ADMINISTRACIÓN

DE JUSTICIA

AÜD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4MURCIA

SENTENCIA: 00020/2014

'Se'ccióñ~'*uüá±t&''J ^' '^ CLi"*,Rollo^de.~.Sa.l.a 3-8S/.2013.

hT; ú'.<:\\o c c*n^"u rosilación cuyo tenor

i 3

ue

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁNPRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADERD. JUAN ANTONIO JOVER COY

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a nueve de enero del año doskmil catorce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección•Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de IncidenteConcursal de rescisión que con el número 447/11-0004 se haseguido en primera instancia ante el Juzgado de loMercantil número Uno de Murcia entre las partes, comoactora y ahora apelante la Administración Concursal de lamercantil concursada Infraestructuras Terrestres, S. A.(en lo sucesivo INTERSA), integrada por D. Ángel VicenteLópez Gómez, D. Manuel Guzmán Salinas y D. José MariaMoreno García, que actúan directamente, y como demandadosla concursada INTERSA, representada por la ProcuradoraSra. Gómez Gras y defendida por el Letrado Sr. Martínez-Escribano Gómez, que se ha adherido al recurso, y losahora apelados D. José Ignacio Gambón Mora y Da. RosarioFerré Chiné, representados por la Procuradora Sra. FloresBernal y defendidos por el Letrado Sr. Palacin Ramos, y elBanco Popular Español, S. A., representado por laProcuradora Sra. Pérez Haya y defendido por la LetradaSra. Guillen Santa. Siendo ponente el limo. Sr. Magistradodon Francisco José Carrillo Vinader que expresa laconvicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 8de enero de 2013 dictó en los autos principales de los quedimana el presente rollo la sentencia cuya partedispositiva dice asi: "FALLO: Que desestimo la demandapromovida por la Administración concursal de {sic)presentada a instancia de la Administración Concursal dela mercantil Infraestructuras Terrestres, S. A.,

ADMINISTRACIÓN

DE JUSTICIA

(INTERSA), contra la concursada y contra la concursada{sic), contra D. José Ignacio Gambón Mora y Da. RosarioFerré Chiné y contra Banco Popular Español, S. A.".

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia, en tiempo yforma, interpuso recurso de apelación la AdministraciónConcursal de INTERSA, solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a las otras partes,adhiriéndose al recurso la concursada, mientras que tantoel Banco Popular Español, S. A., y D. José Ignacio GambónMora y Da. Rosario Ferré Chiné se han opuesto al mismo,pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a estalima. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuartadonde se registraron con el número de Rollo 38 6/13. Traspersonarse las partes, por providencia del dia 19 de juliode 2013 se acordó la unión de los documentos aportados por^las partes y se señaló dia para la votación y fallo de lacausa, que se modificó por providencia de 20 de diciembrede 2013 que ha fijado el de hoy, habiendo sido sometida adeliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segundainstancia se han observado las prescripciones legales,

\salvo el plazo para someter la causa a deliberación de la\Sala, ante el cúmulo de asuntos que pesan sobre estetribunal y la existencia de los que legalmente tienen^fcarácter preferente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La mercantil INTERSA se encuentra declarada

en concurso por resolución de 7 de diciembre de 2011. SuAdministración Concursal plantea incidente concursalejercitando una acción de rescisión que se dirige contrala concursada y contra una entidad bancaria (Banco PopularEspañol, S. A.) y dos particulares (D. José Ignacio GambónMora y Da. Rosario Ferré Chiné), pretendiendo: a) que sedeclare la ineficacia del compromiso irrevocable asumidoel 2 de marzo de 2010 por la ahora concursada paraadquirir acciones de la mercantil Arascón Vias y Obras, S.A, de las que eran titulares D. José Ignacio y Da Rosario;b) subsidiariamente pide que el crédito de los vendedoresse califique de subordinado; c) también interesa laineficacia y rescisión del aval bancario prestado por elBanco Popular Español, S. A., a la sociedad INTERSA,, defecha 3 de marzo de 2010, dejándolo sin efecto y liberandoa la entidad financiera de hacer pago del importe avalado.Para ello se basa en el carácter perjudicial delcompromiso irrevocable de compra de acciones, dado elprecio desproporcionado establecido, atendiendo lasituación de insolvencia de la mercantil cuyas acciones seadquieren. Se refiere que los vendedores han planteadoprocedimiento civil contra la entidad bancaria que se havisto obligada a hacer efectivo el aval prestado.

