Naturaleza jurídica del acuerdo regulador de las crisis ...

SUMARIO: 1. Cuestiones previas. 2.El convenio regulador en la nuevaLey de Matrimonio Civil chilena. 2.1.Génesis de la institución. 2.2. Form u-lación, contenido mínimo y rol deljuez en el acuerdo regulador. 2.3.Naturaleza jurídica del acuerdo re-gulador de las crisis matrimoniales.El convenio regulador como negociojurídico. 2.3.2. Acuerdo regulador ei n t e rvención judicial. 2.3.3. Te o r í a sque explican la naturaleza jurídicadel acuerdo regulador. 2.3.4. La ho-mologación y la aprobación judicialdel acuerdo regulador. 2.3.4.1. Losacuerdos de los cónyuges. 2.3.4.2.Relaciones paterno-filiales. 2.3.5.Posición del juez ante el acuerdo re-g u l a d o r. 2.3.6. Ausencia de acuerdode los cónyuges o desaprobación ju-dicial del acuerdo regulador. 3. Amodo de conclusión.

1. Cuestiones previas

Muchas de las instituciones de nuestranueva legislación matrimonial, tienenentre sus fuentes de inspiración a la re-forma española de 1981 en materiade divorcio. En efecto, en España, eldivorcio descansaba hasta hace poco,en lo que en el nuevo lenguaje jurídicochileno es el cese o cese efectivo de laconvivencia conyugal (según se tratede separación judicial o divorcio, res-pectivamente1), que no es otra cosaque la separación de cuerpos, hechoque evidencia la ruptura o quiebreconyugal2. Es decir, la separación enmuchos supuestos abrirá paso al divor-cio o lo que es lo mismo, será prerre-quisito de aquél; ello se aprecia en latipología de divorcio que consagra lanueva Ley de Matrimonio Civil3, a sa-ber:

R e v i s t aJURIDICA

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Naturaleza jurídica delacuerdo regulador

de las crisis matrimonialesPor

Fabiola E. Lathrop Gómez

1 Cfr. Barrientos Grandon, Javier y Novales Alquezar, Aranzazu, Nuevo Derecho Matrimonial chi -leno, Santiago de Chile, LexisNexis, segunda edición, 2004, pág. 390.

2 La realidad jurídica española se vio radicalmente reformada por la Ley 15/2005, de 08 de julio,por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación ydivorcio, que amplió el ámbito de libertad de los cónyuges en el acceso al divorcio, eliminando elsistema causalista existente en la ley.

3 En adelante LMC.

• Divorcio culposo: por falta que cons-tituya violación grave de los deberes yobligaciones del matrimonio, o respec-to de los hijos. En una enumeración notaxativa incluye la conducta homose-xual, el alcoholismo o drogadicción,abandono reiterado del hogar común,malos tratamientos graves contra la in-tegridad física o psíquica y otros• Divorcio de común acuerdo: cuandoha transcurrido 1 año desde el cese dela convivencia• Divorcio unilateral: por cese efectivode la convivencia conyugal por lo me-nos de 3 años, salvo que, a solicitudde la parte demandada, el juez verifi-que que el demandante, durante el ce-se de la convivencia, no ha dado cum-plimiento, reiterado, a sus obligacio-nes de alimentos respecto del cónyugedemandado y de los hijos comunes,pudiendo hacerlo.

2. El convenio regulador en lanueva Ley de Matrimonio Civil chilena

La LMC regula bajo su Capítulo VII4,que lleva por epígrafe “De las reglascomunes a ciertos casos de separa -ción, nulidad y divorcio”, la compen-sación económica, la conciliación y lamediación. Se trata de una sistemati-zación muy poco feliz ya que, tal comohan advertido Barrientos y Novales5,la normativa que reúne no es realmen-te común a estas tres instituciones así,la compensación económica no proce-de en ningún caso de separación judi-

cial (artículo 61 LMC), la conciliaciónsólo procede en los juicios de separa-ción y divorcio (artículo 67 LMC) y lamediación no procede en casos de nu-lidad (artículo 71 LMC).

Lo que ocurre, es que el legislador chi-leno reprodujo deficientemente en estamateria, lo prescripto por la normativaespañola. En efecto, en cuanto a losefectos comunes a la nulidad, separa-ción y divorcio, el Código Civil españolestablece un régimen jurídico unitario -al cual nos referiremos más adelante-dentro del cual se encuentra el conve-nio regulador.

