MONICA GONZALEZ CONTR6 VIEJOS Y NUEVOS … · cia y religi6n y el derecho a Ia protecci6n de Ia...

20 MONICA GONZALEZ CONTR6

diante la ratificaci6n de la Convenci6n sobre los Derechos del Nifio. De este instrumento se ha ponderado el ser el mas ratificado del mundo por haber sido firmado por casi todos los Estados. Este panorama puede ser engafioso y es quiza esta apariencia de un gran acuerdo Io que pone de manifiesto el grave riesgo de cantar victoria en este tema y Ia necesidad de seguir cuestionando y explorando nuevas opciones.

Queda a(m un largo camino por recorrer en Ia discusi6n te6rica y en la practica de los derechos de las nifias y nifios que tiene como objetivo final la posibilidad de garantizar u~a infancia feliz y segura. Esta recopilaci6n de trabajos pretende ser una aportaci6n a este proceso iniciado hace 20 afios en el seno de Ia Asamblea General de las Naciones Unidas.

Recepci6n: 06/05/2009 Aceptaci6n: 05/07/2009

"VIEJOS" Y "NUEVOS" DERECHOS DEl NINO. UN ENFOQUE TEORICO*

Isabel Fanlo Cortes**

Resumen Este articulo analiza algunos problemas te6ricos que se han suscitado a raiz

del proceso de "especificaci6n" de los derechos humanos en reh!l_ci6n con el sujeto menor de edad. Con ese fin, la autora toma en consideraci6n tanto los "viejos" derechos del nifio, es decir, los primeros derechos que hist6ricamente han obtenido reconocimiento en el plan juridico, como Ia categorfa de los asf llamados "nuevos" derechos, adscritos a! nifio por Ia Convenci6n sobre los Derechos del Nino de 1989. Los primeros se refieren a derechos de prestaci6n (como el derecho a Ia salud o a Ia educaci6n), su contenido esta determinado por deberes "positivos" a cargo de terceros; en cambio, los nuevos derechos se refieren a! disfrute de algunas esferas de libertad (como Ia libertad de expresi6n, de pensamiento, conciencia y religi6n y el derecho a Ia protecci6n de Ia vida privada), las cuales son generalmente entendidas como objeto de derechos "negativos". En ambos casos, el objetivo es resaltar como Ia relaci6n entre nifios y derechos, si bien esta puede ser problematica, es, a! mismo tiempo, uti! desde un punto de vista te6rico, en cuanto permite poner en entredicho Ia concepci6n liberal de los derechos humanos, al menos en su versi6n mas tradicional, mostrando, a! mismo tiempo, ciertos limites y descuidos. Palabras Clave: derechos, nino, especificaci6n, patemalismo.

Abstract This article analyzes some theoretical issues that arise from the process of

"specification" of human rights in relation to underage subjects. The author takes into consideration both "old" children's rights, that is, the first rights to have obtained legal recognition, as well as "new" rights, those ascribed to the children by the Rights of the Child Convention in 1989. The first refer to social rights (such as the right to health or education), which content is determined by positive duties to third parties. The second refer to the enjoyment of certain liberties (of expression, of thought, of conscience and religion, of protection of private life), which are usually understood as the subject of negative rights. In both cases, the purpose is

* Este texto constituye una version revisada de Ia intervenci6n presentada en el seminario "Los derechos humanos, Ia utopia de los excluidos", 21-23 de mayo de 2007, Universidad Carlos III de Madrid.

** Facultad de Derecho, Universidad de Genova.

ISONOMfA No. 31 / Octubre 2009

22 ISABEL F ANLO CORTES

to underline how the relationship between children and rights is -even if problematic- theoretically useful insofar as it allows to question the liberal conception of human rights, at least in its more traditional version. Keywords: rights, child, especification, paternalism.

1. Introduccion

l a Convencion sobre los Derechos del Nino, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas hace veinte anos, consti

tuye, sin Iugar a dudas, una de las etapas mas significativa en el proceso de especificacion de los derechos humanos en relacion con el sujeto menor de edad. En este articulo me propongo analizar algunos problemas teoricos que surgen a rafz de este proceso historico relativamente reciente. 1

En particular, reelaborando un esquema clasificatorio muy conocido en Ia elaboracion teorica continental, taman~ en cuenta dos categorias de derechos fundamentales: Ia categorfa de los derechos de prestacion, a los cuales corresponden deberes "positivos" (de hacer) a cargo deterceros y la categorfa de los derechos de proteccion, cuyo contenido esta determinado principalmente, si bien no de forma exclusiva, por deberes "negativos" (de no hacer).

Con frecuencia, estas dos categorfas suelen relacionarse con otras dos clases de derechos, cuyo criteria distintivo se encuentra, no tanto en el contenido, sino mas bien en las diferentes fases historicas de Ia positivacion de los derechos humanos en el ambito constitucional e internacional: me refiero, respectivamente, a los derechos de tercera gene rae ion ( o derechos sociales) y a los derechos de primera generacion (o derechos de libertad).2 Pues bien, aunque dicha relacion es cierta respecto al ser humano sin calificaciones ulteriores, es decir, el sujeto adulto, en el caso del nino, por el contrario, el proceso de especificacion de sus derechos se verifico de forma inversa. En efecto, los

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primeros derechos del menor que obtienen reconocimiento formal en el plano jurfdico son derechos sociales, economicos y culturales que, desde un punta de vista estructural, se configuran como derechos con contenido positivo, es decir, derechos que imponen deberes de "hacer" a cargo de las instituciones, de los progenitores y de los terceros en genera1.3 Solo en 1989, la ya citada Convencion de la ONU reconoce al nino o, si se prefiere, al adolescente (tomando en cuenta que evidentemente se refiere a personas ya dotadas de un cierto grado de desarrollo psicoffsico) el disfrute de algunas esferas de libertad, como la libertad de expresion (art. 13 ), de pensamiento, conciencia y religion (art. 14 ), la Iibertad de asociacion (art. 15) y el derecho a la proteccion de la vida privada (art. 15): todas prerrogativas que tradicionalmente se consideraban exclusivas de los sujetos adultos.

Como veremos, mientras los derechos de prestacion del nino, si bien incluyen derechos especfficos4 (i.e. el derecho ala proteccion especial del Estado formulado por el articulo 20, inciso 1 de Ia Convencion ONU

de 1989), comparten los mismos problemas teoricos que caracterizan los correspondientes derechos del ser humano adulto (por este motivo, Neil MacCormick pudo indicar los derechos de los ninos como un test para las teorfas de los derechos en general),5 los "nuevas" derechos de libertad conferidos al nino por la Convencion citada, en cambia, son derechos especfficos que plantean problemas especificos, que surgen como consecuencia de la condicion particular del sujeto titular.

En ambos casos, el objetivo de mi analisis es resaltar como Ia relacion entre ninos y derechos, si bien problematica, es, al mismo tiempo, util desde un punto de vista teorico, en cuanto permite capturar algunas aporias, lfmites y condicionamientos ideologicos que caracterizan Ia concepcion liberal de los derechos humanos, al menos en su version tradicional.

3 Vease, por ejemplo, las dispociones contenidas en Ia Declaraci6n de los Derechos del Nifio aprobada porIa Asamblea de las Naciones Unidas el20 de noviembre del 1959.

4 Sobre Ia categoria de los derechos humanos especificos, vease R. Garcia Manrique, Dere~~· ~~-f:no8 humanos e injusticias cotidianas, Universidad Externado de Colombia, Bogota 2004, es-

I Sobre el proceso de especificaci6n de los derechos humanos en general, vease, entre otros, 45 54 d pee. pp. - . N. Bobbio, L 'eta dei diritti, Einaudi, Torino 1990, PP· 29 Y ss. (version castellana El tiempo e 5 N. MacCormick, "Children's Rights: a Test-Case for Theories of Rights", en Archiv fiir Re-los derechos, Sistema, Madrid 1991) chts and Sozialphilosophie, LXII, 1976, pp. 305-316 (version castell ana de N. Torbisco, "Los

2 Segun Ia ch\sica clasificaci6n de los derechos por "generaciones" elaborada porT. H. Mar- derechos de los nifios: un test para las teorias de los derechos", en I. Fanlo ( ed.), Derecho de los shall, Citinzenship and Social Class, Cambridge University Press, Cambridge 1950· nifios, una contribuci6n te6rica, Fontamara, Mexico 2004, pp. 61-76).

24 ISABEL FANLO CORTES

2. Concepciones minimalistas de los derechos

Para la concepcion liberal de los derechos o, repito, al menos para la concepcion mas fiel a la tradicion, el primer problema que surge de la relacion entre nifios y derechos humanos se refiere a la plausibilidad de considerar al nifio, en cuanto ser ajeno a las caracterfsticas tipicas del agente moral, como sujeto de derechos. El problema, asi formulado, puede suscitar estupor, al menos a la luz de documentos normativos, como la Convencion citada, que atribuyen derechos a los nifios. En realidad, Ia cuestion en entredicho es si estos derechos (y me refiero, en particular, a Ia categoria de los derechos de prestacion del nifio, como el derecho a una adecuada proteccion o el derecho a Ia educacion) se deban considerar, mas alla de Ia terminologfa empleada, como "verdaderos" derechos.

Ahora bien, segun un cierto modo de entender, no tanto el concepto de derechos, sino su justificacion en el plan normativo, estos se configurarian como instrumentos para promover la libertad o la autonomia, con un titular que serfa, en consecuencia, un soberano libre para ejercer una parcela de libertad de accion, una pretension frente a otros, una potestad normativa o una inmunidad.

Este es el nucleo de las concepciones que se reconducen a Ia teorfa de Ia yoluntad (will o choice theory), de Ia que Herbert Hart es uno de sus maximos exponentes en la jurisprudence anglosajona contemporanea. Segun este autor, la afirmacion segun la cual un sujeto tiene un derecho (moral o jurfdico) es cierta si este se encuentra en Ia condicion (moral o juridica, respectivamente) de poder determinar, mediante un acto de eleccion individual, el comportamiento de otros sujetos, interfiriendo de esta forma en su libertad.6 Especialmente en Ia version hartiana, el elemento de Ia eleccion esta destinado ajugar un papel crucial: en efecto, para que haya un ("verdadero") derecho, quien lo revindica tiene que ser el mismo sujeto que controla su ejecuci6n por medio del ejercicio de los poderes de renuncia, extincion, enforcement que tiene el titular sobre las obligaciones ajenas.7

6 Cfr. H. L. A. Hart, "Legal Rights" ( 1973 ), ahara en id., Essays on Bentham. Stttdies in Jurisprudence and Political The01y, Clarendon Press, Oxford, 1982, pp. 91-92.

7 Es de nuevo Hart quien hace algunas precisiones importantes en relaci6n con dicha capacidad de control. Ella implica, en primer Iugar, el poder de renunciar y de extinguir el deber correspondiente, o bien, el poder dejarlo en existencia; en segundo Iugar, el poder llamado de en-


Como lo preciso Neil MacCormick hace ya treinta afios, este modele interpretativo presenta, sin embargo, un limite que no se puede subestimar; o sea, no logra explicar Ia intuicion moral, generalmente compartida, con base en Ia cual "desde su nacimiento, todo nifio tiene el derecho (moral) a ser alimentado, cuidado y, en lo posible, querido, hasta que sea capaz de cuidarse a sf mismo". 8 Pero, si se observa con atencion, el mismo modelo tambien excluye del estrecho recinto de los genuine rights todas las situaciones subjetivas generalmente denominadas 'derechos', en las cuales el poder de control por parte del titular del derecho (tambien adulto) parece algo vago, porno decir inexistente. Es el caso de los derechos, conocidos en Ia literatura como derechos "obligatorios"9 (mandatory rights) o derechos-deberes, 10 los cuales no permiten ningun tipo de eleccion por parte del sujeto activo, puesto que su contenido esta determinado por obligaciones ajenas que ni el titular del derecho ni su representante, pueden abstenerse de exigir voluntariamente: entre estos sobresalen aquellos derechos jurfdicos que el ordenamiento considera de tal importancia que los sustrae de Ia orbita de disponibilidad del titular (como, por ejemplo, el derecho a Ia educaci6n, Ia igualdad ante Ia ley y la igualdad de oportunidades). En terminos mas generales, y como fue admitido por el mismo Hart, Ia teorfa de Ia voluntad tiene dificultad en dar cuenta de los derechos que suponen una accion positiva de los poderes publicos y de los particulares para la satisfaccion de necesidades basicas del individuo y cuya satisfacci6n no depende de un acto discrecional del titular, 11 es decir, los derechos

forcement, es decir, el poder de exigir (o no exigir) cualquier forma de resarcimiento en caso de incumplimiento de Ia obligaci6n correspondiente y, por ultimo, el poder de renunciar o extinguir Ia obligaci6n de resarcimiento derivada de Ia eventual violaci6n de un deber precedente (Cfr. H. L.A. Hart, "Legal Rights", cit., pp. 196-201). Este complejo de poderes que deberian conferir al titular del derecho el control exclusivo sabre Ia ejecuci6n del deber correspondiente, Slffragan Ia idea general segun Ia cuallos derechos individualizan tipicamente esferas de "elecciones protegidas", de las cuales los deberes ajenos representan el "perimetro de acci6n" (ibid., pp. 180-181).

8 N. MacCormick, "Children's Rights", en op. cit., p. 307. 9 J. Feinberg, "The Nature and Value of Rights" enid., Rights, Justice and the Bounds of Li

berty, Princeton University Press, New Jersey 1980, pp. 157 y ss. 10 G. Peces Barba, Curso de derechosfundamentales. Teorfa general, Eudema, Madrid 1991,

pp. y ss. 11 Es Hart qui en reconoce que Ia choice theory no puede dar cuenta adecuadamente de Ia no

cion de derecho subjetivo basada sabre Ia consideraci6n de las necesidades de los seres humanos de "cierta libertad y cierta protecci6n o beneficios fundamentales", ya que resulta extraiia at lenguaje tecnico-juridico normalmente utilizado por abogados, jueces, etc., perteneciendo. m<\s


que precisamente resultarfa mas plausible adscribir a los nifios pequefios.

El mismo limite se puede encontrar en otras propuestas "minimalistas", expuestas recientemente en el ambito filosofico-politico, que reivindican como una justificacion "prudente e historica" de los derechos humanos el criteria de la tutela de la capacidad de actuar (agency, variadamente calificada como free, basic, human) como alternativa al confuso y controvertido criteria de la salvaguardia de la dignidad y/o del valor intrfnseco de todo ser humano. Esta es, por ejemplo, la posicion expresada por Michael Ignatieff, quien, en polemica con la expansion anomica de los derechos humanos, defiende la oportunidad de reconducir el catalogo de estos derechos al originario espacio normativo de la libertad negativa. 12 En esta optica, los derechos humanos se configurarfan como una caja de herramientas a disposicion de actores individuates que, en cuanto dotados de la capacidad de actuar, tienen que ser libres de usarlos, cuando lo consideren oportuno, para protegerse de las injusticias. 13

Ahora bien, a pesar de que el concepto (politico) de derechos defendido por Ignatieff no se puede sobreponer con aquel ( esencialmente jurfdico) de la teorfa de los derechos hartiana, y a pesar de que son diferentes los objetivos teoricos perseguidos por los dos autores, ambos convergen en considerar los derechos humanos como vehfculos para la afirmacion de determinados valores (sea la capacidad de actuar, sea la libertad de ejercitar elecciones discrecionales) que se pueden reconducir, en ultima instancia, a la autonomia individual. Ademas, en ambos casos, el esfuerzo por recuperar una nocion minima de derechos que sea fiel a la elaborada, en el plano doctrinal y normativo, por la tradicion jurfdica liberal, produce el efecto de deslegitimar las especificaciones y/o integraciones que el catalogo de los derechos humanos, si bien en caotica evolucion, ha conocido en las ultimas decadas, convir-


tiendose en un instrumento de reivindicacion no solo de la libertad y de propiedad, sino tambien de expectativas sociales que hoy encuentran una amplia acogida en el derecho positivo, especialmente constitucional. En fin, dichas concepciones minimalistas reenvfan a un modelo de sujeto titular (racional, capaz de escoger y operar con destreza y, entonces, bajo este perfil) "adultocentrico", con diversos puntas de contacto con el sujeto expresado por el "individualismo posesivo" acogido por los codigos liberates del siglo x1x. 14

Por cierto, fue el mismo Hart, en su conocido ensayo de 1955, quien advirtio sobre la extension indiscriminada de la expresion "tener un derecho" a nifios (y animales) que, aunque sancionada por ellenguaje ordinaria, se revela no solo innecesaria, sino tambien inapropiada bajo un perfil tecnico. 15 Hacienda referenda al mas emblematico de los derechos de prestacion del nifio, es decir, el derecho a obtener un trato adecuado, Hart demuestra como la misma situacion moral por Ia cual se hace uso de la nocion de right, pueda ser descrita sencilla, y adecuadamente, afirmando "que tenemos el deber de,no maltratarlos". 16

Sin embargo, es necesario subrayar que en la optica hartiana hablar de 'deberes' noes lo mismo que hablar de 'derechos'. En efecto, Hart, no solo polemizo con los (supuestos) resultados reduccionistas de las tesis de la correlacion logica entre derechos y deberes, 17 sino que puede decirse que todo su interes por Ia cuestion nace precisamente de Ia intencion de salvar a! lenguaje de los derechos de Ia acusacion de redundancia, formulada originalmente por Jeremy Bentham. 18 De esta forma, si el proposito de Hart es sobre todo el de demostrar, en contravfa con la postura benthamiana, que el ser beneficiario de un deber ajeno no es una condicion, ni necesaria ni suficiente, para los fines de la subsis-

14 C. B. Macpherson, The Political Theory of Possessive Individualism: from Hobbes to Locke, Oxford University Press, Oxford 1967.

