Modificación CdeA Ley 20417 Derecha

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INFORME SOBRE LA LEY Nº 20.017,

QUE MODIFICA EL CÓDIGO DE AGUAS

Hedy Matthei Fornet Abogado

Asesora Legal Senador Novoa

OCTUBRE DE 2005



ÍNDICE

Informe sobre la ley Nº 20.017, que modifica el Código de

Aguas..............................................................................................................................4I.- Introducción:.................................................................................................4

II.- Principios que rigen el Código de Aguas de 1981:...........5III.- Principales objetivos buscados por el Ejecutivo con ladictación de la ley Nº 20.017:...........................................................7

IV.- Contenido del proyecto:.......................................................................9 A.- Establecimiento del pago de una patente por la noutilización de las aguas:........................................................................10

1.- Patente por el no uso del derecho de aprovechamientode aguas, según el tipo de derecho de que setrate:.................................................................................................10

2.- Sistema de imputación de la patente a otrosimpuestos:........................................................................................................16

3.- Procedimiento para el cobro de la patente...................17B.- Modificaciones introducidas al procedimiento concesionaldel derecho de aprovechamiento de aguas:.......24

1.- Modificación de los requisitos legales para solicitarun derecho de aprovechamiento de aguas:...........24

2.- Nuevas facultades de la autoridad para denegar olimitar el derecho:...................................................................................26

C.- Facultad del titular de un derecho de aprovechamiento deaguas para renunciar a su derecho:...........................................28

D.- Normas relativas a las aguas subterráneas:......................291.- Consideración de la interacción de aguas superficialesy subterráneas.............................................................30

2.- Modificación al sistema de exploración de aguassubterráneas:.................................................................................................30

3.- Áreas de restricción:....................................................................31E.- Modificaciones al sistema registral de los derechos deaprovechamiento de aguas:.................................................................32

1.- Modificación al Registro de Propiedad de Aguas:......332.- Modificación al Registro de Hipotecas y Gravámenes y

de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar:.............343.- Integración del Catastro Público de Aguas:..................344.- Norma relativa a la regularización de los derechosinscritos:........................................................................................................35

F.- Normas sobre conservación y protección de aguas ycauces:...................................................................................................................36

1.- Obligación de verter las aguas provenientes de obrasde recuperación de terrenos húmedos o pantanosos al caucereceptor natural en caso de perjuicios aterceros:...........................................................................................................36

2.- Caudal Ecológico Mínimo:.............................................................37



3.- Facultad de la DGA para ordenar la paralización deobras o labores:..........................................................................................39

4.- Establecimiento de una red de estaciones decontrol:.............................................................................................................40

G.- Del arbitraje...........................................................................................40H.- Extensión de la personalidad jurídica a las comunidadesde aguas:..................................................................................41

I.- Modificación al procedimiento de constitución de lasJuntas de Vigilancia:..................................................................................42

J.- Modificación a las atribuciones de la DGA:......................43

V.- Conclusiones:...............................................................................................43



Informe sobre la ley Nº 20.017, que modifica el

Código de Aguas

I.- Introducción:

En junio de 2005 se publicó la ley 20.017 que introdujo

modificaciones importantes en el Código de Aguas. La

tramitación de esta ley en el Congreso se inició en diciembre

de 1992, en el período del entonces Presidente de laRepública, don Patricio Aylwin A. El proyecto estuvo 5 años

en la Cámara de Diputados y pasó recién en agosto de 1997, en

segundo trámite constitucional, al Senado, donde se discutió

por 7 años más, hasta diciembre de 2004.

Las modificaciones más importantes que se hicieron al

proyecto se produjeron justamente en el Senado, por

indicaciones de algunos Senadores, entre los cuales cabe

destacar la participación de los Senadores Matthei, Novoa y

Larraín, y del mismo Ejecutivo.

Las indicaciones de los Senadores de oposición tendieron,

fundamentalmente, a suprimir el título que establecía la

patente por el no uso, que puede fomentar el mal uso del

recurso o, en subsidio, a sustituirla por una patente por el

uso, como en la actividad minera. A grandes rasgos, de

acuerdo a las indicaciones presentadas sobre esta materia,

esta patente se pagaría en diciembre de cada año, ingresaría

a Rentas Generales de la Nación, permitiéndose, además,

imputar el monto de la patente al impuesto a la renta.

Otras indicaciones presentadas por estos Senadores tuvieron

por objeto evitar que la Dirección General de Aguas (DGA)

cuente con facultades discrecionales; asegurar que el

procedimiento concesional del derecho de aprovechamiento de

aguas sea lo más objetivo posible, etc. Lamentablemente, la

mayoría de estas indicaciones requerían el patrocinio del

Ejecutivo, por tratarse de normas de carácter tributario o

afectar organismos públicos y fueron declaradas

inconstitucionales ya que el Ejecutivo se negó a otorgarles

su apoyo. Otras, sin



embargo, lograron ser aprobadas, mejorando de alguna forma

el proyecto.

Este informe tendrá por objeto señalar, someramente, los

principios que rigen al Código de Aguas y las principales

modificaciones que se introdujeron al Código de Aguas por la

ley No. 20.017, indicándose la evolución que tuvieron estostemas en la discusión del correspondiente proyecto en el

Congreso.

II.- Principios que rigen el Código de Aguas de 1981:

De acuerdo al Código Civil y al Código de Aguas de 1981, las

aguas constituyen un bien nacional de uso público. Si alguien

desea dar un uso particular a las aguas, debe solicitar al

Estado que le conceda un “derecho de aprovechamiento” sobre

las aguas. Este derecho le permite extraer, en un punto

específico, una cantidad determinada de aguas y usarlas, yasea para consumirlas o para restituirlas una vez usadas.

El derecho de aprovechamiento de aguas se encuentra

resguardado con las mismas garantías constitucionales que la

propiedad1. Esto significa que los particulares que tienen

un derecho de aprovechamiento de aguas pueden usar, gozar y

disponer jurídicamente del “derecho” a su entera libertad.

Es necesario destacar aquí, que el derecho de propiedad se

tiene sobre el derecho de aprovechamiento de aguas y no

sobre las aguas, ya que éstas nunca dejan de ser un biennacional de uso público.

La propiedad sobre el derecho de aprovechamiento permite a

sus titulares destinar las aguas a cualquier uso,

independientemente del uso primitivo que hayan tenido,

cambiar el uso que le estén dando, hipotecar o transferir su

derecho.

La solicitud de un derecho de aprovechamiento de aguas se

hace a la DGA y debe contener los antecedentes delsolicitante, el nombre del álveo de las aguas que se

necesita aprovechar, el tipo de aguas de que se trata, la

provincia en que están ubicadas, la cantidad de agua que se

necesita extraer, el o los puntos de captación y restitución

de las aguas, el modo de extraer las aguas, la naturaleza

del derecho que se solicita.

1El artículo 19 Nr. 24 inciso final de la Constitución Política de la República señala “Los derechos de los

particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titularesla propiedad sobre ellos”.



2

Ver Informe del Profesor don Miguel Solanes en Informe de la Comisión de Constitución del Senadosobre este proyecto.



3Ver el Informe de la Comisión Especial Legislativa de la Cámara de Diputados encargada del estudio del

régimen jurídico de las aguas sobre el proyecto de ley que modifica el Código de Aguas. (boletín N° 876-09)



4 Ver página 95 del Wegundo Informe de esta

comisión.



5 Segundo Informe de la Comisión de Obras Públicas del Senado, pág. 37.



6

Arévalo Cunich, Gonzalo, “Aspectos Generales del Régimen de las Aguas Subterráneas enChile”.



7Donoso Harris, Guillermo,

Facultad de Agronomía e Ingeniería Forestal, Ponitificia Universidad Católica de Chile, en “Análisis del

funcionamiento del mercado de los derechos de aprovechamiento de agua e identificación de sus

problemas”.

8

Paredes M. Ricardo y Gómez-Lobo, Andrés, “Consideraciones sobre el Proyecto de Modificación delCódigo de Aguas”



9 Informe en Derecho, Instituto de Derecho de Minas y Aguas Universidad de Atacama, Proyectode Ley que Modifica el Código de Aguas, Santiago, 2 de marzo de 1998.

10 Vergara Blanco, Alejandro, Abogado y Doctor en Derecho. Profesor de Derecho de Aguas de

la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, “Estatuto Jurídico yProblemas Actuales de los Derechos de Aprovechamiento de Aguas”.



11 Segundo Informe de la Comisión de Obras Públicas del Senado, pág.

47.



12 Informe “Observaciones y propuestas a proyecto de modificación al Código de Aguas” de losautores José Eugenio González del Río, Ingeniero Agrónomo, Presidente de la Junta de

Vigilancia del Río Grande y Limarí y sus Afluentes y Julio Polanco Dabed, Abogado, Junta deVigilancia del Río Grande y Limarí y sus Afluentes.



13 Bauer J., Carl, “Contra la Corriente, Privatización, Mercados de Agua y el Estado en Chile”.



14Manríquez Lobos, Gustavo, Abogado, Profesor de Derecho de Aguas, Facultad de Derecho Universidad

de Chile, “Informe Sobre Constitucionalidad y Legalidad de Proyecto de Reforma al Código de Aguas”.



15 Ver informe señalado en pié de página anterior.



16 Páredes M. Ricardo, “Consideraciones sobre el proyecto de modificación del Código de

Aguas”.



17

Esta información está respaldada por documentos entregados a la Comisión de Hacienda del Senado. Elinforme de dicha Comisión no indica quién es el autor de éstos.



La ley No. 20.017 agrega que en caso que se solicite un

volumen de agua superior a determinada cantidad, se debe

acompañar una memoria explicativa en la que se señale la

cantidad de agua que se necesita extraer, según el uso que

se le dará.

Antes de la dictación de esta ley, no era necesario señalar

el uso que se iba a dar a las aguas. Ello se consideró

lógico al momento de dictarse el Código, ya que si al día

siguiente de haber adquirido el derecho, su titular puede

transferirlo o cambiar libremente el destino que se le de a

las aguas, no tenía sentido alguno indicar para qué las

solicitó.

En la misma línea, tampoco debía justificarse un uso futuro

de las aguas, pues los redactores del Código de Aguas

entendían que nadie acumularía derechos si existe un costo

alternativo, a menos que espere utilizarlos en un negociocon una rentabilidad tal que le signifique una mejor

alternativa mantener el derecho en lugar de venderlo.

Esto cambió con la nueva ley, ya que ahora, el solicitante

debe presentar una memoria explicativa que indique el uso

previsto para las aguas y, no sólo eso, las aguas que

solicite para el uso previsto deben tener relación con una

tabla que confeccionará la DGA en que se señalará, de acuerdo

a las prácticas habituales, las cantidades de aguas que se

requieren en los diversos tipos de uso.

En el caso que exista una sola solicitud, y con el propósito

de evitar discrecionalidades por parte de la autoridad, el

Código de Aguas señala que si ésta cumple con los requisitos

legales, no hay perjuicio a terceros y hay aguas

disponibles, la Dirección General de Aguas (DGA) debe

conceder el derecho.