La LMC alude a este último, bajo la de-nominación de“acuerdo regulador”,entre otras disposiciones:

- En el Capítulo III, párrafo 1 “De laseparación de hecho”, al señalar ensus artículos 21 y 23:

Artículo 21.“Si los cónyuges se sepa -raren de hecho, podrán, de comúnacuerdo, regular sus relaciones mu -tuas, especialmente los alimentos quese deban y las materias vinculadas alrégimen de bienes del matrimonio. Entodo caso, si hubiere hijos, dichoacuerdo deberá regular también, a lomenos, el régimen aplicable a los ali -mentos, al cuidado personal y a la re -lación directa y regular que manten -drá con los hijos aquél de los padresque no los tuviere bajo su cuidado.

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4 Introducido por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado.5 Cfr. Barrientos Grandon, Javier y Novales Alquezar, Aranzazu, op. cit., pág. 402.

Los acuerdos antes mencionados de -berán respetar los derechos conferidospor las leyes que tengan el carácter deirrenunciables”.

Artículo 23. “A falta de acuerdo, cual -quiera de los cónyuges podrá solicitarque el procedimiento judicial que sesustancie para reglar las relacionesmutuas, como los alimentos que se de -ban, los bienes familiares o las mate -rias vinculadas al régimen de bienesdel matrimonio; o las relaciones conlos hijos, como los alimentos, el cuida -do personal o la relación directa y re -gular que mantendrá con ellos el pa -dre o madre que no los tuviere bajo sucuidado, se extienda a otras materiasconcernientes a sus relaciones mutuaso a sus relaciones con los hijos”.

- En el Capítulo III, párrafo 2 “De laseparación judicial”, al señalar ensu art í c u l o 27:

“Sin perjuicio de lo anterior, cualquie -ra de los cónyuges podrá solicitar altribunal que declare la separación,cuando hubiere cesado la convivencia.

Si la solicitud fuere conjunta, los cón -yuges deberán acompañar un acuer -do que regule en forma completa ysuficiente sus relaciones mutuas y conrespecto a sus hijos. El acuerdo serácompleto si regula todas y cada unade las materias indicadas en el artícu -

lo 21. Se entenderá que es suficientesi resguarda el interés superior de loshijos, procura aminorar el menoscaboeconómico que pudo causar la ruptu -ra y establece relaciones equitativas,hacia el futuro, entre los cónyuges cu -ya separación se solicita”.

- En el Capítulo VI “Del Divorcio”, pá-rrafo 1 “De las causales”, al señalar ensu artículo 55, incisos 1° y 2°:

“Sin perjuicio de lo anterior, el divorcioserá decretado por el juez si amboscónyuges lo solicitan de común acuerdoy acreditan que ha cesado su conviven -cia durante un lapso mayor de un año.

En este caso, los cónyuges deberánacompañar un acuerdo que, ajustán -dose a la ley, regule en forma com -pleta y suficiente sus relaciones m u -tuas y con respecto a sus hijos. Elacuerdo será completo si regula to -das y cada una de las materias in -dicadas en el artículo 21. Se enten -derá que es suficiente si resguardael interés superior de los hijos, pro -cura aminorar el menoscabo econó -mico que pudo causar la ruptura yestablece relaciones equitativas, ha -cia el futuro, entre los cónyuges cu -yo divorcio se solicita”6.

2.1. Génesis de la institución

El proyecto original de la LMC7 i n-


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6 Este y los anteriores destacados son míos.

7 Moción de la Diputada señorita Saa, señoras Allende y Aylwin y los de Diputados señores Wal-ker, Barrueto, Cantero, Longton, Munizaga, Elgueta y Viera-Gallo.

cluía un Título también denominado“De las reglas comunes a la nulidad,la separación y el divorcio”. En él secontemplaba la posibilidad de unacuerdo que regulara las relacionesmutuas de los cónyuges y, respectode los hijos para, después, que lanulidad se declarara o el divorcio ola separación, en su caso, se decre-taran. Dicho acuerdo se estimabac o m p l e t o si regulaba los siguientesaspectos: cuidado personal, régimencomunicacional, régimen económicodel matrimonio, bienes familiares yalimentos. Se consideraba s u f i c i e n t esi al referirse a cada una de dichas

materias, resguardaba suficiente-mente el interés de los hijos, procu-raba aminorar el daño que causarala ruptura y establecía relacionesequitativas hacia el futuro entre quie-nes se divorciaran, anularan o sepa-r a r a n8. Incluso se contemplaba laposibilidad que el juez, de oficio, or-d e n a r a a cada una de las partes pre-sentar un proyecto de regulación de suvida futura, entregándole amplias fa-cultades correctoras del mismo.