15 H. L.A. Hart, "Are there any Natural Rights?", en Philosophical Review, 64, 1955, pp. 175-191 (version castellana de G. Carrio, '\;,Hay derechos naturales?", en H. L.A. Hart, Dere-

bien, "a una forma peculiar de crftica moral del derecho": H. Hart. ''Legal Rights'', cit., P~· 186, cho y moral: contribuciones a su ami/isis, Depalma, Buenos Aires, 1962, pp. 65-91 ). 192-193. Precisamente por ese motivo, Ia version hartiana de Ia choice theory, por explfc1ta ad- 16 Ibid., vers. cast. pp. 74-75. mision de su autor, no pretende ofrecer una teorfa general del vocabulario de los derechos (ibid., 17 Esta actitud polemica es, a! parecer, un aspecto comun tanto de Ia version dimimica de Ia p. 193) -+-~~~~Ji1lu~~tnt•ory (hartiana) como, y lo veremos dentro de poco, de Ia version dinamica de !a interest

12M. Ignatieff, "Human Rights as Idolatry", en A. Gutman (ed.), Human Rights as Polites theory: vease, a este proposito, las consideraciones sobre Ia teoria hohfeldiana (basada sobre Ia and Idolatry, Princeton University Press, Princeton 2001, pp. 53-98. tesis de Ia correlatividad entre derechos y deberes) en Ia nota 42.

13 Ibid., p. 57. Una critica a Ia posicion de Michael Ignatieff y a concepciones amHogas, se 18 Un amllisis detallado sobre este aspecto es formulado por B. Celano, "I diritti nellajuris-encuentra en T. Mazzarese, "Minimalismo dei diritti: pragmatismo antiretorico o liberalismo in- prudence anglosassone contemporanea. Da Hart a Raz", en P. Comanducci yR. Guastini, Anali-dividualista?", en Ragion Pratica, 26, 2006, pp. 179-208. si e diritto 200 I. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli, Torino 2002. pp. 22-27.


tencia de un derecho, entonces de su choice theory deriva, tambien, Ia consideracion segun Ia cual el candidato al titulo de sujeto de derechos puede ser solo el "adulto capaz de eleccion".

2.1. Algunos correctivos: el argumento de la "representaci6n" y el argumento de la "potencialidad"

En realidad, no siempre la adhesion a presupuestos voluntaristas han conducido a conclusiones tan drasticas como aquellas prospectadas, al menos originalmente, por Hart. En particular quienes, en tiempos mas recientes, han profundizado Ia cuesti6n especffica del nifto como rightholder, han tentado de mitigar su exclusion del mundo de los derechos, principalmente por media del recurso a dos estrategias argumentativas que Ilamare, respectivamente, el argumento de Ia "representacion" y el argumento de Ia "potencialidad".

En relacion con Ia "representacion", el mecanismo que opera en el campo juridico, en virtud del cual los derechos adscritos a sujetos Iegalmente incapaces se pueden hacer valer por parte de un sujeto capaz que actue en nombre y por cuenta del representado, sugiere que tambien en el campo moral pueda verificarse algo analogo.19 Dicha estrategia, sin embargo, no ofrece una gran ayuda en el caso que nos interesa; en particular, no explica los llamados derechos obligatorios, cuyo ejercicio, como ya seftalamos, no forma parte de Ia orbita discrecional de los titulares ni de sus representantes. Ademas, la plausibilidad de exportar al campo moral el esquema juridico de Ia representacion no se revela, a los ojos de un coherente defensor de la teoria de la voluntad tan pacifica.20 Efectivamente, los autores que se sirven de dicha estrategia para resolver el problema de los llamados hard cases -o bien, de los sujetos caracterizados por un estatus moral ambiguo- tienden a

19 Se trata de una posibilidad ventilada por el mismo Hart, que con una derogaci6n parcial de sus posiciones precedentes, deja en tender que en el caso de los nifios y de otros sujetos incapaces, los poderes de renuncia y enforcement Iigados a Ia posesi6n de un derecho pueden ser eJercitados, tambien, por sujetos diferentes a! titular, sin que ello perjudique Ia vuo.wlJLluo•u

siderar tales derechos "as belonging throughout to them [se entiende a los titulares] and not to their reppresentatives": cfr. H. L.A. Hart, "Legal Rights", cit., p. 184.

20 Cfr. C. Wellman, Real Rights, Oxford University Press, Oxford, 1995, pp. 114-115, donde critica a Feinberg porno haber distinguido entre dos formas de representaci6n: 1a representation of agency y Ia representation of interests.


referir el hecho, considerado como determinante, segun el cual tales sujetos son portadores de determinados intereses (como, por ejemplo, ei tener una propia vida emocional, gozar de un cierto grado de autonomia, tener Ia capacidad de experimentar Ia condicion del bienestar y del sufrimiento) que merecen tutela moral ,Y pueden ser representados por adultos racionales y autoconcientes. Este es el caso de Ia teorfa "mixta" elaborada por Joel Feinberg, quien a partir de una definicion general de derecho subjetivo en terminos de "pretension justificada" (valid claim), Ilega a reconocer Ia titularidad de algunos derechos morales incluso a sujetos, como los animales, absolutamente incapaces de poder formular una pretension.21 Sin embargo, este enfoque se basa en un presupuesto implicito (y dificilmente demostrable) segun el cual Ja capacidad de un sujeto de tener intereses constituye una condicion no solo necesaria, sino tambien suficiente, pam tener derechos: presupuesto que, ademas de tener que verselas con la ley de Hume (y, entonces, con la imposibilidad de derivar conclusiones normativas, como los derechos, de la mera premisa factual segun Ia cual algunos sujetos son capaces de tener intereses),22 es, de todas formas, inaceptable desde un punta de vista de una teoria de la voluntad, preocupada por defender una clase de agentes morales mucho mas estrecha que aquella de los menores titulares de intereses dignos de proteccion.

Menos problem:itico parece entonces el recurso al argumento de Ia "potencialidad" que permite, si bien parcialmente (y, como veremos,

21 Cfr. J. Feinberg, "Duties, Rights and Claims", en American Philosophical Quarter~v. 1966, pp. 137-144; id., Social Philosophy, Englewood Cliffts, Prentice-Hall, 1973, pp. 24, 67 ss.; e id., "The rights of Animals and Unborn Generation", ahora en id., Rights, Justice and The Bounds of Liberty, pp. 159 ss.

22 En efecto, una cosa es afirmar Ia existencia, sobre el plano empirico, de determinadas necesidades o intereses fundamentales, y otra es afitmar Ia exigencia de que dichas necesidades o intereses deban ser satisfechos: entre las dos cuestiones, viendolo bien, no existen implicaciones de canicter l6gico (sobre este aspecto vease J. De Lucas y M. J. Afion, "Necesidades, razones, derechos", enDoxa, 7, 1990, pp. 55-83). Se trata, ademas, .del mismo problema que afrontan los te6ricos de Ia teoria del interes: estos, en el contexte de concepciones dinamicas, tratan de resolverlo, como veremos, haciendo referencia a un criterio normative independiente de Ia mera exi

, gencia de Ia satisfacci6n de los derechos y relative, por ejemplo, a Ia importancia moral que ta-les intereses o necesidades revisten para el sujeto en cuesti6n. Asi, por ejemplo, en Ia version de

·~~~-<a.Jwe:r.:s< theory defendida por MacCormick, una justificaci6n plausible para Ia atribuci6n del derecho al tratamiento T a los miembros de Ia clase C, presupone que se recurra a una necesidad o interes y, por ultimo, que se evalue si dicha satisfacci6n o protecci6n tiene una importancia tan vital que convierte en equivocado (wrong) Ia negaci6n o Ia sustracci6n de T frente a los miembros deC, prescindiendo de las ventajas que podrian derivar: cfr. N. MacCormick, "Children's Rights", cit., p. 3 I 1.


no de manera definitiva), Ia inclusion de los ninos en el circulo de los titulares de derechos, sin "incomodar" el punto de vista de los intereses. Dicho argumento se basa en Ia consideracion segun Ia cual los ninos, aunque no cuentan, en acto, con las capacidades tfpicas del modelo paradigmatico del sujeto de derechos, a diferencia de los no humanos, u otros sujetos humanos igualmente irracionales, estan en grado, sin embargo, de desarrollarlas. Elllamado ala potencialidad como criteria inclusivo y, al mismo tiempo, comparativo de estatus morales, constituye un argumento mas bien recurrente en Ia literatura.

Por ejemplo, John Rawls, en el panigrafo 77 de su Theory of Justice, cuando establece a cuales sujetos les deben ser aplicados los derechos y los procedimientos que se derivan de los principios de justicia, hace referenda a las llamadas personas morales; es decir, a "seres racionales que tienen fines propios" ( expresion de un plan racional de vida) y "dotados [ ... ]de un sentido de justicia" (entendido como el deseo de actuar con base en principios de justicia).23 Sin embargo, con una referencia expresa a los ninos, Rawls precisa como Ia posesion de dichos "requisitos mfnimos de Ia personalidad moral" no se verifica en su efectiva totalidad, sino que se refiere a Ia capacidad potencial del sujeto para desarrollar dichas caracterfsticas.24

La estrategia usada por Rawls no es nueva: en efecto, Ia idea de un nino como ser en devenir, dotado de potencial agency, en fin, futuro adulto -ademas de caracterizar el paradigma interpretativo de Ia mi-


norfa de edad aun hoy dominante en el campo de las ciencias sociales y sicologicas- representa, si observamos bien, un legado tfpico de Ia tradicion del iusnaturalismo contractualista. Por ejemplo, en la optica antiabsolutista de Locke, todos los hombres (adultos y ninos) son igualmente libres y potencialmente racionales desde el nacimiento, pero solo con Ia adquisicion de Ia plena madurez y de Ia racionalidad ( considerada como una prerrogativa exclusiva de Ia edad adulta), podnin ejercer su libertad y prestar el propio consenso para el ejercicio del poder politico. Por cierto, esto justifica Ia tendencia a Ia exclusion de los ninos del pacto social (a! igual que de Ia posicion originaria rawlsiana)25

y del goce de los derechos polfticos. De esta forma, si Ia representacion del nino en terminos de poten

cial agent constituye una herencia del exordio de la tradicion liberal, parece mas original el tentativo impulsado por algunos exponentes de la will theory que busca conjugar dichas representaciones del nino con una concepcion igualmente "potencial" o "evolucionista" de sus derechos. Asf, bajo el presupuesto, de naturaleza conceptual, segun el cual los derechos presentan una estructura compleja ( o bien, no se ago tan

2; En el modelo de justicia rawlsiano, el papel de decisores en Ia posicion originaria es reco

nocido solo a los adultos: en efecto, a pesar de que Ia estrategia del velo de Ia ignorancia sea proyectada con el preciso objetivo de que los contrayentes no sean conscientes de su propia condicion de partida (por Ia cual, a cada uno le conviene ponerse en los pantalones de "todos"), en el caso de los nifios, estos son representados por sus ')efes de familia" que, en cambio de ponerse en Ia verdadera y propia condicion de nifios, a! parecer atienden sus intereses como si se trata-

23 Cfr. J. Rawls, A Theory of Justice, Oxford University Press, 1973, p. 504. se de una persona diferente. Creo que tenga razon M.C. Pievatolo, La giustizia deg/i invisibili. 24 Ibid., p. 505. Referirse a Ia potencialidad como criterio inclusivo y, a! mismo tiempo, com- L 'identificazione del soggetto morale, a ripartire da Kant, Carocci. Roma. 1999, pp. 188-189.

parativo de estatus morales, suscita algunas perplejidades. En efecto, en sus no pocas aplica- cuando afirma que el caso de los niilos representa una anomalia del ambito de Ia posicil1n ori-ciones, este maquilla algunas asunciones de caracter metafisico tipicas del especismo. Asi, por ginaria rawlsiana. En efecto, en via general, los contrayentes en Ia posicion originaria, cuando ejemplo, en la definicion rawlsiana de Ia personalidad moral en terminos de capacidad o po- son autorizados u obligados a decidir por otro imposibilitado a curar sus propios intereses, Jo ha-tencialidad dejusticia, el derecho a ser tratados segunlajusticia se revela como algo, en cierto cen, no representando intereses de 'otros', sino, por el contrario, representando 'a si mismos' en modo, ligado a Ia "naturaleza" de los seres que Ia poseen o pueden poseerla: en otra palabras, Ia 'otros'. Siendo rigurosos, de este esquema no deberian sustraerse los miembros de la comunidad justicia se reserva a los seres humanos porque estos, mas o menos, han demostrado que Ia po- familiar, concebida por Rawls como instituciones 'sociales' (comunidad no 'natural', sino 'con-seen y consideran su ausencia eventual como un defecto o una privacion. En realidad. Rawls se vencional ') y, en consecuencia, regulada internamente por el acostumbrado paradigma de Ia limita a afirmar que Ia capacidad de justicia ins ita en Ia naturaleza human a es solo una condicion que caracteriza el disefio rawlsiano. Mas que de un simple fenomeno de inercia teo-suficiente para ser tratados con justicia, pero nose pronuncia sobre su can\cter de condicion ne- segun Ia autora, pareciera que se trata de "una astucia de Ia raz6n rawlsiana" que, anali-cesaria: en efecto, "seria imprudente negar justicia (a un ser humano) sobre Ia base de su ausen- las consecuencias "incomodas" derivadas de Ia atribucion directa al nifio del papel de de-cia" (cfr. J. Rawls, idem.). Sin embargo, excluyendo los animales, implicitamente Ia considera en Ia posicion originaria ("un nifio podria encontrarse, por ejemplo, en desacuerdo con como una condicion necesaria para ser objeto o sujeto de justicia, exponiendose, de esta .~-!~ .••••• J<u<~t<LLit:.'bienes primarios' que Rawls asume como instrumentales para cualquier tipo de "vida a una facil y no despreciable objecion (que Rawls reconoce: cfr. J. Rawls, ibid., p. 507). En efec- buena"[ ... ] o bien, podrfa negarse a articular su propia concepcion eventual del bien en una pers-to, si es legftimo limitar los principios de justicia al circulo de aquellos que gozan de una deter- pectiva pluralista, como en cambio hacen los decisores en Ia posicion originaria": ibid., p. 189), minada propiedad natural, se podria afirmar que tambien es legftimo discriminar, dentro de este prefiere que estos sean representados por sus progenitores. Sobre estos aspectos de Ia teoria de contexto, a los sujetos morales con base en otras propiedades 'naturales'; por ejemplo, con base Rawls, vease tambien K. H. Federle, "On the Road of Reconceiving Rights to Children: a Post-en el genero, en Ia pigmentacion de Ia pie!, Ia herencia genetica, etcetera. feminist Analisys of the Capacity Principle", en Depaul Law Review, 42, 1993, pp. 983 y ss.


en singulares pretensiones, o libertades, o poderes, o inmunidades, sino que se configuran como sistemas o agregados de posiciones hohfeldianas, diversamente combinadas dependiendo los casos ),26 la concepcion "evolucionista" esta caracterizada por Ia tesis segun Ia cual los nifios, gradualmente y a Ia par con el proceso de crecimiento psicofisico, adquieren, poco a poco, los diferentes elementos normativos de los que se compone el derecho, hasta "hacer propio", con el paso de los afios, el contenido completo del derecho en cuestion.27

En realidad, se trata de una tesis muy simple, que refleja la idea de sentido comun, segun la cual un nifio puede gozar progresivamente de ambitos mas amplios de autonomia (entendida como el derecho a no estar sujeto a Ia voluntad ajena) en Ia medida en que desarrolle determinadas capacidades de autodeterminacion. El problema es que aqui se esta hablando de otra cosa: se esta hacienda referencia a una clase especifica de derechos (los derechos de prestacion) para analizar la posibilidad de que el correctivo de la potencialidad permita tener en cuenta, incluso, los derechos referidos a los nifios mas pequefios. Si se examinan criticamente los dos ejemplos utilizados por Carl Wellman, es decir, por el mas significative portavoz de Ia concepcion "evolucionista", se debe excluir dicha posibilidad.

