1

“…Lo cotidiano, sin embargo, ¿no es una manifestación admirable y modesta de lo absurdo? Y cortar las amarras lógicas, ¿no implica la única y verdadera posibilidad de aventura? ¿Por qué no ser pueriles, ya que sentimos el cansancio de repetir los gestos de los que hace 70 siglos están bajo la tierra? Y ¿cuál sería la razón de no admitir cualquier probabilidad de rejuvenecimiento? ¿No podríamos atribuirle, por ejemplo, todas las responsabilidades a un fetiche perfecto y omnisciente, y tener fe en la plegaria o en la blasfemia, en el albur de un aburrimiento paradisíaco o en la voluptuosidad de condenarnos? ¿Qué nos impediría usar de las virtudes y de los vicios como si fueran ropa limpia, convenir en que el amor no es un narcótico para el uso exclusivo de los imbéciles y ser capaces de pasar junto a la felicidad haciéndonos los distraídos? Yo, al menos, en mi simpatía por lo contradictorio -sinónimo de vida- no renuncio ni a mi derecho de renunciar, y tiro mis Veinte poemas, como una piedra, sonriendo ante la inutilidad de mi gesto…” OLIVERIO GIRONDO París, diciembre, 1922. Fragmento de prologo del libro “20 Poemas Para ser Leídos en el Tranvía” 1922. OLIVERIO GIRONDO.

Monografía: Ambiente y Derechos Humanos.

Gustavo Alfredo QUIROGA

BALCARCE 278 P.B. VILLA MERCEDES SAN LUIS ARGENTINA

gaquiroga2013@yahoo.com 0265715323256

2

Resumen.

Ha sostenido Nino “…que los derechos humanos son uno de los más grandes inventos de nuestras civilización…” (1

Nino pública su libro en abril de 1989, se lo dedica al ex presidente Alfonsín por su preocupación por los derechos humanos. Es claro que estaba pensando en la situación de nuestro país, en el juicio a las juntas y por tanto, en los derechos humanos de 1º generación. Estaba pesando en la protección de las garantías individuales y en la abstención del estado. Por ello, que la protección eficiente de los derechos humanos, sostenía, no se alcanza con su reconocimiento jurídico porque la forma más perversa de su violación ocurre cuando se ejerce desde dentro mismo del estado. Sostenía que era necesario generar una conciencia moral de la humanidad.

) En el sentido que serían parangonable a los más notables avances tecnológicos, científicos, del transportes, etc. En cuanto al profundo impacto que producen en la vida humana. En un segundo sentido, en que son “artificiales”, es decir, son creaciones humanas pero que dependen de ciertos hechos “naturales”. En un tercer sentido, que a pesar de que sean artificiales, ello no implica que no sean trascendentes para la vida social. La importancia de los derechos humanos, es que consisten en una herramienta para evitar una catástrofe que con frecuencia amenaza la vida humana. La fragilidad de nuestra constitución biológica y la inestabilidad de nuestro entorno ecológico, por obra de nosotros mismos. Esta catástrofe tiene como telón de fondo la escasez de recursos para satisfacer necesidades y la práctica de algunos seres humanos que usan a otros congéneres como objetos para sus fines.

Tesis similar esbozó Francisco Laporta (2

Usando como disparador la parte central de las tesis anteriores surgen las siguientes preguntas.

) sobre el uso justificatorio y la juridificación: “Me parece razonable suponer que cuanto más se multiplique la nómina de los derechos humanos, menos fuerza tendrán como exigencia. Y cuanto más fuerza moral o jurídica se les suponga, más limitada ha de ser la lista de derechos que la justifiquen adecuadamente…”.

1 NINO, CARLOS Santiago, “ÉTICA Y DERECHOS HUMANOS, UN ENSAYO DE FUNDAMENTACIÓN” – Ed. Astrea. 2º edición 1989 p.1 2 LAPORTA Francisco SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO HUMANOS, DOXA 4 (1987) p.23

3

¿La noción de ambiente es equiparable a la de derechos humanos? ¿Es posible pensar que la noción de ambiente es también un invento magnifico de nuestra civilización? ¿Es más importante generar una conciencia moral sobre la cuestión ambiental que propender a su juridificación? ¿Cómo se generan nuevos derechos ambientales?

La preocupación [y ocupación] de los autores citados, es establecer que son los derechos humanos: ¿Son derechos legales, morales? ¿Cuáles son las condiciones necesarias para su eficacia? ¿Cuáles son la condiciones necesarias para su uso en el discurso justificatorio para la toma de decisión? ¿Asumir un compromiso con la cuestión ambiental, como lo haría un observador interno comprometido, debe necesariamente producir cambios en la tarea de los juristas, jueces, abogados?

Me parece pertinente hacerse preguntas similares sobre el ambiente como derecho subjetivo y como bien colectivo.

Este tipo de preguntas son las que motivan este trabajo. Anticipo para no defraudar a nadie, que no creo responder acabadamente a todas o quizás a ninguna fundamentalmente por dos razones: falta de formación, en virtud de que soy un advenedizo en ambas disciplinas y en segundo lugar porque me reconozco como un conspicuo lector de solapas.

4

I

Acerca de los derechos humanos.

i. Nino en la obra citada que usó como guía, comienza exhibiendo un problema epistemológico.

Sostiene que va a abordar en primer lugar, una tarea de índole conceptual para luego dedicarse al desarrollo teórico de carácter normativo o justificatorio (3

Es decir, primero va a investigar y delimitar que son los derechos humanos para luego elaborar una teoría sobre ellos. Es la distinción entre contexto, descubrimiento y justificación.

) del concepto de los derecho humanos.

Pero el problema epistemológico es que el deslinde entre ambos momentos, no es ni puede ser tajantemente separado porque nuestro objeto de estudio no es ostensible, no es un objeto de la naturaleza. Por tanto, no podemos dedicarnos simplemente a observar y describir algo que vemos desde afuera sin estar comprometidos también en el fenómeno que vemos.

El derecho, su práctica, su producción no es como un proceso de erupción de un volcán al que podamos observar, tomar datos y luego indagar cómo se produce, cuáles son sus causas y cómo es su sistema de funcionamiento.

Tampoco serviría de mucho que nos pusiésemos a realizar una lista de cómo se usa el término DD.HH. en distintos contextos, al modo de una investigación lexicográfica. Tampoco sería de utilidad que tomásemos la decisión de usar de una manera la expresión DD.HH y realizáramos una definición estipulativa.

Sostiene que la tarea fecunda consiste en la reconstrucción racional de un concepto: esto es, la transformación de un concepto inexacto y vago empleado en algún ámbito por otro más preciso y exacto.

He aquí el problema, esa reconstrucción se hace restringiendo el ámbito de aplicación del concepto. Para ello es necesario determinar cuáles son las características relevantes del concepto que se trate.

3 Nino obra citada p.11

5

Ahora, ¿cómo se seleccionan esas características relevantes? Teniendo en cuenta el esquema valorativo y justificatorio de la noción de los DD.HH.

Se trata de un proceso de ajuste mutuo, sostiene Nino, entre la elucidación conceptual y la teoría en cuyo marco opera el concepto.

Esto es, se comienza con una caracterización provisoria tomando rasgos que a priori se consideran con el esquema valorativo que se posee de inicio, haciendo la salvedad de que no es definitivo; lo que se considera relevante en primera instancia puede ser desechado al tiempo de incorporar características ignoradas previamente.

ii. Entiendo que la forma de hacer efectiva, tanto la protección de los derechos humanos, como la cuestión ambiental debe apoyarse en: por un lado la propaganda y promoción asociado a famosos, futbolistas, actores, etc. y por otro a la discusión racional.

Es claro que la cuestión ambiental no puede quedar sólo en manos de los ambientalistas (4), al tiempo que tenemos que evitar la interpretación hermética (5

En lo tocante a la discusión racional, la elucidación conceptual resulta de la mayor relevancia. Al igual que indagar sobre las características relevantes de la noción de los derechos humanos y la de derecho ambiental para efectuar su cotejo, ver si son asimilables y si las líneas de acción sugeridas por Nino en la primera parte de su obra pueden ser usadas para el desarrollo y mayor eficacia de la defensa del ambiente.

) y la tendencia de convencer al convencido, que es de la misma virtud que la de cazar en un zoológico.

II

Juridificación de la cuestión ambiental.

Parecería que la más eficaz protección del ambiente se lograría con la mayor juridificación de la cuestión ambiental.

4 “La problemática ambiental no debe dejarse sólo en manos de los ambientalistas, es una responsabilidad que todos los sectores de la sociedad debemos asumir generando conciencia, porque es un tema que integra el contrato social de los argentinos”, sostuvo el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Ricardo Lorenzetti. 31/05/ 2011 Presentación oficial de Fundación Expoterra. 5 LORENZETTI Ricardo L. TEORÍA DE LA DECISIÓN JUDICIAL FUNDAMENTOS DE DERECHO ed. Rubinzal – Culzoni. 2008 P.65

6

Sin embargo no es así (6

¿Los derechos humanos son de índole jurídica o moral o son creados por el derecho natural? O ¿Son jurídico morales o jurídico naturales? Las mismas preguntas caben hacerse sobre el derecho ambiental. Por dos motivos: como aspiración de verdad y para el manejo de las nociones conceptuales en la práctica y aplicación del derecho. Como dijera Dworkin (

), lo mismo sucede con los derechos humanos. Por ello las indagaciones de Nino a las que centralmente me ciño, entiendo que son aplicables al derecho ambiental.

7

Una primera precisión que requiere efectuar la noción de ambiente es mostrar su cara bifronte. El derecho ambiental es por un lado un derecho subjetivo y por otro implica la tutela del ambiente que es un bien colectivo, un macro-bien, y por tanto es más que sus partes. (

), estas preguntas no son rompecabezas para tener guardados y sacar un día de lluvia.

8

¿Qué significa tener derecho al medio ambiente adecuado? ¿Qué significa que sea un derecho subjetivo?

)

Lo primero que luce como conveniente responder, es que significa que tenemos reconocido normativamente en la Constitución Nacional, en la LGA facultades o prerrogativas a un ambiente adecuado. Inclusive podríamos ir más allá y buscar en los tratados internacionales Estocolmo 1972, etc.

De lo anterior podríamos concluir que tener derecho al ambiente en sentido subjetivo, significa tener una facultad o prerrogativa reconocida por algún sistema normativo.

Pero, ¿qué pasaría si un sistema jurídico no reconociera el derecho al ambiente adecuado de sus ciudadanos o recociéndolo no se tomaran las medidas para dar cumplimiento efectivo?

Surge aquí otra dimensión del concepto de derecho ambiental, la que comparte según creo con el concepto de derechos humanos.

