ACLARACION PREVIA

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE RIGEN EN EL MBITO DEL DERECHO PENAL.

1.-PRINCIPIO DE CULPABILIDAD:

En relacin al principio de culpabilidad deben determinarse dos aspectos esenciales: A) alcances de su contenido; B) jerarqua normativa de su reconocimiento en el ordenamiento positivo.

1.-A) Con respecto al contenido del principio, puede decirse que predomina en doctrina la concepcin que exige para la aplicacin de una pena, ciertos presupuestos sin los cuales la punicin carecera de legitimidad, y que tienen que ver con las condiciones requeridas para reprochar por su hecho al autor.

El principio de culpabilidad puede ser afectado de dos grandes formas:

1.- Por aplicarse pena sin que se den las condiciones que permitan formular al autor un reproche por lo que hizo.

2.- Cuando, si bien era posible la formulacin del reproche, la sancin no guarda una cierta proporcionalidad con la magnitud del ilcito cometido (proporcionalidad de la pena). Analicemos brevemente ambas situaciones.

1.-Condiciones del reproche: Es dominante la concepcin que considera como presupuestos necesarios para la culpabilidad, la presencia conjunta de los siguientes condiciones: a) Que el sujeto en el momento de actuar haya tenido la posibilidad de comprender la criminalidad de su conducta.; b) Gozar de un cierto mbito de autodeterminacin, sin el cual tampoco se podra reprochar al autor por su accin.

De lo expuesto, se pueden inferir las consecuencias de reconocer a la culpabilidad como uno de los principios rectores en al mbito del derecho penal:

a) Para poder comprender la criminalidad del acto, el sujeto deber tener la posibilidad de saber lo que est materialmente haciendo. Conforme a ello los errores invencibles que impidan al sujeto conocer los riesgos que genera su accin (no sabe lo que hace), sern un impedimento para la imputacin subjetiva del hecho (error de tipo invencible). En el mbito penal no es admisible la responsabilidad objetiva: No se puede responsabilizar penalmente a un sujeto por la mera causacin de resultados lesivos, si al menos no ha existido un comportamiento imprudente o negligente de su parte (No hay pena sin culpa).

b) La comprensin de la criminalidad no slo presupone el conocimiento de la materialidad de la accin, sino tambin el haber tenido la posibilidad de comprender la relevancia jurdico-penal del hecho y la pena prevista para el mismo.

c) Tambin se requerir que el autor haya tenido la posibilidad de evitar la comisin del delito o de haber dado cumplimiento a un mandato de accin. Ello pude estar ausente por distintas razones (fuerza fsica irresistible, involuntabilidad, etc.).

d) Finalmente, habrn circunstancias en las que, an cuando se den todas las condiciones precedentemente expuestas (ley previa, posibilidad psquica de comprensin, efectivo conocimiento de la prohibicin, capacidad de accin) igualmente no se le pueda reprochar al autor por lo que hizo, si no goz de un cierto mbito que le haya permitido autodeterminarse libremente (estado de necesidad exculpante).

2.-Proporcionalidad mnima de la pena: El principio de culpabilidad tambin tiene manifestacin respecto a la entidad de la sancin. Debe mediar una relacin proporcional mnima entre la entidad del injusto y la magnitud de la pena: A mayor ilicitud mayor sancin punitiva.

Esta proporcin tambin debe respetarse teniendo en cuenta una segunda dimensin: La comparacin de pena en relacin con la magnitud de sancin prevista para los otros delitos. As, por ejemplo, no sera admisible que el hurto tuviera prevista una pena superior a la establecida para el homicidio debido a la mayor ilicitud que implica la accin de quitar la vida respecto a la de lesionar 1.-B) JERARQUA DE LA NORMATIVA QUE RECEPTA EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

En verdad no hay una norma expresa que recepcione el principio de culpabilidad. La doctrina deduce su consagracin jurdica a partir del reconocimiento de la dignidad humana como postulado esencial de un Estado de Derecho. Se respeta la dignidad humana al reconocer la racionalidad del hombre y con ello aptitud para decidir cauces de accin en funcin de decisiones valorativas.

Por otra parte, se dice que el principio de culpabilidad estara implcitamente consagrado en el art. 18 de la constitucin nacional: Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.2.- DERECHO PENAL DE ACTO Y NO DE AUTOR:

En verdad, el derecho penal de acto no deja de ser una derivacin del principio de culpabilidad, no obstante lo cual, y para definir claramente sus alcances resulta conveniente tratarlo en forma especfica.

Este principio, al igual que el de culpabilidad, tiene raigambre constitucional y define una de las caractersticas esenciales del derecho penal, el cual por ser normativa infraconstitucional, debe adecuar sus disposiciones a las de mayor jerarqua. El artculo 18 de la C.N., establece que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. De esta disposicin surge claramente que la pena slo puede tener su razn de ser en lo hecho por el sujeto y no en su personalidad o forma de ser. Esta es la diferencia que existe entre un derecho penal de acto-como el nuestro- y un derecho penal de autor, consecuencia del positivismo criminolgico, en virtud del cual se castigan personalidades criminales y no hechos delictivos

3.-PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA

Es este otro derivado del principio de culpabilidad. Si, conforme al mencionado principio slo es legtimo aplicar pena conforme a la culpabilidad del autor, la pena que trasciende al sujeto responsable del delito afectando a terceros inocentes, ser, por derivacin, una pena ilegtima. Ejemplo: Si una persona fue condenada a pena de multa y antes de que se efectivice el pago de la misma muere el condenado, no se podra cobrar su importe a los herederos por el carcter personal de la pena. Lo contrario sera aceptar la trascendencia de la misma a terceros inocentes. Se tom como ejemplo la pena de multa, pero el principio es vlido para toda clase de pena (prisin, reclusin, multa o inhabilitacin). Es por esta razn que el cdigo penal contempla como un supuesto de extincin de la accin penal, la muerte del imputado (art. 59, inc. 1 del C.P.).

4.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL.

El denominado principio de legalidad penal est contemplado en el artculo 18 de la Constitucin Nacional que en su parte pertinente establece: Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso.

Est tambin consagrado en dos tratados internacionales suscripto por nuestro pas: La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 9) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 9, punto 1), los que, conforme al art.75, inc. 22 de la Constitucin Nacional, tienen jerarqua constitucional.

Este principio es uno de los pilares fundamentales sobre el que se asienta un derecho penal de garantas, al establecer lmites a la actividad punitiva del estado: No se puede aplicar pena a quien ha cometido un hecho que al momento de su realizacin no estaba contemplado en la ley como delito, ni se puede desmejorar su situacin mediante la aplicacin de una ley posterior ms gravosa que la que rega al momento de comisin del hecho tratndole ms severamente mediante la aplicacin de una ley posterior a la comisin del hecho que se le imputa. respecto lo puede sancionar ms severamente por encima del marco punitorio con el que la ley conminaba su realizacin.

Por ms que una accin sea gravemente afectatoria de bienes jurdicos esenciales, su autor no podr ser penado, si tal conducta no estaba ya incriminada al momento de su realizacin. Y ello es as, an cuando la misma no haya podido ser prevista oportunamente por el legislador por representar una modalidad de accin vinculada a -por ejemplo- cierto desarrollo tecnolgico o cientfico inexistente a la poca en que se sancionara el cdigo penal. Slo mediante una reforma legislativa que incorpore al catlogo delictivo a estos supuestos, quedar habilitar la punicin de quienes cometan tales hechos con posterioridad a su incriminacin legal.

4.-B-ALCANCES DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

En lo que s existe un difundido consenso en doctrina y jurisprudencia, es en lo relativo a las consecuencias del principio de legalidad, reconociendo que del mismo se derivan cuatro exigencias bsicas: a) lex praevia, b) lex scripta, c) lex stricta y d) lex certa. Conforme a ello, los contornos del derecho penal quedan definidos por los siguientes baremos: a)LEX PRAEVIA: De la exigencia de lex praevia (ley previa), surge la proscripcin de la aplicacin retroactiva de toda ley penal que sea ms gravosa o incriminante respecto a la vigente al momento del hecho.

Cualquier ley que contemple como delito a una conducta que antes no lo era (ley incriminante) o implique, a partir de su entrada en vigencia, un tratamiento ms severo para los partcipes del hecho respecto a la situacin en que se encontraban con la ley anterior (ley ms gravosa), no podr ser aplicada retroactivamente.

b) LEX SCRIPTA: De la exigencia de lex scripta (ley escrita) surge la necesidad de reconocer como nica fuente de conocimiento en materia penal a la ley, resultando inaplicables el derecho consuetudinario, la jurisprudencia o los principios generales del derecho, tanto en lo que hace a la determinacin de la materia de prohibicin, como en lo atinente a la pena.

Esta ley debe ser tal no slo en un sentido formal, esto es, haber sido dictada por el rgano competente (Congreso de la Nacin para los delitos; Legislaturas provinciales o concejos municipales para el mbito contravencional) y conforme al procedimiento constitucionalmente establecido para su sancin, sino tambin en un sentido material (disposicin de carcter general).

Conforme a ello, en el mbito penal, rige el principio que establece que todo lo que la ley no prohbe corresponde al mbito de libertad. En el derecho penal, no hay lagunas. Todo lo que no est prohibido est permitido. Por ello, si existe discrepancia entre lo que el legislador quiso prohibir-lo que puede surgir de los debates parlamentarios o de la exposicin de motivos- y lo que la ley prohbe, prima lo establecido en la ley. Al respecto es muy ilustrativa aquella metfora que utiliza Zaffaroni cuando dice que la ley, como hija del legislador, tiene su carga gentica, pero el cordn umbilical lo corta el principio de legalidad.

Por las razones expuestas, no sern constitucionalmente admisibles las tipificaciones o sanciones establecidas por decreto o cualquier otra disposicin no emanada del poder legislativo. c)LEX STRICTA: De la exigencia de lex stricta (ley estricta),-que tiene como destinatarios especficos a los intrpretes y aplicadores del derecho- emerge la proscripcin absoluta en el derecho penal de la analoga in malam partem y de toda otra forma de integracin legal con la pretensin de colmar presuntas lagunas del derecho.

