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ESTIMADO SOCIO DE LA CÁMARA ALEMANA ESTIMADO LECTOR DE NUESTRO NEWSLETTER Nº 37 / Febrero 2016 A causa de varios sucesos de las últimas semanas - “Sucedió en Madrid” - dedico mi edito- rial a los funcionarios. Pero antes quiero mencionar brevemente, que hace unos días España ha transpuesto la Directiva Europea sobre la eficiencia energética, Real Decreto 56/2016. Esperemos que el sufrido sector de la construcción se beneficie indirectamente de sus regulaciones, cuando le toca a las empresas reducir el consumo energético a través de modificaciones en sus instalaciones. También quiero escribir dos líneas a un evento, que se celebrará el 21 de abril en el Insituto Goethe sobre la iniciativa “Law - Made in Germany”, organizado por el Deutsche Anwaltve- rein. ¿Tendrán German law y “German” juzgados en Alemania el mismo éxito como artículo de exportación como los productos industriales y de consumo made in Germany? ¡El tiem- po lo dirá! Y, también, unas palabras sobre el tema de actualidad: Compliance. (la editorial se va pare- ciendo a una traducción inglésa…). Hoy en día, compliance es para la empresa, lo que es el colesterol para la salud. Al escuchar la palabra, y últimamente se acerca a lo imposible no tropezar con ésta varias veces al día, enseguida al afectado le sobreviene una mala concien- cia y con preocupación pensará en la próxima reunión con su abogado, su whistleblower o su encargado de compliance, los tres mosqueteros, o, para volver a la comparación re- lacionada con el colesterol, los Ómega 3 de la compliance. ¿Cómo hemos podido vivir sin compliance hasta ahora? ¿Reinaba el caos en las empresas? ¿No existía law and order – ni siquiera en Alemania con su German Law? Espero con mucho interés sus comentarios al respecto. Me queda mencionar que por lo menos para mí, compliance tiene un efecto se- cundario beneficioso: compliance ha reprimido el uso de la palabra “sostenibilidad”. ¡Gra- cias, Compliance! Veo, que ya no queda sitio - me refiero sólo a mi editorial - para los funcionarios. Volveré sobre el tema en otra ocasión. Lo que verdaderamente es relevante para las empresas, lo podrán leer en las próximas pá- ginas. Como viene siendo habitual, nuestros autores destacan con sus artículos de forma excelente! En Madrid, a 29 de febrero de 2016 Cámara de Comercio Alemana para España Avda. Pío XII 26 - 28, 28016 Madrid Tel: 91 353 09 38 Fax: 91 359 12 13 Email: [email protected] NIF G85559573 Annette Sauvageot Directora Servicios Jurídicos
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ESTIMADO SOCIO DE LA CÁMARA ALEMANAESTIMADO LECTOR DE NUESTRO NEWSLETTER
Nº 37 / Febrero 2016
A causa de varios sucesos de las últimas semanas - “Sucedió en Madrid” - dedico mi edito-rial a los funcionarios.
Pero antes quiero mencionar brevemente, que hace unos días España ha transpuesto la Directiva Europea sobre la eficiencia energética, Real Decreto 56/2016. Esperemos que el sufrido sector de la construcción se beneficie indirectamente de sus regulaciones, cuando le toca a las empresas reducir el consumo energético a través de modificaciones en sus instalaciones.
También quiero escribir dos líneas a un evento, que se celebrará el 21 de abril en el Insituto Goethe sobre la iniciativa “Law - Made in Germany”, organizado por el Deutsche Anwaltve-rein. ¿Tendrán German law y “German” juzgados en Alemania el mismo éxito como artículo de exportación como los productos industriales y de consumo made in Germany? ¡El tiem-po lo dirá!
Y, también, unas palabras sobre el tema de actualidad: Compliance. (la editorial se va pare-ciendo a una traducción inglésa…). Hoy en día, compliance es para la empresa, lo que es el colesterol para la salud. Al escuchar la palabra, y últimamente se acerca a lo imposible no tropezar con ésta varias veces al día, enseguida al afectado le sobreviene una mala concien-cia y con preocupación pensará en la próxima reunión con su abogado, su whistleblower o su encargado de compliance, los tres mosqueteros, o, para volver a la comparación re-lacionada con el colesterol, los Ómega 3 de la compliance. ¿Cómo hemos podido vivir sin compliance hasta ahora? ¿Reinaba el caos en las empresas? ¿No existía law and order – ni siquiera en Alemania con su German Law? Espero con mucho interés sus comentarios al respecto. Me queda mencionar que por lo menos para mí, compliance tiene un efecto se-cundario beneficioso: compliance ha reprimido el uso de la palabra “sostenibilidad”. ¡Gra-cias, Compliance!
Veo, que ya no queda sitio - me refiero sólo a mi editorial - para los funcionarios. Volveré sobre el tema en otra ocasión.
Lo que verdaderamente es relevante para las empresas, lo podrán leer en las próximas pá-ginas. Como viene siendo habitual, nuestros autores destacan con sus artículos de forma excelente!
En Madrid, a 29 de febrero de 2016
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La aceptación de la herencia en España¿Indemnización del agente comercial - un mal inevitable?