Si hay más de una solicitud, en cambio, la autoridad no

puede privilegiar un uso sobre otro, por lo que sólo se leautoriza a llamar a un remate público, con el objeto de que

sean los propios agentes privados los que, a través del

libre juego de la oferta y la demanda, busquen la asignación

más eficiente, favoreciendo a aquél que ofrezca el mejor

precio.

Los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas

adquirían dicha titularidad en forma gratuita por parte de

la DGA y a perpetuidad, salvo que se extingan por las causas

y en la forma establecida en el derecho común.



Esto cambió. En primer lugar, si bien la obtención del

derecho sigue siendo gratuita, su mantención no siempre lo

será, ya que la ley Nº 20.017 estableció una patente por el

no uso del derecho de aprovechamiento de aguas. En caso que

se utilice sólo una proporción de las aguas, la patente se

paga sobre la parte no usada.

Por otra parte, la nueva ley agregó causales de extinción del

derecho, como por ejemplo, la renuncia del derecho, al mismo

Código.

En cuanto al rol del Estado, corresponde a éste, a través del

organismo encargado de la administración y planificación de

las Aguas, la DGA, otorgar nuevos derechos de aguas, la

policía y vigilancia del recurso, la autorización de las

construcciones de obras, la supervisión de las organizaciones

de usuarios y planificación del recurso. El Estado no tiene

injerencia en la distribución de las aguas, la que se realizadescentralizadamente por las organizaciones de usuarios, ni

puede resolver los conflictos de aguas, que se solucionan por

las organizaciones de usuarios o por los tribunales de

justicia.

Por último, si bien no constituye un principio, cabe destacar

que el Código de Aguas establece tipos de derechos de aguas,

entre los cuales están los derechos consuntivos, que facultan

a su titular para consumir las aguas (usados generalmente en

la agricultura); los derechos no consuntivos, que obligan asu titular a restituir las aguas al cauce natural (usados

generalmente en la generación hidroeléctrica); los derechos

permanentes, que lo facultan para usar el agua en la dotación

que corresponda según su derecho, salvo que la fuente de

abastecimiento no contenga la cantidad suficiente para

satisfacerlos en su integridad, en cuyo caso se distribuyen

en partes alícuotas; y, los derechos eventuales, que sólo

permiten a su titular usar el agua cuando, abastecidos los

derechos permanentes, han sobrado aguas.

III.- Principales objetivos buscados por el Ejecutivo con ladictación de la ley Nº 20.017:

El Mensaje del proyecto que dio origen a esta ley sostenía,

principalmente, que la posibilidad de solicitar y mantener

gratuitamente el derecho de aprovechamiento sobre las aguas,

sin límite alguno, dio lugar a que algunas personas y

empresas solicitaran prácticamente todas las aguas de una

cuenca con un mero afán especulativo, lo que consideraron

inaceptable por



tratarse de un bien nacional de uso público. Agregaban que

Chile sería el único país del mundo que entregaba las aguas

sin requisito ni exigencia alguna. En el resto del mundo, el

agua se entrega en forma condicionada, ya que con ello, se

incentivaría un uso más efectivo y beneficioso del recurso2

;

En consecuencia, terminar con el acaparamiento de las aguas

por parte de unos pocos, fue el objeto principal que tuvo la

modificación introducida por esta ley.

La referencia se hacía en forma específica, según se puede

apreciar en los informes emitidos durante la tramitación del

correspondiente proyecto de ley, a la empresa ENDESA.

Otros objetivos, relacionados con el acaparamiento de las

aguas, fueron la necesidad de evitar prácticas monopólicas yla constitución de barreras de entrada.

En el Mensaje, el Ejecutivo también expresó, a grandes

rasgos, que los problemas asociados a la escasez del agua se

estaban agravando y que la actual regulación no era capaz de

enfrentarlos eficazmente. Por ello, buscaba “desarrollar una

política nacional de aguas, fundada en la equidad y en la

eficiencia”.

En base a los fundamentos del Mensaje, el proyecto presentado

abarcó los siguientes aspectos: i) la recuperación de lacondición de bien nacional de uso público del agua

(condición, que según se señaló más arriba, nunca perdió);

ii) la justificación de su necesidad y su uso obligatorio;

iii) la necesidad de conservación y protección de las aguas y

cauces; iv) la administración integrada de las cuencas, y v)

el perfeccionamiento de las organizaciones de usuarios.

El proyecto originalmente presentado por el ex presidente

Aylwin pretendió alcanzar dichos objetivos a través de normas

que establecían, entre otras, la extinción del derecho deaprovechamiento de las aguas si éstas no se utilizaban dentro

de 5 años o en el “plazo que se hubiere establecido en la

concesión” y la facultad de la DGA para adoptar medidas, como

modificar temporalmente los sistemas de distribución de aguas

y ordenar el cierre de canales y bocatomas, para evitar o

poner término a la contaminación de un cauce o álveo de aguas

corrientes o detenidas, si esa contaminación



“fuese peligrosa” para las “personas, animales o plantas”,

entre otras.

El 4 de julio de 1996, es decir, en la administración del ex

Presidente Frei, el Ejecutivo decidió cambiar este proyecto,

lo que hizo a través de la presentación de una indicación

sustitutiva del mismo. El Mensaje no sufrió cambios3.

Es aquí donde se agregó al proyecto, por primera vez, la

obligación de pago de una patente por el no uso de las aguas

y un procedimiento judicial de cobranza de la misma. Además,

introdujo modificaciones al sistema de concesión de derechos

de aprovechamiento de aguas, poniendo mayores exigencias a la

solicitud de la concesión y otorgando mayores facultades a la

autoridad para denegar o limitar la concesión. El resto del

proyecto contiene normas que se refieren a la protección y

conservación de aguas y cauces y a la necesidad de considerarla relación entre las aguas superficiales y subterráneas para

otorgar derechos de aprovechamiento, entre otras.

Este es el texto que finalmente aprobó la Cámara de

Diputados e ingresó al Senado. En el Senado, sin embargo,

sufrió, como ya se señaló, modificaciones, a través de

indicaciones, que permitieron mejorar, en forma importante,

la proposición del Ejecutivo.

Lamentablemente, el proyecto no abordó otros objetivos que sí

eran importantes de abordar, como por ejemplo, el hecho que

las clasificaciones de los diferentes tipos de derechos de

aguas han resultado ser deficientes y que el Código de Aguas

no establece un sistema de resolución de conflictos entre los

titulares de diferentes tipos de derechos, como por ejemplo,

los problemas entre el riego y la energía, dejando la

solución a los propios afectados, no siempre en igualdad de

condiciones, o a los tribunales de justicia, generalmente muy

lentos y no suficientemente instruidos en el aspecto técnico

que se requiere para tales efectos.

IV.- Contenido del proyecto:

En este informe, se hará referencia a los siguientes temas:



A.- Establecimiento del pago de una patente por el no uso de

las aguas;

B.- Modificaciones introducidas al procedimiento concesional

del derecho de aprovechamiento de aguas;

C.- Facultad del titular de un derecho de aprovechamiento de

aguas para renunciar a su derecho;

D.- Normas relativas a las aguas subterráneas;

E.- Modificaciones al sistema registral de los derechos de

aprovechamiento de aguas;

F.- Normas sobre conservación y protección de aguas y cauces;

G.- Del arbitraje;

H.- Extensión de la personalidad jurídica a las comunidades de

aguas;

I.- Modificación al procedimiento de constitución de las Juntas

de Vigilancia, y

J.- Modificación a las atribuciones de la Dirección General de

Aguas (DGA).

A.- Establecimiento del pago de una patente por la noutilización de las aguas:

El Gobierno propuso en su proyecto de ley someter a los

titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que no

utilicen todas las aguas a que tienen derecho, al pago de

una patente.

Considerando el diferente significado económico de unos y

otros, distinguió entre derechos consuntivos y no

consuntivos, sean permanentes o eventuales, para determinar

los criterios de cálculo de las patentes aplicables. Además,

adoptó un sistema de aumento progresivo de su valor, según el

tiempo en que se prolongue la no utilización de las aguas, un

sistema de imputación de la patente a otros impuestos y un

procedimiento judicial para su cobro en caso que el

interesado no la pague dentro de plazo, el que puede concluir

con el remate de todo o parte del derecho.

Los temas que se verán en relación a la patente serán, por

tanto, (1) el establecimiento de una patente por el no uso

del derecho de aprovechamiento de aguas, según el tipo de

derecho de que se trate; (2) el sistema de imputación de la

patente a otros impuestos, y (3) el procedimiento para el

cobro de la patente.

1.- Patente por el no uso del derecho de aprovechamiento deaguas, según el tipo de derecho de que se trate:



En este primer punto, se distinguirá entre los (a) derechos

de aprovechamiento no consuntivos permanentes; (b) derechos

de aprovechamiento consuntivos permanentes y (c) derechos de

aprovechamiento eventuales.

a.- Establecimiento de una patente por el no uso de derechos

de aprovechamiento de aguas no consuntivos permanentes:

i.- Criterio utilizado para la fijación de la patente:

Según se señaló más arriba, los derechos no consuntivos se

relacionan principalmente con la generación de la energía

eléctrica. Por ello, el criterio que se utilizó para

determinar el valor económico del agua fue la posibilidad de

generar energía. Este factor carece de connotación regional o

geográfica, como ocurre con los derechos consuntivos, por lo

que, inicialmente, se propuso un valor parejo para todo elterritorio nacional. Posteriormente, sin embargo, se llegó a

la conclusión de que el costo alternativo del agua en la Zona

Austral era más bajo y, por tanto, la patente debía ser menos

onerosa.

Además, en este caso se consideró que el bien económico en

juego no era solamente el caudal, sino que también la altura

en la que se encuentra el agua, ya que ambos factores

determinan el costo de producción de la energía eléctrica.

Por lo tanto, el parámetro de definición de la patente eneste caso, fue la conjunción de los factores caudal-desnivel

o altura por un valor GAMA. De esa manera se buscó reflejar

en una forma más fidedigna el verdadero bien que está

involucrado y evitar, así, distorsiones en los montos que se

pudieren fijar.

Por su parte, para obtener el valor GAMA, se estableció un

modelo que consideró el costo de un proyecto hidroeléctrico

en la Zona Central, que, a valor presente neto arrojaba un

costo de US$ 93.000 por mega. A este valor se le aplicó un 2%

que da una cifra de 0.33.

El 2% que se aplica al valor del proyecto tiene por objeto

asimilar el valor de la patente que deberán pagar los

derechos no consuntivos al valor de la patente que pagan los

derechos consuntivos. En efecto, como se verá más adelante,

para los derechos consuntivos se establece una patente por

no uso equivalente a lo que paga un agricultor que riega,

que es un 2% más cara que la que pagan los agricultores que

no riegan. Es decir, como no riega, paga un valor más bajo

en contribuciones, pero la



patente por no uso hace que, finalmente, pague lo mismo, a

pesar de que no está regando.

Por otra parte, el Ejecutivo sostuvo que era necesario

distinguir entre el Sistema Interconectado Central y las

Zonas Australes ya que en éstas últimas el costo alternativo

del agua era más bajo y, por tanto, la patente debía sermenos onerosa. En efecto, señaló que “no hay que multar con

patentes en zonas donde no hay acaparamiento, porque no hay

proyectos alternativos”.

