UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO

FACULTAD DE DERECHO

INTEGRANTES:

- Gastulo Dávila, Ruth Loren.

- Palomino Arrascue, Ángel César.

CICLO:

IX

TEMA:

Modalidades de Obligaciones (De dar, de hacer y de no hacer).

CÁTEDRA:

Derecho Civil VII.

DOCENTE:

Dr. Cástulo Rojas Díaz.

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DEDICATORIA

2

DEDICATORIA

Dios Todopoderoso por iluminar nuestras

vidas, enseñarnos el camino a seguir  y estar

siempre con nosotros en los buenos y sobre todo

en los malos momentos.

A nuestros padres y hermanos, por sus

esfuerzos por el apoyo constante y por su

respaldo en cada paso de nuestras vidas; a ellos

con gratitud y amor.

Los integrantes.

3

AGRADECIMIENTO

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AGRADECIMIENTO

A Dios, nuestro Señor, nuestro guía, por

enseñarnos el camino correcto de la vida, y

fortalecernos cada día con su Santo Espíritu.

A la Universidad de Chiclayo, por darnos

la oportunidad de superarnos profesionalmente, a

nuestros maestros y en especial a nuestro

MAESTRO CÁSTULO ROJAS DÍAZ por compartir

sus conocimientos y vivencias profesionales, por

sus consejos y preocupación de nuestra

motivación académica, infinitas gracias.

A todas las personas que demuestran

interés en nuestra superación, por su ayuda

idónea, por su amor, paciencia, comprensión y

motivación; por creer y confiar siempre en

nosotros, apoyándonos para lograr nuestras

metas, Gracias por enseñarnos que todo se

aprende y que todo esfuerzo al final se corona

con recompensa.

Los integrantes.

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Índice

ÍNDICE:

6

DEDICATORIA…………………………………………………………………..………03

AGRADECIMIENTO……………………………………………………………….……05

INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………....…..09

TEMA: MODALIDADES DE OBLIGACIONES

1.- Obligaciones de Dar………………………………………………………….…….11

2.- Obligaciones de Hacer………………………………………………….…………25

3.- Obligaciones de No Hacer…………………………………………………...……31

CONCLUSIONES………………………………………………………………………..34

BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………….……………36

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Introducción

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Introducción

En el presente trabajo trataremos el tema de las modalidades que presentan las obligaciones que no es más que un vínculo derecho por el cual una o varias personas están obligadas a dar hacer o no hacer una cosa, además trataremos los requisitos esenciales de las obligaciones, las características de las obligaciones, las fuentes de la obligaciones.

Trataremos de manera sucinta los contratos que no es más que un convenio entre una o varias personas por medio del cual se obligan con respecto a una o varias otras a dar, hacer o no hacer una cosa, hablaremos también de la clasificación de la clasificación de los contratos definiendo cada uno de ellos.

Otros de los temas tratados en el presente trabajo lo es el consentimiento que no es más que el concierto de voluntades, así mismo abarcaremos los requisitos para la validez de las conversiones, los vicios del consentimiento el error, el dolo, la lesión; además hablaremos de la clasificación de las obligaciones, la obligaciones simples, solidarias, accesorias, de hacer y no hacer.

Finalmente abarcaremos el tema el modo de extinción de una obligación y sus diferentes maneras como son: Por el pago, por consignación, por la compensación, por la Confusión, Por la Novación, Por la condenación Por Extinción de la cosa debida

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MODALIDADES DE OBLIGACIONES

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Modalidades de Obligaciones

1.- OBLIGACIONES DE DAR:

No se regula en este Título I, relativo a las obligaciones de dar, el modo de transferir la propiedad de los bienes, tampoco se ocupa dicho Título de las cuestiones relacionadas con las mejoras, frutos y productos, que sí habían sido considerados en el Proyecto de la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil (artículos 1155 a 1157).

En cuanto a la transmisión de la propiedad, el nuevo Código Civil rige la materia en sus artículos 947 a 949 del Código Civil. El artículo 947 establece que «la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente».

De este modo se disipa cualquier duda respecto de la forma como se transfiere el dominio de las cosas muebles. Esta norma, de origen romano, se inspira en los artículos 1095 del Código Español y 929 del Código Alemán. La exigencia de la tradición, aunque imperfecta y criticada, constituye el medio más adecuado para dar publicidad a la transferencia de dominio de tales bienes

Conviene aclarar los verdaderos alcances de la tradición, señalados por el nuevo Código Civil. La tradición, conforme al artículo 901, se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley, con las formalidades que ésta establece. Por ella se adquiere la posesión, de acuerdo con el artículo 43 FELIPE ÜSTERLING PARODI 900, salvo los casos de adquisición originaria que establece la ley. La tradición también se verifica en la forma prevista por los artículos 902 y 903 del mismo Código.

El artículo 948 del nuevo Código Civil reproduce la regla del artículo 890 del Código de 1936, por lo cual nos eximimos de mayores comentarios. El precepto establece que «quien de buena fe y como propietario recibe de otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenan te de la posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan de esta regla los bienes perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal>>.

El artículo 949 es de texto similar al artículo 1172 del Código de 1936; consagra la doctrina de que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. La norma reviste singular importancia, pues dispone con toda claridad que el simple acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor transfiere el dominio de los inmuebles. Esta regla de origen francés -consignada en el artículo 1138 del

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Código Napoleónico es acogida por otras legislaciones, tales como los artículos 408, inciso 1), del Código Portugués, 2014 del Código Mejicano y 1138 del Código Dominicano.

El legislador de 1984, lamentablemente, ha optado para la transferencia de los bienes inmuebles por el sistema dual-cuyo origen se encuentra en la ley francesa- al que se refería el legislador de 1936, esto es, el de la propiedad relativa y el de la propiedad absoluta. La primera, consagrada por el artículo 949 del Código, transfiere el dominio por el simple acuerdo de voluntades.

La segunda, se asienta en la fe del registro y produce efecto erga omnes. En cuanto al tema de las mejoras, frutos y productos, los artículos contenidos en el Proyecto de la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código de 1936 fueron suprimidos por la Comisión Revisora. Puesto que se trataba de una materia de relevante importancia en el campo de las obligaciones de dar bienes ciertos y ya que se establecían preceptos que eran privativos para esta clase de obligaciones, resultaba adecuado que tal materia estuviera prevista en forma expresa en el articulado referente a las obligaciones de dar.

El artículo 1155 del Proyecto consagraba la doctrina de que las mejoras naturales de la cosa, es decir, aquéllas que son obra de la naturaleza, incorporadas después de contraída la obligación, correspondían al propietario. El precepto agregaba que si el propietario era el deudor, podía solicitar al acreedor el valor de tales mejoras naturales; y si éste no estaba dispuesto a abonarlas, el deudor, a su sola elección, podía dejar sin efecto la obligación o exigir su cumplimiento tal como estuvo originalmente pactada.