Responsabilidad penal de las personas jurídicas y programas de complianceNuevos requisitos para la subordinación de créditos
Abuso de posición de dominio en el sector de operadores radiofónicos
Nueva Resolución del ICAC sobre registro y valoración del Impuesto sobre beneficios
Aclaración de la jurisdicción sobre la acción popular
Deducibilidad fiscal de los intereses de demora¿Constitucionalidad de la limitación de la deducción de gastos de la financiaciónajena ? (II)
Control publicitario por las autoridades sanitarias y empresas editoras respecto a lapublicidad de productos sanitarios
La dispersión normativa de la regulación de la Inspección Técnica del Edificio Requisitos para el salario mínimo en el Derecho de contratación pública
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DERECHO CIVIL Y MERCANTIL
DERECHO DE SOCIEDADES
DERECHO DE COMPETENCIA
CONTABILIDAD INTERNACIONAL
DERECHO PENAL ECONÓMICO
IMPUESTOS DIRECTOS
COMPETENCIA DESLEAL
DERECHO ADMINISTRATIVO / CONCURSOS PÚBLICOS
índice
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Modificaciones en el régimen de depósito distinto del aduanero con entrada en vigor en 2016Nueva doctrina relativa al régimen de grupos de entidades en el IVA
La cesión solidaria de vacaciones entre compañerosFacultad de asignar al trabajador otro puesto de trabajo – ventajas e inconvenientes
Modificaciones en el Proceso Europeo de Escasa Cuantía y en el Proceso Monitorio EuropeoLas trampas en las notificaciones en el extranjero
Los efectos de la denegación de la subrogación hipotecaria por las entidades bancariasAlojamientos alternativos para refugiados
Contratos SWAP en procedimientos concursalesInfracapitalización de una sociedad limitada y sus consecuencias
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LA CÁMARA INFORMA
IVA Y ARANCELES
DERECHO LABORAL
DERECHO PROCESAL Y ARBITRAJE
DERECHO INMOBILIARIO
DERECHO DE INSOLVENCIA Y REESTRUCTURACIÓN
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Dr. Carlos WienbergAbogado
En derecho español, a diferencia del derecho alemán, nadie se convierte en heredero sin haber previamente aceptado la herencia.
También herederos alemanes que ya dispongan de un Erbschein tienen que otorgar una escritura de aceptación de herencia para los bienes del causan-te sitos en España.
Sin otorgar una escritura de aceptación de herencia en España no se puede disponer de cuentas bancarias y no se puede cambiar la titularidad de fincas en el Registro de la Propiedad.
La documentación a aportar al notario español para el otorgamiento de la escritura de aceptación de la herencia es la siguiente: el testamento o el Erbs-chein, apostillado con la Apostilla de la Haya, y con traducción jurada al es-pañol, Documento Nacional de Identidad (DNI) y, si se trata de extranjeros, el Número de Identificación de Extranjeros (NIE) de los herederos y del cau-sante, certificado de defunción, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad, certificado bancario de los saldos de las cuentas corrientes en España del causante en el momento del fallecimiento; escritura de com-praventa y último recibo del Impuesto de Bienes Inmuebles (IBI) pagado de los bienes inmuebles existentes en España.
El impuesto de sucesiones hay que liquidarlo en el plazo de 6 meses desde la fecha del fallecimiento, mediante el modelo 650, por vía de autoliquidación. Desde la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 3.9.2014 las reducciones y bonificaciones de las comunidades autónomas son también aplicables a herederos no residentes. En Catalunya, por ejem-plo, las reducciones para cónyuges e hijos son de 100.000,- € para cada uno y la bonificación para una herencia de 500.000,- € asciende al 94,20%.
La aceptación de la herencia en España
derecho civil y mercantil - españa
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Dr. Thomas RinneRechtsanwalt / Abogado
Para muchas empresas el derecho a indemnización del agente comercial es una pesadilla. El agente comercial, tras la terminación del contrato, debe ser compensado por el hecho de no recibir ninguna comisión más por la cliente-la aportada, mientras que la empresa, ante la duda, continúa beneficiándose de estos nuevos clientes. El derecho a indemnización existe tanto si el con-trato ha sido rescindido por la empresa como si ha sido por acuerdo entre las partes. Tan sólo queda excluido cuando es el agente comercial quien rescin-de o cuando el empresario puede hacerlo, sin preaviso, por causa justificada. Las regulaciones contractuales que excluyen el derecho a indemnización del agente o que fijan la indemnización por debajo del mínimo legal, son nulas. Solamente puede pactarse por adelantado la indemnización en relación a los representantes de navegación, es decir, agentes comerciales con manda-to de intermediación en cuanto al cargamento, expedición y equipamiento de buques o en relación a la reserva de pasajes de barco.
La situación legal es fundamentalmente diferente, sin embargo, si una em-presa celebra un contrato de agencia comercial cuyo territorio contractual está fuera de la Unión Europea y del Espacio Económico Europeo. Porque cuando el territorio contractual - por ejemplo – radica en Turquía, se permi-te excluir por contrato el derecho a indemnización, por lo que debe ser teni-do en cuenta en la fase de negociaciones. Se requiere cautela si el contrato se somete a una ley extranjera; pues a pesar de que la indemnización también se consagre a nivel europeo, hay en parte diferencias substanciales con res-pecto al importe de la misma. El Derecho Europeo establece sólo estándares mínimos, es el legislador nacional quien más puede proteger al agente co-mercial. En Francia, por ejemplo, eso sería el caso.
Sin embargo, si un contrato de agencia comercial ha terminado ya, las par-tes pueden pactar libremente la indemnización. Es importante saberlo para la fase de negociaciones.
¿Indemnización del agente comercial - un mal inevitable?
derecho civil y mercantil - alemania
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Desde el año 2010, las personas jurídicas pueden ser penalmente respon-sables en España, como consecuencia de los delitos cometidos por sus em-pleados y administradores. En este contexto, la reciente Ley Orgánica 1/2015 ha establecido que aquellas empresas que adopten y ejecuten programas de compliance, que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para pre-venir delitos, podrán ser eximidas de responsabilidad penal.
Por consiguiente, ha aumentado notablemente el interés de las grandes y medianas empresas españolas en el asesoramiento sobre la implementa-ción de programas de compliance.
Los programas de compliance previstos por el legislador español deberán cumplir ciertas condiciones como (i) la identificación y evaluación de ries-gos penales respecto a las actividades de la persona jurídica; (ii) el estableci-miento de protocolos y procedimientos; (iii) la implantación de canales de denuncia; (iv) el establecimiento de sistemas disciplinarios que sancionen la comisión de delitos; así como (v) la verificación periódica del programa.
Además, el legislador español considera necesaria la designación de un com-pliance officer para supervisar el adecuado funcionamiento y la eficacia de los programas de compliance. Dicha persona deberá ser un órgano de la per-sona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control, y deberá contar con los medios económicos y personales necesarios.