Sostiene Karl Larenz, que se procede analgicamente cuando se traslada una regla, dada en la ley para un supuesto de hecho, a otro supuesto de hecho no regulado en la ley pero similar a aqul. Este procedimiento de integracin de lagunas que en otras ramas del derecho no slo est admitido sino incluso impuesto- as, en el mbito civil, si una cuestin no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin fuese dudosa, se resolver por los principios generales del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso, art. 16 del C.C.- est proscrito en el mbito penal, en el cual no existen las llamadas lagunas del derecho. Lo que as se denomina en otras ramas, en el mbito penal son espacios de libertad.

Lo expuesto vale tanto para la denominada analoga legal como para la llamada analoga jurdica. En la analoga legal, la regla jurdica en base a la cual se resolver el caso se traslada de un precepto concreto que regula cierta situacin, a otra semejante. Ejemplo:

En cambio, en la analoga jurdica, la regla que se aplicar al caso se elabora a partir de una idea jurdica que se desprende de varios preceptos. Ejemplo:

Sin embargo, no resulta sencillo distinguir la analoga- que como procedimiento integrador est vedado -, de la denominada interpretacin extensiva y su aceptacin en el mbito penal, respecto a la cual las opiniones no son uniformes. No podemos detenernos -a pesar de su enorme importancia- en el anlisis de los criterios sustentados para diferenciar la interpretacin extensiva de la analoga. Slo diremos que, no sera analgica la interpretacin que surge del sentido literal posible del texto legal.

Como observa Roxin, la vinculacin del intrprete al lmite del tenor literal, no es una exigencia arbitraria, sino que est en estricta consonancia con los fundamentos jurdicopolticos y jurdicopenales del principio de legalidad: ...el legislador slo puede expresar con palabras sus prescripciones; y lo que no se desprenda de sus palabras no est prescripto, no rige. Por eso, una aplicacin del Derecho penal que exceda del tenor literal vulnera la autolimitacin del Estado en la aplicacin de la potestad punitiva y carece de legitimacin democrtica. Adems, el ciudadano slo podr incluir en sus reflexiones una interpretacin de la ley que se desprenda de su tenor literal, de tal manera que pueda ajustar su conducta a la misma.

Ahora bien, como ya sealramos, una de las exigencias que emerge del principio de legalidad es que la ley penal sea escrita. El tener que valerse de un idioma para plasmar las prohibiciones y mandatos, implica que, frecuentemente, las disposiciones jurdicas admitan ms de una interpretacin posible. El juez es libre para seguir cualquiera de ellas en la medida que est dentro de lo lingsticamente admisible?

La gramatical no es la nica va-ni siquiera la ms importante- para definir los alcances de una disposicin, debiendo ser complementada con otros criterios, como el teleolgico, el sistemticos, el histricos, etc. Si luego de considerar todos estos criterios interpretativos es posible concluir en ms de un sentido, un sector doctrinario fundamenta la necesidad de optar por la interpretacin ms restrictiva de punicin, es decir, por aquella que signifique dar un alcance ms limitado al mbito de lo prohibido. Al respecto, importantes voces de la doctrina argentina se manifiestan partidarias-bajo ciertas condiciones- de una interpretacin restrictiva de la ley penal. Esta es la posicin que sustentan, con diferentes alcances y fundamentacin, Zaffaroni, Bacigalupo y Sancinetti.

Cabe destacar que, en consonancia con el principio de legalidad, la nica analoga prohibida es la in malam partem. Esto es, como fuente creadora de delitos o de las sanciones punitivas, y lo est, incluso, en aquellos casos en que la materia de prohibicin se refiera a institutos correspondientes a mbitos del derecho en el que la analoga est aceptada o incluso impuesta. En cambio, la analoga in bonam partem -en virtud de la cual se mejora la situacin legal del sujeto por una va interpretativa que va ms all de la letra de la ley, considerando no incriminada una conducta o considerndola de manera ms benvola- no colisiona con el mencionado principio, siendo admisible en la medida en que no sea arbitraria. d)LEX CERTA: Pesa sobre el legislador el deber de evitar frmulas imprecisas o vagas en la determinacin del mbito de lo penalmente prohibido. La ley penal debe precisar- sin por ello caer en el defecto de un casuismo- en la mayor medida posible la accin prohibida, como toda otra condicin que hace a la determinacin de lo punible. Ya lo adverta Welzel, que el principal peligro para el principio de legalidad no provena de la analoga sino de las leyes penales indeterminadas: El verdadero peligro que amenaza al principio nulla poena sine lege no es de parte de la analoga, sino de las leyes penales indeterminadas!. Una ley penal que determina: ser castigado quien lesiona los principios del orden social democrtico (o socialista o cualquier otro), no es conciliable con la idea de Estado de Derecho; no es una ley penal en el sentido sustancial...

Al respecto se debe tener presente la caracterstica especial de la legislacin penal de ser un sistema discontinuo de ilicitudes, en el sentido de que no toda conducta antijurdica es ya por ello delictiva, sino que del universo de acciones contrarias al derecho slo algunas son tipificadas como delito y sancionadas como tales con una pena. Por ello el legislador debe esmerarse en precisar cules son esas acciones prohibidas o impuestas y por cuya realizacin u omisin corresponda una sancin penal.

Tal exigencia de una lex certa, no estar cumplida - por lo general- cuando no se individualice mnimamente la accin que se considera prohibida, sino slo se describan resultados lesivos.

As, a ttulo de ejemplo, si una disposicin legal conminara con pena de de 3 a 9 aos de prisin a todo aqul que con su conducta lesionara el derecho de propiedad de un tercero, sin dudas que la misma sera inconstitucional. Al ser la propiedad ajena susceptible de ser afectada de muchas maneras, ((Ej, apoderamientos furtivos de cosas muebles (hurto); ocupacin ilegtima de inmuebles (usurpacin); destruccin de bienes (dao); perjuicio patrimonial producto de un accionar fraudulento (estafa); etc.) al no establecerse cul de estas formas queda comprendida en la prohibicin, carece de la concrecin necesaria como para saber con antelacin al hecho cuales son los comportamientos prohibidos.

Por ello, para poder cumplir con el principio de legalidad en su exigencia de lex certa, ser necesario que el legislador se valga lingsticamente de formas verbales a travs de las cuales refiera a las conductas que quiere prohibir. La ausencia de un verbo en el tipo penal, nos advertir respecto a la posible inconstitucionalidad de la ley por incumplimiento de la exigencia de certeza.

LAS LEYES PENALES EN BLANCO: Esta es la denominacin que reciben aquellas leyes penales que presentan una particularidad especial en su precepto, el cual, aparece necesitado de complementacin por remitir -expresa o implcitamente, a otra disposicin, en donde se contemplan aquellos aspectos que completan la delimitacin de la materia de prohibicin. En otras palabras, en estas leyes la pena est claramente establecida pero no as el supuesto de hecho, el cual no aparece precisado en la ley penal sino por otras esferas competentes, que pueden ser legislativas o administrativas.

Un claro ejemplo de ley penal en blanco es el art. 205 del C.P. : Ser reprimido con prisin de seis meses a dos aos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introduccin o propagacin de una epidemia.CUESTIONES SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES PENALES EN BLANCO:

La constitucionalidad de las leyes penales en blanco, depende del respeto de dos condiciones esenciales: Por una parte, al remitir la ley penal a otra instancia la delimitacin precisa de la conducta prohibida, cuando tal remisin no es a otra disposicin legal, sino, por ejemplo, a decisiones administrativas, el lmite de su constitucionalidad estar dado por la circunstancia de que tal remisin no constituya una verdadera delegacin de facultades que son privativas del poder legislativo. La tipificacin de conductas delictivas es una facultad indelegable del Congreso de la Nacin, rgano al cual corresponde el dictado del cdigo penal (art. 75, inc. 12 de la C.N.).

Esto hace a la esencia del sistema constitucional argentino que se afirma en el principio de la divisin de poderes, correspondiendo al Legislativo el dictado de las leyes. En este sentido, en uno de sus primeros fallos nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado: Siendo un principio fundamental de nuestro sistema poltico la divisin del gobierno en tres grandes departamentos, el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, independientes y soberanos en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y exclusivas; pues el uso concurrente o comn de ellas hara necesariamente desaparecer la lnea de separacin entre los tres altos poderes polticos, y destruira la base de nuestra forma de gobierno (Fallos, T:1; 32).

El Poder ejecutivo participa, es verdad, en la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin , las promulga y hace publicar; pero no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo (art. 99 inc. 3 de la C.N., primero y segundo prrafos). Incluso, est expresamente excluido de los decreto de necesidad y urgencia las normas que regulen materia penal (Art. 99, inc. 3, C.N., tercer prrafo).

Por lo tanto, para reconocer su validez constitucional, en la ley penal en blanco deber quedar debidamente delimitada en sus caracteres esenciales la conducta prohibida. La remisin a otras instancias slo ser admisible en lo que hace a la determinacin de detalles o precisin de ciertos aspectos que completan el mbito de lo prohibido, pero lo nuclear debe figurar en la ley.

El otro aspecto, menos problemtico pero igualmente importante, tiene que ver con los alcances del principio de legalidad en lo que a las leyes en blanco se refiere.

Al respecto, no hay discrepancias en reconocer que, mientras no se complete el precepto -por disposiciones contenidas en otra ley, reglamento, disposiciones administrativas, etc.- no hay ley previa en el sentido constitucional. Por lo tanto, cualquier pretensin de aplicar pena a conductas realizadas con posterioridad a la sancin de la ley penal en blanco, pero antes de que su contenido haya sido completado, constituir una aplicacin retroactiva de una ley penal incriminante, viciada por lo tanto, de inconstitucionalidad.

Y esto es as, por varias razones. Si bien es cierto que, en el ejemplo anterior, antes del despliegue de la accin ya estaba en vigencia la ley en la que se estableca la sancin a aplicar, y sealaba en el precepto los caracteres esenciales de la conducta prohibida, sin embargo, la misma no cumple con el requisito de lex certa al no estar completo su precepto. Por otra parte, a consecuencia de ello, se afectara el principio de culpabilidad, al no haber podido el sujeto conocer con antelacin a la realizacin de la accin, cul era la conducta prohibida, requisito ste esencial para el reproche (culpabilidad).