6 “…Peros los Estados, como demuestra el comportamiento de muchos de ellos, hacen caso omiso de los tratados aunque los firmen o se aprovechen de su generalidad para demorar la asunción de las medidas concretas de tutela previstas en ellos…” CANOSA USERAS RAÚL CONSTITUCIÓN Y MEDIO AMBIENTE ed. Ciudad Argentina Dyhkinson S.L. 2000 p.29. 7 LOS DERECHOS EN SERIO, Trad. de Guastavino, Ariel, Barcelona, 1992. P.61. 8 LORENZETTI RICARDO L. TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL ed. LA LEY 2008 P.12.

7

Si un sistema jurídico x no reconoce o reconoce débilmente el derecho al ambiente adecuado, la noción de la cuestión ambiental adquiere una importancia crucial para criticar, cuestionar leyes, medidas gubernamentales, etc.

Es posible afirmar que habitualmente se suceden protestas de ciudadanos invocando la noción de ambiente en ese sentido y no como derecho juridificado. (9

Parecería que en principio, se podría separar la noción de derecho ambiental de las técnicas jurídicas consistentes en su reconocimiento por un sistema jurídico.

)

Al efectuar este deslinde continúa la pregunta: ¿Qué significa tener derecho a un ambiente adecuado? ¿Qué es esta entidad que surge con claridad a partir del operado el deslinde?

Según Nino, en el caso del concepto de derechos humanos, la percepción de la entidad que surge a partir de la separación ha llevado a sostener que tienen origen en un “derecho natural”. (10

Por “derecho natural”, se entiende un sistema normativo donde los derechos no tienen origen en un orden jurídico positivo, donde las normas no son el resultado de actos de creación o reconocimiento por parte de individuos, sino que la condición de derecho la obtienen por su justificación intrínseca en el siguiente sentido:

)

El iusnaturalismo se caracteriza por sostener las siguientes afirmaciones:

1. Hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales; establecen parámetros de virtud personal; son universalmente válidos e independientemente de su reconocimiento por ciertos órganos o individuos.

9 merlo protesta contra monsanto en el valle del co... - SAN LUIS ... puntania.blogspot.com/2013/.../merlo-protesta-contra-monsanto-en-el.ht... 09/06/2013 10 “…Los derechos humanos se han convertido en el parámetro clave de nuestro desarrollo civilizatorio, por eso la legitimidad de un sistema social se valora en razón de su reconocimiento y aplicación práctica. El debate sobre su naturaleza, sin embargo, está muy extendido y nos hallamos todavía lejos de llegar a una versión univoca de su concepto. Desde nuestro punto de vista, el mínimo común que se acepta es que se trata de un elenco de principios éticos-políticos que debidamente juridificados se convierten en el basamento de cualquier sistema jurídico…” LOPERANA ROTA, DEMETRIO, citado nota 12, p.26. por Rodríguez Carlos A. “EL DERECHO HUMANO AL AMBIENTE SANO” ed. Rubinzal Culzoni 2012.

8

2. Un sistema normativo o una norma, no puede ser caracterizado como derecho si no reconoce los principios de justicia universal aludidos en “1”.

El positivismo conceptual no se opone a la tesis 1, si a la 2. (11

Pero esta disputa es en realidad verbal, lo que se advierte cuando se abandona el prejuicio esencialista sobre que debe haber un único concepto de derecho.

)

El concepto de derecho puede ser usado en sentido normativo, que alude a las normas que justificadamente deben ser reconocidas por el sistema jurídico y en sentido descriptivo, que alude a las normas que de hecho son reconocidas.

Es el reconocimiento de la separación del contexto de descubrimiento y del contexto de justificación.

III

Los DD.HH. el derecho ambiental, los derechos subjetivos, la tesis de la correspondencia.

El esquema básico, según común opinión, de los derechos subjetivos supone la tesis de la correspondencia. A la existencia de un derecho es correlativa la existencia de un deber y garantías secundarias, es decir instrumentos frente a la violación de los primeros. (12

Por contrapartida se debería negar toda realidad, incluida la jurídica, a los derechos llamados sociales cuando ni siquiera se han precisado las obligaciones públicas que serían su sustancia. (

)

13

Si la juridificación de los derechos, el reconocimiento de los derechos por el sistema positivo y con ello la protección de las técnicas jurídicas, [la tesis de la correspondencia] fuese suficiente para sostener que un derecho existe, luego debe ser obedecido, entonces la lucha por ejemplo, del líder indigenista qon Félix Díaz no tendría sentido.

)

El derecho de su pueblo y de otros tiene reconocimiento constitucional como pueblo preexistente en el art.75 inc. 17 CN, en 11 Nino ob. citada p. 16 “…el positivismos conceptual (por contraste con otras posiciones como el positivismos ideológico), que está representado por Benthan, Austin, Kelsen, Ross, Hart etc…” 12 Cfr. PALOMBELLA, Gianluigi, DERECHOS FUNDAMENTALES ARGUMENTOS PARA UNA TEORÍA, publicado en Doxa nº22 (1999), p.535, cita nota 18 L. Ferrajoli. 13 Cfr. PALOMBELLA, Gianluigi, obra citada p.535.

9

forma previa ya se había dictado la Ley 23302 que creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas.

Sostienen Quiroga Lavié – Benedetti – Cenicacelaya (14

Pero a poco de escuchar las declaraciones del líder qon y ver la televisación de los hechos, nos damos cuenta que hay buenas razones para coincidir con Félix Díaz en que es el propio Estado el que desconoce sus derechos, lo que es al decir de Nino, particularmente perverso y brutal (

), el reconocimiento de la preexistencia de los indígenas no se trata de una declaración retórica de contenido simbólico, pues provoca efectos jurídicos prácticos.

15

Ante esa situación la crítica debe hacerse desde afuera del derecho positivo, del derecho estatal. (

).

16

Entonces si sólo podemos predicar la existencia de un derecho con criterios, proporcionados por el propio sistema jurídico, nos encontramos atrapados en un circulo que no podemos romper.

)

Si sólo podemos sostener que los derechos existen siempre y cuando exista la posibilidad de su exigibilidad, mediante la garantía jurídica de demandar su cumplimiento. Todos aquellos derechos que no respondan a este esquema, no pueden ser exigidos y por tanto no existen jurídicamente.

¿Pero es una característica definitoria de la existencia de los derechos el que cuenten con reconocimiento jurídico [la tesis de la correlatividad]? O por el contrario, ¿es posible separar los derechos de su técnica de protección?

Acerca del contenido del derecho.

i. Sí es posible la separación entre el derecho y su técnica de protección. Entonces, ¿qué es lo que queda? ¿Cuál es el contenido del derecho?

14 DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO 2º edición actualizado por Quiroga Lavié H. – Tomo I. ed. Rubinzal – Culzoni p.357. parágrafo 4.7. 15 Cfr. Nino, Obra citada p.3 16 Audiencia. El Papa recibió a Félix Díaz en una reunión de 45 minutos y apoyó los reclamos de los originarios. LaCapital.com.ar

10

Es posible sostener que no hay mayor discusión en los dos grandes grupos de pensadores del derecho al respecto del contenido de éste o mejor dicho, que el derecho debe tener cierto contenido.

Ambas posiciones están de acuerdo en que se trata de un “…conjunto de principios ideales que proveen una justificación final de instituciones y acciones…” (17

En cuanto a nuestra disciplina Rodríguez (

)

18

Sostiene que nuestro articulo 41 CN. Adopta esta concepción y él [Rodríguez] mismo se reconoce como partidario de la misma noción.

) sostiene, luego de hacer una extensa enumeración de las definiciones de Derecho Ambiental que han dado reconocidos autores de la materia, se verifican: a. Definiciones restrictivas que toman al hombre como centro y su relación con la naturaleza. El objeto de estudio son las normas jurídicas que regulan la actividad del hombre y el sistema ecológico. b. Concepciones del ambiente como sistema, lo que implica la regulación de los sistemas socioeconómicos y los sistemas naturales como algo inseparable.

Laporta, en su artículo ya citado, expone su tesis que entiendo – sino lo malverso – puede servirnos de mucho a nuestros fines.

Este autor a firma, se incurre habitualmente en el error de confundir tipos de derechos con tipos de protección normativa que se dispensan a los derechos. Se confunden los derechos con la técnica de protección de los mismos.

En la mayoría de las definiciones tomadas por Rodríguez, se sitúa al Derecho Ambiental en el marco de las normas primarias [que imponen deberes] y secundarias [que confieren facultades, competencias, poderes] usando la teorización de Hart. (19

Lo que Laporta sugiere y de allí su importancia, es que los derechos están más allá de esa unión de reglas primarias y secundarias. Son [los derechos] la puesta en marcha de ese sistema de reglas, son la justificación de que ello exista, son la razón de la existencia de esas normas.

)

17 Nino ob. citada p. 18. 18 Cfr. Rodríguez Carlos A. “EL DERECHO HUMANO AL AMBIENTE SANO” ed. Rubinzal Culzoni 2012. P.83,85. 19 Cfr. “EL CONCEPTO DE DERECHO”, Traducción de GENARO CARRIO – Ed. ABELEDO PERROT 1977.-

11

Es decir, es el punto 1 de la tesis en la que coinciden jusnaturalista no ideologices y positivistas conceptuales.

La razón, la justificación que es el origen de las técnicas de protección de los derechos, son la consideración de algún “bien” como “valioso” para la comunidad o alguna situación valiosa a lograr, a conservar.

Este es el campo de la moral. El derecho ambiental es un derecho moral, y que luego puede ser jurídico, pero esto último es contingente.

Advierte Nino, “Frente a la conclusión de que los derechos humanos son derechos de índole moral y no jurídica algunos podrían inferir que ellos son, en consecuencia, irrelevantes para la teoría y la práctica del derecho…” (20

Lorenzetti (

)

21

Resulta fundado afirmar que el concepto de derechos humanos y derecho ambiental juegan en este aspecto el mismo rol y son equiparables.

) sostiene que la tutela del ambiente implica decisiones complejas en el plano de los valores. El paradigma ambiental es “valorista” es decir, establece una orientación a la razón técnica.

Son de tal importancia que resulta una justificación final de conductas, instituciones, decisiones jurídicas, políticas, no hay principios de otra clase que prevalezca sobre ellos. En todo caso, son competitivos entre sí, claro que esto es de una complejidad enorme imposible de asumir en este trabajo. (22

Pero según Nino, es fácil caer en el error consistente en desestimarlos porque son cuestiones que se encuentran fuera del área propia de competencia del derecho.

)

Sin embargo esto es una equivocación, porque ni siquiera los positivistas actuales sostienen tal cosa.