Los ejemplos en cuestion se refieren al derecho a la libertad de movimiento (asi como esta formulado en el art. 13 de Ia Declaraci6n Universal de los Derechos del Hombre de 1948)28 y al derecho a una especial proteccion previsto en Ia declaracion de la ONU de los derechos del nino de 1959. En relacion con el primero, Wellman, despues de haber identificado el nucleo definitorio en una libertad bilateral (de rnaverse dentro un cierto espacio, o bien, de abstenerse de dicho movimiento ), indica algunas condiciones, a las cuales corresponden sendos tipos de capacidades (motoras, tanto fisicas como raciocinantes), que

26 En el ambito de Ia estmctura compuesta por cada derecho ( o "macro-derecho"), siempre se podria identificar un 'nucleo definitorio' (defining core), constituido por una determinada posicion hohfeldiana (o "microderecho") a! rededor de Ia cual rotan los elementos hohfeldianos ulte-

"VTEJOS" Y "NUEVOS" DERECHOS DEL NINO. UN ENFOQUE TEORICO 33

tienen que ser satisfechas para que tenga sentido (meaningful) Ia adscripci6n de dicha esfera de libertad a un sujeto.29 De Ia aplicaci6n del modelo interpretative "evolucionista" se desprende que el nifio, en Ia medida en que desarrolle dichas capacidades, adquiere ambitos, cada vez mas complejos, de esferas de libertad de movimiento, hasta cuando adquiere el total contenido del derecho en cuesti6n.30

Y hasta aquf no hay problemas. Pero el escenario al parecer se complica en relaci6n con el segundo derecho examinado por Wellman, es decir, el derecho del nifio a una proteccion especial. En este caso, aclara el autor, nos encontramos ante un derecho cuyo elemento definitorio consiste en una pretension protegida por un perimetro de deberes, entre los cuales sobresale el deber de los progenitores (o de los terceros en general) de dar al nifio las medidas de proteccion id6neas para permitirle un proceso de crecimiento adecuado. Ademas, la misma pretension implica para el titular, y segun los mejores dictamenes de Ia choice theory (especialmente, como ya vimos, en Ia version hartiana),3l un poder, tanto de renuncia y/o de extincion, como de enforcement sobre los deberes correlatives.

En este punto es necesario preguntarse lo siguiente: (',bajo que condiciones un nino puede "genuinamente" ejercer el propio poder de renuncia y extincion frente a las obligaciones ajenas? Obviamente no sera suficiente un simple acto linglifstico con el cual el nino manifieste la propia voluntad de renunciar al contenido de un derecho. 32 Mas bien, sera necesario que dicho acto lingliistico se apoye en un cierto bagaje de competencias racionales idoneas para que la renuncia del nino sea justificada y responsable, etc. Asf, hasta cuando el nino no haya adquirido ese preciso bagaje de capacidades, no podra ser considerado titular del derecho a una especial proteccion.

A este punto del discurso, algo no encaja: Ia aplicacion del esquema "evolucionista" no considera el hecho segun el cual la exigencia de una proteccion especial es inversamente proporcional al desarrollo

riores (associated elements). Ctr. C. Wellman, An Approach to Rights. Studies in the Philosophy 29 Se trata, en particular, de Ia capacidad de llevar a cabo movimientos intencionales en el of Law and Morals, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 1997. espacio dentro del cual esta pem1itido el movimiento, de Ia capacidad de escoger, frente a una

n Cfr. C. Wellman, "The Growth of Children's Rights", en Archivfiir Reclus undSozialph~· ~~,.,de,te,nninada gam a de opciones, si efectuar dichos movimientos o abstenerse de llevarlos a cabo losophie, 1984, espec. pp. 451-453 (version castellana de S. Alvarez), "El crecimiento de los Y~ en fin, de Ia capacidad de controlar y dominar los propios movimientos por medio de restric-derechos de los nifios", en I. Fanlo (ed.), Derecho de los nifios, cit., pp. 39-59; id., Real Rights, ctones de caracter moral.

't 125 3° Cfr. C. Wellman, "The Growth of Children's Rights", en op. cit .. p. 445. Cl ., p. . .

2s Segun los terminos del art. 13, inciso I, de !a Declaraci6n citada: "todo individuo tiene el 31 Cfr. H. L. A Hart, "Legal Right", pp. 184 y ss. derecho a !a libertad de movimiento y de residencia dentro de los Jimites de cada Estado".

32 Cfr. C. Wellman, "The Growth of Children's Rights", en op. cit., p. 447.


de las capacidades racionales por parte del nino (en palabras pobres, a Ia capacidad del nino de velar por sf mismo), y lleva a resultados contraintuitivos en tanto que, asf las cosas, solo un adolescente en buenas condiciones psicoffsicas podrfa gozar el derecho correspondiente y, ademas, solo por un breve perfodo de tiempo, considerando que, como observa el mismo Wellman, dicho derecho-pretension esta destinado a disolverse con Ia llegada de Ia edad adulta.33

La razon de tal incongruencia es evidente: el modelo interpretative de los derechos de los ninos propuesto por Wellman no es otra cosa que un desarrollo coherente y especifico de Ia (version hartiana de Ia) choice theory. Como tal, sf tiene Ia capacidad de explicar Ia estructura de un cierto tipo de derechos (en este caso la libertad de movimiento, cuyo defining core consiste en una libertad), pero no es igualmente adecuado para ofrecer una explicacion plausible de un derecho, como aquel de la especial proteccion, que por un lado envfa a una nocion de derecho estrictamente vinculada a aquella de las necesidades humanas fundamentales y, por el otro, no atribuye a su titular ningun poder sensato de renuncia ( extincion, enforcement) frente a los deberes ajenos.

2.2. Los derechos de los nifios como un test para las teorias de los derechos

En consecuencia, frente a tales consideraciones, se puede confirmar lo ya senalado por MacCormick, es decir, que no existe alternativa: o renunciamos a adscribir a los ninos el derecho al cuidado y a Ia nutricion (y, asi, tambien el derecho a una proteccion especial), o estamos obligados a abandonar Ia teoria de Ia voluntad, incluso en su version revisada y corregida.


Ahora bien, sin duda la alternativa de Ia teorfa del interes juega con ventaja respecto a su tradicional adversaria, en cuanto proporciona una mayor capacidad explicativa, no solo porque consigue dar cuenta de Ia posibilidad de que los ninos tengan derechbs, sino tambien porque togra captar aquellas situaciones normativas que no se pueden reconducir expresamente al esquema voluntarista. Sin embargo, tambien el modelo justificatorio de los derechos basado en los intereses o, si se prefiere, en las necesidades basicas de los individuos,34 suscita algunas inquietudes no despreciables, entre las cuales me parece importante sefialar una de elias.

Si, como ya decfa, uno de los propositos principales de Ia teorfa de la voluntad, al menos en su version hartiana, era salvar al vocabulario de los derechos de la acusacion de redundancia respecto al vocabulario de los deberes, el abandono de esta teorfa condenarfa a Ia trivialidad el vocabulario de los derechos. Utilizando el argumento de MacCormick: (,que diferencia hay entre afirmar que los ninos tienen derecho a Ia nutricion y al cuidado y decir que los progenitores ( o alguien en su Iugar) tienen Ia obligacion de cuidarlos? Segun MacCormick -con un enfoque analogo al de Raz, Marmor,35 Waldron-,36 Ia diferencia se centra en el tipo de razones y justificaciones que ambas afirmaciones presuponen o, en otros terminos, en el tipo de aserciones que inteligiblemente pueden ser adoptadas como justificaciones de la primera afirmacion y no de Ia segunda. Por ejemplo, un defensor de Ia modesta propuesta de Jonathan Swift,37 podria argumentar a favor del deber de nutrir a los ninos, afirmando que de este modo crecerfan sanos y fornidos, convirtiendose en deliciosos manjares para satisfacer las exigencias alimentarias de Ia nacion. En cambia, obviamente, el mismo argumento serfa inaceptable como justificacion del derecho del nino a ser nutrido. Bajo este enfoque, el derecho a Ia nutricion, al cuidado y a Ia educacion del nino, yen general "los derechos", mas bien derivan de Ia apelacion a Eligiendo sin muchos reparos esta ultima opcion, el modelo alterna

tive adoptado por MacCormick, junto con otros autores, es el de Ia teoria del interes (interest o benefit theory).

A partir de dicha teorfa, recordemoslo aquf brevemente, los derechos son instrumentos para proteger y promover el bienestar individual diante Ia imposicion de deberes sobre otros sujetos.

34 Sobre el concepto de necesidades basicas como fundamento te6rico de los derechos humanos vease M. J. Afion Roig, Necesidades y derechos. Un ensayo defundamentaci6n, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1994; L. Doyal, I. Gough, A Themy of Human Needs, Mac

··~~~·~.::.:~::.:::-,.London, 1992, (version castellana, Teoria de las necesidades humanas, Icaria, Barcelo-

33 Ibid, p. 451.

na, 35 Cfr. A. Marmor, "The Limits of Rights", en Law and Philosophy, 1997, p. 3. 36 Cfr. J. Waldron, The Right to Private Property, Clarendon Press, Oxford, 1988, pp. 79-87. 37 J. Swift, "A Modesta! Proposal", en C. Van Dauren (ed.), The Portable Swift, Pinguin Bo-

oks, Middlesex, 1976.


una necesidad, o un interes del sujeto titular considerado de tal impor~ tancia que hace moralmente obligatoria su satisfaccion en todo caso y, en particular, mediante Ia imposicion de deberes correspondientes a otros sujetos.38

Precisamente la referencia a los derechos morales del nifio constitu~ ye, para los partidarios de la teoria del interes, un estimulo convenien~ te para lograr girar la conocida maxima ubi remedium ibi ius y para ar~ gumentar a favor de la tesis opuesta, es decir, a favor de la prioridad axiologica de los derechos sobre los deberes. No es plausible afirmar -como insinua la will o choice theory- que un derecho subsista solo cuando exista un poder que pueda ser activado por parte del titular; por el contrario, es frente a un derecho (es decir, segun las instancias de Ia interest theory, un bien o un interes particularmente revelante para el sujeto titular) que se debe establecer el deber que lo satisfaga, asi como las formas (y, en consecuencia, tambien los poderes) por medio de las cuales exigir el cumplimiento (ubi ius, ibi remedium)39

. Segun Joseph Raz, en esto consistiria el caracter dinamico de los derechos-razones, es decir, su capacidad de "crear" (en el senti do de justificar) siempre nuevos deberes.40

Particularmente, en relacion con el problema de los derechos de prestacion, la teorfa del interes, sobre todo en su version "dinamica", deja abierta la posibilidad de que haya derechos a los cuales no corres~ ponden deberes perfectos, o bien, derechos respecto a los cuales no se especifica, ni quien es el destinatario de la obligacion correspondiente ni cmiles son las modalidades y las circunstancias para el cumplimien~ to de dicha obligacion.41 Bajo este perfil, la concepcion de los derechos

38 Segun Ia ya clasica formula de Joseph Raz, "X tiene un derecho si, y solo si, [ ... ] un aspecto del bienestar de X (su interes) es una razon suficiente, a paridad de condiciones, para concluir que algun otro esta sujeto a un deber": J. Raz, The Morality of Freedom, Clarendon Press, Oxford, 1986, p. 166.

39 En efecto, seg(ln MacCormick, el caso de los nifios mostraria como Ia proteccion del in teres del nifio, por ejemplo a ser nutrido y acudido, genera, en Ia persona de los adultos, tanto los deberes correspondientes, como los poderes necesarios para exigir su cumplimiento.

40 J. Raz, The Morality of Freedom, cit., espec. p. 166. 41 Es el caso de los llamados derechos imperfectos de Ia tradicion iusnaturalista del siglo

xvm: derechos que solo por medio del proceso de institucipnalizacion se vuelven perfectos,o~, bien, sancionables y exigibles y que, en honor de Ia misma tradicion, a menudo se identifican con los derechos de contenido positivo (a los cuales corresponden deberes de hacer), en contraposicion a los derechos con contenido negativo (a los cuales corresponden deberes de no hacer) que se configurarian, en cambio, como derechos perfectos. La concepcion dinamica pone en entredicho Ia contraposicion entre derechos perfectos y derechos imperfectos o, mejor dicho, con·


como "razones" (las asf llamadas concepciones dinamicas) -en pole~ mica abierta con las llamadas concepciones estaticas de los derechos, expresadas por las teorfas formales o estructurales (la teorfa hohfeldiana, ala cabeza) y con sus resultados supuestamente restrictivos-42 po~ nen en entredicho la contraposici6n tradicional entre derechos perfec~ tos y derechos imperfectos (generalmente identificada con la dicotomia derechos negativos/derechos positivos) que, a menudo, se emplea con el objetivo de sostener la heterogeneidad y, sobre todo, la prioridad de los derechos negativos (perfectos) sobre los derechos positivos (imper~ fectos) y que se encuentra en Ia base de Ia desconfianza de Ia teorfajurfdica liberal frente a los derechos sociales.43

testa las implicaciones conectadas, a menudo, a dicha contraposicion, arnpliamente apoyada en el tema de los derechos fundamentales, segun Ia cual Ia principal asimetria entre los derechos de libertad y los derechos sociales consistiria precisamente en el hecho que, mientras Io primeros, caracterizandose como derechos negativos, son derechos que el Estado puede limitarse a garantizar sin intervenir, los derechos economico-sociales, en cuanto derechos positivos, no pueden ser satisfechos sino por medio de Ia intervencion activa por parte de las instituciones.

42 En particular, Ia concepcion din arnica critica Ia tesis (conceptual) de Ia correlacion entre derechos y deberes recurriendo, a menudo, a argumentos de caracter normativo, imputando a Ia tesis (y, en general, a Ia teoria hohfeldiana) Ia responsabilidad de reducir los derechos a meros epifenomenos de los deberes. En realidad, no, es cierto que, partiendo del axioma hohfeldiano sobre Ia correlatividad entre derechos y deberes, se deriven las conclusiones reductivas que sus criticos le imputan: en realidad, Hohfeld se limita a instituir una relacion de equivalencia logica entre aserciones en terminos de derechos y aserciones en terminos de deberes, pero no afirma que estos ultimos se reduzcan a los primeros. Vease W. N. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning (1923), version castellana editada por G. Carrio, Conceptos juridicos fundamentales, Centro Editor de America Latina, Buenos Aires, 1968.