El artículo 1156 del Proyecto, por su parte, se refería a las mejoras artificiales o industriales. El precepto prohibía al deudor introducir tales mejoras en el bien sin el consentimiento del acreedor, excepto cuando tenían la calidad jurídica de necesarias, esto es, cuando estaban destinadas a la conservación o preservación del bien. Si el acreedor era el dueño, estaba obligado a abonar el valor de las mejoras necesarias al deudor, ya que éste las introdujo para evitar la pérdida, deterioro o destrucción del bien. Si, por el contrario, el propietario era el deudor, podía solicitar al acreedor el pago del valor de tales mejoras; y si éste no estaba dispuesto a abonar las, el deudor, a su sola elección, podía dejar sin efecto la obligación o exigir su cumplimiento tal como estuvo originalmente pactada.

El artículo 1157, finalmente, normaba el destino de los frutos y productos del bien desde que se contraía la obligación hasta su entrega, así como el destino de los frutos pendientes al día de la entrega. Prescribía que los frutos y productos de la cosa, si era mueble, correspondían al deudor desde el momento en que se

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contraía la obligación hasta su entrega; y, si era inmueble, al acreedor desde la fecha en que se contraía la obligación.

La norma tenía que solucionar, por otra parte, el destino de los frutos pendientes al efectuarse la entrega; y por ello, basándose en el artículo 583 del Código Civil Argentino y en la segunda parte del artículo 868 del Código Brasileño de 1916, claramente establecía que tales frutos correspondieran al acreedor. Luego de las aclaraciones que anteceden se analizan los preceptos del nuevo Código.

Los artículos 1132 a 1141 tratan de las obligaciones de dar bienes ciertos; los artículos 1142 a 1147, de las obligaciones de dar bienes inciertos. En ambos casos se propone una legislación más completa y explícita que la del Código de 1936. Antes de examinar las normas del Código es necesario formular una aclaración.

Existen dos tendencias legislativas: la primera, representada entre otros Códigos por el Francés, Alemán, Español, Portugués, Etíope y Griego, que no definen el objeto de las obligaciones de dar; la segunda, representada entre otros Códigos por el Argentino y el Mejicano, que legislan en forma expresa el campo de aplicación de tales obligaciones. En el Libro VI se ha optado por el primer sistema por considerar que esa delimitación corresponde a la doctrina.

Una norma que señale el ámbito de las reglas sobre las obligaciones de dar cosas ciertas, tal como lo hacen el artículo 574 del Código Civil Argentino o el artículo 2011 del Código Mejicano, asume el riesgo de incurrir en errores u omisiones . Puede expresarse, en este orden de ideas, que en la misma medida en que las reglas del Libro VI se aplican sin restricciones cuando la obligación de dar tiene por objeto transferir el dominio de un bien o pagar el debido, ellas no rigen para cierta clase de contratos como -por ejemplo- los de locación-conducción o de comodato, porque éstos están regulados por normas que les son privativas y que se encuentran ubicadas en otras partes del Código.

Cabe observar, también a modo de ejemplo, que las reglas referentes a las obligaciones de dar bienes ciertos operan supletoriamente cuando la obligación tiene por objeto crear un derecho real temporaL Corresponde a las partes, en consecuencia, probar, ante la obligación de entregar un bien, el fin que determinó tal entrega y su recepción y, sobre la base de ello, decidir si los preceptos referentes a las obligaciones de dar bienes ciertos se aplican irrestricta o supletoriamente, o si esos preceptos no tienen cabida en la relación jurídica que se estableció.

El texto del artículo 1132 es similar al del artículo 1171 del Código de 1936, con un agregado que aclara sus alcances. El acreedor de bien cierto no puede ser

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obligado a recibir prestación distinta, aunque sea de mayor valor, por cuanto, en materia de ejecución de obligaciones, los bienes no se consideran en función del valor abstracto u objetivo que tengan, sino en consideración a quien tiene un derecho sobre ellos. Por esa razón también, el acreedor no está en aptitud de exigir un bien diferente al que se le debe, aun cuando sea de menor valor.

El deudor debe cumplir con la prestación debida, sin emplear prestaciones sustitutorias para extinguir la obligación, salvo pacto en contrario. La norma tiene su origen en los artículos 1243 del Código Francés, 2225 del Código Civil Peruano de 1852, 1245 del Código Civil Italiano de 1865, 1166 del Código Español, 863 del Código Brasileño de 1916, 2012 del Código Mejicano, 1458, primer párrafo, del Código Civil Uruguayo, 1290 del Código Civil Venezolano, 307 del Código Civil Boliviano, 1569, segundo párrafo, del Código Civil Chileno, 1627, segunda parte, del Código Civil Colombiano, 1612, segundo párrafo, del Código Civil Ecuatoriano, 1243 del Código Civil Dominicano, 177, primer párrafo, del Proyecto Franco-Italiano de Código de las Obligaciones y Contratos, 614, primera parte, del Proyecto Sánchez de Bustamante de Código Civil Cubano, y 851, primera parte, del Anteproyecto Ossorio de Código Civil Boliviano.

El artículo 1133 es nuevo y se inspira en el artículo 260 del Código Civil Alemán. El precepto exige que el obligado a dar un conjunto de bienes ciertos informe sobre su estado cuando lo solicite el acreedor. La norma está destinada a cautelar los derechos del acreedor titular de un conjunto de bienes ciertos, quien puede solicitar informes sobre la prestación durante el periodo que transcurre entre la fecha en que se contrae la obligación y el día de su cumplimiento.

El bien debe entregarse con sus accesorios, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso». El artículo 1134 también consigna un precepto novedoso respecto al Código de 1936. Este artículo dispone, en su primera parte, que la obligación de dar exige al deudor que conserve el bien hasta su entrega. Aunque se trata de un deber elemental, se ha considerado conveniente señalarlo en forma expresa. El origen de este principio se encuentra en los artículos 1136 y 1137 del Código Francés, 1094 del Código Español, 1177 del Código Italiano y 1136 y 1137 del Código Dominicano.

La segunda parte de la norma prescribe que la obligación de dar también comprende la de entregar los accesorios del bien, salvo que lo contrario resultase de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso. La regla contiene una simple aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal y encuentra su inspiración en los artículos 314 del Código Alemán, 1097 del Código Español, 575 del Código Argentino, 864 del Código Brasileño de 1916,370 del Código Griego, 2013 del Código Mejicano y 186 del Anteproyecto

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Brasileño de Código de las Obligaciones. «Artículo 1135.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior.

Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua». «Artículo 1136.- Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua». Los artículos 1135 y 1136 son sustancialmente de igual texto que los artículos 1174 y 1173 del Código Civil de 1936.

Se ha sustituido en ambos preceptos la expresión «instrumento público>> -que usa dicho Código- por la expresión <>, y se ha agregado, a sugerencia nuestra formulada a la Comisión Revisora, la expresión «de buena fe>> en relación al acreedor que haya inscrito su título, para ser preferido en el caso del primero de los artículos citados. El artículo 1135, con antecedente en el artículo 1485, segundo párrafo, del Proyecto de Código Civil Peruano de 1891, se refiere a la hipótesis de que el deudor se hubiera obligado a entregar un mismo inmueble a diversos acreedores y a las normas de preferencia que en esos casos operarían.