No es lo mismo afirmar que para establecer la existencia de un orden jurídico, es irrelevante que se deba adecuar a pautas de justicia

20 Nino, Obra citada p.20 21 Cfr. LORENZETTI RICARDO L. TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL ed. LA LEY 2008 P.20 22 Ver al respecto, Teoría de la Decisión Judicial, Fundamentos de Derecho, Lorenzetti Ricardo L. Ed. Rubinza-Culzoni – 2008.

12

[tesis 2], que exigir esa adecuación al momento de su evaluación para decidir si debe o no ser obedecido, reconocido o aplicado.

Es decir, la descripción de un sistema jurídico puede hacer en forma valorativamente neutra.

La decisión sobre qué actitud se debe adoptar [qué hacer] frente a un sistema jurídico, a una política de estado o a una norma jurídica en particular no puede resolverse, si quien está puesto a decidir no se compromete con ciertos valores y principios de justicia y moralidad social [tesis 1].

Si bien es importante la juridificación de los derechos humanos y el derecho al medio ambiente adecuado, pues permite mayor precisión, los hace menos controvertibles y por tanto permite obtener las técnicas legales de protección consistentes - según el caso - en la declaración de inconstitucionalidad o inconvencionalidad, no es ni necesaria, ni suficientes. (23

Identificar cuáles son esos principios de justicia y moralidad social es de suma importancia, a los fines de determinar el contenido del derecho. (

) Sobre todo cuando son inobservadas desde el propio estado o alentadas por él.

24

¿Será como sostiene Hitters en su voto, en autos AC 77608 S, 19-2-2002, Ancore S.A. y otro c/ Municipalidad de Daireaux s/ Daños y perjuicios, DJBA 163, 147; JA 2002 IV, 392, cuando afirma? “…Como sostiene el autor español Luis De la Morena y De la Morena: “Las leyes ecológicas, ni se promulgan ni se derogan, simplemente se descubren y se acatan. Ello coloca necesariamente al Derecho a todos los Derechos, dada la universalidad del fenómeno en una posición de

) ¿Quién, quiénes determinan estos principios y contenidos? ¿Serán una verdad revelada, inmutable, trascendente?

23Cfr. Nino, Obra citada p.25. 24 “…Esta importancia es todavía más decisiva en el caso de los principios morales que generan derechos humanos. En otros casos una norma jurídica puede tener un contenido incompatible con lo prescripto por principios morales válidos y, no obstante, ser moralmente obligatoria puesto que su origen en procedimientos moralmente legítimos (como los de índole democrática) hace que prevalezcan las razones en favor de su observancia (razones fundadas en la necesidad de mantener cierto orden y paz social y de respetar aquello procedimientos) sobre las razones en pro de desobedecerla. Pero cuando se trata del reconocimiento de los derechos humanos, la cuestión es de tal importancia moral que difícilmente esté justificada una norma jurídica – y las decisiones judiciales y administrativas basadas en ella – que negara o retaceara ese reconocimiento, por más que su origen sea legítimo. Ello hace que la atención, aun de jueces y juristas, deba centrarse en determinar cuáles son los derechos humanos que derivan de principios morales válidos, estén o no consagrados en normas jurídicas positivas, ya que, si los derechos que derivan de estas normas no coinciden con aquéllos, se los deberá hacer coincidir por vía interpretativa o se deberá ir más allá de tales normas positivas en tanto se pretenda alcanzar una decisión justificada. NINO, CARLOS Santiago, obra citada p.25

13

dependencia respecto de la Ecología y a las decisiones que, en aplicación de él, deban tomar gobernantes y juristas bajo el pie forzado de los informes que, en cada caso emitan los técnicos de turno” (De la Revista de la Administración Pública, Nº 94; ene abr, 1981, Madrid, “Actividades clasificadas y protección del medio ambiente”, pág. 93)”.

¿Y si fuera así, porque sería así?

Hitter al aludir a la ecología, hace referencia a un concepto mucho más restringido que el de ambiente o medio ambiente. (25

Si nuestro trabajo pretende tener una verdadera función, una función útil como ciencia del derecho, sostiene Nino (

) Sin embargo, entiendo que se refiere a la dependencia científica del derecho en nuestra disciplina, lo que a su tiempo tiene un marcado efecto en la fuentes jurígenas, ampliándolas. No obstante ello, lo importante es poder determinar el núcleo de valores que dan forma a los principios, y luego es la razón para la creación de todas las técnicas jurídicas de protección.

26

ii. Lorenzetti (

), debe poder explicar en forma aceptable de donde surgen estos valores y principios para luego determinar cuáles son. En definitiva al separar conceptualmente las técnicas de protección, las garantías de cumplimiento, ¿Qué es lo que queda? ¿Cuál es el contenido del derecho?

27

En base al principio de escasez sostiene: que cuando en el mundo faltó la “libertad”, comenzó en el siglo XIX el período en el que se desarrollaron los argumentos fundamentales que dieron lugar al “Estatuto de la libertad” y con ella la declaración de los derechos humanos.

) da un explicación del surgimiento de los DDHH. como es en él habitual, con sencillez y claridad.

En el siglo XX se expandieron las luchas por la “igualdad”, expresadas en los movimientos obreros y con ellos los derechos humanos de contenido positivo, caracterizados por mandatos que se traducen en obligaciones de hacer.

En nuestro siglo lo apremiante es la “fraternidad”, conforme lo denominó la revolución francesa, y hoy ha sido reemplazado por 25 Cfr. Rodríguez Carlos A. “EL DERECHO HUMANO AL AMBIENTE SANO” ed. Rubinzal Culzoni 2012. P.80. 26 Nino, Obra citada p.21/22. 27 Cfr. LORENZETTI RICARDO L. TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL ed. LA LEY 2008 P.4.

14

solidaridad. Ya no se habla sólo de conflictos interindividuales, sino también de los individuos y lo colectivo. No hay solamente derechos, sino también deberes en cabeza de individuos particulares, cualquier persona no sólo autoridades públicas.

Se trata de una nueva “ontología” (28

Podemos seguir preguntado: ¿Por qué?

) que no implica que los derechos humanos han perdido toda vigencia, sino que el estado de cosas relevantes ha cambiado. Superado cierto nivel de satisfacción de bienes primarios, es necesario proteger los bienes colectivos.

Porque los derechos son razones de un cierto tipo. Porque hoy han sido considerados otros como “…“bienes” relevantes, es decir, situaciones de estado de cosas a los que el sistema confiere una cierta importancia, un cierto valor, y de ahí la característica fuerza de exigir…” (29

A riesgo de superar a aquel niñito preguntón de

). Ha cambiado la consideración sobre lo básico y lo fundamental.

Les Luthiers y terminar con él, podría seguir preguntado, ¿qué proceso hace o quiénes hacen que cierto estado de cosas se convierta en importantes?

La repuesta surge en parte de la explicación histórica/sociológica que ofrece Lorenzetti y que tiene en cuenta los repliegues sociales a nivel global, que han determinado que parte de la humanidad haya aceptado que nos encontrábamos en serios problemas; y otra parte adopte una actitud similar a la de quienes se pusieran a discutir el orden de la lista de temas que tocaría en ese el último momento fatal la orquesta del Titanic.

Por otra parte los avances científicos han mostrado en forma palmaria que la naturaleza tiene sus límites, lo que nos lleva a la frontera de los modelos que han sido la base de nuestro desarrollo. (30

Cafferatta (

)

31

28 Cfr. LORENZETTI RICARDO L. TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL ed. LA LEY 2008 p.11/12

) sostiene, que cuando se advierten los problemas ambientes, estos pasan a constituir mega problemas ambientales. Por

29 LAPORTA Francisco SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO HUMANOS, DOXA 4 (1987) p.30. 30 Cfr. LORENZETTI RICARDO L. TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL ed. LA LEY 2008 p.1.- 31 “…Ya que como se ha dicho “desde que se “descubren” los problemas ambientales, los mismos pasan a constituir megaproblemas. A esta altura del desarrollo humano resulta ocioso señalar en forma desarrollada la extensa gama de aspectos humanos, físicos y químicos involucrados que afectan la vida humana en sí y a los elementos naturales: aire, suelo, agua. A manera de síntesis extrema, puede decirse que el desarrollo de la problemática ambiental ha

15

ello en el mismo trabajo, el autor (32

Parecería que hay buenas y suficientes razones para afirmar que el contenido del derecho ambiental, al igual que el del los DDHH. ha sido fijado por la comprensión de nuestra civilización de cierto estado de cosas como relevante, importante, básico.

) afirma que de la tutela jurídica que supone la compresión de la cuestión ambiental, se infiere que se trata de los bienes de mayor trascendencia social.

Conforme al estado de cosas actual, se advierte que la naturaleza tiene límites y que por ello se ha convertido en un bien preciado y digno de la mayor protección, en un valor indispensable para nuestra supervivencia. Luego, en el contenido de un derecho básico y fundamental, preexistente al sistema jurídico, que tiene un aspecto subjetivo y otra objetivo.

IV

El ambiente como derecho subjetivo.

Como ya se expresó, la noción de lo ambiental implica un aspecto subjetivo [individual] y otro objetivo [colectivo]. (33

Como derecho subjetivo, se conceptualiza como el derecho al medio ambiente adecuado.

)

Ese concepto de derecho posee las mismas características centrales que el concepto de derechos humanos, según las elucidaciones efectuadas por Nino en la obra que sigo como referencia. Conforme a las razones que paso a exponer.

Este autor sostiene: “Los derechos humanos derivan de principios morales o más precisamente de un sistema (34

En la base de los principios morales está la valoración de algo, de un estado de cosas como un “bien”. Mediante el uso del sistema

) de principios morales.”

significado sustantivos cambios institucionales dentro de la organización internacional y del conjunto de normas que regula la vida nacional de las naciones, modificándose los contenidos específicos de la política y del derecho internacional…”. CAFFERATTA Néstor A. “DERECHO AMBIENTAL Y DERECHOS HUMANOS” 32 “…a partir de la existencia de una nueva comprensión de la tutela jurídica (Humberto QUIROGA LAVIÉ32), en relación a los bienes de mayor trascendencia jurídica y social. Que el derecho ambiental, capta, adopta, encauza, canaliza, y defiende…” CAFFERATTA obra citada. 33 Cfr. LORENZETTI RICARDO L. TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL ed. LA LEY 2008 p.12.- 34 “…Un conjunto normativo es un conjunto de enunciados que contienen normas pero no sólo normas (también puede incluir; por ejemplo, definiciones). Un sistema normativo es un conjunto normativo que contiene todas sus consecuencias…” Atienza Manuel EL SENTIDO DEL DERECHO ed. Ariel Derecho -2001 – p.73.-

16

normativo, se determina la manera de distribución o adjudicación de esos bienes.