La concursada se allanó a la demanda y también lohizo, aunque matizadamente, la entidad financiera,oponiéndose los vendedores de las acciones, quienes niegan

ADMINISTRACIÓN

DE JUSTICIA

el carácter perjudicial del negocio jurídico cuestionado(era el precio de mercado) , asi como que el mismo serealizara dentro del periodo de sospecha, pues el contratoinicial tuvo lugar en 2008, concediéndose una prórroga en2010.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia porla que se desestima integramente la demanda porque elBanco Popular Español carece de legitimación pasiva (elaval es un acto de un tercero, no de la concursada, por loque no puede ser examinado en este incidente planteado enbase al art. 71 LC); además, el negocio jurídico no puederescindirse porque tuvo lugar en el año 2008, más de dosaños antes de la declaración del concurso (el pacto del2010 no es un nuevo negocio sino una novación modificativadel pacto de 2008), siendo además un acto ordinario (art.71.5 LC) , no resultando perjudicial la ampliación delplazo. No cabe tampoco declarar subordinado el crédito delos vendedores, porque no se declara ineficaz el acto, noexistiendo mala fe en su actuación. Impone las costas a laactora.

Contra la sentencia plantea recurso de apelación laAdministración Concursal, que limita al pronunciamientorelativo a la denegación de su pretensión c), esto es, laque rechaza declarar ineficaz el aval prestado por elBanco Popular Español, S. A. Considera que la firma delmismo es un acto del deudor, dentro del periodosospechoso, porque, aunque se trate de un contratoautónomo distinto del compromiso irrevocable de compra de¡acciones, se ha constituido ex novo una garantía real¿aprenda sobre depósito de 2.000.000 €) a favor de BancoPopular para el caso de que éste tuviera que hacer frenteal aval, y el Banco ha ejecutado esa garantía, que esaccesoria al aval. Considera que estamos ante un supuestodel art. 71.3 LC (constitución de una garantía real paragarantizar deudas anteriores). También discrepa delpronunciamiento que la condena al pago de las costas,señalando que Banco Popular Español se ha allanado a lademanda y que respecto de los otros demandados personasfísicas concurren dudas de hecho y de derecho. Por todoello interesa la revocación de la sentencia y el dictadode otra que deje sin efecto el aval bancario presado porBanco Popular Español, S. A. a la sociedad INTERSA, defecha 3 de marzo de 2010, del que eran beneficiarios D.José Ignacio y Da. Rosario y, asimismo, que no hagaespecial condena en costas a la parte actora.

Del recurso se dio traslado a las restantes partespersonadas, adhiriéndose al mismo la concursada (INTERSA),mientras que tanto el Banco Popular Español como D. JoséIgnacio y Da. Rosario se han opuesto al mismo, defendiendolas conclusiones de la sentencia de primera instancia yponiendo de relieve el planteamiento por la apelante decuestiones nuevas en esta segunda instancia.

SEGUNDO.- Se limita el litigio en esta segundainstancia a la cuestión de la eficacia del aval presadopor el Banco Popular Español, S. A., para garantizar laoperación de compromiso irrevocable de compra de accionesde Arascón Vias y Obras, S. A., que llevó a cabo la actualconcursada (INTERSA), siendo vendedores D. José Ignacio yDa. Rosario. Se abandona pues la pretensión de ineficacia

ADMINISTRACIÓN

DE JUSTICIA

de ese negocio jurídico de compromiso irrevocable decompraventa de acciones, asi como la de que el crédito delos vendedores contra la concursada sea calificado como desubordinado, de ahi que no deban ser tenidas en cuenta lasreferencias que a esas cuestiones, que ya no sonlitigiosas, se hacen en el propio recurso y en lacontestación de la concursada (que se adhiere al mismo).

La sentencia de primera instancia ha desestimado lapretensión al considerar que el aval no es un acto de laconcursada, sino de un tercero (la entidad bancariaavalista), por lo que no puede ser objeto de rescisióndentro del litigio planteado, el previsto en el art. 71 LC, donde sólo los actos propios del concursado pueden serrescindidos. El aval es un negocio jurídico completamenteautónomo del compromiso de venta y ha sido objeto de otroprocedimiento (un juicio ordinario ante el Juzgado dePrimera Instancia número 15 de Zaragoza, planteado por D.José Ignacio y Da. Rosario contra el Banco PopularEspañol, S. A., donde se ha dictado sentencia obligando alBanco a cumplir con el aval, sentencia que se haconfirmado por la Audiencia Provincial de Zaragoza).