El texto aprobado por la Cámara deDiputados9 recogió sustancialmente elcontenido de la moción, introduciendo

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8 Artículo 63: “En los casos de ruptura de que tratan los párrafos precedentes, los cónyuges podránconvenir en un acuerdo que regule sus relaciones mutuas y respecto de los hijos para después quela nulidad se declare o el divorcio o la separación, en su caso, se decreten. Ese acuerdo constarápor escrito y deberá ser completo y suficiente. Es completo cuando regula la tuición y visita de los hi -jos, contiene reglas explícitas acerca del régimen económico del matrimonio y respecto de los bie -nes familiares y precisa la situación alimentaria de los miembros de la familia constituida a resultasdel matrimonio cuyas obligaciones se suspenden o cuyo término se decreta. Es suficiente cuando, alreferirse a cada una de las materias que se acaban de señalar, resguarda suficientemente el interésde los hijos, procura aminorar el daño que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativashacia el futuro entre quienes ahora se divorcian, anulan o cuya separación se decrete”.A rtículo 64: “No habiendo los cónyuges convenido en un acuerdo que regule su vida separada, o en el ca -so que aquel en que hubieren convenido resultare incompleto o insuficiente, corresponderá al juez precisar,en la misma resolución que lo decreta, los efectos de la nulidad, la separación o el divorcio, en su caso”.A rtículo 65: “A fin de resolver las condiciones en que se desenvolverá la vida futura de quienes contraje -ron matrimonio nulo o de quienes, habiéndolo contraído válido, se divorcian o separan, el juez, de oficio,ordenará a cada una de las partes presentar un proyecto de regulación de su vida futura que, al igual queel acuerdo a que se refiere el artículo precedente, sea suficiente y completo. Presentados los respectivosproyectos, el juez citará a una audiencia de conciliación en la que a partir de ellos y procurando ajustarlas expectativas de cada una de las partes, sugerirá bases de arreglo.De no haber acuerdo, el juez derivará a las partes a un proceso de mediación ante los organismos extra -judiciales que determine el reglamento o ante los propios órganos del tribunal, o resolverá lo que, siendosuficiente y completo y siendo compatible con el mérito del proceso, más se adecue a la solución a que,atendidos sus respectivos proyectos, las partes habrían espontáneamente arribado. Al respecto y por re -solución fundada, el juez podrá alterar las reglas de la distribución de gananciales o del crédito de part i -cipación, si los hubiere; disponer pensiones alimenticias por tiempo limitado a favor de uno de los cónyu -ges; o prever alguna otra prestación que asegure a favor de los hijos o el cónyuge relaciones equitativas”.9 Artículo 59: “En los casos de ruptura de que traten los párrafos precedentes, los cónyuges po -drán convenir un acuerdo que regule sus relaciones mutuas y respecto de los hijos para despuésque la nulidad se declare o el divorcio o la separación, en su caso, se decreten. Ese acuerdo cons -tará por escrito y deberá ser completo y suficiente. Es completo cuando regula la tuición y vi s i t ade los hijos, contiene reglas explícitas acerca del régimen económico del matrimonio y respect ode los bienes familiares y precisa la situación alimentarla de los miembros de la familia c o n s t i t u i -da de resultas del matrimonio cuyas obligaciones se suspenden a cuyo término se decreta. ///

escasas variaciones. Se mantenía has-ta entonces una destacable armoníaentre esta trilogía de instituciones: nuli-dad, separación y divorcio.

Por su parte, la Indicación del Ejecuti-vo, de 13 de septiembre de 2001, mo-difica el lenguaje hasta ahora utilizadoy se refiere a “los acuerdos de las par -tes relativas al derecho de alimentos,cuidado personal y de relación directay personal de los padres con los hijos”.Dicho acuerdo podía regular: materiasvinculadas al régimen económico del

matrimonio, bienes familiares, alimen-tos entre los cónyuges y, respecto delos hijos, cuidado personal de éstos yrégimen de relación directa y regularentre hijos y progenitores. Además, losparámetros para estimar el acuerdocomo completo y suficiente no diferíande los ya propuestos por la Cámara10.

