MODELOS DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA PARA LA ... · INFRAESTRUCTURAS SANITARIAS. David Larios...

MODELOS DE COLABORACIÓNPÚBLICO-PRIVADA PARA LA

CONSTRUCCIÓN Y GESTIÓN DEINFRAESTRUCTURAS SANITARIAS.

David Larios RiscoCoordinador de Bioética y Derecho Sanitario del SESCAM

Vicente Lomas HernándezJefe de Sección de Asesoramiento Jurídico y Desarrollo Normativo del SESCAM

SUMARIO: I.- Planteamiento. II.- Formas de gestión de los centros sanitarios durante el proceso de consolida-ción del Sistema Nacional de Salud: a)La beneficencia y la protección de la salud colectiva; b) La PrevisiónSocial; c) La Seguridad Social; d) El Sistema Nacional de Salud; e) Nuevas formas de gestión del SistemaNacional de Salud. III.- Fórmulas de colaboración público-privada para la construcción y explotación de in-fraestructuras del Sistema Nacional de Salud: a) La CPP como concesión administrativa: i) Concesión de servi-cio público; ii) Concesión de obra pública; b) El contrato de colaboración público privada en el proyecto de laLey de contratos del Sector Público; c) La creación por las Administraciones de entes instrumentales parala construcción y gestión de infraestructuras sanitarias: i) Creación de entes instrumentales de capital público ycontratos “in house”; ii) Creación de entes instrumentales con participación de capital privado. IV.- Algunos efec-tos de la implantación de fórmulas de colaboración público-privadas en el Sistema Nacional de Salud: a) Efectossobre el régimen de personal; b )Efectos sobre el régimen general de prestación de servicios no sanitarios;c)Efectos sobre la gestión de archivos y ficheros que contengan datos de salud; d) Efectos sobre el régi-men de responsabilidad civil o patrimonial.

I. Planteamiento.

A nadie escapa que una de las tendencias másacusadas y extendidas de la política sanitaria actuales la apuesta de los diferentes Gobiernos autonómi-cos por la dotación de una potente y extensa red deinfraestructuras sanitarias. Los datos extraídos de losdiferentes planes de salud autonómicos permitenconcluir que, en la actualidad, se encuentran en fasede adjudicación o construcción más de cuarenta nue-vos hospitales a lo largo y ancho del territorio nacio-nal -sin incluir las innumerables obras de reforma yampliación del parque de hospitales ya existente, ni

tampoco las de centros de salud, consultorios localeso centros de especialidades-.

De entre los factores que determinan esta orien-tación del esfuerzo planificador e inversor hacia laconstrucción de nuevos hospitales destacan: a) lanecesidad de actualizar las infraestructuras sanitariasanticuadas, muchas de ellas construidas en la décadade los años sesenta del pasado siglo; b) la exigenciade incorporar nuevas instalaciones para hacer frentea la creciente demanda de atención sanitaria especia-lizada por parte de una población en aumento; c) laconveniencia de aproximar los servicios hospitala-rios a centros de población emergente mediante una

DS Vol. 15, Núm. 2, Julio - Diciembre 2007

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distribución geográfica más equitativa de las in-fraestructuras sanitarias que atienda al reparto pobla-cional presente y futuro; y d) el intento de las Comu-nidades Autónomas tradicionalmente deficitarias enservicios hospitalarios, que en el proceso transferen-cial que culminó en diciembre de 2001 asumieron laplena efectividad de las competencias para la gestiónde la asistencia sanitaria, de poder ofertar, dentro desu ámbito territorial, una cartera de servicios adecua-da que minimice la necesidad de derivación de susbeneficiarios a centros hospitalarios de otras Comu-nidades Autónomas.

Pero dar respuesta a este reto no constituye tareafácil si tenemos en cuenta el enorme esfuerzo presu-puestario que requiere la modernización y creaciónde nuevas infraestructuras sanitarias. Por ello, lasAdministraciones públicas se han lanzado a la bús-queda de novedosas fórmulas que les permitanafrontar el ingente coste organizativo, gestor y finan-ciero que exige la puesta en marcha y el manteni-miento de los nuevos hospitales.

Así, los sistemas tradicionales de construcción ygestión de servicios públicos sanitarios a través delos contratos administrativos típicos (obras, sumi-nistros, servicios, consultoría y asistencia), estánsiendo complementados y, en muchos casos, susti-tuidos por los modernamente llamados modelos de“Colaboración Público Privada” (CPP) o “PublicPrivate Partnership” (PPP, según sus siglas en in-glés)1.

Las formas de CPP implican una “cooperacióna largo plazo, regulada por contrato, entre las auto-ridades públicas y el sector privado con el fin dellevar a cabo proyectos públicos en los que los re-cursos requeridos se gestionan en común y los ries-gos vinculados al proyecto se distribuyen de formaconveniente sobre la base de la capacidad de gestiónde riesgos de los socios del proyecto” (Resolución

1 La colaboración público-privada se erigiría así en “una solución

eficaz para garantizar una infraestructura o para ofrecer un serviciopúblico” siendo su principal objetivo “la mejora de la calidad delservicio prestado a los ciudadanos” (Dictamen sobre la Comunicaciónde la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económi-co y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre colaboraciónpúblico-privada y Derecho comunitario en materia de contrataciónpública y concesiones)

legislativa del Parlamento Europeo sobre la cola-boración público-privada y el Derecho comunita-rio en materia de contratación pública y conce-siones, 2006/2043 INI)

Estas fórmulas de CPP, dentro de las que se in-cluyen tanto las concesiones –las de servicio y las deobra pública- como la utilización de entes inter-puestos con participación de capital privado, permi-ten a las Administraciones sanitarias atender susnecesidades de inversión sin recurrir a aumentos deldéficit público, mientras posibilitan a las compañíasprivadas incrementar su ritmo de contrataciones sinaumentar su exposición como negocio cíclico. Deeste modo, los diferentes modelos de CPP facilitan alas Administraciones sanitarias una solución inmo-biliaria integrada mediante la transferencia de lapromoción y financiación de hospitales a compañíasprivadas capaces de afrontar las inversiones me-diante fondos propios y deuda externa.

En función del modelo elegido, las empresasprivadas (o públicas interpuestas, como sucede enlos denominados contratos “in house”) asumen laredacción de los proyectos técnicos y la direcciónfacultativa, la construcción y la puesta en marcha delas infraestructuras o edificios, la provisión e instala-ción de los equipamientos específicos, la gestión y elmantenimiento durante un periodo acordado de losactivos inmobiliarios y, en determinados casos, lapropia prestación sanitaria (en las concesiones admi-nistrativas de servicios públicos).

La Administración, por su parte, decide la con-figuración y define funcionalmente el modelo en loscorrespondientes pliegos, se reserva la facultad decontrolar los servicios públicos prestados a sus usua-rios, y afronta el pago del canon anual establecido enfunción de la extensión del contrato. Salvo en el casode las concesiones de servicios, la Administracióntambién asume la prestación directa de los serviciossanitarios a través de sus propios empleados públi-cos, y subcontrata la gestión del resto (construcción,mantenimiento, limpieza, seguridad, catering, hos-telería, servicios auxiliares, logística, gestión docu-mental, etc...) con empresas especializadas.

Modelos de colaboración público-privado para la construcción y gestión de infraestructuras sanitarias

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Los modelos de CPP surgieron en el Reino Uni-do2 a principios de la década de los años noventa delpasado siglo con el fin de optimizar el valor del dine-ro que pagaban los contribuyentes a través de la par-ticipación de empresas del sector privado en todaslas áreas de servicios públicos3. El sistema se ha idoextendiendo paulatinamente a otros países comoAustralia, Alemania, Italia, Portugal, Canadá, Chile4

y también a España5.

La generalización de los modelos de CPP en elsector sanitario público debe su éxito, en gran medi-da, a la insuficiencia financiera de las ComunidadesAutónomas para afrontar el ingente gasto que llevaconsigo el despliegue de infraestructuras sanitarias6.La utilización de estos sistemas persigue la inme-diata puesta en marcha de los hospitales sustituyendoel gasto de capital corriente por convenios de arren-damiento aplazado. De este modo, las Administra-ciones sanitarias evitan, bien tener que detraer de sussiempre escasos presupuestos la totalidad del capitalnecesario para su construcción y mantenimiento,bien tener que acudir a fórmulas de financiación acrédito –emisión de deuda pública u otras- que com-

2 En el Reino Unido se han construido 21 hospitales bajo modalidad PFI

con un coste total de 1,5 billones de libras. El Gobierno británico aspiraa tener finalizados, antes de los 2010, nuevos hospitales por un total de7 billones de libras, lo que supondrá el 85% de toda la nueva inversiónde capital del Sistema de Salud. (GARCÍA MARTÍN, MANUEL. La crisisde los Sistemas Sanitarios. Federación de Asociaciones para la defensade la Sanidad Pública).3 El gasto extrapresupuestario del NHS en PFI asciende a unos cinco

mil millones de libras (PLUMBRIDGE, 2006)4 En 2006, el Ministerio de Salud chileno publicó el primer Programa de

Concesiones de Infraestructura Hospitalaria. En él se contempla unainversión por un total aproximado de 245 millones de dólares destinadosa incorporar la participación del sector privado con el fin de aumentarla eficiencia y liberar recursos fiscales para la construcción de cuatrograndes hospitales (Libertad y Desarrollo. Temas Públicos, nº 785 de 25de agosto de 2006. www.lyd.org )5 Teniendo en cuenta que las inversiones en infraestructuras de salud

son excesivamente costosas para las arcas públicas, los representantesde los gobiernos presentes en el marco del Fòrum Euromed Salutcelebrado los días 14 y 15 de noviembre de 2005 en Barcelona, en el quese debatieron temas comunes en los sistemas sanitarios del área medite-rránea, analizaron las experiencias en la financiación de las nuevasinversiones y equipamientos sanitarios y los sistemas de CPP en laconstrucción de hospitales públicos6 La Conferencia de Presidentes Autonómicos celebrada en octubre de

2004 para tratar la situación financiera del Sistema Nacional de Saludpuso de manifiesto la existencia de una deuda acumulada por los Servi-cios autonómicos de Salud que ascendía a más de 6.000 millones deeuros.

prometan su pasivo por encima de los límites permi-tidos por las normas comunitarias y estatales sobrecontrol del déficit público.

Este último, sin duda, es otro de los factores quedeterminan la gran acogida que, entre las Adminis-traciones sanitarias, están teniendo últimamente estasfórmulas de colaboración para la construcción deinfraestructuras hospitalarias, precisamente en unmomento en el que empieza a cuestionarse interna-cionalmente la validez de este modelo7. La razónfundamental es que, con ellas, se buscaría que estasinversiones diferidas no contabilizasen como capitalgastado según los criterios de Maastricht para lospréstamos del sector público en el sistema de conta-bilidad europeo, cuestión ésta no totalmente clara enla actualidad y sobre la que volveremos más adelan-te.

En todo caso, los sistemas de CPP también con-llevan la ventaja añadida de transferir el riesgo de laconstrucción y puesta en marcha de los nuevos hos-pitales a las entidades que a la postre los gestionarán,puesto que el precio y el plazo de la construcciónquedan cerrados desde el inicio, y la facturación deservicios de explotación se realiza según la calidad yel grado de cumplimiento.

Aunque los contratos se firman a muy largo pla-zo, y estos sistemas llevan implantados apenas unadécada en el mejor de los casos, es previsible que lasempresas que asumen este tipo de participación ob-tengan grandes ventajas. En un informe publicadopor el diario británico The Guardian el 5 de septiem-bre de 2003 se indicaba que las compañías de cons-trucción comprometidas en la Iniciativa de Financia-ción Privada (PFI) esperaban conseguir entre tres y

7 T. SACCKEVILLE, uno de los promotores de la iniciativa PPP en el

Reino Unido ha manifestado su visión negativa sobre esta estrategiaeconómicamente cara y financieramente cuestionable. Por otra parte,algunos de los más importantes hospitales construidos bajo las directri-ces de este nuevo modelo de financiación-gestión de infraestructuraspresentan serios problemas como es el caso del Hospital DebashisSingh, el Hospital Queenn Elizabeth en Grenwicht con una situación dequiebra al presentar unos costes que excedían en 19,7 millones deLibras anuales respecto a lo inicialmente contratado con el NSH; o elHospital Barts de Londres que, con unos costes previstos para 2005 de8,62 millones de Libras, ha tenido que ver incrementado su presupuesto8 veces más para asegurar su sostenibilidad (GARCÍA MARTÍN, MA-NUEL. La crisis de los Sistemas Sanitarios. Federación de Asociacionespara la Defensa de la Santidad Pública).


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diez veces más ingresos de los que hubieran conse-guido con los contratos tradicionales, situando susmárgenes de beneficio entre el 7,5 y el 15%, y paralos propietarios de acciones de renta variable, y entreel 10 y el 20% en las compañías que participen en elconsorcio. El diario británico hacía referencia a uninforme de la industria de construcción europea,publicado en 2003, que señalaba directamente a loscontratos PFI como la principal razón para que, en elReino Unido, las empresas de ese sector crecieranpor encima del 8% en ese año, frente a las de Ale-mania y Francia, donde habían decrecido tan sólo un2,5% y un 0,7%, respectivamente. De todos los ám-bitos en los que se realizan estos dos sistemas decontratación la sanidad acumula un total de cuarentacontratos por valor de 4.133 millones de Libras.

Sea como fuere, lo cierto es que la introducciónen al ámbito de la sanidad pública de los modelosCPP –puros o institucionalizados- para la construc-ción y explotación de hospitales del Sistema Nacio-nal de Salud no está siendo pacífica.

Los partidarios de estos modelos sostienen quesu utilización permitirá acometer la necesaria mejoray ampliación de las instalaciones que mejore la efi-ciencia del sistema hospitalario y el servicio que seotorga a los pacientes. Y para ello parten de unarealidad incontestable: los estudios macroeconómi-cos confirman la brecha que hay entre las necesida-des de inversión en infraestructuras y equipamientossanitarios y la capacidad real de financiación y en-deudamiento que poseen las Administraciones públi-cas merced a la normativa sobre estabilidad presu-puestaria. Luego, ¿por qué no pensar en un sistemade salud verdaderamente mixto y competitivo quefortalezca el sistema público de atención y que moti-ve la inversión privada, por ejemplo, a través deconcesiones de construcción y/o gestión de hospita-les? Este imperativo orientaría la búsqueda de meca-nismos alternativos para el desarrollo y equipa-miento de la red hospitalaria pública. En este con-texto, incorporar al sector privado aparece como unasolución ya probada en el ámbito sanitario a travésde otras fórmulas como los convenios de vinculaciónsingular o los conciertos -a los que se refería, ya en1986, la Ley General de Sanidad-, y las concesio-nes o los contratos de gestión de servicios públicos

previstos en la normativa sobre contratación admi-nistrativa. De este modo, y en la medida que el sis-tema sanitario público se enfrentan a aumentos en elcoste que son inasumibles por las arcas públicas, laasociación con el sector privado para la construccióny administración de hospitales aparecería como unade las fórmulas posibles para controlar el gasto y eldéficit público, mejorar la calidad de los servicios, ygenerar un ahorro fiscal neto.

Sin embargo, diversos sectores de opinión polí-tica, social y doctrinal cuestionan la conveniencia detrasladar a la iniciativa privada la gestión de presta-ciones sanitarias públicas o de las infraestructuras yservicios necesarios para su efectividad en un siste-ma sanitario como el español, de corte público, uni-versal y gratuito. Las dudas surgen en casi todos losámbitos. Se cuestiona el más que discutible éxito dela experiencia británica8 9 y también la supuestaeficacia de estos sistemas frente a los de gestiónpública10. Se desconfía de que el control que la Ad-ministración debe ejercer sobre el adecuado cumpli-miento de un contrato tan complejo durante un pe-riodo tan largo sea verdaderamente efectivo y sirvapara atajar las presumibles desviaciones de la explo-tación privada. Se alerta de las posibles repercusio-nes negativas de esos sistemas en la política de em-pleo público, responsabilidad patrimonial e, incluso,

8 “... nuestros políticos, en un alarde inusitado de capacitación e imagi-

nación, adoptan otro modelo puesto en marcha por el ultra conservadorgobierno Tacheriano en la Gran Bretaña en los años 90 y que supuso elcolapso de la sanidad pública en dicho país” (Informe sobre la construc-ción del nuevo hospital de Burgos mediante el modelo de participaciónpúblico privada. Confederación General del Trabajo. http://www.cgt.es )9 La experiencia de Gran Bretaña es ilustrativa al efecto. La sanidad

pública británica (NHS) fue la envidia de toda Europa; la reforma deThatcher y las posteriores, adoptando la gestión privada de los hospitaleso sistemas de administración como el PFI, la han sumido en un estadolamentable. MARTÍN SECO, J.F. Hospitales Privados Contra la SanidadPública. Crítica Social y Ciudadana, 20/12/2006 http://www. cris-yc.com/crisyc )10

Los modelos PFI y PPP que se aplican en nuestro estado permitenpor primera vez a las empresas privadas entrar a gestionar parcelas delSistema Nacional de Salud sin intermediaciones, y en ellas aparece porprimera vez el ánimo de lucro como objetivo. Esto significa que losaccionistas de las empresas concesionarias invierten en proyectos PFIpara apoderarse del excedente de explotación o de los beneficios, ase-gurándose períodos de rentabilidad de varias décadas (ConfederaciónGeneral de Trabajadores. Gestión Privada: la nueva ortodoxia.www.cgt.es )


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se pone en tela de juicio la adecuación de algunas delas fórmulas empleadas al ordenamiento jurídico11.

Al margen de estas cuestiones, muchas de ellasmás próximas a planteamientos de política social yeconómica, que a criterios jurídicos o de gestión, elpresente trabajo pretende analizar las distintas figu-ras en las que se materializa la Participación PúblicoPrivada (PPP) y la Iniciativa de Financiación Priva-da (PFI) para la construcción y explotación de in-fraestructuras sanitarias en nuestro Derecho, y lasconsecuencias jurídicas de la aplicación de estosmodelos sobre los sistemas de gestión, financiación,y provisión de bienes y servicios, régimen de perso-nal y de responsabilidad civil o patrimonial de estosnuevos hospitales.

El estudio sistemático de estas exige contextua-lizar adecuadamente esta materia a través de unabreve referencia a la creación de la red de hospitalespúblicos durante el proceso de consolidación delSistema Nacional de Salud y a las fórmulas de ges-tión que en la década de los noventa protagonizaronla llamada “huida del Derecho Administrativo” en lagestión de la sanidad pública.

II. Formas de gestión de los centros sanitarios du-rante el proceso de consolidación del Sistema Na-cional de Salud.

La construcción y gestión de infraestructuras sa-nitarias a lo largo del proceso de consolidación delsistema sanitario español ha sido asumida de formaconjunta y en diferente grado por el Estado, losAyuntamientos, las Diputaciones Provinciales, lasComunidades Autónomas, los sistemas de asegura-miento –en especial, el de la Seguridad Social-, lasentidades e instituciones sin ánimo de lucro, y lainiciativa privada.

Los modelos y las entidades que han protagoni-zado la dotación y mantenimiento de infraestructurassanitarias en nuestro país han ido variando a lo largo

11

Lo dicho permite dudar que la construcción y explotación de unhospital tenga encaje en el objeto propio de esta modalidad concesional(VILLAR ROJAS, F.J. La concesión administrativa de obra públicacomo nueva fórmula de gestión de servicios sanitarios. Derecho y Salud,Vol. 14, marzo 2006)

del tiempo, pudiendo distinguirse, a efectos expositi-vos, los siguientes periodos:

a) La Beneficencia y la protección de la saludcolectiva.

Partiendo de una situación de abstencionismoestatal en la cobertura de las necesidades sanitariasde la población, la protección de la salud se abordabaen sus orígenes: bien de manera individual a travésde dispositivos sanitarios privados (para aquellos quepodían costearlos) y del amparo de instituciones debeneficencia, que sufragaban el mantenimiento desus hospicios por medio de donaciones y fondosprocedentes de la Iglesia; bien con un enfoque co-lectivo, principalmente a través de normas y accionesde salud pública encomendadas fundamentalmente alas Corporaciones locales12.

Las graves epidemias que asolaron Europa du-rante el Siglo XIX constituyen el caldo de cultivo deun creciente interés de los poderes públicos por laprotección de la salud. En nuestro país, encontramosun primer reflejo de este interés en la Constituciónde Cádiz de 1812, cuyo art. 321 estableció que esta-rían a cargo de los Ayuntamientos13 el cuidado de loshospitales, hospicios, casas de expósitos, y demásestablecimientos de beneficencia, así como la gestiónde los escasos centros sanitarios para personas sinrecursos14.

12

Con el carácter de organización administrativa no profesional y departicipación vecinal se crearon las Juntas de Sanidad para el cuidadode la salud pública (Instrucción de 23 de junio de 1813 aprobada porDecreto CCLXIX).13

El Decreto XLV, de 3 de febrero de 1823 les atribuyó la formación deJuntas de Sanidad, pudiendo citarse como novedad más relevante, laobligación de que en todos los ayuntamientos haya facultativo o faculta-tivos en el arte de curar personas y animales, señalando a los Médicos yCirujanos la dotación competente, a lo menos, para la asistencia a lospobres, sin perjuicio de que si los fondos públicos lo pueden sufrir seextiende también la dotación a la asistencia de todos los vecinos. Losfacultativos serían admitidos y contratados por los ayuntamientos, perosi sus sueldos u honorarios se hubiesen de satisfacer por igualas orepartimiento vecinal, sólo se sujetará a éste pago a los que quieranservirse de los facultativos acogidos. Posteriormente, el Decreto de 17de marzo de 1847 creó la Dirección General de Sanidad, dependientedel Ministerio de la Gobernación. Para regular el gobierno de la Sani-dad atribuido a este Ministerio, la Ley de Sanidad de 28 de noviembrede 1855, diseñó una organización articulada en torno a los Subdelega-dos, las Juntas Municipales y Provinciales de Sanidad y el Consejo deSanidad.14

La Instrucción General de Sanidad de 12 de enero de 1904 señalabaque para el servicio a la asistencia sanitaria a los enfermos pobres,


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b) La Previsión Social.

El verdadero despliegue de la red de hospitalespúblicos para la atención de la salud individual nollegaría, sin embargo, hasta la consolidación, a lolargo de los dos primeros tercios del Siglo XX15, delos sistemas de Previsión y de Seguridad Social y,más concretamente, en la época franquista16, a travésde la instauración del Seguro Obligatorio de Enfer-medad (SOE)17, cuyos precedentes inmediatos sehallan en los regímenes voluntarios establecidos porsociedades médicas y compañías de seguro, sobretodo, en el régimen de igualas (pago alzado de canti-dades periódicas para tener derecho a recibir servi-cios médicos) que habían resultado insuficientes paracubrir las necesidades de asistencia sanitaria de lapoblación.

Como señala PALOMAR OLMEDA18, la im-plantación del SOE se produjo dilatadamente en eltiempo. A partir de 1944 se puso en funcionamientola medicina general, la farmacia, las prestacioneseconómicas por enfermedad, las especialidades decirugía general, hospitalización quirúrgica, oftalmo-logía, otorrinolaringología, radiología y análisis clí-nicos; de modo que en 1948 se habían incorporan elresto de especialidades hasta completar práctica-mente el régimen que conocemos hoy en día.

La gestión de este seguro, y de los centros sani-tarios que comenzaban a surgir para la atención sa-nitaria a sus beneficiarios, se atribuyó al Instituto

tendrán todos los ayuntamientos un médico titular y un practicantetitulado, al menos, por cada 300 familias indigentes.15

En nuestro país, el primer hito del sistema lo constituye la Ley deAccidentes de Trabajo de 30 de enero de 1900. Este precedente esrápidamente asimilado de forma que, en 1904, se extiende a las presta-ciones obreras, cuya gestión constituye la razón de ser del InstitutoNacional de Previsión (creado por Ley de 27 de febrero de 1908),entidad a la que se atribuirá la gestión de los centros sanitarios destina-dos a la protección de la salud de los trabajadores y sus beneficiarios.Más tarde se establecería la obligatoriedad del aseguramiento deltrabajador -si bien constreñida al retiro obrero- mediante Real Decretode 11 de marzo de 1919.16

Con origen en la Declaración X del Fuero del Trabajo (Decreto de 9de marzo de 1938)17

Instituido por Ley de 14 de febrero de 194218

PALOMAR OLMEDA, ALBERTO. Manual Jurídico de la ProfesiónMédica. Ed. Dykinson, 1998.

Nacional de Previsión (INP) a través de la Caja Na-cional del SOE.

Por lo que aquí importa, la década de los añoscuarenta viene marcada por la promulgación de laLey de Bases de Sanidad Nacional. En ella seapuesta por la publificación de la función sanitaria através de dos principios esenciales: el principio deunidad de gestión de los centros sanitarios públicos(atribuida por completo al INP) y el principio defunción estatal, sin perjuicio de la coexistencia conentidades de derecho privado.

A lo largo de esta etapa, la fe y confianza en lanueva medicina científica y técnica hace de las clíni-cas medico-quirúrgicas privadas concertadas con lasentidades de previsión social lugares de atracción.Entidades privadas sin ánimo de lucro como la CruzRoja asumen la construcción y gestión de clínicas yhospitales. Comienza, así, la transformación de laasistencia individual domiciliaria en asistencia hos-pitalaria, en tanto que los centros públicos mantienenla asistencia sanitaria de carácter benéfico con médi-cos que alternan el ejercicio privado y un puesto enel seguro (S.O.E.).

c) La Seguridad Social.

El comienzo de la siguiente etapa, decisiva encuanto a la dotación de infraestructura sanitarias serefiere, se sitúa en la promulgación de la Ley Gene-ral de la Seguridad Social de 1966 (fruto, a su vez,de la Ley de Bases de la Seguridad Social de 28 dediciembre de 1963). La LGSS de 1966 trajo consigoimportantes modificaciones sobre la base del régi-men de protección a la salud del SOE que puedenresumirse en los siguientes puntos: a) Libertad deelección de facultativo de medicina general, de pe-diatra puericultor y de tocólogo; b) En lo tocante aorganización de los servicios sanitarios, se crean loscupos médicos en función de la población atendida yse normalizan los conciertos con instituciones priva-das para atender a las necesidades de hospitalización; y c) La asistencia sanitaria se presta en régimenambulatorio, domiciliario, de urgencia y en régimende internamiento en centros hospitalarios depen-dientes o concertados con el Instituto Nacional dePrevisión.


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En el periodo 1960-1970 se produce la grantransformación del sistema sanitario público a travésde un esfuerzo sin precedentes en la dotación decentros sanitarios bajo un modelo unívoco de gestióndirecta. El INP decide en este momento reducir surégimen de hospitalización concertado con terceros –fundamentalmente con centros dependientes de laAdministración local y de entidades privadas con osin ánimo de lucro- y los tres planes de desarrolloque se sucederán entre 1964 y 1975 contemplan laconstrucción y puesta en funcionamiento de losgrandes hospitales y ciudades sanitarias de la Segu-ridad Social a lo largo del territorio nacional conestructura jerarquizada, servicios especializados ydedicación plena.

En esta época se consolida la Red HospitalariaNacional, cuyo catálogo agrupa, describe y clasificaa todos los establecimientos destinados a proporcio-nar asistencia médico-clínica, bien sean éstos delEstado o sus organismos autónomos, de la SeguridadSocial, de la Organización Sindical o de las Corpora-ciones Locales (sin incluir a los hospitales Militaresy a los de la Iglesia)

Con la finalidad de establecer una unidad decriterio en la gestión de los centros sanitarios públi-cos se publicó la Ley 37/1962, de 21 de julio, deHospitales. Esta Ley, si bien opta por respetar lagestión de los distintos Servicios o Institucionestitulares de los centros sanitarios, crea una ComisiónCentral de Coordinación Hospitalaria encargada,entre otras cosas, de someter a la aprobación delGobierno el estado general de las necesidades hos-pitalarias, conocer e informar cualquier plan deconstrucción, ampliación, transformación o desafec-tación hospitalaria, o fomentar las fórmulas de coo-peración entre las Entidades interesadas tales comoconciertos o convenios entre Organismos o Entida-des asistenciales en cuanto al uso de los estableci-mientos hospitalarios integrados en la Red Hospita-laria Nacional.

Por lo demás, la citada Ley resulta aplicabletambién a los centros hospitalarios privados encuanto a catalogación de condiciones mínimas de losservicios de Inspección y régimen sanitario.

Estas pautas organizativas se ven afectadaspor la publicación del Decreto-Ley de 22 de juliode 1971 que establece la jerarquización de lasInstituciones Sanitarias dependientes del Sistemade Seguridad Social. Los servicios se organizanasí en unidades nacionales, regionales y provin-ciales. La delimitación de cada una de estas cate-gorías correspondía al Ministerio de Trabajo, delque dependía el INP.

Las Diputaciones Provinciales también moder-nizan sus centros y ponen en marcha otros nuevos,incorporando más profesionales y servicios a su car-tera de prestaciones, pero manteniendo en su organi-zación los servicios no jerarquizados y con doblerégimen: pacientes públicos (beneficencia o concer-tados con el S.O.E) y pacientes privados de los mé-dicos, en régimen de honorarios.

La década de los años 70 se inicia con una pre-ponderancia de la asistencia médica, en la que seconsidera al hospital tecnico-científico como centroy base del Sistema Sanitario, aunque con una medi-cina clínica virando desde el prestigio del médicoindividual a la confianza en el equipo médico y en latecnología de las instituciones hospitalarias. A todoello se añade la progresiva socialización de las profe-siones sanitarias, en detrimento de la medicina pri-vada.

A partir de 1975 se promueven, desde la Jefaturade Sanidad, las mejoras de la Atención Primaria. Secrean así, entre 1975 y 1978, con subvenciones delEstado y mantenimiento de los Ayuntamientos, losprimeros Centros de Salud para la Atención Prima-ria.

En base también a la acción del Estado y de losAyuntamientos, se crea el primer Hospital GeneralComarcal de España, el Hospital Jesús García Orco-yen, en la Comunidad Foral de Navarra, inauguradoen enero de 1977 y gestionado por un órgano muni-cipal en régimen autónomo y participativo.

El siguiente hito en este fugaz recorrido que es-tamos realizando lo encontramos en un Acuerdo quetuvo la virtud de servir de instrumento técnico ade-cuado para la superación del régimen franquista yque, por lo que aquí importa, contenía importantes


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directrices de lo que sería el sistema de protección dela salud tal y como lo conocemos en la actualidad.Nos referimos, naturalmente, a los Pactos de laMoncloa aprobados el 27 de octubre de 1977 ycuyo apartado VI se dedicaba a la reforma de la Se-guridad Social.