43 En etecto, bajo un analisis mas profunda, los argumentos normalmente empleados en el campo de .los derechos fundamentales para sostener Ia heterogeneidad y, sobre todo, Ia prioridad de los derechos de libertad (tanto patrimoniales, como personales) sobre los derechos sociales, no son muy convincentes (sobre el tema ver tambien V. Abramovich, C. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2004). Piensese, por ejemplo, en el argumento basado en los "costos", o bien, el argumento segun el cuallos derechos de libertad a diterencia de los derechos sociales, solo imponen deberes de no interferencia en cabeza de l~s poderes publicos y, en consecuencia, serian derechos a costo cero (en terminos de recursos publicos). Dicho argumento, como ha sido ampliamente documentado, carece de fundamento, entre otras razones, porque no toma en cuenta el hecho banal seg(ln el cual todos los derechos, incluidos tambien los de libertad considerados como puramente negativos (como, por ejemplo, el derecho de los detenidos a no ser maltratados por sus guardianes) necesita, de todas fonnas, en el caso

~·de V!~J.a~ion, Ia activacion de Ia maquina de Ia ')usticia", con todos sus costos. Sobre este punto, es iluminador el texto de. S. Holmes, C. R. Sunstein, The Costs of Rights. Why Liberty Depends on Taxes, Norton, New Yorkl999. Por cierto, se revel a irrealla idea segun Ia cual hay derechos, como los llamados derechos liberales, que puedan jactarse de un contenido totalmente negativo. En realidad, como ya eran conscientes los progenitores del contractualismo moderno, Ia libertad Y Ia propiedad no son bienes que se dan en Ia naturaleza, sino que requieren, al igual que Ia salud

38 lSABEL F ANLO CORTES

En efecto, como sefiala MacCormick, sensatamente se puede afirmar qu~ todo nifio tiene el derecho (moral) a ser educado, a pesar de no tener Claro, por ejemplo, quien sea, o quien deba ser, el titular de Ia obligaci6n correspondiente y las modalidades mediante las cuales dicha obligaci6n sera cumplida. Sin embargo, el aspecto que en ocasiones se tiende a ignorar es que Ia misma afirmaci6n, cuando se refiere a derechos juridicos (por ejemplo, a un derecho constitucional a Ia educaci6n), esta destinada a perder mucha fuerza argumentativa. Esto, debido a la diversa y mucho mas estrecha relaci6n que los derechos jurfdicos tienen, respecto a los derechos morales, con los mecanismos de garantia. En efecto, los derechos juridicos, para lograr conquistar "dientes capaces de morder" y salir del campo de las meras razones argumentativas, necesitan garantias, tanto primarias, como secundarias. En consecuencia, un derecho juridico respecto del cual no se haya prevista -por media de normas, se entiende- el deber, o los deberes, correlativos, y medias de tutela en el caso de violaci6n de tales deberes, es un derecho que, si bien proclamado en un documento constitucional, sirve muy poco.44

A menudo, pareciera que los defensores de Ia concepcion dinamica subestiman Ia distinci6n entre el plano moral y el plano juridico, tal vez debido al papel dominante que elias atribuyen a los nexos justificativos -o bien, a los argumentos sustanciales de los cuales se hace depender la existencia de los derechos- que deja en la sombra los problemas relativos a su efectividad. Ademas, la misma tendencia, inscribible en el, aun mas general, "imperialismo de la moral",45 tan influyente en las teorias anglosajonas rights based,46 dificulta la posibilidad de admitir


que una cosa es hablar de la prioridad de los derechos sabre los deberes desde un punta de vista axiol6gico, y otra cosa es afirmar que entre los derechos y los deberes hay una relaci6n de conexi on ( o, en terminos hohfeldianos, de equivalencia) 16gico-conceptual. Tal como lo sefiala Matthew Kramer, Ia prioridad justificativa de los derechos en el plano dinamico/normativo ( el "fuego de la justificaci6n") no se identifica, ni implica su prioridad 16gica, sino, por el contrario, resulta compatible con la correlaci6n reciproca en el plano estatico/conceptual.47

3. Los "nuevos" derechos de libertad del niiio

Dejando a un !ado estas consideraciones de caracter mas general, sin Iugar a dudas, como ha sugerido Liborio Hierro, el test de los derechos de los nifios ha marcado un cambio significativo en la reflexi6n te6rica sobre los derechos en general,48 estimulando el redimensionamiento del papel subjetivo de la voluntad -del poder o de la capacidad del titular como elemento justificatorio tipico de los derechos humanos-, permitiendo concentrar la atenci6n en el aspecto "objetivo" (por lo menos en relaci6n con los fines del sistema normativo ), es decir, respecto a Ia satisfacci6n de un interes, o de una necesidad, considerados de tal importancia que no se dejan a Ia discrecionalidad del titular.49

47 M. Kramer, "Rights Without Trimmings", en M. Kramer, N. E. Simmonds, H. Steiner, A Debate Over Rights, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 60. Bajo este perfil, y en una direccion ya delineada por Herbert Hart, Ia concepcion dinamica (que comparten no solo los partidarios de Ia interest theory. sino tambien los partidarios de Ia ya minoritaria will the01:vl tiende, en cambio, a dar las mismas respuestas tanto a los problemas de definicion conceptual, como a los problemas etico-normativos que involucran ellenguaje de los derechos. Ese enfoque vi cia el debate

y Ia asistencia, que el Estado y sus instituciones se movilicen, si bien de maneras diterentes, para con un esencialismo malentendido; en virtud del cual, consideraciones !egad as a precisas opcio-garantizarlos, al menos, evitando interfurencias ajenas indebidas. nes de canicter etico-normativo (como Ia idea segun Ia cuallos derechos pueden ser atribuidos a

44 Con esto, no pretendo afirmar que Ia prevision de tecnicas de garantia tam bien sean una sujetos con Ia capacidad para actuar, es decir, a agentes morales capaces de hacer valer las pro-condici6n de Ia "juridicidad" de los derechos. Sobre Ia relaci6n entre derechos y garantias se ha pias posiciones subjetivas favorables ), son presentadas como constataciones sobre Ia "verdade-desarrollado un vivo debate en Italia, inaugurado con Ia conferencia deL. Ferrajoli, "Diritti fon· ra" naturaleza de los derechos o el ''verdadero" concepto de derecho subjetivo. Para el tema que damentali", en Teoria Politica, 2, 1998, pp. 3-33. Las contribilciones mas significativas a dicho aquf interesa, y a! menos si nos referimos al esquema analitico hohfeldiano y a Ia tesis de Ia co-debate estan recopiladas en E. Vitale (ed.), Luigi Ferrajoli. Diritti fondamentali. Un dibattito rrelaci6n 16gica entre derechos y deberes, no hay motivos (de naturaleza conceptual) para negar teorico, Laterza, Sari, 2001. que tambien los nifios pequefios son titulares de derechos (derechos-pretensi6n) correlativos a

45 Cfr. M. Barberis, "Neocostituzionalismo, democrazia e imperialismo della morale", en los deberes que corresponden a los adultos. Ragion pratica, 14, 200, 147-162; A. Amendola, "11 problema della giustificazione dei diritt""i 1!'---~48 L. L. Hierro, "EI nino y los derechos humanos", en I. Fanlo (ed.), Derecho de los niFios, umani e ''I' imperialismo della morale'', en E. Diciotti, V. Velluzzi ( eds. ), Ordinamento giuridico, cit., espec. pp. 195-197. sovranita, diritti, Giappichelli, Torino, 2003, pp. 107-128. 49 Con esto nose quiere afirmar que Ia voluntad, o Ia capacidad de elegir, siempre sean ele-

41' Me refiero a las teorias de los derechos morales basadas en Ia idea ya clasica formula· mentos irrelevantes, sino unicamente que no son los unicos elementos relevantes al hablar de da por Ronald Dworkin de Ia primacia de los derechos como "triunfos" (triumphs): cfr. R. derechos: en este sentido cfr. L. L. Hierro, "(,Derechos humanos o necesidades humanas? Pro-Dworkin, Taking Rights Seriously, 2" ed., Duckworth, London, 1978. blema de un concepto", en Sistema, 46, 1982, p. 53.


Tambien, aunque de una forma tal vez menos vistosa, Ia discusi6n sabre los llamados nuevas derechos del nino ha dado su contribuci6n, llamando a! escenario algunas cuestiones hasta ahora descuidadas por Ia teorfa liberal. En particular, el reconocimiento al nifio (si bien, como veremos, de forma cauta) de algunos derechos de libertad (religiosa, de conciencia, de opinion) en la Convenci6n de 1989 ha contribuido a reconsiderar el viejo problema del paternalismo y de las medidas de tutela a favor del nino desde un punta de vista inedito: es decir, aquel de los lfmites y de Ia justificaci6n de tales medidas. La principal cuesti6n normativa suscitada por los nuevas derechos de los nifios puede ser formulada de Ia siguiente manera: z,hasta que punto el adulto (entendido, sea como individuo, sea como instituci6n) pueden interferir legftimamente sobre las elecciones ejercidas por los menores de edad, sustituyendo con su propia voluntad Ia de ellos, especialmente si tal interferencia responde, en Ia 6ptica del adulto, a Ia necesidad de evitarles un dafio?

Se trata, como decfa, de una cuesti6n generalmente descuidada. En efecto, Ia tradici6n liberal se revela notoriamente reacia a admitir limitaciones de Ia libertad del individuo (incluidas aquellas provenientes de normas, o conductas, de tipo paternalista) que no resulten justificadas por el principia del dafio a terceros.50 Sin embargo, dichas resistencias se refieren exclusivamente al caso de los adultos. Ya Locke, considerado como uno de los mas importantes exponentes del antipaternalismo liberal, critico todo tipo de asimilacion entre el poder politico y el poder paterno (y, entonces, puede inferirse, entre paternalismo polftico

so Esto no significa, ni mucho menos, que los ordenamientos juridicos liberates no admitan normas paternalistas dirigidas a sujetos adultos; por el contrario, como han precisado varios autares, Ia existencia de ciertas medidas normativas finalizadas a prohibir Ia realizaci6n de conductas que no dafien directamente a terceras personas, pero que si podrian dafiar a las personas que las !levan a cabo es, basta cierto punto, inevitable en un Estado de derecho. En efecto, este modelo de Estado, tambien en su version liberal chisica, no adopta una postura totalmente neutral o indiferente frente a las elecciones y decisiones de sus ciudadanos (Para un amilisis detail ado sobre este aspecto y referencias bibliograticas vease M.A. Ramiro Aviles, "A vueltas con el paternalismo juridico", en Derechos y libertades, 15, II, 2006, pp. 211-256, esp. pp. 212-216). El aspecto que quiero resaltar es mas bien que, desde una 6ptica liberal, estas medidas normati· vas patemalistas dirigidas a personas adultas no pueden basarse en Ia mera presunci6n de Ia in· capacidad de los sujetos de protegerse de si mismos (como pasa con los nif\os), sino que necesltan una serie de justificaciones ulteriores. Entre Ia extensa literatura a disposici6n sobre el tema, un estudio exhaustivo de los problemas, no s6lo conceptuales, sino tam bien de justificaci6n que plantea el paternalismo juridico en el liberalismo politico, se encuentra en Ia obra de M. Ale· many, El paternalism a jurfdico, lustel, Madrid 2006.


y paternalismo en ambito familiar). 51 Por su parte Kant, precis6 que si "tratar a los subditos como ninos [ ... ] se convierte en el mayor despotismo imaginable", la consideraci6n de los menores de edad como sujetos "incapaces de distinguir lo que es verdaderamente beneficioso o perjudicial" parece, en cambio, algo que pertenece al orden natural de las cosas.52 Y, sobre todo, mas alla de las relaciones politicas, esta referenda exclvsiva al adulto se encuentra en el clasico argumento de Ia "distancia paternalista" formulado por John Stuart Mill, 53 con base en el cual, si bien cada uno debe ser considerado como el mejor juez de sus propios intereses, lo mismo no se puede predicar, y asf lo sefiala expresamente el autor, de los menores de edad. 54

En relacion con dicha categorfa de sujetos, el paternalismo liberal no suena, entonces, como un oxfmoron. Efectivamente, respecto al nifio -percibido, como ya senale, en terminos de agente solo "potencial", sujeto legalmente incapaz y, de hecho, incompetente ("basico" o "de fondo" dirfa Garzon Valdes55) para decidir racionalmente sobre su propia vida- no se plantea el problema de salvaguardar espacios de libertad o de autonomfa. En Ia 6ptica del modelo liberal tradicional ( o milliano), los nifios tienen que ser "protegidos de sf mismos",56 ayudados

51 Cfr. J. Locke, Two Treatises of Government (1689), ed. P. Las1ett, Cambridge University Press, Cambridge 1960, y en una 6tica similar cfr. tam bien J. J. Rousseau, Du contrat sociale au principes du droit politique (1762), ed an6nima, Gamier, Paris 1923, libro I, cap. II. Ademas, tanto Locke como Rousseau, en polemica con el patriarcalismo clasico, afirmaban que el poder paterno, por mas que pudiese jactar un origen natural (asi como Ia sujeci6n de los hijos a los padres), fuese, de todas formas, temporal (para profundizar sobre el punto envio a C. Pateman. The Sexual Contract, Stantford University Press, Stantfors 1988, espec. caps. II y IV.

52 I. Kant, Teoria y practica, 1793, trad. de J.M. Palacios, M. F. Perez Lopez yR. Rodriguez Aramayo, Tecnos, Madrid 1986.

53 Para una reformulacion en terminos mas sofisticados del argumento milliano, tam bien conocido como el argumento de Ia "distancia patemalista", cfr. R. Sartorius, "Grounds for Involuntary Civil Commitment: A Utilitarian Perspective", enid. (ed.), Paternalism, University of Minnesota Press, Minneapolis 1983, pp. 95-102. En sentido critico cfr. D. Lyons, Ethics and the Rule of Law, Cambridge University Press, Cambridge, 1984, p. 174.

54 Ni de los incapaces en general, ni de Ia sociedad "en Ia cual, incluso Ia raza puede ser considerada menor de edad": cfr. J. S. Mill, On Liberty (1859), version castellana Sabre Ia libertad, ed. P. DeAzcarate, Alianza Editorial, Madrid 1970. Para un analisis del modelo paternalista milliano respecto a los nifios, cfr. D. A. Habibi, Liberty, "Paternalism and the Status of Children",

en7d,John Stuart Mill and the Ethic of Human Growth, Kluwer, Dordrecht 2001, pp. 158-181. 55 Cfr. E. Garzon Valdes, "i,Es eticamente justificable el paternalismo juridico?", en Doxa, 5,

1988, pp. 155-174 y, mas reciente, id., "I limiti del diritto a sbagliare: multiculturalismo, paternalismo e tolleranza", en Razi!Jn Pratica, 24, 2004, pp. 81-98, espec. 89-90.

56 J. S. Mill, op. cit., p. 112.

i. I


para superar su propia condicion de dependencia desigual:57 en consecuencia, las intervenciones paternalistas frente a ellos, sf estan dirigidas a hacer efectivos sus intereses y/o evitar danos que los ninos par sf mismos no podrian evitar, se deberfan considerar como objetos de deberes positivos58 o, de todas formas, como conductas que no exigen ninguna justificacion ulterior, al contrario de cuanto ocurrirfa si se tratase de sujetos adultos.

Ademas, dicho modelo ha tenido una notable influencia en Ia configuracion del estatus jurfdico del menor de edad en el ambito de los ordenamientos liberales, en los cuales, por mucho tiempo, Ia categorfa dogmatica de Ia incapacidad de actuar (que realmente nacio para satisfacer exigencias de naturaleza patrimonial) ha constituido Ia exclusiva clave de lectura de Ia condicion juridica de quienes todavfa no han alcanzado Ia mayorfa de edad legal.

Pues bien, tamar en serio los derechos de libertad del nino impone una relectura del influyente modelo milliano, construido sabre Ia idea segun Ia cualla adquisicion de Ia mayorfa de edad marca un momenta de ruptura en Ia historia personal del individuo: de una fase de construecion de un sujeto autonomo a Ia cual el nino, en cuanto tal, no participa activamente, se pasarfa, sin solucion de continuidad, a una sucesiva, en Ia cual el mayor de edad, mas que ciudadano, se convierte, tam bien, en el "unico artifice y responsable de su propio plan de vida".59

Y en esta direccion se mueven, por cierto, las mas recientes doctrinas sabre los derechos de los ninos que, aunque con significativas diferencias, prestan atencion al problema de la justificacion de las medidas de tutela que comportan una limitacion de la libertad y de la autonomfa del menor,60 bien, hacienda referencia a argumentos tfpicamente utilizados en el ambito deontologico para justificar las conductas paternalistas frente a los adultos (como aquel del consenso hipotetico, de

57 Vease en este sentido: O'Neill, "Children's Rights and Children's Lives", en P. Alston, S. Parker, y J. Seymour (eds.), Children, Rights and Law, Clarendon Press, Oxford 1992, pp. 24-41 (version castellana deL. L. Hierro, "Los derechos de los nifios y las vidas de los nifios", en I. Fanlo (ed.), Derecho de los niiios, cit., pp. 77-106).