En cuanto derecho humano, no todo derecho moral llega a constituir un derecho humano.

El cumplimiento de las promesas es un derecho moral, que es la base de los contratos y el comercio, son sin dudas importantes. Pero si no es posible adicionar afectación de cuestiones básicas [al cumplimiento de las promesas], no adquirirán el perfil de bienes de fundamental importancia para sus titulares, lo que constituyen la característica central del concepto de derechos humanos.

Nino entiende que el sistema de principios morales está constituido por tres principios básicos de cuyas combinaciones derivan los derechos humanos fundamentales. (35

a. Inviolabilidad de la persona: prohíbe imponer sacrificios sólo en razón de que ello beneficia a otros individuos.

)

b. Autonomía de la persona: asigna un valor intrínseco a la persecución de planes de vida e ideales de excelencia y por un principio complementario, al placer y a la ausencia del dolor.

c. Dignidad de la persona: prescribe tratar a los hombres de acuerdo con sus voliciones y su capacidad de tomar decisiones.

Como se observa, Nino estaba preocupado por garantizar el rol del Estado como abstención y la libertad individual, que es la discusión más fuerte en el momento que él escribe [Argentina 1989], pos dictadura, juicio a las juntas. No se observa la elaboración del concepto de deber subjetivo.

Tampoco es posible sostener que su esquema se ajusta sólo a las nociones de los llamados derechos humanos de 1º y 2º generación. Por el siguiente par de razones: la primera, esas categorías no son compartimientos estancos (36

35 Nino, Obra citada p.46.

), son en todo caso enumeraciones de características centrales en constante redefinición y que en algún momento cristalizaron un núcleo central de significado, pero que a la vez abarcan una amplia gama de supuestos, que siguen siendo reinterpretados. La segunda, de la combinación sistemática de los principios y las redefiniciones de lo considerado como bienes

36 Cfr. “LA «ECOLOGIZACIÓN» DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MARCO DEL CONVENIO EUROPEO DE LOS DERECHOS HUMANOS” - David SAN MARTÍN SEGURA - BECARIO F.P.I. ÁREA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO UNIVERSIDAD DE LA RIOJA –ESPAÑA. P.222.

17

fundamentales o básicos es posible fundar nuevos derechos humanos individuales. El ejemplo, es la consideración actual del derecho a gozar de un medio ambiente adecuado como un derecho humano individual. Noción inexistente en los DDHH de 1º generación, por caso el CEDH, no posee ni una sola referencia.

Lamentablemente Nino murió muy joven, quizás hubiera podido desarrollar su teoría con la incorporación del paradigma ambiental. Obsérvese que en la primera hoja de su libre, él advierte sobre el carácter trágico de la condición humana, el que está signado por “…la fragilidad de nuestra constitución biológica y por la inestabilidad de nuestro entorno ecológico por obra de nosotros mismos…” (37

Ahora pensemos en los tres principios expuestos por el autor y sus posibles derivaciones justificatorias actuales: 1. ¿Qué cabe resolver sobre los daños a personas que se encuentran expuestas a agro-tóxicos empleados para maximizar los rindes de producción?; en relación a los demás principios y sus combinaciones: ¿Qué curso de acción se debe adoptar cuando la contaminación degrada el medio ambiente para generaciones presentes y futuras afectando sus planes de vida, su derecho al goce y disfrute, o la dignidad de la persona en cuanto le impide tomar decisiones afectando su voluntad?

)

Néstor A. CAFFERATTA en su artículo DERECHO AMBIENTAL Y DERECHOS HUMANOS, publicado en Paraguay en punto V.- DERECHO HUMANO, afirma que se trata de un derecho humano, porque en su relación con la vida del cuidado, el ambiente adquiere tal importancia que se convierte en una obligación de resultado. Cita MICHEL PRIEUR (38

Sostiene que es un derecho humano, no sólo por el valor que tiene para el hombre, sino también por su juridificación. Cita las normas de constancia de nuestra legislación y las normas internacionales.

); como derecho personalísimo es un atributo de la personalidad, el ambiente integra la personalidad, es esencial y se impone ante cualquier disputa.

Al final del capítulo sostiene que la dignidad humana es fundamento básico de los derechos humanos.

37 Nino, Obra citada p.1. 38 PRIEUR, Michel: Droit de L´environnement, p. 8, Dalloz, 1991.-

18

Me parece advertir que para Cafferatta, el ambiente es un derecho humano centralmente porque ha obtenido reconocimiento legal positivo constitucional.

Pero en el caso de meros reconocimientos formales o adhesiones pour la gallerie a la cuestión del medio ambiente, muy habituales en nuestro país [por caso, la eficacia de ley bosques], o ante normas ilegítimas o decisiones que lo desconozcan, es necesario recurrir a argumentos fuera del sistema positivo, a argumentos morales tal y como lo demuestra Nino y Francisco Laporta en sus tesis.

Su caracterización como bienes básicos y fundamentales es lo que produce su exigibilidad, lo que luego empuja a la generación de todo el aparato de técnicas jurídicas o su juridificación.

Por ello pensar el derecho ambiental con las categorías ya dadas como “derecho personalísimo”, implica prescindir de la fuerza del “paradigma ambiental” que pretende cambiar el sistema legal, no sólo modificarlo. (39

V

)

El ambiente como bien colectivo, su tutela.

El día 26 de junio de este año presencié una conferencia (40) que dictó el Dr. Efraín I. QUEVEDO MENDOZA (41

Comenzó con una advertencia, en nuestra disciplina es muy difícil descubrir cosas nuevas, sostuvo. Citó al filósofo francés Jacques Maritain, quien sostenía que en las ciencias duras el conocimiento se obtenía por destrucción. Es decir conocimientos nuevos, por ejemplo el descubrimiento del genoma humano produjo el descarte de otras teorías.

), el tema era: “Nuevos Institutos del Derecho Procesal”.

En tanto que en las ciencias sociales, el conocimiento se produce por acumulación. Por tanto, es realmente difícil encontrar verdaderamente conocimientos genuinamente nuevos y que por ello se debe renunciar a esa pretensión y ser más modestos al respecto. No creo haber malversado nada de lo que expuso ese reconocido profesor. 39 Cfr. LORENZETTI RICARDO L. TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL ed. LA LEY 2008 p.56. 40 Ciclo de Conferencias: Derecho Procesal, 26/06/2013, Comisión de Jóvenes Abogados del Colegio de Abogados y Procuradores de Villa Mercedes. 41 Catedrático de Derecho Procesal Universidad Nacional de Cuyo (UNCuyo).

19

En líneas generales el proceso de conocimiento en nuestro ámbito es claramente como explica Quevedo Mendoza, una especie de precipitado. Se lo puede observar en forma diáfana en cualquier caso testigo de la CSJN [ej. Halabi], al usar sus propios precedentes, muchas veces de muchos años de antigüedad, ensamblándolos para formar un todo coherente.

Pero hoy la separación entre ciencias duras y blandas ha perdido vigencia. Es que el avance del conocimiento ha producido entre otras cosas, la aceptación que vivimos en un mundo complejo

El concepto de lo complejo.

Los avances científicos en materias como la física, la matemática, la genética, la tecnología, etc. han producido profundos cambios en la manera de apreciar, aprehender y comprender los fenómenos que nos toca vivir.

Hoy se sostiene a partir de estas nuevas indagaciones, que ya no resulta viable la visión unitaria que subyace en la concepción que existe un solo universo. Se sostiene por el contrario, que existe un pluriuniverso. Teoría engendrada a partir de esos nuevos conocimientos y sus interrelaciones, derivado de la producción de conocimientos en forma interdisciplinaria. Surge de ese ensamble la noción de lo complejo. (42

El Dr. Mario E. CHAUMET (

)

43

Sostiene que la noción de los “sistemas complejos” ha generado la necesidad de adoptar – tanto en las ciencias sociales, como naturales – cambios conceptuales y metodológicos.

) aborda con detenimiento las implicancias de lo “complejo” en el ámbito de las ciencias sociales.

42. MORIN Edgar. I N T R O D U C C I O N A L P E N S A M I E N T O C O M P L E J O pg.32, en www.pensamientocomplejo.com.ar/.../MorinEdgar “...¿Qué es la complejidad? A primera vista la complejidad es un tejido (complexus: lo que está tejido en conjunto) de constituyentes heterogéneos inseparablemente asociados: presenta la paradoja de lo uno y lo múltiple. Al mirar con más atención, la complejidad es, efectivamente, el tejido de eventos, acciones, interacciones, retroacciones, determinaciones, azares, que constituyen nuestro mundo fenoménico. Así es que la complejidad se presenta con los rasgos inquietantes de lo enredado, de lo inextricable, del desorden, la ambigüedad, la incertidumbre... De allí la necesidad, para el conocimiento, de poner orden en los fenómenos rechazando el desorden, de descartar lo incierto, es decir, de seleccionar los elementos de orden y de certidumbre, de quitar ambigüedad, clarificar, distinguir, jerarquizar... Pero tales operaciones, necesarias para la inteligibilidad, corren el riesgo de producir ceguera si eliminan a los otros caracteres de lo complejo; y, efectivamente, como ya lo he indicado, nos han vuelto ciegos…” 43 Razonamiento Judicial Número Especial. Reflexiones sobre la implementación de la decisión judicial compleja: el caso de los intereses supraindividuales. Ed. LEXISNEXIS. Fascículo N°13. BS. AS. Director Alejandro P. F. TUZIO. 31/03/2004. Pg. 38 a 56.-

20

La noción de lo complejo es caracterizada de la siguiente manera: “…Un hecho es complejo, si consiste en tantos elementos que éstos puedan estar en relación recíproca sólo de forma selectiva. Tanto en el plano operativo, como para la selección. La complejidad presupone pues, siempre un proceso de reducción que fija un modelo de selección de las relaciones y excluye temporalmente otras posibilidades de conexión de elementos, como meras posibilidades (potencializadas)”. (44

El surgimiento del concepto de lo complejo demuestra que categorías como las de Maritain hoy no parecen describir la realidad de la forma de aprehender el conocimiento.

)

Ya ni siquiera se puede hablar de conocimiento interdisciplinario, entendido éste como el abordaje de un objeto o fenómeno por distintas disciplinas para su conocimiento. Se sostiene que el conocimiento en áreas como lo ambiental es transdisciplinario, entendido como el conjunto de disciplinas que actuando en forma compleja crean un nuevo objeto de estudio u observan un nuevo fenómeno [por ello el calificativo de herético, invasor, mutante, novísimo o nueva ontología con que se menciona al derecho ambiental].

Es decir, se crean nuevos métodos, nuevas herramientas ante una nueva realidad. Creo que este fue el sentido del voto del Juez Hitter en “Ancore”, al referir sobre la dependencia científica de la ampliación del derecho en nuestra disciplina.