Al respecto, la Fiscalía General del Estado ha publicado recientemente una circular para comunicar su interpretación de los requisitos legales de los programas de compliance y la figura del Compliance Officer. Queda por ver cuál será la interpretación de la jurisprudencia al respecto.
Responsabilidad penal de las personas jurídicas yprogramas de compliance
derecho de sociedades - españa
Dr. Luis Miguelde Dios Martínez
Abogado, [email protected]
Daniel GutberletRechtsanwalt
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Nuevos requisitos para la subordinación de créditos
Hace un año el Tribunal Federal Supremo (BGH) estableció los requisitos necesarios para los acuerdos de subordinación de créditos (sentencia del 05-03-2015), con los cuales se intenta evitar la obligación de incluir como pasivo los créditos en caso de sobreendeudamiento según el art. 19 apdo. 2 Ley con-cursal (InsO). En la práctica, los acuerdos de subordinación de créditos tie-nen mucha importancia, ya que con ellos se puede evitar una situación jurí-dica de sobreendeudamiento y, en su caso, obtenerse un pronóstico positivo de viabilidad de la empresa. Sin embargo, una subordinación de créditos no puede conllevar la cancelación de la deuda (incrementando beneficios), ya que esto implicaría una mayor carga fiscal para la empresa. Por eso tiene que ser posible un pago de las deudas con otros activos disponibles.
El BGH ha decidido ahora que una subordinación de créditos que sólo tiene efectos en el procedimiento concursal no basta para evitar la obligación de solicitar la apertura del concurso. Más bien, la obligación de incluir deudas en el pasivo sólo se suprime si la subordinación se refiere al período anterior al concurso, porque de otro modo, la posibilidad de cubrir las deudas no se muestra correctamente. La subordinación de créditos tiene que tener una duración indefinida, no siendo necesaria una equiparación con los derechos de reintegro de las aportaciones. Durante una situación preconcursal queda prácticamente excluida una cancelación, porque según el BGH para ello se tendría que obtener el consentimiento de todos los acreedores del deudor.
La redacción de acuerdos de subordinación de créditos que cumplan con los requisitos dictados por el BGH forma parte del trabajo diario de un asesor jurídico. En los acuerdos de subordinación de créditos ya existentes no se suprime la protección solamente por el hecho de que no se adecúen a la ju-risprudencia actual, pero es recomendable proceder a su revisión.
derecho de sociedades - alemania
Dr. Katharina Haneke M.A.Rechtsanwältin
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competencia desleal - españa
Control publicitario por las autoridades sanitarias y empresas editoras respecto a la publicidad de productos sanitarios
El 25 de Enero de 2015 se publicó en la revista “Hoy Corazón” un anuncio que contenía las siguientes alegaciones: “Ya tenemos un café gracias al cual real-mente se puede adelgazar. Café Minceur Forte funciona en todos los casos.” La Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC) presentó una deman-da contra VILOSA PREMIUM S.L.U y TALLER DE EDITORES, S.A. solicitando la cesación de la publicidad. Ya en Junio de 2014, un Juzgado de lo Mercan-til estimó una demanda semejante presentada por AUC. En virtud de dicha Sentencia se condenó, igualmente, no solo al anunciante, sino también al medio que había difundido la publicidad. A ese respecto, el Juez recordaba que “… las agencias de publicidad, periódicos, revistas, emisoras de radio y televisión y cualquier otro medio de comunicación no admitirán publicidad que contravenga lo dispuesto en el Real Decreto sobre publicidad y promo-ción comercial de productos, actividades o servicios con finalidad sanitaria”. Esto supone que junto al control publicitario de las autoridades sanitarias, hay un específico deber de vigilancia y control para dichas empresas edito-ras sobre el contenido de anuncios sobre productos con finalidad sanitaria, entre los que se encuentran los productos adelgazantes. En la Sentencia se condena a las demandadas a la cesación definitiva de la publicidad, así como a la publicación del fallo de Sentencia en la misma revista en la que apareció el anuncio declarado ilícito.
Gerhard W. VolzAbogado & Rechtsanwalt,
Patricia Ayala JiménezAbogada
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derecho de competencia - españa
Abuso de posición de dominio en el sector deoperadores radiofónicos
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha san-cionado con un total de 2,79 millones de euros a dos entidades (Sociedad de Artistas Intérpretes o Ejecutantes de España (SAIEE) y a la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGDI)) por abusar de su posición de dominio en la gestión de los derechos de propiedad intelectual en el merca-do de operadores radiofónicos. Según la CNMC, ambas entidades aplicaron distintas tarifas en concepto de derecho de uso de música a las emisoras de radio en función de si estas eran de titularidad pública o privada, discri-minando a su vez a aquéllas que no pertenecían a la Asociación Española de Radiodifusión Comercial (AERC). Las emisoras más perjudicadas fueron aquellas de titularidad privada no pertenecientes a la AERC, que llegaron a pagar tarifas hasta 5 veces superiores a las que se aplicaban a las emisoras privadas que por el contrario sí pertenecían a la AERC. Asimismo, ciertas emisoras públicas se beneficiaron de deducciones aplicadas sin ningún tipo de objetividad. A juicio de la CNMC, el sistema discriminatorio aplicado tan-to por SAIEE como por AGDI afectó a la estructura competitiva del merca-do de operadores radiofónicos al provocar una clara desigualdad respecto de los costes que deben soportar los distintos operadores, lo que en ningún caso está justificado. Contra esta resolución de la CNMC no cabe la interpo-sición de recurso alguno en vía administrativa, existiendo la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional dentro de los dos meses posteriores a contar desde el día siguiente al de su notificación.
