N° 1 - Derechos y Deberes del Paciente

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........................................................................... SUMARIO LEGISLACIÓN AL DÍA CREA INHABILIDADES PARA CONDENADOS POR DELITOS SEXUALES CONTRA MENORES Y ESTABLECE REGISTRO DE DICHAS INHABILIDADES CREA EL REGISTRO NACIONAL DE PRóFUGOS DE LA JUSTICIA (Pág. 2) JURISPRUDENCIA AL DÍA DERECHO CIVIL LEGITIMACIóN PROCESAL DERECHO PúBLICO RECURSO DE PROTECCIóN (ART. 19 N° 8 CPR) DERECHO DEL TRABAJO SEGURIDAD SOCIAL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD (Págs. 4 y 5) LA SEMANA JURÍDICA www.legalpublishing.cl AÑO I Nº 1 SEMANA DEL 25 AL 29 DE JUNIO DE 2012 PARA SUSCRIBIR SEMANA JURÍDICA DERECHOS Y DEBERES DEL PACIENTE CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA NUEVA LEY DE DERECHOS Y DEBERES DE LOS PACIENTES .......................................................................... ULISES NANCUANTE ALMONACID Abogado y profesor universitario Este derecho debe ser ejercido por la persona en forma libre (sin presiones de terceros), voluntaria (por decisión propia), expresa (no se puede presumir su aceptación o denegación) e informada. Por su parte, será necesario que el profesional tratante entregue información adecuada (apropiada para tomar la decisión), suficiente (bastante para decidir) y comprensible (que la persona la entienda), acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su enfermedad, de las alternati- vas de tratamiento disponibles para su recuperación y de los riesgos que ello pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible del posoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición personal y emocional. Esto último –de acuerdo con la edad de la persona y su condición personal y emocional- es una exigencia que el profesional no puede olvidar al momento de entregar la información; no todas las personas entienden o compren- den del mismo modo. Las normas técnicas y administrativas necesarias para la estandarización de los procesos y documentos vinculados al ejercicio de este derecho, se fijarán mediante instruccio- nes y resoluciones. (ver p. 3) COMENTARIO A LA SENTENCIA PONCE CARRASCO CON SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO ORIENTE .......................................................................... LUIS CORDERO VEGA Profesor de Derecho Administrativo Universidad de Chile Como recientemente lo ha demostrado nuestra literatura, los estándares jurisprudenciales en falta de servicio aplica- ble a responsabilidad médica son diversos. En ellos están en juego los actos del médico, del personal de apoyo y de la organización o modelo de operación del servicio sani- tario 1 . Esa misma literatura advierte, en todo caso, que lo apropiado sería construir un modelo de responsabilidad de la Administración médico sanitaria de acuerdo a criterios que van más allá que la falta de servicio, pues por dicha vía se permitiría considerar otros factores de atribución que regularmente se encuentran subyacentes a los casos que conocen los tribunales 2 . El caso Ponce Carrasco justifica en parte ese enfoque. En efecto, en este caso pese a existir una aparente falta de servicio –porque el examen no se pudo realizar- este no fue determinante en la muerte de la víctima. La Corte recurre a la causalidad para impedir que esa “falta” se transforme en un problema de “responsabilidad del Estado”, consideran- do esencialmente la información pericial. La víctima tuvo una caída grave que hizo probable su muerte. (ver p. 7) DERECHOS Y DEBERES DEL PACIENTE. EL ESTADO PREVIO EN LA JURISPRUDENCIA .......................................................................... EQUIPO EDITORIAL Si se analiza la jurisprudencia de nuestros tribunales en materias asociadas a derechos y deberes del paciente, con anterioridad a la dictación de la ley, nos encontraremos con cuatro temas recurrentes: (a) el derecho a la intimidad a consecuencia de la captura de imágenes al paciente sin su consentimiento; (b) el derecho a acceder y conocer la ficha clínica, en cuanto constituye un documento con información del paciente; (c) la procedencia o no de denegar medicamentos a enfermos terminales sujetos a prestaciones públicas; (d) estándares de prestación médica para determinar la imputabilidad de culpa para efectos de la responsabilidad extracontractual. A continuación el equipo editorial de La Semana Jurídica ha seleccionado los casos más relevantes en la jurisprudencia previa de los tribunales sobre derechos y deberes del paciente. Si la ley no establece derechos nuevos, sino que aplica garantías fundamentales en concreto a las prestaciones médicas, entonces los estándares de los casos seleccionados constituyen los umbrales mínimos para las discusiones que vienen en la aplicación de esta ley. (ver p. 6) Responsabilidad Médica / Ficha Médica / Imágenes / Denegación de Medicamentos / Disyuntiva entre el Derecho a la Libertad Religiosa y el Derecho a la Vida. ...................................................................................................................................................................................... ingrese a www.lasemanajuridica.cl o contáctenos al 510 5000, opción 2 1 Hugo Cárdenas – Jaime Moreno, Responsabilidad Médica. Estándares Jurispruden- ciales de Falta de Servicio, Abeledo Perrot – LegalPublishing, 2011. 2 Id. ob cit., p. 178.

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N° 1 - Derechos y Deberes del Paciente

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SUMARIOLegisLación aL día

CReA InhAbIlIdAdeS pARA COndenAdOS pOR delItOS SexUAleS COntRA MenOReS y eStAbleCe RegIStRO de dIChAS InhAbIlIdAdeS

CReA el RegIStRO nACIOnAl de pRófUgOS de lA JUStICIA

(pág. 2)Jurisprudencia aL día

deReChO CIVIl legItIMACIón pROCeSAl

deReChO públICOReCURSO de pROteCCIón (ARt. 19 n° 8 CpR)

deReChO del tRAbAJOSegURIdAd SOCIAl

tRIbUnAl COnStItUCIOnAlInAplICAbIlIdAd pOR InCOnStItUCIOnAlIdAd

(págs. 4 y 5)

lA SeMAnA JURÍdICAwww.legalpublishing.cl aÑO i nº 1 semana deL 25 aL 29 de JuniO de 2012

pARA SUSCRIbIR SeMAnA JURÍdICA

deReChOS y debeReS del pACIenteCONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA NUEVA LEY DE DERECHOS Y DEBERES DE LOS PACIENTES..........................................................................