Por todo ello, mientras no se haya dictado la ley o norma administrativa complementaria, no hay ley previa en el sentido constitucional, no pudindose aplicar hasta tanto se complete el mbito de prohibicin.

5.-EL PRINCIPIO DE RESERVA:

Este principio es complementario del de legalidad. Est consagrado en el art. 19, segunda parte, de la Constitucin Nacional: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.

Se sostiene la complementariedad de este principio respecto al de legalidad en razn de que surge del mismo que en nuestro ordenamiento jurdico slo se pueden prohibir o imponer acciones mediante una disposicin legal. De ello se desprende que, la nica fuente de conocimiento del derecho penal es la ley penal, debido a que ni las costumbres, ni la doctrina ni la jurisprudencia pueden establecer o crear delitos. Esto no implica desconocer la importancia de las decisiones jurisprudenciales, en especial de los tribunales de mayor jerarqua (Corte Suprema de Justicia de la Nacin; Superiores Tribunales de Provincias; Tribunales de Casacin etc.), en lo que respecta a la delimitacin conceptual del mbito de lo prohibido por va interpretativa. Slo se niega la facultad de crear delitos, competencia indelegable que corresponde al Congreso de la Nacin Argentina (art.75, inc. 12 de la C.N.). La cuestin referente a si corresponde a las Legislaturas Provinciales y los Concejos Municipales legislar en materia contravencional, o si es tambin una facultad delegada por las provincias a la Nacin comprendida dentro de la facultad de dictar un Cdigo Penal (el cual comprendera un captulo sobre contravenciones), est muy discutida en doctrina. Lo cierto es, que no existe una legislacin contravencional nacional, habiendo las provincias dictados sus propias normativas al respecto, las cuales tienen vigencia en los respectivos estados provinciales.

LMITE DE INJERENCIA ESTATAL

El artculo 19 de la C.N., en su primera parte, establece: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Es este uno de los pilares esenciales sobre el que se asienta el Estado de Derecho. La importancia de esta disposicin es de significativa trascendencia.

El artculo 19 (primera parte) de nuestra Carta Magna, prohbe al legislador comn contemplar como materia de prohibicin a las acciones privadas de los hombres, entendiendo por tales, las que no ofendan al orden, a moral pblica ni perjudiquen a un tercero. No deben confundirse las acciones privadas, con las acciones realizadas en privado. Conductas realizadas en mbitos de privacidad pueden ser gravemente lesivas de bienes de terceros y por lo tanto no ser una accin privada en el sentido constitucional. Ejemplo: En un mbito de privacidad un hombre puede afectar gravemente la integridad sexual de una mujer accedindola carnalmente contra su voluntad (violacin). Por otra parte, un gran nmero de acciones llevadas a cabo en lugares pblicos siguen siendo acciones privadas por no afectar bienes de terceros. Ejemplo: Usar una vestimenta extravagante, o el cabello largo o aros por parte de un hombre, por ms que pueda desagradar a otros al ser pblica su exposicin, no dejan de ser acciones privada debido a que no lesionan bienes jurdicos ajenos.

Conforme a lo expuesto, el Estado no podra tipificar como delitos situaciones tales como:

a) Conductas que slo puedan afectar a la moral privada. As, si alguien, por ejemplo, quiere prostituirse desarrollando su actividad- sin que implique afectar el pudor ajeno por exposiciones o escndalo pblico- por ms inmoral que pueda considerarse tal accin, nunca podr ser tipificada como delito, pues hace a la moral individual y como tal reservada a Dios y exenta de la autoridad de los magistrados. En nuestro pas, por las razones apuntadas- a diferencia de lo que ocurre en otros Estados- la homosexualidad entre personas adultas no podra ser considerada delictiva. Tampoco lo podra ser la haraganera, y si alguien quiere vivir sin trabajar, esto no podra ser pasible de sancin penal.

EL DENOMINADO PRINCIPIO DE LESIVIDAD. CONTROVERSIAS SOBRE SU SIGNIFICADO Y ALCANCES.

Extraordinariamente debatida est la cuestin de si debe considerarse una garanta en un Estado de Derecho al principio que exige la necesaria afectacin de un bien jurdico para que pueda afirmarse la existencia de un delito.

En nuestro pas, un importante sector doctrinal extrae el denominado principio de lesividad, del ya referido artculo 19 primera parte- de la Constitucin Nacional, que considera a las acciones privadas exentas de la autoridad de los magistrados, por lo que, concluyen sosteniendo que en nuestro ordenamiento jurdico penal, no puede haber delito sin un bien jurdico afectado, individual o colectivo.

Como los bienes jurdicos slo pueden ser afectado por lesin o por puesta en peligro, no podran considerarse delictivas aquellas acciones que no hayan por lo menos puesto en riesgo al bien. Ejemplo: Quien dispara sobre un cadver creyendo que es su enemigo que se encuentra durmiendo, no podra ser considerado autor de ningn delito ya que no hubo afectacin de la vida, ni por lesin ni por puesta en peligro.

Otra sera la solucin de entenderse que la norma constitucional est dirigida a establecer un lmite al legislador prohibindole tipificar como delito a las referidas acciones privadas. Y en este sentido, la prohibicin se entiendo tambin para los magistrados que no deben aplicar tal disposicin jurdica Expresado en otros trminos. De la garanta constitucional consagrada en el art. 19, primera parte, no sera vlido extraer la exigencia de una efectiva afectacin de un bien para la delictuosidad del comportamiento, sino que estara limitando aquello que puede ser objeto de prohibicin o imposicin bajo sancin penal: No seran legtimas normas que prohban la realizacin de acciones privadas (en el sentido ya expuesto), pero no sera necesario que el comportamiento concreto haya afectado efectivamente al bien. Esto es, si por una constatacin ex post (despus de haberse realizado la accin) se comprueba que el bien no ha sufrido menoscabo alguno, igualmente podra ser delictivo tal accionar tendiente a su afectacin.

Un claro ejemplo de esta situacin la encontramos en la llamada tentativa inidnea.

La decisin que se adopte en este tema-si es o no necesario el efectivo menoscabo de un concreto bien jurdico- gravita de manera determinante en la decisin de cuestiones esenciales de la teora de la imputacin jurdico penal, como ser: el derecho penal, protege bienes jurdicos concretos o la vigencia de la norma?; son compatibles con el art. 19 de la C.N. los denominados delitos de peligro abstracto, y en caso afirmativo, cules son las condiciones de configuracin; el injusto penal puede integrarse slo con un disvalor de accin?; es admisible la punicin de los casos de error de tipo al revs? , entre otros.

Por mi parte considero que no es necesario una real lesin de un bien jurdico concreto comprobado mediante una constatacin ex post para que se configure el delito. La garanta consagrada en nuestra Carta Magna, de que las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden, a la moral pblica o perjudiquen a un tercero, estn reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados (art. 19 C.N.). debe entenderse en el sentido de que al legislador le est vedado dictar leyes que establezcan pena para comportamientos no lesivos de algn bien o inters relevante de un tercero, y a los magistrados le est prohibido aplicar leyes que no respeten este lmite a la ingerencia estatal.

Es una disposicin que determina los lmites de legitimidad del mandato o prohibicin penal, pero no exige un bien jurdico concretamente lesionado como condicin para la legitimidad del castigo.

PRINCIPIO DE MNIMA INTERVENCIN O LTIMA RATIO

Este principio seala la necesidad de que la tipificacin de una conducta como delictiva sea la ltima instancia a la que recurra el estado, y cuando han fracasado o se consideran insuficientes otras respuestas no punitivas. Los negativos efectos que produce la intervencin penal en el individuo hacen aconsejable la bsqueda de formas alternativas a la penal, en este sentido se propone por parte de un importante sector doctrinario, una poltica criminal que se plasme en un derecho penal de mnima intervencin o de ltima ratio.

Debemos tener presente que lo que denominamos delitos no son sin, conductas humanas que, en su sustancia, no se diferencian en nada de cualquier otro comportamiento humano no delictivo. La distincin es de carcter valorativo, y es la consecuencia de una decisin poltico-criminal de considerar delictiva (sancionando la ley correspondiente) a una determinada situacin conflictiva. Ejemplo: Hasta hace muy poco tiempo el adulterio integraba el catlogo delictivo de nuestro cdigo penal. Sin embargo, despus de su decriminalizacin, la conducta del adltero no ha sufrido ninguna modificacin en cuanto a su naturaleza, la nica diferencia est en que antes de la derogacin esa accin tena prevista en la ley penal una sancin punitiva, mientras que luego de la reforma, ha dejado de ser un ilcito penal aunque manteniendo su ilicitud civil.

Con esto se quiere sealar, que una situacin conflictiva puede ser administrada de diferentes maneras de las cuales la respuesta punitiva es slo una de ellas, y no siempre la ms efectiva o conveniente. Ejemplo: A las situaciones de violencia familiar, que tienen su origen en el alcoholismo de uno de sus miembros, pueden darse distintas respuestas por parte de la sociedad. Si el estado pretende una solucin efectiva para esta problemtica, seguramente que una respuesta punitiva no ser el camino ms idneo para lograr su objetivo. Es frecuente que ver en los tribunales denuncias formuladas por la esposa ante lesiones ocasionadas por el marido, que luego de un tiempo pretenden ser retiradas ante la prdida del sostn econmico que significa la privacin de libertad del denunciado, incidiendo negativamente en la propia vctima (segunda victimizacin) y en terceros inocentes, como ser, los hijos menores de la pareja. Si se partiera de una poltica criminal realista la intervencin del sistema penal debera ser reemplazada-al menos en los casos en los que las lesiones no son de carcter grave- por medidas teraputicas o curativas, como ser el favorecimiento de un tratamiento de desintoxicacin para evitar la dependencia fsica y psquica del alcohol por parte del autor de las lesiones. Ello podra ir acompaado de la imposicin de reglas de conducta como ser, la exclusin del hogar por un tiempo determinado, con obligacin de mantener econmicamente al grupo familiar.

En sntesis, lo que se quiere decir, es que la remisin al sistema penal de una situacin conflictiva debe ser excepcional, buscando formas alternativas a la punicin para la resolucin del conflicto, que pueden consistir en sanciones civiles, medidas de carcter educativas, teraputicas, etc.