El concepto de lo complejo puede ser usado para explicar en forma racional, como discusión racional, nociones centrales de lo ambiental en sentido colectivo. Como paradigma, sistema, macro bien. Elementos de suma importancia a los fines de fundar la tutela colectiva del ambiente.

Una de las acepciones que sostuvo Kuhn de “paradigma”, la formuló de la siguiente manera: “…es verdaderamente una “concepción del mundo”, un conjunto de valores y creencias que determinan la forma de producir taxonomías, es decir de estructurar, categorizar y clasificar el mundo. De modo que el paradigma incluye supuestos compartidos, técnicas de identificación y resolución de problemas, valores, reglas de aplicación, elementos específicos como

44 NIKLAS LUHMAN, citado por CHAUMET Mario en Ob. Citada, nota 38, pag.43.-

21

los modelos, las generalizaciones simbólicas, las aplicaciones y los experimentos ejemplares con sus instrumentos…”. (45

Si no advertimos que el paradigma del progreso [que tiene aún carga valorativa positiva (

)

46

Mientras el paradigma del desarrollo industrial, tal y como lo conocemos hasta ahora, se muestra vigente servirá para determinar los problemas y las formas de solución. El trabajo de los científicos en esa etapa, es calificado de ciencia normal. (

)], sus medios de producción, las libertades individuales implícitas en él, los instrumentos legales que suponen el dominio privado, la inconsciencia sobre el uso individual indiscriminado de los recursos naturales, su efecto complejo en los sistemas ecológicos y su repercusión en el medio ambiente, es muy probable que no podamos modificar nuestras categorías de pensamiento que dieron lugar a las técnicas jurídicas hoy todavía imperantes.

47

Si bien en vastas zonas del macro-bien ambiente no podemos afirmar que hayan acuerdos científicos sobre causas y consecuencias, en el modo de uso y protección del ambiente. Es bien cierto que existe consenso científico generalizado sobre que la naturaleza tiene límites y que el actual modelo de desarrollo la está llevando a su colapso. (

)

48

Esa conciencia de la posibilidad de colapso del gran tsunami que cada vez es más generalizada, está poniendo en crisis al paradigma del desarrollo. Se genera entonces, tensión en el pasaje de un paradigma a otro a lo que Kuhn llamo “revolución científica”, episodios de “desarrollo no acumulativos” en que un antiguo paradigma es reemplazado, completamente o en parte, por otro nuevo e incompatible”. (

)

49

Esta es la situación actual del paradigma ambiental, del derecho ambiental, de las técnicas de protección de los derechos, de la propaganda y difusión de los valores.

)

45 PALMA Héctor y PARDO Rubén H. “EPISTEMOLOGÍA DE LAS CIENCIAS SOCIALES”. Ed. Biblos/Estudios 2012. p.81/82. 46 “…Las expresiones cargadas de emotividad corren el peligro de dar lugar a lo que un filósofo de este siglo, C.L. Stevenson [1971], llamó definiciones persuasivas, que se producen cuando se cambia el significado descriptivo de una palabra para aprovechar su emotividad favorable o desfavorable con fines que no tienen nada que ver con la clarificación terminológica o conceptual, sino con el uso persuasivo del lenguaje…” ATIENZA, Obra citada p.104. 47 PALMA Héctor y PARDO Rubén H. obra citada p.82. 48 Cfr. LORENZETTI RICARDO L. “TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL” ed. LA LEY 2008 p.3. 49 PALMA Héctor y PARDO Rubén H. obra citada p.85.

22

Es evidente que solo nos podemos acercar a este fenómeno con el uso de los conceptos de sistemas complejos. Con la idea de elementos que puedan estar unidos en forma selectiva de una manera, en determinada ocasión y que pueden ser unidos en forma distinta para otras circunstancias, permaneciendo el resto de las posibles uniones como posibilidades no descartadas, no invalidadas.

El cambio de paradigma la “revolución científica” creo, es el trasfondo del ya legendario ejemplo de Lorenzetti acerca de que el derecho ambiental convoca a todas las ramas del derecho a una fiesta con la sola con condición que vengan con un vestido nuevo [el ejemplo es de 1995 (50

La noción del ambiente macro-bien.

)]. A esta altura se podría agregar, que vengan desnudas, pues se podría afirmar que el paradigma ambiental exige el remplazo de disciplinas jurídicas en forma completa.

La noción del ambiente como macro-bien debe estar ubicada en la conciencia moral.

Como sostenía Nino, la conciencia moral, es afianzar un conjunto de valores y creencias que permitan hacer una nueva taxonomía. El concepto de lo complejo y la idea de la transdisciplinariedad son de suma importancia para esa faena. Para confeccionar nuevos vestidos. Nuevas posibilidades de conexión de elementos, nuevas potencialidades.

He tenido la maravillosa oportunidad de tomar clases con Sheila Abed (51), que nos explico nociones como la de no uso de la naturaleza, sus dificultades conceptuales y prácticas para la protección del macro-bien, sobre todo cuando se sostiene que no es monetizable (52). Nos hablo del Center For Humans & Nature (53

50 LORRENZETTI RICARDO L. “LAS NORMAS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PRIVADO” Santa Fe. Ed. Runbinzal-Culzoni, 1995.

), como un espacio donde convergen pensadores de distintas disciplinas preocupados por

51 Carrera de Especialización en Derecho Ambiental UBA 2012, clase del 07/06/2013. 52 “…El origen de este tipo de estudios es relativamente reciente, el primer trabajo de este tipo que se presenta fue el de Robert Costanza et al. en 1997, titulado “El valor de los servicios de los ecosistemas mundiales y el capital natural”, donde se estima que el valor de la biosfera (la mayoría de la cual está fuera del mercado) está en un rango de 16-54 trillones de dólares al año, con una media de 33 trillones de dólares/ año (tomando esto como una estimación mínima). El valor del PIB (Producto Interior Bruto) 6 es de 18 trillones de dólares/año, es decir, el valor de la biodiversidad supera con creces al PIB mundial. Autores: Gavilán, L.P., Grau, J. y Oberhuber, T. Edita: Ecologistas en Acción www.ecologistasenaccion.org. Edición: Diciembre 2011. “CONCLUSIONES DEL SEMINARIO SOBRE LA VALORACIÓN ECONÓMICA DE LA BIODIVERSIDAD, OPORTUNIDADES Y RIESGOS. ¿HAY QUE PONER PRECIO A LA BIODIVERSIDAD PARA CONSERVARLA?” 53www.humansandnature.org/

23

el cuidado de la naturaleza, pensando en estrategias innovadoras con ese fin.

Entiendo que pensar los problemas con el concepto de los sistemas complejos de LHUMAN y con la clara visión del paradigma emergente permite ver y administrar otras soluciones. Lo que excede los límites de este trabajo, pero que es de todo interés desarrollar.

Siguiendo siempre a Nino, al comienzo del trabajo sostuve que la preocupación por lograr la mayor eficacia de la protección de los derechos humanos y puntualmente a los fines del derecho ambiental, que es mi interés, tenía dos facetas: la promoción, difusión, propaganda y la segunda, la discusión racional.

Con esa doble perspectiva pretendo abordar lo que significa el concepto de macro-bien.

Nino abordó detenidamente la cuestión de los derechos morales, en su aspecto de discusión racional y en tanto derecho subjetivo, al respecto Atienza (54), sostiene que la objeción que quizás se le pueda dirigir a la concepción de Nino, es que se basa en la tradición individualista y liberal, lo cual hace que resulte difícil la justificación de los derechos sociales. (55

Los principios básicos serían los siguientes: 1. EL PRINCIPIO DE LAS NECESIDADES BÁSICAS, según el cual todos los seres humanos tienen ciertas necesidades elementales que gozan de prioridad frente a las necesidades que no sean básicas de los otros seres humanos; 2. EL PRINCIPIO DE LA COOPERACION, según el cual el desarrollo máximo y deseable del ser humano exige una cooperación activa por parte de los demás y en particular, por parte de las instituciones sociales (estatales o no); y 3. EL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD, que establece que cualquier ser humano sólo tiene derecho a un grado de desarrollo y de goce de bienes que no imposibilite a los demás alcanzar un de desarrollo equivalente.

) Según el autor, habría que completar los fundamentos de Nino con argumentos que vienen de la concepción socialista y que puede llamarse “comunitarismo de izquierda”.

54 ATIENZA, Obra citada p.223. 55 Es muy probable que Atienza tenga razón en su objeción, pero es de advertir que la obra de Nino es de 1989 en tanto que el libro de Atienza es de 2001. Nino le dedica su libro a Alfonsín, nuestro país estaba saliendo de la peor de las dictaduras y nos encontrábamos reclamando garantías y abstenciones del Estado, es decir la 1º generación de los DDHH. estábamos con el juicio a la Junta tan importante como el de Núremberg. Este es el contexto en el que escribe Nino quien lamentablemente luego murió.

24

La plataforma complementaria de principios incorporada por Atienza, permite la agregación de los derechos humanos de 2º y 3º generación y por tanto, permite el ingreso al razonamiento práctico jurídico con el rigor y precisión de Nino en cuestiones como lo ambiental, calidad de vida, salud reproductiva, muerte digna, el consumidor, etc.

Se podría objetar que todo lo expuesto no son más que exhortaciones que ante potencias mundiales, que no firman los tratados o que se retiran, o que no los cumplen o ante multinacionales que constituyen factores de poder mundial la tutela del macro-bien ambiental o el derecho individual a gozar del ambiente adecuado, hasta tanto no exista un aparato coactivo fuerte será un albur. Lo que puede ser cierto.

Pero pensemos en esto: en la idea de supervivencia como necesidad humana elemental. Lo que resulta una verdad obvia. Pensemos en el acusado límite de la naturaleza.

Me parece que la simpleza y elegancia de la elaboración de Hart cuando formula la noción de El contenido mínimo del Derecho Natural (56

Afirma Hart, que la conexión entre derecho y moral es una conexión necesaria a partir de la aceptación de la supervivencia como necesidad humana. Sostiene nos “…ocupamos de medidas sociales para la existencia continuada, no de reglas para un club de suicidas…” (

), es una referencia que puede ser sumamente esclarecedora de la expresión “ciertos principios de justicia y moralidad social” propia de los DD.HH. y del ambiente como un bien de suma importancia a los fines de la supervivencia de la humanidad como objetivo común. Con la que podamos también trabajar la noción del derecho al goce individual al ambiente adecuado, como necesidad humana básica y fundamental.