Mónica WeimannAbogado
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derecho administrativo / concursos públicos - españa
La dispersión normativa de la regulación de la InspecciónTécnica del Edificio
La Inspección Técnica del Edificio es un instrumento que tiene por finalidad comprobar el cumplimiento del deber de conservación que corresponde a los propietarios. Algunas Comunidades Autónomas, e incluso municipios, habían regulado ya esta figura, cuándo, en el año 2011, se promulgó una nor-ma a nivel estatal. Dicha regulación imponía la inspección técnica de los edificios destinados preferentemente a uso residencial de una antigüedad superior a 50 años pertenecientes a municipios de población superior a los 25.000 habitantes, salvo que la legislación autonómica estableciera otros parámetros de antigüedad o poblacionales distintos. Tal regulación esta-tal ha sido declarada inconstitucional y nula, por la Sentencia el Tribunal Constitucional de 21 de enero de 2016, al entender que aborda medidas de control sobre el cumplimiento por los propietarios de los deberes legales de conservación y rehabilitación, y que por tanto, se trata de una regulación urbanística para la que el Estado carece de competencias y con cuyo esta-blecimiento invade las propias de las Comunidades Autónomas. La citada Sentencia, además, ha puesto también en entredicho la constitucionalidad del Informe de Evaluación del Edificio que estableció la Ley 8/2013, de Re-habilitación, Regeneración y Renovación Urbana (hoy, Texto Refundido de la Ley del Suelo y de la Renovación Urbana) pues el Tribunal Constitucional afirma que esta Ley, lejos de eliminar la inspección técnica de edificios, la ha sustituido por un instrumento más amplio, el de evaluación de los edificios. La dispersión normativa respecto a requisitos, antigüedad y contenido de la Inspección Técnica de los Edificios está pues asegurada y con ella, la dis-paridad de tratamientos respecto a edificios construidos en un mismo año, dependiendo de la comunidad autónoma dónde se ubiquen.
Eva ArrébolaAbogada
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derecho administrativo / concursos públicos - alemania
Desde 01.01.2015 existe en Alemania una ley de salario mínimo uniforme («MiLoG»). Antes las partes no sujetas a un convenio colectivo solo podían acogerse a los convenios de aplicación nacional declarados vinculantes con carácter general según la ley relativa al desplazamiento de trabajadores, o a decretos legislativos para determinados sectores. En muchos estados fede-rados existen normas relativas al salario mínimo, como las leyes de contra-tación pública, que obligan a licitadores y a contratantes públicos, incluso cuando el salario mínimo supere el mínimo federal de 8,50 €. Infracciones contra la MiLoG pueden acarrear una prohibición de contratar por falta de fiabilidad (según art. 19.1). Si así se requiere durante el proceso, el licitador debe efectuar una declaración al respecto. La MiLoG (a contrario de las le-yes de contratación pública de los estados federados) no regula el salario mínimo en caso de subcontratación, así que es posible evitar la prohibición de contratar actuando como subcontratista «propio». Las sanciones (como penalizaciones contractuales) en caso de infracción tras la adjudicación re-quieren una base contractual. Existían dudas acerca de si las leyes de contra-tación pública de los estados federados son conformes con el Derecho comu-nitario. En las decisiones «Bundesdruckerei» y «Rüffert», el TJUE consideró que existía infracción. Pero en su decisión «RegioPost» de 17.11.15 respecto a la ley de contratación pública de Renania del Norte-Palatinado («LTTG») decidió que se trataba de una norma jurídica propia, pese a solo ser jurídica-mente vinculante para los contratantes públicos. El TJUE consideró en este caso que la protección de los trabajadores lo justificaba. Es decir, la LTTG, al contrario que en el caso de la norma de la Baja Sajonia en la decisión «Rü-ffert», era aplicable a todos los sectores, y no solo al de la construcción.
Requisitos para el salario mínimo en el Derechode contratación pública
Folker SchönigtRechtsanwalt und Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
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contabilidad internacional - españa
El pasado 16 de febrero se publicó en el BOE la Resolución de 9 de febrero de 2016, del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), por la que se desarrollan las normas de registro, valoración y elaboración de las cuen-tas anuales para la contabilización del Impuesto sobre Beneficios.
Se modifica de este modo la anterior Resolución de 30 de abril de 1992, que seguía el denominado enfoque de la cuenta de pérdidas y ganancias del Plan General Contable de 1990 (en adelante PGC90); sistema basado en las diferencias temporales y permanentes entre el resultado contable y la base imponible del impuesto sobre sociedades. A contrario, el PGC de 2007 esta-bleció en su norma de registro y valoración 13.ª sobre el Impuesto sobre be-neficios la aplicación del denominado enfoque de balance de las diferencias temporarias.
La presente Resolución desarrolla la norma de registro y valoración 13.ª del PGC y, al mismo tiempo, recoge y aclara los criterios incluidos en las nume-rosas consultas que sobre la materia han sido publicadas en los Boletines del ICAC (BOICAC).
A partir de la exposición de motivos, que por su extensión y contenido tam-bién puede considerarse referencia normativa, la Resolución tiene veintidós artículos, una disposición derogatoria y una disposición final. Los aspectos fundamentales de la Resolución son: activos y pasivos por impuesto corrien-te, activos y pasivos por impuesto diferido, periodificación de diferencias permanentes y otras ventajas fiscales, regímenes especiales de tributación, reserva de capitalización, reserva de nivelación, limitación de la amortiza-ción deducible al 70%, impuestos extranjeros de naturaleza similar al im-puesto sobre sociedades y provisiones y contingencias derivadas del im-puesto sobre beneficios.
La Resolución es aplicable a todas las empresas, cualquiera que sea su forma jurídica, tanto en la formulación de las cuentas individuales como, en su caso, en la elaboración de las cuentas consolidadas, y será de aplicación a las cuentas anuales de los ejercicios iniciados a partir del día 1 de enero de 2015.
Nueva Resolución del ICAC sobre registro y valoracióndel Impuesto sobre beneficios
Michael LochmannPartner
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Aclaración de la jurisdicción sobre la acción popular
El 29 de enero de 2016 la Audiencia Provincial de Baleares decidió autorizar la acción popular contra la infanta Cristina de Borbón.
Aparte de la posición destacada de las personalidades implicadas, parece que se trata de una situación estándar de la retirada ilegal de fondos por una institución sin ánimo de lucro. Desde el punto de vista jurídico, sin em-bargo, el auto de la Audiencia Provincial de Baleares es interesante, ya que complementa la jurisdicción sobre la acción popular.
