Examen Derecho Constitucional IIISegundo Semestre 2015

Acción de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad e Inconstitucionalidad.

Profesor Enrique Navarro BeltránAyudante: Leonardo Jofré Ríos.

I. Introducción: Garantías y Derechos Fundamentales.

A objeto de poder realizar un buen estudio de las acciones constitucionales que serán controladas en el examen del curso Derecho Constitucional III, es preciso manejar los conceptos básicos que engloban lo requerido para el estudio. Así, en primer lugar, es necesario tener en cuenta que Garantía Fundamental no es sinónimo de Derecho Fundamental. En cuanto a definiciones:

- Derecho Fundamental: Es un interés protegido por el Derecho. Es un derecho subjetivo inalienable (es decir, no se puede enajenar) e inherente (propio de sí) a todos y todas, sin exclusión de ninguna naturaleza.

- Garantía Fundamental: Son las técnicas o instrumentos destinados a posibilitar el ejercicio legítimo de los Derechos Fundamentales. Estas técnicas o instrumentos pueden ser de variada naturaleza, v.gr. procesales, administrativas, legislativas, etcétera.

La relación que se da, de esta forma, entre Derechos Fundamentales, en adelante DDFF, y las Garantías Fundamentales, en adelante GGFF, es de una relación de cooperación. Así, la posibilidad de existencia de una GF respecto de un DF, no implica que al no existir la primera suceda lo mismo con el Derecho, sino que se afecta -en opinión de algunos- la validez del mismo mientras no esté establecido un mecanismo para su efectivo reconocimiento en el sistema jurídico positivo, y -en opinión de otros- la efectividad de la tutela del Derecho, haciendo que ese, si bien existe, no tenga real incidencia.

Dentro de los tipos de GGFF, nos detendremos, a objeto del estudio para este examen, en las Garantías Jurisdiccionales. Éstas son la piedra angular del sistema de garantías de los DDFF. Básicamente están referidas a todas aquellas acciones destinadas a resguardar y proteger DDFF. Estas garantías pueden tener un origen constitucional o legal, sin perjuicio de que la regulación de dichas garantías conste en otros cuerpos normativos. Esta es claramente un área donde se desarrolla plenamente el derecho a la jurisdicción, y eminentemente cada vez que se ejecute una garantía jurisdiccional debe establecerse un contenido mínimo necesario para los efectos de que estas garantías logren cumplir con sus objetivos específicos.

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1. Lo elemental es que estas garantías estén reconocidas por el ordenamiento jurídico.

2. Debe fijarse expresamente la potestad para hacer uso de estas garantías jurisdiccionales: señalar que debe existir una acción procesal para hacerlas efectivas.

3. Debe existir un procedimiento específico para cada una de ellas, que conforme a nuestra CPR debe constar en la ley1

4. Cada vez que se ejerza esta potestad, debe dictarse una sentencia fundada que resuelva esta solicitud de resguardo de los DDFF.

En la CPR y el ordenamiento jurídico chileno están reconocidas como acciones de este tipo:

1) Constitucionales:

- Protección (20).- Acción o Recurso de Amparo Constitucional (21).- Inaplicabilidad (93 nº 6).- Inconstitucionalidad (93 nº 7).- Reclamación de Nacionalidad (12).- Indemnización por Error Judicial (19 nº 7, letra i).- Nulidad de Derecho Público (6 y 7).

2) Legales:

- Acción de Amparo Económico: no está reconocido en la CPR, sino que en la Ley 18971 del 10 de marzo de 1990.

- Amparo ante Juez de Garantía (95 del Código Procesal Penal).- Tutela de DDFF del Trabajador (485 del Código del Trabajo).- Habeas Data.- Reclamo de Ilegalidad Municipal.- Reclamación del Acceso a la Información (Ley de Transparencia,

reconocimiento Constitucional en su artículo N°8 en la reforma del año 2005)

II. Acción de Inaplicabilidad y Acción de Inconstitucionalidad.

La reforma constitucional del año 2005 (Ley 20.050) introdujo cambios sustanciales en materia de control de constitucionalidad de leyes vigentes. Entre estos destaca la nueva competencia del TC para: (i) declarar inaplicable, para una gestión concreta, un determinado precepto legal por resultar su aplicación contraria a la Constitución (Artículo 93 N° 6 de la Constitución) y (ii) posteriormente declarar la inconstitucionalidad del mismo, con efecto erga omnes, con la consecuente expulsión (derogación) del ordenamiento jurídico del precepto impugnado (Articulo 93 N° 7 y 94 inciso tercero de la

1 Existen excepciones, como el Recurso de Protección regulado en el Auto Acordado de la Corte Suprema de 1992.

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Constitución)2. Antes, dicha competencia recaía en la Corte Suprema. Con ello, según las palabras del prof. Colombo, se consagra un sistema de control de constitucionalidad concentrado y único.