57

Entonces, teniendo como objetivo la supervivencia, el derecho y la moral, deben tener cierto contenido que está regido por el reconocimiento de estas verdades obvias, según Hart:

)

56 Cfr. Hart H. L. “El Concepto de Derecho” obra citada ps.238/239 y siguientes. 57 Hart H. L. “El Concepto de Derecho” obra citada ps.238.

25

1. Vulnerabilidad humana, que exige del derecho y la moral algún modo de control y abstención de la violencia.

2. Igualdad aproximada, todos tenemos capacidades físicas, intelectuales, etc. Similares. De tal suerte que sin la cooperación de otros hombres y mujeres no podemos dominar al resto. Una persona no tiene la capacidad de por sí sola someter a los demás por tiempo indefinido, por ello es necesario también un sistema de abstención y concesiones mutuas.

3. Altruismo limitado, los hombres no son absolutamente desinteresados ni absolutamente egoístas. En realidad, se trata de un término medio lo que hace posible y necesario el sistema de abstenciones y concesiones mutuas.

4. Recursos limitados, para vivir necesitamos satisfacer necesidades con recursos que se encuentran fuera de nosotros mismos, en la naturaleza. Ello implica ganarlos y por tanto, alguna forma de apropiárselos [propiedad]. Esta es la primera, etapa estática. Luego es necesario el intercambio [comercio] y allí aparece el reconocimiento de la necesidad del cumplimiento de las promesas. Y los contratos como formas de obligarse.

5. Comprensión y fuerza de voluntad limitadas, las derivaciones de los cuatro puntos anteriores, el reconocimiento de la necesidad, de su recepción por el derecho en vista al cumplimiento del objetivo de la subsistencia y teniendo en cuenta la fuerza de voluntad limitada que hará que no todas la personas cumplan voluntariamente, es necesario que el incumplimiento sea castigado mediante un sistema de coerción.

Este contenido mínimo tiene una explicación inmanente, no trascendente. No consiste en verdad revelada, sino en una especie de moral convencional generada en el autointerés común por la supervivencia.

La cuestión plateada por Hart tiene su trascendencia hasta hoy en cuanto a la efectividad de los derechos.

Teniendo en cuenta la supervivencia - de lo que consideramos como humanidad - como objetivo común, y que en virtud de ello adquiere importancia fundamental la protección del medio ambiente y sus eco-sistemas y por ello la condición de macro-bien ¿es posible incluir la tutela del ambiente en sentido subjetivo y objetivo, dentro del

26

contenido mínimo de derecho natural, conforme a la conceptualización de Hart?

Los derechos fundamentales, las meta-normas, la regla de reconocimiento.

Palombella (58

Esta noción de fundamental, para lo que interesa, a los fines de este trabajo en cuanto a la cuestión conceptual, siguiendo a Palombella, se relaciona con que ciertos derechos, por su jerarquía pueden valer como regla de reconocimiento. Se trata, sostiene, de la capacidad de algunas normas de convertirse en meta-normas sustantivas.

), sostiene que la expresión derechos fundamentales es usada generalmente en el sentido de derechos humanos, o se sustituye por ésta. Aunque no son iguales en extensión, dado que el concepto de fundamental es más abarcativo que el de derechos humanos.

Ello quiere decir, que en virtud de ellas se puedan invalidar normas inferiores incompatibles con ellas. Agrego yo, decisiones judiciales, legislativas, políticas, estatales, etc.

Para que ese esquema sea eficaz debe al menos ser aceptado por los jueces, debe ser usado para identificar las reglas internamente válidas del sistema, pero también como “…guía de conducta y un criterio de valoración para los particulares y para los órganos de producción y de aplicación del Derecho…” (59

Hart (

). Es decir, debe ser usada desde una posición de observador externo, pero también interno.

60

Ahora, verificada que ella existe los criterios supremos incluidos en la misma, son los que determinan la valides del resto de las normas identificadas mediante su uso.

) conceptualizó que “…la regla de reconocimiento sólo existe como una práctica compleja, pero normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares al identificar el derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestión de hecho…”

Cuando los derechos humanos y los fundamentales son tomados en serio, se convierten por su aceptación en criterios supremos – no por

58 Cfr. PALOMBELLA, Gianluigi, obra citada p.525. 59 PALOMBELLA, Gianluigi, obra citada p.543. 60 Cfr. Hart H. L. “El Concepto de Derecho” obra citada p.137.

27

contar con respaldo de garantías de cumplimiento o exigibilidad [ej. Félix Díaz]. Luego gozan de carácter sustantivo y cumplen la tarea de determinar la invalides de los actos legislativos, ejecutivos y judiciales.

Cuando un bien, como el ambiente, es considerado de tal importancia dado la necesidad común de la supervivencia, se convierte por el uso de los operadores en criterios supremos, en macro-bienes o como sostiene PALOMBELLA en meta-normas, porque contienen las opciones éticas, políticas y económicas de una sociedad (61

Un derecho es fundamental, por un lado cuando adquiere ese lugar de meta-norma al ser usada como regla de reconocimiento, porque no depende de una norma ulterior o jerárquicamente superior.

), y por tanto estructura todo el sistema. No cualquier norma llega a tener este nivel de importancia o fundamentabilidad.

Todo lo que en el plano jurídico sea fundamental no puede ser justificado por el derecho. (62

Pues en este estado la fundamentabilidad es lo que brinda los criterios últimos y supremos para determinar todo lo que es derecho. Es como el ejemplo usado por Hart, cuando afirma que damos por sentado que el metro de Paris, que es el criterio último de corrección de todas las medidas, mide un metro, pero no lo podemos probar. (

)

63

No obstante lo anterior, si fuere necesario se podría emprender un trabajo de campo por los distintos tribunales superiores o cortes provinciales de nuestro país indagando, si consideran o incluyen al ambiente como meta-norma o norma fundamental en sus razonamientos al momento de fundar decisiones.

) En última instancia que un valor adquiera el carácter de fundamental es una cuestión de hecho.

Parecería que en principio no todas la provincias tienen la misma visión al respecto (64

Lo que sí es pertinente mostrar es la posición de la CSJN, la que se muestra al expresar: "…El reconocimiento de status constitucional del

), pero no es un tema que pueda abordarse en este trabajo, sí quizás en uno posterior porque es muy interesante.

61 Cfr. PALOMBELLA, Gianluigi, obra citada p.565. 62 Cfr. PALOMBELLA, Gianluigi, obra citada p.568. 63 Cfr. Hart H. L. “El Concepto de Derecho” obra citada p.135. 64 Según así lo sostuvo la Dra. Valeria Berro en su clase del 05/07/2013 Carrera de Especialización en Derecho Ambiental UBA 2012.

28

derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente, que frente a la supremacía establecida en el art. 31 de la Constitución Nacional y las competencias regladas en el art. 116 de esta Ley Fundamental para la jurisdicción federal "(Corte Suprema de Justicia de la Nación el 8 de julio de 2.008 en la causa :"Mendoza, Silvia Beatriz y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)" M. 1567.XL).

Para la Corte tiene rango supremo, y se trata de un derecho preexistente. Lo que podemos traducir según la conceptualización que seguimos como criterio supremo, meta-norma, macro-bien.

Hart lo explicaba como práctica compleja y normalmente concordante. En cuanto a la verificación del uso de la meta-norma – como regla de reconocimiento - es un hecho y es posible establecer su existencia contrastándolo con la práctica, conforme surge del fallo “Mendoza”. Pero luego las normas identificadas con el uso de esta práctica, son validadas o inválidas y en ese sentido existen o no.

Los derechos fundamentales, sus características.

i. Por otro lado, para que un derecho humano sea considerado tal y también fundamental debe reunir al menos las características de ser universal, absolutos e irrenunciables.

Laporta (65

En cuanto a los primeros, el rasgo de la universalidad, significa que los derechos humanos se adscriben a todos los seres humanos con la única condición de que sean tales. Se debe hacer caso omiso de todas circunstancias, condiciones y contextos. Por tanto, las condiciones para ser titular de un derecho humano no pueden estar definidas por un

), sostiene que el rasgo de la universalidad debe analizarse desde: a. La posición de los titulares de los derechos humanos; b. Los obligados a realizar determinadas prestaciones.

65 Cfr. LAPORTA Francisco SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO HUMANOS, DOXA 4 (1987) p.32.

29

sistema jurídico particular. Porque no se trata de un derecho que unos tienen y otros no por vivir bajo un sistema jurídico determinado.

Afirma Laporta que hay una imposibilidad conceptual entre afirmar que los derechos humanos son universales y a la vez que son productos de un sistema jurídico positivo. Por ello coincide con la tesis de Nino de considerar los DDHH. dentro del ámbito de la ética como derechos morales.

Advierte también, sobre el problema de, ¿qué rasgos o posición o situación o estado de cosas puede ser predicado del ser humano al margen de su contexto empírico individual, para considerarlo titular de derechos?

En cuanto al punto b, se trata de la universalidad sobre los destinatarios de las obligaciones y deberes. Es que la lógica de los derechos humanos exige que todos debamos asumir obligaciones generales positivas - y no solo las instituciones – para la realización y protección de los bienes constitutivos de los derechos básicos.

“…Esto es de una importancia fundamental, porque a partir de un rasgo estructural de la idea de los derechos humanos, como es su `universalidad´ respecto de los obligados, podemos entrever la decisiva mutación de la ética que esta noción puede llevar consigo: se trata del paso de la solidaridad basada en pautas de `caridad´ a la solidaridad en pautas de exigencia ética fuerte, o, para usar la terminología del Mill, del paso de una ética de la `beneficencia´ a la ética de la justicia (Melden, 1970)…” (66

Por absoluto, se alude a la importancia, en sentido de fuerte exigencia moral, son la expresión de bienes de particular importancia y relevancia para los seres humanos, son afirmaciones de necesidades o intereses básicos.

)

Los derecho humanos, son derechos absolutos porque son requerimientos morales de tal importancia que cuando entran en conflicto con otros requerimientos morales los desplazan o anulan en todo caso. Este tipo de derechos no puede ser infringido nunca justificadamente. (67

66 LAPORTA Francisco SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO HUMANOS, DOXA 4 (1987) p.36.

)

67 Cfr. LAPORTA Francisco SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO HUMANOS, DOXA 4 (1987) p.39.

30

Laporta advierte que si al rasgo de absoluto se le adiciona el de universal, se pueden generar situaciones muy complicadas, porque si existe un derecho tan fuerte, entonces estaría justificado el uso de violencia para defenderlo. Y si hubiera situaciones en que no se pudiere satisfacer el derecho de uno de los titulares sin perjudicar a otros por una cuestión de escases [ej. acceso al agua potable]. ¿Entonces resultaría moralmente lícito el uso de la violencia?

