TALLER DE ARGUMENTACION Y REDACCION JURIDICA MODULO I.- ARGUMENTACION

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La Argumentación.

Es necesario iniciar el desarrollo del presente Modulo, indicando que si tomamos

la definición que de argumentación proporciona cualquier diccionario de la lengua

española, observaremos que los mismos aluden a la acción de argumentar, es decir, a la

tarea consistente en dar argumentos, lo que equivale en términos simples, a proporcionar

razonamientos para demostrar algo.

La argumentación está orientada fundamentalmente a persuadir, argumentar es

convencer, es estructurar un pensamiento, exponer, defender e intentar implementar

como cierta una idea; motivos por los cuales el argumentar tiene sus propias reglas y

estas tienen que ser razonables, pues el argumentar sirve para persuadir al destinatario

de la veracidad o validez de una tesis. A la retorica hoy en día se le conoce como

argumentación, anteriormente se tenía la falsa creencia de que argumentar era el clásico

silogismo de Aristóteles, premisa mayor, premisa menor y conclusión.

Manuel Atienza1, precisa que argumentar es un acto del lenguaje que sólo cabe

efectuar en determinadas situaciones; en concreto, en el contexto de un diálogo (con otro

o con uno mismo) cuando aparece una duda o se pone en cuestión un enunciado, y

aceptamos que el problema se ha de resolver por medios lingüísticos (sin recurrir, por lo

tanto, a la fuerza o a la coacción física). Trasladada esa idea al mundo jurídico y, en

especial, a la actividad de los jueces, la argumentación aparece como una actividad

necesaria para resolver un problema jurídico que se plantee en nuestro trabajo cotidiano.

Seria ilógico y un poco absurdo intentar ofrecer un taller de practica

forense, sin comprender primero lo que en su ser y en su contenido representa la

argumentación jurídica; pues es un tema que ha ido cobrado un gran auge en los últimos

años; actualmente los gobernados exigen en los modernos Estados de derecho, de sus

poderes públicos (y, en particular del poder judicial – específicamente de los juzgadores

11 Las Razones del Derecho, Manuel Atienza, Ed. Porrua.

que lo componen-) lleven a cabo una adecuada tarea justificativa de sus decisiones. En las

sociedades democráticas sus ciudadanos no sólo demandan que sus poderes públicos

estén sujetos a la Constitución y al resto de cada ordenamiento jurídico, sino que las

personas que integren dicho poderes sepan razonar y argumentar las decisiones que

afectan a su vida. Todo ello ha contribuido a producir un cambio en la manera de ver

el derecho, que supone una superación de las dos más importantes concepciones o

enfoques del derecho existentes a lo largo del siglo veinte: el normativismo positivista y el

iusnaturalismo.

Quien desee adentrarse en el estudio de la Ciencia del Derecho y más aun, quien

desee desempeñar un papel decoroso como postulante del Derecho, debe conocer sus

diferentes concepciones filosóficas, pues estas son necesarias no solo para ampliar

nuestra formación cultural, sino también para entender cómo es que surge la teoría de la

argumentación jurídica y como la misma con el paso del tiempo ha tomado una

importancia trascendental en la vida jurídica del Estado.

Los orígenes del razonamiento jurídico, o argumentación jurídica son demasiado

antiguos, pues en el Derecho Romano, se estudiaban las formas lógicas de los distintos

argumentos que los juristas de tan grande civilización utilizaban.

Reiteradamente sea mencionado que argumentar es convencer, demostrar que

nuestra idea, nuestro pensamiento tiene lógica y que esa lógica puede y debe de ser

aceptada; podríamos con ello intentar dar por terminada la definición de lo que en la

ciencia jurídica significa e implica la argumentación; pero sucede que en esta vida, en el

quehacer diario del abogado (así como en la vida de cualquier persona normal) las cosas

no son tan sencillas, un abogado, quien pretenda intentar ser un buen abogado debe

intentar comprender como es que surge, de donde es que emana esa cualidad nata en

esta noble profesión que es la abogacía; es por ello, que es necesario comprender que una

concepción filosófica es un conjunto de ideas que influyen en un determinado periodo de

la historia y que por concepciones filosóficas del derecho se entiende, un conjunto de

Sabias Que: El Artículo 1. De N

uestra Constitución se refiere a la Prohibición de la esclavitud y la discrim

inación.- Pues establece que ninguna persona puede ser esclavizada, a pesar de que sean extranjeros, de igual m

anera prohíbe discriminar a otro individuo.