Como consecuencia de este acuerdo se produjouna modificación orgánica del sistema de seguridadsocial que tuvo su plasmación en el Real Decreto-Ley 36/1978, de 16 de noviembre, de Gestión Ins-titucional de la Seguridad Social, la Salud y elEmpleo. Esta reforma supuso la desaparición delINP (y de un sinnúmero de organismo y entidadescreados para la gestión atomizada de las diferentesprestaciones sociales), y la escisión de la responsa-bilidad gestora del sistema de Seguridad Social entres entidades: el Instituto Nacional de la SeguridadSocial, el Instituto Nacional de Servicios Sociales yel INSALUD, para la gestión de la asistencia sanita-ria de la Seguridad Social, soportados económica-mente por la caja única residenciada en la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social. De este modo, loshospitales de la Seguridad Social pasaban a dependerpatrimonialmente de la Tesorería y funcionalmentedel Instituto Nacional de la Salud.

En materia de asistencia sanitaria, resultan deci-sivos los arts. 98 a 125 del Texto Refundido de laLey General de la Seguridad Social aprobado porReal Decreto Legislativo 2065/1974, de 30 de mayo(que se mantienen vigentes en la actualidad) y en losque se contiene la regulación del contenido y alcancede la prestación de asistencia sanitaria de la Seguri-dad Social, determinando quienes son los beneficia-rios y sus obligaciones, las modalidades de la presta-ción médica y de las prestaciones farmacéuticas, y elrégimen de ordenación de los servicios sanitarios dela Seguridad Social.

Tras una serie de importantes reformas19 se pro-duce la publicación del Texto Refundido de la LeyGeneral de la Seguridad Social de 1994, que en su

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Entre ellas, la introducción del nivel no contributivo de prestacionesde Seguridad Social, en lo que no es sino un paso adelante en la supera-ción del aseguramiento de base profesional como condicionante deacceso al sistema en pos de la universalización de la protección a lassituaciones de necesidad.

art. 38 define la acción protectora del sistema deSeguridad Social e incluye dentro del mismo “laasistencia sanitaria en los casos de maternidad,enfermedad común o profesional y de accidentes,sean o no de trabajo” e, incluso, “la recuperaciónprofesional” en cualquiera de los casos que se men-cionan.

En el plano organizativo, el art. 57 de la LGSSde 1994 atribuye al INSALUD la administración ygestión de los centros y servicios sanitarios (en unmomento, no lo olvidemos, en el que ya habían sidotransferidas las competencias de gestión de la asis-tencia sanitaria de la Seguridad Social a variasCCAA).

d) El Sistema Nacional de Salud.

La promulgación de la Constitución Españolade 1978 introduce dos importantes cambios en rela-ción con la gestión de la asistencia sanitaria incardi-nada dentro del Sistema de Seguridad Social, a sa-ber: la constitucionalización del derecho a la protec-ción de la salud (art. 43); y el diseño de un nuevomodelo de distribución territorial del poder (TítuloVIII).

Sin embargo, esta declaración constitucional nofue acompañada en los años inmediatamente poste-riores de ninguna medida legislativa u organizativaque produjera cambios notables en la gestión de losservicios sanitarios hasta la aprobación del RealDecreto 137/1984, de 11 de enero, de EstructurasBásicas de Salud, que transformará radicalmente elprimer nivel asistencial a través de una nueva filoso-fía de trabajo en Equipos de Atención Primaria y lapuesta en funcionamiento de nuevas infraestructurasque en pocos años se tradujo en la construcción deuna importante red de Centros de Salud y Consulto-rios Locales.

Respecto del derecho a la protección de la salud,éste se yergue en la piedra angular sobre la que des-cansa toda la construcción del Sistema Nacional deSalud, entendido como el conjunto de los Serviciosde Salud de la Administración del Estado y de lasComunidades Autónomas convenientemente coordi-nados bajo los principios de universalidad, financia-


297

ción pública, equidad en el acceso, integridad delsistema y descentralización.

Las líneas maestras de este modelo se recogie-ron en la Ley 14/86, de 25 de abril, General deSanidad, que desarrollaba ocho años después laprevisión constitucional que encerraba el art. 43 de laCE y que contribuiría a cambiar sustancialmente elmapa de la asistencia sanitaria sin que por ello seresienta el principio de unidad de gestión.

La LGS también previó la integración funcionalde los dispositivos asistenciales de las corporacioneslocales en el correspondiente Servicio Autonómicode Salud, sin perjuicio de la titularidad de los centrosy establecimientos (art. 50.2) y sin perjuicio tambiénde que las corporaciones locales que vinieran desa-rrollando servicios hospitalarios a la entrada en vigorde la LGS, participen en la gestión de los mismoselevando propuestas de definición de objetivos yfines, así como de presupuestos generales.

Hasta aquí puede apreciarse cómo la confusiónentre las prestaciones de asistencia sanitaria con elmodelo de seguridad social es de tal naturaleza ycalado, que no resulta posible trazar una línea diviso-ria que clarifique el sistema español de protección dela salud.

El peso del gasto sanitario influyó decisiva-mente en la fuerte crisis económica del sistema deSeguridad Social que culminaría con la aprobacióndel “Pacto de Toledo para la racionalización del sis-tema”. La aportación más decisiva de este acuerdoen materia de asistencia sanitaria fue la separación delas fuentes de financiación, de modo que las presta-ciones de naturaleza contributiva pasaron a dependerbásicamente de las cotizaciones sociales, en tanto lasprestaciones no contributivas y universales (la sani-dad y los servicios sociales, entre otras) pasan a serfinanciadas exclusivamente con cargo a la imposi-ción general20.

Otro hito importante en esta fase de la consoli-dación del modelo hospitalario español fue la publi-

20

Estos principios fueron recogidos en la Ley 24/1997, de 15 de julio,de consolidación y racionalización del Sistema de Seguridad Social.

cación del Real Decreto 521/1987, de 15 de abril21,que vino a regular la estructura y funcionamiento delas Instituciones hospitalarias gestionadas por elINSALUD en base a los principios de integración,eficacia, economía, flexibilidad, control democrático,participación, control y mejora de la calidad asisten-cial y promoción de la formación e investigaciónsanitaria. Esta norma modifica la denominación de“Instituciones Sanitarias Cerradas”, por la de “hos-pitales” al referirse a los centros de atención espe-cializada cuya función es la prestación de asistenciasanitaria correspondiente a este nivel, promoción dela salud y prevención de las enfermedades, así comolas de investigación y docencia (arts. 1 y 5) al tiempoque permite la instrumentación de las fórmulas ad-ministrativas precisas para proporcionar al hospitalla mayor autonomía en la gestión y utilización de susrecursos (art. 4) y establece la estructura de referen-cia de este tipo de centros (art. 6) constituida por lassiguientes divisiones: Gerencia, División Médica (ala que se adscriben los servicios y unidades asisten-ciales), de Enfermería y de Gestión y Servicios Ge-nerales; así como por una serie de comisiones técni-cas y órganos colegiados de asesoramiento (Comi-sión de Dirección, Comisión de Participación Hos-pitalaria, Junta Técnico Asistencial, Comisión Cen-tral de Garantía de la Calidad y Comisión de Bie-nestar Social).

El Real Decreto 521/1987 sigue siendo unanorma de referencia, pues la estructura organizativaallí fijada es la que sigue manteniéndose de manerageneralizada en los hospitales públicos –tanto en losya existentes, como en los de nueva creación-, conindependencia de que ya no estén gestionados por elINSALUD sino por los Servicios de Salud de lasComunidades Autónomas.

e) Las nuevas formas de gestión del SNS.

Veíamos cómo la asistencia sanitaria se veníadispensando, en régimen de derecho público, a travésde los hospitales de la Seguridad Social o de los Ser-

21

Norma dictada al amparo de la deslegalización formal al rangoreglamentario de las disposiciones sobre estructura, organización yfuncionamiento de Instituciones o establecimientos sanitarios opradapor la DF 2.3 del Real Decreto-Ley 36/1978 y reiterada por la DD 2ª dela Ley General de Sanidad.


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vicios Autonómicos de Salud bien directamente, bienen colaboración con la iniciativa pública o privada através de convenios o conciertos.

Desde un punto de vista organizativo, la LeyGeneral de Sanidad había apostado por un modelo degestión directa de la asistencia sanitaria22. No obs-tante lo anterior, la mencionada Ley contemplaba ensus artículos 66 y 88 dos modalidades de vinculacióndel sector privado al Sistema Nacional de Salud: los“convenios singulares de vinculación” y los “con-ciertos”, de cuya definición y régimen jurídico nonos ocuparemos en este breve repaso histórico, pueshan sido objeto de numerosos estudios por parte dela doctrina especializada23.

El salto de este modelo tradicional a las deno-minadas “nuevas formas de gestión”, que permitanuna mayor flexibilidad en la administración de loshospitales públicos, se llevó a cabo en virtud delReal Decreto-Ley 10/1996, de 17 de junio, quesirvió de plataforma para la constitución, entre otras,de las Fundaciones Públicas Sanitarias de Alcorcón yManacor.

La Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre habilita-ción de nuevas formas de gestión del INSALUDderogó el anterior Real Decreto-Ley ante las suspi-cacias levantadas entre las diversas fuerzas políticaspor su redacción, claramente aperturista a favor de“cualesquiera entidades admitidas en Derecho”, loque para muchos podía constituir el primer pasohacia la “privatización definitiva” del Sistema Sani-tario. Sin embargo, esta norma dejó sin resolver elproblema de las dos Fundaciones antes citadas y

22

El art. 50 de la LGS estableció que en cada Comunidad Autónoma seconstituirá un Servicio de Salud integrado por todos los Centros, Servi-cios y Establecimientos de la propia Comunidad Autónoma, Diputacio-nes, Ayuntamientos y cualquier otra administraciones territorialesintracomunitarias, que estará gestionado, como se establece en losartículos siguientes, bajo la responsabilidad de la respectiva ComunidadAutónoma.23

MENENDEZ REXAC, A. Las fórmulas de gestión sanitaria indirectade servicios sanitarios: especial referencia la concierto sanitario. (Lagestión de los Servicios Sanitarios. Modelos alternativos. Actas del IIICongreso Derecho y Salud. Pamplona, diciembre 1994); PAREJOALFONSO, L., LOBO, F. VAQUER, M. (coords) La Organización de losServicios Públicos Sanitarios. Ed. Marcial Pons, 2001; LAMATA CO-TANDA, F. Manual de Administración y Gestión Sanitaria. Ed. Díez deSántos, 1998; DOMINGUEZ MARTÍN, M. Formas de Gestión de laSanidad Pública en España. Ed. La Ley, 2006.

cuya existencia chocaba con la literalidad de la nue-va Ley, que vino a delimitar con mayor precisión eltipo de entidades que la Administración podía crearpara la gestión de centros sanitarios al establecerque, en todo caso, “han de ser de naturaleza o titu-laridad pública y garantizando y preservando lacondición de servicio público del Sistema Nacionalde Salud”, sin mencionar las creadas por Entes pú-blicos y sometidas a derecho privado, como lo eranlas Fundaciones creadas al amparo del Real Decreto-Ley 10/1996.

Para clarificar la naturaleza jurídica de las enti-dades creadas para la gestión de hospitales públicoshabía que poner en relación la Ley 15/1997 con laLey 6/1997, de 14 de abril, de Organización yFuncionamiento de la Administración General delEstado, norma que agrupaba los entes institucionalesestatales bajo la denominación genérica de “Orga-nismos Públicos” (categoría que engloba tanto aOrganismos Autónomos como a Entidades PúblicasEmpresariales). Con arreglo a esta clasificación, lasnuevas formas de gestión previstas en la Ley 15/97quedaban subsumidas dentro de la categoría de Enti-dades Públicas Empresariales.

Finalmente, y en un intento de aclarar el pano-rama jurídico referente a la utilización de las funda-ciones en el ámbito sanitario, ofreciendo un régimenjurídico preciso y específico, se contempló a travésdel artículo 111 de la Ley 50/98, de 30 de diciem-bre, de Medidas Fiscales, Administrativas y deOrden Social, la creación de una nueva categoría deente público personificado y específico: las funda-ciones públicas sanitarias, equiparadas a las entida-des públicas empresariales en todo aquello que no secontemple en su regulación específica.

La culminación normativa de este proceso mi-gratorio que experimentó la gestión de la sanidadpública hacia fórmulas organizativas más propias delDerecho privado (en lo que se llamó “huida del dere-cho administrativo”) está representada por el RealDecreto 29/2000, de 14 de enero, sobre nuevasformas de gestión del INSALUD, reglamento efí-mero que se enmarca en ese proceso de flexibiliza-ción, descentralización y autonomía en la gestión delos hospitales públicos, si bien es cierto que como


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contrapunto a dicha autonomía se establecían diver-sos controles24

En definitiva, la gestión de la asistencia hospi-talaria pública se ha venido desarrollando funda-mentalmente de forma directa, a través de estableci-mientos sin personalidad jurídica propia dependien-tes, bien de las Entidades Gestoras de la SeguridadSocial, bien de Organismos Públicos creados por lasComunidades Autónomas para la gestión del Servi-cio de Salud, a las que se añadieron, a partir de ladécada de los noventa, otras fórmulas de gestióndirecta a través de Fundaciones Privadas y Funda-ciones Públicas Sanitarias, o de la creación de Socie-dades y Empresas Públicas.

Esto no ha sido óbice para que, desde sus oríge-nes, el sistema sanitario público recurriese a fórmu-las de gestión indirecta para la prestación de la asis-tencia hospitalaria canalizada, bien a través de lasmodalidades contractuales previstas en la legislaciónsobre contratos del sector público (concesiones oconciertos), bien a través de convenios singulares devinculación de hospitales del sector privado, o deconvenios de colaboración con entidades públicas, omediante la constitución de consorcios (fórmulaprofusamente empleada para la gestión de hospitalesen Cataluña)

En todo este abanico de técnicas de gestión sub-yace una misma idea: la realización del principio deeficacia, un principio que se erige en la auténticaclave de todos los esfuerzos que se han venido reali-zando para lograr una mejora en la gestión de laasistencia hospitalaria, tal y como así se colige delhecho de que este principio sea una constante entodos los textos legales, desde la Ley General deSanidad (art. 7) hasta la Ley 15/1997 y Ley 6/1997

24

Fundamentalmente, respeto a los principios constitucionales deigualdad, mérito y capacidad en el acceso del personal al desempeño deun puesto de trabajo; fiscalización por la intervención y examen de lascuentas por el Tribunal de Cuentas; los presupuestos se integraban en elpresupuesto general del extinto Insalud; aplicación de los principios deconcurrencia y publicidad a la contratación; los actos de disposiciónsobre bienes inmuebles requerían un informe favorable del presidenteejecutivo del INSALUD; e incremento de participación en la gestión,tanto a nivel externo (presencia de consumidores y usuarios), comointerno (concesión de un mayor protagonismo a los profesionales pormedio de la constitución de un órgano directivo responsable de laactividad asistencial).

(véase las Exposiciones de Motivos de ambos textos)sin olvidar el Real Decreto 29/2000.

Para ello no se han escatimado esfuerzos enformular propuestas encaminadas a la introducciónde medidas que permitan fomentar la flexibilidad enla gestión económica y de recursos humanos al abri-go de las posibilidades que ofrece el ordenamientojurídico privado, a saber, eludir los corsés presu-puestarios y dotar a estos nuevos entes de un mayormargen de libertad en sus relaciones con terceros(gestión de compras, política de recursos humanos ydisposición de bienes).

Sin embargo, la fiebre de las “nuevas formas degestión” (herencia del “Informe Abril” de 1991, enel que ya se insistía sobre la inadecuación del marcojurídico administrativo para la prestación de los ser-vicios sanitarios, pues “la rigidez de aquél acabaconfiriendo una primacía perversa a la burocraciasobre el fin de atender al consumidor”) ha ido per-diendo fuerza en los últimos tiempos y, en cambio,han cobrado nuevos bríos las fórmulas de CPP comolas concesiones para la gestión integral de serviciossanitarios y, más recientemente, el contrato de con-cesión de obra pública y la creación de entes inter-puestos (con o sin participación privada), debido alas enormes ventajas financieras que reporta a laAdministración para poder afrontar los retos econó-micos que plantea la construcción y gestión de gran-des infraestructuras sanitarias.

Precisamente el estudio de estas nuevas fórmu-las de colaboración con la iniciativa privada consti-tuye el objeto del siguiente epígrafe.

III.- Fórmulas de colaboración público-privadapara la construcción y explotación de infraestruc-turas sanitarias del Sistema Nacional de Salud.

Hemos visto cómo la consolidación de una redhospitalaria pública ha venido determinada por laevolución del modelo sanitario y el progresivo au-mento de la cobertura y de las prestaciones asisten-ciales. Y también que, para garantizar esa cobertura,las Administraciones sanitarias han recurrido a todasuerte de experiencias de gestión directa e indirecta.


300

Sin embargo, el nuevo escenario surgido tras laculminación del proceso transferencial, la insuficien-cia de las infraestructuras sanitarias actuales, y elagotamiento de las fórmulas de gestión empleadashasta la fecha, han motivado que los Servicios auto-nómicos de Salud se lancen a la búsqueda de nuevosmodelos de gestión que permitan, con los limitadosrecursos financieros disponibles, afrontar las inver-siones necesarias para la adecuación de la red hospi-talaria del Sistema Nacional de Salud a las necesida-des presentes y futuras.

La creación de numerosas colaboraciones públi-co privadas (CCP) para la construcción y explotaciónde grandes infraestructuras públicas ha sido unaconstante en los diez últimos años en el marco de laUnión Europea. Las experiencias acumuladas por losEstados miembros en otros sectores de la actividadpública (ferrocarriles, red viaria, etc...) han llamadola atención de las Administraciones sanitarias, muysensibles a la utilización de fórmulas de colaboraciónpúblico-privadas, hacia el papel que puede jugar lainiciativa privada en el contexto de los sistemas sa-nitarios actuales.

Estas fórmulas de colaboración público-privada(Public Private Partnership o PPP en el mundo an-glosajón), dentro de las que se incluyen tanto lasconcesiones –las de servicio y las de obra pública-como la utilización de entes interpuestos, compren-den también sistemas de colaboración para la finan-ciación de infraestructuras, las denominadas PFI(Private Finantiation Iniciatives, según sus siglas eninglés) con tres tipos de variantes25: la fórmulaDBFO26 (diseño, construcción, financiación y opera-tivo), BOOT (construcción, propiedad, operativo ytransferencia) y BOT (construcción, operativo ytransferencia), se han ido extendiendo por el restodel continente europeo hasta recalar finalmente ennuestro país27.

25

GAFFNEY, REYES, 2002, UNISON, 2004.26

Este modelo se correspondería con el nuevo contrato de concesión deobra pública que rige en nuestro país. La sociedad concesionaria es laque construye y gestiona y la Administración paga por la provisión delos servicios derivados de la obra pública.27

Según un estudio de la consultora PricewaterhouseCoopers, tan soloel Reino Unido ha utilizado más que España este tipo de fórmulas de

El “Libro Verde sobre la colaboración públi-co-privada y el Derecho comunitario en materiade contratación pública y concesiones”, aprobadopor la Comisión el 30 de abril de 2004, ya distinguíados formas fundamentales de la misma: “las opera-ciones de CPP de tipo puramente contractual” y las“operaciones de CPP de tipo institucionalizado, queimplican la cooperación entre los sectores público yprivado en el seno de una entidad diferente”.

Dentro de las primeras, el citado documentoopera una fundamental distinción, la que existe entreel “modelo de concesión”, caracterizado “por el vín-culo directo que existe entre el socio privado y elusuario final: el socio privado presta un servicio a lapoblación, en lugar del socio público, pero bajo sucontrol” (punto 22) y otro tipo de organización en laque “la tarea del socio privado consiste en realizar ygestionar una infraestructura para la administraciónpública” (por ejemplo, un colegio, un hospital, o uncentro penitenciario) y donde “la remuneración delsocio privado no adopta la forma de cánones abona-dos por los usuarios de la obra o el servicio, sino depagos periódicos realizados por el socio público”.

Si bien no existe una definición válida a escalaeuropea, ni disposiciones específicas en el marco delDerecho comunitario que abarquen todas las formasde CPP (o PPP) éstas han sido conceptuadas por laComisión Económica para Europa de las NacionesUnidas como “una forma de colaboración o esfuerzocomún entre los sectores público y privado con elpropósito de desarrollar, construir, explotar y finan-ciar. Una PPP está consignada por una serie deacuerdos interrelacionados entre los agentes públi-cos y privados por los que se definen sus respectivosderechos y obligaciones según la configuración le-gal y política existente”28.

financiación público-privadas para la realización de infraestructuras.Los británicos aglutinan el 57% de los proyectos licitados de este modoen toda la UE entre 2000 y el 2005.28

El Parlamento Escocés, por su parte, las ha definido como “medio deutilización de financiación y técnicas privadas para la ejecución deproyectos tradicionalmente realizados por el sector público. Estosincluyen proyectos intensivos en el uso de capital tales como colegios,hospitales, carreteras y equipamientos de agua. En lugar de que sea unaentidad pública quién desarrolle activos fijos y posteriormente detentesu propiedad, los gestione y regule, las PPPs generalmente implican queel sector privado sea su responsable y los gestione y la Administración


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Esta definición abarca de forma descriptiva loselementos fundamentales de estas fórmulas de cola-boración con la iniciativa privada, al tiempo querevela las principales razones por las que resultan tanatractivas para el sector público sanitario.

En efecto, las CPP presentan estructuras jurídi-cas y comerciales complicadas que asocian empresasprivadas y entidades públicas para realizar y gestio-nar conjuntamente proyectos de infraestructuras oprestar servicios públicos con la finalidad de que lasentidades públicas se beneficien de la capacidad deconcepción, construcción y gestión de las empresasprivadas, sin olvidar, por supuesto, su capacidadfinanciera.

Según la Resolución legislativa del ParlamentoEuropeo sobre colaboración público-privada y elDerecho comunitario en materia de contrataciónpública y concesiones (2006/2043/INI), estas fór-mulas de CPP conllevarían sinergias y ventajas deinterés público, al permitir una gestión más eficaz delos fondos públicos, servir de alternativa a la privati-zación en periodos de premura presupuestaria y con-tribuir a la modernización de la administración me-diante la adquisición de conocimientos prácticos delsector privado.

El empleo de estas fórmulas de CPP en el sectorsanitario público se traduce en que el financiador yresponsable final de la prestación sanitaria es el entepúblico, manteniéndose la gestión de la actividadbásica en manos de la administración y encomen-dándose al sector privado el diseño, la construcción,la financiación y el mantenimiento de la infraestruc-tura así como la gestión de servicios complementa-rios tales como el servicio integral de lavandería, deseguridad, de limpieza, desinsectación y desratiza-ción, restauración, conservación de jardines, gestiónde almacenes, archivo de documentación clínica yadministrativa, etc..., quedando al margen la adquisi-ción y renovación de alta tecnología.

De este modo, con el recurso a fórmulas de CPPpara la construcción y explotación de hospitales, laAdministración se beneficiaría de las siguientes

Pública adquiera el servicio al contratista durante un período de tiempodeterminado”.

ventajas teóricas: reducción del tiempo de construc-ción y garantía la entrega de la obra en el plazo esti-pulado; se evitan desviaciones presupuestarias en laconstrucción y equipamiento de centros gracias alpresupuesto cerrado; se maximiza el nivel de gastoen las infraestructuras a partir de un uso responsablede los recursos y se favorece la innovación en laprovisión de infraestructuras.

Pero, al margen de estas consideraciones, locierto es que la mayor motivación que conduce amuchos gobiernos autonómicos29 a decantarse por elempleo fórmulas de CPP para la construcción deinfraestructuras sanitarias reside, como apuntábamosen el preámbulo, en la búsqueda de nuevos sistemasde financiación.

Así, siguiendo las recomendaciones de la Ofici-na Europea de Estadística, los activos implicados enfórmulas de CPP no computan como deuda siempreque sea la entidad privada la que soporte la mayorparte del riesgo. Para la imputación del riesgo, elSistema de Contabilidad Europea (Eurostat) ha se-leccionado tres categorías de riesgos: el “riesgo deconstrucción”, el “riesgo de disponibilidad” y el“riesgo ligado a la demanda”. Según Eurostat, laprimera categoría comprende “aspectos notablescomo los retrasos en la construcción, el no cumpli-miento de los estándares especificados, sobrecostes,deficiencias técnicas y los factores externos de efectonegativo”. La segunda categoría implica proporcio-nar el volumen/cantidad de servicio acordado, cum-pliendo con los estándares de disponibilidad, calidady otros como seguridad en la provisión de los servi-cios definidos contractualmente; en este caso se con-sidera que la Administración no ostenta este riesgocuando “tenga derecho a reducir significativamentesus pagos periódicos como cualquier consumidorrequeriría en un contrato privado/comercial”. Porúltimo, el denominado “riesgo de demanda” debe serasumido por la Administración cuando esté obligadaa garantizar un nivel de pago determinado al socio

29

En el año 2005 el 62,5% del importe total adjudicado mediante fór-mulas de CPP correspondió a las Comunidades Autónomas. Por elcontrario, el Ministerio de Fomento licitó obras por un importe total de2.285,04 millones de euros durante el primer cuatrimestre del año 2006,lo que supuso un descenso del 11,56% respecto a igual período de 2005.


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privado con independencia de la demanda generadapor el usuario final.

Por su parte, el Sistema Europeo de CuentasNacionales y Regionales vigente en la UE (ManualSEC 95 sobre déficit público y deuda pública), asícomo la Decisión de 11 de febrero de 2004, esta-blecen tres criterios a seguir para la contabilizacióndel endeudamiento como no perteneciente a las Ad-ministraciones Públicas, a saber: que la entidad in-terpuesta para la financiación/gestión de la infraes-tructura pueda ser calificada como Unidad institu-cional; que dicha unidad institucional se pueda clasi-ficar como orientada al mercado; y, el más impor-tante, que sea la entidad privada el principal garantede los riesgos del proyecto de inversión, y no la pro-pia Administración.

Así, la asunción por la iniciativa privada de lamayor parte del riesgo se el elemento clave para lacontabilización correcta de su impacto sobre la deu-da pública, dependiendo su clasificación como activono público de la concurrencia de dos requisitos esen-ciales: la empresa ha de asumir el riesgo de la cons-trucción y soportar, al menos, alguno de los restantesriesgos (riesgos de disponibilidad y riesgos ligados ala demanda).

Sin embargo, este beneficio contable, enten-diendo por tal la no consolidación de la deuda queimplica el coste de la construcción y gestión de unhospital en los balances públicos a efectos de SEC95, comienza a tambalearse, sobre todo a raíz de quela Internacional Accountacy Standard Board hayadeclarado que un bien sujeto a control del Gobierno,y que puede revertir a propiedad pública, debe apa-recer en los balances contables del sector público.

Sea como fuere, lo que interesa a efectos delpresente trabajo es la descripción de las diferentesfórmulas de CPP empleadas para la construcción yexplotación de infraestructuras sanitarias partiendode la base de la inexistencia de un marco jurídicointegral que aglutine las diversas modalidades deesta categoría doctrinal. De este modo, realizaremosun análisis de estas fórmulas de colaboración a travésde las diferentes categorías jurídicas que, en nuestroOrdenamiento, sirven de base para su constitución y

operatividad, es decir: concesiones administrativas,contratos públicos y creación de entes interpuestos.

a) La CPP como concesión administrativa:

La tradicional figura de la concesión adminis-trativa se erige en auténtico paradigma de los mode-los de financiación y gestión privada de serviciospúblicos. En nuestro Derecho se encuentra reguladaen la actualidad por el Real Decreto Legislativo2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba elTexto Refundido de la Ley de Contratos de lasAdministraciones Públicas (TRLCAP) como unamodalidad del denominado “contrato de gestión deservicio público”30.

La concesión administrativa se admite siempreque se trate de servicios que “tengan un contenidoeconómico que los haga susceptibles de explotaciónpor empresarios particulares”31 descartándose suadmisibilidad “en los servicios que impliquen ejerci-cio de la autoridad inherente a los poderes públicos”(art. 155.1 del TRLCAP) y sin que resulten aplica-bles las disposiciones contenidas en el Título II delTRLCAP a “los supuestos en los que la gestión delservicio público se efectúe mediante la creación deEntidades de Derecho Público destinadas a este fin,ni a aquellos en que la misma se atribuya a una so-ciedad de Derecho Privado en cuyo capital sea ex-clusiva la participación de la Administración o de unente público de la misma” (art. 154.2).

La concesión administrativa es una de las mo-dalidades previstas en nuestra legislación para lacontratación de la gestión de los servicios sanita-rios32. Por medio de la concesión el empresario ges- 30

La principal diferencia entre el contrato administrativo de gestión deservicio público y el contrato administrativo de servicios estriba en queen el primero el objeto contractual que llevará a término el empresarioserá una actividad prestacional al ciudadano, competencia de la Admi-nistración. Se trata de una actividad que debería prestar la Administra-ción Pública a los ciudadanos y que por razones de eficiencia y econo-mía se presta de forma indirecta por una empresa privada (Informe5/1998, de 30 de octubre de la Junta Consultiva de Contratación Admi-nistrativa de la Generalidad de Cataluña).31

La nota del contenido económico del servicio podría esgrimirse comoargumento en contra del uso las concesiones en sectores tales como lasanidad, ya que en la concesión la retribución del concesionario sueleserlo con cargo a las tarifas que abonan los usuarios.32

A juicio del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, la concesión permite:1) elegir los sujetos más capaces o con mayores garantías para que laactividad se cumpla en el sentido que al interés público convenga. 2)


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tionará el servicio a su propio riesgo y ventura (art.156.a del TRLCAP). La Comisión Europea, por suparte, define la concesión como el supuesto en elcual las autoridades públicas confían a otra parte lagestión de proyectos de infraestructura u otros servi-cios públicos en su nombre, y la otra parte asume laoperación a su riesgo y ventura33. En cualquier casola adjudicación de esta modalidad de contrato degestión de servicio público ha de ajustarse a los prin-cipios de publicidad, concurrencia, igualdad y nodiscriminación previstos en la Ley de Contratos delas Administraciones Públicas.34

Sin embargo, no podemos reducir el estudio dela figura de la “concesión” a esta modalidad de con-trato de gestión de servicio público, ya que bajo estetérmino genérico también podemos incluir otros dossupuestos: a) La concesión demanial35, o de dominiopúblico, que constituye un derecho real administrati-vo consistente en la facultad de aprovechamiento ouso exclusivo privativo ó anormal de un bien dedominio público; y b) La concesión de obra pública,contrato administrativo típico que surge tras la su-presión de la anterior concesión del contrato de obraspúblicas.36

tasar el contenido de las facultades de ejercicio que se transmiten, enfunción del objetivo social que con ello se pretende y 3) imponer eseejercicio de una manera forzosa, de modo que se elimine la posibilidadde un no ejercicio, que se juzga contrario al interés general, todo ellobajo la fiscalización administrativa; y en fin reservar la posibilidad deuna caducidad de los derechos otorgados, ó de un rescate de los mismos,o de una reversión a tiempo establecido, en virtud de una titularidadremanente y última que permanece en la Administración. (Curso deDerecho Administrativo II. Ed. Cívitas, 2001)33

El principio de riesgo y ventura en la contratación administrativaaparece regulado en el artículo 98 del TRLCAP.34

Las reglas propias de la contratación administrativa en materia decapacidad, publicidad, licitación y adjudicación resultan igualmenteaplicables a los contratos de obras celebrados por entidades privadasque tengan por objeto determinadas infraestructuras entre las que cabecitar la edificación de hospitales (art. 2.2 del TRLCAP e Informe de laJunta Consultiva de Contratación Administrativa 45/95, de 21 de di-ciembre)35

Según dispone el artículo 334.10 del CC “Son bienes inmuebles (…)las concesiones administrativas de obras públicas (…) y demás derechosreales sobre bienes inmuebles” mientras que el artículo 336 del citadocuerpo legal dispone que “tienen también la consideración de bienesmuebles (…) los contratos sobre servicios públicos”.36

El derogado contrato administrativo de concesión de obras públicastenía su precedente en la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción,conservación y explotación de Autopistas en régimen de concesión.

