De lo alegado por la defensa se desprende que de

accederse a la extradición, el requerido correría serio desgo de sufrir un

tratamiento incompatible con los estándares internacionales de 1'0 s

derechos humanos, a los cuales adhiere la República Argentina, lo que

configuraría un incumplimiento de las obligaciones asumidas con el

concierto mundial de Estados, ya que aquéllos priman por sobre el

compromiso de extraditar.

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Para sostener esa tesitura, alega que el mero hecho de

que su pupilo sea alojado en el sistema penitenciario del país requirente,

que ha sido cuestionado por organismos internacionales, importaría una

violación a la prohibición de conceder la extradición cuando existan

motivos fundados para suponer que el requerido pueda ser sometido a

tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (art. 8°,

inc. "e", de la ley 24.767).

Al respecto creo oportuno recordar que según la

Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos

o Degradantes, se entiende por tortura " ... todo acto por el cual se inflija

intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean

físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero

información o una confesión, de castigarla por un acto que haya

cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a

esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de

discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por

un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones

públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean

consecuencia únicamente de sanciones legitimas, o que sean inherentes o

incidentales a éstas" (art. 1).

A fin de establecer si el requerido se encuentra en

riesgo de enfrentarse a uno de esos supuestos, conviene tener presente la

específica doctrina del Tribunal.

En primer lugar, debe tenerse en cuenta, como sostuvo

el doctor Fayt en su voto de la causa "Romero Severo" (Fallos: 322:507),

que al contemplar el artículo 8.e de la ley de extradiciones, "la

posibilidad de que existan motivos fundados para suponer que el

5

requerido pueda ser sometido a tortura u otros tratos o penas crueles,

inhumanos o degradantes a resultas de la decisión de entrega, constituye

la recepción en el ámbito del derecho argentino del principio vigente en

el derecho internacional de los derechos humanos conforme con el cual

un Estado parte de un tratado tiene la obligación de asegurar que cumple

sus demás compromisos jurídicos de una forma compatible con el respeto

de los derechos humanos, pues su responsabilidad internacional podría

verse comprometida si la decisión de entrega sometiera al sujeto

requerido al sufrimiento o al riesgo de sufrir, en el proceso penal

extranjero, una flagrante denegación de justicia o un riesgo efectivo

(consecuencia necesaria y previsible) de que sus derechos humanos

fundamentales sean violados en jurisdicción del país requirente"

(considerando 11).

Pero, para determinar si ese riesgo de exposición es de

una magnitud tal para activar la cláusula de excepción prevista en la ley

24.767, como se ha sostenido en "Gómez Gómez" (Fallos: 324:3484),

"Crousillat Carreña" (Fallos: 329: 1245), "A costa González" (Fallos:

331 :2249) y recientemente en "Alfaro Muñoz" (CFP 2952/20 13/CS 1,

resuelto el 4 de febrero de 2016), debe tenerse en cuenta no tanto las

referencias genéricas a una situación determinada, sino si en la causa

existen elementos que permitan poner en tela de juicio la correcta

actuación de la justicia del Estado solicitante en este proceso en

particular, de modo que represente un riesgo cierto y actual que afecte al

requerido.

Este criterio se ajusta al que propugna el Comité contra

la Tortura (el organismo de las Naciones Unidas para el contralor del

correcto cumplimiento de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos

o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; cfr. GA/Res/39/46 del 10 de

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lvJinisterio Púóíico

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diciembre de 1984, ley 23.338, parte II, arts. 17 a 24) respecto del deber

estatuido en el artículo 3 de dicha Convención, esto es, la prohibición de

extraditar o entregar personas a países donde puedan ser sometidas a

torturas.