Frente a tan claros y concluyentes argumentos, laapelante sostiene que, aunque es un negocio autónomo, elaval es un acto del deudor porque fue suscrito entre laconcursada y el Banco Popular Español, S. A., paragarantizar el cumplimiento de una obligación de la^concursada, y que por ello, en contragantia, se constituyóex novo en 2010 (no existia en el inicial aval de 2008)una garantía real sobre un depósito dinerario de INTERSApor importe de 2.000.000 €, garantía que, tras haber hechofrente la entidad financiera al aval, ha sido ejecutadapor el Banco Popular Español, S. A. Considera la apelanteque esa garantía real ex novo a favor de obligacionespreexistentes es un supuesto comprendido dentro del art.71.3 que presume iuris et de iure el carácter perjudicialde la operación, por lo que debe darse lugar a surescisión.

La parte apelante está aceptando que el aval y elcompromiso irrevocable de comprar acciones son negociosjurídicos autónomos, pero considera que, pese a ello, elaval del Banco no es un acto ajeno a INTERSA, porque lamisma ha constituido una garantía pignoraticia a favor delavalista para que el mismo tenga cubierto el riesgo queasume en esa operación, lo que determina que se trate deuna operación rescindible.

En realidad, lo que la Administración Concursal estápretendiendo no es la rescisión del aval (que claramentees un acto del banco y no de la concursada, comoclaramente evidencia que lo que se pide en la demanda esla ineficacia del aval bancario "prestado por el Banco"),sino de la garantía pignoraticia que la concursadaconstituyó a favor del Banco Popular, este si un actopropio de la concursada.

Ahora bien, como con acierto señala la entidadfinanciera y los particulares demandados, esta cuestión nofue planteada en la demanda que inicia el procedimiento, yse trae a colación por la apelante (y por la concursadacuando se adhiere al recurso) con carácter novedoso enesta segunda instancia.

ADMINISTRACIÓN

DE JUSTICIA

En la segunda instancia no es posible variar elobjeto del procedimiento {pendente apellatione nihilinnovetur) , pues el recurso de apelación no es un nuevojuicio, sino una revisión del llevado a cabo en la primerainstancia, donde las partes no pueden plantear cuestionesnuevas o diferentes de las que sostuvieron ante el Juez aquo, tal y como resulta de los arts. 412 y 456 LEC.

El primero de los preceptos comentados en su propiotitulo recoge la prohibición de cambio de la demanda y ensu apartado 1 dice: "Establecido lo que sea objeto delprocedimiento en la demanda, en la contestación y, en sucaso, en la reconvención, las partes no podrán alterarloposteriormente". Es cierto que en su apartado 2 prevéalguna excepción a dicho principio, pero sólo paraalegaciones complementarias y en los casos concretos quelo permiten procesalmente.

Por su parte el art. 456, cuando señala el ámbito delrecurso de apelación, en su apartado 1 establece que dichorecurso se ha de perfilar "con arreglo a los fundamentosde hecho y de derecho de las pretensiones formuladas anteel Tribunal de primera instancia", lo que impide elplanteamiento de nuevos motivos o argumentos diferentes delos sostenidos ante el Tribunal a quo.

En consecuencia, no puede ahora la apelanteintroducir hechos ni fundamentos jurídicos nuevos que nosuscitó ante el Juzgado de la primera instancia, por loque su recurso, que se basa exclusivamente en ellos, nopuede prosperar.

TERCERO.- Pero es que, incluso si tal cuestión sehubiera sustentado en su momento procesal oportuno,tampoco habría tenido acogida, porque, tal y como resultade la documentación obrante en las actuaciones, no escierto que la garantía pignoraticia se constituyera porprimera vez en marzo de 2010, cuando se prorroga el plazopara el cumplimiento del compromiso irrevocable deadquisición de acciones, pues ya en enero de 2008, cuandose suscribe inicialmente ese compromiso, se constituyó lamisma garantía, que se prorrogó en el año 2010 (folios 756a 759 de las actuaciones) . No se ha cuestionado por laapelante la conclusión alcanzada en la sentencia deprimera instancia de que el negocio jurídico realizado en2010 fuera una novación modificativa y no extintiva delcelebrado en 2008, por lo que la fecha a tener en cuentapara la garantía pignoraticia también ha de ser la de2008, lo que determina que no se cumpla el requisitotemporal para el ejercicio de la acción rescisoria, alhaber transcurrido más de dos años de la operacióncombatida, y que no se trata de una garantía ex novo, porlo que no es incardinable en el art. 71.3.2° LC.

Tampoco se ha cuestionado la conclusión de lasentencia de primera instancia de que el negocio jurídicofuera un acto ordinario de la actividad de la mercantil en

situaciones de normalidad, y por ello tampoco podría serobjeto de rescisión la garantía prestada (art. 71.5 LC).