Regulación Normativa:

A. Inaplicabilidad (INA): 93 nº 6 CPR y 79 a 92 LOC del TC (17.997).

B. Inconstitucionalidad (INCON): 93 nº 7 CPR y 93 a 104 LOC del TC.

En la Acción de Inaplicabilidad prima el Ius Litigatorius, ello desde que los legitimados para accionar en esta materia son precisos y específicos.

En la Acción de Inconstitucionalidad prima el Ius Constitucionis, pues se busca la coherencia y armonía del sistema jurídico. Es decir, existe acción popular.

Revisemos su estudio en torno a requisitos constitucionales y efectos para cada uno de ellos:

A) Acción de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad 3 .

I. Regulación: Se consagra en el art. 93 N°6 de la CPR como un control:

1. Concreto: en tanto se trata de una gestión determinada, donde se analizará el conflicto de constitucionalidad para un precepto que se estima, en el caso particular, es contrario a la constitución.2. Represivo4: recae en normas que pertenecen al ordenamiento jurídico.

2 VARGAS, Ernesto. Elementos para una Revisión Crítica del Control de Constitucionalidad Represivo con efecto Erga Omnes, p. 1.

3 Las citas expuestas en esta sección corresponden a:Navarro, Enrique: Presupuestos de admisibilidad de la acción de inaplicabilidad.

4 Recordar que el Tribunal Constitucional tiene, dentro de sus funciones, ejercer el control de constitucionalidad de diversos cuerpos jurídicos. El control de constitucional de las leyes ejercido por el mismo tiene dos facetas:

- Preventivo: es decir, antes de que se promulge una respectiva ley. Puede ser:a) Facultativo: es decir, por petición de parte. Por ejemplo cuando el Presidente, o el Congreso (cualquiera de las cámaras) solicita su pronunciamiento sobre un determinado proyecto.b) Obligatorio: en el caso particular, debe siempre revisar la constitucionalidad de los proyectos de ley que sean: (i) leyes interpretativas de la Constitución, (ii) leyes orgánicas constitucionales, (iii) tratados internacionales que versen sobre materias de LOC.- Represivo: es decir, cuando la ley ya existe en nuestro ordenamiento jurídico. La acción más típica de control es la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

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Hoy en día, el art. 93 No.6 difiere del derogado art. 80, además en el siguiente sentido: A. Ya no procede contra “todo precepto legal contrario a la Constitución”, sino que el recurso ahora procede cuando exista un precepto legal cuya aplicación sea contraria a la Constitución. Asimismo, actualmente la acción puede ser planteada no sólo por las partes interesadas, sino por el juez de la causa (por medio de un auto motivado).

Así, Inaplicabilidad sobre un precepto legal contrario a la CPR (93 Nº 6): Es un control represivo y facultativo.

II. Efectos: sus efectos son relativos (afectan a las partes en cuestión, es decir, aquellas que forman parte del juicio del cual se sustrae la acción de inaplicabilidad) y retroactivos.

III. Sujetos requirentes:

Órganos y sujetos legitimados: el Juez de la gestión pendiente en la cual se puede aplicar el precepto controvertido y las Partes de la gestión pendiente, pudiendo cualquier tipo de ellas en el ámbito procesal (incluso terceros).