Sin embargo, el principio de mnima intervencin no tiene un reconocimiento constitucional expreso y constituye, comparativamente, un principio mucho ms dbil que los dems. Con acierto observa Sancinetti esta situacin: Difcilmente se pueda declarar inconstitucional una ley porque el legislador ha intervenido demasiado, o por no constituir su ley una ltima ratio. Hasta dnde decida el legislador intervenir con el derecho penal es una decisin en principio no revisable... y agrega ...posiblemente slo pueda cumplir la funcin de un principio de orientacin para la iterpretacin restrictiva del tipo penal, sobre la base de que de ese modo se restringe la fuerza expansiva de la ley penal (ltima ratio)... .

MBITO TEMPORAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL.

Estrechamente vinculado con el principio de legalidad, est el tema de las disposiciones legales que regulan la sucesin de leyes en el tiempo.

Como se vio, tanto el art. 18 de la Constitucin Nacional, como dos de los tratados internacionales con jerarqua constitucional suscripto por nuestro pas ( la Convencin Americana de Derechos Humanos art. 9; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 9, punto 1) consagran el principio de legalidad, una de cuyas manifestaciones esenciales es la prohibicin de aplicacin retroactiva de toda ley penal ms gravosa o incriminante.

Si stas fuesen la nicas normas el principio general sera el de aplicar siempre la ley del momento del hecho, que como ya sabemos, es la que rige al momento en que se realiza la accin. Sin embargo, hay otras disposiciones, que ya no tienen como fundamento al principio de legalidad, pero que, en forma complementaria definen los criterios que rigen la determinacin de la ley penal aplicable en la sucesin de leyes en el tiempo: Tales son las que establecen que siempre debe aplicarse la ley penal ms benigna ( Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 9 in fine ; Cdigo Penal, art. 2 ).

Esta disposicin adquiri rango constitucional con la incorporacin a nuestro derecho positivo de las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica, y en razn de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 que reconoce a la Convencin Americana de Derechos Humanos, jerarqua constitucional en las condiciones de su vigencia, por lo que la situacin es muy diferente respecto de lo que aconteca cuando slo estaba contemplada en el art. 2 del Cdigo Penal, el cual por ser ley comn, poda ser modificado por otra ley posterior de igual jerarqua.

Del juego armnico de ambas disposiciones- irretroactividad de la ley penal ms gravosa o incriminante y aplicacin de la ley ms benigna-surgen los criterios que rigen el mbito temporal de validez de la ley penal, pudiendo darse alguna de las siguientes situaciones.

En efecto, el artculo 3 del Cdigo Penal dispone: En el cmputo de la prisin preventiva se observar separdamente la ley ms favorable al procesado.

El cmputo de la prisin preventiva establece como se contabilizar y descontar de la pena que finalmente le corresponda al sujeto, el tiempo que ha permanecido privado de su libertad cautelarmente. La prisin preventiva es un instituto de naturaleza procesal cuya regulacin compete a los cdigos de procedimiento penal de cada provincia, en los que se fijan las condiciones que habilitan la privacin de libertad de una persona acusada de haber cometido un delito mientras dura el proceso. El perodo de permanencia en prisin durante el proceso no es cumplimiento de pena, pues al no haber an condena firme no puede haber cumplimiento de pena, sino que su encerramiento cumple una funcin de carcter cautelar. Sin embargo, es de estricta justicia que todo el tiempo que permaneci el procesado en tal condicin, se le descuente luego de la pena que debe cumplir en razn de la condena impuesta. Por ello, la ley penal establece la forma y modo de contabilizar ese tiempo descontndolo de la sancin. Esto es lo que establece el art. 24 del C.P., el cual partiendo de la base de que la pena de reclusin es ms grave que la de prisin, dispone que por cada da de prisin preventiva se descontar un da de la pena de prisin; y por cada dos das de prisin preventiva se descontar uno solo de la pena de reclusin.

Volviendo al anlisis del artculo 3 del C.P., el mismo impone al juez el deber de seleccionar entre todas las leyes que han tenido vigencia en el tiempo-desde que se ejecut el hecho y hasta el momento en que perdure algn efecto jurdico de la condena - aqul cmputo de la prisin preventiva que sea ms favorable para el procesado, aunque esta disposicin est contemplada en una ley distinta de la que se consider-en los otros aspectos, claro est- como la ms beneficiosa para el sujeto. En esta situacin el juez no se estara convirtiendo en legislador al aplicar a un mismo sujeto disposiciones correspondientes a cuerpos legales diferentes, debido a que es la propia ley la que establece este procedimiento a seguir.

Ejemplo: Si un sujeto cometi un delito durante la vigencia del actual cdigo penal y luego se modificara integralmente por un nuevo cdigo, el que resulta aplicable por ser ms favorable para el sujeto, se debern, no obstante, considerar las disposiciones en materia de prisin preventiva del cdigo derogado si el cmputo que establece es ms beneficioso para el procesado; en todo lo dems regiran las previsiones de la nueva ley.

ALCANCES DEL PRINCIPIO DE APLICACIN DE LA LEY MS BENIGNA RESPECTO A LAS LEYES PENALES EN BLANCO Y A LAS LEYES TEMPORALES Y TRANSITORIAS.

Cuando la exigencia de aplicacin de la ley penal ms benigna estaba slo en el cdigo penal, se sostuvo en doctrina que, al ser una ley comn la que estableca este principio, el mismo poda ser reemplazado por otra ley posterior de igual jerarqua. Esto es lo que ocurra con las denominadas leyes temporarias y transitorias a las que se les reconoca el efecto de contener una implcita derogacin del art. 2 del C. P.

Las leyes temporarias son aquellas que fijan su auto abrogacin sealando un tiempo de vigencia de la misma, superado el cual deja de ser aplicable. Las transitorias, por el contrario, no establecen un tiempo preciso de vigencia sino que lo condicionan a la permanencia de aquellas circunstancias especiales que determinaron su sancin. Ejemplo de estas ltimas son aquellas que, tomando en consideracin la mayor desproteccin en que se encuentran ciertos bienes como consecuencia de extraordinarias situaciones, como ser terremotos, inundaciones, etc, elevan la escala penal de los delitos contra la propiedad al quedar stos expuestos a la rapia por parte de terceros.

Se suele afirmar que estas leyes implican una derogacin implcita del principio de aplicacin de la ley penal ms benigna , argumentando que, de lo contrario, careceran prcticamente de efecto, pues al ser siempre estas leyes ms gravosas, y teniendo en consideracin la duracin de los procesos penales en los que la sentencia se dicta frecuentemente varios meses, o en algunos casos aos, despus de la fecha en que se cometi el hecho, ello llevara a que todos los ilcitos cometidos en los ltimos tiempos de vigencia de la ley-temporaria o transitoria- se terminaran resolviendo en base a la nueva legislacin la cual al ser ms benigna, se debera aplicar retroactivamente en base a lo dispuesto por el art. 2 del C.P. Por ello, para evitar la prdida de eficacia, se sostiene el carcter ultra activo de estas leyes.

Pero es el caso que, actualmente, el principio de la ley penal ms benigna ya no tiene una base meramente legal, sino constitucional al estar contemplado en la Convencin Americana de los Derechos Humanos (art.9, in fine), como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art.15, punto 1) y ser stos tratados a los que el art. 75, inc. 22 de nuestra carta magna reconoce tal jerarqua.

Esta nueva situacin ha llevado a que se ponga en cuestin la afirmacin de que aplicacin de la ley penal ms benigna no rige respecto a las leyes temporarias y transitorias, con el slido argumento de que una ley infraconstitucional (ley comn), no puede limitar los alcances de una disposicin de superior rango (lo dispuesto en un tratado). Se sostiene as, que actualmente el principio no admite excepciones legales.

En verdad, el problema es ms general. Su incidencia se percibe no slo respecto a las leyes transitorias o excepcionales sino tambin a las leyes penales en blanco e inclusive, en los elementos normativos del tipo, cuando se produce un cambio en la ley extrapenal-al cual remite la ley penal en blanco o que delimita el concepto del elemento normativo del tipo- que influye favorablemente en la situacin del imputado mejorando su situacin. El interrogante a contestar es si la retroactividad de la ley ms benigna es un principio sin excepciones o si por el contrario, en ciertas circunstancias son admisibles restricciones a su aplicacin.

La cuestin central, a mi entender, pasa por una toma de posicin respecto a si las disposiciones que limitan los alcances de la prohibicin, justificacin, o punibilidad son susceptibles de restriccin mediante una interpretacin teleolgica o, por el contrario debe estarse a su literalidad.

Es verdad que ni del art. 9 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, ni del art. 15, punto 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos no surgen limitaciones a la exigencia de aplicacin de la ley ms benigna. Advirtase adems, que la referida norma no refiere slo a una ley penal ms benigna sino a cualquier clase de ley, por lo que las modificaciones de normas extrapenales debern tomarse en cuenta para aplicarse retroactivamente si a consecuencia de ellas se produce una mejora en la situacin del partcipe de un delito.

Una conclusin posible, en consonancia con la literalidad de la ley sera el no admitir excepciones al principio de aplicacin de la ley ms benigna, por lo que las leyes temporarias o transitorias slo seran aplicables durante su vigencia careciendo siempre del efecto ultraactivo que le asigna cierta doctrina. Por otra parte, de seguirse el mencionado criterio se debera admitir que debera aplicarse retroactivamente cualquier modificacin en las leyes extrapenales o en mbitos a los que la ley penal en blanco o el elemento normativo remite para la delimitacin de la conducta prohibida, si incide favorablemente por decriminalizacin de la accin o menor severidad al ser ley ms benigna

No obstante creo necesario hacer algunas distinciones, ya que la solucin no siempre ser la misma. El anlisis de ciertas situaciones nos demostrar que el criterio de no admitir excepciones al principio en cuestin puede llevar a soluciones muy discutibles.

Ejemplo: Un sujeto falsifica australes en el momento en que los mismos constituan moneda de curso legal en el pas. Se le inicia un proceso por falsificacin de monedas (art. 282 del C. P.). Durante el proceso y antes de dictarse sentencia cambia la ley que establece la moneda de curso legal en el pas reemplazando el austral por el peso.