CUARTO.- También se cuestiona por la apelante lacondena en costas respecto de dos de los demandados: elBanco y los vendedores de las acciones.

ADMINISTRACIÓN

DE JUSTICIA

Considera que la entidad financiera se allanó a lademanda, por lo que no es posible imponerle las costascuando asumió los hechos y pretensiones de la demanda.Ahora bien, el allanamiento lo fue respecto de la demandainicialmente planteada, en la que no se pretendía larescisión de la garantía pignoraticia, sino del avalbancario, y no fue total, sino matizado, pues siempre pusode relieve esta demandada que en nada perjudicarla ni alas garantías reales constituidas en garantía del avallitigioso ni tampoco al debido reconocimiento por parte dela Administración Concursal del crédito ordinario en lostérminos y por la cuantía correspondiente. En este sentidodice (folio 55, último párrafo del Hecho Cuarto de sucontestación a la demanda): "Este derecho al resarcimientopor parte del Banco Popular frente a la concursada, asicomo los diferentes beneficios que como acreedorpignoraticio le confiere a su favor la constitución delderecho de prenda al que se ha hecho referencia, en ningúncaso se deberá ver afectado y mucho menos perjudicado porel allanamiento que se manifestará".

El art. 395 LEC contempla la norma especifica sobrelas costas en caso de allanamiento a la demanda, pero enla misma sólo se prevé que las mismas sean impuestas o noal demandado allanado, nunca al demandante, y ello porqueante el allanamiento total lo procedente es, si no hayfraude de ley, perjuicio de tercero o renuncia en contradel interés general, dictar sentencia estimando la demanda(art. 21.1 LEC). En el presente caso, siendo varios losdemandados, y no tratándose de un allanamiento total, elprocedimiento ha seguido adelante, por lo que la normaaplicable es el art. 394 LEC, sobre todo porque laindefinición de las pretensiones de la actora, y laextensión que ahora pretende darle, evidencia que lasmatizaciones del demandado estaban justificadas y suponíanuna oposición, más que un allanamiento, por lo que debemantenerse la condena en las costas de la primerainstancia respecto de dicha entidad.

En cuanto a las costas de D. José Ignacio y Da.Rosario, invoca la apelante la existencia de dudas dehecho y de derecho, sobre todo por la trascendencia quepuede darse a la prórroga del plazo a la hora dedeterminar la fecha y las circunstancias en las que sellevó a cabo el negocio jurídico cuya rescisión seinteresa. El art. 394.1 exige, para apartarse delprincipio objetivo del vencimiento en materia de costas,que las dudas de hecho o de derecho sean "serias" y en elpresente caso la sentencia se basa no sólo en el carácternovatorio del convenio de 2010 respecto del de 2008 (elplazo no es un elemento esencial, y no se modifica ni laopción ni el precio), sino en que no concurren tampoco losrequisitos para que la rescisión pueda prosperar, pues nohay perjuicio para los acreedores. En consecuencia,también respecto de estos demandados procede condenar a laactora al abono de las costas que se le han ocasionado.

CUARTO.- La desestimación del recurso planteadoconlleva la imposición a la parte apelante y a la adheridade la costas ocasionadas en la segunda instancia, tal ycomo establece el articulo 398.1 LEC.

ADMINISTRACIÓN

DE JUSTICIA

VISTOS los artículos citados ypertinente aplicación.

FALLAMOS

los de general y

Que desestimando el recurso de apelación interpuestopor la Administración Concursal de INTERSA, al que se haadherido la Procuradora Sra. Gómez Gras, en nombre yrepresentación de la concursada InfraestructurasTerrestres, S. A., contra la sentencia dictada en elincidente concursal de rescisión de operaciones que se haseguido con el número 477/11-0004 ante el Juzgado de loMercantil número Uno de Murcia, y estimando la oposiciónal recurso sostenida por las Procuradoras Sras. FloresBernal y Pérez Haya, la primera en nombre y representaciónde D. José Ignacio Gambón Mora y Da. Rosario Ferré Chiné,y la segunda del Banco Popular Español, S. A., debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a laapelante principal y a la adherida las costas causadas enesta alzada.

Notifiquese la sentencia y llévese certificación dela misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado,al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Asi por esta nuestra sentencia, contra la que caberecurso de casación por interés casacional y,conjuntamente, extraordinario por infracción procesal ainterponer ante esta Sala en el plazo de veinte dias desdeque sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 €(por cada recurso que se interponga) para su admisiónconforme a lo establecido en la D. A. 15a LOPJ y la tasaprevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lopronunciamos, mandamos y firmamos.

4.Xn,\ -o

>r >• '-'• 1\ ************