Por ello, en dichas zonas se reconstruyó la forma en que se

había obtenido el factor 0,33, revisando los factores de

cálculo que diferían en la Zona Austral de la Zona Central,

a saber, el precio de nudo, la potencia y la inversión.

Cambiando sólo esos parámetros, se llegó a un valor de 0,22.

Tratándose de captación de aguas a través de un embalse, se

fijó en el Senado que el valor del factor H (altura)

correspondería al desnivel entre la altura máxima de

inundación y el punto de restitución expresado en metros.

Por último, si el desnivel entre los puntos de captación y

restitución es inferior a 10 metros, el valor del factor H,

para los efectos de esa operación, es igual a 10.

ii.- Tasa de incremento de la patente:

El proyecto que aprobó la Cámara de Diputados establecía

para los derechos no consuntivos una tasa de incremento de

las patentes que era de 5 veces el valor original entre los

años 6º y 10º inclusive, contados desde su constitución, y

de 25 veces desde el año undécimo en adelante.

Ello fue considerado, en el Senado, desajustado de la

realidad. En efecto, cualquier utilización del agua exigedisponibilidad de capital para efectuar inversiones, la

preparación de proyectos y la ejecución de las obras

correspondientes, todo lo cual significa tiempo previo al uso

del agua. Se señaló que era absurdo pretender exigir que se

tenga una central hidroeléctrica, una piscicultura o un

sistema de piscinas recreativas el mismo día de otorgamiento

del derecho.

Esta crítica se hizo extensiva para la patente impuesta a

los derechos consuntivos, ya que todo proyecto, sea



agrícola, hidroeléctrico, de agua potable, de la industria,

etc., requiere un plazo de gracia antes de exigir el uso

efectivo del agua.

El mismo Ejecutivo, a instancias de los Senadores de

oposición, reconoció, finalmente, que ello podía ser

expropiatorio por lo que rebajó dicha tasa a 2 y 4respectivamente.

iii.- Contabilización del plazo de no utilización de lasaguas:

El artículo 2º transitorio de la ley señala que los plazos de

no utilización de las aguas correspondientes a derechos no

consuntivos comenzarán a regir a contar del 1 de enero del

año siguiente al de la fecha de publicación de la ley, es

decir, desde el 1º de enero de 2006. En el caso de derechos

de aprovechamiento constituidos o reconocidos conposterioridad a dicha fecha, los plazos se computan desde la

fecha de su constitución o reconocimiento.

Tratándose de derechos no consuntivos en la Zona Austral, el

plazo de no utilización de las aguas se cuenta desde el 1º de

enero del séptimo año siguiente al año en que se publicó la

ley, es decir, a contar del 1º de enero del 2012.

iv.- Exención del pago de la patente a ciertos derechos:

Se mantuvo la norma ya aprobada en la Cámara de Diputados

que exime del pago de la patente a los derechos de

aprovechamiento cuyos volúmenes por unidad de tiempo sean

inferiores a 100 litros por segundo, en las Regiones I a

Metropolitana, ambas inclusive, y a 500 litros por segundo

en el resto de las Regiones.

b.- Establecimiento de una patente por el no uso de derechosde aprovechamiento de aguas consuntivos permanentes:


Los derechos consuntivos son los que usan, en general, los

agricultores, quienes, al consumir las aguas, no pueden

restituirlas a su cauce natural.

En este caso, el criterio para determinar el monto de la

patente fue el mayor o menor valor del agua, según su mayor

o menor nivel de escasez. Para ello fue necesario dividir el

territorio nacional, a diferencia de lo que



ocurrió en el caso de los derechos no consuntivos, en tres

grandes áreas, ya que cada una de ellas tiene un valor

económico del recurso hídrico muy diferente:

La primera abarca desde la I Región hasta la Metropolitana.

En ésta, la escasez es extremadamente grave ya que hay menos

de 1.000 metros cúbicos por habitante/año; la segunda vadesde la VI hasta la IX Región, y la tercera, desde la IX

Región hacia el sur.

Cabe destacar que el valor del agua en cada una de estas

áreas se fijó en base a los estudios efectuados por la

Superintendencia de Servicios Sanitarios al determinar el

valor del agua cruda para fijar las tarifas de las empresas

sanitarias.

Una vez determinado el valor económico del recurso hídrico,

se estableció que el monto de la patente correspondiente alos primeros cinco años equivaldría a un 2% de ese valor, el

cual, según ya se señaló más arriba, es el que se cobra por

concepto de impuesto territorial. De esta forma, los que no

riegan, pagan la patente y, por tanto, el mismo impuesto que

los que riegan.

Por medio de esta operación, se determinó que en la primera

área, la tasa de cobro de la patente a pagar sería de 1,6

unidades tributarias mensuales por cada litro por segundo;

en la segunda de 0,2 unidades tributarias mensuales por cadalitro por segundo y en la tercera, de 0,1 unidades

tributarias mensuales por cada litro por segundo.

Lamentablemente, como el pago de la patente es por el “no

uso” de las aguas, en el caso del suelo agrícola que paga

contribuciones a los bienes raíces en su condición de terreno

regado, la patente está incorporada en el mayor valor de ese

impuesto. Por tanto, si el propietario decide no usar el agua

que califica su terreno como “regado”, deberá pedir al

Servicio de Impuestos Internos el cambio de calificación de

aquél a “no regado”, con lo cual dejará de pagar el mayor

valor, y viceversa en el caso que empiece a utilizar el agua

nuevamente.

ii.- Tasa de incremento:

La ley establece que entre los años 6º y 10º, inclusives, los

valores señalados deben multiplicarse por el factor 2 y a

partir del año once, por el factor 4.



iii.- Contabilización del plazo de no uso de las aguas:

Según la ley, para los efectos de la contabilización de los

plazos de no utilización de las aguas, éstos comienzan a

regir a contar del 1 de enero del año siguiente al de la

fecha de publicación de la ley, es decir, a contar del 1 deenero de 2006.

iv.- Exención:

La ley también establece una exención respecto de los

derechos consuntivos cuyos volúmenes por unidad de tiempo

sean inferiores a 10 litros por segundo, en las Regiones I a

Metropolitana, ambas inclusive, y a 50 litros por segundo en

el resto de las Regiones.

c- Establecimiento de una patente por el no uso de derechosde aprovechamiento de aguas de ejercicio eventual:


La ley también hace aplicable la patente a los derechos de

ejercicio eventual, que es aquel que faculta a su titular

para utilizar las aguas sólo cuando los titulares de

derechos de aprovechamiento de ejercicio permanente han sido

previamente abastecidos en su totalidad, cosa que rara vez

ocurre. Además, los derechos eventuales se satisfacen pororden de sus fechas, por lo cual, los de fecha más reciente

tienen aún inferiores posibilidades de satisfacerse.

Se consideró, por tanto, que la aplicación de una patente

por el “no uso” de derechos eventuales iba contra la

naturaleza misma del derecho. En efecto, por su propia

esencia, el “no uso” es la regla general y el ”uso” la

excepción.

No obstante esto, se aprobó una patente por el “no uso”equivalente a “un tercio del valor de la patente asignada a

los derechos de ejercicio permanente”.

ii.- Contabilización del plazo de no utilización de lasaguas:

El plazo de no utilización de las aguas en el caso de los

derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual, sean

consuntivos o no consuntivos, se cuenta desde el 1º de enero

de 2006. En caso que el derecho sea constituido



o reconocido con posterioridad a esta fecha, el plazo se

cuenta desde su constitución o reconocimiento.

iii.- Exención:

Si bien en el Senado no se logró eliminar la aplicación de

esta patente, se agregó una exención a los derechos deaprovechamiento no consuntivos de ejercicio eventual cuyos

volúmenes medios por unidad de tiempo, expresados en el acto

de constitución original, sean inferiores a 300 litros por

segundo, en las Regiones I a Metropolitana, ambas inclusive,

y a 1500 litros por segundo, en el resto de las regiones.

A su vez, se exime a los derechos de aprovechamiento

consuntivos de ejercicio eventual cuyos volúmenes medios por

unidad de tiempo, expresados en el acto de constitución

original, sean inferiores a 30 litros por segundo, en lasRegiones I a Metropolitana, ambas inclusive, y a 150 litros

por segundo, en el resto de las regiones.

Por último, también se eximió del pago de patente a aquellos

derechos de aprovechamiento de ejercicio eventual de

propiedad fiscal.

Sobre esta último exención, el Ejecutivo sostuvo en la

Comisión de Obras Públicas del Senado4 que carecía de sentido

que la Dirección de Obras hidráulicas pagara una patente porno uso de derechos que son para construir obras de desarrollo

de riego, si esos mismos recursos serían, posteriormente,

destinados al Ministerio de Hacienda. Además, ello implicaba

contar con un nuevo ítem presupuestario en el Ministerio de

Obras Públicas. Después de las explicaciones del Ejecutivo,

la indicación que contenía esta propuesta fue aprobada por la

unanimidad de los Senadores de esta Comisión.

2.- Sistema de imputación de la patente a otros impuestos:

a.- Impuestos a los que se puede imputar la patente:

El valor de la patente no se consideró como gasto tributario

para efectos de la determinación de la base imponible del

impuesto de primera categoría de la Ley sobre Impuesto a la

Renta.



Sin embargo, los titulares de derechos de aprovechamiento

pueden deducir del monto de sus pagos provisionales

obligatorios de la ley sobre impuesto a la renta, las

cantidades mensuales que paguen por concepto de patentes en

los años anteriores a aquél en que se inicie la utilización de

las aguas. El remanente que resulte de esta imputación, por

ser inferior el pago provisional obligatorio o por no existirla obligación de hacerlo en dicho período, puede imputarse a

cualquier otro impuesto fiscal de retención o recargo de

declaración mensual y pago simultáneo que deba pagarse en la

misma fecha y, el saldo que aún quede, puede imputarse a los

mismos impuestos indefinidamente en los meses siguientes,

hasta su total agotamiento, reajustado.

Esto significa que el pago de la patente por no uso se puede

imputar incluso al pago del impuesto a la renta.

b.- Período de tiempo en que se puede imputar la patente aotros impuestos:

Tratándose de derechos de aprovechamiento no consuntivos, sólo

pueden imputarse las patentes pagadas durante los ocho años

anteriores a aquél en que se inició la utilización de las

aguas.

En el caso de los derechos consuntivos, pueden imputarse

las patentes pagadas durante los seis años anteriores alnicio de la utilización de las aguas.i

3.- Procedimiento para el cobro de la patente.

Respecto al procedimiento que se utiliza para cobrar la

patente, se verán varios aspectos: (a) la publicación de la

resolución de la DGA con el listado de los derechos sujetos

al pago de una patente; (b) la forma de determinar los

derechos que quedan sujetos al pago de la patente por no

uso; (c) los recursos de los titulares de los derechos de

aprovechamiento de aguas en contra de las resoluciones de la

DGA; (d) el procedimiento de remate por no pago de la

patente

a.- Publicación de la resolución de la DGA con el listado delos derechos sujetos al pago de una patente:

La DGA debe publicar el 15 de enero de cada año una

resolución con el listado de los derechos sujetos al pago de

una patente. La publicación debe hacerse en el Diario

Oficial, en un diario de la provincia respectiva y, si no lo

hubiere, en uno de la capital de la región



correspondiente. El pago debe hacerse en el transcurso de

marzo del mismo año.