De admitirse la posicin que sostiene que debera aplicarse retroactivamente cualquier cambio en la ley extrapenal que incida favorablemente en los alcances de la prohibicin o de su pena, debera concluirse que en el caso corresponde la absolucin del imputado en razn de que el mismo-se dira- no falsific moneda de curso legal en la Repblica, como lo exige el art. 282 del C.P., pues ahora el signo monetario es el peso, mientras que lo aqul falsific fueron australes.

Esta solucin no puede ser considerada satisfactoria. La modificacin con el transcurso del tiempo de ciertos aspectos, que no hacen al ncleo de la conducta prohibida no puede llevar a eximir de responsabilidad, si el hecho se sigue considerando legalmente como una accin delictiva: La conducta de falsificar monedas de curso legal, sigue siendo delictiva. No hubo una decriminalizacin de esta accin.

Para la correcta solucin de este tema debe considerarse cul ha sido el fundamento en base al cual se establece la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, el cual, como ya se vio, no es un derivado del principio de legalidad (art. 18 de la C.N.).

En efecto, la prohibicin de aplicar retroactivamente una ley penal incriminante o ms gravosa, encuentra su justificacin, como ya sabemos, en el debido respeto al principio de culpabilidad al ser condicin para poder efectuar el reproche, que toda persona haya tenido al momento de realizar la accin la posibilidad de conocer el carcter delictivo del hecho y la pena que le corresponder. Por otra parte, la necesidad de que la ley sea cronolgicamente anterior al hecho es la nica forma de garantizar adecuadamente la objetividad en el juzgamiento (fundamentos del principio de legalidad).

En verdad, ni el principio de culpabilidad ni la objetividad en el juzgamiento requieren para su realizacin la necesaria aplicacin de una ley ms benigna: Quien va a ser juzgado en base a una ley que rega en el momento en que realiz la accin delictiva, no podr alegar la afectacin de ninguna de las referidas garantas (culpabilidad y objetividad en el juzgamiento) por ms que con posterioridad entre en vigencia una ley que le resulte ms favorable. Y ello en razn de que el autor ha tenido la posibilidad de conocer con antelacin a la comisin del delito, el carcter penalmente relevante del hecho y la pena que le corresponder por su comisin. Todo ello demuestra que la exigencia de aplicacin de la ley ms benigna se basa en un fundamento diferente al del principio de legalidad, siendo necesario explicitarlo pues, como luego se ver, la adecuada delimitacin de los alcances del principio se deber hacerlo teniendo en consideracin el telos de esta disposicin.

Cuando una modificacin legal responde a un cambio de criterios valorativos, de manera tal que lo que antes se consideraba como socialmente intolerable ya no lo es, o al menos ya no en igual magnitud, la sancin penal por tales hechos sin considerar estos cambios resulta inconveniente por varias razones. Al respecto expresa Silva Snchez que: ...la aplicacin retroactiva de normas que eliminan la punibilidad de un hecho o de normas que, al menos, la disminuyen no pueden responder sino a una consideracin: en el primer caso, a la apreciacin, obvia, de que, para el ordenamiento de que se trate, la pena impuesta anteriormente no cumple ya efecto alguno de prevencin general ni de prevencin especial. Tal extremo se prueba por la exclusin del mbito de lo punible del hecho cuya nueva comisin en el futuro aqulla pretenda evitar. La previamente impuesta es , por tanto, una pena que se revela innecesaria y, por ello, inadmisible. En el segundo caso, la nueva norma, al proceder a una reduccin de la sancin penal prueba que la concreta intensidad de la pena impuesta bajo el rgimen anterior no es precisa para mantener la eficacia preventivo-general y preventivo especial del sistema; se trata por tanto de una pena excesiva. As las cosas, el mantenimiento de una pena que el ordenamiento jurdico considera innecesaria o excesiva en orden a los fines que ese ordenamiento ha de cumplir slo podra justificarse en la mera retribucin del hecho pasado.

Sin desconocer que existen importantes voces que propugnan la aplicacin retroactiva de las normas extrapenales que modifican favorablemente la situacin del acusado, adhiero a las posiciones diferenciadoras que advierten sobre la necesidad de ciertas matizaciones. Particularmente me inclino por considerar que ser el fundamento en que se basa el instituto el que servir para delimitar los alcances del mismo.

El criterio rector ser entonces el siguiente: si los cambios que se han producido en la ley extrapenal responden a modificaciones valorativas jurdicas, ellas debern aplicarse retroactivamente si favorecen al partcipe de un hecho. Por el contrario si las modificaciones son slo de circunstancias fcticas pero sin que se haya alterado la concepcin axiolgica sobre el hecho en s, no corresponder su aplicacin a supuestos ocurridos con anterioridad.

Este criterio no es antojadizo sino que tiene que ver con la razn de ser del instituto y con la funcin que se asigna a la pena. Silva Snchez lo explica muy claramente: ...Resulta innegable que esta postura tiene argumentos en su favor, si se atiende exclusivamente a la funcin de la institucin de la retroactividad de la ley ms favorable. En efecto, si la morigeracin introducida por la nueva normativa tiene como causa, no un cambio de la valoracin jurdica, sino una mera variacin en las circunstancias, el rechazo de la aplicacin retroactiva de tal normativa ms favorable al reo podra fundamentarse en que sigue habiendo necesidad (preventivo-general y preventivo-especial) de pena (o de esa medida de pena) para los hechos cometidos en las circunstancias anteriores.

Para concluir tomar como ejemplo a dos casos resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Ellos son el caso Santoro y el caso Frigorfico Yaguan.

En el caso Santoro, la situacin que debi resolver la Suprema Corte, tena vinculacin con lo dispuesto por una ley penal en blanco. Se trataba de una venta de productos efectuada por un comerciante a valores superiores a los precios mximos fijados por el Poder Ejecutivo Nacional en uso de las facultades conferidas por la ley 12.830 (ley penal en blanco). Lo que estaba en discusin era si la posterior abolicin por parte del propio Poder Ejecutivo de aquel precio mximo, deba llevar a la impunidad del comerciante por aplicacin del art. 2 del Cdigo Penal ?. El juez en lo penal entendi que s. Por su parte, llegada la causa por va del Recurso Federal Extraordinario a conocimiento de la Cortes Suprema de Justicia de la Nacin, nuestro mximo tribunal revoc la decisin del inferior. Esta resolucin la considero correcta. Al no haberse producido una modificacin del contenido de injusto del hecho sino slo cambios fcticos circunstanciales en aspectos no nucleares que dejaban inalterado en su esencia el tipo penal- la conducta de vender por encima de los precios mximos continuaba siendo una infraccin punible- y slo haber variado el quantum en razn del proceso inflacionario reinante, no corresponda la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna, pues no se modific la valoracin jurdica sobre el hecho.

El caso del Frigorfico Yaguan, presenta aspectos interesantes que merecen ser analizados. Se trataba de una sancin aplicada por la Junta Nacional de Carnes por violacin del horario establecido para el faenamiento, por el P.E. en uso de las facultades otorgadas por el art. 3 del decreto ley 19.095/71 durante el perodo de veda al consumo de carne vacuna. El faenamiento slo poda comenzar a las 20 hs. del da de veda, siendo que la imputada inici esas labores a las 18 hs. Como con posterioridad se modific el horario autorizando la faena desde las 15 hs., la recurrente solicit que se aplicara al caso el principio de la ley ms benigna pues, conforme con la nueva disposicin (autorizacin de faenamiento desde las 15 hs.), la conducta realizada haba sido desincriminada (ya no era ilcito faenar a las 18 hs.).

Parecera que un simple cambio de circunstancias fcticas no podran hacer aplicable el principio de la ley ms benigna, sin embargo, es importante tener presente ciertos aspectos cuya consideracin podran llevar a una solucin diferente. Destaca al respecto en su dictamen el Dr. Enrique Petracchi, por entonces Procurado General, que la mutacin de la norma extrapenal complementaria no se debe a un cambio previsible en la situacin regulada sino, como surge de los fundamentos de la resolucin de la Junta Nacional de Carnes, ...a que el rgano competente para su dictado advierte que la disposicin anterior no sirve adecuadamente al inters que determin su sancin y por el contrario produce situaciones de privilegio en el proceso de comercializacin que se busca regular con justicia.... Estas razones llevaron al Procurador General a entender que resultaba aplicable al caso el art. 2 del C.P.

En verdad, esa era la solucin que mi entender corresponda, pues al considerar el propio organismo competente lo nocivo de las disposiciones anteriores por producir situaciones de privilegio, se haba operado una cambio en la valoracin jurdica de esas acciones que justificaban la aplicacin retroactiva de la ley ms benigna. No obstante, el criterio de la C.S.J.N. fue otro.

Es de destacar que al momento de juzgarse los casos citados, la exigencia de aplicacin de la ley penal ms benigna slo estaba consagrada en la ley comn (art. 2 del C. P.) por lo que poda ser derogada por otra ley posterior, situacin, como vemos, distinta a la actual.

MBITO ESPACIAL O MATERIAL DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL. As como se ha tratado de precisar el mbito temporal de validez de la ley penal, corresponde ahora que se analicen los criterios sobre la base de los cuales se determina el mbito material de vigencia de la ley penal de los distintos Estados. Al ser diferente la legislacin penal de los diversos pases, surge el interrogante respecto a la ley que habr de aplicarse al caso.

En teora existen cuatro grandes principios en base a los cuales se determina el mbito espacial de validez de la ley penal : a) Principio de territorialidad; b) Principio real o de defensa; c) Principio de la nacionalidad o de la personalidad (que puede ser activa o pasiva); d) Principio de la universalidad. A ellos se agrega un principio subsidiario que se conoce como principio del derecho penal por representacin. No todos ellos son seguidos por los distintos estados, por lo que comenzar haciendo una breve referencia a su contenido para luego analizar cul de estos principios fueron receptados por nuestro ordenamiento jurdico.

a)Principio de territorialidad: Conforme a este principio la ley penal de un estado ser aplicable a todos aquellos delitos que han sido cometidos en su territorio. El de territorialidad es un principio al que no puede renunciar ningn estado si pretende mantener la soberana sobre su territorio. A pesar de su sencilla enunciacin existen importantes problemas sobre los alcances del mismo.