El Tribunal Supremo decidió inicialmente en la sentencia Botín de 2007, que una causa debía ser sobreseída en el caso de que tanto la Fiscalía como el perjudicado no solicitaran la acusación. En 2008, sin embargo, el Tribunal complementó esta interpretación con la sentencia Atutxa: En ausencia de un perjudicado en concreto, la actuación en solitario de la acusación popu-lar permitiría la apertura del juicio oral. Esta doctrina Atutxa fue validada por el Tribunal Constitucional en 2013.
En el procedimiento actual la Audiencia Provincial de Baleares criticó la sentencia Botín y siguió la Doctrina Atutxa. Además, decidió que en un deli-to fiscal no hay un único perjudicado que vaya a ser representado por la Ha-cienda Pública Estatal, sino que también existe un interés público referido a una acción popular. Todo ello permitiría considerar que la actuación de la acusación popular contra la infanta adquiere legitimidad.
Después de inicialmente limitar sustancialmente el alcance de la acción po-pular, se puede observar entonces que, la jurisprudencia penal se defiende ante la posibilidad de solicitar una revisión judicial de la penalidad de actos, incluso sin la voluntad de la Fiscalía y de otros representantes del Estado.
Jonas [email protected]
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impuestos directos - españa
El Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) en su resolución de 7/05/2015 estableció la no deducibilidad de los intereses de demora, deriva-dos de un acta de inspección, en tanto no son necesarios los gastos deriva-dos de una situación de incumplimiento de una norma.
Sin embargo, la Dirección General de Tributos (DGT) en su consulta número V4080/15 de 21 de Diciembre reconoce el carácter indemnizatorio del inte-rés de demora, diferenciándolo del de la sanción cuya finalidad es estricta-mente sancionadora.
La DGT reconoce la calificación contable de los intereses de demora como gastos financieros, a los que es de aplicación la limitación a la deducibili-dad de los mismos regulada en el artículo 16 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, y reconoce su deducibilidad ya que los mismos no son gastos derivados de la contabilización del Impuesto sobre Sociedades, no tienen la condición de donativo o liberalidad y no son gastos contrarios al ordena-miento juridico.
Deducibilidad fiscal de los intereses de demora
Ignacio del ValAbogado y Asesor Fiscal
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impuestos directos - alemania
En la edición de junio 2012 de este boletín informamos sobre las dudas del Tribunal Federal Supremo de lo Impositivo (BFH) de la constitucionalidad de las limitaciones a la deducción de gastos de financiación ajena. Según el art. 4 h de la Ley Alemana del Impuesto sobre la Renta de Personas Físicas (EStG) y el art. 8 a de la Ley Alemana del Impuesto sobre Sociedades (KStG), los gastos de financiación ajena de un negocio son sólo deducibles en un año fiscal hasta el monto determinado por el llamado EBITDA compensable, es decir, en un importe igual a un 30 % del resultado neto de un ejercicio más los gastos de financiación ajena y diversos gastos de amortización. Aquellos gastos de financiación ajena que son rechazados en un año fiscal se trasla-darán a ejercicios futuros y son deducibles de la base imponible sujetos a los límites legales ya mencionados. El Tribunal Supremo Federal de lo Fiscal (BFH) ya había expresado sus dudas en cuanto a la constitucionalidad de es-tas limitaciones en otra resolución de un procedimiento de medidas cautela-res del 18/12/2013 (I B 85/13), a la que el Ministerio Federal de Finanzas (BMF) reaccionó el 13/11/2014 con una denominada “circular de no aplicación” (IV C 2 - S 2742-a/07/10001 :009) en la que ordenó no aplicar esta resolución más allá de aquel caso dado que la posición del BFH ocasionaba „peligros para el presupuesto público“. En una resolución del 14/10/2015 recién publicada, el BFH presentó en un procedimiento de recurso de casación (I R 20/15) al Tri-bunal Constitucional Federal la cuestión si las limitaciones a la deducción de gastos de financiación ajena son inconstitucionales por violar el dere-cho constitucional de la igualdad (art. 3 GG). Las limitaciones a la deducción de gastos de financiación ajena no cumplen el denominado „principio de la base neta“, según el cual la tributación de la renta debería realizarse en función de la capacidad financiera, que se debería determinar en base a la renta neta efectivamente obtenida. Si se solicita fundamentando con esta resolución, la administración tributaria tiene que suspender la ejecución de liquidaciones tributarias correspondientes.
¿Constitucionalidad de la limitación de la deducción de gastos de la financiación ajena? (II)
Frank BehrenzAbogado y asesor fiscal
en Alemania, socioy director del Spanish
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iva y aranceles - españa
La Ley 28/2014, de 27 de noviembre, por la que se modificaban entre otras, la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, (en adelante, el IVA) incorporó, con efectos 1 de enero de 2016, una modificación en el artículo 65 de dicha norma, referida al régimen de exención aplicable a dicho Impuesto para el supuesto de Importaciones que se vinculen al ré-gimen de depósito distinto del aduanero. Recordar que, si bien su definición se encuentra establecida en el Anexo Quinto de la Ley reguladora del IVA, el depósito distinto del aduanero, (en adelante, DDA) es un tipo de área exen-ta, normalmente en forma de almacén y que permite importar bienes prove-nientes de fuera del territorio de la Unión Europea, devengándose el arancel que proceda, pero en exención de IVA a la importación.
La modificación operada afecta a la estructuración del uso de este régimen especial, restringiendo la exención de las importaciones de bienes que se vinculen a dicho régimen a las consistentes en:
• BienesobjetodeImpuestosEspecialesenrégimensuspensivo.• BienesprocedentesdelterritorioaduanerodelaComunidad.• BienesseñaladosporlaDirectivaIVA.