El precepto señala que será preferido el acreedor de buena fe cuyo título haya sido inscrito o, en su defecto, aquél cuyo título sea de fecha anterior, salvo, en este último caso, que el de alguno conste de documento de fecha cierta más antigua. Esta última expresión, sustitutoria de la que emplea el Código de 1936 y recogida por el artículo 2015 del Código de Etiopía, es perfectamente congruente con el espíritu del artículo 1174 citado.

El mismo no tenía por qué referirse a la existencia de un instrumento público. Bastaba con un documento de fecha cierta. Por ejemplo, los documentos privados reconocidos judicialmente o aquellos que se hayan inscrito en los Registros Públicos a mérito de leyes especiales y los otorgados por personas que hayan fallecido o sean incapaces de suscribirlos, deben tener, para los fines previstos por el artículo 1135, la misma eficacia jurídica que los instrumentos públicos.

En cuanto al concepto de la buena fe agregado en este artículo, conviene formular algunos comentarios. Precisa aclararse de antemano que, aun cuando la cuestión pueda parecer obvia, se ha estimado conveniente aclararla en el artículo en forma expresa, con el propósito de evitar toda clase de controversias al respecto.

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Se ha afirmado con acierto que «es principio elemental que la garantía de los Registros no ampara ni puede amparar la mala fe .. Inclusive, aquellas legislaciones como la alemana y la suiza, que dan al Registro alcances mucho mayores que los que tiene en el Perú, consideran la mala fe como causal de pérdida de la garantía que otorgan>> (Exposición de Motivos del Reglamento General de los Registros Públicos).

En atención a estas consideraciones, el artículo IX del Título Preliminar del Reglamento General citado prescribe que «las normas sobre los Registros no amparan la mala fe>>, lo que concuerda con el inciso e) de su artículo 173, según el cual la nulidad que se declare respecto de una inscripción puede afectar al tercero adquirente de un derecho, cuando se compruebe que ha procedido de mala fe. Estas reglas armonizan perfectamente con la solución del artículo 1135. La forma de resolver la cuestión planteada no ha sido uniforme a lo largo del tiempo. José María Foncillas, en su obra titulada «Eljus ad remen el Derecho Civil moderno>>, menciona al estudiar el Derecho de la Edad Media, que en éste, el segundo contratante era preferido al primero, si éste obraba de mala fe.

Esta idea se mantuvo hasta mediados del siglo XVIII y pasó al Código Prusiano en 1794. Por el contrario, la ley prusiana sobre adquisición de la propiedad, de fecha 5 de mayo de 1872, estableció el principio según el cual, una vez practicada la inscripción, el adquirente de un inmueble no puede ser atacado; incluso si al momento de la conclusión del contrato o de la transferencia de la propiedad hubiera tenido conocimiento de un contrato de enajenación anterior del mismo inmueble.

Comentando esta última solución agrega Foncillas: Estos conceptos no hacen sino ratificar la necesidad de precisar, respecto de la concurrencia de acreedores, que será preferido el acreedor 50 ÜBLIGACIONES DE DAR cuyo título haya sido primeramente inscrito, siempre que hubiera actuado de buena fe. Conviene indicar, finalmente, que la norma comentada concuerda también con el artículo 2014 del nuevo Código Civil, según el cual «el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos.

La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro». La regla transcrita encuentra su antecedente inmediato en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria Española. El artículo 1136, por su parte, al consignar el mismo principio que el artículo 1173 del Código de 1936, se sitúa, respecto a los bienes muebles, en igual posición que este cuerpo legal.

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Si se tratara de un bien mueble y lo reclamaran diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor haya hecho tradición del bien, aunque su título sea posterior. Si el deudor no hubiera efectuado la tradición, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de documento de fecha cierta.

El precepto tiene origen en los artículos 1141 del Código Francés, 592 y 593 del Código Aigentino y 1141 del Código Dominicano. En suma, el principio de preferencia para los inmuebles opera en favor de aquel acreedor de buena fe cuyo título haya sido inscrito y para los bienes muebles, en favor de aquel acreedor de buena fe a quien el deudor haya hecho tradición del bien. En ambos casos se exige que el acreedor proceda de buena fe, es decir, sin conocer la existencia de obligaciones previas, pues la ley tiene el sentido moral de proteger la lealtad con que se contrata.

Si en el primer caso el título no hubiera sido inscrito, o en el segundo el deudor no hubiera hecho tradición del bien, entonces se preferirá -para ambos casos- al acreedor cuyo título sea de fecha anterior, salvo que el de alguno conste de documento de fecha cierta.

Estas normas son idóneas y protegen adecuadamente, dentro del relativismo que prevalece en esta materia, los derechos de los intervinientes en una relación obligacional. En el caso de los bienes inmuebles, y si se trata de la transferencia del dominio, el acreedor preferido, al haber adquirido la propiedad, podrá ejercitar la acción reivindicatoria para exigir la entrega. En hipótesis similar, y tratándose de bienes muebles, si el acreedor hubiera sido puesto de mala fe en posesión del bien, el acreedor preferido no podrá promover exitosamente la acción reivindicatoria por'" que ella nace del dominio, que no habría sido adquirido, precisamente, por la falta de tradición.

En este último caso la acción procedente sería la revocatoria o pauliana. El acreedor de buena fe burlado, podría ejercer, adicionalmente, acción indemnizatoria contra el deudor y el acreedor de mala fe. «Artículo 1137.- La pérdida del bien puede producirse:

1. Por perecer o ser inútil para el acreedor por daño parcial.

2. Por desaparecer de modo que no se tenga noticias de él o, aun teniéndolas, no se pueda recobrar.

3. Por quedar fuera del comercio.

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Si como consecuencia de la pérdida, el deudor obtiene una indemnización o adquiere un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida, el acreedor puede exigirle la entrega de tal indemnización o sustituirse al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero.

En estos casos, la indemnización de daños y perjuicios se reduce en los montos correspondientes.

Si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor puede optar por resolver la obligación, o por recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir la reducción de la contraprestación, si la hubiere, y el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, siendo de aplicación, en este caso, lo dispuesto en el segundo párrafo del inciso.

Si el deterioro es de escasa importancia, el acreedor puede exigir la reducción de la contraprestación.

Si el bien se pierde por culpa del acreedor, la obligación del deudor queda resuelta, pero éste conserva el derecho a la contraprestación, si la hubiere. Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de su obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor.

Si el bien se deteriora por culpa del acreedor~ éste tiene la obligación de recibirlo en el estado en que se halle, sin reducción alguna de la contraprestación, si la hubiere.

Si el bien se pierde sin culpa de las partes, la obligación del deudor queda resuelta, con pérdida del derecho a la contraprestación, si la hubiere. En este caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien.