Ulises NaNcUaNte almoNacidabogado y profesor universitario

este derecho debe ser ejercido por la persona en forma libre (sin presiones de terceros), voluntaria (por decisión propia), expresa (no se puede presumir su aceptación o denegación) e informada.

por su parte, será necesario que el profesional tratante entregue información adecuada (apropiada para tomar la decisión), suficiente (bastante para decidir) y comprensible (que la persona la entienda), acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su enfermedad, de las alternati-vas de tratamiento disponibles para su recuperación y de los riesgos que ello pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible del posoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición personal y emocional.

esto último –de acuerdo con la edad de la persona y su condición personal y emocional- es una exigencia que el profesional no puede olvidar al momento de entregar la información; no todas las personas entienden o compren-den del mismo modo.

las normas técnicas y administrativas necesarias para la estandarización de los procesos y documentos vinculados al ejercicio de este derecho, se fijarán mediante instruccio-nes y resoluciones. (ver p. 3)

COMENTARIO A LA SENTENCIA PONCE CARRASCO CON SERVICIO DE SALUD METROPOLITANO ORIENTE..........................................................................

lUis cordero VegaProfesor de derecho administrativoUniversidad de chile

Como recientemente lo ha demostrado nuestra literatura, los estándares jurisprudenciales en falta de servicio aplica-ble a responsabilidad médica son diversos. en ellos están en juego los actos del médico, del personal de apoyo y de la organización o modelo de operación del servicio sani-tario1. esa misma literatura advierte, en todo caso, que lo apropiado sería construir un modelo de responsabilidad de la Administración médico sanitaria de acuerdo a criterios que van más allá que la falta de servicio, pues por dicha vía se permitiría considerar otros factores de atribución que regularmente se encuentran subyacentes a los casos que conocen los tribunales2.

el caso ponce Carrasco justifica en parte ese enfoque. en efecto, en este caso pese a existir una aparente falta de servicio –porque el examen no se pudo realizar- este no fue determinante en la muerte de la víctima. la Corte recurre a la causalidad para impedir que esa “falta” se transforme en un problema de “responsabilidad del estado”, consideran-do esencialmente la información pericial. la víctima tuvo una caída grave que hizo probable su muerte. (ver p. 7)

DERECHOS Y DEBERES DEL PACIENTE. EL ESTADO PREVIO EN LA JURISPRUDENCIA..........................................................................

eQUiPo editorial

Si se analiza la jurisprudencia de nuestros tribunales en materias asociadas a derechos y deberes del paciente, con anterioridad a la dictación de la ley, nos encontraremos con cuatro temas recurrentes: (a) el derecho a la intimidad a consecuencia de la captura de imágenes al paciente sin su consentimiento; (b) el derecho a acceder y conocer la ficha clínica, en cuanto constituye un documento con información del paciente; (c) la procedencia o no de denegar medicamentos a enfermos terminales sujetos a prestaciones públicas; (d) estándares de prestación médica para determinar la imputabilidad de culpa para efectos de la responsabilidad extracontractual.

A continuación el equipo editorial de La Semana Jurídica ha seleccionado los casos más relevantes en la jurisprudencia previa de los tribunales sobre derechos y deberes del paciente. Si la ley no establece derechos nuevos, sino que aplica garantías fundamentales en concreto a las prestaciones médicas, entonces los estándares de los casos seleccionados constituyen los umbrales mínimos para las discusiones que vienen en la aplicación de esta ley. (ver p. 6)

Responsabilidad Médica / ficha Médica / Imágenes /denegación de Medicamentos / disyuntiva entre el derecho a la libertad Religiosa y el derecho a la Vida.

......................................................................................................................................................................................ingrese a www.lasemanajuridica.cl o contáctenos al 510 5000, opción 2

1 hugo Cárdenas – Jaime Moreno, Responsabilidad Médica. estándares Jurispruden-ciales de falta de Servicio, Abeledo perrot – legalpublishing, 2011.2 Id. ob cit., p. 178.

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editorial semana del 25 al 29 de junio de 2012

editorial.........................................................................................

La Ley de Derechos y Deberes del Paciente (Nº 20.584) que se ha dictado hace poco, generará una gran cantidad de controver-sias sobre la forma y modo en que se vin-culan las prestaciones médicas con los usuarios. Uno de los efectos probables es el aumento de las demandas de daños en con-tra de los profesionales de la salud, como lo ha demostrado la experiencia comparada.

Aunque a muchos esto les podría parecer un escándalo, es una consecuencia natural del ejercicio de la medicina en todas partes del mundo. Lo que sucede es que tras la dic-tación de esa ley se produce una verdadera tipificación de los derechos de los pacientes y de los estándares que deben cumplir los prestadores sanitarios.

Lo anterior tiene un efecto determinante en la formalización de las relaciones jurídicas entre el paciente y el médico, pero además el modelo de funcionamiento de estableci-mientos asistenciales públicos y privados, pues a partir de esa estructuración se pue-den delimitar los aspectos clave de lo que para muchos puede terminar transformán-dose en una culpa normativa en el ejercicio de la medicina.

Esto implica que la responsabilidad civil será uno de los principales impactos. En la responsabilidad médica, concurren algunos supuestos que singularizan la preocupación por tratar de identificar adecuadamente los casos en que los jueces determinan el mon-to de las indemnizaciones. Esto sucede con la calificación de responsabilidad profesio-nal en la prestación médica, lo que expli-ca la recurrente calificación de obligación de medios que es exigible a los médicos, la delimitación entre la responsabilidad contractual y extracontractual, el estándar de diligencia o cuidado tras la lex artis, las obligaciones asociadas a la prueba en el juicio sobre la diligencia utilizada, las ca-racterísticas del daño y las particularidades de la causalidad, las obligaciones de resul-tados asociados a prestaciones claramente contractuales como la cirugía estética, en-tre las más conocidas.

En este número encontrará algunas cla-ves para interpretar este fenómeno y sobre todo, cuál es el razonamiento que en la ac-tualidad tienen nuestros tribunales en esta materia, a partir del cual deberíamos ob-servar la manera en que la práctica judicial entenderá la aplicación de una ley de este tipo.

legislación al día

norma: Ley N° 20.594FeCHa PuBliCaCiÓn do: 19.06.2012orGanismo: Ministerio del Interior y Seguridad Públicamateria: Crea inhabilidades para condenados por delitos sexuales contra menores y establece registro de dichas inhabilidades

Se modifica el Código Penal, estableciendo la in-habilidad perpetua para ejercer cargos o profesio-nes que involucren una relación directa y habitual con menores de edad cuando la víctima es menor de 14 años. En los delitos en que las víctimas sean menores de 18 años, pero hayan cumplido 14 años o sean mayores de 14, se mantiene la inhabilidad temporal. A la vez, se modifica el Decreto Ley N° 645, estableciendo una sección especial en el Re-gistro Nacional de Condenas denominada “Inhabi-litaciones para ejercer funciones en ámbitos edu-cacionales o con menores de edad”.

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norma: Ley N° 20.605FeCHa PuBliCaCiÓn do: 16.06.2012orGanismo: Ministerio de Desarrollo Socialmateria: Concede bono solidario de alimentos

Se otorga por una sola vez, el “Bono Solidario de Alimentos”, destinado a las familias que al 31 de marzo de 2012, cuenten con Ficha de Protección Social, es decir, va dirigido a las familias más vul-nerables que tienen que enfrentar el alza de los alimentos debido a la crisis internacional. Este bono solidario, beneficia a todas las familias en que cualquiera de sus miembros reciba asigna-ción familiar, subsidio único familiar o la asigna-ción social y que tenga ficha de protección social, no importando el puntaje que tenga, siempre que cuente con la Ficha. El beneficio consiste en 40 mil pesos por familia y 7.500 pesos adiciona-les por cada hijo o carga.