De esta manera y en comparación con la redacción anterior del mencionado artículo, se delimita con mayor claridad y precisión, el ámbito de aplicación de la exención en el IVA a la importación para los bienes importados que se vinculen al régimen de depósito distinto del aduanero. El DDA es un régi-men que resulta idóneo para aquellas empresas importadoras de mercan-cías que necesiten algún tipo de manipulación en almacén y que requieran diferir el pago del IVA a la importación, con el consiguiente efecto favorable de carácter financiero.
Modificaciones en el régimen de depósito distinto del aduanero con entrada en vigor en 2016
Víctor ManzanaresEconomista y asesor fiscal
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iva y aranceles - alemania
Si una persona jurídica (por ej. una GmbH) se halla firmemente vinculada en el orden financiero, económico y de organización a otra empresa (entidad dominante), no es considerada según el art. 2 (2) Nro. 2 LIVA alemana como una empresa independiente sino como una entidad dependiente de la domi-nante. Aquí se considera solamente la entidad dominante como sujeto pasi-vo en el IVA, la cual tributa por todas las entidades dependientes integradas en el grupo, y las correspondientes operaciones realizadas entre la entidad dominante y las entidades dependientes como las realizadas entre las en-tidades dependientes, es decir, todas las operaciones intragrupo, no están sujetas al IVA. Los efectos fiscales de la formación de un grupo de entidades para los efectos del IVA se limitan a operaciones intragrupo radicadas en el territorio nacional, por lo que, por ej., una sucursal alemana de una empre-sa española se somete al IVA alemán como empresa independiente con su propio código fiscal alemán, con la obligación a presentar autoliquidaciones según la normativa vigente y, en caso de operaciones intracomunitarias, a usar – en su función de empresa alemana - un NIF-IVA alemán. Sociedades mercantiles de personas (como por ej. una GmbH & Co. KG) no se consideran en Alemania – lo que es diferente a España – como una persona jurídica, por lo que bajo la doctrina vigente hasta ahora sí pueden ser una entidad dominante, pero no podían ser entidades dependientes en el sentido de la definición mencionada arriba. En varias sentencias del 02/12/2015 ahora sí permite el Tribunal Federal Supremo de lo Fiscal por primera vez la forma-ción de un grupo de entidades a razón del IVA con filiales que tengan la forma legal de sociedades mercantiles de personas, sin embargo todavía no reconoce la formación de un grupo de entidades entre sociedades hermanas de esta forma legal. Debido a las consecuencias fiscales amplias de este cam-bio en la jurisprudencia se recomienda a los grupos de empresas un chequeo de la necesidad de realizar ajustes.
Nueva doctrina relativa al régimen de grupos de entidades en el IVA
Frank BehrenzAbogado y asesor fiscal
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derecho procesal y arbitraje - españa
El pasado 24 de diciembre de 2015 se publicó en el DOUE el Reglamento 2015/2421, que modifica los Reglamentos que establecen un Proceso Euro-peo de Escasa Cuantía y un Proceso Monitorio Europeo.
Las modificaciones fundamentales afectan a la cuantía del límite de la recla-mación objeto del procedimiento de escasa cuantía, que se eleva, y al proce-dimiento mismo, que trata de simplificarse, con el fin de reducir la duración y el coste del mismo.
Así, la cuantía de la demanda se eleva de 2.000,- € a 5.000,- €, por lo que es de esperar que haya un aumento de reclamaciones a través de esta vía, que resulta ciertamente menos compleja que el inicio de un procedimiento ordinario. Por otro lado, la comparecencia personal de las partes en un acto o vista se configura más bien como excepcional, ya que el principio general es que la tramitación del procedimiento será eminentemente escrita. Sólo se celebrará la vista si una parte lo solicita o si el tribunal considera que no es posible dictar sentencia sobre la base de la prueba documental aportada.
Se trata, así mismo, de impulsar la utilización de las nuevas tecnologías en el procedimiento, por ejemplo en las vistas, previendo la utilización de medios tecnológicos como la video- o teleconferencia, con el fin de no obligar a las partes a incurrir en gastos de desplazamiento desproporcionados.
La notificación de documentos podrá hacerse tanto por correo postal como por medios electrónicos, si dichos medios están disponibles técnicamente y si son válidos y admisibles de acuerdo con la normativa procesal del Estado del que se trate.
Por último, señalar que los Estados deben garantizar que las partes puedan recibir asistencia práctica para cumplimentar los formularios así como in-formación general sobre el proceso europeo de escasa cuantía.
Enrique Castrillode Larreta-Azelain
Abogadoecastrillo@bertramruland. .com
Modificaciones en el Proceso Europeo de Escasa Cuantía y en el Proceso Monitorio Europeo
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derecho procesal y arbitraje - alemania
La notificación de una demanda o de otro documento judicial en o fuera de Europa queda regulada mediante un Reglamento europeo. Este Reglamento prevé diversas formas de notificar, tanto puramente formales (a través de los Juzgados de los dos estados implicados) como la notificación por correos. Con la notificación se requiere tener algunas precauciones especiales.
El receptor tiene derecho a rechazar la aceptación si el documento no está escrito en un idioma que él entienda o no está traducido al idioma oficial de su país. Esto se aplica también a la notificación por correos. Ocurre a menudo que los documentos a notificar no están traducidos o sólo lo es-tán en parte. Sobre todo cuando no hay información sobre el derecho a la no aceptación o ésta no se traduce al idioma del receptor, la situación es especialmente crítica. El receptor no tiene entonces la posibilidad de saber que puede simplemente rechazar la demanda. El plazo para rechazar debi-damente un documento no traducido, según el Reglamento, es de solamen-te una semana. Hay una decisión judicial pendiente acerca de si el período comienza a contar también en caso de falta de información del derecho a no aceptar. Así pues, ante la duda se considera que el período de la semana es aplicable si falta la información debida para la no aceptación. El período de la semana debe ser entendido en el sentido que la demanda tiene que ser devuelta por el receptor al Juzgado en el plazo de una semana tras la noti-ficación. No es relevante en qué momento la demanda llega realmente al Juzgado notificante. Se recomienda encarecidamente antes de la devolución del documento judicial hacer copias del mismo así como de los anexos, de manera que los defectos en la notificación puedan ser explicados posterior-mente - por ejemplo cuando en el extranjero por motivo de una notificación deficiente se dicte una sentencia en rebeldía.