De las tres acepciones posibles que reviste eltérmino “concesión”, nos centraremos en particularen dos de ellas: la concesión de servicio público yla concesión de obra pública como medios de ges-tión privada de infraestructuras en el sector sanitario.

i) Concesión administrativa de servicios:

Como ya hemos apuntado, la concesión consti-tuye una de las modalidades de contratación de ges-tión de servicio público “por medio de la cual setransfiere a una persona física ó jurídica la gestión deun servicio público, asumiendo ésta el riesgo eco-nómico de la actividad. La concesión puede com-prender la construcción de una obra ó instalación,soporte físico del servicio a prestar, o la pura gestiónde éste cuando no las exija. Una reiterada jurispru-dencia pone de manifiesto que la concesión es unamodalidad de gestión de servicio público de estructu-ra contractual, aunque inciden sobre ella los poderesde la Administración” (STSJ de Cataluña de 10 denoviembre de 1993).

En este sentido, y al hilo de la naturaleza que re-viste esta modalidad de vinculación del sector priva-do con la Administración para la prestación de servi-cios, han surgido diversas teorías, desde aquellas queconsideraban en un primer momento que se tratabade un acto unilateral de la Administración, un acto depoder, soberanía o privilegio (SSTS de 30 de sep-tiembre de 1911 y 14 de marzo de 1936), a aquellasque reconocían el carácter colaborativo de la conce-sión sobre la base de un vinculo contractual, pasandopor aquellas que consideraban que se trataba de unconcierto de obligatoria observancia, o de un con-trato bilateral (SSTS de 21 de febrero de 1942 y 3de enero de 1944) hasta el posicionamiento mayo-ritario actual que subraya el papel esencial en el ám-bito del servicio público37, siendo el cumplimiento de

37

El vigente TRLCAP no proporciona una definición del concepto deservicio público, a diferencia de lo que sucede en la Ley de Bases deRégimen Local que, en su artículo 85.1, considera que merecen lacalificación de servicios públicos locales todos cuantos tienden a laconsecución de los fines señalados como de competencia de las entida-des locales. Así mismo, el artículo 25.1 de esta misma norma estableceque el municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de suscompetencias, puede promover toda clase de actividades y prestarcuantos servicios públicos contribuyan a satisfacer las necesidades yaspiraciones de la comunidad vecinal.


304

un derecho a favor del titular y la función que se leconfía al particular para realizar una empresa oprestar un servicio de interés general, los elementosdeterminantes sobre los que recae la necesidad delmantenimiento del equilibrio económico de la con-cesión (SSTS 11 de junio de 1986, 3 de enero de1985, 5 de marzo de 1982, 23 de diciembre de1980) 38

Así pues, la idea esencial que caracteriza a laconcesión como forma de gestión indirecta de servi-cios públicos, a tenor de lo dispuesto en el TRLCAP,no es otra que la prestación de un servicio públicopor parte de un particular que asume la gestión y elriesgo, a cambio de la correspondiente compensacióneconómica percibida directamente de los usuariosconforme a las tasas fijadas previamente por la Ad-ministración por la utilización del servicio público.

A nivel de Derecho Comunitario cabe reseñar laexclusión de esta figura del ámbito de aplicación dela Directiva 92/50/CEE39, del Consejo de 18 dejunio de 1992, sobre coordinación de los procedi-mientos de adjudicación de los contratos públicos deservicios, debido a que éstos contratos precisan deuna contrapartida pagada directamente por la entidadadjudicadora a la empresa prestadora de los servi-cios, a diferencia de lo que acontece con la conce-sión, en la que la retribución del prestador de servi-cios no procede de la autoridad pública, sino de lascantidades abonadas por terceros, de modo que “estamodalidad de retribución implica que el prestadorasume el riesgo de explotación de los servicios, locual es una característica de la concesión de serviciospúblicos” (STJUE de 13/10/2005 Parking Brixen.C-458/03). Esta interpretación es compartida por lavigente Directiva 2004/18/CE del Parlamento Eu-ropeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, so-bre coordinación de los procedimientos de adjudica-ción de los contratos públicos de obras, de suminis-tro y de servicios cuyo art. 1 apartado 4 estableceque “la concesión de servicios es un contrato quepresenta las mismas características que el contratopúblico de servicios, con la salvedad de que la con-

38

Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2002.39

Auto de 30 de mayo de 2002 (Buchhandler-Vereinigung, C-358/00)

trapartida de la prestación de servicios consista,bien únicamente en el derecho a explotar el servicio,bien en dicho derecho acompañado de un precio”

La concesión, como modalidad de gestión deservicio público, ha sido muy utilizada en los últimostiempos en el sector sanitario siendo buen ejemplode ello el modelo de gestión indirecta empleado porla Generalidad Valenciana en el Hospital de Alzira,posteriormente generalizado para toda el Área deSalud de esta demarcación geográfica. No en vano,desde que se instauró el modelo público-privado degestión sanitaria en 1999, la Consejería de Sanidadde la Comunidad Valenciana ha adjudicado cincoproyectos de gestión hospitalaria: Alzira, cuya ges-tión corresponde a la empresa Adeslas; Hospital deTorrevieja (Asisa), Denia (DKV), Manises (Consor-cio formado por Sanitas y Ribera Salud) y el Hospi-tal de Elche (Asisa). En todos estos proyectos parti-cipan las Cajas de Ahorros, correspondiendo la fi-nanciación, propiedad y control de la infraestructurasanitaria a la Consejería de Sanidad, mientras que lascompañías concesionarias se responsabilizan de laconstrucción, el equipamiento y la gestión del nuevohospital.

Sin embargo, y a diferencia del concierto40 (fór-mula contractual asumida sin reservas para la presta-ción de servicios sanitarios con medios ajenos) eluso de la concesión para la gestión de servicios sa-nitarios no ha estado exento de polémica. El rechazoque inspira el empleo de la concesión para la gestiónde servicios sanitarios públicos estriba, fundamen-talmente, en el hecho de que, a diferencia de lo queacontece con el concierto (mecanismo éste que nocomporta una desvinculación de la AdministraciónSanitaria de la gestión ya que son más bien fórmulasde integración de terceros en el servicio), la conce-sión representa un desprendimiento del servicio afavor de terceros, como así nos lo recuerda la propiaLey de Contratos de las Administraciones Públicas alseñalar que es el empresario el que debe gestionar elservicio a su riesgo y ventura, percibiendo su retri-bución de los usuarios y sin ninguna intervención

40

Artículo 90 de la Ley General de Sanidad.


305

compartida por parte de la Administración titular delservicio público.

A la vista de estas premisas cabe preguntarse: ¿através de qué técnica de gestión indirecta puede ca-nalizarse la prestación de servicios sanitarios porestablecimientos privados con cargo a fondos públi-cos? La respuesta la encontramos en la propia LeyGeneral de Sanidad, piedra angular sobre la que seasienta el diseño actual de la estructura organizativade nuestro Sistema Nacional de Salud, y que recono-ce expresamente la figura del concierto sanitario41

como el cauce más adecuado para dar participaciónal sector sanitario privado.

Sin embargo, la realidad actual nos ofrece abun-dantes ejemplos de todo lo contrario. En efecto, cadavez son más las CCAA que incorporan la concesióncomo modalidad de contrato típico de gestión deservicios públicos sanitarios.

La doctrina mayoritaria considera perfectamenteadmisible la técnica de la concesión administrativapara la gestión de los servicios sanitarios públicos yaque, como ha señalado el Tribunal Constitucionalen Sentencia nº 37/94, “el derecho que los ciudada-nos puedan ostentar en materia de seguridad social(…) es un derecho de estricta configuración legal, yque el carácter público del sistema no queda cues-tionado por la incidencia en él de fórmulas de ges-tión o responsabilidad privada”.

Al hilo de este pronunciamiento, y dado que lasbases jurídicas del Sistema Nacional de Salud noexigen una gestión pública directa y exclusiva (STS20/12/2005), resulta perfectamente legal la figura dela concesión administrativa en este ámbito ya que sibien es cierto que la Ley General de Sanidad no re-cogía ni permitía otras fórmulas de gestión indirectade hospitales públicos que el concierto y el conveniode vinculación singular, aquella no agota la normati-va específica en materia de Sanidad Pública, ya quetanto el Real Decreto-Ley 10/1996, como la Ley15/1997 ampliaron los términos de la Ley 14/86

41

El concierto supone integrar en la prestación de un servicio públicouna empresa que ya lleva acabo en el ámbito privado y de forma similaresta actividad con sus propios medios (Informe 2/1999, de 15 de abril dela Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña).

acogiendo la posibilidad de la gestión indirecta me-diante acuerdos, convenios y contratos con personasó entidades públicas ó privadas (STSJ de Valenciade 20 de diciembre de 2000).

Pero la concesión administrativa, como contratode gestión de servicio público, puede suponer enocasiones que para la prestación del servicio se de-ban hacer obras de primer establecimiento o bienque, durante la prestación del servicio, sea necesarioacometer obras que presentan un marcado accesoriorespecto de la prestación del servicio público que esla verdadera causa del contrato.

Tras la promulgación de la Ley 13/2003, de 23de mayo reguladora de la concesión de obras pú-blicas, la cuestión que se ha suscitado estriba enestablecer cuál es la distinción entre el contrato ad-ministrativo de obras y el contrato administrativo degestión de servicios públicos que lleva aparejadasobras.

Establecer esta distinción requiere adentrarnosen la concesión como medio privado de gestión pri-vada de infraestructuras y hacer una breve recapitu-lación histórica que nos permita conocer las raíces yla evolución jurídica que ha experimentado desdeque se utilizara por vez primera en el siglo XIX.

El origen de la vinculación de los conceptosdominio público, obra pública y servicio públicotienen sus orígenes en la construcción de los ferroca-rriles. La penuria de medios del Estado liberal propi-ció la vinculación de los conceptos de obra y serviciopúblico, pues careciendo de fondos el Estado paraabordar grandes obras de infraestructura cedió laconstrucción de las líneas férreas a empresas priva-das, que se remuneraban como concesionarias me-diante la explotación del servicio público. Pero desdeel último tercio del siglo XIX la doctrina y el dere-cho positivo se han venido esforzando en depurar ydiferenciar los tres conceptos de obra pública, domi-nio público y servicio público. Este proceso, aunquecon variantes y disfunciones, llevó a una situación enla que parecía que iba a rechazarse por el derechopositivo la vinculación entre la construcción de unaobra y la remuneración del contratista mediante laexplotación de una actividad o servicio de la quetenía el carácter de concesionario. No obstante, llegó


306

un momento determinado en que se desechó paula-tinamente este criterio doctrinal, posiblemente apartir de la legislación reguladora de las autopistasde peaje42, como nos recuerda la STS de 23 de enerode 2006.

En el momento actual nos encontramos con trestipos diferentes de fórmulas de construcción de in-fraestructuras43: el contrato administrativo deobras44, el contrato de gestión de servicio públicosque lleve aparejada la realización de obras, y fi-nalmente el contrato de concesión de obra (Ley13/2003, de 23 de mayo) que sustituye al derogadocontrato de concesión de obra pública (que no dejabade ser una mera especialidad del contrato de obras).

Por el contrario el nuevo contrato de concesiónde obra se contempla como un contrato con sustanti-vidad propia en contra del parecer del Consejo deEstado, que consideraba preferible no recurrir a laelaboración de un texto normativo específico sobreordenación del régimen jurídico básico de la conce-sión de obras públicas, ya que “la figura de la conce-sión de obras públicas se inscribe indefectiblementeen el marco de la contratación de las Administracio-nes Públicas” (Dictamen del Consejo de Estado nº

42

La Ley 10 de mayo de 1972, desarrollada por el Decreto de 25 deenero de 1973. En dicha ley se establece que el concesionario podrápercibir de los usuarios el peaje que corresponda a las tarifas aproba-das por el Gobierno y deberá construir la autopista a su riesgo y venturaasí como explotarla durante el plazo contractual. La modificación de laLey de autopistas por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, permite quepuedan ser objeto de concesión la conservación y explotación de tramosde autopistas ya construidos y que puedan extender las empresas conce-sionarias su objeto social a la construcción de obras de infraestructurasviarias distintas a las que han sido objeto de concesión, sin olvidar lacreación de la figura del contrato de gestión de autovías.43

Hay que mencionar el novedoso contrato de colaboración público-privado que se contempla en el proyecto de ley de contratos del sectorpúblico especialmente concebido para la financiación de infraestructu-ras no susceptibles de explotación económica en sí misma, como sería elcaso de las infraestructuras hospitalarias que no permiten generar deforma aislada recursos económicos para el empresario responsable desu construcción y explotación.44

Dentro de este tipo de contrato administrativo habría que mencionarla posibilidad de financiar las obras públicas construidas al abrigo delmodelo clásico de contrato administrativo de obras mediante el otorga-miento de una concesión de dominio público en el área en la que seintegra aquélla, prevista en el artículo 130 y siguientes del TRLCAPpara aquellos supuestos en los que la obra no sea susceptible de explo-tación. Una vez más surge la misma interrogante ¿a caso no es unhospital una infraestructura no susceptible de explotación económicapor un particular en el marco de un modelo sanitario público y devocación universal?

3375/2001 sobre el anteproyecto de la Ley Regula-dora de la Concesión de Obras Públicas, de 5 dediciembre de 2001)

En cualquier caso, a nadie se escapa que tantoen el contrato de gestión de servicios públicos quelleve aparejadas la realización de obras como enel contrato de concesión de obra, estamos ante unnegocio jurídico mixto45 y que, tradicionalmente, ésteha sido el parecer de los Tribunales de Justicia y delos organismos consultivos en relación con los con-tratos de ejecución de obras y explotación de servi-cios. En este sentido se manifestaba el Consejo deEstado al afirmar que “…cuando la concesión no secircunscriba a la explotación del área de servicio,sino que se extienda a la ejecución de las obras deconstrucción del área de servicio como premisa parasu explotación, tal negocio concesional deja de serun contrato de gestión de servicios públicos paraconvertirse en una verdadera concesión de obra…”(Dictamen del Consejo de Estado de 13 de no-viembre de 1997), y la Junta Consultiva de Contra-tación Administrativa, al señalar, en relación con laremisión que el artículo 159.2 de la Ley 13/1995hacía al hoy derogado contrato de concesión de obraspúblicas, que se debía descartar la idea de que todocontrato de gestión de servicios públicos que incluyacualquier género de obra, aunque fuera de ínfimacuantía, habría de regirse por las normas del contratode concesión de obras, ya que lo contrario “desnatu-ralizaría la finalidad de la propia Ley de Contratos delas Administraciones Públicas, en cuanto establece yregula como tipos contractuales distintos los de obrasy los de gestión de servicios públicos, quedando esteúltimo sin prácticamente campo de aplicación siprevalece la interpretación que se descarta. Todo loanteriormente expuesto y razonado sobre contratosmixtos de obras y gestión de servicios públicos tieneun apoyo expreso en el preámbulo de la Directiva92/50/CEE, cuyo decimosexto considerando señalaque “los contratos públicos de servicios…puedenincluir obras en determinados casos; que de la Di-

45

Causa extrañeza, en cambio, el hecho que el legislador haya queridolimitar también el objeto del nuevo contrato de concesión de obra a lasimple explotación de una obra ya existente.


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rectiva 71/30546 se desprende que un contrato sólo seconsiderará contrato público de obras si su objetoconsiste en realizar una obra de construcción; quesiempre que dichas obras sean accesorias y noconstituyan el objeto del contrato, no pueden justifi-car la clasificación del contrato como contrato pú-blico de obras” (Informe de la JCCA nº 49/97, de17 de diciembre). A su vez, el Tribunal de Justiciade la UE también se ha hecho eco del decimosextoconsiderando de la Directiva 92/50 e interpreta queen estos casos estamos en realidad ante auténticoscontratos mixtos, de manera que lo determinante seráel objeto principal del contrato (Sentencia de 19 deabril de 1994 en el Asunto C-331/92) El TribunalSupremo, por su parte, también ha puesto de mani-fiesto la complejidad del objeto contractual en todosestos casos objeto de comentario al señalar que “enel contrato de gestión de servicio público, el objetono es propiamente la realización de obras sino quelo que constituye su objeto es la gestión de un servi-cio” (STS de 13 de abril de 1992).

Para ilustrar las consideraciones jurídicas efec-tuadas en torno a la figura jurídica de la concesiónadministrativa en el ámbito sanitario, tomaremoscomo referente el modelo de gestión del Hospital dela Ribera (cuyo equivalente, en la Comunidad Autó-noma de Madrid, sería el nuevo Hospital de Valde-moro).

Ya hemos comentado que la Generalitat Valen-ciana fue la primera Administración Pública en dar elpaso hacia la utilización de la figura de la concesiónpara la construcción y explotación de un centro hos-pitalario, si bien adecuando los perfiles característi-cos de esta modalidad de gestión indirecta de servi-cios públicos a las peculiaridades propias de la sani-dad pública, la más importante, la imposibilidad deque el concesionario facture directamente a los pa-cientes, de modo que es la Administración la queasume la obligación de satisfacer los derechos eco-nómicos que ostenta la Unión Temporal de Empresastitular de la concesión.

En virtud de este contrato administrativo es laempresa concesionaria la que se compromete a fi- 46

Esta Directiva regulaba los procedimientos de contratación de obras.

nanciar y construir el centro hospitalario, así como asu posterior gestión no limitada a los servicios denaturaleza no sanitaria, a diferencia de lo que sucedecon los hospitales constituidos al abrigo del nuevocontrato de concesión de obra pública.

Por tanto, la prestación de la totalidad de losservicios que ofrece toda institución hospitalariapública es asumida por el sector privado, siendo lafinanciación pública a través de un sistema de pagocapitativo en virtud del cual la Generalitat Valencia-na paga al concesionario una cantidad anual por cadauno de los habitantes del Departamento de Saludincluidos en el sistema de información poblacionalpara que sean atendidos, y todo bajo un estricto con-trol público encarnado en la figura del “comisiona-do”. A tal efecto, la Administración Autonómicanombra a un profesional funcionario o estatutariopara que represente a la Generalitat en las relacionescon la empresa concesionaria. Esta persona tieneencomendadas entre otras las siguientes funciones: a)controlar, aceptar y denegar las propuestas de ingre-so programado de los enfermos no pertenecientes ala población de referencia; b) ordenar el traslado depacientes en casos de ingresos de otras demarcacio-nes que considere deben ser remitidos al hospital dereferencia de su zona de residencia; c) Supervisar larealización de las encuestas o sondeos de opiniónque proponga la comisión mixta de seguimiento; d)recibir las sugerencias, quejas y reclamaciones de losusuarios del hospital informando a éste; e) solicitar yrecibir las estadísticas de actividad que considerenecesarias, con enumeración de los pacientes pen-dientes de atención de cada una de las especialida-des; f) ejercer la jefatura orgánica del personal de-pendiente de la Conselleria en los centros gestiona-dos por el concesionario; y g) comprobar la veraci-dad de la facturación de pacientes ajenos a la pobla-ción protegida por el contrato, dando conformidad ala misma.

Finalmente, en relación con este modelo de CPPa través de concesiones, hay que reseñar que, aúncuando el esfuerzo inversor proviene del sector pri-vado, y es éste el que se responsabiliza de la cons-trucción del hospital, su puesta en funcionamiento enlas condiciones establecidas en los pliegos de cláu-sulas administrativas particulares, su correcto man-


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tenimiento durante toda la vigencia de la concesión,así como la gestión de la totalidad de los serviciosdel Hospital (sean sanitarios o no sanitarios), el cen-tro no pierde su naturaleza jurídica de centro públicodurante y una vez expirado la vigencia de la contratay ello porque, en tanto dura la concesión, la institu-ción hospitalaria se integra en la red asistencial de laAdministración, que en todo momento ostenta latitularidad del servicio público (no así la prestaciónmaterial del mismo) y, una vez finalizado el plazocontractual, los bienes han de revertir a la Generalitaten su conjunto, y esto sin obviar que el dato esencialde que el suelo sobre el que se lleva a cabo esta edi-ficación es suelo público.

ii) Concesión de obra pública:

La segunda modalidad de CPP para la construc-ción y explotación de infraestructuras sanitarias en laque nos vamos a detener adopta en nuestro Derechola forma de concesión de obra pública47.

El actual contrato de concesión de obra públi-ca fue introducido por la Ley 13/2003 y se perfilacomo un contrato administrativo típico cuyo objeto,a la luz de lo dispuesto en el artículo 220 delTRLCAP, puede consistir bien en la ejecución deuna obra y su explotación, o bien en la mera explota-ción de una obra ya construida48.

Esta última vertiente resulta de difícil compren-sión ya que el Tribunal de Justicia de la UE ha seña-lado que la mera explotación es un contrato públicode servicios, no de obras (STJUE de 13 de octubrede 2005). En el mismo sentido, la ComunicaciónInterpretativa de la Comisión 2000/C121/02 sobrelas concesiones en el Derecho Comunitario, de 29de abril de 2000, afirma también que “un contrato

47

La Ley 3/2007, de 4 de julio, de obra pública, de Cataluña incorporala única definición de obra pública existente en nuestro Derecho positivoal señalar que es obra pública “el resultado de un conjunto de trabajosde ingeniería civil destinado a cumplir una función económica o técnica,que tiene por objeto un bien inmueble, tanto si se trata de obras denueva planta como de transformación, restauración o reforma. En estosúltimos casos, es obra pública si el conjunto de trabajos tiene un carác-ter de intervención total o parcial que produzca una variación esencia”.48

El artículo 7 del proyecto de Ley de Contratos del Sector Público hacedesaparecer esta posibilidad, lo que permitiría establecer una distinciónmás nítida entre la figura del contrato de gestión de servicios públicos yeste otro contrato administrativo típico.

de concesión que implique la realización de obrassólo con carácter accesorio, o que se refiera sola-mente a la explotación de una obra existente, seinterpreta como contrato de servicios”, y que “esta-mos en presencia de un contrato público de obrascuando el coste de la obra vaya a cargo principal-mente del órgano de contratación y el contratista noreciba su remuneración a través de derechos percibi-dos directamente de los usuarios. Por su parte, laDirectiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo ydel Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coor-dinación de los procedimientos de adjudicaciónde los contratos públicos de obras, de suministrosy de servicios define la concesión de obra pública, apartir de la definición del contrato de obras públi-cas

49, como aquél que presenta las mismas caracte-

rísticas que el contrato de obras, si bien con una im-portante particularidad y es que la contrapartida delas obras consiste, bien en el derecho a explotar laobra, o bien en dicho derecho acompañado de unprecio.

Así pues, ya desde un primer momento pareceevidente la colisión entre el Derecho interno y elDerecho comunitario en torno a qué se de ha de en-tender por contrato de concesión de obra y cuálesson los contornos que permiten deslindar esta moda-lidad contractual de otros negocios jurídicos conobjetos análogos. En todo caso, y teniendo en cuentala posición del Derecho Comunitario a este respecto,parece evidente que el contrato de concesión de obraregulado por la Ley 13/2003 es básicamente “unaforma de financiación de obras públicas, puesto quees impensable que se entienda como concesión deobras públicas lo que únicamente puede ser objeto,bien de un contrato de gestión de servicio público,bien de un típico contrato de servicios”50, en plenasintonía con el parecer del Consejo de Estado51, quetambién puso de relieve la notable ampliación que,de la noción de concesión, hacía el anteproyecto de 49

La obra se define en el artículo 1.2 de la Directiva 2004/18 como elresultado de un conjunto de obras de construcción o de ingeniería civildestinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica.50

Informe 3/2004, de 11 de marzo de 2004 de la Junta Superior deContratación Administrativa de la Generalitat Valenciana.51

Dictamen del Consejo de Estado nº 3375/2001, de 5 de diciembre de2001.


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Ley al extenderla también a aquellos supuestos enque tiene por objeto la “explotación de la obra yaconstruida”, recalcando que “no debe olvidarse quela mera explotación de una obra podría constituir ensí misma el objeto de otro contrato, distinto al deconcesión, bien administrativo (de gestión de servi-cio público), bien privado, bien típico, bien atípi-co”52.

En cualquier caso, la nota característica y rele-vante del contrato administrativo de concesión deobra pública

53 lo constituye la “explotación de la

obra”. En este sentido resulta clarificador el criteriode la Junta Consultiva de Contratación Administrati-va, que se muestra categórica al afirmar que, paraque un contrato pueda ser calificado como de conce-sión de obra pública, debería ser susceptible de ex-plotación, motivo éste que le sirve para rechazar estacalificación como contrato de concesión de obrapública de un contrato que tiene por objeto la cons-trucción de un edificio en el que se han de albergarlos servicios centrales de la Universidad (Informede la JCCA nº 61/2003). ¿Cuál sería la diferenciacon los actuales proyectos de construcción de hospi-tales?

Así pues, prima facie, el contrato de concesiónde obra pública comporta indefectiblemente la nece-sidad de que el empresario adjudicatario percibaalgún tipo de ingreso proveniente, bien de terceros,bien de la propia administración por el uso que éstahaga del inmueble

54 (peaje en sombra previsto en el

artículo 225 del TRLCAP), y ello al margen de lapercepción de otros ingresos derivados de la instala-ción en el establecimiento de zonas comerciales,aparcamientos, etc…

52

Para el legislador de 2003, la mera explotación de la obra públicadifiere de la explotación de un servicio público de modo que no cabríaidentificar la explotación de obra con una actividad de naturalezaprestacional.53

Como obra pública podremos considerar toda infraestructura vincu-lada a la prestación de un servicio público, o que resulta necesaria parala prestación de actividades de interés general, como por ejemplo, unhospital.54

En realidad esta idea básica que subyace en el contenido del contratode concesión de obra pública y que explica la construcción de los nuevoshospitales no presenta grandes diferencias respecto del contrato dearrendamiento operativo con opción de compra (Leasing). El Consejo deEstado en su Dictamen nº 3375/2001 así lo hizo constar.

Por el contrario, en aquellos supuestos en losque el inmueble no sea susceptible de explotacióneconómica, no podríamos hablar de contrato de con-cesión de obra pública, sino que la figura contractualmás idónea sería la descrita en el art. 130 delTRLCAP.

Esta idea es la que subyace en todo tipo de con-cesión, y en este sentido resulta ilustrativa la STJUEde 10 de noviembre de 1998 en la que se señala quetoda concesión comporta como contraprestación afavor del concesionario el reconocimiento del dere-cho a explotar el servicio (en el caso que nos ocupa,entiéndase referido a la obra), sin que pueda partici-par de la naturaleza de concesión la relación jurídicaen la que la remuneración percibida consista en unprecio pagado por la Administración.

Es decir, que toda concesión lleva aparejada latraslación al contratista de los riesgos de explotación,aunque en el caso de construcción de centros hospi-talarios en los que el único usuario es la Administra-ción Pública, la asunción de riesgos por parte delconcesionario resulta más que cuestionable, sobretodo si recordamos que la Directiva 18/2004 definíael contrato de concesión de obra pública como aquél“que presenta las mismas características que elcontrato público de obras, con la salvedad de que lacontrapartida de las obras consista, o bien única-mente en el derecho a explotar la obra, o bien endicho derecho acompañado de un precio” (art. 1.3).

Puesta de manifiesto la vital importancia que re-viste la explotación de la obra como nota caracterís-tica de esta modalidad de contrato de obra pública,habría que desentrañar cuál es el significado del tér-mino “explotación”, y si resulta pacífica la acepciónantes expuesta de lo que se debe considerar por “ex-plotación”.

Una primera tesis sostiene que no habría incon-veniente en catalogar como contrato de concesión deobra pública la construcción de centros hospitalariosen los que el concesionario percibe como contra-prestación el canon que debe abonar la Administra-ción en concepto de utilización de la obra (art. 246).En apoyo de esta postura se argumenta que la con-traprestación del concesionario no se limita exclusi-vamente al percibo del canon que abona la Adminis-


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tración, sino que también engloba el derecho a utili-zar los bienes de dominio público, sin que en estossupuestos sea necesaria la pertinente autorización dela Administración (art. 94 de la Ley 33/2003) cuandoel propio contrato habilite para la ocupación de losbienes demaniales. Además de lo anterior, los parti-darios de esta tesis afirman que no se identificaríanecesariamente “explotación” con “prestación deservicios”, de modo que la explotación del inmueblepodría consistir en la puesta a disposición de la Ad-ministración que, por otra parte, sería la responsablede asumir las actividades propias de servicio público(la asistencia sanitaria)

55.

Frente a esta línea interpretativa se alza la postu-ra contraria, sustentada por la Junta Consultiva deContratación Administrativa en el ya citado Informenº 61/2003. Esta segunda tesis difiere de la anterioren el hecho de que la explotación no podría consistiren la mera puesta a disposición del inmueble. Susargumentos se reproducen en buena medida en elInforme nº 70/2004, de 11 de marzo de 2005, en elque se afirma que “... en el caso que se examina lacesión del uso del edificio, una vez construido, alAyuntamiento, para destinarlo a usos sociales oculturales, no constituye explotación del edificio porel concesionario, por lo que debe descartarse laposible concurrencia de una concesión de obra pú-blica de las definidas en el artículo 220 de la Ley deContratos de las Administraciones Públicas” aña-diendo posteriormente que “En su informe de 30 demayo de 1996 (Expediente 24/96) admitía la figurade la concesión de obra pública ajustada al entoncesartículo 130 de la Ley de Contratos de las Adminis-traciones Públicas por tratarse de obras de adapta-ción de un inmueble para residencia universitaria ysu posterior explotación y, por tanto, darse el requi-sito de ser el edificio susceptible de explotación porel concesionario. Por el contrario, en el informe de

55

Este sería el posicionamiento sostenido por el despacho Uría y Me-néndez en el informe elaborado conjuntamente con la empresa auditoraPrice-Waterhouse-Coopers encargado por la Confederación Españolade Organizaciones Empresariales en marzo del 2005. En dicho informe,se señala la necesidad de diferenciar entre la prestación del serviciopúblico, que asumiría la Administración, y la explotación de la obra quecabría encomendar a un concesionario, el cual vendría obligado a ponerla obra, en adecuadas condiciones de uso, a disposición de la Adminis-tración prestadora del servicio.