La publicación de esta resolución se considera notificación

suficiente, de manera que si el titular del derecho no paga

la patente antes del término del mes de marzo, se inicia en

su contra un procedimiento judicial, de carácter ejecutivo,para su cobro.

b.- Forma de determinar los derechos que quedan sujetos al pago de la patente por no uso:

En relación a la forma en que la DGA determina los derechos

que quedan sujetos al pago de la patente, hubo sustanciales

diferencias entre lo que aprobó la Cámara de Diputados y el

Senado.

En efecto, la Cámara de Diputados estableció un sistema

basado en presunciones. Estas fueron las siguientes:

a) Si no existen las obras de aprovechamiento necesarias para

el ejercicio del derecho o éstas estuvieren manifiestamente

abandonadas;

b) Si la capacidad de las obras de captación o conducción

fueren insuficientes para captar o conducir el total de las

aguas sobre las que recae el derecho de aprovechamiento;

c) Si no existieren los cultivos, industrias, instalaciones oestablecimientos en que pudiere utilizarse el recurso, y

d) En general, en todos aquellos casos en que el no

aprovechamiento de las aguas resulte acreditado mediante los

informes técnicos pertinentes.

En el Senado, los senadores UDI señalaron que estas

presunciones eran abiertamente discrecionales por lo que el

Ejecutivo, finalmente, las sustituyó por una fórmula que

afirmó ser objetiva. Esta consiste en la aplicación de la

patente sólo respecto de los derechos de aprovechamiento para

los cuales no existan las obras de captación de las aguas. En

el caso que el derecho sea no consuntivo, deben existir

además las obras de restitución para que no se le aplique la

patente.

Se acordó que ésta se trataba de una presunción simplemente

legal, debido a que las de derecho son absolutamente

excepcionales. En consecuencia, el afectado puede acreditar

que la presunción no es



correcta valiéndose de los medios de prueba de que disponga.

Se fijó, además, en la misma ley qué se debía entender por

obra de captación, distinguiendo entre las obras para aguas

superficiales y aguas subterráneas. Así, se entiende por

obras de captación de aguas superficiales, aquellas quepermiten incorporarlas a los canales y a otras obras de

conducción, aún cuando tales obras sean de carácter temporal

y se renueven periódicamente. Si las aguas son subterráneas,

se entiende por obras de captación las que permiten su

alumbramiento.

Era necesario especificar que se incorporaba a las obras de

captación de carácter temporal o que se renueven

periódicamente, ya que en muchos casos, por razones

geográficas y de comportamiento de los caudales, es más

conveniente construir obras transitorias o estacionales.

El no pago de la patente se aplica en proporción al caudal

correspondiente a la capacidad de captación de dichas obras.

Por otra parte, se agregó en el Senado que el Director General

de Aguas no puede sujetar al pago de la patente a aquellos

derechos de aprovechamiento permanentes que, por decisión de

la organización de usuarios correspondiente, hubieran estado

sujetos a turno o reparto proporcional.

Asimismo, se exime del pago de la patente la totalidad o una

parte de aquellos derechos de aprovechamiento que sean

administrados y distribuidos por una organización de usuarios

en un área en la que no existan hechos, actos o convenciones

que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia.

Para acogerse a esta exención, es necesario que el Tribunal

de Defensa de la Libre Competencia, a petición de la

respectiva organización de usuarios y previo informe de la

Dirección General de Aguas, y de conformidad a la ley que

crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, declare

que en dicha área se dan las condiciones requeridas.

Esta exención no se aplica con efecto retroactivo.

Además, en la medida que cambien las circunstancias que

dieron origen a la exención, el Tribunal puede dejarla sin

efecto.



Por otra parte, se impide al Director General de Aguas

sujetar al pago de la patente a aquellos derechos de

aprovechamiento que posean las empresas de servicios

públicos sanitarios y que se encuentren afectos a su

respectiva concesión, hasta la fecha que, de acuerdo con su

programa de desarrollo, deben comenzar a utilizarse,

circunstancias que debe certificar la Superintendencia deServicios Sanitarios.

El Ejecutivo sostuvo que esta norma, introducida al proyecto

de ley por indicación del Senador García, era innecesaria,

ya que las empresas sanitarias podían acogerse al régimen de

exenciones de pago de patentes por no uso y, además, debido

a que el decreto con fuerza de ley No. 382, que regula la

concesión de los servicios sanitarios, así como el decreto

supremo No 121, que regula el otorgamiento de las

concesiones, distingue entre los derechos de aprovechamiento

que tienen que ser presentados al momento de la concesión ylos que deben presentarse para el programa de desarrollo,

que es a quince años.

La Senadora Matthei le contestó que, por el contrario, la

aprobación de esta indicación era necesaria ya que el objeto

de la patente por no uso era evitar el acaparamiento, pero

que ello no ocurre en el caso de las empresas sanitarias.

Además, las empresas sanitarias tienen la obligación de dar

el servicio, por lo que se aseguran de tener el agua

necesaria para el consumo con la debida anticipación. Señalóque si esperasen hasta último momento para comprar los

derechos, se les produciría un problema respecto del precio

al que se adquiere. La indicación se aprobó con el voto

favorable de los Senadores Matthei, García y Boeninger.

c.- Recursos de los titulares de los derechos deaprovechamiento de aguas en contra de las resoluciones de laDGA;

Las personas afectadas por la lista en la que se publica losderechos sujetos al pago de la patente o por cualquier otra

resolución de la DGA, pueden ejercer los dos recursos

clásicos del Derecho de Aguas: el recurso de reconsideración

ante el mismo Director General de Aguas y el de reclamación

ante la Corte de Apelaciones respectiva.

Cabe destacar que ninguno de los dos recursos permite la

suspensión del cumplimiento de la resolución, salvo orden

expresa de la Corte de Apelaciones.



d.- Procedimiento de remate por no pago de la patente:

Si no se paga la patente a tiempo, se inicia un

procedimiento judicial de cobro, de carácter ejecutivo. La

ejecución, sin embargo, sólo se puede hacer efectiva sobre

el respectivo derecho de aprovechamiento y no sobre los

demás bienes del patrimonio de su titular.

Para estos efectos, el Tesorero General de la República

debe, antes del 1 de junio de cada año, enviar a los

juzgados competentes la nómina de los derechos de

aprovechamiento de aguas cuyas patentes no hayan sido

pagadas, especificando su titular y el monto adeudado para

iniciar el procedimiento. La nómina constituye título

ejecutivo.

El juez competente es el de la comuna donde tiene su oficio

el Conservador de Bienes Raíces en cuyo Registro seencuentren inscritos los derechos de aprovechamiento. Si

hubiere más de uno, es competente el que estuviere de turno

al tiempo de la recepción de la nómina.

El juez debe despachar el mandamiento de ejecución y embargo

sobre la parte no utilizada del derecho de aprovechamiento,

en contra del titular que figure como propietario del derecho

de aprovechamiento en el Registro de Propiedad de Aguas del

Conservador de Bienes Raíces respectivo. Esto lo puede hacer

en contra de uno, varios o todos los deudores a la vez,

mediante carta certificada al domicilio del deudor.

Tanto la notificación como el requerimiento se entienden

realizados por la publicación de la resolución que contenga

el requerimiento de pago en el diario Oficial. Esta

publicación debe hacerse el día primero o quince de cada mes

o el primer día hábil siguiente, y, además, en forma

destacada en un diario de la provincia o de la capital de la

región correspondiente.

El embargo también se entiende practicado, por el sóloministerio de la ley, desde el momento en que se efectúe le

requerimiento de pago.

Según ya se señaló más arriba, el juez sólo puede decretar el

embargo en la parte del derecho de aprovechamiento afecto al

pago de la patente que se adeude.

El deudor puede oponerse a la ejecución, siempre y cuando lo

haga dentro de los 30 días hábiles siguientes a la fecha de

las publicaciones antes señaladas.



La oposición, además, sólo puede fundarse en ciertas

circunstancias señaladas en la ley, que son:

i.- El pago de la deuda, siempre que conste por escrito;

ii.- La prescripción de la deuda;

iii.- La remisión de la deuda;

iv.- Cosa juzgada;

v.- Que se encuentre pendiente de resolución de alguno de

los recursos antes señalados, y

vi.- Que el pago de la patente se encuentre suspendida por

excepción legal.

La oposición se tramita como un incidente dentro del

procedimiento, esto es, se permite a la contraparte hacer sus

descargos en el plazo de 3 días y, posteriormente, el juez

resuelve o abre un término probatorio de 8 días si estima que

esto es necesario. En caso que el juez rechace la oposición,

puede apelar.

La Corte de Apelaciones sólo puede suspender la ejecución

cuando la oposición se funda en el pago de la deuda o cuando

se encuentren pendientes recursos interpuestos.

El remate, en el caso que proceda, se realiza previa

publicación de la resolución que indique su día y hora y los

derechos a subastar. Esta se publica por una sola vez en un

diario de la provincia o de la capital de la región

respectiva. Además, se puede difundir mediante mensajeradial.

El juez puede fraccionar el derecho de aprovechamiento a

rematar en tantas partes como estime conveniente, tomando en

cuenta las peticiones de los posibles interesados.

El mínimo de la subasta debe ser el valor de la patente

adeudada.

Es importante destacar que el titular puede liberar elderecho pagando el valor mínimo de la subasta más un 30% del

mismo.

Los postores deben rendir caución del 10% de la suma

adeudada, a beneficio fiscal, para responder de los derechos

rematados.

En caso que no se presenten postores a la primera subasta,

la DGA debe solicitar al tribunal que el derecho de

aprovechamiento se ponga por una segunda vez a remate, esta

vez sin el mínimo señalado anteriormente.



En caso que nuevamente no se presenten postores, el juez

debe adjudicar el derecho al Fisco.

La Comisión de Hacienda del Senado, sin embargo, agregó que

el Fisco debe renunciar a este derecho en un plazo máximo de

dos meses, contados desde la inscripción de la adjudicaciónen el Conservador de Bienes Raíces respectivo. Si el Fisco no

lo hace, el juez puede, a petición de cualquier interesado,

ordenar a nombre del Fisco la inscripción de la renuncia en

el Registro de Aguas correspondiente. En este caso, las aguas

quedan libres para la constitución de nuevos derechos de

aprovechamiento de conformidad a las normas generales.

Cabe destacar que el Ejecutivo intentó integrar al proyecto

de ley respectivo una norma que facultaba al Presidente de la

República para, declarar extinguido el derecho respecto delcual se iniciaba el remate, cuando, ante “circunstancias

excepcionales y de interés general”, lo consideraba

necesario. Esto debía hacerlo por decreto y previa petición

fundada de la DGA. El afectado sólo podía reclamar de dicho

decreto ante la Corte de Apelaciones de Santiago, dentro del

plazo de treinta días contado desde la fecha de su

publicación.

Según el mismo Ejecutivo, esta norma tenía por objeto

facultar al Presidente de la República para “reasignar” los

derechos que “se encuentren en poder de personas que nohacen un uso efectivo de ellos”.

Como no se explicó qué se entendería por “circunstancias

excepcionales y de interés general”, la facultad quedaría a

discreción del Presidente de la República de ser o no usada.