Si el bien se deteriora sin culpa de las partes, el deudor sufre las consecuencias del deterioro, efectuándose una reducción proporcional de la contraprestación. En tal caso, corresponden al deudor los derechos y acciones que pueda originar el deterioro del bien» .. «Artículo 1139.- Se presume que la pérdida o deterioro del bien en posesión del deudor es por culpa suya, salvo prueba en contrario»

Los artículos 1137, 1138, 1139 y 1140 del Código introducen cuestiones novedosas en relación a las normas del Código de 1936 referidas a la misma materia. El artículo 1137 señala cuándo existe pérdida del bien. Son antecedentes del precepto los artículos 1302 del Código Francés, 891 del Código Argentino y 2021 del Código Mejicano. La norma señala que la pérdida puede producirse en tres hipótesis: cuando el bien perece totalmente o surge un daño parcial que lo haga inútil para el acreedor; cuando desaparece, de modo que no se tenga

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noticias de él o, aun teniendo tales noticias, no pueda recobrarse; o cuando el bien queda fuera del comercio.

Es evidente, por lo demás, que la pérdida debe producirse con posterioridad a la fecha en que se contrajo la obligación, es decir entre esa época y el día en que debe producirse la entrega. En caso contrario, la obligación sería nula porque tendría objeto imposible. Se ha considerado innecesario indicar cuándo se produce el deterioro de un bien. Se sobreentiende que éste consiste en desperfectos materiales que disminuyen su valor, no en depreciaciones que no lo afectan materialmente.

En el artículo 1138 se prevé la teoría del riesgo en las obligaciones de dar bienes ciertos, sean éstos muebles o inmuebles, y ya sea que se trate del perecimiento o deterioro del bien por culpa del deudor o del acreedor, o sin culpa; siempre que ocurra entre la fecha en que se contrae la obligación y aquella en que deba de producirse la entrega. Precisa aclararse que al contemplar la teoría del riesgo se está aludiendo propiamente al riesgo del contrato, es decir, a qué parte debe sufrir el riesgo de la inejecución como consecuencia de la imposibilidad sobreviniente. Lo cual es diferente del riesgo del bien, que se refiere, en puridad, al caso de quién debe asumir su pérdida, lo que origina que la obligación de darlo se torne imposible.

Cabe observar que el precepto no trata de los casos en que el deudor o el acreedor estén incursos en mora, porque la institución, aplicable desde luego a las situaciones previstas por el artículo 1138, se encuentra regida por los preceptos consignados en el título referente a la inejecución de las obligaciones .. Por lo demás, si bien los preceptos del artículo 1138 tienen su origen en los Códigos Alemán y Portugués, no utilizan la expresión , sino la palabra, por tener más propiedad en el ámbito de las obligaciones de dar bienes ciertos.

La inejecución de la obligación, concepto genérico que incorpora tanto el incumplimiento como la imposibilidad, con culpa o sin culpa, se regula en el título final de Libro VI. El inciso 1) del artículo 1138 comentado, prescribe que si el bien se perdiese por culpa del deudor, la obligación quedará resuelta y éste deberá devolver al acreedor la contraprestación, si la hubiere, y pagar daños y pe1juicios. Agrega la norma, que si como consecuencia de la pérdida el deudor obtiene una indemnización o adquiere un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida, el acreedor podrá exigirle la entrega de tal indemnización o sustituir al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero.

Es evidente que en dichos casos, la indemnización deberá quedar reducida. La última parte del precepto, que contiene un principio jurídico nuevo en la legislación peruana, está plenamente justificada y tiene su origen en el artículo 281 del

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Código Alemán y en los artículos 794 y 803 del Código Portugués. El inciso 2) prevé que si el bien se deteriora por culpa del deudor, el acreedor tiene dos opciones. La primera, resolver la obligación y, por tanto, exigir al deudor la devolución de la contraprestación, si la hubiere, y el pago de la indemnización de daños y perjuicios, pudiendo optar, respecto de éstos, por lo previsto en la segunda parte del inciso 1).

La segunda, recibir el bien en el estado en que se encuentre y exigir al deudor la reducción de la contraprestación y el pago de la reparación de daños y perjuicios, en las condiciones señaladas. La norma indica, sin embargo, tomando como modelo el artículo 802 del Código Portugués, que si el deterioro fuese de escasa importancia, el acreedor solo podrá acogerse a la segunda de las opciones señaladas. En las hipótesis previstas en los incisos 1) y 2) comentados, se aplica, tanto en el caso de los bienes muebles como inmuebles.

Tal coincidencia no se produce respecto a los bienes inmuebles, porque es al deudor a quien corresponde asumir la pérdida o deterioro del bien por la falta en que incurrió en el deber de conservación. El inciso 3) se refiere a la pérdida del bien por culpa del acreedor. En estos casos el deudor tendrá derecho a la contraprestación, si la hubiere; pero quedará liberado de la obligación que le corresponda. El precepto agrega, inspirándose en el inciso 2) del artículo 795 del Código Portugués, que si el deudor obtuviese algún beneficio con la exoneración, el valor de tal beneficio será descontado de la contraprestación. El inciso 4) establece una norma inobjetable. Si el bien se deteriorase por culpa del acreedor, éste tiene la obligación de recibirlo en el estado en que se halle, sin reducción alguna de la contraprestación, en caso de que la hubiere.

Los incisos 3) y 4) adoptan la regla res perit creditori, que en el caso de los bienes inmuebles sería coincidente en sus efectos prácticos con la regla res perit domino. Si el bien fuese mueble, aun cuando el acreedor no fuese el dueño, éste asumiría su pérdida o deterioro, porque los eventos allí previstos habrían ocurrido por su culpa. Finalmente, los incisos 5) y 6) se refíeren a la pérdida y al deterioro del bien, sin culpa. En el caso de pérdida, la obligación queda resuelta y el deudor la sufre. Las consecuencias del 56 ÜBLIGACIONES DE DAR deterioro las asume igualmente el deudor.

En ambos casos corresponderán a éste los derechos y acciones que hubiesen quedado relativos al bien. El último principio encuentra su origen en los artículos 225 del Código Alemán, 1186 del Código Español y 2020 del Código Mejicano. Se observa, como comentario final del artículo 1138, que éste contempla las seis hipótesis posibles y ordena las reglas contenidas en los artículos 1175, 1176 y 1177 del Código de 1936, las mismas que son incompletas.

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El artículo 1139 tampoco fue consignado por el legislador de 1936. El mismo señala que la pérdida o deterioro del bien que se encuentre en posesión del deudor se presume que ocurre por culpa suya. Esta presunción esjuris tantum, es decir que ella admite prueba en contrario. El precepto recoge principios similares a los contenidos en los artículos 276 del Código Alemán, 1183 del Código Español, 799 del Código Portugués y 2018 del Código Mejicano.

El artículo 1140 acoge un principio ético relevante, omitido por el legislador de 1936. Cuando la obligación procede de delito o de falta y así lo señalan los artículos 1185 del Código Español y 2019 del Código Mejicano, el deudor no queda eximido de pagar el valor del bien cierto, aunque éste se hubiere perdido sin su culpa. La regla admite, sin embargo, una excepción: ella no se aplica si el acreedor hubiese sido constituido en mora.

Además de los problemas analizados, el Código se ocupa, en la parte relativa a las obligaciones de dar bienes ciertos, de otro tema no contemplado por el Código Civil de 1936, al menos en este título: el que se refiere a los gastos de conservación que origina el bien, previsto en el artículo 1141.