12 de marzo de 2004 (Expediente 61/03) ya en rela-ción con el vigente artículo 220 de la Ley, introduci-do por la Ley 13/2003, se descartaba la figura de laconcesión de obra pública por tratarse de la cons-trucción de un edificio para albergar los ServiciosCentrales de la Universidad de Burgos, entendiendoque no concurría el requisito de ser el edificio sus-ceptible de explotación por el concesionario, lo queobligaría -decía el informe- "a acudir a otras figurascontractuales distintas como puede ser la del con-trato de obras para la construcción del edificio”

La trascendencia de este posicionamiento esevidente pues, en base al criterio del máximo órganoconsultivo en materia de contratación administrativa,la construcción de los nuevos centros hospitalariosque se está llevando a cabo, entre otras, la Comuni-dad Autónoma de Madrid, no tendría correcto ampa-ro jurídico al haberse acogido a esta modalidad decontrato de forma indebida por la sencilla razón deque faltaría el elemento esencial del mismo, a saber:que se trate de una obra susceptible de explotacióneconómica.

En el mismo sentido, VILLAR ROJAS entiendeque no basta con el uso o la mera puesta a disposi-ción del hospital para considerar que la obra seasusceptible de explotación, entendiendo que en estoscasos estaríamos ante una suerte de arrendamiento.Además, si se identifica el hospital con los serviciosmédicos no es explotable, y si se quisiera optar porsu externalización se debería acudir a la concesiónde servicio público de forma análoga a como ha su-cedido en el Hospital de Alcira, Denia o Valdemo-ro

56.

Partiendo de este razonamiento, y considerandoque los hospitales públicos no son infraestructurassusceptibles de explotación frente a terceros, que elúnico usuario sería la propia Administración, que lacontraprestación que obtiene el concesionario con-siste de manera casi exclusiva en el abono de uncanon por la Administración concedente en conceptode uso del bien inmueble, y que el concesionario no

56

VILLAR ROJAS, F.J. La concesión administrativa de obra públicacomo nueva fórmula de gestión de servicios sanitarios. Derecho y Salud,Vol. 14, marzo 2006


311

asume riesgos de explotación, lo cual constituye unfactor esencial57, lo más ajustado a Derecho es consi-derar que en realidad estamos ante un contrato públi-co de obras cuya financiación se efectuaría a travésde la concesión de dominio público prevista en el art.130 del TRLCAP.

Como ya adelantábamos, recientemente se hanacogido a esta modalidad de participación privada enla financiación de las infraestructuras sanitarias pú-blicas, entre otras, la Comunidad Autónoma de Ma-drid para la construcción en tiempo récord de sietenuevos hospitales sin detraer de las arcas públicas elingente capital necesario para tan costosas inversio-nes58.

Los aspectos más significativos de este tipo deconcesiones de obra pública de la Ley 13/2003 son:a) La vigencia del contrato es de 30 años desde lafecha de formalización del contrato, debiendo rever-tir a la Comunidad Autónoma de Madrid, a la fechade su expiración, la obra pública, zonas comple-mentarias anexas así como los bienes e instalacionessin derecho a indemnización; b) El objeto del con-trato comprende las siguientes actividades: redaccióndel proyecto de ejecución de la obra pública, ejecu-ción y dirección de la obra, dotación del equipa- 57

Pues el riesgo de inversión es escaso, ya que el suelo lo aporta laAdministración y el bien, transcurrido el plazo de vigencia del contrato,revierte a la Administración concedente. Tampoco resulta imaginableque se materialicen las consecuencias derivadas del riesgo de disponi-bilidad, toda vez que se trata de un inmueble ligado a la prestación deun servicio público como es la sanidad, lo que mediatiza la decisiónfinal de la Administración, al igual que el supuesto riesgo de demandaya que el usuario único es la Administración, lo cual asegura la inexis-tencia de fluctuaciones. (VILLAR ROJAS, F.J. La concesión administra-tiva de obra pública como nueva fórmula de gestión de servicios sanita-rios. Derecho y Salud, Vol. 14, marzo 2006)58

Los centros que la Comunidad de Madrid construye merced a la CPPen forma de concesión de obra pública son Hospital de Parla (La em-presa concesionaria es Testa Hospitalaria de Parla, S.A. y el coste totalde la inversión se estima en 71.987.000 €, siendo el plazo de ejecuciónde 18 meses), Hospital del Henares (La empresa concesionaria es TestaHospitalaria de Coslada, S.A. y la inversión que se ha de efectuar as-ciende a 80.135.000 €); Hospital de Vallecas (La empresa concesionariaes “Hospital de Vallecas, S.A.” y el presupuesto de la inversión es de87.790.000 €); Hospital de Majadahonda (La empresa concesionaria es“Hospital de Majadahona, S.A.” y el presupuesto de inversión asciendea 182.282.000 €); Hospital del Norte (La empresa es “Sociedad Conce-sionaria Hospital del Norte, S.A.” y el presupuesto de inversión91.602.000 €); Hospital del Sureste (La empresa concesionaria es“Concesionaria Hospital del Sureste, S.A.” y el presupuesto de la inver-sión asciende a 65.653.000 €) y Hospital del Tajo (La empresa conce-sionaria es “Sociedad concesionaria Hospital del Tajo, S.A.” y el presu-puesto de la inversión 44.525.000 €)

miento necesario, explotación y mantenimiento de laobra

59 así como explotación de zonas complementa-

rias60

y espacios comerciales autorizados; c) Se ex-cluye de los servicios de explotación de la obra laprestación de servicios médico-sanitarios y activida-des de diagnóstico, provisión y mantenimiento deequipamiento clínico y de alta tecnología, provisióny mantenimiento de tecnologías de la información, ydeterminado tipo de mobiliario general y clínicocuyas características están determinadas por la tipo-logía del equipamiento clínico; d) Se arbitra un sis-tema de deducciones, no configuradas como penali-dades, cuya concreción dependerá del grado de cum-plimiento por parte del concesionario de los paráme-tros de calidad establecidos en los pliegos

b) El contrato de colaboración público-privada en el proyecto de Ley de Contratos delSector Público.

El análisis de las nuevas formas de colaboraciónentre la iniciativa pública y privada para la construc-ción y explotación de infraestructuras sanitarias nosobliga a detenernos en este punto para referirnos, almenos brevemente, a una nueva figura de CPP detipo contractual de inminente surgimiento en el ám-bito jurídico español: se trata del nuevo “contrato decolaboración entre el sector público y el sector pri-vado” que recoge el Proyecto de Ley de Contratosdel Sector Público.

El origen de esta incorporación lo encontramosen el Acuerdo del Consejo de Ministros, de 25 defebrero de 2005, por el que se adoptan mandatos paraponer en marcha medidas de impulso a la producti-vidad, y en el que se establecía (mandato cuadragé-simo cuarto) que: “El Ministerio de Economía y Ha- 59

La explotación de la obra se limita exclusivamente a la prestación deservicios no sanitarios, comprendiendo el mantenimiento integral deledificio, gestión de residuos urbanos y sanitarios, el servicio integral deseguridad y lavandería, el Servicio desratización y desinfección, laGestión del Archivo de documentación clínica, el Servicio de Gestión dePersonal administrativo de recepción/información y centralita telefóni-ca, conservación de viales y jardines, servicio de limpieza y servicio deesterilización, gestión de almacenes y distribución, así como la gestiónde la restauración.60

Las zonas complementarias engloban el aparcamiento, los teléfonos ytelevisores en las habitaciones, cafetería/comedor, cabinas telefónicas,vending, locales comerciales, y la posibilidad que tiene la sociedadconcesionaria de proponer oportunidades de explotación adicionalesasumiendo ella el riesgo y ventura.


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cienda incorporará en el anteproyecto de Ley deContratos del Sector Público por el que se transpon-drá la Directiva 2004/18/CE, además de las normasnecesarias para la completa y correcta transposi-ción de la directiva al derecho interno, una regula-ción de los contratos de colaboración entre el sectorpúblico y el privado, para el cumplimiento de obli-gaciones de servicio público, así como los mecanis-mos legales adecuados que permitan identificar laproposición más ventajosa presentada por los licita-dores a fin de garantizar la obtención del mayorvalor posible como contrapartida a los recursosfinancieros aplicados al contrato”.

En cumplimiento de este mandato, y con el finde incorporar a la legislación interna la parte de laDirectiva 2004/18/CE -pendiente de trasponer, aligual que la Directiva 2004/17/CE- referida a estanueva fórmula para instrumentar la colaboraciónpúblico privada en su más amplio sentido, el Pro-yecto de Ley de Contratos del Sector Público, ade-más de introducir importantes modificaciones en elcontrato de concesión de obra pública, eliminándosela posibilidad de limitar el objeto del contrato a laexplotación de la obra, dedica al nuevo contrato decolaboración entre el sector público y el privado suart. 11

61, definiéndolo como aquél contrato en el que

una Administración Pública encarga a una entidad dederecho privado, por un periodo determinado enfunción de la duración de la amortización de las in-versiones o de las fórmulas de financiación que seprevean, la realización de una actuación global eintegrada que, además de la financiación de inver-siones inmateriales, de obras o de suministros nece-sarios para el cumplimiento de determinados objeti-vos del servicio público o relacionados con actuacio-nes de interés general, comprenda alguna de las si-guientes prestaciones: a) La construcción, instalacióno transformación de obras, equipos, sistemas y pro-ductos o bienes complejos, así como su manteni-miento, actualización o renovación, su explotación ogestión; b) La gestión integral del mantenimiento de

61

Además de otros preceptos específicos en determinadas materias,como los arts. 118 a 120 relativos a las actuaciones preparatorias deestos contratos, 164.3 en cuanto a la adjudicación de estos contratosmediante el procedimiento de diálogo competitivo, y arts. 289 y 290 enlo relativo a su régimen jurídico a la duración.

instalaciones complejas; c) La fabricación de bienesy las prestaciones de servicios que incorporen tec-nología específicamente desarrollada con el propó-sito de aportar soluciones más avanzadas y económi-camente más ventajosas que las existentes en el mer-cado; d) Otras prestaciones de servicios ligadas aldesarrollo por la Administración del servicio públicoo actuación de interés general que le haya sido en-comendado.

El apartado 3 del mencionado artículo se ocupade la contraprestación a percibir por el contratistacolaborador señalando que ésta “consistirá en unprecio que se satisfará durante toda la duración delcontrato”, y que “podrá estar vinculado al cumpli-miento de determinados objetivos de rendimiento”.

A la vista de los perfiles de esta nueva figuracontractual, resulta innegable su potencial aplicabili-dad a la construcción y explotación de infraestructu-ras sanitarias públicas por parte del sector privado,así como un mejor encaje jurídico que la habitual-mente empleada, y tan discutida, concesión de obrapública.

Precisamente al hilo de esta última cuestión –surelación con el contrato de concesión de obra públicaque, no lo olvidemos, se mantiene, aún con modifi-caciones, en el Proyecto de Ley- se suscita el pro-blema de la compleja delimitación de ambas figuras,debida a la proximidad conceptual existente entreambas. En este sentido se ha pronunciado la doctri-na62 al considerar que “El contrato de colaboraciónpúblico-privada es género y el contrato de concesiónde obra pública es especie. Así lo han visto por lomenos en Europa, en la Comisión, en los trabajospreparatorios, y si no debería esta Comisión propo-ner una diferenciación más clara, puesto que si lacuestión depende de si hay usuario que paga o no, siesa es la cuestión, tenemos un problema, porquepuede ocurrir que en el contrato de colaboraciónpúblico-privada haya una explotación que sea retri-buida, y en el contrato de concesión puede haberpagos por parte de la Administración, con lo cual el 62

Cortes Generales. Comparecencias en relación con el proyecto de Leyde contratos del sector público. Diario de Sesiones del Congreso de losDiputados. Año 2007 VIII Legislatura Núm. 756. Sesión núm. 31 (20 defebrero de 2007)


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criterio es tan difuso, tan evanescente que no nosservirá de mucho”.

No obstante, cabe anticipar algunas diferenciasentre ambas figuras. La primera, y más nítida, serefiere a la duración máxima prevista pues, mientrasla concesión de obra pública podrá tener un hori-zonte temporal de hasta 40 años (según prevé el art.244 del Proyecto de Ley), la duración máxima de loscontratos de colaboración entre el sector público yprivado no podrá exceder de 20, salvo que la presta-ción principal que constituya su objeto y otorgue suconfiguración conduzca a la aplicación del régimenjurídico de la concesión de obra pública, con lo quenos iríamos a los cuarenta años.

Entre ellas destaca el apartado relativo a la re-muneración a percibir por el contratista pues, mien-tras en el contrato de concesión de obra pública seremunera al contratista por medio de los cánonesabonados por los usuarios del servicio, pudiendoincrementarse a través del importe que abone la Ad-ministración, en el nuevo contrato de colaboración seprevé que la remuneración no dependa de los usua-rios –cosa que, a juicio de MENENDEZ DE LACRUZ63, no está tan clara desde el momento en queel Proyecto de Ley permite la explotación de la in-fraestructura o servicio-, sino que la remuneracióndel contratista se hará mediante pagos periódicos queefectuará la Administración contratante.

El otro punto fuerte en el que la regulación deambas figuras resulta divergente es el del reparto delriesgo pues, mientras la concesión se ha de ejecutaren todo caso a riesgo y ventura del contratista, en elcaso del contrato de colaboración público-privada seestablece un reparto del riesgo entre la Administra-ción y el contratista, al incluir el art. 120 del Pro-yecto, como una de las cláusulas específicas quenecesariamente han de contener este tipo de contra-tos, la relativa a las condiciones de reparto de riesgosentre la Administración y el contratista, de modo quese desglose y precise la imputación de los riesgosderivados de la variación de los costes de las presta-

63

MENENDEZ DE LA CRUZ, CRISTINA. Contratos de colaboraciónpúblico-privada en el Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público.Contratación Administrativa Práctica, nº 66 – Julio 2007

ciones y la imputación de los riesgos de disponibili-dad o de demanda de dichas prestaciones.

Esta cuestión puede verse como un escollo porlas Administraciones a la hora de emplear esta fór-mula contractual pues, como apuntábamos al princi-pio, el traslado del riesgo de la Administración alcontratista es uno de los elementos más valiosos deestas fórmulas de CPP, ya que permitiría no imputara las arcas públicas el coste de estas infraestructurasy salvar así algunas de las restricciones presupuesta-rias impuestas a los Estados por los parámetros dedéficit público que marca la Unión Europea, siemprey cuando pueda defenderse que es el socio privado elque soporta la mayor parte de los riesgos que se de-rivan de la ejecución del contrato64, cosa que parecedifícil de sostener en el caso de la construcción yexplotación de un hospital público bajo la fórmuladel nuevo contrato de colaboración público-privada yque podría determinar una escasa utilización de estetipo de contratos para la construcción de grandesinfraestructuras.

c) La creación por las Administraciones deentes instrumentales para la construcción y ges-tión de infraestructuras sanitarias.

La tercera y última fórmula de CPP que vamos aanalizar de manera particular consiste en la creación,por parte de las Administraciones públicas, de entesinstrumentales con o sin participación de la iniciativaprivada en su capital social, para la construcción yexplotación de infraestructuras sanitarias.

Si bien, el establecimiento de relaciones jurídi-cas entre los entes públicos tradicionalmente ha re-vestido la forma de convenio de colaboración, estavieja tesis ha de ser objeto en la actualidad de unaprofunda revisión en virtud de dos factores: el prime-ro, la modificación operada por el Real Decreto-Ley5/2005, de 11 de marzo, en la normativa sobre con-tratación administrativa; el segundo, al margen de lodispuesto en el art. 3 del Real Decreto-Legislativo

64

En los casos de Mintra y Madrid Calle30, empresas públicas creadaspara la construcción de infraestructuras de transporte (metro y auto-vías), las inversiones han computado en los presupuestos de la Comuni-dad y el Ayuntamiento de Madrid por tratarse de pagos garantizadospor la Administración en los que no se aprecia la existencia de riesgoalguno para las empresas.


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2/2000, es que el propio TRLCAP permite intuir laposibilidad de que entidades pertenecientes al sectorpúblico puedan entablar entre sí negocios jurídicoscontractuales sometidos a las reglas del DerechoAdministrativo sin que, a priori, exista impedimentoalguno para que se puedan formalizar contratos ad-ministrativos entre Administraciones públicas65. Enrelación a este segundo punto debemos traer a cola-ción lo dispuesto en el art. 126.1 del TRLCAP, queprevé que no será exigible la clasificación cuando elcontratista sea una universidad pública, y en la Dis-posición Adicional Octava del mismo texto legal,que contempla de forma expresa la posibilidad deque las empresas públicas puedan presentar proposi-ciones en licitaciones públicas, y por ende, benefi-ciarse de la preferencia en la adjudicación cuando suplantilla ocupe un número determinado de trabajado-res minusválidos no inferior al 2%.

La Junta Consultiva de Contratación Adminis-trativa66 ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esterespecto en diversas ocasiones (entre otras, por me-dio del Informe nº 33/1996, en el que se reconoce laposibilidad de que el Organismo Autónomo CentroEspañol de Meteorología pueda participar en licita-ciones convocadas por Administraciones públicas),llegando a la conclusión que no existe impedimentojurídico alguno para que se puedan entablar relacio-nes contractuales entre Administraciones públicascuando una de las partes es una entidad que actúasujeta al Derecho Privado.

65

STSJ de Extremadura de 28 de enero de 1999 que legitima la adjudi-cación de un concurso al organismo público Canal Isabel II para lagestión del servicio de aguas de Cáceres, o la STS de 2 de enero de1996 que avala la decisión del órgano de contratación de adjudicar elcontrato al Instituto Cartográfico de Cataluña.66

La postura tradicional de la Junta Consultiva de Contratación Admi-nistrativa ha sido la de excluir del ámbito de aplicación del TRLCAP lasrelaciones contractuales entabladas entre dos entes de derecho público.En este sentido cabe citar el Informe nº 46/1998 en el que se afirmabaque “mientras los entes públicos sujetos del derecho público se relacio-nan con las Administraciones Públicas a través de los convenios exclui-dos de la LCAP en su artículo 3.1.c) (y del TRLCAP), las entidadesprivadas, entre las que hay que incluir los entes ó sociedades públicassujetos en su actividad contractual al derecho privado pueden celebrarcon las Administraciones Públicas convenios excluidos de la aplicaciónde la LCAP, en virtud de su artículo 3.1.d), siempre que su objeto no estécomprendido en los contratos regulados en esta ley ó en las normasadministrativas especiales”

A su vez la Directiva 2004/18 CE del Parla-mento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de2004, sobre coordinación de los procedimientos deadjudicación de los contratos públicos de obras, desuministro y de servicios, define en su art. 2.8 como“proveedor, contratista y prestador de servicios” a“toda persona física o jurídica, entidad pública oagrupación de dichas personas(…) que ofrezca larealización de obras o de una obra concreta, pro-ductos o servicios en el mercado”.

Dicho esto, resulta evidente que a la luz de laLegislación nacional y del Derecho comunitario seadmite la posibilidad que el licitador y adjudicatariode un contrato público sea un organismo público,una expresión ésta que, tal y como así lo ha estable-cido la jurisprudencia comunitaria, debe ser objetode una interpretación amplia, de tal modo que lorelevante no es la forma jurídica que revista la enti-dad en cuestión, sino si concurren los requisitos fija-dos por el TJUE en Sentencias, entre otras, de 15de enero de 1998 y de 27 de febrero de 2003)

La Junta Consultiva de Contratación Adminis-trativa de Cataluña confirma esta posibilidad al afir-mar que “La interpretación de la LCAP, a luz delTratado Constitutivo de la UE y de las Directivassobre coordinación de los procedimientos de adjudi-cación de los contratos públicos, comporta entenderque la exclusión que la LCAP hace en su apartado c)de su artículo 3 (…) no puede llegar a los contratosonerosos que celebren estos entes públicos cuando suobjeto sea uno de los incluidos en la LCAP y estarelación contractual se establezca entre personasjurídicas diferentes sin relación de dependencia entreellas”. (Informe nº 2/2001, de 23 de noviembre)

En resumen, la licitación pública del contratoadministrativo quedaría supeditada a que no existarelación de dependencia entre las personas jurídicasintervinientes. Esta doctrina fue establecida en laSentencia del TJUE de 18 de noviembre de 199967

67

En esta sentencia, tras analizar si la relación jurídica que se habíaentablado entre los poderes adjudicadores era ó no susceptible de sercatalogada como contrato de suministros para a continuación compro-bar si es factible invocar la excepción prevista en el artículo 6 de ladirectiva 92/50. Lo que sucede es que la directiva 93/36 no contiene unaprevisión similar y es a partir de ese momento cuando se inicia la cons-trucción de la doctrina del in house providing. Concretamente en el caso


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en la que se afirmaba que las Directivas comunitariassobre contratación pública no serían de aplicación enlos casos en que el ente territorial (entidad adjudica-dora) vaya a ejercer sobre la persona de que se trateun control análogo al que ejerce sobre sus propiosservicios y esta persona realice a su vez la parteesencial de su actividad con el ente ó entes que lacontrolan. Igualmente cabe destacar la STJUE defecha 8 de mayo de 200368 en la que el Tribunal, alhilo de la aplicación de la doctrina conocida como“in house providing” (que permite la inaplicación delas directivas comunitarias sobre contratos públicoscuando éstos se vayan a celebrar por una entidadadjudicadora con determinados organismo públicosvinculados a ella)69 señala que la sociedad estatalespañola TRAGSA, “en tanto que medio propioinstrumental y servicio técnico de la administraciónespañola, está obligada a realizar con carácter ex-clusivo, por sí misma ó por medio de sus filiales, los

de autos la entidad contratada suministra productos al municipio que leha efectuado el encargo, siendo la segunda entidad una persona jurídi-camente distinta del municipio pero sometida a un control análogo queejerce el ente territorial sobre sus propios servicios y siempre que estapersona realice la parte esencial de su actividad con los entes que lacontrolan. La doctrina establecida en la llamada “Sentencia Teckal” hasido reproducida en otras sentencias del mismo órgano jurisdiccional,como STJUE de 7 de diciembre de 2000 (C-94/99), la de 8 de mayo de2003 o la STJUE de 3 de enero de 2005 para cuyo cumplimiento sedictó el Real Decreto-Ley 5/2005.68

Aplica la doctrina antes mencionada y considera viable la exclusióndel régimen de contratación pública ya que se trata de un ente instru-mental del que se sirve la AGE y las CCAA que también pueden partici-par en su capital social mediante la adquisición de acciones. El Dicta-men del Consejo de Estado de 11 de febrero de 1999 enmarca la exis-tencia de esta sociedad en el contexto que se desprende de los artículos152 y 194 de la ley de contratos, “lo que permite que TRAGSA, pese aque actúe en algunas ocasiones como medio propio de la administra-ción, pueda en otras competir como pura sociedad anónima que es.Ejemplos de otras sociedades similares en Andalucía: EGMASA (De-creto de 7 de febrero de 1989)69

Hay que destacar que también podemos encontrar ejemplos deposturas refractarias a este posicionamiento mayoritario, como ha sidoel caso Sentencia del TSJ de Castilla-La mancha de 30 de octubre de2000 en la que se estudia el caso de un convenio de colaboración entreadministraciones locales en virtud del cual uno de ellos presta el servi-cio de agua potable al otro pero no de forma directa sino utilizando unaempresa municipal. Para el Tribunal autonómico, esta empresa actúacomo un tercero, ya que se constituyó para la gestión directa del servi-cio del servicio de abastecimiento de agua potable en su municipio. Eneste caso la gestión del servicio no se efectúa por el segundo Ayunta-miento, sino por su empresa municipal de aguas. Igualmente resultainteresante destacar el parecer de la Junta Consultiva de ContrataciónAdministrativa que en su informe 12 de noviembre de 1999 rechazaque dos ayuntamientos, un organismo autónomo, y un consorcio, pudie-ran formalizar un convenio de colaboración con una sociedad íntegra-mente municipal.

trabajos que le encomienden la AGE, las CCAA y losorganismos públicos dependientes de ellas(…). Portanto las autoridades españolas podían encomendarlegítimamente a TRAGSA los trabajos relativos a laimplantación del registro oleícola sin recurrir alprocedimiento de licitación”.

Finalmente cabría destacar la Sentencia delTJUE de fecha 11 de mayo de 2006 en la que seanaliza la cuestión prejudicial planteada con ocasiónde la adjudicación directa de un contrato de suminis-tros por parte de una entidad local a una sociedadmercantil creada por otro ente público sujeto a dere-cho privado y dependiente de la citada entidad públi-ca territorial. El TJUE consideró que en estos casosla normativa comunitaria “prohíbe la adjudicacióndirecta a una sociedad anónima cuyo consejo deadministración dispone de amplias facultades degestión que puede ejercitar autónomamente y cuyocapital social pertenece en su totalidad a otra socie-dad anónima cuyo accionista mayoritario es, a suvez, el poder adjudicador”. Es decir el control queejercía el municipio italiano (entiéndase esta men-ción hecha a la Administración regional) sobre lasdos sociedades no iba más allá de la capacidad deacción que el Derecho de sociedades reconocía a lamayoría de los socios, lo que limitaba considerable-mente su capacidad para influir en las decisiones deambas empresas públicas.

Sintetizando, la aplicación de la doctrina inhouse pone de manifiesto lo innecesario de la licita-ción, pese a que concurran las características propiasde los contratos públicos (objeto, carácter oneroso yforma escrita), cuando el ente territorial ejerza sobrela entidad de que se trate un control análogo al queejerce sobre sus propios servicios, y que ha de tradu-cirse en una “influencia potencialmente determinantetanto sobre los objetivos estratégicos como sobre lasdecisiones importantes de dicha sociedad” (Senten-cias Parking Brixen y Carbotermo), y que tambiénresulta aplicable a los supuestos en los que variasentidades públicas tienen un servicio instrumentalcomún (pensemos en el consorcio)70.

70

En el escrito de conclusiones del Abogado General de 28 de septiem-bre de 2006 sobre el caso TRAGSA, éste en relación con este primerrequisito establece la necesidad de que “el estatuto legal aplicable


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El segundo de los requisitos exigidos por elTJUE para la aplicación de la doctrina “in house”consistiría en que esta persona jurídica a la que seefectúa el encargo realice la parte esencial de suactividad con el ente o los entes que la controlan, demodo que el resto de su activad tenga carácter me-ramente marginal. Pero no basta con que se realice laparte esencial de las actividades para el ente públicoque ejerce el control, ya que seguiría existiendo laposibilidad de que con sus actividades restantes dis-torsione seriamente la competencia. Así pues, paraque este segundo criterio pueda considerarse cumpli-do, es preciso que quede prohibido conceder a servi-cios instrumentales propios, o a personas jurídicassometidas a un control público, contratos que noestán comprendidos dentro de las competencias le-gales, administrativas o estatutarias de estos servi-cios o personas jurídicas.

Descendiendo a nuestro Derecho interno, estetipo de relaciones jurídicas encuentran un acomodoperfecto dentro de la figura de la encomienda degestión71 a la que se hace referencia en el artículo3.1.l) del TRLCAP72, si bien es cierto que este apar-tado representa una incompleta transposición de ladoctrina comunitaria, ya que alude a uno solo de losrequisitos exigidos por la jurisprudencia establecidapor el TJUE, concretamente el relativo al controlanálogo al ejercicio sobre los propios servicios. Aestos efectos, la Intervención General del Estado, ensu Informe de 22 de febrero de 2006 consideracomo elementos que permiten suponer la falta deautonomía del ente, y por tanto ponernos sobre lapista de una posible relación de instrumentalidadajena a las disposiciones normativas que disciplinanla contratación administrativa, los siguientes: a) La

garantice la influencia real que todos los entes públicos que formulenencargos tengan, tanto sobre los objetivos estratégicos como sobre lasdecisiones importantes de este tipo de medio propio”.71

La exclusión del campo de aplicación del TRLCAP de las relacionesjurídicas entabladas entre la Administración matriz y estos entes inter-puestos se explicita en el artículo 154.2 del Real Decreto-Legislativo2/2000 en los “supuestos en que la gestión se efectúe mediante la crea-ción de entidades de derecho público destinadas a este fin ni a aquellosen que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado en cuyocapital sea exclusiva la participación de la Administración o de un entepúblico de la misma”.72

Este nuevo apartado fue introducido a raíz de la promulgación delReal Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo

obligatoriedad de realizar los encargos; b) Prohibi-ción de participar en los procedimientos de licitaciónconvocados por otras Administraciones Públicas quepueden realizar dichos encargos; y c) La aprobaciónpor la propia Administración de las tarifas a aplicar.

Por otra parte resulta igualmente de interés traera colación la facultad que confiere el TRLCAP a lasAdministraciones de proceder a la ejecución de obraspor sí misma o de fabricar los bienes muebles queprecise cuando tenga montadas a tal efecto fábricas,arsenales, maestranzas, etc...73

A juicio de SOSA WAGNER74, con ocasión delanálisis de los artículos 152 y 194 del TRLCAP,cuando la ley habla de fábricas, arsenales, etc…también se está refiriendo a organizaciones que pue-den estar perfectamente personificadas, de modo quelas administraciones podrían encargar a estas entida-des sin necesidad de acudir a procedimiento de lici-tación alguno la fabricación de bienes muebles o laejecución de obras sin entablar relación contractualcon terceros, ya que estas personificaciones instru-mentales serían simples opciones de organización75. 73

Comentarios a la Sentencia del TJUE de 12 de julio de 2001 porTOMAS RAMÓN FERNÁNDEZ RODRIGEUZ: “En aquellos supuestosen los que la Administración decide ejecutar las obras por sus propiosmedios y sirviéndose de cualquiera de los modos de gestión directa delos servicios públicos, incluidas entes ad hoc y sociedades mercantiles,la normativa comunitaria debe quedar al margen porque es la Adminis-tración la que está actuando a través de entes instrumentales suyos.Estas previsiones legales han sido objeto de críticas por entender queello puede suponer un cierre a determinados sectores del mercadonacional de contratos públicos, siendo el riesgo aún mayor cuando secontempla la posibilidad de colaborar con entidades particulares sinlicitación previa. Desde esta perspectiva, la legislación nacional colocaen una posición privilegiada a los entes instrumentales propios, queaunque de iure son medios propios de la Administración, de facto soncolocados en una posición de operadores privilegiados (Conclusionesdel Abogado General en el caso de 28 de septiembre de 2006, casoTRAGSA).En contra de esta visión sumamente restrictiva se yergue la posiciónadoptada por el Consejo de Estado en su Dictamen de 11 de febrero de1999 en el que se dice que “la Administración tenga una empresa comomedio propio de realización de sus fines no obsta para que, con ladebida separación e información relativa al caso, esa misma empresapueda competir en el mercado libre” sin que a ojos del alto órganoconsultivo resulte un atentado a los principios de libre competencia ninegativo para la actuación pública.74

SOSA WAGNER, FRANCISCO. La gestión de los Servicios públicoslocales. Ed. Cívitas, 2004.75

Semejante planteamiento cabría hacerlo extensivo a los contratos deservicios en la medida en que el legislador exige que se incorpore alexpediente un informe del servicio correspondiente que justifique lainsuficiencia, la falta de adecuación o la conveniencia de no ampliaciónde los medios personales y materiales con que cuenta la administración


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Así, el mismo autor considera que no habría proble-ma alguno en el hecho de que estas fábricas, arsena-les, etc… pertenezcan a otras administraciones dife-rentes de aquellas que pretenden utilizarlas siempre ycuando exista un convenio de colaboración o unconsorcio.