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proyectos de ley

BoletÍn nº: 7746-13FeCHa de inGreso: 22.06.2011ProYeCto: Modifica el Código del Trabajo es-tableciendo un plazo para el otorgamiento del finiquito al trabajador.

materia: Nuestra legislación no establece pla-zo para que se otorgue finiquito, quedando al arbitrio del empleador el momento en que se conceda, pudiendo causar graves perjuicios al trabajador.Se propone que el finiquito debe ser otorgado, ratificado y pagado dentro de diez días hábiles, contados desde la separación del trabajador, pu-diendo pactarse en cuotas, según acuerden las partes.

estado: Segundo trámite constitucional (Sena-do)Primer informe de la Comisión de Trabajo y Pre-visión Social

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legislación al día

norma: Ley Nº 20.593FeCHa PuBliCaCiÓn do: 22.06.2012orGanismo: Ministerio del Interior y Seguridad Públicamateria: Crea el Registro Nacional de Prófugos de la Justicia.

El Servicio de Registro Civil e Identificación man-tendrá un “Registro Nacional de Prófugos de la Justicia”, dónde se anotarán las órdenes de de-tención impartidas por los Tribunales de Justicia, creándose una base de datos en línea para agilizar los procesos de identificación y posterior deten-ción.

Se establecen las instituciones que tendrán acceso al Registro y a su información, con el fin de facilitar la detención de los prófugos por las autoridades competentes.

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semana del 25 al 29 de junio de 2012 tribuna

En qué consiste el derecho

Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud.

Condiciones para el ejercicio del derecho

Este derecho debe ser ejercido por la persona en for-ma libre (sin presiones de terceros), voluntaria (por decisión propia), expresa (no se puede presumir su aceptación o denegación) e informada.

Por su parte, será necesario que el profesional tratan-te entregue información adecuada (apropiada para tomar la decisión), suficiente (bastante para decidir) y comprensible (que la persona la entienda), acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su enfermedad, de las alternativas de tratamiento dispo-nibles para su recuperación y de los riesgos que ello pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible del posoperatorio cuando pro-cediere, de acuerdo con su edad y condición personal y emocional.

Esto último –de acuerdo con la edad de la persona y su condición personal y emocional- es una exigencia que el profesional no puede olvidar al momento de entregar la información; no todas las personas entien-den o comprenden del mismo modo.

Las normas técnicas y administrativas necesarias para la estandarización de los procesos y documentos vinculados al ejercicio de este derecho, se fijarán me-diante instrucciones y resoluciones.

Cómo se materializa el derecho

Por regla general el proceso del consentimiento infor-mado se efectúa en forma verbal.

Excepcionalmente deberá constar por escrito:

1) En el caso de intervenciones quirúrgicas, procedi-mientos diagnósticos y terapéuticos invasivos y

2) En general, para la aplicación de procedimientos que conlleven un riesgo relevante y conocido para la salud del afectado.

En estos casos, tanto la información misma, como el hecho de su entrega, la aceptación o el rechazo debe-rán constar por escrito en la ficha clínica del paciente y referirse, al menos, a los contenidos indicados pre-cedentemente (estado de su salud, del posible diag-nóstico de su enfermedad, etc.)

Se presume que la persona ha recibido la información pertinente para la manifestación de su consentimien-

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA NUEVA LEY DE DERECHOS Y DEBERES DE LOS PACIENTES................................................................................................................................................................................................................

ulisEs nanCuantE almonaCidabogado y profesor universitario

to, cuando hay constancia de su firma en el documen-to explicativo del procedimiento o tratamiento al cual deba someterse.

Excepciones al derecho

a) En ningún caso el rechazo a tratamientos podrá tener como objetivo la aceleración artificial de la muerte, ya sea mediante actos positivos cuyo objeti-vo es procurar la muerte o de la omisión deliberada de actuaciones razonables, necesarias u ordinarias; la realización de prácticas eutanásicas, y el auxilio al suicidio.

b) En caso de que la falta de aplicación de los procedi-mientos, tratamientos o intervenciones supongan un riesgo para la salud pública, debiendo dejarse cons-tancia de ello en la ficha clínica de la persona.

c) Cuando la condición de salud o cuadro clínico de la persona implique riesgo vital o secuela funcional gra-ve, de no mediar atención médica inmediata e impos-tergable, y el paciente no se encuentre en condiciones de expresar su voluntad ni sea posible obtener el con-sentimiento de su representante legal, de su apodera-do o de la persona a cuyo cuidado se encuentre.

d) Si la persona se encuentra en incapacidad de mani-festarla y no es posible obtenerla de su representante

legal, por no existir o por no ser habido. En estos casos se adoptarán las medidas apropiadas en orden a ga-rantizar la protección de la vida.

los pacientes terminales.

reglas

1ª La persona a quien se le informe que su estado de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o denegar

desde el 1 de octubre de 2012 comenzará a regir en nuestro país la ley nº 20.584, sobre derechos y de-beres de los Pacientes.El catálogo de derechos comprende al menos 29 obligaciones que pesarán sobre el prestador; los deberes de las personas alcanzan a 6.muchos de estos derechos y deberes ya se encontraban en aplicación en los prestadores, tanto públicos como privados.uno de los derechos que se consagra es el “consentimiento informado”, y se regula entre los artículos 14 a 20.sin lugar a dudas, este es uno de los derechos más complejos y que mayores discusiones puede presentar en su aplicación, pues apunta a otorgar al paciente mayores grados de autonomía al momento de decidir sobre su salud y a rechazar los tratamientos que se le indiquen para hacer frente a su estado de salud.

LIBRO DESTACADO.........................................................................................

digesto de jurisprudencia de la corte interamericana de derechos humanosCarla Leiva García y Nicolás espejo Yaksic

La presente obra es un digesto de toda la jurispru-dencia de la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos desde enero de 1984 hasta febrero de 2012. Se trata de un trabajo inédito, que hace, a diferencia de los textos vigentes en esta materia, una presen-tación de la doctrina de la Corte en relación a cada uno de los derechos establecidos en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos. Al seleccio-nar la doctrina relevante e indicar a pie de página toda la jurisprudencia adoptada al respecto, el libro permite tener, en un solo texto, toda la dogmática jurisprudencial de la Corte Interamericana. Cada sección doctrinaria, dividida por derecho reconoci-do, se subdivide, a su vez, en aspectos específicos de cada derecho. Lo anterior facilita mucho la lectura y búsqueda de lo que se requiere, ayudando al lector a identificar rápidamente los estándares jurispruden-ciales más relevantes a nivel interamericano.

“Este derecho debe ser ejercido por la persona en forma libre (sin presiones de terceros), vo-luntaria (por decisión propia), expresa (no se puede presumir su aceptación o denegación) e informada”.

su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de sopor-te ordinario.

2ª Para el correcto ejercicio del derecho, los profesio-nales tratantes están obligados a proporcionar infor-mación completa y comprensible.

3ª En ningún caso el rechazo del tratamiento podrá implicar como objetivo la aceleración artificial del pro-ceso de muerte.

4ª Este derecho no resulta aplicable cuando se ponga en riesgo la salud pública.