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respuestas con cierto grado de articulación a una serie de cuestiones básicas en relación

con el derecho.

En términos históricos (todo) el derecho ha girado en torno a tres criterios de

valoración que definen los diferentes sentidos en la concepción del derecho.

1. Si la norma es justa o injusta.

2. Si la norma es válida o inválida.

3. Si la norma es eficaz o ineficaz.

Estos criterios han dado lugar a las concepciones del derecho conocidas como

escuelas, entre las que se cuentan, la iusnaturalista, la positivista, la histórica, la

sociológica y la realista, todas y cada una de ellas con un significado propio de lo que es el

derecho.

Pues es bien sabido en la filosofía jurídica y como afirma Trias Monge2, “todo juez

podrá o no preocuparse por los problemas de la teoría del derecho, pero quiera o no,

tendrá consciente o inconscientemente, su propia filosofía jurídica que

irremediablemente intervendrá en la emisión de sus fallos; jueces de filiación teórica

distinta adoptarán usualmente ante la misma hipótesis fáctica decisiones diferentes, o al

menos sus razonamientos no serán idénticos. Es deseable que el juez sea consciente de

su teoría personal del derecho, mientras más consciente sea del proceso adjudicativo,

como de los distintos modos de adjudicar controversias, mientras más conozca de sus

propias inclinaciones y se preocupe por su legitimidad, mayor será la adecuación de sus

fallos. El juez sonámbulo camina por terrenos minados”.

Jamás debemos olvidar que la norma jurídica (La Ley), es igual para todos y

que más aun el Derecho cualquier persona con capacidad jurídica puede invocarlo ante los

2 Trías Monge, José, Teoría de la Adjudicación, 1ª, Editorial de la Universidad de Puerto Rico, 2000.

órganos jurisdiccionales del Estado; pero en este punto sería bueno detenernos un poco y

preguntarnos entonces, si la ley es igual y cualquier persona puede solicitar la tutela del

Estado; ¿por qué hay buenos y malos jueces?, ¿Por qué existen buenos, malos y peores

abogados?, ¿Qué marca la diferencia entre un buen juez y otro que no lo es?, ¿Qué es lo

que permite distinguir un buen abogado, de quien solo estudia esta carrera como solo una

opción más?; podríamos decir que la diferencia reside en su capacidad para argumentar,

es decir, en su habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de

aplicar el derecho, pues el abogado intenta convencer al juez de que sus argumentos son

los correctos (y por sobre todo que la razón le asiste), y por el contrario, cuando el Juez

emite una determinación, argumenta que el sentido de la misma, es el que la norma

jurídica establece.

Es natural que jueces y abogados tratemos de comprender cómo argumentar y

más aun, cómo es que debemos hacerlo; por ello es importante conocer que la disciplina

que se ocupa de regular estas cuestiones es la teoría de la argumentación jurídica,

definida esta como el análisis teórico de los procesos de argumentación en el derecho.

Esta de mas mencionar que han existido (y existen) muchas teorías de la argumentación.

Algunos de sus cultores3 (Los Formalistas) han afirmado que las decisiones jurídicas

son fríos silogismos, que los jueces no son más que máquinas de hacer subsunción

(subsunción es la acción de subsumir. En Derecho significa la acción de encuadrar los

hechos en los supuestos previstos por la norma jurídica; si los hechos no encuadran en la

norma, los mismos no son jurídicos y, por tanto, no producen consecuencias jurídicas, por

el contrario, si los hechos encuadran con los supuestos previstos en la norma, entonces se

denominan hechos jurídicos y producen consecuencias jurídicas, lo que se denomina el

deber jurídico.).

3 “Es el Jurista el cultor del Derecho, el jurista es un garante de la sociedad, en cuanto debe procurar que en ella imperen la justicia y la seguridad.” Ignacio Burgoa Orihuela Cultor es esa persona, que adora o venera una cosa; podría decirse de las personas a quienes en demasía el derecho les apasiona y forman corrientes filosóficas (escuelas) para intentar expresar un significado de la ciencia jurídica.

Nunca olvides que la palabra Derecho proviene del vocablo latín “directum

”, que significa no apartarse del buen cam

ino, seguir el sendero señalado por la ley; y que en general se entiendo por Derecho, el conjunto de norm

as jurídicas, creadas por el estado para regular la conducta externa de los hombres y en caso de

incumplim

iento se prevé una sanción judicial.