Las trampas en las notificaciones en el extranjero
Dr. Thomas RinneRechtsanwalt / Abogado
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derecho de insolvencia y reestructuración - españa
Los créditos de los bancos derivados de un contrato de permuta financie-ra en los que el deudor es insolvente, ¿deben considerarse como créditos contra la masa o como créditos concursales? En relación con esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo („TS“) en dos sentencias actuales de fechas 17 y 18 de noviembre de 2015 y ha venido a arrojar luz sobre esta cuestión:
En caso de que el deudor haya contratado un único SWAP con el banco, no serán de aplicación los requisitos especiales del RDL 5/2005. Esta norma contiene una serie de privilegios para determinadas operaciones financieras que podrían dar lugar a una clasificación de los créditos como créditos con-tra la masa. El RDL 5/2005 ha conseguido crear un sistema de compensación contractual de los créditos de varios contratos SWAP (el llamado “netting”) y un derecho especial, para determinados contratos, de rescisión contractual por declaración del concurso. No obstante, en caso de tratarse de un solo contrato SWAP y, especialmente, cuando éste se haya contratado entre el banco y un particular, se considerará como un contrato bancario ordinario. En aquellos casos en los que el RDL 5/2005 no sea aplicable, regirán las normas generales del Derecho Concursal español y, en este sentido, el TS confirma su reiterada jurisprudencia de que generalmente los contratos de permuta financiera no son contratos que generen obligaciones recíprocas en el sentido de la normativa concursal al respecto. Cuando del contrato no surjan obligaciones recíprocas, los créditos derivados del contrato de per-muta financiera no podrán considerarse como créditos contra la masa, con independencia de que se haya devengando antes o después de la declaración de concurso.
Por ello, los créditos del banco derivados de un único contrato SWAP serán siempre considerados como créditos concursales.
Contratos SWAP en procedimientos concursales
Blanca Garduño Fernán-dez de Ana
Abogada [email protected]
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derecho de insolvencia y reestructuración – alemania
El capital social de una sociedad limitada alemana debe registrar un míni-mo de 25.000 euros. Excluida de esta obligación queda la llamada sociedad UG (haftungsbeschränkt) en su calidad de mini-GmbH. La concepción jurídi-ca original de la normativa pretendía que el capital social desempeñara una función central a la hora de proteger a los acreedores de la empresa. Esta concepción queda, sin embargo, hoy obsoleta y ello por no tratarse aquí de un capital de garantía; de hecho el capital social se suele invertir tras la cons-titución de la sociedad para cubrir gastos operativos y puede por ello desa-parecer en poco tiempo. Es más, no existe garantía de que el capital social realmente baste para financiar la empresa. La normativa no prevé la necesi-dad de dotar a la GmbH de los fondos propios suficientes para sufragar sus costes de funcionamiento. La normativa requiere meramente el desembolso de una cantidad mínima fija con la que se pretende confirmar la seriedad de la forma societaria de la GmbH. Ahora bien, una infracapitalización mate-rial de una GmbH no tendrá más efecto que el de peligrar la subsistencia de la empresa y la de sus acreedores. Nos encontramos ante una situación de infracapitalización cuando el capital social no basta para satisfacer aquellas necesidades empresariales de financiación a medio y largo plazo y que no pueden cubrirse tampoco con préstamos de terceros. La normativa legal no se pronuncia acerca de una responsabilidad personal de los socios en casos de infracapitalización. En este marco, la literatura jurídica duda que la res-ponsabilidad de los socios quede comprometida en caso de que la empresa funcione con un capital social que no se corresponda con los riesgos que pueda acarrear su actividad empresarial. Sólo en casos extremos se puede contemplar el compromiso de la responsabilidad de los socios por haber incurrido en un comportamiento de mala fe y dañosa para los acreedores societarios.
Infracapitalización de una sociedad limitada y sus consecuencias
Florian Roetzer, LL.M.Rechtsanwalt & Abogado
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derecho laboral - españa
En Francia cada vez son más comunes los casos de cesión solidaria de vacaci-ones entre compañeros. Por ejemplo trabajadores de una fábrica de cristales donaron un total de 350 días, los de una empresa de transportes 262 días y trabajadores de la empresa encargada del transporte público de Niza 362 días.
Esto es legítimo desde que el 9 de mayo de 2014 entrara en vigor la denomina-da “Ley Mathys”. Esta controvertida ley permite que los trabajadores cedan a sus compañeros días de vacaciones; siempre y cuando se trate de días que excedan a los obligados por el Estatuto de los trabajadores francés, debe re-alizarse por iniciativa propia del trabajador, en acuerdo con el empresario, de forma anónima, sin contraprestación y a favor de compañeros con hijo/s menores de 20 años, gravemente enfermos o que necesiten cuidados especi-ales.
En España la ley solo prevé la reducción de la jornada laboral o una exceden-cia, en ambos casos la decisión conllevará una reducción proporcional del salario del trabajador. Atendiendo a Art. 39.1 Estatuto de los Trabajadores (ET) la renuncia de días de vacaciones (o la compensación económica) pac-tados en convenio colectivo o contrato individual, no será posible en ningún caso
En Alemania al igual que en España, no existe una normativa específica para la cesión solidaria de vacaciones; la ley únicamente prevé la reducción de jornada o la excedencia y sus correspondientes reducciones salariales. Aten-diendo al Art. 4 (1) de la TVG (Ley (alemana) sobre los convenios colectivos) los días de vacaciones concedidos por los convenios colectivos no pueden, entre otros, ser cedidos. Por ello, en la mayoría de los casos, no es posible la cesión de días de vacaciones entre compañeros. Por otro lado, si debería ser posible una declaración de renuncia de los días de vacaciones pactados individual-mente, que excedan los días de vacaciones concedidos por ley y por convenio colectivo, con la condición de una exención pagada a favor de un compañero.