El empleo de este sistema se ha generalizado enla mayoría de las Administraciones autonómicas76

procediendo a la creación de entes de carácter ins-trumental que les permitan, por un lado, afrontar laconstrucción de grandes infraestructuras minimizan-do el impacto financiero en las cuentas públicas77 y,por otro, mantener en todo momento el control de lainversión.

Dentro de esta modalidad de entes hay que dife-renciar, como veremos mas adelante, aquellos casosen los que el socio exclusivo es la Administración,de aquellos otros en los que las sociedades públicasestán abiertas a la presencia de capital privado. Acontinuación nos centraremos en el análisis de laprimera de las alternativas citadas.

i) Creación de entes instrumentales de capitalpúblico y contratos “in house”.

Las entidades integrantes del primer modelo se-rían aquellas en las el único accionista es la Admi-nistración, y por ende, sus relaciones con la Admi-nistración matriz se articulan a través de la suscrip-ción de convenios de colaboración, al margen, portanto, de la normativa en materia de contrataciónadministrativa (doctrina in house anteriormente ex-puesta).

para cubrir las necesidades que se trata de satisfacer a través del con-trato, lo que evidencia la obligación que tiene la Administración deemplear sus propios recursos antes que acudir a la contratación conterceros.76

Ente las CCAA que han creado sociedades públicas para la gestión deinfraestructuras, cabría mencionar a Asturias (Gispasa, entidad consti-tuida expresamente para la gestión de infraestructuras sanitarias),Murcia (Giscarmsa), Castilla-La Mancha (Gicaman), Andalucía (Giasa)entre otras.77

Para que los gastos de inversión derivados de la construcción yexplotación de obras a través de este tipo de entes interpuestos nocompute en las cuentas públicas resulta preciso que dicha entidad gocede autonomía suficiente para la toma de decisiones económicas así comoostentar la titularidad y el poder de disposición de los bienes. De locontrario, y a efectos exclusivamente contables se corre el riesgo de quese consideren como parte integrante de las Administraciones Públicas.

En nuestro Derecho interno, el pistoletazo desalida a esta posibilidad lo dio la Ley 13/1996, de 30de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrati-vas y de Orden Social, al permitir la creación deentidades de derecho público para que se responsa-bilizasen de la construcción y explotación de carrete-ras y obras públicas en general. Al amparo de estahabilitación se constituyó por el Ministerio de Fo-mento el ente público “Gestor de InfraestructurasFerroviarias” (GIF).

Este tipo de entes han proliferado posterior-mente en la Administración autonómica78 hasta elpunto de haberse constituido verdaderas entidadesinstrumentales especializadas exclusivamente en laconstrucción y explotación de infraestructuras sanita-rias, como ha sido el caso de la empresa públicaGISCARMSA79 en la Región de Murcia o la empresaGISPASA responsable de la construcción del nuevoHospital Central, en el Principado de Asturias.

La constitución de estos entes y su empleo paralos fines concretos de construcción y explotación deinfraestructuras sanitarias a través de la suscripciónde convenios de colaboración tiene sentido siempreque se minimice la incidencia de los gastos de inver-sión en la deuda pública. Un ejemplo de ente públicoparticipado exclusivamente por la AdministraciónPública y que cumple con los criterios SEC 95 parala no afectación de la financiación de las infraes-tructuras sobre las cuentas públicas sería el caso de

78

En la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha se ha creado laempresa GICAMAN (Gestión de Infraestructuras de Castilla-la Man-cha), estableciendo el art. 3.b de la Ley 11/1997, de 17 de diciembre que“la sociedad estará facultada para realizar cualquier actividad lícitapara la consecuención de su objeto y, a tal fin, podrán firmar conveniosy acuerdos con las Administraciones Públicas y particulares…”.79

La Ley 10/2003, de 23 de diciembre de Presupuestos Generales de laRegión de Murcia, en su DA 14ª, incorpora la autorización del Consejode Gobierno para la creación de una empresa pública regional quetendrá como objeto social la promoción, construcción y explotación debienes inmuebles destinados a satisfacer las necesidades de infraestruc-turas sanitarias y sociosanitarias de la Comunidad Autónoma de Mur-cia. La ley añade que “las relaciones entre la Administración públicaregional y la empresa pública se podrán articular mediante conveniosque regularán la puesta a disposición de los servicios sanitarios osociosanitarios de las correspondientes infraestructuras”. En desarrollode esta previsión se formalizó Convenio Marco de Colaboración con laConsejería de Sanidad para el arrendamiento operativo del nuevoHospital del Mar Menor.


318

la empresa pública austríaca BIG80 “ya que disponede un conjunto completo de cuentas” y si bien escierto que “es al 100% de la Administración, el gra-do de control de la misma sobre BIG no parece estarpor encima de lo que se indica en la SEC 95 conrespecto a las unidades institucionales, como fijar laestrategia general de la unidad sin influenciar en lagestión diaria”.81

Pero una cosa es cómo se articulan las relacio-nes entre este tipo de entes y la Administración de laque dependen, y otra bien distinta sería determinar elrégimen jurídico aplicable a las contrataciones efec-tuadas por estas entidades, ya que ello no afecta a laobligación que incumbe a la última entidad adjudi-cadora de aplicar los procedimientos de licitaciónprevistos en las Directivas Comunitarias, participan-do de esta misma condición (poder adjudicador) lasentidades creadas por la Administración bajo la for-ma jurídica de sociedad de Derecho Privado.82

Sin embargo, el TRLCAP no se acomoda en sutotalidad a las exigencias derivadas del derecho co-munitario fijadas por la jurisprudencia del TJUE,como se desprende de la lectura conjunta de los artí-culos 1 y 2 de la Ley, en relación con la DisposiciónAdicional Sexta del citado texto legal, ya que el le-gislador, a los efectos de otorgar la calificación depoder adjudicador, combina de una parte el criteriode la forma jurídica (la societaria dejando al margenaquellos entes que no revistan esta forma) con losrequisitos enumerados en el artículo 1.3, para deter-

80

El socio único era el estado austríaco, que tenía el 100% del capitalde la sociedad, dedicada a tenencia y propiedad de edificios de equipa-miento público, y la gestión de contratos de alquiler y mantenimiento dedichos edificios.81

Decisión de 31 de enero de 2002 de Eurostat.82

La STJUE de 15 de mayo de 2003 recuerda que, para merecer laconsideración de organismo público, es preciso cumplir tres requisitosacumulativos: creación para satisfacer necesidades de interés general,no tener carácter mercantil o industrial, y tener personalidad jurídica ydependencia del Estado o de los entes territoriales u otros organismosde derecho público (STJUE de 15 de enero de 1998, asunto MannesmanAnlagenbau Austria y otros). La conclusión es que resulta indiferente laforma de constitución de la entidad, pues el estatuto de derecho privadode una entidad no constituye un criterio que puedan excluir su califica-ción como entidad adjudicadora. Por tanto, no cabe que los Estadosmiembros puedan excluir del concepto de organismo de derecho públicoa las sociedades mercantiles bajo control público.

minar la condición de organismo de derecho públicocomunitario.

Por otra parte, y abundando en la defectuosatrasposición del criterio sostenido por el TJUE, seexcluye expresamente al contrato de concesión deobra pública, el cual, al menos aparentemente, seregirá por sus reglas específicas.83

ii) Creación de entes instrumentales con par-ticipación de capital privado.

El modelo alternativo de entes creados por laAdministración con la finalidad de servirse de ellospara la construcción y explotación de obras públicassería aquél en el que se da entrada a un socio priva-do. En estos casos el problema que se plantearía nosería otro que la viabilidad jurídica de la aplicaciónde la doctrina in house a la luz de los pronuncia-mientos del TJUE84, como sería el caso de la Sen-tencia del TJUE en el caso Stadt Halle, de 11 de 83

El artículo 220.1 del TRLCAP señala que “se entiende por contratode concesión de obra pública aquél en cuya virtud la AdministraciónPública o entidad de derecho público concedente otorga a un concesio-nario (…) la construcción y explotación, o solamente la explotación…”.Es decir, si efectuamos una interpretación gramatical y nos ceñimos a laredacción del precepto, parece que los contratos que persigan la reali-zación de este mismo objeto convocados por entes creados por la Admi-nistración al amparo del proceso de descentralización funcional objetode análisis pero sujetos a derecho privado no le será de aplicación lanormativa administrativa en materia de contratación administrativa.84

La STJUE de 10 de noviembre de 2005 pone especial hincapié en lanecesidad de aplicar siempre los procedimientos de contratación públicaprevistos en la normativa comunitaria cuando exista inversión privadaen una empresa en la que la posición mayoritaria la ostenta la Adminis-tración Pública. En términos similares la STJUE de 18 de enero de2007, sobre adjudicación sin licitación de un convenio celebrado entredos entidades adjudicadoras para la realización de un proyecto deordenación, se consideró que la segunda entidad adjudicadora (unasociedad mercantil de capital mixto que se comprometía a efectuar lasadquisiciones inmobiliarias, convocar un concurso de arquitectura,encargar la realización de los estudios, efectuar obras de construcciónasí como recabar fondos para posibilitar la comercialización de lasobras destinadas a la creación de un centro de ocio) realmente noactuaba en calidad de contratista ya que no estaba obligada a realizarlas obras previstas en el contrato, sino que su obligación principalconsistía en preparar un contrato público de obras y efectuar su segui-miento. El Tribunal considera que el hecho de que la sociedad en cues-tión no vaya a ejecutar directamente las obras resulta totalmente irrele-vante a efectos de derecho comunitario, ya que basta que las encargue alos subcontratistas para que merezcan la inclusión dentro de la Directi-va (Sentencias de 12 de julio de 2001, Ordine Degli Aarchietti y otros).Además el convenio tiene un marcado carácter oneroso ya que la segun-da entidad recibe una cantidad del municipio y además puede obteneringresos de terceros por la cesión de las obras realizadas. Todos estoselementos llevan al Tribunal a considerar que estamos no ante un con-venio sino ante un contrato de obras siendo irrelevante que se prevea óno que la primera entidad adjudicadora (el municipio) pase a ser pro-pietaria de la totalidad ó de parte de dicha obra.


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enero de 2005. En dicha sentencia se vuelven a re-cordar los requisitos para la aplicación de la doctrina“in house” y se recuerda, una vez más, que una auto-ridad pública en su calidad de entidad adjudicadoratiene la posibilidad de realizar las tareas de interéspúblico que le correspondan con sus propios medios,y en tal caso se considera que no existe un contratooneroso, si bien esta doctrina no es de aplicación alos supuestos en que exista una participación privadaen el capital de la sociedad en la que participa tam-bién la entidad adjudicadora.

Las razones estriban en que cualquier inversiónde capital privado en una empresa obedece a consi-deraciones características de los intereses privados ypersigue objetivos de naturaleza distinta, y en segun-do lugar porque la adjudicación de un contrato pú-blico a una empresa de economía mixta sin licitaciónprevia perjudicaría al objetivo de competencia libre yno falseada así como al principio de igualdad de tratocontemplado en la Directiva 92/50 ya que, entreotras cosas, este procedimiento otorgaría a una em-presa privada que participa en el capital de la em-presa pública una ventaja en relación con sus com-petidores. Las consecuencias jurídicas que se derivanson de una gran trascendencia, ya que no sería posi-ble encomendar directamente, al margen de cual-quier procedimiento de licitación, la realización deobras o servicios públicos, tal y como ha declaradola Junta Consultiva de Contratación Administrativaen sus Informes nº 24/2000, de 30 de octubre y nº1/2001, de 5 de marzo.

Un caso singular en el que merece la pena dete-nerse es el de la Sociedad “Servicios HospitalariosGenerales, S.L.” (SERHOS), entidad creada me-diante Acuerdo de 27 de diciembre de 2005 adoptadopor el Vicepresidente primero de la Junta de Comu-nidades de Castilla-La Mancha, y cuyo objeto socialno es otro que facilitar la puesta a disposición delServicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM)de un edificio de uso sanitario-hospitalario y laprestación de una serie de servicios asociados almismo, estando la totalidad del accionariado en ma-nos públicas de la empresa pública ESINSA (cons-tituida por la Junta de Comunidades de Castilla-LaMancha para proveer al Servicio de Salud de equi-pamientos sanitarios).

En este caso, y en atención a sus singularidades(empresa pública creada por una sociedad instru-mental dependiente de la Junta de Comunidades yparticipada en la totalidad de su capital social por laAdministración regional), se ha de tener en cuentauna vez más las consideraciones establecidas por laJurisprudencia del TJUE sobre el ámbito de aplica-ción de las directivas de los contratos85 a los efectosde determinar el régimen jurídico aplicable a loscontratos formalizados con terceros por este tipo deentidades, y que básicamente son: a) Personalidadjurídica diferenciada del ente; b) Ejercicio de unaactividad tendente a satisfacer el interés general queno sea exclusivamente industrial o mercantil; y c)Control público del ente descentralizado.

A tenor de estos criterios, se puede afirmar quelas relaciones contractuales entabladas por SERHOSpara el cumplimiento de los fines que justifican suconstitución deben ajustarse a los principios básicoscontenidos en el TRLCAP (pese a las deficiencias yomisiones en las que incurre nuestro derecho inter-no), ya que se dan todas y cada una de las notasesenciales para predicar de esta entidad su carácterde poder adjudicador. En este sentido se ha pronun-ciado la Junta Consultiva de Contratación Adminis-trativa de Cataluña en su Informe nº 5/2006, de 20de noviembre, al aseverar que “por lo que se refierea la calificación de la actividad que desarrolla unasociedad anónima creada par la gestión de un hos-pital(…)hace falta concluir que es de difícil catalo-gación como actividad de carácter industrial o mer-cantil, teniendo en cuenta además, que el capital dela mencionada sociedad anónima es propiedad deuna sociedad pública que pertenece a la misma cor-poración local que, en su día, creó también la pri-mera”.

Así pues, teniendo en cuenta las consideracionesanteriores, la doctrina fijada por la jurisprudenciacomunitaria, y la previsión de que forme parte de lanueva sociedad un socio privado con una participa-ción del 20% del capital social, las futuras relacionesjurídicas que se entablen con la Administración re-

85

SSTJUE de 15 de enero de 1998, 27 de febrero de 2003 y 13 de enerode 2005 entre otras.


320

gional se canalizarán a través de la suscripción de uncontrato de prestación de servicios86.

No obstante, y en tanto esta sociedad no se hayaconstituido como tal, es otra empresa pública la res-ponsable de licitar el contrato de construcción de lasobras del nuevo hospital, si bien este contrato noreviste naturaleza jurídico-administrativa, sino queha sido configurado como contrato privado87.

Una vez se haya formalizado la constitución einscripción de la nueva sociedad, será ésta(SERHOS), la que deba asumir la posición de poderadjudicador por subrogación en todos los derechos yobligaciones derivados del contrato y que hasta esemomento asume como propios la empresa públicaESINSA.

Por tanto, y hasta que opere la sustitución ante-rior, la propiedad del Hospital será de ESINSA,asumiendo posteriormente la titularidad del bien

86

Así se hace constar expresamente en los pliegos de cláusulas admi-nistrativas particulares del nuevo Hospital General de Toledo.87

La doctrina jurisprudencial tradicional ha venido utilizando comocriterio dominante para delimitar la distinción entre contrato adminis-trativo y contrato privado el del objeto o contenido, declarando que“son administrativos aquellos contratos que afectan al “servicio públi-co”, tomada esta expresión en el sentido amplio de interés público acuya satisfacción tienda de algún modo la relación contractual de que setrate” (STS de 21 de febrero de 1979). Desde el punto de vista de lanaturaleza jurídica de los entes intervinientes, la doctrina del TS havenido considerando que las empresas públicas son sociedades mercan-tiles de naturaleza privada que no gozan del carácter de AdministraciónPública ni, en rigor, pueden asimilarse a ninguna esfera administrativa(STS de 26 de enero de 1995). En este sentido, el régimen jurídico de suscontratos deberá ajustarse a las normas de derecho privado (SSTS de 5de abril de 2001 y 21 de noviembre de 2002). Sin embargo la evoluciónmostrada por el Derecho comunitario, acompasada por los sucesivospronunciamientos judiciales del TJUE, ha conducido a lo que se ha dadoen llamar “revolución jurídica” al obligar a las empresas, incluyendolas públicas, a modificar sus prácticas tradicionales de contrataciónpara adaptarse a un sistema de contratación inspirado en los procedi-mientos de contratación pública. Por ello “las sociedades mercantilesbajo control público en mayor o menor medida no pueden ser excluidasdel ámbito de aplicación de las Directivas” (Sentencias del TJUE de 10de noviembre de 1998, asunto 460/1996 y 1 de febrero de 2001) alentender que no es la forma jurídica sino el objetivo el elemento funda-mental a considerar” (STS de 22 de marzo de 2006). Una sentenciaespecialmente relevante dada su conexión desde el punto de vista mate-rial con la que se erige en el objeto social de la futura sociedad creadaad hoc para promover la construcción de edificaciones para uso hospi-talario sería la de fecha 16 de octubre de 2003 dictada por el TJUE enla que se declara el incumplimiento por parte del Reino de España de lanormativa comunitaria por no someter la licitación relativa a la ejecu-ción de obras de un centro penitenciario convocado por una sociedadestatal al conjunto de una serie de disposiciones contenidas en la Direc-tiva, y entiende que el estatuto de derecho privado de una entidad noconstituye un criterio que pueda excluir su calificación como entidadadjudicadora en el sentido de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37.

inmueble la sociedad pública creada por la Junta deComunidades de Castilla-La Mancha (SERHOS)para que sea ésta la que asuma la prestación de servi-cios no sanitarios vinculados al edificio de uso hos-pitalario.

Con la breve descripción de esta última y com-plejísima versión de las fórmulas CPP materializadasa través de entes instrumentales podemos dar porconcluida la exposición de las diferentes figuras queconfluyen en el entramado de relaciones jurídicas alque las Administraciones sanitarias están recurriendoúltimamente para dar respuesta a sus necesidades dedotación de infraestructuras. A continuación nosocuparemos de los principales efectos o consecuen-cias que estas fórmulas de CPP van a tener sobredeterminados elementos esenciales para el funcio-namiento de los nuevos hospitales (recursos huma-nos, prestaciones sanitarias y servicios accesorios) ysu régimen de responsabilidad por daños causados aterceros.

IV.- Efectos de la implantación de fórmulas de co-laboración público-privada en el Sistema Nacionalde Salud.

La actividad sanitaria gestionada de forma di-recta por los poderes públicos se configura, quizá,como uno de los elementos definitorios más caracte-rísticos de un estado social. Sin embargo, el afán delograr el máximo rendimiento de los recursos dispo-nibles, y su combinación con los principios de efi-ciencia y economía, ha contribuido a la proliferaciónde empresas privadas especializadas en la gestión dediversas ramas de actividad cuya contribución per-mite descargar a los poderes públicos de tareas que,o bien no tienen que ser necesariamente realizadaspor ellos o que, aún siendo de su competencia, nopueden atender adecuadamente ante la carestía derecursos y la creciente acumulación de funciones.

La participación de empresas privadas en laprestación de servicios hospitalarios públicos delmodelo tradicional88 a través de la contratación ad-ministrativa ha venido siendo una constante desde el 88

Nos referimos a los hospitales del Sistema Nacional de Salud gestio-nados directamente por los Servicios autonómicos de Salud.


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momento en que la diversificación y creciente com-plejidad de los servicios necesarios para el funcio-namiento de los hospitales comprometió la viabili-dad de su prestación con personal y medios propios.

La búsqueda de una mayor eficiencia en el sec-tor público hospitalario ha hecho que, progresiva-mente, se haya concentrado el esfuerzo organizativosobre el “propio saber hacer”. Esto ha llevado, enmuchas ocasiones, a la externalización o descentrali-zación productiva de las actividades periféricas sus-ceptibles de ser gestionadas por empresas especiali-zadas. Esta práctica empresarial, que se conoce bajoel término inglés de “outsourcing”89, se empleó enun principio para ser utilizada en sectores de activi-dad considerados como “no estratégicos” (es decir,aquellos que no estaban en contacto directo con elpaciente). Sin embargo, poco a poco se ha ido expe-rimentando una evolución en el empleo de esta es-trategia con la finalidad de optimizar la estructura dela organización y hacerla más ágil y flexible. Efecti-vamente, la razón de ser de la contratación de activi-dades públicas con terceros hemos de encontrarla, noya tanto en argumentos de naturaleza económica,como en el incremento de la eficacia y eficiencia dela actividad hospitalaria, la recalificación de personaly la reducción de la complejidad de la gestión. Locierto es que este proceso de externalización es, adía de hoy, materialmente irreversible.

De este modo, las Administraciones sanitariashan ido recurriendo de manera progresiva a la con-tratación externa de servicios no sanitarios como lalimpieza, la seguridad, el servicio de comidas, elmantenimiento, la lavandería e, incluso, la gestión delos archivos o de los almacenes, etc… Las figurasjurídicas empleadas para ello han sido los tradicio-nales contratos de servicios, de suministros o deconsultoría y asistencia previstos y regulados en lanormativa sobre contratos del sector público, y cuyo

89

El outsourcing es el instrumento que permite a quiéncontrata con otros la gestión de una parte de sus funcio-nes, poder focalizar toda su atención sobre los aspectosmás importantes y relevantes de la actividad que constitu-yen el verdadero sentido de su propia existencia (en elcaso que nos ocupa, la prestación de la asistencia sanita-ria.)

análisis obviaremos al apartarse de los objetivos delpresente trabajo.

También hemos apuntado que, a través de loscontratos de gestión de servicios públicos, las Admi-nistraciones sanitarias han trasferido a la iniciativaprivada, de manera constante, tanto la responsabili-dad como los beneficios económicos inherentes a laprestación de servicios sanitarios a los beneficiariosdel sistema público ante la insuficiencia de mediospropios para atender a la creciente demanda de aten-ción sanitaria en plazos cada vez más breves.

En este esquema, la concesión de servicios sa-nitarios, como contrato administrativo de gestión deservicio público, se presentaría como una suerte deoutsourcing total, en el que la Administración enco-mienda a una empresa privada la gestión integral deun hospital público, incluyendo tanto el desarrollotanto de las prestaciones asistenciales como de lasactividades accesorias.

Ambas figuras –contratos típicos de servicios,suministros y consultoría, por un lado, y concesióncomo modalidad del contrato de gestión de serviciospúblicos- responden a figuras jurídicas tradicionalesen nuestro Ordenamiento, profusamente analizadospor la doctrina y la jurisprudencia, y cuyo análisispoco o nada aportaría a los objetivos del presentetrabajo.

En los siguientes epígrafes nos centraremos, encambio, en el estudio de determinados efectos espe-cialmente llamativos que otras fórmulas más nove-dosas de PPP y PFI -tales como la concesión de obrapública, los contratos in house o el arrendamientooperativo de infraestructuras sanitarias- tienen sobreel régimen de gestión de personal, el de prestaciónde determinados servicios no sanitarios, o el de res-ponsabilidad frente a terceros.

a) Efectos sobre el régimen de personal.

La actividad sanitaria y no sanitaria desarrolladabajo las fórmulas de concesión de obra pública o decontrato de arrendamiento operativo con empresaspúblicas constituidas al efecto (con o sin aportaciónde capital privado) presenta importantes peculiarida-des en el régimen del personal que prestará serviciosen estos nuevos hospitales. Estas peculiaridades de-


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rivan, en primer término, del propio contenido de laactividad contratada ya que, mientras corresponde ala Administración la prestación de servicios sanita-rios con su personal propio, la empresa contratistaasume la ejecución de la obra y la prestación de losservicios no estrictamente sanitarios que sean preci-sos para el correcto desarrollo de la actividad asis-tencial de estos hospitales a través de su personalpropio o de terceros.

Esta diversificación de la responsabilidad en laprestación de servicios en función de que éstos seansanitarios o no sanitarios tiene como consecuencia,por lo que aquí importa, la inevitable coexistencia deempleados públicos y trabajadores laborales con unadependencia orgánica y funcional diversa y someti-dos a regímenes jurídicos igualmente dispares90.

i) Personal para el desarrollo de la actividadasistencial:

Así, las labores asistenciales serán desempeña-das fundamentalmente por personal estatutario de losServicios de Salud, ya sean de nueva incorporación oprocedentes de otros centros sanitarios. Este personalestá sometido a su particular régimen jurídico cons-tituido, fundamentalmente, por la Ley 55/2003, de16 de diciembre, del Estatuto Marco del PersonalEstatutario de los Servicios de Salud, así como porlas disposiciones estatales y autonómicas vigentes enmateria de personal de centros e instituciones sanita-rias de la seguridad social que complementen y desa-rrollen esta norma básica, sin perjuicio de la aplica-ción de las disposiciones generales sobre funciónpública de la Administración correspondiente, enparticular, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Esta- 90

Un caso particular en el que la presencia de personal de la empresaadjudicataria cobra especial relevancia es el modelo de concesiónadministrativa propio del Hospital de Valdemoro. Sin embargo, nisiquiera en este caso, en el que es la propia concesionaria la que debeproporcionar los recursos humanos precisos para el desarrollo deactividades sanitarias y no sanitarias, podemos hablar de uniformidaden los regímenes jurídicos del personal ya que, por imposición adminis-trativa, la empresa viene obligada a “reservar hasta un diez por cientode las plazas de personal destinadas a la ejecución de las prestacionessanitarias objeto del presente contrato, al personal estatutario delServicio Madrileño de la Salud que opte por su incorporación voluntariaal Hospital de Valdemoro” compromiso éste que encuentra su correlatoen el deber que tiene la Administración Sanitaria de “ordenar al adjudi-catario la incorporación del personal estatutario del Servicio Madrileñode la Salud que opte por su incorporación al Hospital de Valdemoro,fijando las condiciones en que se habrá de llevar a cabo”.

tuto Básico del Empleado Público (EBEP), dispo-siciones concordantes y de desarrollo, y normativaautonómica sobre función pública. No podemos des-conocer tampoco la existencia de un número residualde profesionales sanitarios con vínculo funcionarialo laboral que presta servicios en centros hospitalariosdel Sistema Nacional de Salud.

La proliferación de hospitales gestionados bajofórmulas de CPP, en lo que pueda afectar al personalestatutario que presta servicios en los centros sanita-rios del modelo tradicional, ha merecido la atencióndel legislador, que ha optado por dar continuidad alvínculo jurídico del personal estatutario fijo queacepte la oferta de cambio de su relación de empleopúblico que efectúen los Servicios de Salud y pase aprestar servicios “en un centro cuya gestión seaasumida(…) por otras entidades surgidas al amparode las nuevas fórmulas de gestión promovidas por elservicio de salud o la comunidad autónoma y crea-das al amparo de la normativa que las regule” (at.65 del Estatuto Marco)

Haciendo uso de esta habilitación normativa, laComunidad Autónoma de Madrid se ha apresurado ainstrumentar esta medida con el fin de garantizar elmantenimiento de la situación de servicio activo delpersonal estatutario fijo que pase a formar parte de laplantilla de los nuevos hospitales gestionados bajofórmulas de CPP a través de la Ley 4/2006, de 22 dediciembre, de Medidas Fiscales y Administrati-vas, cuyo artículo 10 prevé la posibilidad de articularprocesos de reordenación de efectivos de caráctervoluntario de personal estatutario fijo para ser desti-nados a los nuevos hospitales, pudiendo así mismoparticipar en estos procesos tanto el personal laboralfijo como el personal funcionario de carrera, loscuales, una vez obtengan destino en estos nuevoshospitales, podrán integrarse como personal estatuta-rio fijo, siempre que así lo soliciten, en las mismascondiciones y con los mismos derechos que el restodel personal estatutario de la Red Pública Asisten-cial.

Esta previsión normativa cobra especial trascen-dencia para el caso del Hospital de Majadahonda,que sustituirá al actual Hospital de Puerta de Hierro,y que asumirá como parte integrante de su plantilla


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al personal estatutario de éste otro centro, tanto si setrata de persona sanitario como de personal de ges-tión y servicios. El problema se plantea, no ya tantorespecto del personal sanitario (no olvidemos que laexplotación por parte de la empresa adjudicataria dela obra pública en régimen de concesión se limitaexclusivamente a los servicios no sanitarios), comodel personal estatutario de gestión y servicios, colec-tivo éste sujeto igualmente a normas de derecho ad-ministrativo y que, en cambio, deberá desarrollar laactividad profesional inherente a su nombramientoen ámbitos funcionales que, en un principio, quedanreservados a la gestión y explotación privada de laempresa concesionaria.

Esta concurrencia de personal de diversa proce-dencia sobre unas mismas áreas de servicio puederesultar un tanto problemática si nos preguntamos,por ejemplo, ¿en qué condiciones podrá gestionarestos servicios la empresa contratista cuando resultaque este personal que le viene “impuesto” tiene re-conocidas por ley unos derechos y unas singularida-des que difícilmente pueden tener acomodo en elesquema de funcionamiento de una empresa priva-da?, o bien, ¿qué margen de actuación le queda a laempresa concesionaria de este Hospital si el ejerciciode las potestades empresariales quedan reducidas alpersonal laboral propio que ella aporte para la ex-plotación del centro sanitario?, o bien, ¿cómo com-paginar las potestades de dirección y organizaciónempresariales con los logros sociales alcanzados porel personal estatutario en los pactos y acuerdos sus-critos en las Mesas Sectoriales de Instituciones Sa-nitarias?

Una peculiaridad más del modelo de concesiónde obra pública utilizado para la construcción y ex-plotación de los nuevos hospitales de la ComunidadAutónoma de Madrid es la configuración de los nue-vos centros como Empresas Públicas dotadas depersonalidad jurídica lo que, por lo que aquí importa,implica que podrán proceder a la contratación deempleados públicos en régimen laboral.

Este último dato no contribuye sino a completarla impresión de que asistimos a una especie de “es-pejismo” al analizar el régimen jurídico de esta fór-mulas de CPP para la construcción y explotación de

infraestructuras sanitarias ya que, en lo que ahoranos ocupa, comprobamos que los nuevos hospitales,aprovechando su constitución bajo la forma jurídicade empresa pública, darán cobijo a empleados públi-cos ligados a la Administración tanto por una rela-ción de servicios de naturaleza administrativa comolaboral. Ahora bien, cabe preguntarse ¿cuáles seránlas funciones que lleve a cabo este último tipo depersonal contratado por el propio hospital en cuántoempresa pública dotada de personalidad jurídicapropia?, ¿se tratará de personal sanitario o puedeextenderse por igual al resto del personal de apoyocon funciones administrativas?