Fue en el Senado donde se modificónotablemente la sistemática hasta aho-ra observada. El Informe de la Comi-sión de Constitución, Legislación, Justi-cia y Reglamento, recaído en el pro-


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/ / /Es suficiente cuando, al referirse a cada una de las materias que se acaban de señalar, resguar -da suficientemente el interés de los hijos, procura aminorar el daño que pudo causar la ruptura y es -tablece relaciones equitativas hacia el futuro entre quienes ahora se divorcian, anulan o cuya sepa -ración se decreta.Para determinar el carácter equitativo de dichas relaciones, el juez deberá considerar especialmen -te la situación de desventaja para incorporarse al mercado laboral en que se encuentre el cónyugeque ha permanecido al cuidado de los hijos y del hogar común. Sólo podrá considerarse como su -ficiente el acuerdo que compense estas desventajas”.A rtículo 60: “No habiendo los cónyuges convenido un acuerdo que regule su vida separada, o en el casoen que aquél en que hubieren convenido resultara incompleto o insuficiente, corresponderá al juez precisar,en la misma resolución que lo decretó, los efectos de la nulidad, la separación o el divorcio, en su caso”.Artículo 61: “El juez citará a una audiencia de conciliación en la que, procurando ajustar las expec -tativas de cada una de las partes, sugerirá bases de arreglo.De no haber acuerdo, el juez derivará a las partes a un proceso de mediación o resolverá lo que,siendo suficiente y completo y siendo compatible con el mérito del proceso, más se adecue a la so -lución a que atendidas sus respectivas expectativas, las partes habrían espontáneamente arribado”.10 La indicación n° 57 señalaba: Introdúcense al actual artículo 59, que pasó a ser 57, las siguien -tes modificaciones: c) Sustitúyese la frase que sigue al primer punto seguido y los incisos segundo ytercero, por el siguiente inciso segundo nuevo: “Dicho acuerdo podrá comprender: a) Todas las ma -terias vinculadas al régimen patrimonial de bienes del matrimonio, b) La regulación de bienes fami -liares, c) El derecho de alimentos entre los cónyuges y respecto de los hijos, d) El cuidado personalde los hijos; y e) El régimen que detentarán las relaciones directas entre hijos y progenitores”.La indicación n° 59 disponía el siguiente texto:Artículo 59: “Cuando el acuerdo a que se refieren los artículos anteriores sea completo y suficiente,en los términos que a continuación se señalan, dará lugar a la declaración judicial inmediata de se -paración provisoria de los cónyuges.El acuerdo es completo cuando regula el cuidado personal de los hijos comunes, la relación directay personal de los padres con los mismos y las obligaciones alimentarias entre los cónyuges y respec -to de dichos hijos.Por su parte, es suficiente cuando, al referirse a cada una de las materias antes señaladas, resguar -da adecuadamente el interés de los hijos, procura aminorar el daño que pudo causar la ruptura yestablece relaciones equitativas hacia el futuro entre los cónyuges que se separan.Para determinar el carácter equitativo de las relaciones entre los cónyuges, deberá considerarse es -pecialmente la situación de desventaja para incorporarse al mercado laboral en que se encuentre elcónyuge en que ha recaído el cuidado de los hijos y del hogar común”.

yecto de ley, en segundo trámite cons-titucional -que no difiere sustancial-mente en esta materia de su SegundoInforme ni del texto definitivo de laLMC- da cuenta de ello, al abordar losacuerdos de los cónyuges ya no en uncuerpo ordenado de disposiciones, si-no que, a propósito de la separaciónde hecho11 y la separación judicial12,entre otras.

Las razones esgrimidas por la Comi-sión fueron de sistematización13: prefi-rió tratar separadamente la relaciónentre los cónyuges y entre éstos con loshijos. Al discutir la Indicación del Eje-cutivo en materia de reglas comunes ala nulidad, la separación y el divorcio,señaló que: “La Comisión reguló estassituaciones a propósito de la separa-ción, por lo que rechazó la sugerencia,

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11 Artículo 22: “Si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus re -laciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen debienes del matrimonio.En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, por lo menos, el régimen apli -cable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con loshijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado”. El Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en elproyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece una nueva ley de matrimonio civil,Boletín núm. 1759-18, sólo adicionó un tercer inciso: “Los acuerdos antes mencionados deberán res -petar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables”.