El artículo 1141 encuentra su origen en el artículo 256 del Código Alemán. La norma prescribe que los gastos que demande el bien serán de cargo del propietario, desde que se contrae la obligación hasta que se produce la entrega. Y añade que si quien incurre en dichos gastos no es la persona a quien corresponde efectuarlos, el propietario deberá reintegrarle lo gastado, más sus intereses. Hasta aquí lo relativo a las obligaciones de dar bienes ciertos. Los artículos 1142 a 114 7 se refieren, como se ha expresado, a las obligaciones de dar bienes inciertos.

El artículo 1142 es de texto similar al artículo 1178 del Código Civil de 1936 y al de otras normas, tales como los artículos 874 del Código Brasileño de 1916 y 191 del Anteproyecto Brasileño de Código de las Obligaciones. Todas las legislaciones, al tratar de las obligaciones de dar bienes inciertos, prevén igual solución. No puede crearse válidamente una relación obligacional sin indicar el bien incierto, por lo menos en su especie y cantidad.

La obligación genérica es un caso especial de obligación con prestación indeterminada, pero determinable. Ella se puede referir tanto a bienes muebles como a bienes inmuebles; tanto a cosas fungibles como a cosas no fungibles. Es preciso aclarar, respecto de las cosas fungibles, que los bienes que entre sí tengan esta naturaleza y constituyan el objeto de una obligación de dar, no configuran la denominada obligación de dar bien incierto. Aquí no habría ni indeterminación ni elección. El deudor se liberaría entregando, simplemente, cualquiera de las prestaciones fungibles pactadas, ya que ella sería idéntica a las demás.

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Si la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior a la media. Si la elección corresponde al acreedor, debe escoger bienes de calidad no superior a la media. Si la elección corresponde a un tercero, debe escoger bienes de calidad media». El artículo 1143 contiene principios similares a los consignados en el artículo 1179 del Código de 1936; pero con variantes que revisten singular importancia. Sus preceptos se inspiran en los artículos 1246 del Código Francés, 1248 del Código Italiano de 1865, 601 y 602 del Código Argentino, 71 del Código Suizo de las Obligaciones, 875 del Código Brasileño de 1916, 1246 del Código Dominicano, 400 del Código Portugués, 180 del Proyecto Franco-Italiano de Código de las Obligaciones y Contratos y 192 del Anteproyecto Brasile- ño de Código de las Obligaciones.

El primer párrafo de articulo 1143 es similar al primer párrafo del artículo 1179. Nuevamente se dispone que en las obligaciones de dar bienes inciertos la elección corresponda al deudor, salvo que lo contrario resulte de la ley, del título de la obligación o de las circunstancias del caso. Esta es una regla romana trasladada al Derecho moderno. El segundo párrafo del artículo 1143 del Código tiene dos diferencias importantes con el segundo párrafo del artículo 1179 del Código de 1936: la forma de elegir y la elección por un tercero.

Si la elección corresponde al deudor, debe escoger bienes de calidad no inferior a la media; si la elección corresponde al acreedor, debe escoger bienes de calidad no superior a la media; y si la elección, por último, se atribuye a un tercero, debe escoger bienes de calidad media . En el Código ya no se alude, como ocurre con el artículo 1179, a cosas de peor o mejor calidad. El lenguaje del Código de 1936 nos parece impropio porque da la impresión de que en los bienes inciertos solo existieran tres calidades: la mejor, la media y la peor.

Por ello, en el Código de 1984 se dispone que el deudor debe escoger bienes de calidad no inferior a la media, lo cual significa que puede escoger bienes de calidad igual o superior a la media. Esta regla se inspira en el artículo 1178 del Código Italiano. El acreedor, a su vez, debe elegir bienes de calidad no superior a la media, lo cual significa que puede escoger bienes de calidad media o inferior a la media .

Y, por último, cuando la elección corresponde a un tercero, éste debe escoger bienes de calidad media, esto es, ni superiores ni inferiores a tal calidad. El precepto, también a diferencia del segundo párrafo del artículo 1179, admite en forma expresa la posibilidad de que la elección la practique un tercero y, además, señala las normas a las que éste debe ceñirse. Cabe observar respecto a la elección por un tercero, que algunas legislaciones -entre ellas, el artículo 400 del Código Portugués la regulan explícitamente, tal como lo hace nuestro Código.

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Sin embargo, el Código no opta por la tesis portuguesa de que la elección deba ser hecha «según juicios de equidad, si no se hubiera estipulado otro criterio>>. A este respecto cabe considerar que las reglas consignadas en la segunda parte del artículo 1143 comentado, que señalan los principios que deben regir toda elección, son más adecuados.

El artículo 1144 -que se inspira en el artículo 766 del Código Argentino-llena una deficiencia del Código Civil de 1936. Este Código consagró preceptos solo para el caso de que la elección debiera practicarla el acreedor. Las normas al respecto están contenidas en el artículo 1263 -ubicado en el título referente al pago que dispone que si la cosa debida fuese indeterminada y la elección correspondiera al acreedor, debe el deudor in timarlo judicialmente para que verifique dicha elección y, si rehusara hacerlo, ella corresponderá al deudor.

No existen reglas similares en el Código de 1936, sin embargo, para los casos en que la elección se atribuya al deudor o a un tercero. Si la elección correspondiera al deudor, podría aplicarse, por analogía, el artículo 1200, relativo a las obligaciones alternativas. El caso de la elección por un tercero no está siquiera previsto por dicho Código.

Por esto, el artículo 1144 del nuevo Código ordena que si el deudor omite efectuar la elección dentro del plazo, ésta se atribuye al acreedor; si no hubiese plazo establecido, el juez lo señalará; y si el deudor omite efectuar la elección, ella corresponderá al acreedor. Agrega el precepto que las mismas reglas se aplicarán cuando la elección deba ser practicada por el acreedor. Para el caso del tercero se prevé que si omitiese practicar la elección, ésta la hará el juez, sin perjuicio del derecho de las partes de exigirle al tercero el pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios por su incumplimiento.

Tal resarcimiento procederá en caso de que el tercero se hubiese comprometido a efectuar la elección y no la hiciese por su culpa. Si no se hubiese comprometido a ello o fuese imposible para él verificar la elección, aun cuando se hubiera obligado a hacerla, por causas no imputables, no se derivaría derecho alguno para que las partes solicitaran a tal tercero el pago de la indemnización de daños y perjuicios. En el primero de esos dos supuestos, el tercero habría sido extraño a la relación obligacional y no podría derivarse para él, por tanto, responsabilidad alguna. Una observación final respecto a la elección por tercero.

El Proyecto de la Comisión encargada del Estudio y Revisión del Código Civil consideraba que cuando el acreedor y el deudor hubieran atribuido el derecho de elegir a un tercero. Por tanto, si el tercero no podía o no quería elegir, la obligación, salvo pacto en contrario, debía quedar extinguida. La Comisión

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Revisora varió el Proyecto, y atribuyó la elección al juez, en aras de la conservación de la relación obligacional.