5H Cfr. E. Garzon Valdes, "Desde Ia 'Modesta propuesta' de J. Swift hasta las 'Casas de engorde'. Algunas consideraciones acerca los derechos de los nifios", en Doxa, n.15-16, vol. Il; pp. 731-744.

59 J. Feinberg, The Moral Limits of Criminal Law, vol. 3, Oxford University Press, Oxford 1986, p. 34.

60 Para un reciente amilisis crftico de estas doctrinas, vease M. Gonzalez Contro, Derechos humanos de los niiios: una propuesta defundamentaci6n, UNAM, Mexico, 2008.


la autonomfa individual y de la irracionalidad),61 bien, basandose, bajo una optica consecuencialista, en Ia conveniencia de evitar un dana, o satisfacer un interes, a favor del nino destinatario de Ia intervencion pa-

l. 62 ( d . d . terna 1sta Y estma o, en ocastones, a prevalecer sabre el interes del adolescente a gozar de algunos espacios de Iibertad).63

Baja otro perfil, tamar en serio los nuevas derechos del menor tambien implica desconfiar del entusiasmo manifestado frente al alcance innovador de dichos derechos, recibidos por algunos como el feliz advenimiento de un nueva forma de "tutelar" que, en una perspectiva de superacion gradual del viejo modelo asistencial, ve al menor, ya no como "un mero destinatario de tratamientos dispuestos a su favor," sino como un sujeto que ya es un "ciudadano".64

La configuracion juridica que los nuevas derechos de los ninos asumen en Ia Convencion de Ia ONU de 1989 bastarfa para redimensionar el entusiasmo. Me limito a senalar dos aspectos que me parecen, para este proposito, significativos. En primer Iugar, el dato, algo paradojico, segun el cual, en los terminos del articulo 14 de Ia Convencion citada el papel de "gufa" en el ejercicio de los derechos de libertad (religio~ sa, de conciencia, de opinion) adscritos a los menores se atribuye a los progenitores, o bien, precisamente a los sujetos que presumiblemente son, tambien, los principales destinatarios (second parties) de los derechos en cuestion. En segundo Iugar, piensese en el tan celebrado derecho del nino a ser escuchado, capaz, segun Ia mayorfa, de restituir

61 Vease en este sentido M. Freeman, The Moral Status of Children. Essays on the Rights of the Child, Kluwer Law Intemational and M. Nijhotf, Dordrecht, 1997; .J. Eekelaar, "The Importance of Thinking that Children have Rights", en International Journal of Lmv and the Family, I, 1992.

62 Cfr. T. Campbell, "The Rights of the Minor: as Person, as Child, as Juvenile. as Future Adult", en P. Alston, S. Parker y .J. Seymour (eds.), Children, Rights and the Law, cit., pp. 1-23 (version castellana de M. Narvaez, Los derechos delmenor en tanto que persona, nifio,joven y futuro adulto, en I. Fanlo (ed.), Derecho de los niiios, cit., pp. 107-141).

63 Bajo este perfil, como he tratado de demostrar en otra ocasion, las doctrinas sobre los derechos de los nifios son interpretables como doctrinas, tanto de los fines, como de los limites a Ia interfurencia de los adultos en Ia vida de los nifios: cfr. I. Fanlo Cortes, Bambini e diritti. Una relazione problematica, Giappichelli, Torino, 2008.

64 Cfr. en este sentido, entre otros, A. C. Moro, II bambino e un cittadino. Conquiste di li-"~"~l!JJrtiLeitinerariformativi: Ia convenzione deii'ONU e Ia sua attuazione, Mursia, Milano, 1991;

E. Ochafta, M. A. Espinosa, "El menor como sujeto de derechos", en M. T. Martin Lopez (ed.), La protecci6n de los menores. Derechos y recursos para su atenci6n, Civitas Ediciones, Madrid 2001. De las ideologias diversamente conectadas a Ia imagen del 'nifio ciudadano' me ocupe en I. Fanlo Cortes, "I diritti politici delminore. Alcune considerazioni sull'idea del 'bambino cittadino", en Materiali per una storia della cultura giuridica, XXIX, 1999, pp. 169 y ss.


voz a aquellos que, como sugiere Ia etimologfa del vocablo infantes, par mucho tiempo fueron considerados incapaces de expresarse. Dicho derecho, en Ia formulacion que recibio en el art. I 2 de Ia misma Convencion, esta compuesto por un derecho negativo ( el derecho del nifio a formarse una propia opinion) y par un derecho positivo (a lograr que las propias opiniones reciban, par parte de aquellos a los cuales se dirigen, el justa peso en proporcion con su edad y madurez). Sin embargo, segun Ia interpretacion mas difundida, 65 las normas expresadas por la disposicion citada no hacen referenda a las genuinas opiniones del nifio, sino solo a las opiniones que son consideradas como sensatas segun unjuicio de madurez par parte del adulto: solo a estas se les deberfa dar Jibertad de expresion, al tiempo que Ia "edad" y Ia "madurez" son los parametros de identificacion del nifio a! cual se le reconoce el derecho a ser escuchado.

Estas consideraciones no deben generar estupor: solo muestran como, en el proceso de especificacion de los derechos de libertad a favor los nifios, dichos derechos, a! hacer referencia a sujetos en edad evolutiva, se convirtieron en alga diferente respecto a los correspondientes derechos del hombre considerado de forma abstracta (o, mejar, del hombre asumido como "metro-patron"). El caracter de especificidad de los derechos de libertad del nifio, respecto a! paradigma tradicional de los derechos humanos, se puede identificar precisamente en Ia aun mas incisiva red de limites que caracteriza su ejercicio y, en consecuencia, su contenido.66 Se trata, en Ia mayorfa de los casos, de lfmites previstos por normas de competencia que atribuyen poderes a terceros: par ejemplo al juez, a quien corresponde, con base en el derecho interno e internacional, Ia decision de establecer cual es el mejor interes para el menor, no obstante las eventuales elecciones y opiniones expresadas par este ultimo. Pero tambien estas normas de competencia son dirigidas a los progenitores, a quienes, por ejemplo, y como ya vimas, la Convencion de la ONU de 1989 reconoce el poder de gufa (a

6; AI menos entre los jueces italianos, como se indica en los estudios conducidos por A. Dell' Antonio, La partecipazione del minore alla sua tutela. Un di!·itto misconoseiuto,. Giuffre, Milano 2001 y V. Pocar, P. Ronfani,l/ giudice e i diritti dei minoti, Laterza, Roma-J3an ~004'.·-

'6o En efecto, en relaci6n con los derechos de libertad, no creo que tenga mucho senttdo dtstinguir entre limites de ejercicio y limites de contenido. Como set~ala A. Pace (Problemat~ca delle libertafondamentali, Cedam, Padua, 1992, p. 147) "el contemdo de los derechos de hbertad se realiza en el agere licere, es decir, en el ejercicio de una determinada libertad Y de las facul

tades en ella previstas".


funny kind of right, como sugiere Harry Brighouse )67 en el ejercicio de los derechos de libertad de los hijos.

Es evidente que Ia especificidad de los derechos de libertad del nifio se justifica en Ia necesidad de equilibrar Ia exigencia de tutelar algunas manifestaciones de autodeterminacion del menor, con Ia exigencia de evitar que dichas manifestaciones lesionen, o comprometan, su desarrollo psicoffsico. En otras palabras, tambien los nuevas derechos del nifio deben contar con Ia intervencion de los adultos: sobre el plano conceptual, esto impide concebir el deber correlativo a tales derechos en un sentido meramente negativo. Par cierto, dicha especificaci6n tambien se revela inevitable si, en Iugar de Ia imagen del nifio como agente solo potencial (herencia de Ia tradicion liberal), se prefiere la concepcion del nifio como actor social competente, actualmente de moda en Ia "nueva" sociologia de Ia infancia.68

En efecto, usando Ia conocida metafora kantiana, los derechos humanos liberales marcan Ia salida del individuo de Ia minorfa de edad (o, al menos, en esta optica fueron elaborados), es decir, son derechos adultos, como, par cierto, lo son los derechos discrecionales defendidos par Ia teorfa hartiana. En relacion con los sujetos que aun se encuentran en el estadio de Ia minorfa de edad (que en el caso de los nifios es literal), el lenguaje de los derechos, a pesar de su pretension de neutralidad, no traiciona sus propias raices historicas, es decir, aquellas de un lenguaje "inventado" par Ia tradicion liberal para un sujeto-patr6n, definido por la acostumbrada secuencia hombre-adulto-racional (var6n, occidental, heterosexual, etc.), pero que, si se aplica a Ia variable-nino, debe ser reformulado, actualizado, rediscutido.

67 H. Brighouse, "What Rights (if any) do Children Have?", en D. Archard, C. M. Macleod (eds.), The Moral and Political Status of Children, Oxford University Press, Oxford 2002, pp. 31-52, p. 50.

68 Me refiero a los ultimos desarrollos de la reflexi6n sociol6gica sobre Ia infancia que, animada por la convicci6n de que el nifio mediante su quehacer cotidiano es capaz de incidir sabre Ia propia realidad social, basa el amllisis en una conceptualizaci6n del nifio en tenninos de "actor social": en este sentido L. Alanen, "Rethinking Childhood", en Acta Socio/ogica, vol.

~,_1988, pp. 53-67; J. Qvortrup, Childhood in Europe: A New Field of Social Research, en L. Chisholm, P. Buchner, H. Kruger, M. du Bois-Reymond (ed.), Growing Up in Europe: Contempormy Horizons in Childhood and Youth Studies, deGruyter, Berlin 1995 y 0. Boggi, "La sociologia alia scoperta dell'infanzia: un problema di ridefinizione teorica", en G. Maggioni y C. Baraldi, Cittadinanza dei bambini e costruzione sociale del/'infanzia, Quattroventi, Urbina 1997, pp. 65-86.

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Baja este perfil, el caso de los nuevas derechos del nino confirmarfa Ia tesis del origen hist6rico\y particularista de los derechos: una tesis que, por cierto, no esta,~er se, en contraste con Ia ~~etensi6n d.e derechos humanos e, incluso, puede favorecer la superac10n de las disidencias te6ricas y politicas que surgen, a menudo, a rafz de dicha pre-

tension. Por ultimo como los "viejos" derechos de prestaci6n, tambien los ' , . .

nuevas derechos del menor reflejan la relaci6n problemat1ca entre m-fios y derechos humanos; pero, de nuevo, e~ la p~obl~~aticidad de dicha relaci6n reside, precisamente, su mayor mteres teonco.

Recepci6n: 06/05/2009 Aceptaci6n: 05/06/2009

EL DERECHO AL JUEGO COMO TESTCASE DE LOS DERECHOS DEL NINO Y

ADOLESCENTE*

Monica Gonzalez Contra**

Resumen El articulo aborda el tema de la dificultad te6rica para justificar los derechos de

nifias y nifios y pretende, a partir del derecho al juego, proponer una forma de fundamentar e interpretar estos derechos. El derecho al juego se plantea como testcase de los derechos de los nifios al ser argumentada su justificaci6n y alcances a partir de Ia teoria del intenSs fundado en las necesidades basi cas para sostener que nifias, nifios y adolescentes son titulares de derechos y que estos deben ser interpretados de acuerdo a los intereses que se busca proteger. En este sentido, el derecho al juego se configura como una posicion juridica de libertad en la que el titular actua aut6nomamente en la toma de decisiones. Palabras Clave: nifio, nifia y adolescente, juego, autonomia, derechos subjetivos.

Abstract This article deals with the theoretical difficulty of justifying children's rights

and seeks to propose a way of grounding and interpreting them based on the right to play. The author presents this right as a test case and gives reasons to support its justification and scope from the point of view of the interest theory, which is founded on basic needs, and she claims that children and adolescents are entitled

* El titulo del articulo pretertde hacet referencia a dos importantes trabajos en los que se utilizan los derechos del nifio como prueba: el primero cronol6gicamente hablando es de Neil MacCormick (1976), "Childrens' Rights: A Test-Case for Theories of Rights" y el segundo, publicado posteriormente, es el texto de Liborio Hierro (1994), La intimidad de los nifios: Un test para el derecho a Ia intimidad. Con el termino prueba pretendo aludir a lo que en el derecho anglosaj6n se conoce como «test case» y que Hierro define como «aquel caso cuya decision constituye un nuevo argumento que se configura como precedente para decidir nuevos casos similares; en los que se plantee Ia misma cuesti6njuridica». Otros textos en los que los derechos de los niiios en general 0 algun derecho en especifico han sido utilizados como «test-case» son: Jean Esther Floud (1976), A Right to Education: A Test-Case for a Theory ofChildrens' Rights; A. I. Melden~(l977), Los derechos y las personas (utiliza el caso de los nifios como ejemplo para hablar del origen de los derechos); y Tom D. Campbell (1995), The Rights of the Minor: as Person, as Child, as Juvenile, as Future Adult (se refiere a los derechos de los nifios como delatores lfalsi.fiers] de las teorias de los derechos).

** Instituto de Investigaciones Juridicas (UNAM).

ISONOMfA No. 31 / Octubre 2009

.. I


to rights, which must be interpreted according to the interests they se~k to protect. In this sense, the right to play is configured as a legal position of liberty where the right holder acts autonomously in decision making. Keywords: children, adolescent, play, autonomy, rights.