12 Artículo 28: “Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunalque declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia.Si la solicitud fuere conjunta, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que regule en formacompleta y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo será completo siregula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 22. Se entenderá que es suficientesi resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudocausar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separa -ción se solicita”.El Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído en elproyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece una nueva ley de matrimonio civil,Boletín 1759-18, no introdujo cambios al artículo.Artículo 32: “Al declarar la separación, el juez deberá resolver todas y cada una de las materiasque se señalan en el artículo 22, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regu -lación judicial de alguna de ellas, lo que indicará expresamente. Tendrá en especial consideraciónlos criterios de suficiencia señalados en el artículo 28.El juez utilizará los mismos criterios al evaluar el acuerdo presentado o alcanzado por los cón -yuges, procediendo en la sentencia a subsanar sus deficiencias o modificarlo si fuere incomple -to o insuficiente.En la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entrelos cónyuges, si así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tale f e c t o ” .El Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, recaído enel proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que establece una nueva ley de matrimonio ci-vil, Boletín núm. 1759-18, no introdujo cambios al artículo.

13 “La Comisión, por razones de sistematización, prefirió tratar separadamente la relación entre loscónyuges y entre éstos con los hijos, que el texto de la Cámara de Diputados regula en conjunto yde manera escueta respecto de estos últimos”. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que estable-ce una nueva ley de matrimonio civil. Boletín núm. 1759-18, pág. 158.

pero aprovechó de precisar que estasreglas comunes se aplican a ciertos ca-sos de separación, nulidad y divorcio,habida consideración de que en otrosno proceden14”.

Lo anterior puede llevarnos a deducirque las normas sobre los acuerdos delos cónyuges, aplicables a los casos deseparación y divorcio por mutuo con-sentimiento15, no lo son a la nulidad.De acuerdo al texto de la ley, a loscónyuges sólo les corresponderá deter-minar de común acuerdo lo referente ala compensación económica. Sin em-bargo y, esto es importante, hay quetener en cuenta el artículo 89 de laLMC, que señala en su inciso primeroque “las acciones que tengan por ob -jetivo regular el régimen de alimentos,el cuidado personal de los hijos o larelación directa y regular que manten -drá con ellos aquél de los padres que

no los tenga bajo su cuidado, cuandono se hubieren deducido previamentede acuerdo a las reglas generales, co -mo asimismo todas las cuestiones rela -cionadas con el régimen de bienes delmatrimonio, que no hubieren sido re -sueltas en forma previa a la presenta -ción de la demanda de separación,nulidad o divorcio, deberán deducirseen forma conjunta con ésta o por víareconvencional, en su caso y resolver -se tan pronto queden en estado, deacuerdo al procedimiento aplicable”.

¿Esto quiere decir que en los casos denulidad los cónyuges no podrán con-venir arreglos relativos a cuestionespatrimoniales y paterno filiales? La dis-posición transcripta habla de accionesque no se hubiesen deducido previa-mente. Los legisladores apartaron lanulidad de los acuerdos a los que noshemos referido16, sin embargo, me


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14 Ibid., pág. 201.15 La LMC ordena que si ambos cónyuges están de acuerdo en divorciarse, deben acompañarse elacuerdo al que nos hemos referido.Inciso 2° del artículo 55: “En este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a lal e y, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo serácompleto si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es sufi -ciente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo cau -sar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita”.

16 “La indicación de S.E. el Presidente de la República sustituye los artículos 60 a 65 por los artícu-los 59, 60 y 61, que regulan el acuerdo que puede producirse entre los cónyuges que se separan,así como la regulación judicial de las materias respectivas si tal acuerdo no se produce.El contenido de estos tres artículos de la indicación del Ejecutivo quedó recogido en la normativa re-ferente a la separación, en los artículos 22 y siguientes del texto que proponemos.La Comisión compartió los criterios que inspiran estas indicaciones y, al respecto acordó señalar, enel artículo 91 del proyecto de ley que se propone en su oportunidad, que las acciones que tenganpor objetivo regular el régimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa yregular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando nose hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como asimismo todas las cues-tiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas enforma previa a la presentación de la demanda de separación, nulidad o divorcio, deberán deducirseen forma conjunta con ésta o por vía reconvencional, en su caso y resolverse tan pronto queden enestado, de acuerdo al procedimiento aplicable”. Informe de la Comisión de Constitución, Legislación,Justicia y Reglamento, recaído en el proyecto de ley, en segundo trámite constitucional, que estableceuna nueva ley de matrimonio civil. Boletín núm. 1759-18, páginas 218-219.

parece que en aplicación del principiode la autonomía de la voluntad, loscónyuges podrán pactar todo aquelloque no rebase los límites de la misma.Por lo demás, puede resultar conve-niente en algún supuesto, la autorregu-lación de los efectos de tal declaraciónde nulidad para lo cual pueden resul-tar útiles las reglas dadas para la se-paración y el divorcio.