IV. Acoger a tramitación y presupuestos de admisibilidad:

Antes de que sea conocida la acción de inaplicabilidad (cuyo contenido es revisado en pleno5) tiene que pasar por dos instancias previas. Estas son:

IV. 1. Acoger a tramitación:

Se revisa (i) que la acción sea promovida por el juez o por una parte, (ii) debe contener una exposición clara de los hechos y fundamentos en que se apoya, y (iii) explicar cómo de ellos se produce una infracción constitucional. Debe indicar, a su vez, (iv) el vicio de constitucionalidad (el porqué la aplicación de la norma en cuestión afecta mis derechos constitucionales), y (v) señalar que normas serían transgredidas. Es un control más “liviano”, donde se reciban cuestiones procedimentales y que, a priori, se cumplan objetivos de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

IV. 2. Admisibilidad:

Se requiere:

1. Que el requerimiento sea formulado por un sujeto u órgano legitimado: Juez (es decir, de oficio) o parte del juicio. Si es promovido por una parte, deberá acompañar un certificado expedido

5 El Tribunal Constitucional puede funcionar de dos formas, en pleno (regla general) o en sala. En esta última se ve el acoger a tramitación y la admisibilidad de la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. En el TC existen dos salas: una presidida por el presidente del Tribunal, y otra por el ministro más antiguo que la compone. Cada sala está conformada por cinco ministros.

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por el tribunal que conoce de la gestión en que conste la existencia de ésta, el estado en que se encuentra y el nombre y domicilio de las partes y sus representantes.

2. Que no se promueva respecto de un precepto legal que haya

sido declarado anteriormente constitucional por el Tribunal Constitucional (sea ejerciendo el control preventivo o conociendo de un requerimiento) y se invoque el mismo vicio que fue materia respectiva (que no haya “cosa juzgada constitucional”).

3. Que exista una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial (Art. 47 LOCTC): Se podrá interponer respecto de cualquier gestión judicial en tramitación, i.e. en cualquier oportunidad procesal mientras no se haya dictado sentencia ejecutoriada. Se ha entendido por el TC que existe gestión pendiente mientras haya una demanda, la cual no tiene como requisito estar notificada.

4. Debe tratarse de un precepto de rango legal:

1. No es la vía para impugnar resoluciones judiciales: No es una acción de amparo o recurso donde se pretenda impugnar el razonamiento de una decisión judicial. No es de su esfera competencial el resolver acerca de la eventual aplicación incorrecta o abusiva de un determinado precepto legal que pudiere efectuar un tribunal, lo que corresponderá corregir, en la especie, en la reclamación de que conoce la CS.

2. No es la vía para impugnar resoluciones administrativas: No resulta procedente respecto de actuaciones administrativas del Ejecutivo. La propia CPR distingue entre dominio legal y ley, y ejercicio de la potestad reglamentaria. Tampoco resulta procedente respecto de la actuación del Conservador de Bienes raíces (aunque por el reglamento de 1857 que lo regula sea un DFL)

3. No es la vía para aclarar preceptos legales: No se encuentra dentro de sus facultades “aclarar el sentido que tienen determinados preceptos legales” dado que ello constituye una cuestión de legalidad que deben resolver los jueces del fondo. Para ello procede el Recurso de Aclaración.

4. No es la vía para declarar cuál es el derecho aplicable: El TC señaló que no es esa la función que le dio la CPR, si no que decidir respecto de su inaplicabilidad por la contravención a la CPR en el caso concreto.

5. Debe dirigirse respecto de preceptos legales determinados: Se trata de una acción dirigida contra normas legales determinadas

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aplicables en una gestión judicial. No resulta una vía idónea para impugnar normas en forma abstracta o genérica.

6. El precepto legal debe encontrarse vigente: No pudiendo recibir aplicación en la causa sub lite (estando derogado), resulta improcedente que el TC se pronuncie de una aplicabilidad por inconstitucionalidad.

7. Que la aplicación del precepto sea aplicable en la gestión: Que la aplicación del mencionado precepto legal resulte contraria a la CPR. El TC debe efectuar un examen concreto de si el precepto legal, invocado en una gestión judicial pendiente y correctamente interpretado, producirá efectos contrarios a la CPR. Por tanto, las argumentaciones de quien solicite el requerimiento deben orientarse a la aplicación de la ley al caso concreto. (Art. 47 L LOCTC) “La sentencia que declare la inaplicabilidad del precepto legal impugnado deberá especificar de qué modo su aplicación en la gestión pendiente de que se trata resulta contraria a la CPR”.

8. Que la aplicación del precepto resulte decisivo en la resolución del juicio: El juez de la instancia pueda aplicar el precepto para resolver alguno de los asuntos o materias que le han sido sometidos a su conocimiento, “lo que implica que la inaplicabilidad declarada deba ser considerada por el juez llamado a resolverla, tanto en lo que se refiere a los fundamentos de ésta cuanto a todo otro razonamiento que implique que la decisión del asunto no resultará contraria a la CPR”.