Así, en el documento "Observación general sobre la

aplicación del artículo 3 en el contexto del artículo 22 de la

Convención", se dice" ... 6. Teniendo en cuenta que el Estado Parte y el

Comité están obligados a evaluar si hay razones fundadas para creer que

el autor estaría en peligro de ser sometido a tortura si se procediese a su

expulsión, devolución o extradición a otro Estado, el riesgo de tortura

debe fundarse en razones que vayan más allá de la pura teoría o

sospecha. De todos modos, no es necesario demostrar que el riesgo es

muy probable. 7. El autor debe probar que se encuentra en peligro de ser

sometido a tortura, que la existencia de ese peligro es fundada, de la

manera en que el Comité ha señalado, y que el peligro es personal y

presente. Cualquiera de las partes puede presentar toda la información

pertinente para que se tenga en cuenta a ese respecto" (Informe del

Comité contra la Tortura, Asamblea General de las Naciones Unidas,

Documentos Oficiales, 53° período de sesiones, Suplemento nO 44 -

A/53/44- Anexo IX).

y "a los efectos de determinar si existen esas razones

las autoridades competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones

pertinentes, inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que

se trate de un cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o

masivas de los derechos humanos" (art. '3 de la Convención). Sin

embargo, no puede pasarse por alto que esa regla debe ser interpretada en

el contexto establecido por el propio órgano de contralor, esto es, sin que

la existencia de ese cuadro constituya "... por sí misma un motivo

7

suficiente para decidir que una determinada persona correrá peligro de

sufrir tortura cuando regrese a aquel país; deben existir además otros

motivos que demuestren que la persona en cuestión correría peligro

personalmente ... " (cfr. documento citado, Anexo X "Dictámenes y

decisiones del Comité contra la Tortura a tenor del artículo 22 de la

Convención", punto A, Comunicación n° 2811995, punto 11.2).

Como puede apreciarse de lo hasta aquí reseñado, para

que se torne operativa la cláusula legal de excepción debe comprobarse

que, de concederse la entrega, el requerido se verá expuesto a un probable

riesgo de sufrir tratos incompatibles con los estándares internacionales de

protección de los derechos I:)umanos; y que éstos deben ser infligidos por

un funcionario público u otra persona en el ej ercicio de funciones

públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia (art.

1 de la citada Convención).

Esto constituye la positivización del pnnc1plO del ius

cogens de non refoulement, caracterizado por la obligación que pesa sobre

un Estado de no entregar a una persona cuando es requerida por otro

donde no serán respetados sus derechos fundamentales.

Partiendo de estas premisas debe, entonces,

determinarse SI las deficiencias en las condiciones de detención en lbs

establecimientos carcelarios del Reino de España señaladas por la parte

recurrente, pueden generar en el Estado requerido la obligación de no

entregar al extraditurus.

La defensa presentó durante el debate un informe del

Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas (fs. 275/304, 307/vta. y

317), del que surge que en el país solicitante del auxilio internacional se

advierten deficiencias tanto legislativas como institucionales que no se

adecuarían a lo previsto en la convención por la que vela el organismo.

8

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Ministerio Púbíico

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En este sentido, en las observaciones del informe

CAT/C/ESP/CO/6, del 15 de mayo de 2015 (fs. 275/80), se critica -en

síntesis- lo siguiente:

l. La inacabada definición y tipificación de delito de tortura en la

legislación nacional;

2. Solamente se declararon imprescriptibles los delitos de tortura en

aquellos casos constitutivos de crímenes de lesa humanidad;

3. La detención en régimen de incomunicación;

4. Garantizar la grabación con medios audiovisuales en las

dependencias policiales;

5. Velar por que ninguna persona pueda ser expulsada, devuelta o

extraditada a otro Estado cuando existan razones fundadas para creer que

correría un riesgo personal y previsible de ser sometida a tortura;

6. El Comité insta al Estado parte a que revise la legislación en

materia de inmigración y asilo con miras a respetar incondicionalmente el

derecho de no devolución;

7. Recuerda que, para evitar la impunidad, debe aplicar el principio

de aut dedere aut iudicare cuando el presunto autor de actos de tortura se

encuentre en su territorio;

8. Urge a adoptar todas las medidas necesarias legislativas y de otro

índole para asegurar que los actos de tortura, incluidas las desapariciones

forzadas, no sean crímenes sujetos a amnistía o prescripción;

9. Debe redoblar sus esfuerzos para reducir los niveles de

hacinamiento y adoptar todas las medidas necesarias para mejorar las

condiciones materiales de las instalaciones de los Centros de Estancia

Temporal de Inmigrantes;