En primer lugar, cuando se habla del territorio no se est haciendo alusin al mbito geogrfico sino al territorio en un sentido jurdico. Por lo tanto, conforme a este principio la ley penal de un estado se aplicar a todos los delitos cometidos en mbitos sobre los cuales el mismo ejerce soberana, ya sea en el espacio terrestre, areo o martimo.

Esta aclaracin, con ser cierta, no es suficiente para terminar con las dificultades de interpretacin del principio, debido a que no hay acuerdo sobre qu se entiende por lugar de comisin del delito. Los problemas surgen cuando se produce una separacin espacial entre el lugar de realizacin de la accin delictiva (que pertenece a un estado) y el lugar en que se produce el resultado del delito( que corresponde a otro estado diferente). A esta situacin se la denomina delitos a distancia. Ejemplo: Una persona, en el territorio de un pas, agrega una sustancia venenosa en la comida que se va a servir en el avin a uno de los pasajeros. ste muere intoxicado en el territorio de un estado diferente a aqul en el que se puso el veneno. Dnde se cometi el delito: en el pas en el que se despleg la accin criminal o en el estado en que se produjo el resultado muerte?.-

Como se ve, dilucidar la cuestin resulta esencial para saber cul es la ley aplicable al caso ya que, conforme al principio de territorialidad, deber ser aquella que rija en el estado en cuyo territorio se cometi la infraccin. Pero es el caso que, para algunos, lugar de comisin es aqul en el que se llev a cabo la accin delictiva, mientras que otros, por el contrario, consideran como lugar de comisin al territorio en que se produjo el resultado tpico. Esta situacin puede generar, segn los casos, diferentes situaciones que se conocen con el nombre de conflicto positivo de leyes y conflicto negativo de leyes.

Existe un conflicto positivo de leyes cuando ms de un estado pretende aplicar de su ley a un mismo delito. Esta situacin se da por entender cada uno de los estados que el delito se cometi en su territorio. Ejemplo: Si por va de hiptesis imaginamos que-para seguir con el mismo caso-el estado en cuyo territorio se envenen la comida considera que lugar de comisin es aqul en que se despleg la accin; mientras que el estado en el que se produjo la muerte entiende por lugar de comisin al de produccin del resultado, se advertir que estamos ante una situacin en el que dos pases pretenden aplicar su ley al caso habindose originado un conflicto positivo de leyes.

En verdad, si no existen tratados bilaterales o multilaterales entre los estados fijando las pautas en base a las cuales definir el concepto de comisin del delito, este conflicto positivo no tiene una solucin legal. En los hechos, ser el estado que primeramente logre apresar al delincuente el que aplicar su ley al caso, pero esto no es una solucin jurdica, sino puramente fctica, pudiendo generar tensiones entre los pases implicados en el conflicto positivo de leyes.

La situacin podra ser an ms compleja. Imaginemos que el delincuente huye antes de ser descubierto, a un tercer estado (que no es ni aqul en que se llev a cabo la accin delictiva ni donde se produjo la muerte). En tal caso, cada uno de los estado que se considere con derecho a aplicar su ley penal, debera solicitar al estado en cuyo territorio se encuentre el delincuente que le conceda su extradicin su juzgamiento. Por una parte, el estado requerido considerar la entrega en base al propio concepto que tenga del lugar de comisin, pero a su vez pueden surgir complicaciones tiene tratado de extradicin slo con uno de ellos y con el otro no. La situacin ms problemtica se dar si justamente no lo tiene con aqul en cuyo territorio- conforme al criterio que tenga el estado requerido-se habra cometido el delito.

El conflicto negativo de leyes se dar en una situacin que sea exactamente inversa a la precedentemente planteada. As, refirindome siempre al mismo caso, si el Estado en cuyo territorio se llev a cabo el envenenamiento considera lugar de comisin a aqul en donde se produjo el resultado muerte, mientras que el Estado en que ocurri el deceso de la vctima entiende que la comisin del delito ocurri en el lugar en que se despleg la accin, estaremos ante una situacin en el que ninguno de los dos Estados pretender aplicar su ley penal al caso, al considerar cada uno de ellos que el delito no se cometi en su territorio. Este conflicto negativo de leyes llevara a la impunidad del hecho si no se pudiera hallar una solucin legal.

Para evitar esta situacin, se ha creado un subprincipio (lo llamo as porque sirve para solucionar un problema de interpretacin del principio de territorialidad) denominado de ubicuidad. El subprincipio de ubicuidad sostiene que: se deber entender como lugar de comisin tanto a aqul en el que se despleg la accin delictiva como donde se produjo el resultado. Respecto a los delitos de omisin, se considera lugar de comisin por va de la ubicuidad, a aqul en el que se debi realizar la accin.

El sub principio de ubicuidad es tambin til para resolver algunos problemas que presentan los llamados delitos en trnsito. Se da esta denominacin a aquellos delitos en los que su proceso ejecutivo se realiza recorriendo varias jurisdicciones diferentes mientras ese proceso se desarrolla. Ejemplo: Alguien traslada estupefacientes en un bolso y cruza por varios estados hasta llegar al lugar de destino, siendo que en cada estado est penado el transporte de estupefaciente. Conforme a la ubicuidad, el delito se entender cometido en cada uno de ellos.

Como se podr apreciar, la ubicuidad soluciona el conflicto negativo de leyes evitando la impunidad, pero deja sin resolver el conflicto positivo, el cual como lo vimos, slo puede tener solucin por va de celebracin de tratados entre los estados.

b)Principio real o de defensa: Conforme a este principio se debera aplicar la ley de aqul estado en cuyo territorio no se cometi el delito (no se llev a cabo la accin ni se produjo el resultado) pero que afectan a los bienes jurdicos pblicos que en l se encuentran.

Como se puede apreciar, este es un principio complementario al de territorialidad en base al cual se podra aplicar la ley de un estado aunque el delito no se haya cometido en su territorio, siempre que se produzca la afectacin de bienes jurdicos pblicos que pertenecen al propio estado. Ejemplos: La falsificacin de moneda, aunque la accin de falsificar y los billetes falsificados se produzcan en territorio de otro pas, terminan afectando a la economa del estado al que pertenece la moneda falsificada; por las mismas razones se dice aplicable el principio real o de defensa en los casos de menosprecio a los smbolos patrios de un pas; a la conspiracin para derrocar al gobierno de un estado, etc., cuando la comisin de tales delitos se produjo en territorio de otro estado, por ser aqul el titular del bien jurdico pblico afectado por tales acciones. c)Principio de la nacionalidad o de la personalidad: Este principio tambin sostiene la aplicacin de la ley de un estado para delitos cometidos fuera de su territorio tomando en consideracin la nacionalidad del autor o bien de la vctima del delito. Conforme a ello, se distingue entre el principio de la nacionalidad o personalidad activa- en base al cual se propugna la aplicacin de la ley penal del estado del cual es nacional el autor del delito-, del principio de nacionalidad o personalidad pasiva, en el que lo determinante es la nacionalidad de la vctima siendo aplicable por tanto, la ley del estado del cual es nacional es sujeto pasivo del delito.

Ejemplos: a) Si un ciudadano espaol comete un delito en Italia, la pretensin de Espaa de aplicar su ley al caso aunque el delito no se cometi dentro de su territorio, se basara en el principio de la nacionalidad activa; b) Igualmente, si la vctima es un ciudano sueco, y lo matan en Argentina, Suecia pretendera aplicar su ley en base al principio de la nacionalidad pasiva.

El fundamento de este principio radica, en la pretensin de obediencia a la ley del estado cualquiera sea el lugar en el que el nacional se encuentre ( principio de la nacionalidad activa); o bien en la proteccin del ciudadano independientemente del pas en el que se halle (nacionalidad pasiva). d)Principio de la universalidad: Conforme a esta principio cualquier estado en el que no se cometi el delito puede aplicar su ley en la medida en que se trate de delitos internacionales. Lo decisivo es que el delito por el que se persiga sea de aquellos en los que la comunidad internacional en su conjunto tienen inters en reprimir, por afectar bienes supranacionales. Ejemplos: Genocidios; piratera; trata de blanca; trfico internacional de armas; trfico internacional de estupefacientes, etc.

Las condiciones de persecucin de estos delitos estn contemplados en tratados internacionales en los que se establecen los alcances del principio.

Principio (subsidiario) del derecho penal por representacin:

Este principio, como lo advierte Bacigalupo, tiene un carcter subsidiario y se aplica cuando el estado requerido no concede, por la razn que sea, la extradicin del delincuente que se encuentra en su territorio. En tal caso, puede el estado requirente autorizar al estado requerido a que juzgue al sujeto por representacin, pero aplicndole la ley del estado que lo va a juzgar, aunque all no se haya cometido el delito, ni se haya afectado un bien jurdico pblico protegido por ese estado, ni se trate de un delito internacional.

El principio del derecho penal por representacin halla su fundamento en la solidaridad que debe existir entre los diferentes estados.

Debe quedar en claro que, con los mencionados principios, slo se trata de determinar qu estado podr aplicar su ley penal al caso. Pero si el sujeto al que se pretende juzgar se encuentra dentro del territorio de otro estado, no se puede avasallar su soberana ingresando con pretensin de detener al criminal. Lo que corresponde hacer es solicitar su extradicin. El estado requirente ser quien pretenda aplicar su ley al infractor; el estado requerido ser aqul a quien se solicita su colaboracin para la detencin del delincuente y su posterior entrega al estado que pidi la extradicin.

La situacin en nuestra legislacin positiva:

De todos los principios enunciados, nuestro pas adopt el de territorialidad, el real o de defensa y el universal, este ltimo, conforme a tratados celebrados con otros pases. Los de nacionalidad o personalidad activa ni pasiva no fueron receptados por la ley argentina. S lo fue-subsidiariamente- el del derecho penal por representacin.

El cdigo penal argentino comienza diciendo:

Este cdigo se aplicar:

1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin;

2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo.

En el inciso 1 del trascripto artculo 1 del cdigo penal argentino, aparecen consagrados dos principios: a) el de territorialidad, al establecer que la ley penal argentina se aplica a los delitos cometidos en el territorio de la Nacin Argentina o en los lugares sometidos a su jurisdiccin. En el mismo inciso, al establecer ...o cuyos efectos... se reconoce aplicacin al subprincipio de ubicuidad, por lo que, tanto si la accin se llev a cabo en territorio argentino, como si el resultado tpico se produjo en nuestro territorio se aplicar la ley penal argentina.; b) el principio real o de defensa, al decir ...o cuyos efectos... Esta es la segunda significacin que tiene la expresin efectos en la mencionada ley, refiriendo al efecto lesivo de un bien jurdico pblico que se encuentra en el estado.