La Comisión de Constitución debió agregar la obligación del

Fisco de indemnizar al titular del derecho según el daño

patrimonial efectivamente causado, ya que ni siquiera ello

estaba contemplado en la indicación. Más aún, los

representantes del Ministerio de Obras Públicas declararon

que era improcedente indemnizar toda vez que los derechos

afectados fueron adquiridos en forma gratuita. El Senador

Hernán Larraín replicó que era innegable que durante el lapso

que corrió desde la adquisición de los derechos éstos habían

adquirido un valor, el que se había incorporado al patrimonio

del titular.

Por su parte, el Senador Sergio Diez formuló reserva de

constitucionalidad respecto de esta disposición por



cuanto le pareció que ella, en la práctica, ampara una

suerte de expropiación, en conformidad a la normativa

constitucional sobre dominio.

En el Segundo Informe de la Comisión de Obras Públicas del

Senado, se facultó al Presidente para hacer esto sólo

respecto de los derechos no consuntivos. Según se puede leeren el informe, el Ejecutivo indicó que analizó el tema con la

Sociedad Nacional de Agricultura (SNA), quienes le

manifestaron que no parecía conveniente porque de esta forma,

los derechos de agua consuntivos quedaban en manos de la DGA

para ser redistribuidos, cuando este tipo de derechos debían,

más bien, transarse en el mercado.

Si bien el Ejecutivo aceptó esta posición, insistió en que

se debía mantener la facultad respecto de los derechos no

consuntivos, de forma que las aguas se liberen y se puedanconstituir nuevos derechos de aguas sobre ellas.

Ninguna de las dos explicaciones tiene sustento alguno, ya

que no se explica por qué en un caso es bueno que en un caso

los derechos se transen en el mercado y en el otro no. No

obstante esto, las explicaciones fueron aceptadas por la

unanimidad de los miembros de la Comisión de Obras Públicas.

En la Comisión de Hacienda, sin embargo, por indicación delos Senadores UDI y del mismo Ejecutivo, se eliminó la

facultad. Lamentablemente, no se dejó constancia de las

razones que se dieron para eliminarla, pero se estima que

fue por las razones señaladas más arriba.

B.- Modificaciones introducidas al procedimiento concesionaldel derecho de aprovechamiento de aguas:

Las modificaciones al procedimiento concesional se efectuaron

agregando nuevos requisitos a la solicitud de un derecho de

aprovechamiento de aguas y otorgando nuevas facultades alEjecutivo para limitar o denegar el mismo.

1.- Modificación de los requisitos legales para solicitar underecho de aprovechamiento de aguas:

De acuerdo al antiguo Código de Aguas, la solicitud para

adquirir la concesión de un derecho de aprovechamiento de

aguas sólo debía contener el nombre del álveo y sus

características; la cantidad de agua que se deseaba



extraer; el punto de captación y modo de extracción, y el

tipo de derecho que se solicitaba.

La nueva ley agrega la obligación de presentar una “memoria

explicativa en la cual se justifique la cantidad de agua que

se necesitará extraer, según el uso o destino que se le dará

a ella”.

Si bien esta norma se aprobó tanto en la Cámara de Diputados

como en el Senado, en esta última instancia se especificó que

la memoria explicativa sólo se exigirá respecto de las

solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas no

consuntivos de ejercicio permanente, de volúmenes mayores a

100 litros por segundo, en las Regiones Primera a

Metropolitana, y a 500 litros por segundo en el resto de las

Regiones. En el caso de los derechos de aprovechamiento de

aguas consuntivos de ejercicio permanente, esta obligación se

hace exigible sólo cuando se solicitan volúmenes mayores de 10litros por segundo, en las Regiones Primera a Metropolitana, y

de 50 litros por segundo en el resto de las Regiones.

La DGA debe disponer de formularios que contengan los

antecedentes necesarios para el cumplimiento de esta

obligación. Para estos efectos, debe presentar una especie de

tabla de equivalencias que se base en las prácticas

habituales en el país, en materia de aprovechamiento de

aguas.

Cabe destacar que no se alteró la facultad del titular del

derecho para transferir o vender con posterioridad su

derecho, ni para destinar, después, las aguas a un fin

distinto a aquél para el cual las solicitó. Esto se dejó

establecido en forma expresa en la nueva ley, al decir que

el derecho de aprovechamiento “no quedará en modo alguno

condicionado a un determinado uso y su titular o los

sucesores en el dominio a cualquier título podrán destinarlo

a los fines que estimen pertinentes”.

Respecto de las aguas subterráneas, se señala que la

constitución del derecho procederá siempre que la explotación

del respectivo acuífero sea la apropiada para su conservación

y protección en el largo plazo, considerando los antecedentes

técnicos de recarga y descarga, así como las condiciones de

uso existentes y previsibles, todos los cuales deben ser de

conocimiento público.



Finalmente, cabe destacar que las solicitudes de derecho de

aprovechamiento de aguas que se encuentren pendientes deben

ajustarse a las disposiciones de la nueva ley.

A su vez, cuando a la fecha de publicación de esta ley se

encuentren pendientes de resolver derechos que son

incompatibles entre sí, entendiéndose por ello que hay dos omás solicitudes de las mismas aguas y no existen recursos

suficientes para satisfacer todos los requerimientos, las

solicitudes serán objeto de uno o varios remates públicos que

al efecto debe realizar la DGA, también en conformidad a la

nueva ley.

2.- Nuevas facultades de la autoridad para denegar olimitar el derecho:

El Ejecutivo intentó, en un principio, obtener los objetivos

para los cuales se dictó esta ley, a través de una serie denuevas atribuciones administrativas que, en ocasiones,

resultaban ser claramente discrecionales.

Esto se dio también en materia concesional. En efecto, el

Ejecutivo logró que en la Cámara de Diputados se aprobaran

las siguientes normas:

a.- Se facultaba a la DGA para denegar o limitar las

solicitudes de derechos de aprovechamiento de aguas en los

siguientes casos:

i.- Si no se diere cumplimiento a los requisitos legales o

reglamentarios;

ii.- Si no existiere disponibilidad del recurso;

iii.- Si no se hubiere justificado la cantidad de agua que

se necesita extraer atendidos los fines invocados por el

peticionario;

iv.- Si se comprometiere gravemente el manejo y desarrollo

del recurso de la respectiva cuenca u hoya hidrográfica, y

v.- En general, en todos aquellos casos en que por razones

de utilidad pública fuere necesario destinar el recurso a

fines distintos del solicitado.

b.- A través de indicación del Ejecutivo, se agregó la

facultad del Presidente de la República para disponer la

denegación total o parcial de una solicitud de derecho de

aprovechamiento, por decreto fundado, con informe de la

Dirección General de Aguas y por circunstancias



excepcionales y de interés general. El afectado podía

reclamar del decreto ante la Corte de Apelaciones de Santiago

dentro de 30 días contados desde su publicación.

c.- Se eliminaba la obligación de la DGA de constituir un

derecho de aprovechamiento de aguas solicitado, siempre ycuando no se hayan presentado oposiciones, exista

disponibilidad del recurso y la solicitud cumpla con los

requisitos legales.

Esta norma fue introducida al Código de Aguas de 1981,

justamente, con el objeto de evitar que la autoridad pudiera

actuar arbitrariamente.

Finalmente, en el Senado se logró eliminar este tipo de

facultades, quedando en la nueva ley las siguientes:

a.- En caso que sólo exista una solicitud y no se lleve, por

tanto, a cabo un remate, el DGA puede, mediante resolución

fundada, limitar el caudal de la solicitud si manifiestamente

no hubiera equivalencia entre la cantidad de agua que se

necesita extraer, atendidos los fines invocados por el

peticionario en la memoria explicativa y los caudales

señalados en la tabla de equivalencia que esta misma

institución formule.

b.- Se faculta al Director General de Aguas para constituir

el derecho de aprovechamiento de aguas en condicionesdistintas a las solicitadas, previo consentimiento del

interesado, cuando no es posible constituirlo en la forma

solicitada.

c.- Se faculta al Presidente de la República para disponer

la denegación parcial de una petición de derecho de

aprovechamiento no consuntivo, siempre y cuando sea mediante

decreto fundado, con informe de la DGA y por circunstancias

excepcionales y de interés general.

En este caso, el afectado puede reclamar ante la Corte de

Apelaciones de Santiago del decreto presidencial, dentro del

plazo de 30 días contados desde su publicación.

d.- Se faculta al Presidente de la República para reservar el

recurso para el abastecimiento de la población por no existir

otros medios para obtener el agua. Esto también debe hacerlo

por decreto fundado y con informe de la DGA.



e.- Se faculta a la DGA para limitar la constitución de

derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas cuando

la explotación del respectivo acuifero no sea la apropiada

para su conservación y protección en el largo plazo,

considerando los antecedentes técnicos de recarga y descarga

así como las condiciones de uso existentes y previsibles,

todos los cuales deben ser de conocimiento público.

C.- Facultad del titular de un derecho de aprovechamiento deaguas para renunciar a su derecho:

La ley Nº 20.017 modificó el artículo 129 del Código de Aguas,

que establece las causales de extinción del derecho de

aprovechamiento de aguas, para agregar a las causales de

derecho común de extinción del derecho, la renuncia.

Originalmente, el Ejecutivo pretendió agregar al proyecto que

dio origen a esta ley otras causales de extinción que se

referían, fundamentalmente, a facultades que se otorgaban al

Presidente de la República para extinguir el derecho ante

ciertas circunstancias. Como estas facultades posteriormente se

eliminaron del proyecto, sólo quedó la renuncia.

De todas formas, la facultad del titular de un derecho de

aprovechamiento de aguas para renunciar a su derecho constituyeuna aplicación del principio general contenido en el artículo 12

del Código Civil, conforme al cual “podrán renunciarse los

derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al

interés individual del renunciante y que no esté prohibida su

renuncia”, por lo que se encuentra contenida dentro de las

causales de derecho común.

El Ejecutivo insistió, sin embargo, en establecer esta causal en

forma expresa en el Código de Aguas, fundamentando su parecer en

que el Código de Minería también contempla en el Título X, unadisposición especial que se refiere a la renuncia y porque

consideró que hay un exceso de derechos constituidos que no se

usan, dando como ejemplo, que sólo “el 13% de los derechos de

generación hidroeléctrica se están utilizando, por lo que

resulta de gran trascendencia incorporar nuevas causales de

extinción, como es el caso de la renuncia de los derechos5”.



Conjuntamente con establecer la facultad para renunciar al

derecho de aprovechamiento de aguas en forma expresa en el

Código, se modificó el artículo 6 con el objeto de establecer

ciertas obligaciones al que lo hiciera. Así, se agregó un inciso

final a dicho artículo que dispone que si el titular de un

derecho de aprovechamiento renuncia total o parcialmente a su

derecho, debe hacerlo mediante escritura pública, la que se debeinscribir o anotar, según corresponda, en el Registro de

Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente.

El Conservador, a su vez, debe informar de la renuncia al

Director General de Aguas, en los términos previstos por el

artículo 122.

Además, se establece que la renuncia no puede ser en perjuicio

de terceros, en especial si disminuye el activo del renunciante

en relación con el derecho de prenda general de los acreedores.Esta norma se incorporó al texto legal por proposición de

algunos senadores UDI.