9

10. Asegurar que la reclusión en régimen de aislamiento sólo sea

utilizada como medida de último recurso, por el periodo más breve

posible, bajo estrictas condiciones de supervisión y control judicial;

11. Adoptar medidas eficaces para prevenir y poner fin al uso

desproporcionado de la fuerza por los agentes del orden;

12. Encomienda que no exista impunidad y que se realicen

investigaciones exhaustivas y eficaces en casos de torturas por parte de

las fuerzas del orden;

13. Intensificar sus esfuerzos para garantizar que las víctimas de la

tortura y malos tratos obtengan una indemnización justa y adecuada, así

como la rehabilitación más completaposible;

14. Intensifique sus esfuerzos para prevenir, combatir y sancionar

la violencia contra las muj eres;

15. Revisar las disposiciones legislativas relativas a muj eres

migrantes en situación irregular, para garantizar la protección de aquéllas

que hayan sido víctimas de violencia de género; y,

16. Seguir reforzando y ampliando sus programas de capacitación

con el fin de que el conjunto de funcionarios públicos, incluidas las

fuerzas del orden, el personal penitenciario y los guardias fronterizos,

conozcan bien las disposiciones de la Convención y la prohibición

absoluta de la tortura.

Como puede aprecIarse, se trata' de recomendaciones

para el mej oramiento de instituciones y marco legislativo que debería

considerar España, pero que no denotan un estado de masiva violación de

los derechos humanos, m animosidad especialmente dirigida al

extraditable que implique un riesgo personal, cierto y actual de verse

sometido -como se invoca- a tratos incompatibles con los estándares

internacionales de derechos humanos.

10

lvIinisterio Público

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Además, no puede soslayarse que aquellas

observaciones guardan semejanza con las que el mismo Comité ha

formulado respecto de nuestro país. Así surge de las Observaciones

finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de la

Argentina (CAT/C/ARG/CO/5-6, del 10 de mayo del corriente año), lo

cual resulta pertinente señalar porque el requerido -de nacionalidad

española- se ha manifestado conforme con la situación penitenciaria local

(fs. 306).

Por otra parte, en cuanto a los riesgos derivados de las

deficiencias de la situación del sistema, como refiriera, no se invoca

razón alguna que permita personalizarlos del modo indicado en las

reseñas que anteceden. Estimo, en los términos en que se ha planteado el

agravio, que basta, con arreglo a los criterios fijados por V.E. en los

precedentes "Cerboni" (Fallos: 331: 1 028, considerando 7°), "Machado de

Souza" (Fallos: 332:1322, considerando 10); "Valenzuela" (Fallos:

333:1205, considerando 6°) y "Mercado Muñoz" (Fallos: 336:610,

considerando 5°), y como bien se dispone en la sentencia, que el juez de

grado recabe de su par extranjero las condiciones de detención a las que

estará sometido J E en el marco de las Reglas Mínimas para el

Tratamiento de los Reclusos de las Naciones Unidas y que, de ser

necesario, solicite las debidas garantías para preservar su vida y

seguridad personal.

Allende lo expuesto, en atención al alegado

hacinamiento y sobrepoblación de los establecimientos penitenciarios del

Estado requirente, es oportuno agregar que en "Aquino" (Fallos:

336:2238) sostuvo la Corte que " han sido incluidos entre los problemas más graves y extendidos en la región y entre los principales

desafíos que enfrentan los sistemas penitenciarios de América Latina,

1 J

sobre los cuales tienen dirigido su foco de atención y monitoreo desde

hace décadas no solo el sistema interamericano de derechos humanos

sino también el de la Organización de las Naciones Unidas"

(considerando 5°), y que "sin embargo, ello no conduce per se, a que el

requerido quedará expuesto, en las circunstancias del sub lite, a un

riesgo 'cierto' y 'actual' de condiciones inhumanas de detención"

(considerando 6°). Los términos de esta valoración del Tribunal respecto

de una situación análoga a la invocada en autos por la defensa, determina

-so bre la base de lo señalado en el párrafo anterior- la insustancialidad

del planteo.