Los derechos humanos son absolutos prima facie. Son derechos básicos, esto quiere decir que no admiten negociación o regateo. El único desplazamiento que admiten los derechos humanos, son por otros derechos humanos, solo allí está justificado el apartamiento del uno por el otro. Pero no es tan fácil, ni claro el deslinde, ni establecer cual debe prevalecer.

El tercer elemento es el de la inalienabilidad, significa que los derechos humanos son de tal importancia que se les adscribe a los individuos al margen de su consentimiento, o contra él, y se les inmuniza moralmente incluso frente a su propia voluntad.

Concluye Laporta, que de las tres características formales de los derechos humanos expuesta, se puede inferir que trata de configurarse como una forma de expresión de los propios rasgos constitutivos de la moralidad interindividual o de las condiciones de posibilidad del mundo moral. Que si ello es así haríamos muy bien en no trivializarlos apelando a ellos sin ton ni son o extendiendo los catálogos a las generaciones arbitrariamente, porque de ello puede depender que en algún momento sean efectivamente realizados. (68

Coinciden Laporta y Palombella y por tanto podemos usar en forma indistinta sus conceptualizaciones tanto para los DDHH. como para los derechos fundamentales. Consecuentemente también para el derecho ambiental.

)

ii. Sostiene Lorenzetti, que el “paradigma ambiental” pretende cambiar el sistema legal para armonizarlo con el mundo natural. (69

El ambiente dejo de ser el sujeto pasivo de la regulación, para pasar a dominarlo. Este proceso en cual nos encontramos en curso, se produce al haberse reconocido que el medio ambiente es hoy un

)

68 Cfr. LAPORTA Francisco SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO HUMANOS, DOXA 4 (1987) p.44 69 Cfr. LORENZETTI RICARDO L. TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL ed. LA LEY 2008 p.56.

31

presupuesto de viabilidad para la vida misma, la salud, el trabajo, la cultura, la práctica de deportes, y un muy prologando etc. (70

Este lugar de importancia que ha adquirido el medio ambiente se debe a su superioridad axiológica que lo convierte en un derecho fundamental. Pero para que su reconocimiento sea eficaz, este debe ser usado como regla de reconocimiento (

)

71

La afirmación anterior es posible verificarla, en lo que Lorenzetti (

). Es decir para determinar, qué normas, qué políticas, qué comportamientos son validos con referencia a contenidos normativos que son impuestos por el reconocimiento del medio ambiente como un macro-bien que exige el máximo de tutela.

72

Es claro entonces, que el cambio de paradigma que se acentúa ha generado una mayor conciencia moral general en cuanto a la importancia del cuidado del ambiente como necesidad básica y elemental, si es que queremos seguir existiendo.

), menciona que son los tres aspectos centrales que caracterizan la noción del “paradigma ambiental”: Activismo de los bienes ambientales: los bienes ambientales ya no son un mero supuesto de hecho pasivo de las normas, la ley se adapta al bien; Principios estructurantes: los valores y principios ambientales no se adaptan al sistema regulatorio vigente, sino que van creando uno nuevo; Fijación de objetivos: las normas jurídicas típicas describen un supuesto de hechos a los que se le asigna una consecuencia jurídica [mandato, prohibición, permisión], la norma ambiental, es muy distinta, fija objetivos, valores, principios y luego establece procedimientos para lograrlos.

La conformación de esta conciencia ha hecho que el medio ambiente sea considerado un valor de la mayor importancia y pase a poseer los mismos atributos que los derechos fundamentales, esto es: universal, absoluto, e inalienable.

Por ello tiene las condiciones para ser considerado como una meta-norma en el sentido de regla de reconocimiento, con una doble función: 1. Su fundamentabilidad en sentido funcional en los términos explicados – como consensos básicos de la sociedad – estructura todo el sistema – no solo el jurídico – dado que establece una orientación a

70 Cfr. LORENZETTI RICARDO L. TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL ed. LA LEY 2008 p.61. 71 Cfr. PALOMBELLA, Gianluigi, obra citada p.545. 72 Cfr. LORENZETTI RICARDO L. TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL ed. LA LEY 2008 p.56.

32

la razón técnica en todas la áreas; 2. Establece los criterios de valides normativos y de precedencia lógica de la tutela del ambiente.

Pero para que este esquema sea eficaz, es necesario que se verifique en los hechos, para ello es menester que la conciencia moral sobre la protección del ambiente sea cada vez más amplia, es menester, entonces, convencer y obtener el apoyo de líderes de distintas áreas. Por ello como sostuvo Lorenzetti la protección del ambiente no puede quedar solo en manos de los ambientalistas.

VI

El derecho humano al agua potable.

En la primera parte de su trabajo Rodríguez (73

Siendo un bien tan escaso, resulta muy dificultoso que pueda acceder a su goce la universalidad de los seres humanos, a pesar de ser una necesidad básica y esencial, ¿es posible otorgar un derecho de propiedad sobre la misma?

) efectúa un pormenorizado detalle del estado de escasez y necesidad del agua potable a nivel mundial. Muestra acabadamente, su necesidad como bien imprescindible.

En ese contexto “…la imposibilidad de su extensión universal, haría de la propiedad un “privilegio”, más que un derecho “igual para todos los seres humanos…” (74

La conceptualización expresada supra tomada de todos los autores citados tiene la virtud de posibilitar el poder pensar los problemas desde otro costal.

)

Por ejemplo, tan cara es a nuestra cultura el derecho de propiedad como podemos imaginar - en un doble sentido: 1. La universal libertad de apropiación, es un libertad individual intangible a poseer; 2. La libertad real de apropiarse - sería impensable no organizarnos bajo algún modo de dominio.

Ahora en contexto de escasez y necesidad extrema de un bien no es aceptable conceder un derecho de propiedad absoluto, en este caso el agua.

73 RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal “El derecho humano al agua y al saneamiento” Publicado en: LLLitoral 2010 (septiembre), 828. 74 PALOMBELLA, Gianluigi, obra citada p.561.

33

No es aceptable por razones morales y no jurídicas.

Si pensamos en los principios morales propuestos por Nino, y especialmente en los elaborados por Atienza, fundamentalmente el principio 3 de solidaridad que impide que todo ser humano pueda gozar de bienes más allá de la medida que imposibilite el goce equivalente a otro ser humano. (75

Si pensamos en los principios de un mundo moral posible y la definición de una ética de la justicia y no de la beneficencia, como propone Laporta. Resulta claro entonces que no debe haber un señorío sobre el agua, al menos tal y como lo conocemos hasta ahora, en el que el bien es un sujeto pasivo de la regulación, una mercancía.

)

Si ello es así, el derecho al acceso al agua potable, es un derecho básico fundamental, que reúne las características conceptuales de ser universal, absoluto e inalienable.

En virtud de lo anterior puede ser caracterizado, como una meta-norma que forme parte de la regla de reconocimiento de nuestro sistema jurídico, en el doble sentido de ser estructurante del mismo y de establecer los criterios últimos de valides normativa.

Por ello el acceso al agua potable es un derecho humano y un derecho ambiental, en su doble faceta.

Habrá que tomar las advertencias tanto de Rodríguez (76) sobre la posibilidad de una guerra en torno a su disputa, y también la de la Laporta (77

VII

) sobre los intentos de justificación del uso de la violencia en la lucha sobre los bienes básicos escasos.

El Derecho como práctica social compleja.

En un trabajo publicado por David SAN MARTÍN SEGURA (78

75 Cfr. ATIENZA, Obra citada p.223.

) analiza cuestiones de central importancia para nuestra disciplina, pero en el ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y la

76 Cfr. RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal “El derecho humano al agua y al saneamiento” … p. VII 77 Cfr. LAPORTA Francisco SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO HUMANOS, DOXA 4 (1987) p.40 78 “LA «ECOLOGIZACIÓN» DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MARCO DEL CONVENIO EUROPEO DE LOS DERECHOS HUMANOS” - David SAN MARTÍN SEGURA - BECARIO F.P.I. ÁREA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO UNIVERSIDAD DE LA RIOJA -ESPAÑA.

34

jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH) y de la Comisión Europea de Derecho Humanos (la Comisión).

Sostiene el autor que pese a la ausencia en el articulado del CEDH, de derechos subjetivos específicamente ambientales, estos órganos vienen [CEDH y la Comisión] llevando a cabo una verdadera labor pretoriana, dando entrada tangencialmente a intereses ambientales a través de la técnica del efecto reflejo (protección par riochet, según la doctrina francesa). Ello, a partir de la consideración de que ciertos derechos sí reconocidos por el Convenio implican, en su efectiva realización, una protección del medio ambiente. (79

Si bien el tenor literal del CEDH impide que una acción lesiva contra un ecosistema pueda ser objeto en sí misma de recurso, los órganos tuitivos del Convenio se han declarado competentes para conocer de dicho ataque cuando éste impida o límite gravemente el disfrute efectivo de un derecho reconocido expresamente en el articulado. El corpus jurídico resultante constituye la denominada «jurisprudencia ambiental» del TEDH y la Comisión.

)

Afirma que a partir del valor de la ratio decidendi de las sentencias del Tribunal, se ha producido una ampliación de la cobertura del artículo 8 del CEDH que ha puesto de manifiesto la dimensión ambiental de derechos individuales como el respeto a la vida privada y familiar. Para ello ha efectuado una ampliación del ámbito de cobertura del convenio con un doble reconocimiento.

Por un lado da respuesta a la «contaminación de las libertades» (libertie’s pollution), producida a consecuencia del desarrollo de la era tecnológica.

Por otro, la virtualidad que presenta el derecho al medio ambiente como presupuesto inexcusable para el ejercicio de otros derechos o como límite a los mismos, en un contexto histórico en el que el desbordamiento de la capacidad de carga de los ecosistemas, ha hecho patente la necesidad de adoptar planteamientos que se dirijan a reconsiderar algunas de las dinámicas que han dominado el desarrollo social desde la revolución industrial.

Alega que originariamente el artículo 8 protegía al individuo en su intimidad de intromisiones arbitrarias de los poderes públicos. Pero

79 Cfr. SEGURA SAN MARTÍN David, obra citada, p. 223.

35

ahora se ha ensanchado hasta incluir situaciones de contaminación ambiental.

Sostiene que existe una polémica en la doctrina española alrededor de si existe un derecho subjetivo al ambiente. Manifiesta que hay autores que se expiden por la afirmativa a partir de la resolución del Tribunal en el caso LÓPEZ OSTRA, que luego habría sido confirmada por la resolución del caso COSTNER.

Sin embargo al autor está en desacuerdo con ello – no desde un plano axiológico – sino formal.