Ambos senadores también propusieron que se exigiera al

Conservador de Bienes Raíces, antes de inscribir la renuncia,

contar con un certificado de la respectiva Junta de Vigilancia

que acredite que el titular se encuentra al día en sus pagos o

un certificado de la respectiva comunidad o asociación que deje

constancia de que la renuncia no impide o dificulta el

ejercicio de los demás derechos de aprovechamiento al interior

de los canales u obras de conducción.

El Ejecutivo, sin embargo, rechazó dejar la renuncia vinculada

a la decisión de las organizaciones de usuarios, entre otras

razones, porque existen alrededor de cuatro mil asociaciones,

que operan con procedimientos distintos, lo que podría

prestarse para irregularidades. Además, comentó que las

asociaciones de aguas cuentan con mecanismos legales que les

permiten obtener el pago de las sumas adeudadas, como por

ejemplo, el corte de agua, inicio de juicios ejecutivos, etc.

Por ello, la proposición no contó con suficientes votos para su

aprobación.

D.- Normas relativas a las aguas subterráneas:

En relación a las aguas subterráneas, las materias más que se

verán son: la consideración de la interacción de aguas

superficiales y subterráneas; la modificación al sistema de

exploración de aguas subterráneas; y las áreas de restricción.



1.- Consideración de la interacción de aguas superficiales ysubterráneas

Existe una estrecha relación e interdependencia entre las aguas

subterráneas y superficiales, las que perteneciendo al ciclo

hidrológico, tienen un mismo origen y destino. Por esta razón,

la explotación del recurso debe necesariamente considerar talconexión6.

En el antiguo Código de Aguas, sin embargo, no había una

referencia explícita al tratamiento conjunto de las

explotaciones de aguas superficiales y subterráneas de una misma

cuenca u hoya hidrográfica. Ello generaba, según los expertos,

interferencias en el ejercicio de los respectivos derechos, dada

la influencia recíproca entre ambos tipos de caudales.

En efecto, la anterior normativa sólo indicaba que al constituirel derecho, la autoridad no podía perjudicar ni menoscabar

derechos de terceros. Ahora se agrega expresamente que debe

considerarse la relación existente entre las aguas superficiales

y subterráneas que forman parte de una misma corriente.

Con esto, se busca que la concesión de aguas subterráneas no

redunde en una disminución de los recursos superficiales ya

concedidos o viceversa.

2.- Modificación al sistema de exploración de aguas

subterráneas:

El antiguo Código establecía que cualquier persona podía

explorar aguas subterráneas.

La nueva ley agrega que si dentro del plazo de 6 meses contados

desde la presentación de la solicitud se hubieren presentado

dos o más solicitudes de exploración de aguas subterráneas

sobre una misma extensión territorial de bienes nacionales, la

DGA debe resolver la adjudicación del área de exploración

mediante remate entre los solicitantes. Las bases del remate se

deben determinar de la misma forma dispuesta para los remates

de aguas superficiales.

La fecha de presentación de la solicitud para constituir el

derecho es el de la resolución que otorga el permiso de

exploración.



Cabe destacar que lo que aquí se remata sólo es la exploración

en una determinada extensión de terreno, no se están rematando

caudales de agua. En consecuencia, esta norma amplía el concepto

de remate, que actualmente sólo recae sobre derechos de agua, a

casos de áreas de exploración. Según el Ejecutivo, esta norma

fue analizada en el marco de las comisiones sobre la Agenda

Procrecimiento y contó con un completo consenso con el objeto defacilitar el otorgamiento de los derechos de aguas provisionales

en aquellos lugares en que los estudios de la autoridad indican

que, de entregarse derechos permanentes, se pondría en riesgo la

explotación sustentable de los acuíferos.

En el caso que ya se haya otorgado el permiso de exploración,

el beneficiario tiene la preferencia para que se le otorgue el

derecho sobre las aguas alumbradas durante la vigencia del

mismo por sobre todo otro peticionario, salvo que otrosolicitante, dentro del plazo de 6 meses, presente una

solicitud para constituir un derecho de aprovechamiento sobre

las mismas aguas que se alumbraron y solicitaron durante la

vigencia del período de exploración. En este caso, si no

existen aguas disponibles para constituir ambos derechos,

también se aplican las normas del remate señalado más arriba.

Este remate sólo se lleva a cabo cuando la segunda solicitud se

presenta durante la vigencia del permiso otorgado al

beneficiario, o hasta tres meses después, y siempre que el

concesionario haya dado cumplimiento a la obligación de

presentar un informe completo sobre los trabajos realizados,

sus resultados y las conclusiones obtenidas.

3.- Áreas de restricción:

Las áreas de restricción son aquellos sectores hidrogeológicos

de aprovechamiento común en los que existe el riesgo de grave

disminución de un determinado acuífero, con el consiguiente

perjuicio de derechos de terceros ya establecidos en él.

Respecto de éstas, se establece la obligación de la DGA de

declararlas, de oficio o a petición de parte, cuando los

antecedentes sobre la explotación del acuífero demuestren la

conveniencia de hacerlo. Antes, la DGA sólo podía decretar esta

medida a solicitud de un usuario del respectivo sector.

Según el Ejecutivo, era importante que la DGA contara con esta

facultad, ya que es esta institución la que conoce en su

totalidad la situación de los acuíferos al



corresponderle realizar los estudios de previsión en el largo

plazo, modelar los acuíferos para saber si se deprimirán, etc. Es

difícil, por tanto, que un particular tenga la información

necesaria como para saber cuando es necesario decretarla. Además,

consideró que era inconsistente que la DGA pudiera declarar la

prohibición pero no la restricción.

Cuando se declara un área de restricción, la DGA igualmente

puede otorgar en dicha zona derechos de aprovechamiento

provisionales, limitando prudencialmente los nuevos derechos y

pudiendo, incluso, dejarlos sin efecto en caso de constatar

perjuicios a los derechos ya constituidos.

Estos derechos pueden transformarse en definitivos una vez

transcurridos cinco años de ejercicio efectivo en los términos

concedidos y siempre que los titulares de derechos ya

constituidos no demuestren haber sufrido daños.

Cabe destacar que el antiguo Código también permitía la

transformación de un derecho provisional en definitivo cuando su

titular ejecutaba obras de recarga artificial que incorporaran

un caudal equivalente o superior a la extracción que efectuaba.

La nueva ley, faculta a cualquier persona, previa autorización

de la DGA, para ejecutar obras para la recarga artificial de un

acuífero, aunque éste no haya sido declarado área de

restricción. En este caso, tiene preferencia para que se le

otorgue un derecho de aprovechamiento provisional sobre las

aguas subterráneas derivadas de tales obras y mientras ellas se

mantengan y, además, preferencia respecto del titular de un

derecho provisional que no ejecuta ninguna obra de recarga

artificial.

De esta forma, se incentiva la recarga artificial de acuíferos,

lo que se presenta como una alternativa atractiva para

solucionar problemas de disponibilidad de recursos de aguas

subterráneas y para el mejor aprovechamiento de los recursos

hídricos en general.

E.- Modificaciones al sistema registral de los derechos deaprovechamiento de aguas:

La ley modifica varios artículos del Código de Aguas con el

objeto de asegurar que todos los derechos de aprovechamiento de

aguas se encuentren inscritos y registrar todas las

transferencias, transmisiones, gravámenes y, en general, todo

acto que los involucre, de forma de mantener al día la

información que a su respecto exista.



Según el Ejecutivo, las inscripciones de los derechos de aguas

que practican los Conservadores de Bienes Raíces relativas a

las transacciones comerciales, resoluciones judiciales,

subinscripciones, anotaciones, etc., que se refieren al

recurso, no siempre eran conocidas por la DGA, lo que

dificultaba estar al tanto de toda la información relacionada

con los derechos de agua vigentes. Esto no sólo dificultaba lalabor de la DGA sino que también afectaba a los interesados en

comprar derechos de aprovechamiento. La idea de la DGA es que

esta información se encuentre disponible en su sitio web para

así poder agilizar el mercado de aguas.

En efecto, algunos autores señalan que uno de los problemas

prioritarios que agravan el sistema de mercado de aguas es la

mala información que existe sobre la tenencia de los derechos ya

que no se aplicaba el Catastro de Usuarios y los Conservadores

no tenían ninguna obligación de informar7.

Otros, sin embargo, señalan que no se debe confundir la

ausencia de transacción con imperfección ya que es posible que

en un mercado perfectamente eficiente existan derechos de agua

que no se usen en el presente, ya sea por su valor de opción o

por el valor intrínseco del no uso de agua8.

En relación a las modificaciones al sistema registral, se

encuentran las normas relativas a los Registros de Aguas que

deben llevar los Conservadores de Bienes Raíces; a laintegración del Catastro Público de Aguas; y a las mayores

facilidades para regularizar el derecho.

1.- Modificación al Registro de Propiedad de Aguas:

De acuerdo al Código de Aguas, corresponde a los Conservadores

de Bienes Raíces llevar el llamado “Registro de Propiedad de

Aguas”. En este registro deben inscribirse, en general, los

títulos constitutivos de una organización de usuarios, los

acuerdos y resoluciones que determinen los derechos de los

comuneros en gestiones realizadas ante los tribunales de

justicia, todo documento que acredite la alteración de la

distribución de los derechos que formen parte de una

organización de usuarios, las transferencias y transmisiones del

derecho, etc.



La ley nueva agrega, además, que en éste deben inscribirse las

escrituras públicas que contengan la renuncia a un derecho de

aprovechamiento y los derechos de cada comunero o de cada

miembro de una Asociación de Canalistas que consten en los

títulos constitutivos o acuerdos o resoluciones de una

organización de usuarios o de los tribunales de justiciaordinaria para el reconocimiento de las comunidades.

2.- Modificación al Registro de Hipotecas y Gravámenes y deInterdicciones y Prohibiciones de Enajenar:

En relación al Registro de Hipotecas y Gravámenes y de

Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar relativos a las aguas,

se introduce un artículo 115 bis nuevo que obliga a inscribir

todas las condiciones, impedimentos o prohibiciones que, decualquier modo, afecten el libre ejercicio de la facultad de

enajenar dichos derechos.

Esto era, en el Código antiguo, sólo una facultad.

En consecuencia, se amplía el espectro de gravámenes que

necesariamente deben inscribirse, lo que se considera positivo,

ya que permite dar mayor publicidad a terceros9.

3.- Integración del Catastro Público de Aguas:

La DGA tiene la obligación de llevar un Catastro Público de

Aguas, en que se consignan los datos, actos y antecedentes que

digan relación con el recurso en general.

Cabe destacar que el catastro tiene un carácter técnico que

permite conocer variados aspectos del uso de las aguas, con el

objeto de dar información eficaz a partir de la cual planificar

y administrar todos los recursos de aguas de un país. Su

función nada tiene que ver con la que tienen los Conservadores

de Bienes Raíces, cuyos títulos registrados tienen por objeto

dar garantía y prueba de la posesión10.

A esta obligación se agregan las siguientes:

a.- Se obliga a la DGA a llevar, dentro del Catastro Público de

Aguas, un Registro Público de Derechos de



Aprovechamiento de Aguas, que debe mantener al día, utilizando

diversas fuentes, como la información que emane de escrituras

públicas y de inscripciones que se practiquen en los Registros

de los Conservadores de Bienes Raíces relacionados con el

recurso.