I. Introducci6n

E 1 tema de los derechos del ni:fio y adolescente ha sido objeto de diversas elaboraciones teoricas en los ultimos aftos, sin embar

go, y a pesar de que desde una perspectiva de fundamentacion todavfa existen posturas que ponen en duda la aceptabilidad de atribuir titularf'dad de derechos durante Ia minorfa de edad -en especial los defensores de las tesis voluntaristas-, parece posible hablar de cierto nivel de consense en cuanto a su reconocimiento positive. Muestra de ello es Ia firma de Ia Convencion sobre los Derechos del Nifto y las reformas legislativas derivadas de esta en una buena cantidad de los Estados Partes que efectivamente reconocen como titulares de derechos a las personas menores de edad. Sobra decir que aun queda mucho camino por recorrer en diversos aspectos, muchos dirfan que principalmente practices, pero me atrevo a sostener que tambien y sobre todo teoricos. A simple vista parecerfa -y asf lo sostienen diversos autores- que el problema-de los derechos del nifto ha quedado resuelto con su positivizacion y que el reto consiste en hacerlos efectivos. En mi opinion existe una cuestion previa que debe ser definida y resuelta como requisite para que los derechos cumplan con un doble objetivo: proteger al nifto o nifta y al

EL DERECHO AL JUEGO COMO TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL. .. 49

caciones -implfcitas o explicitas- a esta situacion van en dos sentidos, pudiendose presentar separada o conjuntamente: Ia primera es que los padres representaran de forma adecuada los intereses de los hijos, pues desde una posicion original como Ia que propene John Rawls los menores no participan en el convenio sobre los principios de justicia, pero su proteccion queda garantizada en virtud de que los ciudadanos tienen interes en que las futuras generaciones dispongan de un sistema de libertades semejante al que eligen para ellos mismos. 1 La otra forma de abordar el tema de Ia proteccion a los pequeftos desde una postura contractualista consiste en utilizar el procedimiento de consentimiento hipotetico2 que organiza el conjunto de derechos con base en lo que, de tener las condiciones de racionalidad e informacion completa, se asuroe que un nifio seleccionarfa. Ambos procedimientos son de dudoso valor metodologico, pues no incorporan Ia racionalidad propia del nifto o adolescente que, segun los estudios de Ia psicologia evolutiva, es distinta a Ia del adulto. Esto constituye una buena tnuestra de Ia razon por Ia cual los derechos de los nifios siguen siendo problern:iticos desde el punto de vista de su fundamentacion. Resulta entonces que parece necesaria una labor de argumentacion teorica de los· derechos del nifto en general y de cada uno de los derechos en particular, que parta de las estructuras de pensarniento propias de cada etapa y dote de un aparato critico que permita una adecuada interpretacion del contenido de los derechos subjetivos a partir de los bienes que se pretenden garantizar mediante el reconocimiento de los mismos. Creo que un buen ejemplo de Ia forma en que esta labor puede abordarse es el anal isis del derecho al juego por ser caracterfstico de Ia infancia, ser indispensable para el

mismo tiempo permitirle el ejercicio y desarrollo de su auto nom fa. 1 Aunque Rawls no dice expresamente que el punto de vista de los menores de edad no esta La tarea de fundamentacion teo rica de los derechos del nifto y ado- representado en Ia decision sobre los principios de justicia, parece que, a! hablar de ciudadanos,

11 I d , esta haciendo referenda a cierta 16gica o forma de razonar que se presupone presente en todos

lescente es imprescindible por varias razones, entre e as, a e mas los adultos --mayores de edad. peso es quiza el hecho de que se ha entendido tradicionalmente que 2 Uno de los autores que propone el consentimiento hipotetico para dotar de contenido a los Ia minorfa de edad es un impedimenta para participar en los procesos derechos es Freeman, quien sefiala que la pregunta crucial para determinar los intereses de los

nifios es "1,de que tipo de accion o conducta deseariamos como nifios ser protegidos, bajo el su-de toma de decision publicos y, por ende, en Ia definicion de los dere- puesto de que queremos madurar a una adultez racional y autonoma y ser capaces de decidir chos. Esto ocurre a nivel facti co, puesto que los no-ciudadanos meno- bajo nuestro propio sistema de fines como seres libres y racionales?". Las restricciones acepta-res de edad no pueden votar ni ejercer los derechos de participaciot·v;~~b~les.s~rianlas derivadas del consentimiento orientado hacia el futuro, que consiste en suponer

lo que se hubiera deseado en el caso de una deliberacion ideal, es decir, de una decision con Ia pero lo mismo ocurre en el plano teorico, pues en las te6rfas contrac- informacion de los hechos relevantes, con claridad de pensamiento y libre de influencias distor-tualistas dificilmente es factible encontrar el punto de vista de los ni- sionadoras. Cfr. Freeman, Michael D.A., "Taking Children's Rights More Seriously", en Philip

n-os en el dt'sefio de las instituciones sociales. Generalmente las expli- Alston, Parker Stephen Y Seymour John (eds.), Children, Rights and the Law, Oxford, Claren-don Press, 1995, pp. 52-71


desarrollo y por el riesgo que una mala interpretacion del mismo puede tener como consecuencia. Para ello parece necesario abordar varios puntas conflictivos, en especial en lo que se refiere a lo que se entiende y debe entenderse por derecho subjetivo, dado que de Ia definicion de este aspecto dependeni Ia posibilidad de adjudicar a los nifios su titularidad. Son dos las perspectivas te6ricas desde las que se ha abordado esta tarea, y de alguna u otra forma los derechos de los nifios han aparecido en ambos planteamientos: me refiero en primer termino a Ia polemica entre las teorias voluntaristas y del interes sobre el origen de los derechos, y en segundo Iugar a Ia teoria de Hohfeld sobre las relaciones juridicas. Utilizando el derecho al juego se intentani argumentar sobre Ia importancia de tener una adecuada fundamentacion teorica de los derechos de los nifios que permita justificar por que pueden ser titulares de derechos y como deben ser entendidos esos derechos de acuerdo con los bienes que se pretende tutelar.

II. Los derechos como intereses

El primer punto a determinar en relacion con la posibilidad de reconocer a los nifios como titulares de derechos subjetivos, es decir, la justificaci6n por Ia emil es posible sostener esta titularidad, se remonta a una discusion chisica sobre Ia explicaci6n del origen de los mismos, a partir de lo que se ha conocido como el debate entre Ia teoria voluntarista y Ia teorfa del beneficiario o del interes.3 Fue precisamente un texto motivado por esta discusion, escrito por Neil MacCormick, publicado en 1976 y titulado precisamente "Children's Rights: A Test-Case for Theories ofRight"4 el que suscit6 una nueva controversia sobre el tema de los derechos de los nifios, centrando la polemica en torno a este eje.

3 Se habla aqui de Ia teoria voluntarista y de Ia teoria del interes, aunque en realidad se de· beria hablar de teorias voluntaristas y teorias no voluntaristas, pues am bas posturas te6ricas han sido objeto de diversas elaboraciones y replanteamientos; entre los mas destacados defensores de Ia tesis voluntarista podemos mencionar a Hart y a Wellman mientras que algunos represen· tantes de visiones no voluntaristas serian Gerber, MacCormick, Nino y Finnis. Sin embargo, para los efectos del tema de los derechos de los nifios parece valido simplificar su definici6!L distinguirlas mediante lo que cada una entiende como el elemento esencial de un derecho sub· jetivo.

4 MacCom1ik, Neil, "Children's Rights: a Test-Case for Theories of Right", en Archiv fiir Rechts and Sozialphilosophie, LXII, pp. 305-316. Afios mas tarde se publico en: MacCormick Neil, Right and Social Democracy, Oxford, Oxford University Press, 1982.

EL DERECHO AL JUEGO COMO TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL ... 51

El objetivo del autor no era, sin embargo, argumentar a favor de los derechos de los nifios, sino por el contrario, partir de que los nifios tienen derechos, pero al mismo tiempo no tienen discrecionalidad en el ejercicio de los mismos -premisas que se encontraban implicitas en el texto, pero que nunca analiza- para desechar Ia teorfa voluntarista de los derechos.

La teorfa voluntarista, de manera muy general, sostiene que tener un derecho es tener un ambito jurfdicamente protegido en el que el titular puede actuar como pequefio soberano y decidir entre exigirlo o renunciar a su cumplimiento, en otras palabras, se trata de un poder de disposicion sobre el sujeto obligado por el derecho. En este sentido, Ia voluntad del titular sera Ia que determine si quien tiene el deber correspondiente debera o no cumplirlo y precisamente el aparato jurfdico otorgara las facilidades para que este pueda hacerlo efectivo si asf lo decide. Evidentemente, como bien dice MacCormick, Ia teorfa de la voluntad es incapaz de explicar los derechos de los nifios, pues es precisamente uno de sus rasgos caracterfsticos el que Ia voluntad del titular no interviene en el ejercicio, sino que son de cumplimiento obligatorio. Por su parte, Ia teorfa del interes plantea que los derechos subjetivos son herramientas para promover el bienestar individual mediante Ia imposicion de obligaciones correlativas, de tal forma que basta con que alguien sea capaz de tener intereses para ser titular de derechos. Asf, un derecho es un interes juridicamente protegido, por lo que es suficiente con que este pueda ser identificado como un bien para una clase de~yrminada y tutelado mediante el aparato jurfdico para que los miembros de ese grupo sean considerados titulares del derecho correspondiente. En consecuencia, los nifios son titulares de derechos en virtud de que tienen intereses que pueden ser garantizados mediante normas jurfdicas.

En resumen, el razonamiento de MacCormick se funda en la incapacidad de Ia teorfa de Ia voluntad para sostener los derechos de los nifios como argumento para defender Ia teorfa del in teres. El autor utiliza precisamente el caso de los derechos de los nifios como test case para descalificar la teorfa voluntarista como justificacion de los derechos subjetivos e inclinarse por la teorfa del intenSs. Pero parece ser que, ademas de los derechos de los nifios, hay otros argumentos que reafirman Ia aceptacion de la teorfa del interes como una mejor explicacion de los derechos subjetivos. Las teorfas voluntaristas excluyen cualquier

I''


tipo de derechos que no conlleven una facultad para desistir de su ejercicio, como son el derecho a Ia igualdad o a un juicio imp'arcial o derechos relacionados con conquistas de ciertos grupos; por ejemplo, los derechos laborales, los cuales tambien son irrenunciables. La indisponibilidad en estos casos se explica porque tiene que ver con ciertos mfnimos, es decir, necesidades basicas que son Ia condicion de posibilidad misma de Ia existencia humana.

A partir de estos razonamientos, parece valido sostener que Ia teoria del interes constituye una mejor explicacion de Io que en el lenguaje comun -y tambien en el lenguaje jurfdico- se entiende como derecho subjetivo, pues permite garantizar los bienes valiosos para los seres humanos en general y para los miembros de clases especfficas, como los nifios. Sin embargo, desde mi punto de vista, Ia adhesion a Ia teorfa del interes no supone aceptar incondicionalmente las premisas implfcitas, en especial Ia que se refiere a que los nifios no tienen -o deben tener- discrecionalidad en el ejercicio de los derechos pues, como intentare mostrar tam bien mediante el derecho a! juego, es necesario matizar esta afirmacion y reconocer los ambitos en el que el nifio puede decidir aunque, como explicare mas adelante, el tema de las libertades en el caso de los nifios es problematico por diversas razones.

Pues bien, si aceptamos que los derechos son intereses jurfdicamente protegidos, se requiere, en primer Iugar, determinar 'que es lo que se pretende preservar en el caso concreto, es decir, el interes que debe ser resguardado; en el derecho a! juego el bien jurfdico tutelado se relaciona con Ia necesidad generica de autonomfa, aunque tambien se desprende de Ia necesidad de salud fisica. 5 El juego es un factor indispen-

5 La clasificacion de las necesidades basicas en salud fisica y autonomia y sus correspondientes necesidades intennedias en los niiios ha sido desarrollada ampliamente por Esperanza Ochaita y Ma. Angeles Espinosa. (Cfr. Hacia una teoria de las necesidades infantiles y adolescentes: Necesidades y derechos en el marco de Ia Convenci6n de las Naciones Unidas sabre derechos del nino, Madrid, McGraw-Hill-UNICEF, 2004). Las autoras parten de Ia distinci6n de Len Doyal y Ian Gough, (cfr. Teorfa de las necesidades humanas, Barcelona, Icaria!FUHEM, 1994) aplicandolo a las necesidades de cada una de las etapas de Ia infancia. De acuerdo con esta teoria, Ia taxonomia de necesidades del niiio seria Ia siguiente; derivadas de Ia necesidad de salud fisica: alimentacion adecuada, vivienda adecuada, vestido e higiene adecuados, atenci6n sanitaria, sueiio y descanso, espacio exterior adecuado, ejercicio tlsico. y proteccion de riesgos t1sicos; mientras que las necesidades relacionadas con Ia autonomia son: participacion activa y norm as estables, vinculacion afectiva primaria, interaccion con adultos, interaccion con iguales. educacion formal, educacion no formal, juego y tiempo de ocio y proteccion de riesgos psicoiOgicos; las necesidades sexuales se identifican con ambos rubros.


sable para el desarrollo, pues desempefia un papel en Ia satisfaccion de varios requerimientos en cada perfodo de la nifiez: Durante Ia primera infancia (1 mes ados afios) el juego es esencial para el desarrollo motor y cognitivo, pues permite al pequefio explorar e interactuar con su entorno; ademas, hacia los dieciocho meses de edad, el nifio comienza a desplegar la capacidad para el juego simbolico mediante el cual representa roles y ensaya conductas (incluidas las conductas y roles atribuidos socialmente al sexo al que pertenece), lo que hara posible mas adelante Ia comprension de los estados mentales.6 En Ia etapa preescolar (dos a seis afios) el juego es indispensable para el aprendizaje, favorece la interaccion con iguales -otra de las necesidades basicas-, el ejercicio ffsico y el desarrollo moral; mediante esta actividad el nifio tambien resuelve conflictos, manifiesta sus temores, sentimientos y deseas representando y explorando Ia realidad ffsica y social. En el siguiente periodo, conocido como escolar (que comprende desde los 6 aflos hasta Ia pubertad) el juego simbolico deja paso al juego de reglas, que ademas de satisfacer las necesidades de ejercicio ffsico y convivencia con otros nifios es fundamental para el desarrollo moral, pues se caracteriza por el hecho de que cada participante debe respetar las normas que determinan quien gana y quien pierde. Durante esta etapa el individuo evoluciona de Ia concepcion de las normas como heteronomas e inmutables a las reglas como expresion de Ia voluntad comun. Finalmente, a lo largo de Ia pubertad y adolescencia el juego, entendido como espacio de convivencia con el grupo de Ia misma edad, es muy importante para Ia formacion de Ia identidad y el despliegue de Ia creatividad, de forma que favorece la integracion gradual y segura en Ia sociedad adulta.

Resulta entonces que el derecho al juego debe tener como objetivo Ia tutela de estos intereses por medio de Ia creacion de una esfera en la cual sea posible satisfacer los requerimientos de cada una de las eta-

6 La teoria de Ia mente pennite al ser humano relacionarse con los demas, comprender los estados mentales propios y su atribucion a otros: "Sentir, pensar, desear, creer, suponer, dudar, tratar, saber, recordar, olvidar y otros muchos, son terminos que designan estados o actividades

.. mentales que el nifio empieza a conocer desde muy pronto, posiblemente antes de que conozca las palabras, y que no solo reconoce en el mismo sino que atribuye a los demas. Sin esa comprensi6n de los estados mentales seria imposible entender Ia actividad propia, Ia de los demas. Y tratar de coordinar am bas. Todo eso fom1a parte de Ia 'teoria de Ia mente' que el nifio empieza a elaborar pronto". Delval, Juan, El desarrollo humano, 4a ed., Madri,d, Siglo XXI, 1999, pp. 357-358.

II

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pas del desarrollo, pues de lo contrario carecerfa de sentido su recono. cimiento. Asf, es posible concluir -a partir de Ia teorfa del interes- que efectivamente el juego es un derecho, puesto que constituye un bien para toda Ia clase infancia y por tanto serfa moralmente reprobable impedir su acceso. Siguiendo la definicion de derecho subjetivo de Carlos S. Nino, podrfa formularse de Ia siguiente manera: "Se adscribe a alguien el derecho moral a acceder a! juego, cuando el individuo en cuestion pertenece a Ia clase infancia y se presupone que el juego implica normalmente para cada miembro de Ia clase infancia un bien de tal im. portancia que debe facilitarse su acceso al juego yes moralmente err6-neo impedir tal acceso" .1

III. El derecho al juego como posicion juridica de libertad

Una vez definido el tipo de bienes que se busca garantizar, se requiere especificar Ia forma en que esto debe hacerse, esto es, el como protegen'i el derecho de acuerdo con el interes que se pretende aseg rar. Aunque ciertamente Ia teorfa de las posiciones jurfdicas plantead por Wesley Hohfeld8 no esta exenta de crfticas, parece resultar de sum utilidad como herramienta para el am'ilisis de los derechos de los nifios y en particular del derecho a! juego, debido a que de Ia posicion que se entienda como nucleo de este dependera Ia manera en que se instru mentara Ia obligacion correlativa.

Hohfeld propone que cuando se habla de un derecho subjetivo esta haciendo referencia a cualquiera de las siguientes relaciones jur' dicas: derecho-pretension, libertad, potestad o inmunidad a las cuale corresponden respectivamente una obligacion, no-derecho, sujecion incompetencia. Lo relevante de cada una de estas es que representa una posicion jurfdica (que podrfa llamarse de "derecho" en termin genericos) frente a Ia cual hay una situacion de deber, es decir, una exi gencia de actuar o no actuar de determinada manera del sujeto obliga do. Es verdad, como han sefialado diversos autores, que Ia mayorfa los derechos involucran varias relaciones jurfdicas, pero lo relevan

7 Cfr. Nino, Carlos Santiago, Etica y derechos humanos: Un ensayo de fimdamentaci6n. Ba celona, Ariel, 1989, p. 40.

8 Hohfeld, Wesley, "Some fundamental legal conceptions as applied to judicial reasoning Yale Law Journal, num. 23, 1913.

EL DERECHO AL JUEGO COMO TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL... 55

en este caso es encontrar cuat o cuales de estas constituyen el nucleo del derecho que se intenta proteger. En este orden de ideas, se precisa determinar a que tipo de posicion jurfdica se esta hacienda referencia cuando se habla del derecho al juego, pues de ello dependera Ia conducta que debe observar el sujeto que se encuentra en Ia situacion de deber correlativa y quien o quienes seran estos sujetos obligados. La posicion esta determinada por los intereses que se pretenden tutelar mediante el derecho, pues debe ser idonea para garantizarlos.