El artículo 1145 es novedoso. Encuentra su origen en los artículos 263 del Código Alemán, 23 del Código Polaco de la Obligaciones, 209 del Código Chino, 1964 del Código Mejicano y 542 del Código Portugués. El precepto consigna un principio similar al del artículo 1194 del Código de 1936, relativo a las obligaciones alternativas. La elección se hace irrevocable con la ejecución de una prestación, o con su comunicación a la otra parte, o a ambas, si la elección se practica por un tercero o por eljuez.

Es innecesario aclarar, desde luego, que para que la elección produzca los efectos jurídicos previstos por el artículo 1145, debe ceñirse a las pautas a que aluden los artículos 1143 y 1144.

El artículo 1146, en su primer párrafo, es similar al artículo 1180 del Código Civil de 1936; salvo en la parte relativa a la expresión «caso fortuito o fuerza mayor>>, que es reemplazada por la expresión «sin su culpa>>. Se explica, en la parte referente a la inejecución de las obligaciones, las razones que han determinado el uso de ese lenguaje. Cabe indicar, sin embargo, que la disposición bajo comentario no es sino la consagración del principio del Derecho Romano «genus non perit». Como consecuencia de dicho principio, el deudor está en el deber de cumplir con la obligación a su cargo, mientras no haya perecido totalmente la especie.

El segundo párrafo del mismo artículo 1146 se limita a consignar un precepto que fue omitido por el legislador de 1936. La regla del primer párrafo, esto es, la circunstancia de que el deudor pueda eximirse de la entrega alegando la pérdida del bien sin su culpa antes de la individualización, no se aplica cuando la elección deba ser practicada entre un número de bienes de la misma especie y todos ellos se perdieran sin culpa del deudor. Esto es lo que se conoce con el nombre de obligaciones.

En estos casos, el deudor sí puede eximirse, antes de la individualización del bien, de la pérdida de éste, alegando ausencia de culpa; porque el número de bienes de la misma especie habría estado determinado y todos ellos se habrían perdido sin culpa del deudor. El artículo 1146 se inspira en los artículos 604 del Código Argentino, 877 del Código Brasileño de 1916, 1510 del Código Chileno, 1553 del Código Ecuatoriano y 193 del Anteproyecto Brasileño de Código de las Obligaciones.

El principio es de una lógica evidente, porque las obligaciones de dar bienes inciertos solo consignan reglas destinadas a que se practique la elección, es decir,

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a que el bien incierto se convierta en cierto. Luego, al determinarse el bien, se aplicarán las normas sobre las obligaciones de dar bienes ciertos.

2.- OBLIGACIONES DE HACER:

El legislador de 1984 ha optado, al igual que el legislador de 1936, por regir separadamente las obligaciones de hacer, de las obligaciones de dar. Se aparta, por ello, de la sistemática de algunos Códigos, entre otros del Español y Portugués, que no consignan título especial para las obligaciones de hacer, y refunden sus normas dentro de las obligaciones de dar. El Código trata, entre los artículos 1148 y 1157, de las obligaciones de hacer. Aunque la fuente inmediata de estas reglas se encuentra en el Código Civil de 1936, el que a su vez se inspira en el Código Argentino, tales preceptos son más completos que los de aquel Código.

El artículo 1148 tiene su origen en el artículo 1182 del Código de 1936, que a su vez adoptó como modelo la primera parte del artículo 625 del Código Argentino. Los conceptos contenidos en dichos preceptos son similares, salvo en lo que respecta a la parte final del artículo 1182, no consignada en esta norma del nuevo Código debido a que las consecuencias del cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer están previstas por los artículos 1151, 1152, 1153 y 1157. El artículo 1148 mantiene el principio de que el obligado a practicar un hecho debe cumplirlo en el tiempo y modo convenidos o, en su defecto, en los exigidos por la naturaleza de la obligación o las circunstancias del caso. Conviene aclarar que los principios del plazo y modo son comunes a todo el derecho obligacional. Sin embargo, en las obligaciones de hacer, ellos suelen tener mayor significación.

En la obligación de hacer, el tiempo y el modo son, usualmente, esenciales; lo que no ocurre con igual frecuencia en las obligaciones de dar, en las que algún retraso en el cumplimiento de la obligación o alguna modificación en el modo pueden ser irrelevantes. Debe puntualizarse por ello que la norma se ubica no en homenaje a la tradición, sino para remarcar la importancia de tales características en las obligaciones analizadas.

Se ha considerado innecesario consignar en el nuevo Código un precepto similar al artículo 1166 del Código Español, que dispone que en las obligaciones de hacer no puede ser sustituido el hecho por otro contra la voluntad del acreedor. Es innecesario, porque el principio general ya está consignado en el artículo 1132, relativo a las obligaciones de dar, y también lo es, porque la ejecución de un hecho distinto al prometido requeriría, desde luego, de pacto entre el acreedor y el deudor, con los efectos novatorios que tal sustitución de prestación originaría. «Artículo 1149.- La prestación puede ser ejecutada por persona distinta al deudor,

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a no ser que del pacto o de las circunstancias resultara que éste fue elegido por sus cualidades personales».

El artículo 1149 del nuevo Código es similar al artículo 1183 del Código de 1936, con un agregado de inspiración brasileña y portuguesa. En efecto, la solución prevista se inspira en los artículos 630 del Código Argentino y 1161 del Código Español, y se añade, conforme lo preceptúan los artículos 1178 del Código Brasileño de 1916 y del Código Portugués, que también puede surgir por convención con el deudor. En consecuencia, la regla general relativa al pago, que recoge el artículo 1235 del Código de 1936 y que reitera el artículo 1222 del Código de 1984, es que el mismo puede ser efectuado por cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, sea con el asentimiento del deudor o sin él.

Este principio está consignado en la primera parte del artículo 1149 y se sustenta en que al acreedor le es indiferente que la obligación sea cumplida por el propio deudor o por un tercero, en la medida en que tal cumplimiento satisfaga lo pactado. Sin embargo, la parte final de precepto estable una excepción importante. Esta se refiere a las obligaciones intuitu personae. Ocurre con frecuencia en las obligaciones de hacer, que ellas se contraigan teniendo en consideración calidades que son inherentes al deudor, por referirse a sus atributos personales.

Es evidente, en estos casos, que el hecho deberá ser cumplido por el propio deudor; la obligación no podrá ser ejecutada por un tercero, porque ella se contrajo teniendo en consideración las aptitudes personales del deudor, su habilidad para el hecho prometido. Lo mismo ocurre, y así lo señala expresamente el Código, cuando, no obstante que 1a obligación no es por su naturaleza intuitu personae, se le atribuye tal calidad a mérito del pacto. El artículo 1149 comentado, también encuentra su origen en los artículos 1501 del Proyecto de Código Civil Peruano de 1891, 68 del Código Suizo de las Obligaciones, 202 del Código Polaco y 2064 del Código Mejicano.

El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer por culpa del deudor, permite al acreedor adoptar cualquiera de las siguientes medidas:

1. Las previstas en el artículo 11 50, incisos 1 ó 2.

2. Considerar no ejecutada la prestación, si resultase sin utilidad para él.

3. Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese perjudicial.

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4. Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestación, si la hubiere».