Se podra entender que tambin el inciso segundo refiere al principio real o de defensa, dado que los delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades en desempeo de su cargo, daan la imgen del Estado Nacional, por lo que la razn de la aplicacin de la ley penal argentina a esos delitos cometidos fuera de su territorio, estara basada en la afectacin de un bien pblico nacional.

El principio de universalidad, rige en ciertos tratados multilaterales celebrados por nuestro pas.

El principio del derecho penal por representacin, fue receptado, subsidiariamente a los dems principios, en el art. 12 de la ley 24.767 (Ley de cooperacin internacional en materia penal). En dicho artculo se establece que, si el requerido para la extradicin es un ciudadano argentino ste podr optar por ser juzgado por los tribunales de nuestro pas. Si el ciudadano argentino realiza la opcin, y siempre que no sea aplicable al caso un tratado que obligue a extraditar al nacional, la extradicin ser denegada y el nacional ser juzgado en el pas segn la ley penal argentina. Ello bajo la condicin de que el Estado requirente preste conformidad para ello, renunciando a su jurisdiccin y remita todos los antecedentes y pruebas que permitan el juzgamiento.

Como se puede apreciar de la normativa trascripta, en el caso en que nuestro pas deniegue la extradicin por haber optado el ciudadano argentino por ser juzgado por los tribunales argentinos, se aplicar la ley penal argentina a un delito que, no es de carcter internacional, ni fue cometido en nuestro pas, ni sus efectos tampoco se han producido en nuestro territorio. Se lo juzgar por representacin del Estado que tena derecho a aplicar su ley, el cual, al no poder hacerlo por haberse denegado la extradicin, acepta que lo juzgue y aplique su ley el Estado argentino.

Los principios de nacionalidad activa ni pasiva no fueron receptados por la ley argentina.

OCTAVO CASO

Juan, Pedro y Antonio haban cometido un robo con armas, siendo los mismos coautores del delito. Con posterioridad al hecho, Juan y Pedro fueron detenidos y sometidos a prisin preventiva, mientras que Antonio se hallaba prfugo.

Al momento de comisin del delito rega la ley A que sancionaba el robo con armas con pena de 4 a 8 aos de prisin y el siguiente cmputo para la prisin preventiva: por cada da de prisin preventiva se descontar un da de la pena de prisin.

Con posterioridad, y antes de que se dicte sentencia, se sanciona una nueva ley, la ley B establece pena de 3 a 6 aos de prisin para el robo con armas, y prev el cmputo de la prisin preventiva de la siguiente manera: por cada 2 das de prisin preventiva, se descontar un da de la pena de prisin. Antonio es detenido cuando ya estaba en vigencia la ley B.

Luego de varios meses de haber permanecido Juan Pedro y Antonio en prisin preventiva, se realiza el juicio y el tribunal entiende que los mismos deben ser condenados por el delito de robo con armas.

Si usted integrara el tribunal, qu ley o leyes tomara en cuenta para la aplicacin de la pena y el cmputo de la prisin preventiva para Juan, Pedro y Antonio?. Fundamente suficientemente su respuesta, formulando todas las aclaraciones que considere conveniente.

DEL CASO OCTAVO. RESPUESTA Y FUNDAMENTACINa) De conformidad a los principio que rigen el mbito temporal de validez de la ley penal los cuales estn consagrados tanto en la Constitucin Nacional (art. 18, principio de legalidad penal) del que se desprende implcitamente la irretroactividad de la ley penal ms gravosa o incriminante; como en el Pacto de San Jos de Costa Rica (Convencin Americana de Derechos Humanos, art.9) en el que se establece la aplicacin de la ley penal ms benigna (conforme a lo cual este principio adquiri jerarqua constitucional conforme a lo dispuesto por el art. 75, inc. 22 de la C.N), y arts. 2 y 3 del Cdigo Penal Argentino; las leyes aplicables a cada sujeto seran las siguientes.

Tanto a Juan, Pedro y Antonio se les debe aplicar, la ley B respecto a la pena correspondiente al delito de robo con armas, y la ley A para determinar el cmputo de la prisin preventiva.

Ello es as, debido a que en lo atinente al delito de robo con armas es ms benigna la ley B por establecer una escala penal menor; por su parte, en lo referente al cmputo de la prisin preventiva es ms benigna la ley A ya que sta implica un cmputo ms favorable en razn de que por cada da de prisin preventiva, descuenta un da de la pena de prisin por la que se condene a cada sujeto.

Es posible tomar una parte de la ley A y otra parte de la ley B, slo porque en materia del cmputo de la prisin preventiva ello est autorizado por el art. 3 del C.P..-

Por ltimo, la circunstancia de que Antonio haya sido detenido y sometido a prisin preventiva luego de que la ley A haya perdido vigencia, no es bice para su aplicacin ultra-activa al mismo, en razn de haber estado vigente al momento de comisin del hecho y ser ella ms benigna.

TEORA ESTRATIFICADA DEL DELITO.

. Estas preguntas y su orden de formulacin son las siguientes:

1- En el caso en cuestin existe una conducta humana?

2- Es esta accin tpica?

3- Es la misma antijurdica?

4- Es el autor culpable por la comisin del injusto?

Es decir, que para poder resolver la situacin legal de los sujetos intervinientes en un hecho debemos interrogarnos respecto de cada uno de ellos, si:

1- Ha realizado una accin.

2- Si dicha conducta es subsumible en un tipo penal.

3- En caso afirmativo, si esa accin tpica es contraria a derecho ( antijurdica )

4- Finalmente, y slo en el caso en que las respuestas a los interrogantes precedentes hayan sido afirmativas, deberemos resolver la cuestin de si el autor de dicho injusto penal, es reprochable por su accionar antijurdico, es decir, si es culpable del injusto cometido.

Restricciones funcionales provenientes del derecho interno:Art. 68 C.N.:Ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeando su mandato de legislador.

1) Debe tratarse de opiniones o discursos de un legislador:as quedan incluidos todos aquellos pensamientos, juicios o calificaciones emitidos por los legisladores a travs de sus votos, ponencias (verbales o escritas), actitudes (entendidas como las seas efectuadas con los miembros, cabeza o cuerpo) y toda otra forma de expresarse.Estn comprendidos: legisladores -diputados y senadores- (nacionales y provinciales) y convencionales constituyentes (nacionales o provinciales).

2) Emitidos en el desempeo de su mandato de legislador:ello suceder cuando el pensamiento, juicio o calificacin se emita durante el desarrollo de las sesiones parlamentarias, de las actividades propias de las comisiones de la Cmara o de las investigaciones parlamentarias.

Exceden dicho marco funcional (y por lo tanto se encuentran sometidas a la ley penal como la conducta de cualquier otra persona) las expresiones vertidas por el legislador como docente o disertante en actos protocolares, polticos, culturales, pblicos o privados.

3) Por ellos no puede ser acusado, interrogado judicialmente ni molestado:debe tenerse presente que la inaplicabilidad de la norma penal no se asienta en la calidad personal o en la investidura del autor, sino, fundamentalmente, en la funcin que desempea. No es queun privilegio personal haga impune el acto, sino que es el carcter del acto el que hace impune a la persona(Soler) y en ello no se advierte una discriminacin arbitraria. Distinto sera si los hechos quedaran exentos del mbito de aplicacin de la ley penal, por la sola razn de haber sido cometidos por un legislador.

Naturaleza jurdica:1) Es una excusa absolutoria:Tradicionalmente se ha dicho que es una excusa absolutoria y que, como tal, es

a- Personal:slo beneficia al autor del delito y no a los cmplices e instigadores.

b- Otorgada por cuestiones funcionales:Su razn poltica estriba en que siendo la libertad de opinin la base misma del rgimen democrtico, ha sido preferible correr el riesgo excepcional de un abuso y soportarlo, que el establecer un control de los que tienen que aplicar la ley sobre los que tienen que hacerla, con grave peligro de estancamiento (Soler).

Hay quienes hablan deindemnidades parlamentarias(ausencia de responsabilidad penal).

cAbsoluta:porque como el privilegio no ha sido instituido para beneficiar a la persona del legislador, no puede ser renunciado por ste; y como tampoco lo ha sido para favorecer a la Cmara respectiva, tampoco puede ser restringido por sta, excepto en los caos de traicin a la Patria (art. 29 C.N.).

c) Permanente:aunque slo protege las conductas realizadas desde el inicio hasta la finalizacin del respectivo mandato legislativo, lo hace indefinidamente hacia el futuro.

2) Es una causa de atipicidad:otros autores sostienen que se trata de supuestos de atipicidad.

Restricciones funcionales provenientes del derecho internacional:En ciertos supuestos se reconocen inmunidades diplomticas a ciertas personas:

1) Jefes y mximas autoridades de un Estado extranjero, su familia, los funcionarios y dems integrantes del squito que lo acompaa.

2) Personal diplomtico de diferente jerarqua acreditado, transitoria o permanentemente, ante el Estado al que se encuentra destinado (embajadores, ministros, cnsules extranjeros, agentes diplomticos, personas que componen la legacin).

Estas personas pueden cometer delitos funcionales o comunes.

1) Si cometen delitos funcionales:es decir, relacionados con su funcin y ejecutados en el desempeo de su cargo. La costumbre internacional y los tratados internacionales imponen como regla que lo juzgue el pas representado, por aplicacin del principio real o de defensa. Dicho de otro modo, el funcionario no responde ante la ley argentina sino ante la ley de su pas.

2) Si cometen delitos comunes:es decir, cualquiera que no tenga relacin con la funcin que desempea, el funcionario puede ser juzgado por la ley argentina, pero para ello la Corte Suprema de Justicia Nacional que, conforme al art. 117 C.N. es el rgano encargado de entender en tales casos (competencia originaria y exclusiva para todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros y en los que alguna provincia fuese parte), debe pedir autorizacin al Estado al cual represente el funcionario. Y as puede ocurrir:

a- Que el Estado extranjero no autorice el juzgamiento de su representante:en cuyo caso nuestro P.E. lo declararpersona no gratay le entregar sus credenciales, a fin de que abandone el pas.

b- Que el Estado extranjero destituya de su carcter de representante al funcionario en cuestin o bien que el mismo funcionario, con la venia del Estado al cual representa, renuncie a su privilegio:en estos casos, queda sometido a la ley argentina.

Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas (1964):Art. 31:establece que el agente diplomtico gozar de inmunidad de la jurisdiccin penal del Estado receptor, aclarando que la inmunidad de jurisdiccin de un agente diplomtico en el Estado receptor no lo exime de la jurisdiccin del Estado acreditante.

Art. 32:dispone que el Estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdiccin de sus agentes diplomticos y de las personas que gozan de inmunidad.

Art. 37:dice que los miembros de la familia de un agente diplomtico que formen parte de su casa gozarn de los privilegios e inmunidades...siempre que no sean nacionales del Estado receptor. La inmunidad se extiende a los miembros del personal administrativo y tcnico de la misin, con los miembros de sus familias que formen parte de sus respectivas casas, siempre que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en l su residencia permanente, y a los miembros del personal de servicio de la misin que no sean nacionales del Estado receptor ni tengan en l residencia permanente...por los actos realizados en el desempeo de sus funciones.

Suelen equipararse a los embajadores, los Jefes de Estados extranjeros que se hallasen en el pas, lo que est reconocido por el art. 221 C.P. que pena al queviolare las inmunidades del Jefe de un Estado o del representante de una potencia extranjera. Lo mismo sucede con los miembros de una fuerza armada que se encuentra en el territorio en tiempo de paz y de acuerdo al gobierno.

Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo (1940):Art. 7:Para el juzgamiento de los delitos cometidos por cualquiera de los funcionarios de una misin diplomtica y de sus respectivas familias, se observarn los principios sealados por el derecho internacional pblico. Igual procedimiento se observar tratndose de los Jefes de Estado y su squito y los miembros de un cuerpo de ejrcito, cuando el delito haya sido cometido en el permetro de su sede y tenga relacin legal con dicho ejrcito.

Naturaleza jurdica:

Se discute si se trata de inmunidades (necesidad de antejuicio) o indemnidades (irresponsabilidad penal) diplomticas.

La gran mayora doctrinaria seala que se trata deinmunidades diplomticas, ya que si el Estado acreditante renuncia al beneficio, el derecho penal nacional recobra plenamente su validez para ser actuado por sus tribunales y si no lo hace, rige la ley penal del pas de origen, cuyos tribunales la aplicarn en representacin de la ley nacional. Se trata, pues, de excepciones personales pero a otro principio, el de territorialidad de validez espacial de la ley penal, que operan como inmunidades de jurisdiccin (Creus), de naturaleza internacional, por lo que sus alcances dependern de lo dispuesto por los tratados y convenciones internacionales.

Inmunidades relativas o de ndole procesal:Implica la necesidad de un antejuicio a los fines de que una persona sea sometida a proceso penal. Dicho de otro modo, a ciertas personas antes de someterlos a juicio penal es necesario destituirlas de sus cargos, mediante un juicio poltico (antejuicio o juicio de desafuero).

1) Inmunidades de arresto (art. 69 C.N.):Ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin hasta el de su cese, puede ser arrestado; excepto el caso de ser sorprendido in franganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante, u otra aflictiva; de lo que se dar cuenta a la Cmara respectiva con la informacin sumaria del hecho.

2) Desafuero (art. 70 C.N.):Para poder iniciar un proceso penal contra un legislador, es necesario que previamente sea suspendido en sus funciones. Para ello habr que recurrir al proceso de desafuero.

3) Juicio poltico (arts. 53, 59 y 60 C.N.):para someter a proceso penal a los miembros del Poder Ejecutivo, sus ministros, o los integrantes de la Corte Suprema de Justicia, entre otros, es necesario que previamente se los destituya a travs del juicio poltico.

4) Jurado -o juri- de enjuiciamiento (art. 115 C.N.):es el procedimiento necesario para remover y posibilitar el sometimiento a un proceso penal de los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin y dems funcionarios designados con acuerdo del Senado

SNTESIS:InmunidadesIndemnidades

VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL:Concepto:Bajo el ttulo validez espacial de la ley penal se estudia al conjunto de disposiciones legales dictadas por los Estados con el objeto de determinar el mbito espacial de imperio de sus leyes penales.

Se pregunta la doctrina si se tratan de principios nacionales o internacionales. Creemos que, salvo las disposiciones referidas al principio universal o cosmopolita, se trata de normas de derecho interno y no internacional, porque antes que nada constituyen manifestaciones unilaterales de soberana de los Estados, dictadas con el propsito de determinar la validez de sus propias leyes penales, con exclusin de las otras naciones.

A los fines didcticos se dir que rigen los siguientes principios:

1) Principio de territorialidad:la ley penal rige en todo el territorio del Estado y en los lugares sometidos a su jurisdiccin.

2) Principio de nacionalidad o personalidad:se aplica la ley penal del pas del cual es nacional el autor del delito (nacionalidad activa) o del pas del cual es nacional el sujeto pasivo (nacionalidad pasiva), sin que importe el lugar del hecho.

3) Principio real o de defensa o de proteccin del Estado:la ley aplicable es la del Estado titular del bien jurdico lesionado o en el que habita la persona que es titular del mismo.

4) Principio universal o de justicia universal:el Estado que aprehende al autor le aplica su ley, sin que importe el lugar del hecho ni la nacionalidad de los sujetos ni la pertenencia del bien jurdico.

5) Principio de representacin:no se trata de un postulado relativo al mbito espacial de validez de la ley penal, sino a un criterio en virtud del cual, cuando no se puede extraditar a algn acusado de un delito, el tribunal en cuyo poder se encuentre, podr juzgarlo aplicando la ley de su pas en representacin de la del Estado requirente.

Principios regularadores:1) Principio territorial:Sostiene que es vlida la ley penal del lugar donde se comete el delito (no interesa dnde deba producir sus efectos, ni la nacionalidad de su autor o del sujeto pasivo).

Su fundamento radica en que siendo la potestad estatal de castigar una indiscutible manifestacin de la soberana de un Estado, tambin lo es su imperio dentro del territorio que conforma esa unidad poltica.

Art. 1 C.P.:Este Cdigo se aplicar:1 Pordelitos cometidoso cuyos efectos deban producirseen el territorio de la Nacin Argentina, o en lugares sometidos a su jurisdiccin.2 Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo.

I) Territorio:

Ahora bien, el Cdigo Aeronutico (Ley 17.285) distingue:

1- Aeronaves pblicas extranjeras (art. 201 C.A.):rige siempre la ley de su pabelln.

2- Aeronaves pblicas argentinas:siempre se aplica la ley argentina.

3- Aeronaves privada extranjera (art. 200 C.A.):dispone que:

En los delitos cometidos en aeronaves privadas extranjeras en vuelo sobre el territorio argentino o sus aguas jurisdiccionales, se aplica la ley argentina siempre que:

-se infrinjan leyes de seguridad pblica, militares o fiscales,

-se infrinjan leyes o reglamentos de circulacin area;

-se comprometa la seguridad o el orden pblico o

-se afecte el inters del Estado o de las personas domiciliadas en l o

-se hubiese realizado en la Repblica el primer aterrizaje posterior al hecho, si no mediare (en ste ltimo caso) pedido de extradicin.

4- Aeronaves privadas argentinas (art. 199 C.A.):se aplica la ley argentina cuando el delito se cometa sobre territorio argentino, sus aguas jurisdiccionales o donde ningn Estado ejerza soberana, e incluso en territorio extranjero, siempre que:

-se hubiese lesionado un inters legtimo del Estado argentino o de personas domiciliadas en l o

-se hubiese realizado en la Argentina el primer aterrizaje posterior al hecho.

II) Lugares sometidos a su jurisdiccin:1) Sedes diplomticas argentinas en el extranjero:no constituyen parte del territorio argentino propiamente dicho y s un lugar sometido a la jurisdiccin nacional, porque el verdadero fundamento de la aplicacin de nuestra ley penal frente a los hechos all cometidos radica en la necesidad de resguardo de la funcin diplomtica y, particularmente, la independencia de dicha funcin frente a los Estados extranjeros.

2) Los territorios enemigos ocupados por tropas argentinas en tiempo de guerra:son, segn los arts. 111 y 112 del Cdigo de Justicia Militar lugares sometidos a la jurisdiccin nacional en pocas de guerra.

3) Las naves y aeronaves pblicas argentinas que se encuentren en territorio extranjero (art. 37 C.A.):debe tenerse presente que el carcter pblico de una nave o aeronave no depende de su pertenencia al Estado, sino de su afectacin al servicio de un poder pblico del Estado.

4) Las naves privadas argentinas que se encuentren en aguas o atmsferas libres o neutras:o las que estn en el extranjero, en tanto la infraccin slo afecte la disciplina interna de la nave o aeronave (arts. 2, 8 y 10, Tratado de Montevideo).

5) Las aeronaves privadas argentinas en territorio extranjero, cuando los delitos cometidos a bordo de ellas:

-hubiesen lesionado un inters legtimo del Estado argentino, de personas domiciliadas en l,

-o se hubiese realizado en el pas el primer aterrizaje posterior al delito (art. 199 C.A.).

2) Principio de nacionalidad o personalidad:Este principio seala que se aplica la ley penal del pas del cual es nacional el autor del delito (personalidad activa) o del pas del cual es nacional el sujeto pasivo (personalidad pasiva), sin que importe el lugar del hecho.

a) Principio de nacionalidad activa:Como hemos dicho, postula como criterio de validez la nacionalidad del sujeto activo del delito sin importar el lugar de comisin o en el que debe producir sus efectos el ilcito, ni la nacionalidad del sujeto pasivo.

Este principio no rige en forma directa en el derecho penal argentino. No obstante, indirectamente encuentra acogida a travs del art. 12 de la Ley de Extradicin N 24.767, en cuanto autoriza a que el nacional que ha delinquido en el extranjero opte por ser juzgado por los tribunales y segn la ley argentina (aunque slo cuando no exista un tratado internacional que obligue a entregarlo).

El del