Para estos efectos, se obliga a los Notarios y Conservadores a

enviar a la DGA, por carta certificada, las correspondientes

copias autorizadas de dichas escrituras y cualquier otra

información que les solicite la DGA.

También se obliga a las organizaciones de usuarios a remitir a

la DGA una vez al año la información actualizada que conste en

el Registro de Comuneros que diga relación con los usuarios.

Para asegurar el cumplimiento de esta obligación, se establece

que la DGA no debe recibir ninguna solicitud referida a

registros de modificaciones estatutarias u otra relacionada con

el derecho de aprovechamiento mientras no se cumpla con ella.

Por su parte, la DGA debe enviar dos veces al año a las

organizaciones de usuarios respectivas, la información que le

hagan llegar los Notarios y Conservadores.

Se establece que los titulares de derechos de aprovechamiento de

aguas que no tengan sus derechos inscritos en el Registro

Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas no pueden

realizar respecto de ellos, acto alguno ante la DGA, la

Superintendencia de Servicios Sanitarios ni la Comisión Nacionalde Riego del Ministerio de Agricultura.

b.- Asimismo, se obliga a la DGA a llevar dentro del Catastro, un

Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Agua No

Inscritos en los Registros de Aguas de los Conservadores de

Bienes Raíces que sean susceptibles de regularización.

En general, estas normas proponen reunir en el Catastro Público

de Aguas toda la información relativa a este recurso.

4.- Norma relativa a la regularización de los derechosinscritos:

Se reemplaza el artículo primero transitorio del Código de

Aguas por otro que permite regularizar los derechos de

aprovechamiento inscritos en el Registro de Aguas del

Conservador de Bienes Raíces competente, cuyas posteriores

transferencias o transmisiones no lo hubieren sido. Para ello

bastará la inscripción de los títulos correspondientes



desde su actual dueño hasta llegar a la inscripción de la cual

proceden.

Si el Conservador se niega a hacerlo, el interesado puede

recurrir al juez de letras competente para que, si así lo

estima, lo obligue, después de solicitar informe al Conservador

correspondiente, a la DGA y tener los demás antecedentes quecorrespondan a la vista.

Antes de esta ley, el procedimiento había dado origen a

múltiples problemas por diferencia de criterios entre los

jueces al aplicarlo. En cuanto a la obligación de solicitar

informe a la DGA, se señaló que ello se exigía sólo para que la

DGA tomara conocimiento de la regularización que se estaba

llevando a cabo.

F.- Normas sobre conservación y protección de aguas y cauces:

La ley agrega al Código de Aguas un Título X, nuevo, denominado

“De la Protección de las Aguas y Cauces”, que trata los

siguientes temas:

1.- Obligación de verter las aguas provenientes de obras de

recuperación de terrenos húmedos o pantanosos al cauce receptor

natural en caso de perjuicios a terceros;

2.- Caudal Ecológico Mínimo;

3.- Facultad de la DGA para ordenar la paralización de obras olabores, y

4.- Establecimiento de una red de estaciones de control de

calidad, cantidad y niveles de las aguas superficiales y

subterráneas.

1.- Obligación de verter las aguas provenientes de obras derecuperación de terrenos húmedos o pantanosos al cauce receptornatural en caso de perjuicios a terceros:

La nueva ley crea en este título un artículo 129 bis que

establece la obligación de verter las aguas provenientes deobras de recuperación de terrenos húmedos o pantanosos al cauce

natural más próximo, o bien, si ello no es posible, a los cauces

artificiales, con autorización de sus propietarios, o a otros

cauces naturales. En este último caso, debe obtenerse una

autorización de la DGA.

Según los expertos, la norma propuesta se contradice con la

legislación vigente en materia de drenajes, norma que ha dado

buenos resultados hasta la fecha. Además, si se analiza la

jurisprudencia administrativa o judicial existente, se observa

que ninguna de las obras de drenaje



efectuadas en el país ha sido objeto de reclamo o controversia.

Efectivamente, los procedimientos hidráulicos de recuperación de

humedales, en general, se encuentran detallados en los artículos

47 y siguientes del Código. En ellos se establece, por el sólo

Ministerio de la Ley, la constitución de una comunidad debeneficiarios de un sistema de drenaje con el objeto de evitar,

entre otros, perjuicios a terceros. Asimismo, la regulación de la

servidumbre de drenaje, en los artículos 94 y 95 del Código

también atiende eventuales perjuicios de terceros que deben ser

evitados. Según los expertos, no se veía la necesidad de otorgar

más atribuciones a la DGA para evitar este tipo de perjuicios.

Por último, se señaló que la norma no sería operativa, debido a

que actualmente, cualquier tramitación requiere de una esperade dos meses para que se vea la documentación y años para

obtener una resolución final. De este modo, crear nuevas

atribuciones sin que se aprecie la forma en que sus autoridades

podrán cumplir con ellas, sólo significaría la creación de

nuevos trámites burocráticos.

El Ejecutivo, sin embargo, insistió en mantener la norma dando

como argumento que no se encuentra regulado en el Código la

forma de evitar que este tipo de obras causen perjuicios a las

obras públicas y a caminos.

2.- Caudal Ecológico Mínimo:

El Artículo 129 bis 1 que se agrega a este título señala que al

constituir los derechos de aprovechamiento de aguas, la

Dirección General de Aguas debe velar por la preservación de la

naturaleza y la protección del medio ambiente, debiendo para

ello establecer un caudal ecológico mínimo, el cual sólo

afectará a los nuevos derechos que se constituyan, para lo cual

deben considerarse también las condiciones naturales pertinentes

para cada fuente superficial.

Si bien la ley establece que el caudal ecológico mínimo no

puede ser superior al 20% del caudal medio 1

1anual de la respectiva fuente superficial, se faculta al Presidente de la República para,

en casos calificados, sin afectar derechos de aprovechamiento existentes y previo informe

favorable de la Comisión Regional del Medio Ambiente respectiva, fijar caudales ecológicos

mínimos diferentes.



En caso alguno puede éste, sin embargo, superar el 40% del caudal medio anual de la

respectiva fuente superficial.

Cabe destacar que, inicialmente, el correspondiente proyecto de

ley no contemplaba un límite en la definición de los caudales

ecológicos y que, posteriormente, se propusieron diversos

porcentajes máximos, llegándose finalmente a aprobar el del 20%.Según el Ejecutivo, este límite es satisfactorio pero no dio

mayores razones para considerarlo así.

Por otra parte, sólo al final de la discusión de este proyecto

se incorporó, por indicación del Ejecutivo, que el caudal

ecológico mínimo sólo afectaría a los nuevos derechos que se

constituyeran. Con ello, señaló el mismo Ejecutivo, se

pretendió recoger las inquietudes de diversos Senadores y

expertos en la materia12.

En efecto, varios senadores UDI criticaron e intentaron

rechazar la incorporación al texto legal de un caudal ecológico

mínimo, presentando una serie de indicaciones para suprimirlo,

pero no contaron con los votos suficientes para ello.

Según ellos, la disposición era discrecional e innecesaria

debido a que la ley prevé que se otorguen derechos de agua

siempre que haya disponibilidad en el cauce, lo que supone la

permanencia de éste como tal.

Además, señalaron, se trata de un concepto que tiene por objeto

la protección de aguas y cauces y que es, por tanto, una norma

de carácter ambiental, que no sólo no corresponde que esté en

el Código de Aguas sino que además ya se encuentra vigente en

la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente. En ella se señala

que el organismo público encargado por ley de regular el uso o

aprovechamiento de los recursos naturales de un rubro o área

determinada, puede exigir la presentación y el cumplimiento de

un plan de manejo de esos mismos recursos, a fin de asegurar su

conservación y por ende, proteger al medio ambiente. Tratándose

del recurso hídrico, esta tarea corresponde a la DGA.

Además, la ley sobre Medio Ambiente establece que todo proyecto

económico hidrodependiente, en una zona de influencia

determinada, debe someterse además al sistema de



evaluación de impacto ambiental. Si la autoridad ambiental

evalúa que el derecho de aprovechamiento de aguas sujeto a

consideración afecta las condiciones de medio ambiente, éste no

podrá ejercerse. No se ve razón para que la DGA, en forma

previa a la constitución del derecho, haga esta evaluación.

Pero según el Ejecutivo, ello no es así ya que sólo algunos

proyectos deben someterse a la evaluación de impacto ambientalque exige la ley de Bases del Medio Ambiente.

Por estas razones, el artículo se considera innecesario y

probable factor de superposición de funciones.

Por último, se señaló que el proyecto no define los criterios

para fijar el caudal ecológico, generándose así otra opción de

discrecionalidad para la instancia administrativa. Por ello, se

había agregado la obligación del Presidente de la República de

dictar un reglamento que contuviera dichos criterios.Finalmente, sin embargo, esta obligación se eliminó del proyecto

porque se llegó a la conclusión que constituía un riesgo dejar

esta materia entregada a un reglamento, ya que, al sujetar la

adquisición del derecho a la fijación del respectivo caudal

ecológico, en el fondo, se regulaba a través de un decreto del

Ejecutivo un modo de adquirir el dominio.

El Ejecutivo, sin embargo, apoyado por los parlamentarios de

Gobierno, que constituyen mayoría, insistió en que la

consagración legal de poder fijar caudales ecológicos mínimosera de suma importancia, ya que la ley obliga a la DGA a

constituir derechos de aprovechamiento solicitados cuando hay

aguas disponibles y, ahora, podrá, habiendo aguas disponibles,

“denegar el derecho por no haber el agua necesaria para

conservar el ecosistema asociado a ese río”. Además, explicó

que con esta norma se pretende implementar el precepto de la

Ley de Bases del Medio Ambiente, que contiene una descripción

genérica relativa al accionar de los organismos encargados de

regular el uso de determinados recursos naturales. En este

caso, la DGA, en el proceso de constitución de los derechos de

agua, tendrá que ocuparse de este tema.

3.- Facultad de la DGA para ordenar la paralización de obras olabores:

También se agrega a este Título un artículo 129 bis 2 que

establece que la DGA puede ordenar la inmediata paralización de

las obras o labores que se ejecuten en los cauces naturales de

aguas corrientes o detenidas que no cuenten con la autorización

competente y que pudieren ocasionar perjuicios a terceros, para

lo cual podrá



requerir el auxilio de la fuerza pública previa autorización del

juez de letras competente.

Cabe destacar que la autorización del juez de letras sólo se

incorporó al final de la tramitación del proyecto de ley y con

el objeto de evitar abusos por parte de la autoridad.

Con el mismo objeto, los Senadores UDI intentaron otorgar esta

facultad a la DGA cuando efectivamente se estén ocasionando los

daños y no cuando “pudieren” ocasionarse. Esta proposición, sin

embargo, no contó con los votos suficientes como para

aprobarla, ya que el Ejecutivo señaló que se trataba de obras

no autorizadas y que, por tanto, deben paralizarse antes que

ocasionen el daño.

Frente a la resolución de la DGA, el afectado cuenta con los

recursos de reconsideración y reclamación contemplados en el

Código de Aguas.