2.2. Formulación, contenido mínimo yrol del juez en el acuerdo regulador

En cuanto a la formulación del conve-nio, es preceptivo en el divorcio de co-mún acuerdo y separación judicial y fa-cultativo para las separaciones de he-cho (artículos 21, 27 y 55 de la LMC).

El contenido mínimo previsto por laLMC para los acuerdos de los cónyu-ges está señalado en primer lugar, enel artículo 21, a propósito de la sepa-ración de hecho (se remiten a él, losartículos 27 y 55 referidos a la sepa-ración judicial y al divorcio, respecti-vamente). En esta disposición se con-templa la regulación de: las relacionesmutuas entre ellos, especialmente ali-mentos y régimen de bienes y, en casode que hubiere hijos, dicho acuerdodeberá regular también, por lo menos,el régimen aplicable a los alimentos, alcuidado personal y a la relación direc-

ta y regular que mantendrá con los hi-jos aquél de los padres que no los tu-viere bajo su cuidado.

En segundo lugar, a propósito de la se-paración judicial, el artículo 27 permi-te a cualquiera de los cónyuges solici-tar al tribunal que declare la separa-ción, cuando hubiere cesado la convi-vencia. En el inciso segundo, advierteque si la solicitud fuere conjunta, loscónyuges deberán acompañar unacuerdo que regule en forma completay suficiente sus relaciones mutuas y conrespecto a sus hijos. El acuerdo serácompleto si regula todas y cada unade las materias indicadas en el artícu-lo 21. Se entenderá que es suficiente siresguarda el interés superior de los hi -jos (conforme a los artículos 222 delC.C. y 3 de la LMC), procura aminorarel menoscabo económico que pudocausar la ruptura17 y establece rela-ciones equitativas, hacia el futuro, en-tre los cónyuges cuya separación sesolicita.

En definitiva, el contenido mínimo18

será:

• En cuanto a las relaciones mutuasentre los cónyuges, los alimentos le-gales del artículo 321 del C.C. y lacuestiones relativas el régimen de bie-nes del matrimonio, esto es, los corres-

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17 Elemento introducido por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Se-nado, en segundo trámite constitucional.

18 Dado el margen de reconocimiento de la autonomía de la voluntad que inspira a nuestra nuevaLMC, los cónyuges podrán convenir la regulación de otras materias que estimen pertinentes, siempreque se encuentren dentro de la ley. Vid. Barrientos Grandon, Javier y Novales Alquezar, Aránzazu,op. cit., pág. 301.

pondientes pactos permitidos por laley vigente el vínculo matrimonial.

• En caso de haber hijos, el régimende alimentos (conforme al artículo 321número 2, 323 inciso segundo y 332inciso segundo del C.C.); la regulacióndel cuidado personal (observando, en-tre otros, los artículos 222 inciso se-gundo y 225 del C.C.) y, por último, ladeterminación del régimen comunica-cional o de la relación directa y r e g u-lar que mantendrá con los hijos, elpadre o madre que no los tuviere ba-jo su cuidado (artículo 229 del C.C.y artículo 48, inciso cuarto, de la Ley1 6 . 6 1 8 ) .

Las facultades de intervención, que laLMC entrega al juez respecto del conve-nio regulador, son bastante amplias.

Al evaluar el acuerdo presentado oalcanzado por los cónyuges, deberáutilizar los mismos criterios que hande tener en cuenta los cónyuges, esd e c i r, lo estimará suficiente si res-guarda el interés superior de los hi-jos, procura aminorar el menoscaboeconómico que pudo causar la ruptu-ra y establece relaciones equitativas,hacia el futuro, entre los cónyuges. Sifuere incompleto o insuficiente, en lasentencia deberá subsanar sus defi-ciencias o modificarlo (artículo 31 in-ciso primero y segundo de la LMC).Además, liquidará el régimen matri-monial que hubiere existido entre loscónyuges, si así se le hubiere solicita-do y se hubiere rendido la prueba ne-cesaria para tal efecto.