Estas y otras dudas no encuentran respuesta enla definición de las condiciones generales y particu-lares de la licitación, ni en el contenido típico de estetipo de contratos de CPP, que guardan un llamativosilencio en casi prácticamente todos los aspectosatinentes a la gestión de los recursos humanos.

ii) Personal para la prestación de servicios nosanitarios:

Junto al personal vinculado a la AdministraciónSanitaria a través de cualquiera de las relaciones deempleo antes citadas (estatutaria, funcionarial y labo-ral), las empresas privadas adjudicatarias de las con-cesiones de obra pública sanitaria, o aquellas cons-tituidas al efecto por las diferentes Administraciones,deberán asumir la ejecución de la obra y la presta-ción de los servicios complementarios a la actividadasistencial con personal laboral propio o subcontra-tado a través de terceras empresas.

El personal de la contrata responsable de laprestación de servicios de gestión de personal admi-nistrativo, comprende personal administrativo deapoyo al personal asistencial y de gestión de la Ad-ministración Sanitaria, tal y como ya se ha adelanta-do, pudiendo desarrollar su actividad tanto en áreasasistenciales (admisión de urgencias, hospitalizacióno farmacia) como en áreas de docencia, investiga-ción, biblioteca y formación continuada, o en áreasno asistenciales que constituyen el entorno profesio-nal en el que desarrollan normalmente sus activida-des el personal estatutario no sanitario tales como lagestión económica, de suministros y compras, derecursos humanos, así como la unidad de servicios


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generales, siendo éste el ámbito en el que presumi-blemente puedan surgir tensiones laborales en aten-ción a la heterogeneidad del personal de distintaprocedencia y régimen jurídico llamado a convergeren estas unidades funcionales.

Al margen de esta cuestión, la empresa conce-sionaria debe asegurar que las contrataciones delpersonal necesario para la prestación de servicios seefectúan respetando los requisitos esenciales de titu-lación, los legales para el desempeño del puesto asícomo los conocimientos suficientes debiendo asegu-rar la formación continuada de dicho personal

91.

Así mismo la empresa concesionaria, entre otrasobligaciones, deberá garantizar en todo momentoque el personal a su cargo cumple del deber de con-fidencialidad con relación a cuantos datos e informa-ciones conozca por la participación en la prestacióndel servicio, un deber que adquiere especial impor-tancia en el servicio de archivo de documentaciónclínica.

Una cuestión especialmente delicada se planteaen torno a la doble dependencia del personal de laempresa concesionaria destinado a tareas auxiliaresde los profesionales sanitarios. Los pliegos que rigenlos contratos de concesión de obra pública de loshospitales madrileños establecen que este personaldependerá orgánicamente de la sociedad concesiona-ria y funcionalmente de los Directores, Subdirecto-res, Jefes de Servicio y Jefes de Sección de la Admi-nistración contratante. Esta doble dependencia podríaenturbiar la distinción entre la contratación de servi-cios para su prestación por terceros y la cesión ilegalde trabajadores. En efecto, la jurisprudencia ha ve-nido considerando, de manera constante, que existeuna contrata lícita cuando la empresa auxiliar cuentacon su propio patrimonio, organización y medios deproducción tanto personales como materiales, sinque se trate de una mera ficción o apariencia ejer-

91

En los pliegos se fija como criterio de valoración el compromiso de lasociedad licitadora de realizar nuevas contrataciones de carácter inde-finido vinculadas a la ejecución del objeto del contrato. En el casoconcreto de la concesión del Hospital de Valdemoro, el adjudicatario seobliga durante toda la vigencia del contrato a que el centro dispongade los recursos materiales y de equipamiento general pero también delpersonal sanitario y no sanitario que permita la perfecta atención delservicio público.

ciendo los poderes empresariales que le son propios(SSTS de 11 de octubre de 1993, 7 de marzo de1988 y 12 de septiembre de 1988 y STSJ de Ma-drid de 6 de octubre de 2003). Si ponemos esteprimer criterio en relación con las fórmulas de CPPque venimos analizando, encontramos que quienverdaderamente ejerce las facultades organizativas yla dirección empresarial no es la empresa contratis-ta, sino la Administración, pues las instrucciones y lalabor directiva corresponde a personal de la Admi-nistración Sanitaria. Es cierto que existen algunospronunciamientos judiciales que relativizan la im-portancia de este dato (en este sentido cabe traer acolación la STSJ de Andalucía de 4 de diciembrede 1998, que justifica “la dependencia funcional decargos y funcionarios responsables de las tareas, alestar exigida por su naturaleza, siendo incluso irre-levante que el superior funcional con que se relacio-naba le pudiera encargar tareas distintas a las con-tratadas, pues ello no puede vincular a la Adminis-tración, ya que el encargo sólo era válido ciñéndosea los contratos y únicamente sería relevante la deci-sión del órgano facultado para contratar, no la ac-tuación por tolerancia u oculta de quien no podíacontratar ni vincular a la Administración. [...] ladoctrina declara que este tipo de contratos, parareunir el carácter formal y real de administrativo,debe ser consecuencia de un expediente de contrata-ción, con pliego de condiciones que exprese el objetoconcreto del trabajo [....] Ello no se altera por di-versos datos como la presencia del interesado en lasdependencias de la Administración contratante, porla eventual existencia de horario o incluso de con-trol de éste, por la relación, incluso de dependenciafuncional, de cargos y funcionarios responsables delas tareas en que intervenía”) Sin embargo, no esmenos cierto que el propio TSJ de Andalucía ensentencia de 6 de abril de 2001, tras restar impor-tancia al criterio del lugar donde se lleva a cabo laactividad

92 señala que lo fundamental “no es dónde

los trabajadores trabajan, sino quién impartía lasórdenes e instrucciones para el desempeño de dichotrabajo y, en definitiva, ejercía el poder directivo

92

En sentido contrario STSJ del País Vasco de 10 de julio de 2001 quesí otorga importancia a ese dato.


325

propio de la función empresarial”, debiendo reseñarque el hecho de que sea la empresa contratista la queejerza las potestades disciplinarias no impide quepudiera considerarse que, en terminados casos, estoscontratos propicien supuestos de cesión ilegal demano de obra en el marco de un contrato limitado asuministrar mano de obra para la empresa principal,en este caso, la Administración

93.

En definitiva, si consideramos que lo relevantees conocer quién ejerce las facultades organizativas ydirectivas, si el contratista o la empresa principal,deberemos tener presente que, en el primer casoestaremos ante un supuesto lícito de concesión ad-ministrativa, mientras que en el segundo supuestocabría aventurar la existencia de una posible cesiónilegal de mano de obra, ya que la Administración nopuede asumir funciones directivas que no le corres-ponden por carecer de la condición de empleador. Entodos estos supuestos tan solo existe un único em-pleador, la empresa contratista, de modo que la Ad-ministración podría controlar que los servicios sepresten en la forma convenida, pero no dirigir eltrabajo en cuestión.

En otro orden de cosas, la empresa concesiona-ria asume las responsabilidades en materia laboral,de seguridad social y de prevención de riesgos labo-rales respecto del personal de estos hospitales desti-nado al desarrollo de actividades no asistenciales.Sin embargo no podemos despreciar la eventualresponsabilidad solidaria que podría asumir la Ad-ministración Sanitaria en el plano laboral y de Segu-ridad Social, a tenor de lo dispuesto en el art. 42 delEstatuto de los Trabajadores, ya que podría conside-rarse que la prestación es requerida por la Adminis-tración “por razón de una actividad empresarial”,pues el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores noexcluye de su campo de aplicación a empresas ca-rentes de ánimo de lucro o que no tengan forma so-cietaria, de modo que bien podría concluirse que nohay impedimento jurídico para que la Administra-ción asuma una responsabilidad solidaria en esteterreno, tal y como ha manifestado el Tribunal Supe-rior de Justicia del País Vasco en Sentencia de 15 de

93

STS de 12 de diciembre de 1997

julio de 1997 o las Sentencias del Tribunal Su-premo de 15 de julio de 1996, 27 de septiembrede 1996 y 18 de noviembre de 1996.

Otra cuestión en la que conviene detenerse es laque se suscita al hilo de la obligación de la empresaconcesionaria de tomar las medidas oportunas paraque, en caso de ausencia del personal, éste pueda sersustituido por otro con el mismo nivel de conoci-mientos que la persona sustituida. Esta estipulaciónnos lleva a preguntarnos ¿qué responsabilidad asumela concesionaria en el caso de huelga de sus trabaja-dores? Este es un asunto que sí se contempla expre-samente en los pliegos de las concesiones de obrapública que venimos analizando, en los que se esta-blece que, en los supuestos de huelga del personal dela empresa contratista que afecte al normal funcio-namiento de la institución, es la empresa la que secompromete a ofrecer soluciones que garanticen losservicios mínimos imprescindibles que determine laautoridad gubernativa. Si no las ofreciere o no lasllevase a la práctica, entonces la propia Administra-ción estaría facultada para realizar los contratos queestime precisos, contratos éstos que serán por cuentade la empresa que además asumirá la responsabilidadque derive de los trabajos contratados a terceros poreste lapso de tiempo. Esta previsión nos obliga apreguntarnos si podría considerarse que semejantesprácticas atentarían o no contra el derecho de huelgade los trabajadores afectados, pues no en vano laSTC 66/2002, de 21 de marzo, ha precisado que lalimitación de los poderes del empresario

94 se mani-

fiesta en la libertad de contratación como “técnica desustitución externa de los trabajadores huelguistasresultaría contraria al artículo 28.2 de la CE deutilizarse como instrumento para privar de efectivi-dad a la huelga, mediante la colocación de personalno como medida objetivamente necesaria para labuena marcha de la empresa, sino para desactivar lapresión producida por el paro en el trabajo”. Atenor de la doctrina jurisprudencial en torno a la

94

La Administración podría participar plenamente de este concepto y aestos efectos pues si tales servicios fuesen prestados directamente porella a través de su propio personal, no podría en cuanto empleadoraproceder de forma distinta a como pauta el Real Decreto-Ley 17/1977 ycontratar a trabajadores externos con el fin de sustituir a trabajadoresen huelga de la empresa concesionaria.


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prohibición legal de sustituir a los trabajadores huel-guistas por otros trabajadores, las nuevas contrata-ciones efectuadas por la Administración en estossupuestos podrían resultar más que cuestionables, yaque de esta forma se estaría desactivando la eficaciade esta medida de presión y minimizando sus efectossobre la comunidad. Se podría justificar el empleo deeste conjunto de medidas orientadas a contrarrestarlos efectos de la huelga si entendemos, como afirmael Tribunal Supremo

95 que “los sujetos directamente

concernidos en el derecho de huelga son los traba-jadores y la empresa a la que aqeéllos se hallanvinculados por el contrato de trabajo, pero losclientes o público en general(…)están completa-mente desvinculados del derecho de huelga…” demodo que “si el derecho de huelga no tiene por fi-nalidad esencial perjudicar o hacer el mal a la em-presa, es una manifiesta perversión del derecho a lamisma tratar de perjudicar a terceros, máximecuando se trata de terceros afectados en derecho tanvital como el de la salud, por ello aunque fueracierto que enfermos no calificados de urgentes hu-bieran sido atendidos por empresas distintas de laque estaba en huelga, ello no significaría en abso-luto menoscabo del derecho de los trabajadores”.

Para finalizar este apartado, habría que resaltarotro aspecto a tener en cuenta en el plano de las rela-ciones laborales y que derivaría de la posible subro-gación de la Administración en la posición jurídicaque ostenta el concesionario al abrigo de lo dispuestoen el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores. Eneste sentido el Tribunal Supremo ha rechazado que,con carácter general, sea aplicable el artículo 44 a lossupuestos de concesiones administrativas (STS de 5de abril de 1993). Sin embargo, existen algunospronunciamientos judiciales que han reconocido lasubrogación de la Administración, como ha sido elcaso de la Sentencia del TSJ de Galicia de 21 dejunio de 2001 respecto del concesionario de los ser-vicios de cafetería de un hospital perteneciente a lared asistencial, entendiendo que lo transmitido cons-

95

STS de 11 de mayo de 2001 sobre la huelga convocada por trabajado-res de una empresa pública dependiente del Servicio Vasco de Salud,que derivó pacientes que en principio debían ser atendidos en el serviciode radiodiagnóstico de la sociedad pública a otros centros dotados dedichos servicios.

tituye una unidad económica susceptible de explota-ción aislada que goza de la debida autonomía fun-cional, o la Sentencia del TSJ de Castilla y Leónde 21 de diciembre de 1993 que obligó al Ministe-rio de Defensa a subrogarse en los contratos de lostrabajadores de una empresa concesionaria del servi-cio de Cafetería y Comedor por considerar que laAdministración puso a disposición de la concesiona-ria “todos los elementos patrimoniales necesariospara la explotación de la concesión”.

En el caso concreto de los hospitales de nuevaconstrucción bajo la fórmula de concesión de obrapública resulta evidente que la explotación se lleva acabo dentro de las instalaciones de una infraestructu-ra que adquiere el carácter de bien demanial96.

Más evidente, si cabe, resulta la aplicación delmecanismo subrogatorio en el ámbito de las relacio-nes laborales para el caso del modelo de concesiónadministrativa del Hospital de Valdemoro, pues eneste sentido se pronuncia el pliego de cláusulas ad-ministrativas particulares cuando establece que “pa-ra la ejecución de los servicios, la Sociedad Conce-sionaria incorporará personal con la titulación ycualificación adecuada al puesto de trabajo desem-peñado. Así mismo deberá cumplir todas las disposi-ciones vigentes en materia laboral y social, pudien-do la Administración en cualquier momento solicitarla acreditación de estos extremos. Extinguido elcontrato administrativo, se estará a lo dispuesto enel artículo 44 del vigente Estatuto de los Trabajado-res o disposiciones normativas que lo sustituyan”97

En conclusión, creemos que existen suficientesmotivos para afirmar que la coexistencia de estamultiplicidad de regímenes jurídicos y la diversifica-ción de los vínculos de dependencia orgánica y fun-cional de los trabajadores encargados de la presta-ción de los diferentes servicios que integran la com-pleja actividad de un centro hospitalario no pareceque pueda considerarse un elemento positivo de es-

96

El artículo 242 del TRLCAP reconoce el derecho del concesionario a“utilizar los bienes de dominio público de la Administración concedentenecesarios para la construcción, modificación, conservación y explota-ción de la obra pública”97

Cláusula 14.4 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares.


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tos modelos de CPP, sino más bien un probable focode fricción entre los diferentes tipos de personal queineludiblemente tenderá a dificultar la labor de ges-tión de estos nuevos hospitales. Esta especie de es-quizofrenia jurídica, laboral y organizativa en mate-ria de recursos humanos se despliega precisamenteen el momento en que el Estatuto Marco apuestaclaramente por potenciar los procesos de integraciónorientados a lograr una mayor homogeneidad en lasplantillas de personal de las instituciones sanitariaspara, de este modo, favorecer una más racional yeficiente política de gestión de recursos humanos. Eneste sentido, conviene recordar que la DisposiciónAdicional Quinta del Estatuto Marco, en relacióncon el art. 2 del mismo texto legal, pone de mani-fiesto la clara e inequívoca vocación uniformadorade los diferentes regímenes jurídicos de personal alservicio de instituciones sanitarias, lo que se haceextensivo incluso respecto del personal dependientede los centros sanitarios concertados, según se des-prende de la Disposición Adicional segunda del pro-pio Estatuto Marco.

Es cierto que la promulgación del EBEP, encuanto norma básica que pretende ofrecer una regu-lación unitaria del régimen jurídico del empleadopúblico, cualquiera que sea la naturaleza jurídica desu relación de empleo, pudiera neutralizar en partelas tradicionales diferencias entre los diferentes tiposde personal al servicio de la Administración. Sinembargo, no queda nada claro que la referida normalegal sea de aplicación preferente al personal estatu-tario ya que éste, tal y como así se colige de la regu-lación contenida en la Ley 55/2003, se configuracomo un régimen jurídico especial dentro del dere-cho general de la función pública, pues el legisladorde 2003 optó sin ambages por dar primacía a laley especial frente a la ley general y consagró laaplicación preferente de la normativa estatutaria,reservando la aplicación supletoria de la norma-tiva sobre funcionarios única y exclusivamentepara lo no previsto en la normativa estatutaria oen los pactos o acuerdos suscritos en ejercicio dela negociación colectiva.

b) Efectos sobre el régimen de prestación deservicios no sanitarios.

La provisión de servicios sanitarios por parte delos nuevos hospitales que se están construyendo a lolargo y ancho de nuestra geografía nacional exigediferenciar claramente entre aquellos que se acogenal nuevo contrato de concesión de obra pública, deaquellos otros (en realidad tan solo un hospital, el deValdemoro), en el que la construcción y gestión delhospital en su integridad se encomiendan a la empre-sa concesionaria (incluida la prestación de asistenciasanitaria).

En el primer supuesto, tal y como ya se ha ade-lantado, la externalización de servicios tan solo al-canza determinadas parcelas de la actividad hospita-laria, concretamente aquellas ajenas al ámbito asis-tencial comúnmente conocidas como áreas no sanita-rias, respecto de las cuales algunas ya han sido ob-jeto de comentario.

Para aclarar esta cuestión lo primero que hemosde tener en cuenta es el diferente objeto que se persi-gue con uno y otro modelo. Centrándonos en loscontratos de concesión de obra pública, la finalidadprimordial no es otra que la creación de una nuevainfraestructura hospitalaria que comprende no sololos trabajos necesarios para su construcción (redac-ción de proyecto de construcción del Hospital asícomo la ejecución y dirección de la obra por la so-ciedad concesionaria), sino que también engloba laexplotación y mantenimiento de la obra pública ymantenimiento del mobiliario, o lo que es lo mismo,la puesta a disposición de la Administración del nue-vo Hospital mediante la prestación de servicios resi-denciales y complementarios de naturaleza no sanita-ria así como la explotación de zonas comerciales.

Veamos a continuación cuál es el régimen deexplotación de la obra bajo este modelo, debiendodistinguir entre los servicios hospitalarios no sanita-rios de una parte, y de otra las explotaciones comer-ciales a cargo de la sociedad concesionaria comofuente complementaria de ingresos.

Desde esta perspectiva, la peculiaridad del con-trato de concesión de obra pública no estriba en elhecho en sí de que se lleve a cabo una externaliza-


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ción masiva de servicios no sanitarios98, sino en quela misma se lleva a cabo centralizándose la presta-ción de estos servicios complementarios en torno aun único empresario, la sociedad concesionaria de laobra pública a fin que de ésta pueda resarcirse de losgastos ocasionados por la construcción y puesta enfuncionamiento del hospital, a lo que habría queagregar las explotaciones comerciales como veremosmás adelante.

Una de los primeros efectos que se derivan de laexternalización de este servicio (aunque también sepuede hacer extensivo a los otros servicios no sanita-rios objeto de contrata) es el excedente de mano deobra que se genera, pues aunque es cierto que lospliegos que regulan la construcción y explotación deestos hospitales prevén expresamente la presencia eincorporación en la plantilla de estos centros de per-sonal estatutario, queda pendiente de conocer quépasará con estos profesionales no sanitarios ligados ala administración por vínculo jurídico de naturalezaadministrativa ¿qué funciones asumirán estos colec-tivos si es evidente que la mayoría de los serviciosno sanitarios estarán en manos de empresas privadasque dispondrán de su propio personal? Las redistri-buciones de personal serán una constante conformese consolide con el paso del tiempo el sistema deprestación de servicios por personal laboral de em-presas privadas. Semejante panorama se cierne sobreel resto de los servicios no sanitarios, como el servi-cio de alimentación, limpieza, seguridad, gestión deresiduos…ámbitos en los que el personal estatutarioestá llamado a ser desplazado progresivamente por elpersonal laboral de las empresas subcontratadas, queprestarán los mismos servicios pero con unos costessociales inferiores.

98

Un buen ejemplo de externalización de importantes servicios nosanitarios lo tenemos en el Hospital Universitario Reina Sofía de Cór-doba, que a finales de la década de los 90 inició un proceso de centrali-zación de compras en un único proveedor para así “mejorar la logísticahospitalaria pudiendo detraer a personal administrativo ocupado hastaentonces de llevar a cabo las funciones de compra y dedicarlo a otrastareas como control de la calidad y racionalización del consumo”.(Diario Médico, 1 de diciembre de 1998), y más recientemente, cabecitar entre otros muchos casos, el del Hospital de “Marina Baixa” de laConsellería de Sanidad de la Generalitad Valenciana, embarcado en unproceso de externalización de buena parte de los servicios administrati-vos, como las áreas de Archivo, Admisiones y Cargos a Terceros.

Pero en realidad la peculiaridad del contrato deconcesión de obra pública no estriba en el hecho ensí de que se lleve a cabo una externalización masivade servicios no sanitarios99, sino en que la misma selleva a cabo centralizándose la prestación de estosservicios complementarios en torno a un único em-presario, la sociedad concesionaria de la obra públicaa fin que de ésta pueda resarcirse de los gastos oca-sionados por la construcción y puesta en funciona-miento del hospital, añadiendo las explotacionescomerciales.

Una de los primeros efectos que se derivan de laexternalización de estos servicios es el excedente demano de obra que se genera, pues aunque es ciertoque los pliegos que regulan la construcción y explo-tación de estos hospitales prevén expresamente lapresencia e incorporación en la plantilla de estoscentros de personal estatutario, queda pendiente deconocer qué pasará con estos profesionales no sanita-rios ligados a la administración por vínculo jurídicode naturaleza administrativa ¿qué funciones asumi-rán estos colectivos si es evidente que la mayoría delos servicios no sanitarios estarán en manos de em-presas privadas que dispondrán de su propio perso-nal? Las redistribuciones de personal serán unaconstante conforme se consolide con el paso deltiempo el sistema de prestación de servicios por per-sonal laboral de empresas privadas. Semejante pano-rama se cierne sobre el resto de los servicios no sa-nitarios, como el servicio de alimentación, limpieza,seguridad, gestión de residuos…ámbitos en los queel personal estatutario está llamado a ser desplazadoprogresivamente por el personal laboral de las em-presas subcontratadas, que prestarán los mismosservicios pero con unos costes sociales inferiores.

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Un buen ejemplo de externalización de importantes servicios nosanitarios lo tenemos en el Hospital Universitario Reina Sofía de Cór-doba, que a finales de la década de los 90 inició un proceso de centrali-zación de compras en un único proveedor para así “mejorar la logísticahospitalaria pudiendo detraer a personal administrativo ocupado hastaentonces de llevar a cabo las funciones de compra y dedicarlo a otrastareas como control de la calidad y racionalización del consumo”.(Diario Médico, 1 de diciembre de 1998), y más recientemente, cabecitar entre otros muchos casos, el del Hospital de “Marina Baixa” de laConsellería de Sanidad de la Generalitad Valenciana, embarcado en unproceso de externalización de buena parte de los servicios administrati-vos, como las áreas de Archivo, Admisiones y Cargos a Terceros.


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Así pues, la explotación de la obra comprendetodo un abanico de servicios no sanitarios cuyaprestación puede efectuar directamente la empresacontratista utilizando sus medios propios o bien recu-rriendo a la figura de la subcontratación en las con-diciones estipuladas en los pliegos. Pero indepen-dientemente de si tales servicios son facilitados di-rectamente o por terceros, lo importante es que laempresa contratista es la única responsable frente ala Administración100 del correcto funcionamiento detodo este elenco de servicios generales, que, por otraparte, deberán realizarse de conformidad con lo queen cada momento y según el progreso de la cienciadisponga la normativa técnica, medioambiental, deaccesibilidad y eliminación de barreras y de seguri-dad que resulte de aplicación. El cumplimiento deesta obligación dinámica respecto de la conservacióny explotación de la obra101 ha de conjugarse a su vezcon las especificaciones técnicas de prestación quese detallan para cada servicio en los pliegos de pres-cripciones técnicas, siendo la sociedad concesionariala que debe asumir toda responsabilidad derivada dela explotación de la obra en las condiciones detalla-das en los pliegos, así como las labores de conserva-ción de la obra, mobiliario e instalaciones del Hos-pital.

Para que la Administración pueda tener en todomomento un conocimiento puntual del grado decumplimiento de las obligaciones de la empresa con-cesionaria, ésta debe proporcionar periódicamente ala Administración información sobre el desarrollooperativo de los distintos servicios que integran laexplotación de la obra pública102, estableciéndoseunos parámetros que permitan determinar de formaobjetiva los niveles de prestación de los servicios. Eneste sentido hay que tener presente que no es sufi-ciente con que se garantice por la empresa la conti- 100

Así, se contempla en los PPT la creación de la figura del Geren-te/Director de empresa como responsable final de todos los servicios.101

En la CAM, se ha optado por que sea la Administración Sanitaria laque asuma la instalación, conservación y actualización de las los equi-pos informáticos, lo que supone un importante esfuerzo de lucha contrala obsolescencia a la que están sometidos estos productos indispensablespara el normal funcionamiento de las instalaciones hospitalarias.102

En la Comunidad de Madrid se contempla la creación de una UnidadTécnica de Control cuya finalidad no es otra que asegurar un correcto ycontinuo funcionamiento de los servicios

nuidad en la prestación de tales servicios, sino queésta se ha de llevar a término con arreglo a criteriosde calidad, de modo que las empresas responsablesdeberán elaborar y desarrollar un plan de calidad,disponer de un responsable de calidad así comoacreditar la calidad de la totalidad de los servicios,siendo la Administración la que finalmente debadecidir la norma que se ha de adoptar a estos efectos,pudiendo aplicarse en su caso, las deducciones eco-nómicas103 por incumplimiento de los indicadoresreflejados en los pliegos de prescripciones técnicas.Al margen de estas deducciones, se tipifica en losPCAP un cuadro de infracciones relativas a la ex-plotación de la obra mereciendo con carácter generalesta consideración todas aquellas que impliquen unaprestación irregular de los servicios asumidos, in-fracciones que llevan aparejadas una serie de penali-zaciones (carácter punitivo) que se gradúan aten-diendo a la gravedad de los incumplimientos empre-sariales.

Durante toda la vigencia del contrato conserva elderecho al percibo de las retribuciones consistentesen una cantidad a satisfacer por la Administraciónsobre la base de la cantidad máxima anual ofertadapor la empresa, cantidad que se desglosa en una partefija y otra variable esta última correspondiente algrado efectivo de disponibilidad y calidad de losservicios prestados por la Sociedad Concesionaria.La prestación de los servicios por debajo de los ni-veles definidos como óptimos darán lugar a la apli-cación automática de porcentajes de deducción, pon-derados según el tipo de deficiencia. Pero las oscila-ciones en las cantidades a abonar por parte de laAdministración en concepto de prestación de servi-cios pueden obedecer a factores diversos tales comolos ajustes por variaciones significativas en el volu-men de prestación de servicios o bien por revisión detarifas por inflación teniendo en cuenta las previsio-nes recogidas en los PCAP en orden al manteni-miento del equilibrio económico del contrato.

103

En los PPT se recoge para cada uno de los servicios no solo lasespecificaciones técnicas a las que se han de ajustar , unos indicadoresde cumplimiento para permitir que se mida el nivel de prestación, y lasdeducciones aplicables por cada uno de los fallos de prestación deservicio, que servirán para determinar la retribución efectiva del conce-sionario


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Pero la fuente de ingresos para la empresa con-cesionaria no procede en exclusiva del precio satis-fecho por la Administración en concepto de contra-prestación por la gestión de los servicios generalesdel Hospital, sino que se complementa con aquellosotros ingresos procedentes de las explotaciones co-merciales104, abiertas a una posible extensión a otrasoportunidades de explotación adicionales, ya sea apetición de la empresa o bien por que así lo conside-re oportuno la propia Administración. Estas áreas deexplotación comercial se caracterizan por la diversi-dad de servicios tanto desde el punto de vista delcontenido como de los usuarios destinatarios. Así amodo de ejemplo podemos citar los locales comer-ciales y entidades bancarias para facilitar a los usua-rios del hospital, ya sean visitantes, acompañantes delos enfermos, trabajadores del hospital, o pacientesen su caso, el acceso a la compra de determinadosservicios, artículos o productos sin necesidad dedesplazarse del hospital o el servicio de teléfono ytelevisiones en habitaciones y zonas comunes.

Frente al modelo hospitalario de concesión deobra pública, se encontraría el modelo típico de ges-tión indirecta de servicio público, la concesión, re-presentada en el ámbito de la CAM por el Hospitalde Valdemoro. La principal y más importante distin-ción existente entre ambos modelos desde el puntode vista de la explotación del servicio, estriba en queen este segundo supuesto la concesión se hace exten-siva a los servicios asistenciales, es decir, la externa-lización es total, ya que comprende no solo los servi-cios tradicionales objeto de contrata (limpieza, segu-ridad, hostelería…) sino también aquellos otros queconforman el núcleo duro de la actividad hospitala-ria: la prestación de atención sanitaria.

En la concesión sanitaria, las obligaciones de lasociedad concesionaria en buena medida coincidencon las anteriormente enumeradas respecto de lasempresas contratistas en los Hospitales construidos

104

Estas explotaciones comerciales abarcan servicios tales como tien-das de regalos, establecimientos de prensa, librería, papelería y música,floristería, oficinas bancarias, servicios de café-comedor para el públicoen general y servicio de restauración exclusivo para el personal delhospital, máquinas expendedoras de bebidas, frías y calientes, y sólidos,gestión del servicio de aparcamiento así como la prestación de telefoníay televisión en habitaciones de hospitalización y zonas comunes.

bajo la modalidad contractual de contrato de conce-sión de obra pública, como conservar la infraestruc-tura, el equipamiento sanitario de cualquier naturale-za y el resto de las instalaciones, adquirir , mantenery en su caso reponer el mobiliario, equipamientos einstalaciones necesarios para la prestación de losservicios de asistencia sanitaria y de los serviciosresidenciales y complementarios no sanitarios oasumir la prestación de los servicios objeto de con-trato con los medios propios de la concesión en lasinstalaciones del Hospital y con medios propios de laAdministración o ajenos si fueran autorizados paraello.

Junto a estas obligaciones de contenido genérico(entre las que hay que incluir la asunción de respon-sabilidad por los daños que se produzcan a cualquierpersona o el deber de cumplir con todas las normaslaborales y sociales, así como las relativas a preven-ción de riesgos laborales) se encontrarían aquellasotras específicas relacionadas con el otro apartadoque comprende la explotación del Hospital, la pres-tación de los servicios sanitarios propios de atenciónespecializada de acuerdo con la cartera de serviciospreestablecida en los pliegos, si bien cabe la posibi-lidad de que la misma pueda ser ampliada o reducidaprevio acuerdo alcanzado con la Administración.