4.- Establecimiento de una red de estaciones de control:

Se agrega al título, por último, un artículo 129 bis 3 que

obliga a la DGA a establecer una red de estaciones de control de

calidad, cantidad y niveles de las aguas superficiales y

subterráneas en cada cuenca u hoya hidrográfica. La información

que se obtiene es pública y debe proporcionarse a quién la

solicite.

Según los expertos, esta norma ya está contenida en el artículo

299 letra b) Nº 1 del Código y en la Ley General de Medio

Ambiente respecto de las aguas no asignadas, por lo que la

norma interviene en un ámbito que ya estaba regulado. El

problema, señalaron, no consiste en la falta de regulación

legal sino en la no aplicación de la normativa ya existente y

en la ausencia de fiscalización de ello por parte de las

autoridades pertinentes.

G.- Del arbitraje

El Código agrega un párrafo nuevo en el Título II del Libro II

llamado “del arbitraje” con el objeto de establecer un sistema

de resolución de conflictos que se puedan producir en el

ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas, sin

perjuicio de los procedimientos judiciales en los juicios sobre

aguas y de la facultad del directorio de una comunidad de aguas

para resolver como árbitro arbitrador.

El árbitro debe ser nombrado de común acuerdo con el carácter

de arbitrador o, en subsidio, por el juez de



letras en lo civil, de entre una nómina que al efecto deberán

forman las Cortes de Apelaciones.

El árbitro no puede ser un funcionario público.

Este párrafo se incluyó al texto de la ley, en parte, por

indicaciones de algunos senadores UDI con el objeto decontribuir a la solución de los conflictos de convivencia que

existen entre los titulares de derechos consuntivos y no

consuntivos, la que resulta especialmente difícil en la cuenca

del Maule entre las empresas hidroeléctricas y los regantes.

La indicación originalmente propuesta obligaba a las partes a

someterse a arbitraje en ciertos casos y, si el conflicto

involucraba a más del 10% de los titulares de derechos de

aprovechamiento de aguas de la cuenca respectiva, debía ser

resuelto por una corte arbitral integrada por tres miembros,debiendo siempre oírse a la Comisión Nacional de Energía cuando

involucraba derechos utilizados para generación eléctrica.

Finalmente, el Ejecutivo presentó una indicación que contempló

las críticas efectuadas a la proposición de los senadores UDI,

entre otras, que no se podía obligar a recurrir a un árbitro

por los costos involucrados, más las sugerencias efectuadas por

la Corte Suprema. La proposición del Ejecutivo fue finalmente

aprobada.

Cabe destacar que este sistema puede resultar ser importante

para la solución de este tipo de conflictos, ya que la

competencia legal en asuntos de derechos de aguas en Chile es

escasa. Existen pocos abogados y jueces que tengan conocimientos

sobre el Código de Aguas y aún menos están amiliarizados con el

uso de aguas en la práctica13.f

H.- Extensión de la personalidad jurídica a las comunidades deaguas:

Según el Código de Aguas, si dos o más personas tienen derechosde aprovechamiento en las aguas de un mismo canal o embalse, o

usan en común la misma obra de captación de aguas subterráneas,

pueden reglamentar la comunidad que existe como consecuencia de

este hecho, constituirse en asociación de canalistas o en

cualquier tipo de sociedad, con el objeto de tomar las aguas

del canal matriz, repartirlas entre los titulares de derechos,

construir, explotar, conservar y mejorar las obras de

captación, etc.



La ley agrega al artículo 196 un inciso final, nuevo, que señala

que las comunidades de aguas organizadas por registro en la DGA

e inscritas en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador

de Bienes Raíces, gozarán de personalidad jurídica y les serán

aplicables las disposiciones del Título XXXIII del Libro I del

Código Civil, que se refiere a las personas jurídicas.

Hay autores que han señalado que la única peculiaridad de la

comunidad de aguas, como especial tipo de organización de

usuarios, consiste en que no tiene personalidad jurídica. Si se

despoja a la comunidad de un atributo constitutivo de su

entidad, cual es la inexistencia de personalidad jurídica, lo

que se hace en realidad es derogar a la comunidad de aguas como

institución.

Según otro autor14, la proposición es adecuada, ya que carecerde personalidad jurídica impide el adecuado desarrollo y

correcto manejo de los recursos de una comunidad de aguas,

acceder a créditos, convenios, postular a beneficios y, en

general, lograr una mayor integración a la vida jurídica. Sin

embargo, señaló, para evitar confusiones de naturaleza jurídica,

deberían conocerse con otro nombre debido a que las comunidades,

por esencia, carecen de personalidad jurídica.

I.- Modificación al procedimiento de constitución de las Juntasde Vigilancia:

Se modifica, también, la modalidad de constitución de las juntas

de vigilancia, que son las organizaciones que administran los

ríos, En efecto la constitución que contemplaba el antiguo

sistema era muy engorrosa, especialmente porque se exigía la

unanimidad de los titulares de los derechos de aguas para

efectuarla. Esta modificación se incorporó al texto legal a

proposición de la Sociedad Nacional de Agricultura.

De acuerdo al nuevo procedimiento, ahora basta ingresar a la

DGA la escritura pública en que consten los estatutos de la

Junta, conjuntamente con una publicación en un diario de la

provincia o capital regional, notificándola.



La DGA tiene un plazo para hacer observaciones a la escritura

de constitución y, no produciéndose acuerdo entre ésta y los

interesados, las partes deben recurrir al juez.

J.- Modificación a las atribuciones de la DGA:

Se agrega la facultad de la DGA para impedir, en caso que no

exista una Junta de Vigilancia legalmente constituida, que se

extraigan aguas de los mismos cauces sin título o en mayor

cantidad de lo que corresponda, requiriendo a la fuerza pública

previa autorización judicial.

Además, se le faculta para supervigilar el funcionamiento no

sólo de las juntas de vigilancia, sino de todas las

organizaciones de usuarios, sean estas juntas de vigilancia,

comunidades de agua o asociaciones de canalistas.

V.- Conclusiones:

Podría decirse que esta ley introdujo algunos cambios que eran

necesarios, fundamentalmente, con el objeto de lograr de

compatibilizar mejor el interés público de preservar el agua

como bien nacional de uso público con el derecho de los

particulares de emplearlas en usos necesarios para el

desarrollo económico del país.

Sin embargo, la mayoría de los cambios que se hicieron, por loque se pudo apreciar más arriba, no sólo no eran necesarios

sino que además podrían perjudicar al sector.

Por otra parte, tampoco se obtendrían los principales objetivos

para los cuales se dictó esta ley: evitar el acaparamiento de

aguas y desarrollar una política nacional de aguas, fundada en

la equidad y en la eficiencia.

En efecto, la razón de fondo que tuvo el Ejecutivo para imponer

una patente por el no uso de las aguas fue el acaparamiento de

derechos de aprovechamiento de aguas no consuntivos por partede Endesa. Según señaló, esta empresa posee el 67% del total

hidroeléctrico en explotación y el 35% de la capacidad

potencial total por instalar en la zona central. Esto, sin

contar con que si se le adjudican solicitudes ya presentadas a

la DGA, obtendría el 55% de la totalidad de los recursos del

SIC15.



Es cierto que, en el momento en que se presentó el proyecto de

ley que dio lugar a la ley Nº 20.017, ello podría haber

constituido una barrera de entrada a nuevos inversionistas y

tener un impacto en las tarifas de electricidad. Hoy, con la

entrada del gas natural como fuente de abastecimiento eléctrico

y el aumento, por tanto, de la competencia del sector, ello no

es tan claro.

De todas formas, sin embargo, la patente por el no uso no

resuelve el problema del acaparamiento de los derechos de

aprovechamiento de aguas por parte de esta empresa. Ello se

debe a que, una vez que se vea obligada a hacerlo, ENDESA

restituirá aquellos derechos cuyas aguas tienen menor valor,

(ya sea porque se encuentran más alejadas de los centros de

consumo, se encuentran en tierras indígenas, su desnivel es

menor, etc.), manteniendo los mejores derechos y, en

consecuencia, el monopolio, ya que los inversionistas que

obtengan las aguas de menor valor no podrán competir con ella.

De hecho, en el Segundo Informe de la Comisión de Obras Públicas

del Senado, el Ejecutivo señala que “como consecuencia de estas

conversaciones, la ENDESA decidió renunciar a un conjunto de

solicitudes de derechos de aguas en la Zona Central y a un

conjunto de derechos constituidos en la Zona Austral, lo que

permite tranquilidad en el sentido de que quienes soliciten

derechos de agua en la XI Región contarán con derechos

disponibles”. Que los derechos estén disponibles no

necesariamente significa que sirvan para competir en el mercado.

Los expertos en estas materias han señalado que deben ser las

instituciones antimonopolios las encargadas de resolver los

problemas vinculados a un poder de mercado excesivo,

determinando si efectivamente se producen abusos asociados a

este poder y la forma de ponerles término16.

Por ello, se cree que el objetivo principal de la ley, cual era

evitar el acaparamiento de los derechos de aprovechamiento de

aguas por parte de algunas empresas, no se logra.

El otro objeto que se buscaba con esta ley, la equidad y

eficiencia en el uso del recurso, tampoco se obtendría por las

siguientes razones:

- Se cree que la facultad que se otorga a la DGA para

presumir, en base a la existencia de obras de captación,

si se están o no usando las aguas, requerirá una gran

dotación de inspectores para revisar cada una de éstas

cada año, lo que va en contra de la eficiencia;



- Preocupa el nuevo procedimiento concesional. Por ejemplo,la exigencia de presentar una memoria explicativa en la

cual se justifique la cantidad de aguas que se necesitaextraer, puede resultar discrecional y será,

probablemente, fuente de mayor burocracia y corrupción.

Según la autoridad, ello se impedirá dictando un

formulario que indique, en base a las prácticas

habituales en el país, cuánta agua se necesita para cada

uso. El avance tecnológico hoy en día, sin embargo, es

tan rápido, que dichas prácticas pueden variar mes a

mes, haciendo imposible a la autoridad mantenerse

realmente al día en esta materia17. Esto va en contra de

la equidad y de la eficiencia.

- En cuanto al caudal ecológico mínimo, si bien éste estáincorporado a otras legislaciones en el mundo, la ley

Nº 20.017 lo establece en base a conceptos de amplia

interpretación, lo que puede dar lugar a decisiones

discrecionales. Ello también va en contra de la equidad

y de la eficiencia.

- La nueva ley no da solución a una serie de problemas queafectan diariamente a los titulares de derechos de

aprovechamiento de aguas de diversos sectores

económicos, fundamentalmente, por no haber un buen

sistema de resolución de conflictos ni una acabadadefinición de los diferentes tipos de derechos de

aprovechamiento de aguas. Si bien se introdujo por

indicación de senadores UDI un título a la ley que se

refiere al arbitraje, éste no es suficiente.

En consecuencia, se puede señalar que el establecimiento de una

patente mal diseñada; el que no se solucionen problemas que se

dan en hoy en la práctica, que afectan la equidad entre los

diversos titulares de los derechos de aprovechamiento de aguas;

la dificultad de los organismos públicos para adaptarse a las

nuevas tecnologías, lo que perjudicaría al sistema concesional;

entre otros aspectos, impediría conseguir el otro objetivo

buscado por esta ley, cual es el de “desarrollar una política

nacional de aguas, fundada en la equidad y en la eficiencia”.

Modificación CdeA Ley 20417 Derecha

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