Los artículos 1150, 1151, 1152 y 1153 regulan el régimen del incumplimiento total de las obligaciones de hacer y de su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, y en ellos están contenidos principios que informan los artículos 1186 y 1187 del Código Civil de 1936, cuya fuente se halla en los artículos 629 y 630 del Código Argentino. El incumplimiento de la obligación de hacer, o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, a que se refieren los artículos 1150 y 1151 citados, se ubican en el supuesto de que exista dolo o culpa del deudoL La ausencia de culpa determinaría la ausencia de responsabilidad.

El artículo 1150 proporciona al acreedor, ante el incumplimiento de la obligación de hacer, la posibilidad de optar, alternativamente, por una cualquiera de las tres medidas allí previstas: exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor; exigir que el hecho sea ejecutado por persona distinta del deudor, pero por cuenta de éste; o dejar sin efecto la obligación. Las dos primeras opciones, que también se inspiran en los artículos 195, primer párrafo, y 196, primer párrafo, del Anteproyecto Brasileño de Código de las Obligaciones, no siempre están al alcance del acreedor.

En el primer caso, porque las obligaciones de hacer que se ejecutan forzadamente, sin ejercitar violencia contra la persona del deudor, pueden no ser frecuentes, por referirse usualmente a aquellas que se traducen, luego de la ejecución del hecho, en la entrega de una cosa. Rousset cita como ejemplo el siguiente caso: <<Si un individuo se compromete a abandonar en determinado tiempo una casa que ocupa y luego se niega a hacerlo, resulta evidente que la obligación obtendrá pleno cumplimiento desalojando al deudor y conduciéndolo fuera de la casa con el auxilio de la fuerza pública; el cumplimiento de la obligación sería posible y no habría más violencia que la que se emplea en la ejecución de los bienes del deudor por una obligación de dar, si el obligado se resiste». Cabe aquí mencionar que se ha considerado innecesario apelar, como fuente, al artículo 817 del Código Portugués, que utiliza la expresión «exigir el cumplimientojudicialmente», pues es claro que la ejecución forzada siempre requerirá autorización judicial.

Y en el caso de la segunda opción, porque la medida está desear~tada en las obligaciones que se han concertado intuitu personae .. Y aun cuando no se tratara de obligaciones de esta clase, el acreedor tendría que recabar, en todo caso, autorización judicial previa, a fin de que el hecho pudiera ser practicado por un tercero a costo del deudor.

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Muchas veces la premura del acreedor por el cumplimiento de la obligación de hacer o lo determinante del tiempo y modo a los que se refiere al artículo 1148, impiden optar por esta vía. Luego, el acreedor que ve defraudados sus derechos, no tendrá otra alternativa que invocar la resolución del contrato por incumplimiento del deudor, vale decir, lo previsto por el inciso 3) del artículo 1150.

El artículo 1151, por su parte, prevé los casos de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer. En tales situaciones el acreedor, según la naturaleza del caso y su propia voluntad, tiene hasta cinco opciones, algunas de las cuales puede ejercitar conjuntamente: adoptar alguna de las medidas previstas en los incisos 1) ó 2) del artículo 1150, es decir, exigir la ejecución forzada sin emplear violencia contra la persona del deudor; o exigir que el hecho sea ejecutado por persona distinta del deudor, pero por cuenta de éste; considerar no ejecutada la prestación, si ella resultare sin utilidad para él; exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese pe1judicial; o, finalmente, aceptar la prestación ejecutada en forma parcial, tardía o defectuosa, pero exigiendo que se reduzca la contraprestación, si la hubiere.

Se observa que el artículo 1151 contiene un principio similar al artículo 802 del Código Portugués, esto es, que el acreedor no puede resolver la obligación si su cumplimiento parcial tuviese escasa importancia. El precepto solo autoriza al acreedor a tener por no ejecutada la prestación si ésta le resultara inútil. El cumplimiento parcial de escasa importancia no originaría, en definitiva, la inutilidad de la obligación, sino únicamente la reducción de la contraprestación, si la hubiere.

El Código ha deseado, con las normas contenidas en los artículos 1150 y 1151, franquear al acreedor las vías más amplias y adecuadas para lograr protección ante el incumplimiento total o parcial de la obligación de hacer.

El artículo 1152 contempla -sea que se trate del incumplimiento total a que se refiere el artículo 1150 o del cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, a que se refiere el artículo 1151- el principio general que preside el incumplimiento de una obligación por culpa del deudor: el derecho del acreedor a exigir, cuando ello procediere, el pago de la indemnización de daños y perjuicios. El precepto admite, sin embargo, un comentario adicional. El resarcimiento de los daños y perjuicios solo procede cuando el acreedor realmente los ha sufrido. El incumplimiento de una obligación que no origina daños y perjuicios, tampoco confiere título al acreedor para exigir el resarcimiento.

Valgan, como excepción, los casos de las obligaciones con cláusula penal que se analizan más adelante. El artículo 1153, por último, se refiere al cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer, sin culpa del deudor. Dicho artículo permite al acreedor optar por lo previsto en los incisos 2), 3) ó 4) del

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artículo 1151, esto es, tener por no ejecutada la prestación, si ésta le resultara inútil; exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuente de él, si le fuese perjudicial; o aceptar la prestación ejecutada y exigir que se reduzca la contraprestación, si la hubiere.

Adviértase que algunas de estas soluciones son copulativas y no disyuntivas. Nada impediría al acreedor, por ejemplo, tener por no ejecutada la prestación, si ésta le resultara inútil, y, además, destruir lo hecho por cuenta del deudor, si le fuese perjudicial.

Cabe mencionar, respecto a los preceptos analizados, que no se prevé en norma expresa el incumplimiento de la obligación de hacer sin culpa del deudor; ya que la solución para estos casos sería la contemplada por el artículo 1156 del Código, referido a la imposibilidad de la prestación sin culpa de las partes.

Si el deudor obtiene algún beneficio con la resolución de la obligación, su valor reduce la contraprestación a cargo del acreedor. Los artículos 1154, 1155 y 1156 se refieren a la imposibilidad del hecho prometido. Ellos rigen tres hipótesis: que el hecho sea imposible por culpa del deudor, por culpa del acreedor o sin culpa de las partes. El artículo 1154, que se inspira en el artículo 628 del Código Argentino y contiene principios del artículo 1185 del Código de 1936, considera el caso de la imposibilidad por culpa del deudor.

En la medida en que el artículo 1152 concede al acreedor el derecho de exigir adicionalmente, cuando ello procediese, el pago de la indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de hacer o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, por culpa del deudor; el precepto exige la misma satisfacción de daños y perjuicios y la devolución de la contraprestación, en caso que la hubiere, si el hecho, también por culpa de deudor, fuera imposible.

El artículo agrega que las mismas normas se aplican si la imposibilidad del hecho sobreviniera después de la constitución en mora del deudor.

El artículo 1155, por su parte, consigna respecto al acreedor principios similares a los previamente analizados. Si la imposibilidad de la prestación fuera imputable al acreedor, el deudor tendrá derecho a la contraprestación, si la hubiese, y queda liberado de la obligación que le corresponda.