5ª Las personas que se encuentren en este estado tendrán derecho a vivir con dignidad hasta el momen-to de la muerte.

6ª La persona siempre podrá solicitar el alta volun-taria, el apoderado que ella haya designado o los pa-rientes señalados en el artículo 42 del Código Civil.

la objeción de conciencia del profesional tratante

Si el profesional tratante difiere de la decisión mani-festada por la persona o su representante, puede de-clarar su voluntad de no continuar como responsable del tratamiento, siempre y cuando asegure que esta responsabilidad será asumida por otro profesional de la salud técnicamente calificado, de acuerdo al caso clínico específico.

Como se aprecia, el ejercicio de este derecho se en-cuentra condicionado a que exista otro profesional adecuado que asuma el tratamiento, sin que sea es-trictamente necesario que cuente con la misma espe-cialidad de quien deja de atender al paciente.

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DERECHO CIVIL LEGITIMACIÓN PROCESAL

I. Están legitimados activamente para demandar los letrados que presen-taron ius postulandi en el libelo de medida prejudicial.II. La nulidad declarada es inoponi-ble al legitimado pasivo por falta de emplazamiento.

HecHosel actor, representado por sus curadores, interpone demanda de nulidad de contrato de compraven-ta. La contraparte opuso excepción de falta de le-gitimidad. La sentencia de primer grado acogió la pretensión deducida por el actor. Los demandados interpusieron recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien confirmó la sentencia impugnada. contra esta resolución se dedujeron recursos de ca-sación en el fondo, siendo uno de ellos acogido por la corte suprema.

Antecedentes deL fALLoTipo: Recurso de casación en el fondo (acogido)Rol: 1064-2012, de 18 de junio de 2012Partes: Alejandro Reposi Bagnasacco con José Re-posi Mónaco y otrosMinistros: Adalis oyarzún M., Juan Araya e., Guiller-mo silva G., carlos cerda f. y Jorge Lagos G.

doctRinAI. El ius postulandi conducido por los letrados desig-nados en el libelo de medida prejudicial no figura con-ferido para el solo y acotado efecto de llevar a cabo esa gestión, no se divisa obstáculo para que, tras la sustanciación de dicha cuerda, los mismos profesio-nales prosiguieran en el ejercicio de su cargo para demandar en nombre del actor, con el antecedente inmediato de lo obrado prejudicialmente con miras a allegar prueba al futuro pleito, haciendo presente, jus-tamente, el patrocinio y poder que les fuera conferido por los curadores del actor, habida cuenta, además, de la ratificación expresa prestada por los curadores del actor declarado en interdicción respecto de todo lo obrado por los mandatarios judiciales que venían ac-tuando en su nombre (considerando 8° de la sentencia de casación).

II. En la causa faltó el emplazamiento de uno de los interesados pasivos de la acción: el vendedor. No obs-tante, pese a que en autos no fue oída la sociedad que aparece vendiendo en los contratos que se han decla-rado nulos, puesto que no fue demandada ni empla-zada, no queda sino entender –a la luz del tenor del fallo postulado de nulidad– que los efectos patrimo-niales que para ella habrán de seguirse de la sanción civil de la nulidad declarada le serán exigibles sin que haya tenido la oportunidad de defensa, conculcándo-se a su respecto la garantía constitucional del debido proceso o, por el contrario, podría llegar a sostenerse que la nulidad declarada no aprovecha a la sociedad en cuya representación se vendiera, en conformidad a lo prevenido en el artículo 1690 del estatuto sustantivo civil (considerando 12 de sentencia de casación).

Cita online: CL/JUR/1128/2012

Normativa relevante citadaArts. 1683 y 1690 del código civil.

DERECHO DEL TRABAJOSEGURIDAD SOCIAL

Recae en el trabajador la obligación de informar a su empleador el ejercicio de su derecho de opción a incorporarse al seguro de cesantía. Alcance de artículo 1º transitorio de la ley Nº 19.278.

HecHosel actor interpone demanda solicitando se declare injustificado su despido y nulo, además de condenar a la demandada al pago de las cotizaciones de ce-santía. La sentencia de primer grado rechazó la pre-tensión deducida. contra esta resolución se interpu-so recurso de apelación ante el tribunal de alzada, quien revocó la sentencia impugnada acogiendo las pretensiones del demandante. Posteriormente, se dedujo casación en el fondo ante la corte suprema, quien acogió el recurso interpuesto.

Antecedentes deL fALLoTipo: Recurso de casación en el fondo (acogido)Rol: 8662-2011, de 19 de junio de 2012Partes: fernando Javier Bustamante Peña con tais Parfums s.A., de fGH inversiones s.A., tais s.A. y tais dfs s.A.Ministros: Patricio Valdés A., Rosa egnem s., Juan fuentes B., Juan escobar Z. y Virginia cecily Halpern M.

doctRinADel artículo 1° transitorio de la ley N° 19.728 se des-prende claramente que la ley radica en el trabajador la iniciativa en orden a adscribirse al sistema de se-guro de desempleo, debiendo hacer una expresa ma-nifestación de voluntad en ese sentido, comunicando al empleador su decisión de formar parte del sistema, hecho –el de la comunicación al demandado– que no fue establecido en estos autos y no existe prueba que permita arribar a esa conclusión. En consecuencia, por faltar uno de los requisitos exigi-dos en el artículo 1° transitorio de la ley N° 19.728, no era dable establecer la obligatoriedad del empleador de retener y aportar al fondo de cesantía las cotiza-ciones respectivas y al disponerlo así, en la sentencia impugnada se ha cometido error de derecho por falsa aplicación de ley, en tanto no se ha hecho regir la nor-ma que solucionaba este aspecto de la controversia, limitándose a aplicar la sanción del artículo 162 del Código del Trabajo, sin verificar la concurrencia de la conducta en el empleador que conduce a condenarlo a pagar las remuneraciones desde la fecha del despido hasta la de convalidación (considerandos 7° y 8° de la sentencia de casación). Cita online: CL/JUR/1141/2012

Normativa relevante citadaArts. 1° transitorio y 5º de la ley n° 19.728.

JURISPRUDENCIA AL DíA semana del 25 al 29 de junio de 2012

CORTE SUPREMA.............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

DERECHO PúBLICORECURSO DE PROTECCIÓN (ART. 19 Nº 8 CPR)

I. Es irracional y arbitraria la modifi-cación de un proyecto que se realiza mediante una declaración de impacto ambiental.II. Legitimación activa en un recurso de protección.

HecHosLos actores interponen recurso de protección funda-do en que el proyecto principal de generación eléctri-ca fue sometido a un estudio de impacto ambiental, mientras que la modificación del mismo había sido calificada favorablemente sólo mediante un proce-so de declaración de impacto ambiental. La corte de Apelaciones rechazó el recurso deducido. contra esta resolución se interpuso recurso de apelación ante la corte suprema, quien revocó la sentencia impugnada.