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Los Realistas han replicado que el razonamiento jurídico nada tiene que ver con la

lógica, sino más bien con la ideología, las emociones y las corazonadas. Otros han

rescatado de la antigüedad clásica la retórica y la tópica para concebir el razonamiento

jurídico como una simple técnica de persuasión o de invención a partir de lugares

comunes.

En este universo de ideas (de las distintas escuelas del Derecho) aparecen en 1978

las dos obras capitales de las teorías de la argumentación jurídica continental y

angloamericana, respectivamente, la teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy,

y el legal reasoning and legal theory, de Neil MacCormic, superando ambas todo un

cuerpo de teorías precursoras surgidas a partir de los años 50 que han influido

poderosamente sobre los trabajos posteriores del gran maestro Manuel Atienza,

estudioso renombrado en la filosofía del derecho.

Estas teorías han puesto de manifiesto insistentemente las insuficiencias que

presentan tanto una concepción puramente formalista del razonamiento jurídico, que

reduce la aplicación del derecho a un simple silogismo, como una concepción

irracionalista que la reduce a simples expresiones de emociones.

La teoría de la argumentación intenta situarse en un punto medio que parte de la

posibilidad de un análisis racional de los procesos de argumentación. Pero también

reconoce las limitaciones que este análisis representa en el mundo del derecho. En todo

caso, parece incuestionable que la justificación de las decisiones jurídicas, su racionalidad,

representa una pieza clave de todo discurso práctico como señala Toulmin4, “si no hay un

debate racional, se pasa a un debate de quién a quién”. Si no fuera posible discutir sobre

cuestiones jurídicas racionalmente, entonces nos hallamos en el mundo del capricho de

las preferencias puramente personales y sobre gustos no se argumenta “Que se puede

objetar contra alguien que me diga que prefiere los helados de chocolate a los de vainilla”.

4 TOULMIN, Stephen Edelston. The Uses of argument (1958).

Por eso, en el ámbito específicamente jurídico y político, la ausencia o la

insuficiencia de la justificación cuando no causa una lesión, genera un riesgo para

cualquier estado de derecho, por tanto, la teoría de la argumentación jurídica es una pieza

clave en la teoría del Estado y la teoría del derecho; pues como podría concebirse un

Estado que intente ejercer una forma de gobierno, sin argumentar y convencer a sus

gobernados de los beneficios de la misma.

Intentando dejar un poco de lado el aspecto teórico de la argumentación, es

importante decir que en los procedimientos judiciales (en forma general, pues no existen

excepciones a esta regla), la sentencia emitida en cualquier tipo de juicio, es una suma de

argumentos. El razonamiento Jurídico que se utiliza para emitir, sostener y fundamentar

una sentencia, es en esencia Interpretación y Valoración.

Argumentar implica estructurar una secuencia coherente de pensamientos; pues

aun y cuando el Estado es el único garante de impartir justicia, no debemos olvidar, que

para lograr tal fin, deposita en determinadas personas tal facultad; pues basta pensar que

quien conoce de un conflicto, quien resuelve una controversia, es un juez (una persona,

estudiosa de la ciencia del derecho).

Anteriormente, en el campo del derecho, se tenía la errada idea de que la

sentencia era el clásico silogismo (premisa mayor, premisa menor y conclusión), pero en la

actualidad, es por demás sabido que una sentencia requiere una fundamentación y una

justificación (motivación)5. Para justificar usamos argumentos, por ello es que una

5 Época: Octava Época Registro: 209986 Instancia: CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO Tipo Tesis: Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federación Localización: XIV, Noviembre de 1994 Materia(s): Penal [TA]; 8a. Época; T.C.C.; S.J.F.; XIV, Noviembre de 1994; Pág. 450 FUNDAMENTACION Y MOTIVACION, CONCEPTO DE. La garantía de legalidad consagrada en el artículo 16 de nuestra Carta Magna, establece que todo acto de autoridad precisa encontrarse debidamente fundado y motivado, entendiéndose por lo primero la obligación de la autoridad que lo emite, para citar los preceptos legales, sustantivos y adjetivos, en que se apoye la determinación adoptada; y por lo segundo, que exprese una serie de razonamientos lógico-jurídicos sobre el por qué consideró que el caso concreto se ajusta a la hipótesis normativa.

Sabias Que: El día 15 de enero de 1999, nace a la vida pública, el instituto nacional de estudios sindicales y de

administración pública (IN

ESAP) de la FSTSE; que actualmente su Presidente JO

EL AYALA ALMEIDA, es Senador por la

vía plurinominal.