El precepto añade que igual regla se aplica cuando dependiendo el cumplimiento de la obligación de una prestación previa del acreedor, al presentarse la imposibilidad éste hubiese sido constituido en mora. Se expresa finalmente que si el deudor obtuviese algún beneficio con la resolución de la obligación a su cargo, su valor reduciría la contraprestación.

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Las normas sobre la mora, consignadas en los artículos 1154 y 1155, simplemente trasladan los principios generales de la institución al caso específico de las obligaciones de hacer.. Si el hecho sobreviniera imposible luego de que el deudor hubiera sido constituido en mora, entonces éste responderá por la indemnización de daños y perjuicios.

En esta hipótesis se ubica al deudor en la misma condición jurídica que si hubiera incumplido la obligación por causas a él imputables, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1336 del Código.

Si, por el contrario, el cumplimiento de la obligación depende de una prestación previa del acreedor y, al presentarse la imposibilidad, éste hubiera sido constituido en mora, el deudor quedará liberado de la obligación que le corresponda, sin perjuicio de su derecho a exigir el pago de la contraprestación -si la hubiere-, en armonía con lo prescrito por el artículo 1340 del Código.

El artículo 1156 es conceptualmente s 'nilar al artículo 1184 del Código de 1936, cuya inspiración se encuentra en los artículos 627 del Código Argentino, 275 y 280 del Código Alemán y 879, primera parte, del Código Brasileño de 1916: el riesgo por la imposibilidad del hecho sin culpa es asumido por el deudor (res perit debitori).

La obligación, en tal caso, queda extinguida, y el deudor obligado a devolver al acreedor lo que por razón de ella hubiese recibido. En esta hipótesis corresponderán al deudor los derechos y acciones que hubieran quedado relativos a la prestación no cumplida. Se trata, desde luego, de imposibilidad sobrevenida; si el hecho fuera imposible al contraerse la obligación, el actojurídico sería nulo.

El artículo 1157, finalmente, al utilizar la expresión genérica de inejecución, abarca tanto las hipótesis de incumplimiento como de imposibilidad, que se han analizado.

El artículo 1157 también concibe igual principio que el previsto por el artículo 1138, referente a las obligaciones de dar. Esto es, si como consecuencia de la inejecución por culpa del deudor, éste obtuviese una indemnización o adquiriese un derecho contra tercero en sustitución de la prestación debida, el acreedor podrá exigirle laentrega de tal indemnización o sustituir al deudor en la titularidad del derecho contra el tercero, reduciéndose la correspondiente indemnización en esos montos. El artículo 1157 citado se inspira en los artículos 794 y 803 del Código Portugués y en el artículo 281 del Código Alemán.

3.- OBLIGACIONES DE NO HACER:

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Al igual que al tratar de las obligaciones de dar y de hacer, se ha considerado que las obligaciones de no hacer deben legislarse más explícitamente que en el Código de 1936.

Los principios de las obligaciones de no hacer guardan armonía y, en algunos casos, paralelismo, con los establecidos para las obligaciones de hacer.

El artículo 1158 tiene similitud -dentro de una perspectiva distinta, desde luego- con el artículo 1150 relativo a las obligaciones de hacer. El incumplimiento de la obligación de no hacer fl-anquea al acreedor, alternativamente, tres opciones .

En primer término, el inciso 1) autoriza al acreedor a exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. Existe, para la aplicación de este precepto, una evidente limitación: si el deudor, al incumplir la obligación de no hacer, la ha violado en forma tal que, por la naturaleza de las cosas, ella fuera irreversible (por ejemplo, revelando el secreto que se había obligado a no divulgar), entonces tampoco sería posible la ejecución forzada, aun cuando fuera innecesario emplear violencia contra la persona del deudor.

En este caso la obligación habría quedado pura y simplemente violada, y el acreedor solo podría apelar a la indemnización de daños y pejuicios. El inciso 2) del artículo 1158, que tiene su fuente en el artículo 1189 del Código de 1936 y en el artículo 633 del Código Argentino, franquea al acreedor la opción de exigir que se destruya lo que se hubiese ejecutado o que se le autorice para destruirlo, por cuenta del deudor.

El precepto únicamente tendría aplicación en caso de que la obligación de no hacer fuera susceptible de ser destruida, previa autorización judicial. La tercera opción del acreedor es dejar sin efecto la obligación, lo cual está previsto por el inciso 3).

El artículo 1158 comentado encuentra su origen, además, en los artículos 1276 del Código Civil Peruano de 1852, 1338 y 1340 del Código Uruguayo, 1598, segundo y tercer párrafos, del Código Ecuatoriano, y 1555, segundo y tercer párrafos, del Código Chileno.

No se contempla para las obligaciones de no hacer un precepto similar al consignado para las obligaciones de hacer en el artículo 1151. Es evidente que el cumplimiento parcial o defectuoso de una obligación de no hacer es posible. Pero se sancionaría con alguna de las alternativas que franquea el artículo 1158 y, además, con la indemnización de daños y perjuicios prevista por el artículo 1159, cuyo texto es similar al del artículo 1152 referente a las obligaciones de hacer, con

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los mismos alcances que los comentados al tratar de este último precepto. El artículo 1159 del Código tiene su antecedente en el artículo 1190 del Código de 1936.

El artículo 1160 hace de aplicación a las obligaciones de no hacer, las reglas de los artículos 1154, primer párrafo, 1155, 1156 y 1157. Conviene observar que no resulta aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1154, referido a la constitución en mora del deudor, por cuanto se considera que ella es ajena a las obligaciones de no hacer. Se entiende que en estos casos la simple acción del deudor viola la obligación y no es necesario, por consiguiente, que el acreedor le recuerde que debe abstenerse de actuar.

A este respecto, el Código Italiano, en su artículo 1222, señala que las disposiciones sobre la mora no se aplican a las obligaciones de no hacer, pues todo hecho efectuado en violación de éstas constituye, de por sí, inejecución.

En contraposición con este planteamiento, el Código Civil Brasileño de 1916, en su artículo 961, se refiere a la mora en las obligaciones de no hacer, institución ajena e impropia, a juicio del autor, en las obligaciones negativas.

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CONCLUSIONES

CONCLUSIONES

Después de un examen exhaustivo de las obligaciones se llega a la conclusión de que resulta de gran importancia para los estudioso de las Ciencias Jurídicas el conocer de manera completa y profunda todo lo relativo a la teoría de las obligaciones, ya que ellas constituyen la base de toda una gama de actuaciones jurídicas que se presenta en la práctica y en el que hacer jurídico del abogado, porque los tribunales civiles están repletos de decisiones fundamentadas ya en la teoría de las obligaciones , cumplimiento ce contrato, ejecución de contratos, violación de contratos, nulidades de actos de ventas, radiaciones de hipotecas.

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El abogado que desconoce las fuentes, las características, los efectos y las formas de extinción de la obligaciones tendría una gran laguna para el ejercicio de a la profesión por ante los tribunales civiles.

Existe una gran similitud en la teoría de las obligaciones con el Código Civil Dominicano, con el Derecho Francés y este a su vez con el Derecho Romano.

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