En tales condiciones, no es posible afirmar que la

procedencia de la extradición pueda significar menoscabo alguno a las

garantías que consagran los instrumentos internacionales de derechos

humanos.

En cuanto al agravio referido a la contradicción de la

sentencia, debo decir que tampoco asiste razón a la recurrente. En este

sentido, la circunstancia de que el juez a qua haya extraído testimonios de

la denuncia efectuada por el requerido para que sea investigada por los

tribunales nacionales no acredita la existencia de un peligro personal, en

el sentido considerado por V.E., en el Estado solicitante de la asistencia

internacional. Adviértase al respecto, que sus dichos se refieren a un

ofrecimiento dinerario para que él cometiera varios ilícitos, que por sus

características no puede considerárselo víctima sino, en la eventualidad,

un victimario (fs. 306).

Ese temperamento no exhibe contradicción con la

recomendación humanitaria efectuada en el fallo, desde que el magistrado

se ha limitado al cumplimiento del deber legal de denunciar (art. 177 del

12

Ministerio Público Procuración General de la Nación

"J E , Juan Miguel s/extradición". CFP 5174/2016/CSl

Código Procesal Penal de la Nación), sm valoración alguna sobre la

entidad de los dichos de J E

-V-Respecto del último agravio debo decir que ni el

tratado internacional, III por caso la ley nacional, prevén como

impedimento para conceder la extradición que el requerido tenga hijas

menores de edad, máxime si se advierte que ellas se encuentran al cuidado

de su abuela (fs. 306), por lo que no se presentan circunstancias

excepcionales que aconsej en, a criterio de esta Procuración, apartarse de

la jurisprudencia sentada por V.E. (conf. dictamen en la causa C 919, 1.

XLIX in re "C L , Pablina s/extradición", del 22 de diciembre

de 2014, a contrario sensu, publicado en Fallos: 339:94).

Hecha esta salvedad y sin perjuicio -insisto- de la falta

de invocación de alguna situación de extraordinaria gravedad que

permitiera considerar la aplicación del criterio del dictamen recién citado,

la cual tampoco se advierte, cabe asimismo recordar que en el marco de

las normas aplicables el niño no tiene una pretensión autónoma para

oponerse a la declaración de procedencia de la entreayuda (conf. fallo

"Torres García", Fallos: 338:342, considerando 3°); que de prosperar

ésta, las menores habrían de continuar al cuidado de la nombrada; y que

la separación temporal respecto 'de su padre por causas legales como la

del sub judice es una situación expresamente contemplada por la

Convención sobre los Derechos del Niño (artículo 9.4) que también ha

sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la

Opinión Consultiva OC 21/14 (párrafo 274 y sgtes.).

Sin perjuicio de ello', como lo ha sostenido la Corte

reiteradamente, no sólo los órganos judiciales sino toda institución estatal

13

ha de aplicar el principio del "interés superior del niño", estudiando

sistemáticamente cómo sus derechos e intereses puedan verse afectados

por las decisiones y las medidas que adopten (Fallos: 331 :2047).

En este sentido, cabe recordar que el ordenamiento

jurídico argentino regula mecanismos de tutela que el juez de instancia

y/o las demás autoridades a las que competa intervenir en lo que resta del

procedimiento de extradición -aun luego de adquirir firmeza su

declaración de procedencia (Fallos: 331 :1352)- podrán utilizar para

reducir al máximo posible el impacto negativo que sobre la integridad de

las menores pudiera eventualmente generar la entrega de su progenitor

(Fallos: 333 :927 y sus citas). Ese criterio, que ha sido expresamente

seguido por el a qua (punto dispositivo II) -sumado a la doctrina de

Fallos: 324:3713 y 325:1186, entre otros, que impide incorporar de modo

unilateral recaudos no previstos en el acuerdo aplicable- concurre a la

improcedencia del agravio.

-VI-

En mérito a lo expuesto, solicito a V.E. que confirme la

sentencia en todo cuanto fue materia de apelación.

ES COP·IA

Buenos Aires, 8 de noviembre de 2017.

EDUARDO EZEQUIEL CASAL

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14