Así, por ejemplo, el TC ha declarado inadmisible un recurso en que se cuestionaba una norma que no constituía el único fundamento legal de la respectiva sentencia.

9. Que la impugnación esté fundada razonablemente: La exigencia constitucional de fundamentar razonablemente el requerimiento supone una suficiente y meridiana motivación, de modo que pueda comprenderse en términos intelectuales la pretensión que se solicita al tribunal: “De acuerdo con lo anterior, debe ser expuesta la aptitud de los preceptos legales para contrariar, en su aplicación al caso concreto, las normas de la CPR (…) la explicación de la forma en que se produce la contradicción, sustentada adecuada y lógicamente”.

V. Orden de No Innovar (ONI):

Efectivamente, tiene cabida en las cuestiones de inaplicabilidad por inconstitucionales, busca suspender la gestión pendiente. Su objetivo es impedir la generación de un perjuicio provocado por la tardanza en la dictación de una resolución, que haga impracticable el contenido de la sentencia. La ONI no opera por la mera presentación del requerimiento de

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inaplicabilidad, existe una oportunidad para solicitarla desde la presentación de aquel hasta antes de la vista de la causa en el juicio constitucional.

B) Acción de Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad:

I. Regulación: Declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado previamente inaplicable (93 nº 7):

Tiene carácter represivo y voluntario. Sólo ha habido cuatro casos en que se ha declarado:

- Art. 38 ter Ley de Isapres: permitía a las ISAPRES fijar precio de los planes de salud de sus afiliados en consideración a su sexo, edad y carácter de afiliación, es decir, si era cotizante o carga. Fue iniciado de oficio por el TC.

- Artículo 116 del Código Tributario: fue el primer caso de declaración de inconstitucionalidad mediante esta acción (2007) El artículo en cuestión permitía delegar facultades jurisdiccionales del Director Regional del SII, cuando actuaba como Juez Tributario, por un simple acto administrativo. Vulneraba el principio de legalidad de la jurisdicción establecido en los artículos 19 Nº 3 y 76 de la Constitución.

- Artículo 151 del Código Sanitario: recogía la institución administrativa del “pague y después reclame”, por cuanto hacía obligatorio el pago de la multa administrativa, impuesta por el Servicio Nacional de Salud, para poder reclamar de la misma ante la justicia ordinaria.  Se sentenció que se vulneraba el derecho de acceso a la justicia, derecho que, de conformidad a su jurisprudencia, se incluye entre las garantías de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos que reconoce el numeral 3º del artículo 19 de la Constitución.

- Artículo 595 del Código Orgánico de Tribunales: sólo respecto de la palabra “gratuitamente”, en tanto los Magistrados podían designar abogados para actuar como defensores bajo dicha característica. Se resolvió que la aludida gratuidad vulneraba tres derechos fundamentales, a saber: el derecho a la igualdad ante la ley, a la igual repartición de las cargas públicas y a la libertad de trabajo, consignados en los numerales 2, 20 y 16 del artículo 19 de la Constitución, respectivamente

II. Efectos: A diferencia de la Acción de Inaplicabilidad de efectivo relativo y retroactivo para las partes, la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos generales y para el futuro.

III. Sujetos requirentes y trámite preliminar:

1. Órganos y sujetos legitimados:

- TC de oficio: 4/5 de sus partes, 8 de 10 miembros al fallar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una norma.

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- Por cualquier persona que tenga capacidad procesal: acción popular para obtener dicha declaración.

2. Acoger a tramitación:

Dentro de las menciones esenciales del Requerimiento, deben:

- Fundar razonablemente su petición: argumentos que señalen el porqué la norma es inconstitucional.- Presentar una o más sentencias de Inaplicabilidad que sustenta la Inconstitucionalidad como base para poder ejercer la acción.- Describir todos y cada uno de los argumentos constitucionales que le sirven de apoyo.

Cabe señalar además, a propósito de los Requerimientos, que estos deben ser siempre presentados por escrito, la que formalmente es similar a cualquier demanda en juicio6. Para actuar frente al TC se debe conferir mandato judicial y designar un abogado patrocinante.

6 Esto significa que incluye: Suma; mención dirigida al tribunal (“Excelentísimo Tribunal Constitucional”); etc.

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