Antecedentes deL fALLoTipo: Recurso de Protección (acogido)Rol: 3141-2012, de 15 de junio de 2012Partes: confederación de Pescadores Artesanales con comisión de evaluación de la Viii RegiónMinistros: sergio Muñoz G. Héctor carreño s., sonia Araneda B., Juan escobar Z. y Guillermo Piedrabue-na R.

doctRinAi. Si bien el acto recurrido constituye una decisión ad-ministrativa adoptada dentro del ámbito de la com-petencia del órgano respectivo, la declaración de su-ficiencia, sin embargo, envuelve una decisión carente de razonabilidad y por tanto arbitraria, pues no se entiende cómo una declaración de impacto ambiental permita evaluar una cuestión técnica compleja, que dice relación con la modificación de un proyecto de ge-neración de energía eléctrica cuya evaluación primitiva requirió precisamente de un estudio. Desde el momen-to que el acto cuestionado no contiene fundamentos ni motivos que den cuenta de las razones considera-das por la autoridad para adoptar tal decisión, lo así resuelto deviene en arbitrario, pues aparece como una actuación desprovista de sustento, más producto de la pura voluntad de su autor que de fundamentos que la expliquen y legitimen, pues un proyecto que fue apro-bado por estudio de impacto ambiental y que ahora pretende modificaciones de la importancia y entidad que ya han sido referidos no puede ser sometido a una mera declaración (considerando 7° de la sentencia de la Corte Suprema).

II. La legitimación activa en un recurso de protección ha sido reconocida ampliamente a cualquier persona, natural o jurídica, afectada “en sus derechos”, no es-tando nadie excluido de su ejercicio, en especial si se considera que directa e indirectamente pueden verse indudablemente afectados por la obra cuya evaluación ambiental se cuestiona en su procedimiento (conside-rando 8° de la sentencia de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/1109/2012

Normativa relevante citadaArt. 11 de la ley nº 19.300 y art. 19 n° 8 de la consti-tución Política de la República

leGalPuBlisHinGaHora con el resPaldo

internacional de

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DERECHO PÚBLICO RECURSO DE PROTECCIÓN (ART. 19 N° 2 CPR)

Es un acto legal y arbitrario que afecta la garantía de igualdad ante la ley la suspensión de suministros básicos es-tando pendiente la decisión del Juicio de Precario.

HecHosLa actora interpone recurso de protección, en cali-dad de cuidadora del inmueble de la recurrida, fun-dado en que esta última suspendió definitivamente el suministro eléctrico de dicho inmueble, lo cual haría insostenible su diario vivir por el deterioro en su calidad de vida. Además de ello, hace presente que entre ella y la recurrida existe un juicio de pre-cario pendiente. La corte de Apelaciones rechazó la acción deducida. contra esta resolución se inter-puso recurso de apelación ante la corte suprema, quien revocó la sentencia impugnada.

Antecedentes deL fALLoTipo: Recurso de Protección (acogido)Rol: 2475-2012, de 20 de Junio de 2012Partes: José Agustín Acevedo ortiz con Pamela cruz GonzálezMinistros: sergio Muñoz G., Héctor carreño s., Pe-dro Pierry A., sonia Araneda B. y carlos cerda f.

doctRinALa decisión de suspender los suministros básicos no es aceptable desde la perspectiva de la garantía constitucional de la igualdad, en cuanto ella supone que todas las personas deben ser tratadas igualita-riamente y que un trato diferenciado no es concebible tratándose de un asunto que se encuentra sometido al conocimiento de los tribunales de justicia, por lo que se está en presencia de un acto a todas luces ar-bitrario.Los motivos de la recurrida no justifican su obrar, me-nos aún si existe un juicio pendiente entre las partes.

En estas condiciones la imposibilidad que el recu-rrente ocupe el inmueble en las mismas condiciones que se encontraba haciéndolo durante los años que ha permanecido ahí vulnera la garantía aludida, des-de que las razones invocadas por la recurrida para proceder a la suspensión de los servicios básicos re-sultan insuficientes.

A mayor abundamiento, aparece que la dueña del in-mueble ordenó el corte del suministro eléctrico mien-tras se encuentra pendiente la decisión del juicio de precario, circunstancia que constituye una actuación arbitraria e ilegal toda vez que se ha ejercido un acto propio de autotutela proscrito por nuestro ordena-miento, afectando con ello la garantía consagrada en el artículo 19 N° 3 inciso 4° de la Constitución, como es la de no ser juzgado por una comisión espe-cial, situación que se produce al tomar la recurrente la justicia por su propia mano sin esperar los resul-tados del procedimiento que se encuentra pendiente entre las partes (considerandos 3°, 4°, 5° y 6° de la sentencia de la Corte Suprema).

Cita online: CL/JUR/1148/2012

Normativa relevante citadaArt. 19 nºs 2 y 3 de la constitución Política de la República.

semana del 25 al 29 de junio de 2012 JURISPRUDENCIA AL DíA

APLICACIÓN DE LEy DE TRANS-PARENCIA

La Ley de Transparencia rige a fun-dación de derecho privado cuando el Estado tiene participación dominante en ella. Solicitud de certificado para acceder a beneficio tributario.

HecHosUna persona deduce amparo a su derecho de acce-so a la información contra una fundación de derecho privado frente a denegación a entregar información sobre ejecución de programa “elige Vivir sano”. el consejo acoge el amparo señalando que la Ley de transparencia rige a dicha corporación ya que se cumplen los requisitos para ello.

Antecedentes de LA decisiÓnTipo: Amparo (acogido)Rol: C1529-11, de 13 de junio de 2012

doctRinA

I. Considerando que el reclamo se ha interpuesto en contra de una fundación (de derecho privado), es pre-ciso determinar si a la misma le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley de Transparencia. Para ello habrá de tener presente lo razonado por el Consejo para la Transparencia en las decisiones Roles A211-09, A242-09, C115-10, C469-11, entre otras, que ha aplicado la Ley de Transparencia a las corporaciones de derecho privado cuando el Estado o sus organismos tienen una participación y posición dominante en ellas y realizan funciones administrativas.

A juicio del Consejo, la participación y/o posición domi-nante de la Administración Pública sobre una entidad de Derecho Privado, con la consecuente relación de ins-trumentalidad, viene dada por tres elementos básicos:

a) La concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación (decisión pública de creación);

b) La integración de sus órganos de decisión, admi-nistración y control por autoridades o funcionarios pú-blicos o personas nombradas por éstos (integración o conformación públicas de los órganos de decisión, ad-ministración y control), y

c) La naturaleza de las funciones que desempeñan, que se alinea con el cumplimiento de funciones administra-tivas (función pública administrativa).Verificada la concurrencia de los requisitos indicados, la Ley de Transparencia debe aplicarse a la Fundación de la Familia.

II. La solicitud de acceso, en que se consulta si se emi-ten certificados que permitan acceder a beneficios tri-butarios, sólo puede estimarse admisible en la medi-da que dicha respuesta se encuentre contenida en un documento o soporte determinado. Si esta respuesta exigiere elaborar información deberá aplicarse el crite-rio desarrollado en el amparo C97-09, conforme al cual esto procede “…en tanto la información que allí se vuel-que obre en poder de la Administración y con un límite financiero, no irrogará al Servicio un costo excesivo o un gasto no previsto en el presupuesto institucional”.