Por otra parte, en materia de separa-ción judicial, el artículo 36 parte se-gunda, de la LMC, señala que “el juezadoptará todas las medidas que con -tribuyan a reducir los efectos negativosque pudiera representar para los hijosla separación de sus padres”.

Por último, el artículo 85 inciso tercero,de la LMC, establece en materia deprocedimiento aplicable a la nulidad,separación y divorcio, que “el juez, encualquier momento, podrá adoptar deoficio las medidas que crea convenien -tes para el cumplimiento de lo anterior,así como para solucionar de la mejormanera posible las rupturas o conflic -tos matrimoniales”.

2.3. Naturaleza jurídica del acuerdoregulador de las crisis matrimoniales

Dada su recientísima instauración, noexiste aún en nuestra doctrina y juris-prudencia, un desarrollo de la figuradel acuerdo regulador. Nos permiti-mos en esta parte, efectuar un someroanálisis de su naturaleza jurídica,cuestión que dada la enorme repercu-sión que ocasiona en una serie deotras materias, es de las menos pacífi-cas en los ordenamientos jurídicos quela contemplan dentro de la regulaciónde las crisis matrimoniales.

2.3.1. El convenio regulador comonegocio jurídico

Se ha entendido que el acuerdo regu-lador de las crisis matrimoniales, cons-tituye un negocio jurídico bilateral pro-


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pio del derecho de familia19.

López Alarcon2 0 señala que, “es un ne-gocio jurídico bilateral, consentido porambos cónyuges, típico del Derecho deFamilia por su naturaleza y contenido,en el que aquéllos convienen establecerel régimen jurídico del matrimonio se-parado o divorciado, tanto en sus as-pectos personales como en los patrimo-n i a l e s ” .

La autonomía de la voluntad de loscónyuges ejercida en el acuerdo regu-lador, es suficiente para definirlo comonegocio jurídico, eso sí, de derecho defamilia (por las características especia-les que presenta). Además, creemosque junto a ese rasgo negocial, la in-tervención judicial cumple una funciónde gran relevancia en este negocio ju-rídico.

En esa dirección creemos que apun-ta Alonso Pé r e z2 1, al señalar que elconvenio es el estatuto jurídico ne-gocial de los cónyuges separados odivorciados y de los efectos inheren-tes a estas situaciones familiares.No es un contrato, ya que no crea,modifica o extingue solamente rela-

ciones patrimoniales; es más bien unacuerdo o convención, que regulauna múltiple situación familiar o unenrevesado de relaciones jurídicasde carácter familiar. A pesar de ser,como todo negocio jurídico, expre-sión de la autonomía privada mani-festada en una declaración de vo-luntad concorde, no es por sí solasuficiente para generar consecuen-cias jurídicas: la aprobación judiciales su presupuesto esencial o c o n d i c -tio iuris.

Por otra parte, al dimensionar el al-cance de la intervención judicial, se lecalifica también de negocio jurídicocomplejo; de este modo la naturalezajurídica del instituto pasa de ser un ne-gocio jurídico bilateral, a llamarsecomplejo, o mixto. Por ejemplo, LópezAlarcón22 señala “el acuerdo de loscónyuges sienta los términos regulado-res del convenio y el Juez, que no pue-de sustituir de oficio ninguna de suscláusulas ni el convenio todo, colaboracon los cónyuges mediante la aproba-ción o repulsa y, en este último caso,para que la reiterada actividad de loscónyuges acabe configurando un defi-nitivo convenio ajustado a las normas

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19 Vid. Diez-Picazo, Luis, “El negocio jurídico del Derecho de Familia”, R.G.L.J., XLIV, 1962, pági-nas 771-792.

20 López Alarcón, Mariano, “El acuerdo de los cónyuges en la separación y en el divorcio”, La Ley,1981-4, pág. 856.

21 Cfr. Alonso Pérez, Mariano, “Separación consensual, acuerdo para divorciarse y convenio regu-lador en el derecho matrimonial español”, en Libro Homenaje al Profesor José Beltrán Heredia Y Cas -taño, Salamanca, Ed. La Ley, 1984, pág. 25.