Si entendemos que una parte importante del derecho a! juego como necesidad relacionada directamente con Ia autonomfa consiste en una posicionjurfdica de libertad (privilegio o permiso), lo que equivale a Ia ausencia de un deber de actuar o no actuar de una determinada manera, Ia posicion correlativa serfa una obligacion de abstencion que supone una exigencia de no intervencion. En este caso, los sujetos obligados que se situan en Ia posicion de deber serian sobre todo los adultos cercanos al nifio, en especial los padres o cuidadores por las razones que expondre mas adelante. Esta relacion juridica implica asi dejarle tiempo libre para que lo emplee como el o ella quiera y juegue a lo que prefiera, sin que se le imponga ninguna actividad en concreto. Como se ha dicho ya, este espacio de libertad es fundamental para Ia interacci6n con iguales y el desarrollo moral, pues en el los nifios pueden relacionarse en terminos de equidad y van asumiendo el caracter de las normas en Ia medida en que se implican en eljuego de reglas. Eljuego tambien desempefia un papel importante en el aprendizaje, pues alienta Ia curiosidad, fomenta Ia imaginacion, permite explorar y experimentar en el entorno y ensayar nuevas situaciones, pero sobre todo el juego tiene mucho que ver con lo que, desde las categorias propias de .Ia infancia, podrfamos identificar como el bienestar del nifio como tal, independientemente de su proyeccion como futuro adulto. En este sentido, eljuego es un buen ejemplo de Ia forma en que debe entenderse el respeto a la dignidad del nifio, pues se trata de un derecho que protege un interes presente que no tiene ningun fin ulterior, a diferencia de una buena parte de las actividades durante este periodo que tienen como objeto su trasformacion en ciudadanos valiosos. No en vano es un luarcomun en el discurso sobre los derechos del nifio Ia utilizacion de

frases que aluden a circunstancias futuras: "son Ia esperanza de Ia hutnanidad", "en sus manos esta el futuro de nuestra sociedad", "prepararlos para el dia de manana" etc. Una interpretacion distinta del dere-

56 M6NTCA GONZALEZ CONTR6

cho al juego impedirfa el acceso a ciertos bienes indispensables para el desarrollo y Ia realizacion del ser humano durante los primeros afios de su vida, sin dejar de !ado que tendrfa tambien repercusiones negativas en Ia vida adulta. Esto, que pudiera parecer obvio, no Io es para muchos padres en el cumplimiento de los deberes relacionados con Ia crianza, pues tienden a comprender el derecho al juego como un derecho-pretension del nino a estar entretenido, con una correlativa obligacion de dotarle de actividades que lo mantengan ocupado, lo cual es opuesto a lo que debe entenderse como el nucleo de este derecho.

Sin embargo, es evidente que, pese a tener como nucleo una tibertad, el derecho al juego involucra otras posiciones juridicas frente a las cuales hay obligaciones, como podrian ser una pretension de tener material para jugar, frente a Ia cual hay una obligacion de proporcionarle ciertos juguetes (que no entorpezcan el derecho al juego) o de contar con un espacio adecuado para las actividades ludicas, que conllevarfan una obligacion de facilitar este medio. Este ultimo, por cierto, es tambien un derecho cada vez mas vulnerado para los ninos que viven en las grandes ciudades que diffcilmente cuentari con espacios abiertos en donde ejercer libremente su derecho al juego.

IV. El problema de las Iibertades durante Ia infancia

Una vez definido el derecho al juego como una libertad derivada de intereses relacionados con necesidades basicas del desarrollo, es conveniente detenerse un poco para analizar el tema de los permisos en el caso de los nifios, por ser una de las posiciones jurfdicas mas confl.ictivas y ciertamente de diffcil aceptaci6n. Esta situacion parece estar relacionada con las caracterfsticas del ser humano durante los primeros anos de su vida, lo que tiene como consecuencia una dificultad en el tratamiento de las libertades, principalmente por dos razones:


jeto de regulacion expresa.9 El caso de los ninos es distinto, pues en general no se asume que gocen de este espacio de libertad respecto de las conductas que no se encuentran contempladas por una norma. Liborio Hierro trata este problema, 10 y hace notar que un argumento utilizado en contra de Ia idea de permiso debil es que se considera absurdo suponer que en el caso de los ninos todo lo que no esta prohibido les esta permitido y por esta razon se defiende en cierta forma la existencia de una norma general prohibitiva -todo lo no permitido esta prohibido- para los menores de edad. Hierro, en contra de esta postura, se inclina bacia una vision en Ia que los agentes de socializacion van introduciendo paulatinamente reglas de conducta, de acuerdo con Ia capacidad de comprension moral de cada etapa de Ia infancia. Creo que efectivamente parece absurdo dar validez a esta idea de norma general prohibitiva dado que, ademas de ser intuitivamente contraria ala dignidad humana, uno de los presupuestos basi cos es que las conductas prohibidas deben ser posibles, y aplicando dicha regia, llegarfamos a tener que sostener que -utilizando el ejemplo de Hierro- un bebe recien nacido tiene prohibido fumar o que un nino de tres afios tiene prohibido conducir. Parece mejor considerar, y asf se ha hecho al legislar para Ia infancia, que toda una serie de situaciones que se juzgan inadecuadas para los ninos (entre las cuales podemos incluir desde fumar, beber y conducir, hasta casarse, trabajar o transitar libremente) no entrarian en Ia categoria de una norma general prohibitiva, sino que serian consecuencias derivadas de otras pretensiones como Ia de ser cuidado y alimentado o protegido de riesgos ffsicos y psicologicos.

El segundo tema -fntimamente relacionado con el primero- a! que nos enfrentamos tratandose de las Iibertades en el caso de los nifios, es que estas deben ser entendidas considerando el ambito de Ia familia y la autoridad paterna. Es decir, se acepta que gran parte de Ia regulacion en la conducta de los nifios dentro de los sistemas juridicos se encuentra dele gada o reservada -por llamarlo de alguna man era- a Ia jurisdicci6n de los padres. Tenemos que admitir entonces que en cierta medi-En primer Iugar, parece facil conceder que, al hablar de las conduc

tas permitidas, los casos de Iagunas normativas en los sistemas jurfdi· cos, esto es, los comportamientos no regulados expresamente, son ac-

9 Los permisos fuertes son efectivamente los que eshin regulados Y protegidos por una nor-

majuridica, es decir, aquellas conductas que el sujeto puede elegir realizar o no que se encuenciones permitidas o libres. En otras palabras, serfan perrnisos debile~-~t~-an'-c-ontempladas expresamente en unadisposici6n. Ejemplo de este tipo de permisos serian las

para diferenciar el estatus deontico de estos con aquellos que son ob· hbertades consagradas constitucionalmente: expresi6n, tninsito, profesi6n, culto, etcetera. 1° Cfr. Hierro, Liborio L., "Conceptos juridicos fundamentales (I): De las modalidades de6n

ticas a los conceptos de derecho y deber", en Revista Jurfdica, num. 3, Universidad Aut6noma de Madrid, 2000, p. 155.

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da las libertades se encuentran mas limitadas en el caso de los ninos en atencion a su desarrollo y a Ia falta de autonomfa. Por esta raz6n, si el juego se entiende como una posicion de libertad, los obligados serian en primer Iugar los padres o cuidadores del nino, puesto que en general se les adjudica la facultad para organizar las actividades de sus hijos, como consecuencia precisamente de que no se presume la existencia de una norma general permisiva como en el caso de los mayores de edad. En este senti do, la relacion jurfdica de permiso tiene una definicion especial, pues en el caso de los adultos se entiende que se trata de un deber de no interferencia tanto del Estado como de todos los demas, y se presume completamente abusiva e ilegftima cualquier practica en contrario. Tratandose de un menor de edad esta situacion es distinta, por lo menos en cuanto a Ia percepcion social se refiere, pues entra en colision con alga que se entiende como derecho de los padres -derivado de Ia patria potestad- que es Ia prerrogativa de cuidar y tutelar a sus hijos, combinado con una libertad a darles el tipo de educacion de su eleccion. Esta vision deriva en parte de una postura historica tradicional segun Ia cuallos hijos (y Ia mujer hasta hace no mucho tiempo) formahan parte de Ia esfera de inmunidad del varon-adulto-propietario, lo cual desacreditaba cualquier injerencia estatal en este ambito. Esta posicion es evidentemente contraria a la dignidad del nifio y a su consideracion como individuo, aunque su capacidad de autonomfa aun no se encuentre totalmente desarrollada. El nifto tiene intereses propios y su bienestar no puede quedar exclusivamente al arbitrio paterna; es justamente por ello que se le considera titular de derechos y que estos deben tener una proteccion especffica en Ia que muchas veces se justifique Ia intervenci6n paternalista del Estado, llegando hasta Ia posibilidad de separacion de sus padres cuando este en peligro su integridad ffsica o emocional.

Sin embargo, tampoco es posible ignorar que Ia regulacion de las libertades durante la infancia obedece a Ia necesidad de proteccion para facilitar el desarrollo y en especial el despliegue de Ia autonomfa y, por tanto, de las libertades futuras. En otras palabras se sacrifican liberta-


ra que cuando pueda decidir de forma autonoma tenga salvaguardada su integridad ffsica y mental y su patrimonio.

El derecho a jugar pone de manifiesto asimismo que Ia violacion a los derechos del nifio no esta indisolublemente vinculada con condiciones economicas diffciles. Se ha asimilado que el trabajo infantil constituye una amenaza para este satisfactor del nifio y ciertamente lo es si no le deja tiempo para jugar, aunque no es este el unico factor que es obstaculo para la realizacion de esta necesidad. Los nifios de pafses o sociedades con entornos altamente competitivos muchas veces ven vulnerada esta libertad en Ia medida en que los padres o instituciones pretenden saturarlos con actividades formativas o educativas con el fin de "prepararlos para el futuro". El juego es distinto de las actividades que tienen algun proposito especffico o que se encuentran dirigidas por los adultos; asi como se diferencia tambien del deporte, debido a que este tiene como caracterfstica definitoria la competitividad.ll Las actitudes contrarias al derecho a! juego entendido como libertad, serfan tambien consideradas desde el punta de vista de la psicologia evolutiva y la perspectiva de necesidades como practicas de maltrato.

Estas actitudes -muy recurrentes en ciertos contextos- se disfrazan de interes de la persona menor de edad, pero son opuestas a la satisfacci6n de necesidades basicas, sacrifican su autonomfa presente en "beneficia" de su autonomfa futura y transgreden Ia dignidad del titular. Es por ello que este derecho es ademas un buen ejemplo del espacio que debe dejarse a la discreci6n del nifio, pues dentro de este ambito protegido puede tomar decisiones autonomas relacionadas con sus compafieros de juego, las actividades a realizar o las normas que regiran. Por esta razon, las intervenciones paternalistas -ya sea de los padres o del Estado- no se justifican en tanto no exista riesgo para el nino, aunque parece que no siempre es facil interpretar este derecho como una libertad ni justificar el respeto a este espacio libre de injerencias debido a ciertas concepciones sobre Ia ninez y la familia ampliamente extendidas. Es por ello que es importante abundar en la discusion sobre

de. s presentes -libertades que se reconocen a los adultos, de las cuales 1 ···"f----

1 '~'E~ntre el horario larguisimo, los deberes y Ia televisi6n, al niiio de hoy, y esto me pare-se excluye a los peq uenos- para preservar I i bertades futuras. A sf, par ce espeluznante, se le ha privado del juego. Es verdad que hoy practican mas deporte, pero hay

ejemplo, el nino tiene limitada su libertad de trabajar o celebrar contra- una gran diferencia entre el deporte y eljuego: Ia competitividad, otra de las palabras claves de tos sobre sus bienes, para garantizarle un adecuado desarrollo de mane- nuestra cultura'' Cfr .. sampedro, .lose Luis, "El di<ilogo intergeneracional en Ia cultura actual",

en Verdugo, Miguel Angel y Soler-Sala, Victor (eds.), La Convenci6n de los Derechos del Nino. Hacia el siglo J.XJ, Universidad de Salamanca, 1996, p. 141.

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los derechos subjetivos durante Ia infancia, tomando siempre como re~ ferencia los conocimientos aportados por las disciplinas especializadas y escuchando Ia opinion de cada nifio, pues solo asf podni lograrse una adecuada caracterizacion de Ia capacidad para ir ejerciendo cada uno de sus derechos.

V. El derecho al juego en el derecho positivo

El derecho a! juego se encuentra reconocido en Ia mayorfa de los or~ denamientos dirigidos especialmente a los niftos, lo que demuestra que efectivamente es considerado como una de las necesidades basicas o intereses que deben ser garantizados durante Ia minoria de edad. Sin embargo, como creo que ha quedado de manifiesto a lo largo del texto, el problema no reside esencialmente en el reconocimiento de este dere~ cho -que ciertamente no es nuevo-, sino en Ia forma de interpretarlo de acuerdo con los intereses y las posiciones jurfdicas.

El derecho al juego tiene una larga tradicion entre los derechos del nino en el ambito internacional, pues ya en Ia Declaracion Universal de los Derechos del Nifio de Naciones Unidas de 1959 el principia VII establece que: "El nifio debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales deberan estar orientados a los fines perseguidos por Ia educacion; Ia sociedad y las autoridades publicas se esforzaran por pro~ mover el goce de ese derecho". Tal como se puede apreciar, el reconocimiento del derecho al juego enunciado en este instrumento poco tiene que ver con Ia actividad ludica entendida como libertad y, en consecuencia, diffcilmente podria entenderse como derivado del interes relacionado con las necesidades de cada etapa de Ia infancia. El juego debe distiriguirse claramente de Ia educacion, pues esta, en primer Iugar es obligatoria, es decir, forzosamente tiene que ser cumplida tanto en forma como en contenidos y en este sentido podria entenderse como un derecho-pretension con una obligacion de hacer correlativa. 12 La edu-

12 El derecho a Ia educaci6n es un ejemplo de lo que Feinberg identifica como derechos-obli-


caci6n deriva de un conjunto de necesidades distintas a las del juego y es tambien un factor indispensable para el desarrollo, pero de una forma diversa. Asf, entender cada derecho de acuerdo con Ia posicion jurfdica que le corresponde es fundamental para lograr tutelar el interes de Ia clase titular del derecho.

La Convencion sabre los Derechos del Nifio de Naciones Unidas (aprobada por Ia Asamblea General en 1989 y ratificada por Mexico )13

representa una nueva vision en cuanto a lo que se entiende por el derecho al juego, no en vano su elaboracion tomo diez afios de discusion para llegar a un acuerdo sobre Ia redaccion del documento final. En este ordenamiento ya no se entiende que debaser orientado a determinados objetivos, aunque se limita a mencionarlo en el articulo 31 sin especificar tampoco que tipo de posiciones supone para las partes ;elacionadas con los nifios, es decir, los padres o cuidadores y el Estado.

Articulo 31. 1. Los Estados Partes reconocen el derecho del nifio al descanso y el esparci~i~nto, .at juego y a las actividades recreativas propias de su edad y a parttctpar hbremente en Ia vida cultural yen las artes.

En el ambito interno, durante los ultimos aftos se han promovido una serie de reformas legales encaminadas a dar cumplimiento a las obligaciones derivadas de Ia Convencion sobre los Derechos del Nifio. En este contexto es que se aprobo una reforma al articulo 4 constitucionaJI4 en Ia que, entre otras importantes modificaciones, se reconoce expresamente lo que se identifica como el "derecho al sano esparcimiento" -aunque Ia Convencion distingue claramente entre juego y esparcimiento- como una necesidad para el desarrollo integral, y se establece un deber generico de ascendientes, padres y tutores en Ia preservacion de esos derechos, asf como una obligacion del Estado como proveedor de lo necesario para el ejercicio pleno de los derechos del nifio:

gatorios (mandat01y-rights) en los que no existe facultad de elecci6n, .el. deber coincide con '·'-':F-,--13~=::.<=?nvenci6n sobre los Derechos del Nifio fue aprobada porIa Asamblea General deNa-contenido del derecho y solo se reconoce una forma de ejercitar el derecho: si tengo un derecho . Un~das el 20 de noviembre de 1989, ratificada por Mexico el 21 de septiembre de 1990; obligatorio a hacer X tengo un derecho a hacer X pero no tengo un derecho a no hacer X. A dife- entro en VIgor para nuestro pais el21 de octubre de 1990 y fue publicada en el Diario Oficial de rencia de Ia otra clase de derechos, estos son oportunidades garantizadas de asegurar bienes que Ia Federaci6n el 25 de enero de I 991. se pagan mediante sacrificio de libertad. Cfr. Feinberg, Joel, Rights, Justice and the Bounds of

14 La septima refonna al articulo 4° constitucional fue publicada en el Diario Oficial de Ia Fe-

Liberty, Nueva Jersey, Princeton University Press, 1980. · deraci6n del 7 de abril de 2000.