Sin embargo hay que precisar que la materiali-zación con medios propios de la empresa del com-promiso asumido respecto de la prestación de servi-cios sanitarios se limita en principio a aquellas pres-taciones incluidas en la oferta presentada por la so-ciedad concesionaria, de modo que el resto de lasprestaciones que figuran en la cartera de serviciosserán asumidas por la empresa concesionaria aunqueprestadas con los medios de los que dispone la Ad-ministración Sanitaria o ajenos a ella si fuese autori-zada, garantizando en todo caso que los serviciossanitarios se adecúen a los niveles de calidad y de-mora establecidos para todos los centros públicos dela Comunidad de Madrid.

La prestación de estos servicios a la poblaciónprotegida comprendida en el ámbito territorial deactuación de la concesión devenga derechos econó-micos a favor de la empresa concesionaria, sin des-conocer la posibilidad de que también se atiendan en


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este Hospital a pacientes no comprendidos en la po-blación protegida, en cuyo caso se facturará a laAdministración Sanitaria siempre que se trate depersonas titulares de tarjeta sanitaria de la Comuni-dad de Madrid. En el caso de pacientes procedentesde otras Comunidades Autónomas que sean atendi-dos en el Hospital de Valdemoro, la facturación seajustará lo dispuesto en las normas vigentes en cadamomento. Esta cláusula no aporta gran cosa si tene-mos en cuenta el actual escenario normativo en elque se desenvuelven estos supuestos.105

Finalmente hemos concluir nuestro recorridopor las diferentes fórmulas de colaboración público-privada en la construcción y gestión de infraestructu-ras sanitarias haciendo una mención al supuesto en elque la Administración ha optado por servirse de en-tes instrumentales propios dotados de personalidadjurídica diferenciada para que sean éstos lo que asu-man los retos derivados de la construcción y puestaen funcionamiento de nuevos Hospitales, sacando alicitación pública los concursos correspondientes.Tal ha sido el caso de las obras del Hospital Generalde Toledo de las que se ha responsabilizado la em-presa pública regional ESINSA, si bien en los plie-gos se prevé la futura sustitución de dicha sociedadmercantil por otra sociedad de capital público (almenos inicialmente) que será la que se subrogue enla posición jurídica de ESINSA y ponga a disposi-ción del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha elnuevo edificio para la prestación de asistencia sanita-ria especializada, no así los servicios no sanitarios106

105

Este centro, pese a estar gestionado por una empresa privada nopierde por ello su naturaleza jurídico-pública, ya que la Administraciónes la que ostenta la titularidad del mismo, y por tanto, como centrosanitario perteneciente a la red sanitaria pública deberá someterse a lasnormas que disciplinan las relaciones entre los diferentes ServiciosAutonómicos de Salud.106

Servicios de Limpieza, Seguridad y Vigilancia, Catering, Gestión yeliminación de residuos, gestión de mantenimiento, lavandería, costura,planchado y reposición de ropa hospitalaria, desinsectación, desratiza-ción y control de plagas, transporte, gestión del archivo pasivo, gestiónauxliar, conservación de viales y jardines, almacenes, televisión, telefo-nía e Internet, restaurantes, cafeterías y vending, guardería, gestión delaparcamiento, gestión del hotel para pacientes y gestión de explotacio-nes comerciales

cuya prestación monopoliza la nueva sociedad de-nominada SERHOS107.

En este otro modelo de ente público interpuestola retribución se realiza en base a la disponibilidadde un conjunto de espacios destinados a la prestaciónde toda una galaxia de servicios que comprendentanto los servicios hospitalarios no sanitarios (alma-cenes, archivo o lavandería) como aquellos otros quese identificarían con las denominadas zonas comer-ciales propias del contrato de concesión de obra pú-blica (servicio de aparcamiento, televisión, telefoníae internet), asumiendo respecto de todos estos servi-cios facultades relativas a las siguientes parcelas degestión: dirección, gestión y control, recursos huma-nos, seguridad salud y prevención de riesgos labora-les, acreditación de la calidad, gestión medioam-biental así como eficiencia energética y desarrollosostenible.

Así mismo se arbitra una serie de mecanismosque permitan ajustar las cantidades que se debensatisfacer por la Administración (fijas y variables)análogo al previsto, por ejemplo, en los pliegos querigen la construcción y explotación de los nuevoshospitales de la CAM (revisión de precios, ajustespor volumen en el marco del restablecimiento delequilibrio de las condiciones económicas del con-trato) al igual que las previsiones relativas al controlpor parte de la Administración del correcto y regularfuncionamiento de tales servicios (elaboración pe-riódica por parte de la sociedad de un informe decontrol que se ha de remitir a la Administración Sa-nitaria para permitir a ésta tener un conocimientopuntual a cerca del grado de desarrollo operativo yde disponibilidad de los servicios no sanitarios ob-jeto de contrato).

En definitiva y a modo de conclusión, la seme-janza entre los diversos modelos de colaboración

107

La proliferación de este tipo de entidades creadas ad hoc para laconstrucción de infraestructuras ha sido objeto de crítica por entenderno contribuye sustancialmente a mejorar la eficiencia en la gestión y loque propicia es el surgimiento de un aparato público paralelo al de laAdministración matriz. En términos similares se ha pronunciado PA-LOMAR OLMEDA que considera que “ la ingeniería organizativa que elfenómeno implica, si no se compensa con control y fiscalización produ-cirá que pronto no sepamos cuál es el volumen de la Administración nide su deuda, ni donde empiezan y acaban las mismas”


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público-privada en cuanto al régimen establecidopara la externalización de la prestación de servicioshospitalarios no sanitarios y explotación de zonascomerciales es manifiesta en sus diversas facetas,régimen económico (con la natural distinción entreretribución por canon de la Administración respectodel primer tipo de servicios frente a la participacióneconómica del usuario respecto de las zonas comer-ciales), control y dirección o modificaciones en lascaracterísticas del servicio.

c) Efectos sobre la gestión de archivos y fi-cheros que contengan datos de salud.

De conformidad con lo previsto en los arts. 14.2y 17 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, loscentros sanitarios tienen la obligación de conservarla documentación clínica en condiciones que garanti-cen su correcto mantenimiento y seguridad, corres-pondiendo su gestión, bajo la responsabilidad de ladirección del centro sanitario, a las unidades de ad-misión y documentación clínica.

Por tanto, entre las funciones a desempeñar porel personal de las empresas que colaboren en la ges-tión de infraestructuras sanitarias en virtud de fór-mulas de PPP o PFI estarán las de codificación yanálisis, la elaboración del CMBD, el desarrollo desistemas de recuperación de información clínica parainvestigación o docencia, la gestión, el archivo ycustodia de la documentación clínica –incluyendo laautorización y ejecución de movimientos y présta-mos de historias clínicas- y, claro está, el estableci-miento y mantenimiento de mecanismos que asegu-ren la integridad y la seguridad de la información.

En todo caso, no podemos olvidar que la res-ponsabilidad de la gestión y custodia de las historiasclínica corresponde a la Administración titular delhospital, por lo que la encomienda de estas funcionesa empresas privadas en el marco de las fórmulas deCPP habrá de articularse con las exquisitas cautelasinherentes a toda fórmula de externalización o trata-miento de datos personales por cuenta de terceros,especialmente en un ámbito, el sanitario, en el que semanejan datos especialmente sensibles y que conocebien los rigores de la fiscalización que, en el año1999, realizó el Tribunal de Cuentas sobre los con-

tratos de gestión de los servicios de archivo y docu-mentación clínica hospitalarios108.

Las posturas críticas y contrarias al uso deloutsourcing en la gestión de los Archivos de histo-rias clínicas consideran que la función archivística engeneral, y en el ámbito sanitario en particular, difí-cilmente puede concebirse como una función auxi-liar o secundaria que deba ser encomendada a terce-ros, máxime si tenemos en cuenta que la Ley41/2002, de 14 de noviembre, contempla como piezaimportante dentro del entramado jurídico que diseñapara garantizar los derechos de información del pa-ciente, la existencia de la unidad de admisión y do-cumentación, siendo la primera vez que este tipo deservicios aparecen contemplados en una norma conrango de Ley.

En definitiva, y a modo de anticipo se puedeafirmar que el empleo de este recurso conlleva unaserie de inconvenientes que se han de sopesar y cali-brar una vez que se haya tomado la decisión de con-tratar el servicio con un tercero, como la necesidadde asegurarse la cualificación y profesionalidad delpersonal de la empresa contratista encargada de estaárea de actividad.

En cualquier caso, y desde un punto de vista es-trictamente jurídico, la gestión indirecta de los archi-vos públicos ha sido admitida expresamente pornuestro derecho positivo109.

108

El informe del Tribunal de Cuentas ponía de manifiesto la inexisten-cia de garantías contractuales de seguridad y confidencialidad, incu-rriendo en vulneraciones de la normativa sobre contratación pública ycriticando así mismo el hecho de que al ser gestionados estos Archivospor empresas privadas, con frecuencia se ubicaban en locales ajenos alas instalaciones del centro lo que suponía mayores riesgos para laprivacidad de la información, y además implicaba una mayor dependen-cia respecto de estas entidades ya que sustituir a la empresa contratadasupondría incurrir en importantes gastos y molestias para la adminis-tración contratante.109

Así, la Ley de Archivos y Documentos de Cataluña establece en suart. 8 que: “la organización, la evaluación, la conservación y el accesoa éstos son responsabilidad directa de los titulares respectivos. En casode que la Administración o entidades públicas titulares de documentospúblicos contraten tareas relativas a estas funciones con empresasprivadas sed han de reservar la definición del sistema de gestión docu-mental y la dirección y supervisión de la actividad contratada. La Ley19/2002 de Archivos de Castilla-La Mancha también admite la contra-tación de la gestión, conservación y custodia de cualquier archivopúblico integrante del Sistema de Archivos de Castilla La-Mancha, loque exigirá previo informe del Consejo de Archivos de la Comunidad.En ningún caso podrá suponer el ejercicio de potestades públicas,


333

Al margen de las disposiciones normativas decarácter general sobre Archivos, las referencias a losArchivos clínicos están contenidas en la Ley Generalde Sanidad110, en las diversas normas autonómicaspromulgadas sobre la materia111, y en la Ley 41/2002,de 14 de noviembre, a la que ya hemos hecho refe-rencia. Los principios generales de esta regulaciónpueden resumirse en los siguientes: a) La custodia dela historia clínica es responsabilidad del centro. Eneste sentido, los pliegos por los que se rigen los con-tratos de concesión de obra pública de los nuevoshospitales, quizá llevados por la necesidad de dejarconstancia clara y nítida de la separación de funcio-nes entre la Administración Sanitaria titular del ser-vicio y la empresa concesionaria, se preocupan deremarcar que, si bien la custodia y conservación de ladocumentación clínica compete a la empresa contra-tista, no por ello cabe inferir que ésta sea la propieta-ria de las Historias clínicas sino que, por el contrario,dentro de este enfoque excesivamente patrimonia-lista en el que incurre la Administración, se dicetaxativamente que “todos los documentos, indepen-dientemente del soporte en que se plasmen (papel,informática, etc.), que se elaboren y los trabajos quese realicen para la ejecución del presente servicio,serán de la exclusiva propiedad de la Administra-ción Sanitaria” lo que se reitera en otros apartadosde los pliegos de prescripciones técnicas al señalar,en relación con las bases de datos de historias clíni-cas, que “serán propiedad del Hospital”. Esta preci-sión, perfectamente comprensible dada la importan-cia de la materia objeto de externalización casa mal,sin embargo, con el lenguaje de derechos que sobreeste ámbito emplea la Ley 41/2002 en relación con lacuestión ya superada por la doctrina y la legislación,de la titularidad de la historia clínica. La gestión,custodia y conservación han de ser asumidas concriterios de responsabilidad, debiendo establecerselas medidas técnicas mínimas de seguridad para po- debiendo mantener el organismo público titular de los documentos ladirección y supervisión del archivo (art. 9).110

Cuyo art. 23 permite la creación de registros y la elaboración de losanálisis necesarios para el conocimiento de las distintas situaciones delas que puedan derivarse acciones de intervención de la autoridadsanitaria111

Como la Ley 21/2000 en Cataluña, la Ley 3/2001 en Galicia, o la Ley1/2003 de la Comunidad Valenciana

sibilitar la custodia y conservación eficaz de la in-formación clínica; b) La gestión se efectuará a travésde la unidad de admisión y documentación clínica(que en el RD 521/87 se configura como unidadadscrita a la Dirección médica del Hospital), lo cualno implica que exista inconveniente jurídico paraque se proceda a la externalización del archivo dehistorias clínicas sin que ello constituya un supuestode cesión de datos (artículo 11 de la LOPD) sino unamodalidad de “tratamiento de datos por cuenta deterceros” previsto y regulado en el art. 12 de la LeyOrgánica 15/1999, de Protección de Datos de Ca-rácter Personal112. La importancia de que se respeteel deber de sigilo es vital para la correcta ejecucióndel servicio, un deber éste que no recae solo sobre elpersonal de la Administración que desarrolle susfunciones en estos nuevos centros sanitarios113, sinotambién sobre el personal de la empresa contratis-ta114. Al hilo precisamente de la necesidad de preser-

112

El artículo 31 del Reglamento de Contratación de la ComunidadAutónoma de Madrid, establece que los contratos para la prestación deservicios de tratamiento de datos de carácter personal deberán sercomunicados a la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad deMadrid con anterioridad a su adjudicación. Continúa este mismo pre-cepto consagrando la obligación de quienes presten este tipo de servi-cios de cumplir con lo dispuesto en el artículo 12 de la LOPD y Ley8/2001 de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, señalandoque el incumplimiento de las anteriores determinaciones comportará laresolución del contrato sin perjuicio de las sanciones que quepa aplicarconforme a la ley 15/99, y las responsabilidades que pudieran derivarsede los daños y perjuicios que se ocasionen113

Art. 19. j) del EM en el que se consagra el deber del personal esta-tutario de “Mantener la debida reserva y confidencialidad de la informa-ción y documentación relativa a los centros sanitarios y a los usuariosobtenida, o a la que tenga acceso, en el ejercicio de sus funciones”,tipificándose como infracción disciplinaria muy grave “el quebranto dela debida reserva respecto a datos relativos al centro o institución o a laintimidad personal de los usuarios y la información relacionada con suproceso y estancia en las instituciones o centros sanitarios”(art. 72.2.c)del EM)114

Al respecto, resulta especialmente ilustrativa la cláusula 4 del Pliegode Prescripciones Técnicas del Hospital de Valdemoro al señalar que“el adjudicatario está obligado expresamente al cumplimiento de loestablecido en la Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protecciónde Datos de Carácter Personal y de la Ley 8/2001, de protección deDatos de Carácter Personal de la Comunidad de Madrid y demás legisla-ción concordante al respecto del tratamiento de los datos personalescontenidos en los ficheros inscritos por la Consejería de Sanidad yConsumo y sus organismos dependientes en la Agencia de Protección deDatos, así como a las exigencias recogidas en la Ley 41/2002, de 14 denoviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del paciente y Obliga-ciones en materia de Información y Documentación Clínica” agregandoque “el adjudicatario se compromete a tratar dichos datos personalesobservando los principios exigibles por la legislación en materia deprotección de datos(…)así como a cumplir las instrucciones recibidas dela Administración Sanitaria…” debiendo observar “el secreto profesio-nal respecto de los datos personales objeto de tratamiento, manteniendo


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var la intimidad de los usuarios y el carácter confi-dencial de la información clínica, los pliegos deprescripciones técnicas de los hospitales construidosbajo el modelo de concesión de obra pública estable-cen que “la sociedad concesionaria sólo mantendráen su base de datos el número de historia clínica,nunca el nombre y apellidos del paciente, ni otrosdatos de identificación, siendo la base de datos pro-piedad del hospital”. No podemos por menos quereconocer las cautelas que la Administración adoptaen los pliegos, como la disociación de los datos clí-nicos (separación de datos de identificación personalrespecto de los datos clínico-asistenciales), lo que noimpide que deba ser de aplicación y observanciaobligada las previsiones contenidas en la LOPD yaque no llega a producirse la anonimización definitivade los datos.

Uno de los puntos más atractivos de la externa-lización de actividades reside en la descarga de res-ponsabilidad115 que comporta para la administraciónpública, como así se hace constar expresamente enlos pliegos de cláusulas administrativas particularesen relación con la regla general que se contiene en elartículo 97 del TRLCAP116, cuestión ésta que aborda-remos, al hilo del régimen de responsabilidad patri-monial y civil de estos nuevos hospitales, en el epí-grafe siguiente.

Baste señalar aquí que la propia LOPD, que ad-mite la posibilidad de contratar con terceros la ges-tión de este tipo de información en su artículo 12,señala en el art. 19 que en “aquellos casos en los quelos interesados sufran, como consecuencia del in-

absoluta confidencialidad y reserva sobre cualquier dato que pudieraconocer con ocasión del cumplimiento de los servicios prestados…”115

Los pliegos de prescripciones técnicas de los nuevos hospitalesconstruidos por la CAM afirman que “será responsable (la concesiona-ria) de la custodia y conservación de los documentos entregados por elHospital, pero en ningún caso tendrá acceso a su contenido, siendo lasociedad concesionaria la responsable directa de la difusión no autori-zada de cualquier información confidencial.” (cláusula 3.3 del PPT) yen la cláusula 4 del citado documento contractual se dice que la empre-sa concesionaria “será responsable de cualquier fallo que afecte a laopertividad o el uso de un área funcional o parte de ella”116

el artículo 97 señala que será obligación del contratista indemnizartodos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuenciade las operaciones que requiera la ejecución del contrato, salvo cuandotales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuenciainmediata y directa de una orden de al Administración

cumplimiento de lo dispuesto en la presente ley porel responsable o el encargado del tratamiento, dañoó lesión en sus bienes y derechos tendrán derecho aser indemnizados”, y en el apartado segundo que“cuando se trate de ficheros de titularidad pública,la responsabilidad se exigirá de acuerdo con la le-gislación reguladora del régimen de responsabilidadde las Administraciones Públicas”.

En particular, los pliegos de prescripciones téc-nicas del Hospital de Valdemoro establecen que en elsupuesto de que “el adjudicatario, como encargadodel tratamiento, destine los datos a finalidad distintaa la estipulada, los comunique o utilice incumpliendolas instrucciones fijadas en el presente contrato, seráconsiderado también responsable del tratamiento,respondiendo de las infracciones en que hubiereincurrido”. No obstante obsérvese que la responsabi-lidad que asume la contratista en compartida, noexclusiva como se deduce del empleo del término“también”, de modo que no exonera de responsabili-dad a la Administración Sanitaria117.

En definitiva, que la inclusión en los Pliegos deCláusulas Administrativas Particulares de estipula-ciones por las que se establezca que será la empresaadjudicataria la única responsable de las historiasclínicas, obligándose a su custodia, conservación ydisponibilidad, no desvirtúa la posibilidad del dami-nificado de dirigir su acción de responsabilidad con-tra la Administración; otra cosa es la resolución sus-tantiva de ese tipo de reclamaciones, cuestión de laque nos ocuparemos en el siguiente apartado.

Al margen de la responsabilidad civil en la quese pueda incurrir, y de acuerdo con lo dispuesto enla Directiva 95/46 que inspira la redacción de lavigente LOPD, se contempla en el Título VII de laley (artículos 43 a 49) el régimen sancionador en víaadministrativa por tratamiento ilícito de datos asícomo un control administrativo VII de la LOPD(artículos 43 a 49) si bien la regulación del procedi-miento sancionador queda diferida a un posterior

117

Un sector de la doctrina que considera que hacer recaer sobre laAdministración titular de la actividad la responsabilidad por cualquierdaño causado por el contratista, en tanto que siempre conserva losdeberes de vigilancia y policía del servicio, podría provocar una exten-sión desmesurada de la responsabilidad de la Administración


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desarrollo reglamentario. La ley encomienda la tutelaadministrativa de la protección de los derechos a laintimidad de los datos personales a un ente de dere-cho público con personalidad jurídica propia y plenacapacidad de obrar que actúa con plena independen-cia respecto de las Administraciones Públicas en elejercicio de sus funciones: se trata de la Agencia deProtección de Datos. Para poder ejercer su laborprotectora, la ley le otorga potestades administrativasinspectoras (al margen de la que en esta misma líneapueda reservarse para sí la administración contra-tante) y sancionadora, facultándola para inspeccionarlos ficheros automatizados que almacén informaciónpersonal e imponer sanciones pecuniarias que agota-rán la vía administrativa. En el caso objeto de estu-dio (posible responsabilidad de la empresa contra-tista por extravío de las historias clínicas), el centrosanitario deberá arrostrar las consecuencias que sederiven de la reprobación de todo lo actuado y acatarla resolución del Director de la Agencia para que seestablezcan las medidas que permitan el cese o lacorrección de los efectos de la infracción, pues éstase habría cometido en un fichero del que es respon-sable la Administración.

En el ámbito penal, junto a los artículos 197 (ac-ceso ilegítimo a datos personales, y un supuestoagravado consistente en la cesión ilícita de los datosasí obtenidos) y artículo 199 (incrimina las conduc-tas que gravita sobre la cesión, comunicación o re-velación ilícita de los datos).

Señalaremos para concluir que, si bien resultajurídicamente posible la decisión de encomendar aun tercero la gestión del archivo de historias clínicasde estos nuevos hospitales, convendría replantearselos inconvenientes que una medida de estas caracte-rísticas comporta118. Al desgranar la regulación jurí-dica, hemos visto como los servicios de documenta-ción clínica son las unidades encargadas de las cus-todia y conservación de las historias clínicas, y susresponsables (médicos documentalistas) coordinan

118

Entre otros posibles inconvenientes que cabe plantearse, los másimportantes serían: que se resintiesen las garantías de confidencialidadrespecto a la información almacenada, la pérdida de eficacia si no sedispone a tiempo de las historias clínicas, las dificultades de coordina-ción de los episodios y las entregas ante situaciones de urgencia.

una labor cuyo objetivo es proteger la informaciónque facilite la continuidad e idoneidad de los cuida-dos. Además, el mantenimiento adecuado de estadocumentación permite realizar tareas de investiga-ción, gestión y administración sanitaria, docencia,evaluación de la calidad asistencial, estudios epide-miológicos y testimonio documental para la resolu-ción de problemas médico-legales, sin olvidar lainformación que de esta documentación puede tam-bién extraerse para efectuar un control de costes. Asípues, se trata de una actividad de carácter médicocon ribetes asistenciales debido a la polivalenciafuncional que presenta parece seguro ya que, por unlado, los profesionales encargados de su tratamientoson todos ellos médicos especializados y, por otro,dentro del organigrama de estructura básica de cen-tros hospitalarios, la dependencia del servicio lo esrespecto de la División médica y no respecto de laDivisión de Gestión y de servicios generales.

d) Efectos sobre el régimen de responsabili-dad civil o patrimonial.

Del régimen de derechos y obligaciones que ca-racteriza a las fórmulas de colaboración público pri-vada que venimos analizando interesa detenernosahora en el régimen jurídico de la responsabilidadeconómica (civil o patrimonial) que pueda surgircomo consecuencia de los daños y perjuicios ocasio-nados a pacientes o usuarios en el marco de la asis-tencia sanitaria dispensada en los hospitales gestio-nados bajo estas fórmulas.

A pesar de las diferencias que pueden surgir eneste campo en función del tipo de modelo participa-tivo (concesión de servicio, concesión de obra públi-ca, etc...) lo cierto y común a todas ellas es que elcontratista asume, en virtud del vínculo obligacionalde que se trate, una serie de responsabilidades: porun lado, frente a la Administración en caso de in-cumplimiento y, por otro, frente a los terceros, de-biendo indemnizar a éstos por los daños y perjuiciosque sufran en su persona o bienes con motivo de laejecución del contrato, excepto que el daño se deba auna orden directa e inmediata de la Administración.

Esta es la regla general admitida por la jurispru-dencia de manera reiterada respecto a servicios pú-blicos explotados por empresas privadas en base a


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concesiones o contratos de gestión de servicios pú-blicos. Sin embargo, ¿qué tipo de responsabilidad esel exigible en relación con daños producidos conocasión de la asistencia sanitaria en hospitales en losque conviven prestaciones sanitarias públicas conservicios no estrictamente sanitarios explotados porempresas privadas o sociedades públicas interpuestasen virtud de modelos de concesión de obra pública ode contratos in house?

La pregunta no es en absoluto ociosa, pues nopodemos olvidar que, además de los supuestos deresponsabilidad estrictamente derivados de la asis-tencia sanitaria, nos encontramos en la práctica condaños derivados de prestaciones no sanitarias (losdenominados riesgos de explotación) y otros en losque las prestaciones no asistenciales concurren endiferentes grados de intensidad a la producción delresultado dañoso (infecciones intrahospitalarias pordeficiente mantenimiento o limpieza de los conduc-tos de ventilación, etc...).

En efecto, en un concepto amplio de serviciopúblico como el mantenido por nuestra doctrina jurí-dica, lo que distingue la actividad administrativa enel sentido de los servicios públicos a los que se refie-re la ley cuando disciplina la responsabilidad patri-monial de las Administraciones Públicas, no es quesus elementos instrumentales sean diferentes o esténmodificados en función de una actividad prestacionalo de otra índole de la Administración, sino el fin aque en su conjunto la actividad administrativa sedirige (la satisfacción de los intereses generales), elcarácter con que lo hace (de modo continuo o regu-lar), los límites a que está sujeta (los fijados por laatribución de potestades por el ordenamiento jurídi-co) y las prerrogativas inherentes a la específica re-gulación del ejercicio de las potestades en el marcodel derecho público.

Los elementos personales o reales que se inte-gran en la actividad administrativa no deben ser dife-rentes de los necesarios para el desarrollo de cual-quier actividad humana útil o productiva, pues su

característica radica en la afección teleológica o ins-trumental al servicio119.

A efectos expositivos conviene, por tanto, quedistingamos ya desde el principio dos situacionesdiferentes: la de la responsabilidad por daños produ-cidos en el marco de la actividad de un hospital ex-plotado por una empresa privada en régimen de con-cesión, y la de aquellos otros centros –concesión deobra pública y contratos in house- en los que la Ad-ministración asume directamente la prestación deasistencia sanitaria con personal propio que desem-peña sus funciones en un ámbito gestionado por laempresa privada que explota el centro y sus serviciosno sanitarios. En este segundo escenario resultarádecisiva la delimitación del origen del daño (activi-dad estrictamente asistencial, meramente auxiliar, oconcurrencia de ambas) pues de ello dependerá nosólo las condiciones adjetivas del ejercicio de la ac-ción (reclamación del perjudicado frente al contra-tista o frente a la Administración, tipo de procedi-miento, orden jurisdiccional competente) sino inclu-so los presupuestos sustantivos de imputabilidad(criterio objetivo en la responsabilidad patrimonial oexigencia de culpa o negligencia en caso de respon-sabilidad extracontractual civil).

En el primero de los supuestos –responsabili-dad del concesionario de servicios sanitarios- ladelimitación de la causa del daño no resulta decisivasi partimos del hecho de que, en virtud de la conce-sión, la Administración traslada al contratista el ries-go de la explotación en su totalidad (servicios sanita-rios, para-sanitarios y no sanitarios).

Si partimos de lo previsto en el artículo 106.2 dela Constitución, los particulares, en los términosestablecidos por la ley, tendrán derecho a ser indem-nizados por toda lesión que sufran en sus bienes yderechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siem-pre que la lesión sea consecuencia del funciona-miento de los servicios públicos. No obstante, envirtud de la existencia de un concesionario gestor deun servicio de titularidad pública, las reglas de laresponsabilidad patrimonial de las Administraciones

119

Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia núm.153/2004.


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sufren una alteración importante. Podemos anticiparya en este momento que, desde un punto de vistamaterial, el criterio es el de la responsabilidad delconcesionario -salvo que el daño traiga causa en unaorden directa de la Administración que aquel debecumplir, caso en el que procederá la responsabilidadde la Administración titular del servicio- y que, des-de un punto de vista procedimental, la reclamaciónse dirigirá siempre a la Administración concedente,quien deberá resolver sobre el patrimonio responsa-ble y la cuantía indemnizatoria.

En efecto, la responsabilidad del gestor de ser-vicios públicos ha sido reiteradamente contemplada -en referencia, fundamentalmente, a la figura de laconcesión- por nuestro Ordenamiento Jurídico120. Elsistema obedece a la regla general de que es el con-cesionario el obligado a indemnizar los daños que secausen a terceros como consecuencia de las opera-ciones que requiera el desarrollo del servicio, siendode cuenta del contratista todos los daños y perjuiciosque se causen a terceros como consecuencia de laejecución del contrato salvo aquellos que sean pro-ducidos por causas directamente imputables a laAdministración (Sentencias del Tribunal Supremode 16 de marzo de 1974, 7 de noviembre de 1987y Dictamen Consejo de Estado nº 3425/2001, de20 de diciembre).

A pesar de lo expuesto, no podemos ignorar queen la jurisprudencia del Tribunal Supremo han veni-do conviviendo dos líneas doctrinales. La primeraconsideraba que el particular lesionado podía exigir

120

Ya en la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, el artículo 121.2estableció para los servicios públicos concedidos que la indemnizacióncorrerá a cargo del concesionario, salvo en el caso en que el daño tengasu origen en alguna cláusula impuesta por la Administración al conce-sionario y que sea de ineludible cumplimiento para éste, añadiendo elartículo 123 que, cuando se trate de servicios concedidos, la reclama-ción se dirigirá a la Administración que otorgó la concesión, la cualresolverá tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobrequién debe pagarla. Posteriormente, el art. 98 de la Ley 13/1995, de 18de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, y el actual art.97 del texto refundido de la Ley de Contratos de las AdministracionesPúblicas aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 dejunio (TRLCAP), dispone que: "1. Será obligación del contratista in-demnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros comoconsecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contra-to." (...) "3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del añosiguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para queéste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contra-tantes corresponde la responsabilidad de los daños".

de la Administración contratante, en régimen objeti-vo y directo, la indemnización por los daños deriva-dos de la explotación de un servicio público porparte de un contratista interpuesto, debiendo la Ad-ministración, si se dan los requisitos de responsabili-dad, abonar la indemnización al dañado, sin perjuiciode su derecho de repetición frente al contratista (tesismantenida en las Sentencias del Tribunal Supre-mo, Sala 3ª, de 20 de octubre de 1998, 5 de di-ciembre de 1997, 11 de febrero de 1997 y 18 dediciembre de 1995 y por el Consejo de Estado ensus Dictámenes de 18 de junio de 1970 y 12 dejunio de 1973). La segunda tesis, a la que se adhierela mayor parte de la jurisprudencia actual, consideraque la Administración no siempre responde directa-mente por los daños producidos a los particularessino sólo cuando en la actuación del contratista hayamediado orden expresa de la Administración o losdaños sean debidos a vicios del proyecto elaboradopor ella misma. En esta línea jurisprudencial se en-cuentran las Sentencias de la Sala Tercera del Tri-bunal Supremo de 25 de enero de 1992, 6 de octu-bre de 1994, 3 de abril y 11 de junio de 1995, 20de abril de 1999, 30 de abril de 2001, 19 de febre-ro de 2002 y 30 de octubre de 2003, entre otras121.