Cita online: CL/JADM/625/2012

Normativa relevante citada: Artículo 1º de la ley nº 20.285.

COnsEjO PaRa La tRansPaREnCIa....................................................................................................

INAPLICABILIDAD POR INCONSTI-TUCIONALIDAD

La infracción de reglamentos tiene por objeto circunscribir o delimitar la apli-cación del tipo previsto en el artículo 492 del Código Penal.

HecHoscon fecha 27 de diciembre de 2011, el requirente solicitó al tribunal constitucional la declaración de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 492 del código Penal en el marco de un proceso penal, seguido ante el Juzgado de Garantía de concepción por cuasidelito de homi-cidio contemplado en el artículo impugnado. tribu-nal rechazó el requerimiento.

Antecedentes deL fALLoTipo: Requerimiento de inaplicabilidad por inconsti-tucionalidad (rechazado)Rol: 2154-2011, de 14 de junio de 2012Partes: José Luis Paredes Villa con Ministerio Públi-co, fernando saenger Gianoni y nelson Villena cas-tilloMinistros: Raúl Bertelsen Repetto, Marcelo Venegas Palacios, Hernán Vodanovic schnake, Marisol Peña torres, enrique navarro Beltrán, francisco fernán-dez fredes, carlos carmona santander, José Anto-nio Viera-Gallo Quesney, iván Aróstica Maldonado y Gonzalo García Pino.

doctRinAEn lo que atañe al elemento de imprudencia o negli-gencia, la figura del artículo 492 del Código Penal se caracteriza por dos elementos que la distinguen. En primer lugar, el grado de imprudencia que es necesa-rio para la satisfacción de la hipótesis típica. En efecto, mientras que la figura del artículo 490 del Código Pe-nal exige imprudencia temeraria, la figura prevista en el artículo 492 exige “mera imprudencia o negligen-cia”.

En segundo lugar, la descripción del tipo contemplado en el inciso primero del artículo 492 exige, además de la mera imprudencia, la “infracción de reglamentos” para su satisfacción.La doctrina ha señalado respecto del delito culposo establecido en el artículo 492 que “[l]a mera negligen-cia con infracción de reglamento se castiga en el art. 492, siempre que se ejecute un hecho o se incurra en una omisión que, a mediar malicia, constituiría un cri-men o un simple delito contra las personas. En otros términos, a diferencia del tipo del art. 490, que exige imprudencia temeraria, cuando hay infracción de re-glamento es suficiente que, aparte de la infracción, se haya incurrido además en mera imprudencia o negli-gencia”.

La infracción de reglamentos tiene por objeto circuns-cribir o delimitar la aplicación del tipo previsto en el precepto legal cuya constitucionalidad se ha cuestio-nado en el presente caso, a ámbitos reglados o regla-mentados.

Cita online: CL/JUR/1130/2012

Normativa relevante citadaArtículos 19 nº 3 inciso final y 21, 93 inciso primero nº 6 e inciso undécimo de la constitución Política de la República; Ley nº 17.997 orgánica constitucional del tribunal constitucional

tRIBUnaL COnstItUCIOnaL....................................................................................................

CORtE sUPREMa....................................................................................................

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análisis semana del 25 al 29 de junio de 2012

A fines del mes de abril de 2012 se dictó la Ley Nº 20.584, sobre Derechos y Deberes del Paciente. El propósito de ella es regular especialmente los de-rechos de las personas en sus prestaciones de salud, frente a cualquier prestador de salud. Por regla gene-ral, las leyes de este tipo se han ido establecimiento en el mundo como un medio de resguardar, por un lado, las garantías de las personas en sus prestaciones sa-nitarias y, por la otra, las reglas de deberes para los prestadores sanitarios, personales e institucionales.

Esto explica que la ley regule cuestiones tales como la seguridad en la atención de salud (art. 4º), el dere-cho al trato digno (art. 5º), el derecho a disponer de compañía y asistencia espiritual (art. 6º), el derecho a la información (arts. 8 a 11), las reglas de reserva y ac-ceso a la ficha clínica (arts. 12 y 13), el consentimiento informado (arts. 14 y 15), las reglas sobre el estado de salud terminal y las decisiones que se pueden adoptar en ese momento (arts. 16 a 20), la protección de la autonomía de las personas que participan en inves-tigaciones científicas (arts. 21 y 22), los derechos de las personas con discapacidad psíquica e intelectual (arts. 23 a 29), entre otros.

Como se sostuvo durante la discusión legislativa, esta ley no pretende crear “nuevos” derechos, sino que tiene por objeto hacer explícitos los derechos que las personas tienen de conformidad a la Constitución y los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, aplicados a las situaciones concretas que se producen en la atención de salud, rescatando es-pecialmente la dignidad de la persona y su autonomía en la toma de decisiones.

Aunque, como se sabe, las leyes de este tipo han de-rivado en el derecho comparado en la discusión sobre las condiciones para la muerte digna y, en especial, el debate sobre la eutanasia, creemos que la ley im-plicará consecuencias relevantes en la modalidad en que se realizan las prestaciones sanitarias en los más diversos tipos.

Si se analiza la jurisprudencia de nuestros tribunales en materias asociadas a derechos y deberes del pa-ciente, con anterioridad a la dictación de la ley, nos encontraremos con cuatro temas recurrentes: (a) el derecho a la intimidad a consecuencia de la captura de imágenes al paciente sin su consentimiento; (b) el derecho a acceder y conocer la ficha clínica, en cuanto constituye un documento con información del pacien-te; (c) la procedencia o no de denegar medicamentos a enfermos terminales sujetos a prestaciones públicas; (d) estándares de prestación médica para determinar la imputabilidad de culpa para efectos de la respon-sabilidad extracontractual.

A continuación el equipo editorial de La Semana Ju-rídica ha seleccionado los casos más relevantes en la jurisprudencia previa de los tribunales sobre derechos y deberes del paciente. Si la ley no establece derechos nuevos, sino que aplica garantías fundamentales en concreto a las prestaciones médicas, entonces los es-tándares de los casos seleccionados constituyen los umbrales mínimos para las discusiones que vienen en la aplicación de esta ley.

Derechos y Deberes Del Paciente. el estaDo Previo en la jurisPruDencia................................................................................................................................................................................................................