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Articulo. 4o. [ ... ] Los nifios y las nifias tienen derecho a Ia satisfacci6n de sus necesidades de alimentaci6n, salud, educaci6n y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos. El Estado proveeni lo necesario para propiciar el respeto a Ia dignidad de Ia nifiez y el ejercicio pleno de sus derechos. El Estado otorgani facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la nifiez.

Por su parte, la Ley para la Protecci6n de los Derechos de Nifias, Nifios y Adolescentes15 que tal como sefiala en su articulo 1 "se fundamenta en el parrafo sexto del articulo 4o. de Ia Constituci6n Politica de los Estados Unidos Mexicanos" y "tiene por objeto garantizar a nifias, nifios y adolescentes la tutela y el respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constituci6n" regula de forma explfcita el derecho al juego en los artfculos 33 a 35, entendiendolo como un factor primordial de su desarrollo derivado de las necesidades del nifio y adolescente:16

Articulo 33. Nifias, nifios y adolescentes tienen derecho al descanso y al juego, los cuales senin respetados como factores primordiales de su desarrollo y crecimiento; asi como a disfrutar de las manifestaciones y actividades culturales y artisticas de su comunidad. Articulo 34. Por ninguna raz6n ni circunstancia, se les podni imponer regimenes de vida, estudio, trabajo o reglas de disciplina que impliquen la renuncia o el menoscabo de estos derechos. Articulo 35. Para garantizar Ia protecci6n de los derechos reconocidos en esta Ley, se reitera la prohibici6n constitucional de contratar )aboralmente a menores de 14 afios bajo cualquier circunstancia.

En la esfera local tam bien hay ejemplos de la incorporaci6n del juego como uno de los derechos del nifio; sin embargo, en algunas normas se desprende una confusion con la recreaci6n, entendida esta como ac-

15 Publicada en el Diario Oficial de Ia Federaci6n el 29 de mayo del2000. 16 A diferencia de Ia Convenci6n sobre los Derechos del Nifio de Naciones Unidas y Ia Cons

tituci6n mexicana, Ia Ley para Ia Protecci6n de los Derechos de Niflas, Nii'ios y Adolescentes distingue entre nifiez y adolescencia como etapas dit~enciadas definiendo en el articulo 2 que: "Para los efectos de esta ley, son nifias y nifios las personas de hasta 12 afios incompletos, y lescentes los que tienen entre 12 afios cumplidos y 18 afios incumplidos".


tividad organizada con objetivos claros y que en cierta forma se acerca mas al deporte que al juego. Esto sucede en el caso de las leyes sabre derechos del nifio del Distrito Federal y del estado de Michoacan (que reproduce exactamente las disposiciones de la primera). Esta situaci6n tiene como consecuencia que el derecho en cuesti6n se vea mas restringido a nivellocal que federal y un retroceso respecto de Ia distinci6n de Ia Convenci6n entre juego y esparcimiento, Io que podrfa incluso Uevar a cuestionar si efectivamente es posible hablar del derecho al juego en estas disposiciones:

Ley de los Derechos de las Nifias y Nifios en el Distrito Federal: 17

Articulo 5. De manera enunciativa, mas no limitativa, conforme a Ia presente Ley de las Nifias y Nifios en el Distrito Federal tienen los siguientes derechos: D) A Ia educaci6n, recreaci6n, informacion y participacion:

Articulo 41. En materia de deporte y recreacion, Ia Administracion Publica, a traves de las dependencias competentes propiciani:

III. La elaboraci6n de programas deportivos, actividades ffsicas y recreativ~s, para nifias y nifios preferentemente de escasos recursos, para ser aphcados en espacios publicos y privados, poniendo dichos programas a disposicion de instituciones gubernamentales y privadas.

IV. Las actividades de recreacion en las Delegaciones gestionadas por grupos vecinales o asociaciones con Ia colaboracion de las nifias y nifios;

V. El deporte y las actividades de tiempo libre, tanto en el medio escolar como a traves de Ia acci6n comunitaria; y

VI. El desarrollo de las asociaciones infantiles y juveniles para Ia recreaci6n.

Ley de los Derechos de las Nifias y Nifios del Estado de Michoacan de Ocampo\8

Articulo 5. De manera enunciativa, mas no limitativa, conforme a Ia presente Ley de las Nifias y Nifios en Michoacan tienen los siguientes derechos:

D) Ala educacion, recreacion, informacion y participacion:

17 La Ley de los Derechos de las Nifias y Nifios en el Distrito Federal fue publicada el 31 de

enero de 2000.

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La Ley de los Derechos de las Nifias y Nifios del Estado de Michoacan de Ocampo fue pubhcada el 5 de febrero de 2002.

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Articulo 39. En materia de deporte y recreaci6n, Ia administraci6n publica estatal y municipal, a traves de las dependencias competentes propicianin:

III La elaboraci6n de programas deportivos, actividades fisicas, re-creativas para ninos y ninas, preferentemente de escasos recursos, para ser aplicados en espacios publicos y privados, poniendo dichos programas a disposici6n de instituciones gubernamentales y privadas;

IV. Las actividades de recreaci6n gestionadas, por grupos vecinales o asociaciones con Ia colaboraci6n de nifios y nifias;

V. El deporte y las actividades de tiempo libre, tanto en el medio escolar, como a traves de Ia acci6n comunitaria; y,

VI. El desarrollo de las asociaciones infantiles y juveniles para re-creaci6n.

En el estado de Guerrero la Ley para la Proteccion de los Menores se limita a repetir el contenido de las normas relativas al juego de Ia ley federal disminuyendo incluso su proteccion, pues mientras en el ar:ticulo 34 la legislacion federal prohibe tajantemente Ia imposicion de situaciones que menoscaben el derecho (regimenes de vida, estudio, trabajo o reglas de disciplina), la ley local se limita a sefialar que "se procurani" no imponer dichas condiciones:

Ley para la Protecci6n y Desarrollo de los Menores en el Estado de Guerrero: 19

Articulo 6. Son derechos fundamentales de los menores: X. Derecho al descanso y al juego; Articulo 7 4. Los men ores de edad tienen derecho al descanso y al jue

go, los cuales senin respetados como factores primordiales de su desarrollo y crecimiento; asf como a! disfrute de las manifestaciones y actividades culturales y artisticas de su entorno familiar, escolar Y social.

Articulo 75. Se procuran1 no imponer regimenes de vida, estudio, trabajo 0 reglas de disciplina que impliquen Ia renuncia o el menoscabo de estos derechos.

Es claro que el reconocimiento constitucional del derecho al j -interpretado como parte del derecho al esparci~ient?- ,r~vela Ia portancia que se le atribuye dentro del ordenam~ento JUridlco me

19 La Ley para Ia Protecci6n y Desarrollo de los Menores en el Estado de Guerrero fue

cada ell5 enero 2002.

EL oERECHO AL mE GO COMO TEST CASE DE LOS DERECHOS DEL ... 65

no, y pone de manifiesto Ia vinculacion entre esta necesidad y los derechos del nifio y adolescente. Por otra parte, tal como se pude apreciar, Ia Iegislacion federal, en especial Ia ley que deriva del miiculo 4° constitucional es mucho mas especifica y parece tener una idea mas fundamentada en Ia nocion de necesidades basicas y en Ia interpretacion del juego como una libertad que Ia que se desprende del articulo 31 de Ia Convencion, lo que se demuestra en Ia proscripci6n de imponer regimenes de vida, estudio, trabajo o reglas de disciplina contrarias a estos derechos. Es importante tambien Ia distincion respecto del descanso y el disfrute de las actividades culturales y artfsticas, dado que, como ya se ha dicho, estas se encuentran orientadas hacia un fin especffico, mientras que el juego consiste basicamente en un espacio libre de intervenciones en el cual el nifio puede tomar sus propias decisiones

. y elegir. Esto no obsta para que sea considerado un factor primordial para el desarrollo y el crecimiento como dice la ley, Ia diferencia radica en que consiste sustancialmente en un ejercicio de autonomia y el objeto noes predeterminado.

Pese a derivar de un mandata constitucional y estar detallado en una ley, el derecho al juego continua siendo problematico des de la perspectiva teorica que se ha expuesto a lo largo de este texto. Muestra de ello son las divergentes interpretaciones que respecto de este derecho se dan en las legislaciones locales, muchas veces alejandose de lo que deberia ser entendido como tal. De esta manera, ademas de Ia dificultad para la aplicacion practica de los articulos 33, 34 y 35 de Ia Ley para Ia Proteccion de los Derechos de Nifias, Nifios y Adolescentes, no queda claro que el derecho al juego sea entendido como libertad en el sentido hohfeldiano en el nivel federal y mucho menos en el ambito local, en el que frecuentemente se le confunde con las actividades recreativas o deportivas. En especial Ia legislacion -de todos los ambitos- es omisa respecto de Ia obligacion de no-interferencia de los padres -y otros adultos- en el tiempo de juego de sus hijos. Esta falta de definicion puede deberse en buena medida a la di:ficultad para interpretar las libertades como espacios protegidos de intromisiones en el caso de los nifios, debido a su pertenencia a Ia familia y a Ia forma en que tradicio

~~lifttJneJn:te se ha asumido que Ia patria potestad con !leva un poder de los .padres para educar a sus hijos autonomamente, lo que se entiende en muchas ocasiones como Ia facultad para organizar Ia vida de los menores de edad como mejor les parezca. El confticto radica tambien en Ia

66 MONICA GONZALEZ

ambigtiedad de lo que se entiende, por ejemplo, como "regfmenes vida, estudio, trabajo o reglas de disciplina", pues evidentemente en casas extremos no habrfa confusion, pero Ia imposicion de activ .. · >au~;:s,ll como las que se mencionaron anteriormente -clases especiales, dades deportivas, juegos didacticos, etc.- tendrian mayor comp'"'"'r1n.lidll en interpretarse como incluidos dentro de esta proscripcion. Asi ,"'"'"-'~ de manifiesto en las !eyes de los estados. En el caso del trabajo in+'""•:t'!l

tampoco parece dificil comprender las causas por las cuales este es obstaculo para el respeto del derecho al juego, aunque ciertamente se trata de un tema sencillo tanto desde el punto de vista factico conceptual. 20

Finalmente, las diversas disposiciones que se ocupan de Ia son omisas tambien en lo que se refiere a las obligaciones del .__,.,•au1.ril!

respecto del derecho aljuego y esto es, por una parte, el deber de no tervencion (que resulta mas sencillo que en el caso de los padres), tambien algunos deberes derivados de otras posiciones distintas a que se encuentra en el nucleo del derecho. En concreto me refiero a gunos derechos-pretension frente a los cuales hay un deber c vo de tener condiciones para poder ejercitar el derecho a! juego, q van desde espacios exteriores adecuados, sabre todo en las unlnflPM1il

ciudades, condiciones de seguridad que hagan posible para el nifio zar de cierta autonomfa en el derecho a! juego y, en resumen, el no que permita a los nifios ser ninos y jugar tranquilamente. sin que preocuparse por otras casas.

VI. Conclusiones

El derecho al juego puede funcionar como un test case para los rechos de los nifios, puesto que pone de manifiesto, entre otras c

20 Me refiero al problema de Ia definicion del trabajo in fan til, es decir, lo que debe ente:nder:l se como tal, cmintas horas deben ser, que tipo de labores, etc. El fen6meno del trabajo


Ia importancia de una adecuada fundamentacion teorica del tratamiento jurfdico dur~nte 1~ infancia en distintos aspectos. Primero, en Io que se refiere a la trtulandad de derechos y, en este sentido, el reconocimiento de que involucran cada una de las acepciones comunes de derecho subjetivo planteadas por Hohfeld -pretension, libertad, inmunidad y patestad-, pero tambien en la determinacion de lo que debe ser el contenido de esos derechos, es decir, los bienes juridicos que se intenta proteger. De Ia identificaci6n de los intereses que dan origen a cada derecho subjetivo dependera tanto la posicion jurfdica que se Ies atribuya, como Ia creacion de mecanismos para su efectiva proteccion y aplicacion, incluyendo a quien o quienes se reconoce como obligados en Ia relacion.

Pero hay una razon mas -a la que ya se habfa hecho mendon- que confirma la trascendencia de esta tarea: la incapacidad -factica y jurfdica- de los ninos para participar en el disefio de sus propios derechos. En efecto, los nifios no intervienen en el discurso democratico

' tanto porque se les considera incapaces para asumir esa responsabili-dad como porque su percepcion de la realidad, informacion y aptitud para prever todas las consecuencias de sus aetas es restringida. Sin embargo, es falso que carezcan de cualquier interes y facultad presente para participar en la discusion sabre los asuntos que les atafien directamente, pues aun con las limitaciones propias de cada etapa de Ia nifiez son competentes para opinar y en-algunos casas para elegir lo que desean. EI juego es uno de esos casas, pues en este espacio el nifio debe gozar de tanta autonomfa como sea posible. Pero incluso en los asun-tos que parecerian escapan mas a su comprension e intereses actuales, los nifios y sabre todo los adolescentes deben tener derecho a expresar su opinion, con Ia obligacion correspondiente de ser ofdos y con-siderados seriamente, maxime cuando son agentes totalmente ajenos a su grupo quienes se encargan de definir sus derechos. Esto reafirma la necesidad de una solida justificacion teorica y la exigencia de hacer de este un dialogo abierto, en el que se escuche a los ninos y se someta constantemente a revision la interpretacion de sus derechos, dado que no tienen la posibilidad de alterar Ia situacion mediante la eleccion de representantes. Si la atribucion de incapacidad jurfdica para ejercer los

tiene un fuerte componente cultural, pues en algunos grupos sociales se considera -ademas una forma de contribuir econ6micamente al sostenimiento de Ia familia- como una manera preparar a los nifios para el futuro y para Ia adquisici6n de valorescomoiaresponsabil autonomia y Ia tenacidad, asi como un eficaz medio para protegerlos en contra de los

~·-tlt~re·eh<)5 de participacion esta justificada o no, es materia de una discusi6n distinta. el ocio que conduce a Ia delincuencia. Cfr. Salazar, Maria Cristina, "Explotaci6n ~>rrmn•n•r'

educaci6n del nino en America Latina" en Miguel Angel Verdugo y Victor Soler-Sala (eds.), Convencion de los Derechos del Nino. Hacia el siglo XXI, Espana, Universidad de Salam1tnClljl; 1996, p.l80.

Falta aun mucho camino por recorrer en el campo de los derechos del nino y adolescente. Para ello es necesaria una transformacion de Ia

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cultura, sabre todo jurfdica, puesto que supone la superaci6n de viejos paradigmas ligados a nociones como autonomfa, capacidad, madurez o familia. Mucho se ha avanzado mediante la firma de la Convenci6n so. bre los Derechos del Nifio y sus respectivas incidencias en las legislaciones locales, aunque es claro que no podemos dejar de lado Ia labor de fundamentaci6n e instrumentaci6n. Es deseable tambien refiexionar sobre lo que los derechos de los nifios pueden aportar a los derechos de los adultos, pues a pesar de aparecer fntimamente ligado a la etapa · fantil, el juego es tambien es una necesidad de los mayores que es en muy pocas ocasiones atendida:

"Que nos quede muy claro, que el derecho al juego esta fntimamente ligado con el derecho a la alegrfa y con el derecho que tenemos todos los seres humanos sin distinci6n de edad, posicion ni conocimientos de estar vivos, plenos y felices".21

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