Así pues, normativa y jurisprudencia parten delprincipio general de que la Administración trasladaal contratista, no sólo la gestión del servicio públicoy el beneficio empresarial asociado al mismo, sinotambién la responsabilidad en torno a las consecuen-cias dañosas que, para terceros, pudieran derivarse

121

En esta línea mayoritaria, resulta muy didáctico el contenido delDictamen nº 163/2005 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia enel que se señala que cuando el ordenamiento jurídico establece que laAdministración ha de determinar el sujeto responsable de los daños,oído el contratista en el procedimiento, está queriendo decir que, sinperjuicio de la eventual responsabilidad directa de la Administración, enla resolución del procedimiento ha de determinar también si es el con-tratista el que en última instancia debería hacer frente a la indemniza-ción. En caso afirmativo, si el contratista no satisface voluntaria ydirectamente el pago al perjudicado (que sería lo lógico en aras de laeconomía de trámites) la Administración vendría obligada a satisfacer elimporte de la indemnización al perjudicado (salvo suspensión judicial dela ejecutividad de la resolución), sin perjuicio de que después aquélla sedirigiera por la vía de repetición contra el contratista en ejecución de supropia resolución.Con ello se consigue aunar el carácter directo de la responsabilidadadministrativa con la determinación, en el mismo procedimiento deresponsabilidad, del sujeto que ha de soportar en definitiva la indemni-zación, evitando así una posterior e innecesaria vía de regreso.


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del funcionamiento del servicio, como recuerda laSentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de1989, al señalar que cuando los daños y perjuicios sederivan de una actividad técnica no cumplida di-rectamente por la organización administrativa, sinopor organizaciones privadas no integradas en laAdministración, con las que ésta contrata atribuyén-doles la gestión de un servicio público, se interfiereentre Administración y particulares una empresaprivada a la que materialmente le son atribuibles suscausas, añadiendo la citada Sentencia que la cuestiónde responsabilidad en estos casos la resuelve la pro-pia Ley haciendo correr la indemnización a cargo delcontratista, con carácter general, y a cargo de la Ad-ministración en el caso de que el daño se produzcapor causa imputable a ésta.

Desde el punto de vista adjetivo o procedimen-tal, el paciente o usuario que sufra un perjuicio atri-buible a la actividad (sanitaria o no sanitaria) desa-rrollada en un hospital explotado en régimen de con-cesión de servicios deberá deducir su reclamaciónfrente a la Administración titular del servicio públi-co, quien habrá de proceder en la forma indicada enel Real Decreto 429/1992, de 26 de marzo, y en laLey 30/1992, de 26 de noviembre, es decir: dandoaudiencia al contratista en el expediente de formaque pueda hacer alegaciones y aportar los medios deprueba que considere necesarios122 y sin perjuicio dela facultad de impugnar ante la jurisdicción conten-cioso-administrativa la resolución adoptada, tal ycomo ha expresado el Tribunal Supremo en Senten-cias de 25 de octubre de 1993, 10 de junio de 1995,y 3 de mayo de 1999. En la resolución que ponga final procedimiento administrativo de responsabilidadpatrimonial, la Administración deberá resolver sobreel patrimonio responsable y la cuantía indemnizato-ria; es decir, deberá pronunciarse con claridad sobresi procede o no la indemnización y sobre quién debecargar con su abono (STSJ de Navarra de 19 demayo de 2004 y STSJ de Murcia de 30 de octubrede 2000).

122

Tal y como prevé el art. 1.3 del Real Decreto 429/1993, de 26 demarzo, al señalar que en todo caso se dará audiencia al contratista,notificándole cuantas actuaciones se realicen en el procedimiento, alefecto de que se persone en el mismo, exponga lo que a su derechoconvenga y proponga cuantos medios de prueba estime necesarios.

En caso de que la Administración evite pronun-ciarse con claridad sobre si procede o no la indemni-zación y sobre quien debe cargar con su abono, y selimite a inadmitir o a desestimar la reclamación ar-gumentando sumariamente sobre su exoneración, sinmención alguna a la posible responsabilidad del con-cesionario, la Administración deberá asumir las con-secuencias que eventualmente se deriven del hechodañoso. En palabras del TSJ de Cantabria (Senten-cias de 3 de abril de 1995 y 23 de febrero de 2001)si es la propia Administración la que brinda al ciu-dadano la posibilidad de impugnar jurisdiccional-mente una resolución por la cual niega su responsa-bilidad sin considerar la del concesionario, le estávedado introducir ahora un argumento nuevo que,además de ser de gran calado, no expuso cuandopudo y debió hacerlo, toda vez que ese modo de con-ducirse ha privado al recurrente de la posibilidad deargumentar lo que en defensa de su derecho estimeprocedente en relación con la responsabilidad delcon concesionario, amén de que, quizá, incluso laposición procesal del hoy actor hubiera sido distintaen caso de que la Administración hubiera resueltopronunciándose en los términos en que debió ha-cerlo. Esta doctrina determina la obligación para laAdministración de poner en conocimiento del titulardel derecho, no sólo la existencia de la figura delconcesionario o contratista, sino también su respon-sabilidad, pues en el supuesto de desestimar la soli-citud basándose exclusivamente en la falta de concu-rrencia de los requisitos para exigir la responsabili-dad patrimonial, no podría aparecer en juicio talcircunstancia, sin perjuicio de que, de resultar con-denada, pudiera repetir, reclamando lo pagado alconcesionario o contratista ya que, si bien la Admi-nistración puede no ser la responsable de indemnizar,tiene la obligación de resolver la reclamación, tantosobre la procedencia de la indemnización, comosobre quién debe pagarla, y esta decisión deja abiertala vía contenciosa tanto al particular como al conce-sionario, habiéndolo declarado así de forma reiteradala Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribu-nal Supremo en Sentencias, entre otras, de 9 demayo de 1989, 11 de octubre de 1991, 6 de octu-bre de 1994, 8 de marzo de 1997 y 30 de abril de2001, en las que se sienta la doctrina de que la re-


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clamación debe dirigirse al órgano de contratación yser resulta por la Administración decidiendo la res-ponsabilidad que debe satisfacerse por el contratista,pues carece de sentido que, teniendo la Administra-ción la potestad de interpretar el contrato y, por tan-to, las incidencias habidas en el mismo, tenga queabrirse una nueva vía administrativa y, en su caso,procesal, para que el pago se haga efectivo.

La impugnación en vía contenciosa de la resolu-ción adoptada habrá de ser articulada ante los órga-nos de la jurisdicción contencioso-administrativa aúncuando en la producción del daño haya concurridoun sujeto privado interpuesto, tal y como señala ex-presamente el art. 2 e) de la Ley 29/1998, de 13 dejulio, Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (modificada por LO 19/2003, de 23de diciembre) al señalar que los órganos de la juris-dicción contencioso administrativa conocerán de laresponsabilidad patrimonial de las AdministracionesPúblicas, cualquiera que sea la naturaleza de laactividad o el tipo de relación que se derive, no pu-diendo ser demandadas aquéllas por este motivoante los órdenes jurisdiccionales civil o social, auncuando en la producción del daño concurran conparticulares o cuenten con un seguro de responsabi-lidad civil”. En el mismo sentido, el art. 9.4 de laLOPJ (en la redacción dada por la LO 19/2003, yacitada), señala que los órganos de la jurisdiccióncontencioso-administrativa conocerán, asimismo, delas pretensiones que se deduzcan en relación con laresponsabilidad patrimonial de las Administracionespúblicas y del personal a su servicio, cualquiera quesea la naturaleza de la actividad o el tipo de rela-ción de que se derive. Si a la producción del dañohubieran concurrido sujetos privados, el deman-dante deducirá también frente a ellos su pretensiónante este orden jurisdiccional. Igualmente conoce-rán de las reclamaciones de responsabilidad cuandoel interesado accione directamente contra la asegu-radora de la Administración, junto a la Administra-ción respectiva. También será competente este ordenjurisdiccional si las demandas de responsabilidadpatrimonial se dirigen, además, contra las personaso entidades públicas o privadas indirectamente res-ponsables de aquéllas”.

La acción habrá de dirigirse, pues, no sólo frentea la Administración, sino también frente al contra-tista, ya que la responsabilidad de éste no puede de-clararse sin su emplazamiento para comparecer comointeresado o codemandado. Sólo en el caso que sedeclarase efectiva la responsabilidad patrimonial delcontratista, y consolidada la idea de que no puedeexistir solidaridad entre él y la Administración enmateria de responsabilidad patrimonial, la postura dela Administración aparecería como compromisarioen un plano, únicamente, subsidiario en caso de in-solvencia de la compañía mercantil contratista de lasobras de urbanización a las que se atribuye el ser lascausantes del daño (Sentencia del TSJ de La Riojade 16 de junio de 1999).

También señalamos como una peculiaridad de laresponsabilidad de los contratistas de la Administra-ción que, a diferencia de lo que sucede con las auto-ridades, funcionarios y demás agentes públicos, queresponden sólo en caso de dolo, culpa o negligenciagraves (artículo 145.2 LRJPAC), los primeros res-ponden con el mismo carácter objetivo con el que lohace directamente la Administración, dados los tér-minos del artículo 97 LCAP que expresamente serefiere a “todos” los daños y perjuicios que se causena terceros como consecuencia de la ejecución delcontrato, sin exigir elemento intencional alguno, demodo que sólo se excluiría la responsabilidad en elcaso de fuerza mayor, por establecerlo así el citadoartículo 106.2 de la Constitución. Ello es coherente,además, con la moderna jurisprudencia de la Sala delo Civil del Tribunal Supremo que, como es sabido,ha venido a objetivar la responsabilidad por daños enel supuesto de que el sujeto productor de los mismoslos haya causado en el ejercicio de una actividadempresarial, entendiendo suficiente para generar talresponsabilidad el riesgo inherente a dicha actividadcuando objetivamente sea susceptible de generaresos daños, cual es el caso de la actividad técnica delos contratistas de la Administración (DictamenConsejo Jurídico de Murcia nº 163/2005).

La claridad de la doctrina sobre la responsabili-dad por la materialización del riesgo en el ámbito delos servicios sanitarios concertados que hemos ex-puesto exige, no obstante, una profunda revisióncuando los daños se produzcan por o con ocasión de


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la asistencia sanitaria prestada bajo otras fórmulas dePPP como la concesión de obra pública sanitaria ola figura de los contratos in house providing pues,si bien son aplicables a estos supuestos la mayoría delos principios generales expuestos (en virtud de loscuales la presencia de un sujeto interpuesto en laprestación de servicios públicos determina, por reglageneral, la responsabilidad de éste) lo cierto es queen virtud de estas fórmulas de PPP la prestaciónsanitaria se desarrolla merced a un complejo entra-mado de relaciones jurídicas y servicios convergen-tes de titularidad pública y privada.

Esta circunstancia implica, en materia de res-ponsabilidad por el funcionamiento del servicio, quelos resultados dañosos de la actividad desarrollada enel mismo hospital de la red pública podrían dar lugara dos tipos de responsabilidad jurídica diferente enfunción del hecho causante: la patrimonial de la Ad-ministración responsable de los servicios sanitarios(por ejemplo, en un caso de luxación de prótesis decadera implantada a un paciente) y la responsabili-dad civil del concesionario de la infraestructura y delos servicios no sanitarios (por ejemplo, en caso deuna intoxicación por una partida de alimentos en malestado).

Y si bien la situación que se plantea en los hos-pitales gestionados bajo fórmulas de PPP o PFI nodifiere en lo sustantivo, y por lo que se refiere alrégimen de responsabilidad por daños causados en elmarco de la asistencia sanitaria pública, de la quepudiera plantearse respecto a determinados serviciosexternalizados (lavandería, catering, seguridad, lim-pieza, etc...) en hospitales gestionados directamentepor la Administración bajo el modelo tradicional, locierto es que la magnitud de la cesión integral a lainiciativa privada de todo el elenco de actividades noestrictamente sanitarias en los nuevos hospitalesgestionados bajo fórmulas PPP o PFI, supone unsalto cuantitativo y cualitativo tan importante que, abuen seguro, hará necesaria una revisión de los crite-rios de imputación de responsabilidad por el funcio-namiento de servicios públicos gestionados por ter-ceros interpuestos.

La especial configuración del régimen de res-ponsabilidad por asistencia sanitaria en estos su-

puestos se materializa, como ya se apuntó, no sólo enla vertiente procedimental, sino también en la sus-tantiva.

Respecto a la primera, el paciente o usuario quesufra en un perjuicio atribuible al funcionamiento deservicios no estrictamente sanitarios en estos hospi-tales puede plantarse, bien reclamar ante la Admi-nistración responsable del centro por la vía de laresponsabilidad patrimonial –en cuyo caso entraríaen juego la doctrina ya expuesta-, bien hacerlo frentea la empresa privada titular del servicio por la vía dela responsabilidad extracontractual, o bien interponerla demanda contra ambos conjuntamente. En estoscasos podría producirse la ruptura de esa unidadjurisdiccional en el fuero de la responsabilidad porasistencia sanitaria pública tan arduamente lograda alo largo de las sucesivas reformas legislativas que sehan sucedido entre 1992 y 2003.

En efecto, como señala SEGURA GARCÍA123

,durante los últimos años hemos asistido a una intere-sante pugna judicial en la que jueces y tribunales delas cuatro jurisdicciones parecían querer disputarse lacompetencia para conocer de las demandas de in-demnización de daños causados por asistencia sanita-ria dispensada en centros e instituciones del SistemaNacional de Salud. Por lo que aquí importa, los jue-ces y tribunales del orden civil justificaban su com-petencia en la vis atractiva de la jurisdicción civil(arts. 9.2 y 85 de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial); en la necesidad de no dividir la contingencia dela causa para evitar la existencia de pronunciamien-tos judiciales contradictorios sobre una misma mate-ria en caso de demanda conjunta frente a sujetosprivados y Administración sanitaria; y, finalmente,cuando se demandaba únicamente a la entidad públi-ca, se reconocía la competencia de esta jurisdicciónal entender que la Administración se encontraba enel ámbito de las relaciones empresariales, estricta-mente privadas, desprovista de imperium. Por suparte, los juzgados y tribunales del orden contencio-so-administrativo resolvían las demandas de estaíndole con fundamento en la responsabilidad patri- 123

SEGURA GARCÍA, BELÉN.- Responsabilidad Jurídica por Asisten-cia Sanitaria. Marco Jurídico de las Profesiones Sanitarias. EditorialLexnova, 2007.


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monial del Estado por funcionamiento normal oanormal de un servicio público.

Con la entrada en vigor de la Ley 30/1992 y delReal Decreto 429/1993 (cuya Disposición Adicionalpreveía que las reclamaciones por responsabilidad deservicios y organismos del Sistema Nacional de Sa-lud seguirían la tramitación administrativa y conten-cioso-administrativa) el legislador quiso terminarcon el peregrinaje jurisdiccional en esta materia atri-buyendo en exclusiva el conocimiento de la respon-sabilidad patrimonial sanitaria a la jurisdicción con-tencioso-administrativa.

No obstante, determinadas imprecisiones en laredacción de estas normas dejaron abierta la posibi-lidad de que los juzgados y tribunales del orden civil,en particular, persistieran en su empeño de mantenerla competencia para conocer de las demandas de losparticulares frente a las Administraciones sanitaria ysus compañías aseguradoras de la responsabilidad, locual obligaba a los interesados a soportar dilatadosprocesos plagados de cuestiones previas sobre com-petencia que en no pocos casos concluían con unaresolución que obligaba a las partes a reiniciar elproceso en otro Orden sin haber examinado la cues-tión de fondo.

Así las cosas, en el año 1998 el legislador abor-dó una nueva reforma en busca de la anhelada uni-dad jurisdiccional. Con la LO 6/1998, de 13 de ju-lio, se modificó el art. 9.4 de la LOPJ para que fue-ran los juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo los que conocieran en exclusiva de lasdemandas por responsabilidad patrimonial de lasAdministraciones públicas y del personal a su servi-cio cualquiera que sea la naturaleza de la actividado el tipo de relación de que se derive, y si a la pro-ducción del daño concurren sujetos privados, eldemandante deducirá también frente a ellos en esteorden su pretensión de resarcimiento ante este or-den. Esta misma LO modificó también el art. 2.e) deLey Reguladora de la jurisdicción Contencioso Ad-ministrativa, en el sentido de atribuir al orden juris-diccional contencioso-administrativo las cuestionesque se susciten en relación con (...)e) La responsa-bilidad patrimonial de las Administraciones públi-cas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad

o el tipo de relación de que derive, no pudiendo serdemandadas aquéllas por este motivo ante los órde-nes jurisdiccionales civil o social.” Pocos meses mástarde, la Ley 4/1999, de 13 de enero reitera la com-petencia de la jurisdicción contencioso-administrativa introduciendo la Disposición Adicio-nal duodécima de la Ley 30/1992, del RJAPAC 124.

Con esta triple reforma parecía quedar zanjadala cuestión. Sin embargo, y pese a los términos tantajantes en que se expresó el legislador, lo cierto esque el Tribunal Supremo sorprendió a todos una vezmás atribuyendo la competencia para conocer de lasacciones por responsabilidad patrimonial contra laAdministración a la jurisdicción civil en los Autosde la Sala Especial de Conflictos de Competenciade 27 de diciembre de 2001 y 21 de octubre de2002, resolviendo un conflicto negativo de compe-tencias entre un órgano del orden jurisdiccional civily otro del contencioso administrativo en dos su-puestos en los que se formulaba demanda de respon-sabilidad civil conjuntamente frente a RENFE, enti-dad de naturaleza pública y su aseguradora, merced ala “vis atractiva” que ejercía esta jurisdicción enbase al art.9.2 de la Ley Orgánica del Poder Judi-cial.125

Sea como fuere, el legislador tuvo que hacerfrente de nuevo a esta controversia a través de unanueva reforma. Mediante la L.O. 19/2003 se hapuesto fin a más de veinte años de polémica doctri-nal y jurisprudencial estableciendo de forma tajantey contundente la competencia de la jurisdiccióncontencioso-administrativa señalando que “El ordenjurisdiccional contencioso-administrativo conocerá

124

Disposición Adicional duodécima de la Ley 30/1992:“La responsa-bilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de laSeguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demásentidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de loscentros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicioscausados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspon-dientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa previstaen esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden conten-cioso-administrativo en todo caso.”125

La solución adoptada por la Sala, fue cuestionada por no pocosadministrativistas, para los que de la lectura conjunta de los arts. 9.4,parr.2ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el art. 2. e) de la LRJCAno dejaba lugar a dudas, al establecer la interdicción de que la Admi-nistración sea demandada por responsabilidad civil ante la jurisdiccióncivil


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de las cuestiones que se susciten en relación con (...)e) La responsabilidad patrimonial de las Adminis-traciones públicas, cualquiera que sea la naturalezade la actividad o el tipo de relación de que derive,no pudiendo ser demandadas aquéllas por este moti-vo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social,aún cuando en la producción del daño concurrancon particulares o cuenten con un seguro de respon-sabilidad.” (art. 2.e. LRJCA)

Por su parte, la nueva redacción del art. 9.4 de laLOPJ viene a reforzar aún más esta declaración se-ñalando que los juzgados y tribunales del ordencontencioso-administrativo conocerán de las preten-siones que se deduzcan en relación con la responsa-bilidad patrimonial de las Administraciones públicasy del personal a su servicio, cualquiera que sea lanaturaleza de la actividad o el tipo de relación deque se derive. Si a la producción del daño hubieranconcurrido sujetos privados, el demandante deduci-rá también frente a ellos su pretensión ante esteorden jurisdiccional. Igualmente conocerán de lasreclamaciones de responsabilidad cuando el intere-sado accione directamente contra la aseguradora dela Administración, junto a la Administración respec-tiva. También será competente este orden jurisdic-cional si las demandas de responsabilidad patrimo-nial se dirigen, además, contra las personas o enti-dades públicas o privadas indirectamente responsa-bles de aquéllas.”

La generalización de las fórmulas de PPP o PFIpara la construcción y explotación de infraestructurassanitarias puede reabrir esta polémica con ocasión delas reclamaciones que los particulares interponganfrente a las entidades privadas que gestionen losservicios no estrictamente sanitarios por los dañossufridos como consecuencia, por ejemplo, de fractu-ras por caídas en el interior del hospital por encon-trarse el suelo húmedo, intoxicaciones alimentarias,extravío de documentación clínica, etc...

La constatación de que no estamos ante una hi-pótesis jurídica de laboratorio la encontramos en unreciente Auto de la Sala Especial de Conflictos deCompetencia del Tribunal Supremo de 13 deoctubre de 2006 que atribuye al orden civil el cono-cimiento de una demanda por las lesiones sufridas

por una limpiadora de una Fundación Pública Sanita-ria (Fundación Hospital del Oriente de Asturias) alpincharse con una aguja infectada en un quirófano.Este pronunciamiento, que parece reabrir nueva-mente una polémica que parecía ya definitivamentesuperada, resulta especialmente trascendente a losefectos del presente trabajo toda vez que sustenta lacompetencia del orden civil en el hecho de que loshechos debatidos, según se infiere del análisis de losescritos incorporados a las actuaciones del conflic-to, no tienen relación alguna con la asistencia sani-taria pública concertada, ni aparece demandada laAdministración Pública

126.

A la luz de este reciente pronunciamiento de laSala de Conflictos del Tribunal Supremo, las recla-maciones por daños acaecidos en hospitales gestio-nados bajo fórmulas PPP o PFI que no se deriven dela actividad estrictamente sanitaria deben ser someti-das al conocimiento de los juzgados civiles y, portanto, hurtadas al procedimiento administrativo ycontencioso administrativo de responsabilidad pa-trimonial cuando el particular opte por no demandara la Administración responsable del centro y dirigir-se exclusivamente frente a la empresa titular delservicio generador del daño (limpieza, archivo dedocumentación clínica, cocina, mantenimiento, etc...)

Ciertamente, este pronunciamiento abre una víade agua en la difícil consolidación de un fuero únicopara las reclamaciones por daños causados por o conocasión de la asistencia sanitaria prestada en centrosdel Sistema Nacional de Salud al poner el punto demira en la naturaleza del servicio –sanitario o nosanitario- causante de los daños, y en el hecho de quela demanda se dirija o no contra una Administraciónpública. A la vista de estos dos datos no resultaaventurado apuntar que las fórmulas de gestión hos-pitalaria público-privadas serán el caldo de cultivode una nueva fractura en la tan anhelada unidad ju-risdiccional.

126

La Audiencia Provincial de Oviedo se había declarado incompetentepara conocer de la demanda en base a lo previsto en la DA 12ª de la Ley30/1992 –en la redacción dada por la Ley 4/1999- en relación con laLey Orgánica 19/2003 y con la Ley 15/1997 sobre habilitación de nue-vas formas de gestión del Sistema Nacional de Salud.


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Pero, al margen de cuestiones puramente proce-dimentales, la atribución del conocimiento de lasreclamaciones por daños al orden civil o contencio-so-administrativo implica también consecuencias deorden sustantivo que guardan estrecha relación conuno de los elementos determinantes del surgimientode la responsabilidad: su carácter subjetivo u objeti-vo; es decir, la necesidad o no de acreditar algúngrado de culpa o negligencia por parte del agente enla producción del daño.

Recordaremos brevemente que, en términos ge-nerales, la responsabilidad patrimonial se funda-menta en criterios objetivos, si bien matizados preci-samente en el campo de la responsabilidad por asis-tencia sanitaria

127 por criterios moderadores como el

de la adecuación de la asistencia a la lex artis adhoc

128. No obstante, y aún cuando los juzgados y

tribunales del orden contencioso-administrativo pue-dan emplear en ciertos casos criterios moderadorescomo el apuntado, lo cierto es que no falta numero-sos ejemplos de resoluciones judiciales sobre res-

127

La STS-CA de 10 de mayo de 2005 establece que “ este TribunalSupremo tiene dicho en jurisprudencia consolidada -y que, por lo reite-rada, excusa la cita- el hecho de que la responsabilidad extracontractualde las Administraciones públicas esté configurada como una responsa-bilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresadoen un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al trata-miento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya conside-rado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultarealgún daño para él. Antes al contrario: para que haya obligación deindemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre laactuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, esdecir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber desoportar"128

La SAN-CA de 26 de noviembre de 2003: “Se hace necesario, cuan-do los Tribunales se enfrentan ante un problema de responsabilidadpatrimonial de la Administración sanitaria, fijar un parámetro quepermita determinar el grado de corrección de la actividad administrati-va a la que se imputa el daño; es decir, que permita diferenciar aquellossupuestos en que el resultado dañoso se puede imputar a la actividadadministrativa (es decir, al tratamiento o a la falta del mismo) y aquellosotros casos en que el resultado se ha debido a la evolución natural de laenfermedad y al hecho de la imposibilidad de garantizar la salud entodos los casos. De esta forma, y ante la inexistencia de criterios nor-mativos que puedan servir para determinar cuándo el funcionamiento delos servicios públicos sanitarios ha sido correcto se utiliza con generali-dad el criterio de la “lex artis” (...)criterio de normalidad de los profe-sionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médi-cos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a ladiligencia debida (“lex artis”). En el caso de que se atendiera sólo a laexistencia de la lesión, se produciría una consecuencia no querida por elordenamiento, cual sería la excesiva objetivación de la responsabilidadal poder declararse la responsabilidad con la única exigencia de laexistencia de la lesión efectiva sin la exigencia de la demostración de lainfracción del criterio de normalidad representado por la “Lex Artis

ponsabilidad patrimonial que sustentan la condena ala Administración sanitaria en postulados netamenteobjetivos, tanto cuando se trata estrictamente deprestación sanitaria, como, con más intensidad sicabe, cuando los daños no guardan relación con laactividad puramente asistencial, sino que se produ-cen con ocasión de la estancia y permanencia depacientes o usuarios en centros sanitarios derivadosde los denominados riesgos de explotación.

Sea como fuere, ya hemos visto cómo al conce-sionario codemandado en un pleito por responsabili-dad patrimonial en el orden contencioso-administrativo se le aplican los mismos criterios deresponsabilidad objetiva o cuasi-objetiva que a lapropia Administración.

Pues bien, en el caso de que el paciente o usua-rio lesionado opte por una reclamación directa frenteal contratista por culpa extracontractual, en lugar depor una reclamación por responsabilidad patrimonialfrente a la Administración, nos encontraremos conque los juzgados y tribunales del orden civil aplica-rán, lógicamente, sus propios criterios de determina-ción de la culpa o negligencia, exigibles en vía civilpara tener acceso a una indemnización por responsa-bilidad ex arts. 1902 y siguientes del Código civil –moderados, si se quiere, cuando se trata de los ries-gos de explotación de una actividad empresarial,pero culpabilísticos, al fin y a la postre-.

Para el caso en que se demande a ambos con-juntamente –Administración y contratista- pareceposible, de momento, sostener la competencia delorden contencioso-administrativo y la aplicación, portanto, de las reglas o criterios sustantivos de atribu-ción de responsabilidad consolidados en este cam-po129.

129

Presupuestos de la responsabilidad patrimonial de la Administraciónsanitaria: a) Existencia efectiva de un daño evaluable económicamente eindividualizado que el interesado no tengan obligación de soportar, estoes un daño antijurídico; b) Que la lesión sufrida sea consecuencia de ladispensación de asistencia sanitaria por la Administración sanitaria, endesarrollo de funciones de la misma naturaleza, en una relación decausa a efecto; c) La concurrencia del nexo causal entre la actividadadministrativa y el resultado dañoso, sin interferencias extrañas quepudieran anular o descartar aquel, como que el daño no se haya produ-cido por fuerza mayor; y d) Ejercicio de la acción en el plazo de un año,de conformidad con las previsiones del artículo 142, 5 de la Ley30/1992.


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Cuando la producción del daño se deba o puedadeberse a una actividad en la que hayan concurridoconjuntamente la Administración y el contratista, ladificultad se presentará a la hora de determinar elgrado de responsabilidad de cada uno de ellos o, ensu caso, de sus respectivas aseguradoras. En conce-siones de obra pública sanitario u otros modelos enlos que la participación público privada converja enla actividad desarrollada en el centro sanitario, habráque dilucidar cual es el factor determinante en laproducción del daño (por ejemplo, en una reclama-ción por enucleación de un ojo a un paciente debidoa una infección intraoperatoria contraída en una in-tervención quirúrgica de cataratas, puede que el fac-tor determinante haya sido el incumplimiento porparte de los profesionales sanitarios –dependientesde la Administración- de las medidas de asepsia pre-operatorias que aconsejan los protocolos; pero lainfección también puede deberse a un defectuosomantenimiento de los conductos de ventilación delos quirófanos en los que se hubiera alojado la bacte-ria causante de la infección –actividad de la que re-sultaría responsable la empresa explotadora del cen-tro). En casos en que pueda acreditarse de formadeterminante la causa productora del daño, el con-tratista responderá de los que se produzcan comoconsecuencia de los procesos de ejecución que con-trole de forma directa e inmediata, en tanto que estaresponsabilidad se excluye respecto de la parte delproceso de la que es directamente responsable laAdministración. En este sentido, la STS de 24 deabril de 2003 señala que la Administración sóloresponde de los daños verdaderamente causados porsu propia actividad o por sus propios servicios, no delos daños imputables a conductas o hechos ajenas ala organización o a la actividad administrativa, puesla responsabilidad de la Administración no puede sertan amplia que alcance a los daños derivados de ac-tos puramente personales de otros sujetos de derechoque no guardan relación alguna con el servicio.

En cuanto a la posibilidad de que Administra-ción y contratista respondan de forma solidaria, ladoctrina jurisprudencial es clara al respecto (portodas, Sentencia de la Audiencia Nacional de 22 deoctubre de 2002) en el sentido de considerar que enel ámbito de la responsabilidad extracontractual, la

responsabilidad solidaria no aparece impuesta en elart. 1902 y siguientes del Código Civil, siendo apli-cable la doctrina jurisprudencial de la responsabili-dad solidaria únicamente cuando el hecho dañosoresulte de una actuación conjunta derivada de la coo-peración de varios comportamientos que no puedanindividualizarse, lo que sucederá en aquellos su-puestos en los que no sea posible determinar concerteza cual ha sido el elemento decisivo para laproducción del daño.

En definitiva, la generalización del empleo defórmulas de PPP o PFI para la construcción y explo-tación de infraestructuras sanitarias plantearán nue-vos desafíos a los Tribunales a la hora de determinar,procesal y sustantivamente, los criterios de imputa-ción de la responsabilidad derivada de la actividadsanitaria y auxiliar de estos nuevos hospitales.

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