Equipo Editorial

rEsponsaBilidad MÉdiCa

1) responsabilidad médica se configura ante carencia de procedimiento idóneo y reacción oportuna frente a signos clínicos de paciente (Cs. rol 5605-2009. Fecha: 02-12-2011. Cita online: Cl/Jur/8862/2011)

2) deber de cuidado de hospital. responsabilidad por infec-ción intrahospitalaria. obligación de resultado. daño direc-to. daño moral en sede contractual (Cs, rol: 4103-2005. Fecha: 24-09-2007. Cita online: Cl/Jur/1989/2007

3) Cuasidelito de homicidio. Mal tratamiento médico a hijo con leucemia. Evidente e inexcusable error médico. Medica-mentos que no correspondían al enfermo. sentido y alcance de la voz imprudencia temeraria (Cs. rol 5076-2008. Fecha: 16-06-2009. Cita online: Cl/Jur/7988/2009)

4) diagnóstico de sida equivocado, procedencia indemniza-ción por daño moral (Cs. rol 1368-2000. Fecha: 05-11-2001. Cita online: Cl/Jur/373/2001)

5) indemnización por daño moral. procedencia. Cuasidelito de lesiones. operación de cadera sana. infracción a la lex artis (Cs. rol 33393-1995. Fecha: 20-06-1996. Cita online: Cl/Jur/2211/1996)

FiCHa MÉdiCarecurso de protección (acogido) ante negativa de clínica de entregar ficha clínica a paciente (Cs. rol 3946-1997. Fecha: 20-11-1997. Cita online: Cl/Jur/841/1997)

iMáGEnEsFilmación de examen médico sin autorización del paciente. respeto y protección a la vida privada (Csan. rol 2563-1992. Fecha: 17-11-1992. Cita online: Cl/Jur/1222/1992)

dEnEGaCiÓn dE MEdiCaMEntosMinisterio de salud está facultado para negar medicamento a paciente terminal si no existe certeza de efectividad del tratamiento (Cs. rol 8513-2009. Fecha: 16-12-2009. Cita online: Cl/Jur/4902/2009)

disYuntiVa EntrE El dErECHo a la liBErtad rEli-Giosa Y El dErECHo a la Vida.afectación derecho constitucional. derecho a la vida. trans-fusión de sangre. negativa de padres. razones religiosas. obligación médicos. Colisión. predominio derecho a la vida (Cs. rol 297-2001. Fecha: 29-01-2001. Cita online: Cl/Jur/3303/2001)

“Análisis de los temas recu-rrentes de la jurisprudencia de nuestros tribunales en ma-terias asociadas a derechos y deberes del paciente, con anterioridad a la dictación de la ley.”

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semana del 25 al 29 de junio de 2012 JURISPRUDENCIA COMENTADA

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO.................................................................................................

RESULTA IMPOSIBLE CONFIGURAR LA FALTA DE SERVICIO PUESTO QUE NO ES POSIBLE ACREDITAR RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA CONDUCTA CUESTIONADA Y EL DAÑO.

HecHosel actor interpone demanda de indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontrac-tual del estado, debido a que un servicio público de salud habría incurrido en supuesta falta de servicio. La sentencia de primer grado rechazó la pretensión deducida. La demandante interpuso recurso de apelación, quien confirmó la senten-cia impugnada. contra esta resolución se dedu-jo casación en el fondo ante la corte suprema, quien rechazó el recurso interpuesto.

Antecedentes deL fALLoTipo: Recurso de casación en el fondo (rechaza-do)Rol: 9145-2009, de 15 de mayo de 2011Partes: Ponce carrasco con servicio de salud Metropolitano oriente Ministros: sergio Muñoz G., sr. Héctor carreño s., sr. Pedro Pierry A., sra. sonia Araneda B. y sra. María eugenia sandoval G

doctRinAcomo bien admiten los propios recurrentes a través de este arbitrio de impugnación, en ma-teria de causalidad, la incertidumbre es intensa si el dilema a dilucidar es si en razón de una ne-gligencia médica el paciente pudo perder una oportunidad de sanarse. en estos regímenes de responsabilidad, muchas veces sólo será posible efectuar una estimación de la probabilidad de que el daño se deba a un hecho o, como sucedió en este caso, al incumplimiento de un deber de atención por el cual el demandado deba respon-der.

en la especie, el vínculo de causalidad se des-cartó sobre la base de opiniones de expertos coincidentes en que debido a la gravedad de las lesiones sufridas por el paciente como conse-cuencia del golpe de su cráneo con el cemento de la calle, su evolución no hubiera sido distinta si el escáner se hubiere realizado en el hospital público oportunamente.

no se ha demostrado entonces que las faltas en que incurrió el demandado –equipo de escáner inutilizable y la no disponibilidad de ambulan-cias– hayan significado un incremento del riesgo del paciente ni que impidiera evitar el desenlace fatal que días después aconteció, todo lo cual condujo a que la acción indemnizatoria no pros-perara (considerando 24 de la sentencia de la corte suprema).

Cita online: cL/JUR/907/2012

Normativa relevante citadaArt. 42 de la ley nº 18.575, art. 2314 del código civil

todo caso, que lo apropiado sería construir un modelo de responsabilidad de la Administra-ción médico sanitaria de acuerdo a criterios que van más allá que la falta de servicio, pues por dicha vía se permitiría considerar otros factores de atribución que regularmente se encuentran subyacentes a los casos que conocen los tribu-nales3.

el caso Ponce carrasco justifica en parte ese en-foque. en efecto, en este caso pese a existir una aparente falta de servicio –porque el examen no se pudo realizar– este no fue determinante en la muerte de la víctima. La corte recurre a la causalidad para impedir que esa “falta” se transforme en un problema de “responsabili-dad del estado”, considerando esencialmente la información pericial. La víctima tuvo una caí-da grave que hizo probable su muerte.

como quizá algunos sepan, la resolución de esta etapa es una de las más complejas en ma-teria de responsabilidad del estado, porque ha existido históricamente una concepción en tor-no a un modelo de garantía de derechos de los ciudadanos frente a la Administración, de modo que en ocasiones resulta suficiente para mu-chos la sola acreditación de la “falta de servicio” como título suficiente para exigir indemnizacio-nes al estado.

este defecto fue advertido hace muchos años por Pantaleón, quien comentando un caso se-mejante al de Ponce carrasco (es conocido como el caso de los Aneurismas), en donde los tribunales españoles otorgaron las indemniza-ciones, afirmó que “la Administración no debe-ría responder de los llamados ‘daños producto de los accidentes’ sino cuando exista falta de servicio imputable a la Administración, pues de lo contrario serían los jueces quienes termi-narían adoptando la distribución de los fondos públicos por razones de justicia diferentes a las del caso4”.

sin embargo, el caso que comentamos no es consistente con una reciente sentencia de la corte de concepción5, en la cual se obligó a in-demnizar al estado a consecuencia de la caída de una camilla que el paciente sufrió en el in-greso al Hospital. La corte señala que se acre-ditó –por medio de la autopsia– que la muerte del paciente se debió a la enfermedad por la cual ingresó al centro Asistencial.

La tesis del tribunal es que basta con la exis-tencia de la falta de servicio para efectos de or-denar las indemnizaciones. Veremos ahora qué dirá la corte suprema con el criterio del caso Ponce carrasco bajo el brazo.

3 id. ob cit., p. 178.4 fernando Pantaleón, “Los anteojos del civilista: Hacia una revisión

del régimen de responsabilidad patrimonial de las Administracio-nes públicas”, documentación Administrativa nº 237 – 238, 1994.

5 cL/JUR/988/2012.

Universidad de chile

COMENTARIO

Recientemente la corte suprema ha resuelto el caso de Ponce carrasco, en el cual se discutie-ron interesantes aspectos en materia de respon-sabilidad del estado en prestaciones sanitarias y específicamente la relevancia de la causalidad relativa a la falta de servicio.