Afirma: que los particulares no podrían proponer una demanda con pretensión ambiental denunciando la violación de su propio derecho porque implicaría una incompatibilidad ratio materiae con el Convenio. Cualquier pretensión planteada ante la Comisión deberá fundarse en un derecho expresamente reconocido por el CEDH. (80

Es decir, al no tener norma de constancia como derecho subjetivo, el medio ambiente no constituye hoy por hoy una facultad con significado unitario e independiente en el marco del Convenio, en la medida en que siempre deberá ser alegado en conexión a algún otro derecho de tipo individual. (

)

81

Además, el reconocimiento de un auténtico derecho fundamental al medio ambiente por vía jurisprudencial choca con otros obstáculos que podríamos calificar de tipo «político», pues tal actuación del TEDH y la Comisión supondrían que estos órganos, de tipo jurisdiccional, estarían sustituyendo el papel legislador del Consejo de Europa. No podemos olvidar que el sistema europeo de protección de los derechos humanos se sustenta, en definitiva, en la voluntad de los Estados partes. (

)

82

)

Con respecto al mecanismo usado por el Tribunal y la Comisión para dar cabida a los intereses ambientales afirma: lo que los órganos de Estrasburgo han venido efectuando a través de su jurisprudencia ambiental es una interpretación del conjunto del CEDH en clave ecológica, procediendo a una «ecologización» (greening, según su acepción anglosajona) de los derechos fundamentales. Entendemos por tal una impregnación capilar y difusa de los criterios ecológicos en

80 Cfr. SEGURA SAN MARTÍN David, obra citada, p. 256. 81 Cfr. SEGURA SAN MARTÍN David, obra citada, p. 256. 82 Cfr. SEGURA SAN MARTÍN David, obra citada, p. 256

36

la aplicación del Convenio, es decir, una complementación del contenido de los derechos clásicos garantizados por el CEDH (por el momento de algunos de ellos) debido a la mayor concienciación y preocupación contemporánea por la protección del medio ambiente. Lo que entendemos, tiene su base en el criterio hermenéutico denominado tradicionalmente en la doctrina española como sociológico: la interpretación de las normas de acuerdo con la realidad social del momento en que deben ser aplicadas. (83

)

Se trata de un enfoque de tipo sociológico sostiene, un enfoque adecuado, pero insuficiente en el caso del CEDH. Por un lado, porque la labor interpretativa del Tribunal y la Comisión, aun circunscrita básicamente al artículo 8, precisa de un mayor desarrollo. Por otro, porque la protección del ambiente siempre resultará insuficiente si se considera desde derechos estrictamente individuales. Por ello, junto con esa «ecologización» del conjunto del Convenio, el cauce más ortodoxo para la defensa del ambiente sería su reconocimiento expreso como derecho fundamental a través de un Protocolo adicional al CEDH. (84

)

El trabajo de Segura San Martin, es muy interesante y valioso al tiempo de generar muchas aristas de discusión, pero los límites de mi trabajo lo impiden. Por ello he seleccionado solo aquellos argumentos que me parecen directamente relacionados con mi monografía.

Empecemos por las coincidencias. 1. Estamos de acuerdo que el estado de cosas actual del ambiente

amerite su preferente cuidado. 2. Que el goce de un ambiente adecuado es un requisito

indispensable para poder gozar de otros derechos. 3. Que es imprescindible que se propenda a la protección del

ambiente en cable colectiva y no solo individual. Si bien Segura San Martin reconoce que axiológicamente la

defensa del ambiente es una cuestión justificada y que no pretende hacer una visión conservadora del Convenio y se expide por adoptar una concepción amplia del ambiente. Sus críticas son de tipo formal.

83 Cfr. SEGURA SAN MARTÍN David, obra citada, p. 258. 84 Cfr. SEGURA SAN MARTÍN David, obra citada, p. 258/9.

37

Se centran fundamentalmente en que no hay norma que reconozca un derecho subjetivo al ambiente.

En nuestro sistema jurídico esta es una cuestión ampliamente zanjada.

No obstante en este trabajo se ha tratado de sostener que los derechos humanos, fundamentales no existen por su correspondencia ni con normas de constancias, ni por la tesis de la correspondencia, es decir con garantías ante el incumplimiento.

Dado que este tipo de derechos son anteriores o preexistentes como sostiene nuestra Corte en el caso Mendoza.

Con la apoyatura de los autores ya tantas veces citados he tratado de demostrar que derechos como al ambiente adecuado o la protección del ambiente en sentido colectivo son derechos de tipo moral.

Que por su importancia, su fundamentabilidad, se convierten en meta-normas de reconocimiento si son usados como tales, como parecería que lo hace el TEDH y la Comisión.

El medio ambiente en su concepción amplia – como sistema – dado su característica de bien fundamental resulta un macro-bien que estructura el sistema jurídico y todos los sistemas económicos, políticos, de producción legislativa, etc.

Si un derecho es fundamental, no es necesario para su existencia que sea reconocido por los órganos legislativos, si ello sucede tanto mejor. Pero no es condición ni necesaria, ni suficiente para su existencia, tal y como lo demostró Nino.

Segura San Martin basa sus críticas en el derecho como sistema normativo. El CEDH no posee norma de constancia que reconozca derechos subjetivos, ni objetivos al medio ambientes, luego la única manera, legal valida, de modificar ello es con una reforma. De lo contrario sólo se trata de comentario sobre el deber ser o de lege ferenda. Es decir, hipótesis de no derecho.

En su visión el concepto de derecho es uno solo, el que responde a un conjunto de normas jurídicas.

Someter la existencia de los derechos humanos y fundamentales al reconocimiento de los estados es olvidar la historia de sus orígenes, cual fue la necesidad que los hizo convertir en básicos y fundamentales.

Pero parecer haber otra visión al respecto que gozan de muy buenos pergaminos: “… el Derecho puede (ha de) verse como una práctica social compleja consistente en decidir casos, en justificar esas decisiones, en producir normas, etc. Dicho quizás de otra manera, el Derecho no es simplemente una realidad que está ya dada de

38

antemano (y esperando, por así decirlo, al jurista teórico que la describa y sistematice), sino una actividad en la que se participa y que el jurista teórico ha de contribuir a desarrollar. Por algo tanto en la obra de Dworkin como en la de Alexy, esto es, los dos autores que han desarrollado las que podría considerarse como teorías no positivistas del Derecho de mayor impacto, se subraya esa necesidad de considerar el Derecho como una práctica social (en la terminología de Dworkin, como una práctica interpretativa, en la de Alexy, como una serie de procedimientos), y no simplemente como un conjunto de reglas y principios.” (85

)

Esta es la tarea, considerar al derecho como una práctica social nos permite la introducción a un sistema jurídico dado del paradigma ambiental, sus valores y principios y crear herramientas para que tal vez con el tiempo podamos decir con Nino que el Derecho Ambiental ha sido uno de los más grandes inventos de nuestra civilización.

85 “DEJEMOS ATRÁS EL POSITIVISMO JURÍDICO” Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero. ISONOMÍA No. 27 / Octubre 2007 Universidad de Alicante (España). P.26.

39

Bibliografía Citada:

NINO, CARLOS Santiago, “ÉTICA Y DERECHOS HUMANOS, UN ENSAYO DE FUNDAMENTACIÓN” – Ed. Astrea. 2º edición 1989.- LAPORTA Francisco “SOBRE EL CONCEPTO DE DERECHO HUMANOS”, DOXA 4 (1987).- LORENZETTI Ricardo L. “TEORÍA DE LA DECISIÓN JUDICIAL FUNDAMENTOS DE DERECHO” ed. Rubinzal – Culzoni. 2008.- CANOSA USERAS RAÚL CONSTITUCIÓN Y MEDIO AMBIENTE ed. Ciudad Argentina Dyhkinson S.L. 2000.- DWORKIN Ronald “LOS DERECHOS EN SERIO”, Trad. de Guastavino, Ariel, Barcelona, 1992.- LORENZETTI RICARDO L. “TEORÍA DEL DERECHO AMBIENTAL” ed. LA LEY 2008.- RODRÍGUEZ Carlos A. “EL DERECHO HUMANO AL AMBIENTE SANO” ed. Rubinzal Culzoni 2012.- PALOMBELLA, Gianluigi, “DERECHOS FUNDAMENTALES ARGUMENTOS PARA UNA TEORÍA”, publicado en Doxa nº22 (1999).- QUIROGA Lavié H y otros “DERECHO CONSTITUCIONAL ARGENTINO” 2º edición actualizado por. – HART H. L. A. “EL CONCEPTO DE DERECHO”, Traducción de GENARO CARRIO – Ed. ABELEDO PERROT 1977.- CAFFERATTA Néstor A. “DERECHO AMBIENTAL Y DERECHOS HUMANOS” – publicado por SEAM Secretaria del Ambiente, Programa de Apoyo SISNAM Sistema Nacional Ambiental, IDEA Instituto de Derecho y Economía Ambiental, p. 75, 1º edición 2007. ATIENZA Manuel “EL SENTIDO DEL DERECHO” ed. Ariel Derecho – España 2001 – SEGURA SAN MARTÍN David “LA «ECOLOGIZACIÓN» DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL MARCO DEL CONVENIO EUROPEO DE LOS DERECHOS HUMANOS” - BECARIO F.P.I. ÁREA DE FILOSOFÍA DEL DERECHO UNIVERSIDAD DE LA RIOJA –ESPAÑA. P.222. RAZONAMIENTO JUDICIAL NÚMERO ESPECIAL. Reflexiones sobre la implementación de la decisión judicial compleja: el caso de los intereses supraindividuales. Ed. LEXISNEXIS. Fascículo N°13. BS. AS. Director Alejandro P. F. TUZIO. 31/03/2004.- PALMA Héctor y PARDO Rubén H. “EPISTEMOLOGÍA DE LAS CIENCIAS SOCIALES” perspectivas y problemas de la representaciones científicas de lo social Ed. Biblos/Estudios 2012.- GAVILÁN, L.P., GRAU, J. Y OBERHUBER, T. “CONCLUSIONES DEL SEMINARIO SOBRE LA VALORACIÓN ECONÓMICA DE LA BIODIVERSIDAD, OPORTUNIDADES Y RIESGOS. ¿HAY QUE PONER PRECIO A LA BIODIVERSIDAD PARA CONSERVARLA?” Edita: Ecologistas en Acción www.ecologistasenaccion.org. Edición: Diciembre 2011. www.humansandnature.org/ RODRÍGUEZ, Carlos Aníbal “EL DERECHO HUMANO AL AGUA Y AL SANEAMIENTO” Publicado en: LLLitoral 2010 (septiembre), 828.

40

ATIENZA Manuel y MANERO Juan Ruiz “DEJEMOS ATRÁS EL POSITIVISMO JURÍDICO”. ISONOMÍA No. 27 / Octubre 2007 Universidad de Alicante (España).