La cesión solidaria de vacaciones entre compañeros
Karl H. LinckeRechtsanwalt & Abogado
Monika BertramRechtsanwältin
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derecho laboral - alemania
No son pocos los contratos de trabajo que conceden a la compañía la posibi-lidad de asignar a sus empleados el puesto de trabajo que mejor se les ajuste en el seno de la empresa. Si bien el Tribunal Federal Laboral (BAG) concede a las empresas un considerable margen de maniobra para las cláusulas de reserva de este tipo, de éstas se desprenden tanto ventajas como inconve-nientes. Ventajosa por ejemplo resulta la facultad de asignar al trabajador otro puesto, cuando la empresa quiere presionar al mismo por ya no apre-ciar su trabajo realizado. Frente a una imposibilidad legal de despido, tie-ne la empresa a su alcance la salida de trasladarlo por decisión unilateral a otro puesto de trabajo que “se ajusta a su perfil”. La legitimidad legal de tal asignación debe ser evaluada caso por caso. Las ventajas de flexibilidad así brindadas vienen acompañadas, sin embargo, por inconvenientes, como en el caso de un despido por causas objetivas. En efecto, un despido de este tipo presupone que al trabajador afectado no se le puede asignar a otro pues-to de trabajo disponible. En el caso de verse varios empleados similarmente afectados, se encontrará la empresa ante la obligación decidirse por unos u otros en función de determinados criterios sociales. Si, además, la cláusula de reserva del empleado ha sido redactada con un alcance amplio, mejoran sus posibilidades de mantener su trabajo o de poder posicionarse ventajosa-mente para negociar una generosa indemnización por una salida voluntaria. Pues justamente por disponer la empresa de la facultad contractual de poder asignar otro puesto de trabajo, ésta se ve obligada a incluir en la selección a todos los puestos con sus respectivos empleados que cumplan con los crite-rios sociales afines con el trabajador del cual quiera prescindir. Ello limita mucho el margen de maniobra de la empresa en estos casos
Facultad de asignar al trabajador otro puesto de trabajo –ventajas e inconvenientes
Florian Roetzer, LL.M.Rechtsanwalt & Abogado
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En su Sentencia del 30 de diciembre de 2015, el Tribunal Supremo se ha pro-nunciado de nuevo sobre la facultad de subrogación del comprador en el préstamo hipotecario del vendedor en los contratos de compraventa de vi-viendas. En el supuesto enjuiciado, el contrato de compraventa ofrecía al comprador la posibilidad de elegir entre dos opciones para pagar el precio de la vivienda: o bien mediante su subrogación en el crédito del vendedor, o bien a través de cualquier otro medio de financiación. El comprador eligió la primera opción pero la subrogación fue posteriormente denegada por la entidad de crédito. Las partes no previeron en el contrato ninguna medida alternativa para hacer frente a esta situación. El vendedor, como es lógico, pretendía que se condenara al comprador al cumplimiento del contrato y al pago del precio restante de la compraventa. El Tribunal Supremo entiende que no procede tal condena porque el contrato se redactó de forma que el comprador tenía absoluta libertad para elegir la forma de atender el pago del precio y que, por tanto, la subrogación en el préstamo hipotecario no constituía una mera alternativa ofrecida por el vendedor. El Tribunal consi-dera que dicha cláusula representaba un auténtico compromiso del vende-dor, frente al comprador, a que la entidad de crédito autorizara la subroga-ción. Habiéndose obligado en este sentido y denegada aquélla, el vendedor no cumplió su compromiso y fue su propio incumplimiento el que impidió que pudiera exigir al comprador el cumplimiento del contrato.
Los efectos de la denegación de la subrogación hipotecaria por las entidades bancarias
Marina NicolásAbogada
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La ola actual de refugiados es un gran reto para todos, pero sobre todo para las autoridades alemanas. Muchas veces no existen suficientes alojamien-tos adecuados, de manera que las autoridades tienen que buscar soluciones alternativas: contenedores habitables, polideportivos u otros edificios públi-cos. ¿Por qué no en habitaciones de hotel? A primera vista, la idea parece prometedora. Arrendando grandes contingentes de habitaciones de un ope-rador hotelero, las autoridades serían capaces de alojar a numerosos refu-giados a la vez. Sin embargo, si lo analizamos detalladamente, se presentan varios obstáculos jurídicos. A menudo, el operador hotelero no es el propie-tario del inmueble: la mayoría de las veces solo existe un contrato de arren-damiento entre el operador y el propietario. Este contrato permite al opera-dor usar el objeto arrendado para la explotación de un hotel. Sin embargo, la cesión de las habitaciones para el alojamiento de refugiados podría con-travenir este uso previsto contractualmente, puesto que alojar a refugiados no es lo mismo que explotar un hotel. El uso de una habitación de hotel es concebido para un período corto de tiempo, mientras que los refugiados ne-cesitan alojamiento a largo plazo. El uso de las habitaciones por parte de los huéspedes es voluntario, mientras que las autoridades son las que asignan a los refugiados los alojamientos que deben usar. Además, el arrendamiento de una pluralidad de habitaciones a largo plazo podría constituir un contra-to de subarrendamiento, para el cual normalmente es necesario obtener el consentimiento del arrendador, es decir, del propietario.
Por este motivo, las autoridades no deberían celebrar sin el propietario nin-gún acuerdo para el arrendamiento permanente de habitaciones de hotel destinado al alojamiento de refugiados. Porque si el propietario no está de acuerdo con ese uso, el contrato celebrado únicamente con el operador ho-telero no tiene ningún valor.
Alojamientos alternativos para refugiados
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Nereida Sánchez Pérez, LL.M.Rechtsanwältin
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Law – Made in Germany3. Simposio
Fecha y lugar:21.04.2016 en Madrid
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Tributación Consolidada – XXIII Encuentro
Fecha y lugar:26.04.2016 en Madrid
Mas información en:http://www.ife.es/conferencias-ife/tributacion-consolidada-XXIII-en-cuentro.html
Congreso General de la Federación de los Colegios de Abogados de Europa
Fecha y lugar:12 - 14.05.2016 en Estrasburgo
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