Los hechos del caso definen el contexto de la discusión. La víctima sufrió un accidente por el cual tuvo una seria lesión en su cráneo. el médi-co que lo atendió en urgencia ordenó la realiza-ción de un escáner, que no se pudo realizar por-que el equipo estaba defectuoso y en el período intermedio falleció.

La pregunta que debían resolver los jueces era: ¿existía vínculo causal entre la omisión de la realización del examen exigido por el médico tratante y la muerte del paciente pese a la exis-tencia de una aparente falta de servicio?

La respuesta de los tribunales en primera, se-gunda y en la decisión de la casación en la corte suprema fue que no. en efecto, en opinión de la sentencia si bien existió una omisión por parte de la Administración en la prestación sanitaria –el escáner finalmente se encontraba defec-tuoso– la circunstancia que éste no se hubiese podido realizar no hacía probable la muerte del paciente.

el caso que comento es uno de aquellos en don-de es posible detectar la existencia de una falta de servicio en la prestación sanitaria producto de defectos en la organización, pero en donde ésta no es determinante para efectos de obligar a la Administración a indemnizar a la víctima.

esta cuestión no es trivial. como se sabe, la discusión sobre la responsabilidad del estado en chile ha derivado de un modelo de respon-sabilidad estricta basado en la lesión –dada la interpretación canónica que existió sobre la de-nominación lesión en el artículo 38.2 de la cons-titución– a uno de falta de servicio en donde lo determinante es la configuración de ese título de imputación para efectos de la responsabili-dad del estado. desde el año 2002, la tendencia de la corte suprema en este punto es delimitar los aspectos centrales que se encuentran en el título de imputación falta de servicio1.

como recientemente lo ha demostrado nues-tra literatura, los estándares jurisprudenciales en falta de servicio aplicable a responsabilidad médica son diversos. en ellos están en juego los actos del médico, del personal de apoyo y de la organización o modelo de operación del servi-cio sanitario2. esa misma literatura advierte, en

1 sobre esta evolución ver nuestro libro Responsabilidad de la Admi-nistración del estado, Abeledo Perrot – LegalPublishing, 2010, pp. 71 a 116

2 Hugo cárdenas – Jaime Moreno, Responsabilidad Médica. estánda-res Jurisprudenciales de falta de servicio, Abeledo Perrot – Legal-Publishing, 2011.

coMentARio A LA sentenciA Ponce cARRAsco con seRVicio de sALUd MetRoPoLitAno oRiente...............................................................................................................................................................................................................................Luis cordero Vega.Profesor de derecho Administrativo

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semana del 25 al 29 de junio de 2012 ACTUALIDAD

En la fenomenología de la responsabilidad médi-co-sanitaria hay tres escenarios en los que entra en juego la lesión del derecho del paciente a au-todeterminarse mediante una decisión por la que acepta o rechaza el inicio del curso causal que fi-nalmente condujo al resultado adverso. En primer lugar, los casos en los que los pacientes no han sido advertidos de los riesgos típicos de fracaso de una operación de esterilización, riesgos que se realizan en un embarazo no deseado. El segundo escenario es el de los conflictos que nacen de la (probada) falta de agotamiento de los medios técnicos que hubieran permitido a la mujer tomar la decisión de abortar si hubiera conocido (la alta probabili-dad de) que el concebido nacería con síndrome de Down. Finalmente, aquellos supuestos en los que se ha tomado por el profesional una iniciativa inva-sora sobre el paciente (casi siempre técnicamente correcta), sin haberle advertido de las posibles con-secuencias de esta intervención o de la existencia de tratamientos alternativos.

En ninguno de los tres escenarios se produce una infracción de la lex artis curativa, y por ello el resul-tado “adverso” debe ser reputado como un riesgo general de la vida o una derivación típica o probable del tratamiento correcto. A los tres casos es tam-bién común que, en hipótesis, el paciente hubiera podido detener el inicio del curso causal, evitando el resultado adverso mediante un rechazo al trata-miento, si hubiera dispuesto de toda la información de cargo, que debería haber sido suministrada por el médico. Claro que no en los tres casos es igual la probabilidad de que se hubiera producido este rechazo. Probablemente la pareja no hubiera de-sistido de la operación de esterilización aunque

El dErEcho dE autodEtErminación dEl paciEntE*

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ÁngeL CArrAsCo PererACatedrático de Derecho CivilUniversidad de Castilla-La Mancha, Toledo

hubiera sabido que existía circunstancialmente un riesgo de recanalización que conduce al embara-zo. Con seguridad rayana en la certeza, el paciente no hubiera renunciado al tratamiento de medicina curativa, aunque el médico le contara los posibles resultados negativos de la operación, que de todas formas seguía siendo necesaria para que el pacien-te conservara alguna posibilidad de cura. Ni hubie-ra optado por un tratamiento curativo alternativo, si el profesional hubiera insistido en que el trata-miento propuesto era el pertinente. Más dudoso es si la mujer informada de los riesgos de un wrongful birth hubiera tomado la decisión de abortar.

Hoy conviven en la jurisprudencia dos modos dis-tintos de proceder, coincidentes en que acaban imputando al médico parcialmente, y en medida variable, las consecuencias finales adversas. Unas veces se calcula si la probabilidad de un curso cau-sal alternativo alcanza un grado de probabilidad no despreciable, y a partir de ahí se proyecta sobre el quantum indemnizatorio el valor estimado de esta probabilidad. La cifra indemnizatoria es siempre arbitraria. Otras veces se renuncia a fabular sobre causalidades hipotéticas, y se decide que el bien jurídico lesionado no es la integridad corporal ni la salud, sino en todo caso el derecho fundamental del paciente a haber determinado en abstracto su voluntad al rechazo del inicio del curso causal. La indemnización finalmente concedida es también arbitraria.

Cita online Westlaw España: BIB 2008\2156

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colección tratados de cuantificación del daño

Esta innovadora colección busca estudiar la manera en que los jueces entienden la práctica del derecho de daños en Chile. Este trabajo se ha elaborado sobre la base de analizar la manera en que los Tribunales deciden los montos de las indemnizaciones que so-licitan los litigantes, en materia de daño moral, lucro cesante o daño emergente y revisando los criterios que consideran los Tribunales para resolverlas.

• A través de la exposición sistematizada de la juris-prudencia permite establecer los criterios que utilizan los tribunales al fallar un caso, sobre la base de un formato fácil de estudiar.

• Contiene cuadros de cuantificación que permiten orientarse sobre los valores indemnizatorios que es-tán regulando los tribunales de todo el país.

• Cada fallo contiene referencia al rol, tipo, partes, ministros y cita online.

• Cada ficha contiene una sección de doctrina juris-prudencial e incorpora la normativa citada.

ACCIDENTES DEL TRABAJO / RESPONSABILIDAD MÉDICA / ACCIDENTES DEL TRÁNSITO / MUNICIPA-LIDADES / CONSUMIDORES / DAÑO AMBIENTAL.

* Publicado en Actualidad jurídica Aranzadi num. 760/2008, Editorial Aranzadi, S.A.