2 2 López Alarcón, Mariano, El nuevo sistema matrimonial español, Madrid, Tecnos, 1983, pág. 129.

legales...”. Y para Diez-Picazo y Gu-llon23, el convenio regulador es un ac-to mixto en el que intervienen los suje-tos privados y la autoridad pública; enél, ésta aparece como preponderantedada su propia naturaleza. Es decir, lanaturaleza negocial permanece aunqueel rol que se le otorgue al juez sea la ho-mologación, esto es, calificación y com-probación de los requisitos legales; sinembargo, la interpretación de la leypuede permitir que el juez sea extraor-dinariamente activo, de tal modo que laaprobación del convenio se conviert aun juicio sobre su conveniencia.

2.3.2. Acuerdo regulador e interven-ción judicial

Dentro de la materia que nos ocupa, elrol del juez ante el acuerdo reguladores uno de los aspectos más discutidosen la doctrina extranjera. Dependien-do de la relevancia que se le concedaa la autonomía de la voluntad de loscónyuges en la regulación de los efec-tos de su crisis matrimonial, el papeldel juez en la homologación u aproba-ción del mismo, se posiciona más o

menos protagónico.

Así, en la legislación española, paraLópez Y López24 los principios de au-tonomía de la voluntad e intervenciónjudicial, concurren de tal forma en elartículo 90 del Código Civil español,que es posible advertir interdependen-cia entre ellos; el rol del juez asume, enciertas ocasiones, rasgos de control delo acordado por los cónyuges y, enotras situaciones, funciones sustituto-rias o quizá complementarias.

La ley chilena supone el reconocimien-to de la autonomía privada de los cón-yuges para regular los efectos de laruptura conyugal25; por ello, en la re-dacción de todo acuerdo regulador yatendido el dinamismo que reviste to-da crisis matrimonial, es convenienteconsiderar que el convenio que se lo-gre debe ser capaz de dar solución acuantas vicisitudes se produzcan conposterioridad.

Sin embargo, la autodeterminación delos cónyuges al acordar el convenio re-gulador no es absoluta, ya que se en-


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23 Cfr. Diez-Picazo, Luis; Gullon Ballesteros, Antonio, Sistema de Derecho Civil. IV. Derecho de Fa -milia. Derecho de Sucesiones, Madrid, Tecnos, 7ª ed., 1997, pág. 133. La misma concepción man-tienen los autores en la edición posterior de su obra; Vid. Diez-Picazo, Luis; Gullon Ballesteros, An-tonio, Sistema de Derecho Civil. IV. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones, Madrid, Tecnos, 9ªed., 2004, pág. 127.

24 Cfr. López y López, Angel M., “Comentarios al artículo 90”, en Matrimonio y divorcio. Comen -tarios al nuevo título IV del libro I del Código Civil, coordinados por Lacruz Berdejo, J. L., Madrid,Civitas, 2ª ed., 1994, pág. 971.

25 Barrientos y Novales, opinan que “como el estado de separación de hecho, que supone el cesede la convivencia, se produce sin intervención judicial alguna, la ley de matrimonio Civil solamentese limita a reconocer tal situación fáctica y a permitir que los cónyuges que se hallan en tal estadoregulen, de común acuerdo, ‘sus relaciones mutuas’ para tal estado de separación”. Barrientos Gran-don, Javier y Novales Alquezar, Aranzazu, op. cit., pág. 299.

cuentra sometida al control judicial.Como vimos, su naturaleza de negociojurídico de derecho de familia ha lle-vado a considerarlo un estatuto conyu-gal, o bien un negocio o pacto jurídicofamiliar en el que predomina la auto-nomía de la voluntad, pero en el queésta tiene las limitaciones generalespropias de todos los contratos, la pro-hibición de amparar situaciones abusi-vas o ejercicio antisocial del derecho yel no permitir renuncias contra la ley.Otras limitaciones específicas son lascontenidas en el inciso segundo del ar-tículo 27 de la LMC, que dispone quelos acuerdos de los cónyuges son sufi-cientes si resguardan el interés supe-rior de los hijos, procuran aminorar elmenoscabo económico que pudo cau-sar la ruptura y establece relacionesequitativas, hacia el futuro, entre loscónyuges cuya separación se solicita.

Dadas estas cortapisas, que el ordena-miento jurídico impone a la autonomíade la voluntad en este ámbito del dere-cho de familia, cabe preguntarse si lagravitación de la autorregulación de losefectos de una crisis matrimonial se ve ono disminuida.

En principio, podemos señalar que noson pocas las ocasiones en que la LMCda al juez poder de intervención parasubsanar la insuficiencia del acuerdoregulador (artículos 31 inciso primero,36 y 85 inciso tercero de la LMC) y pa-ra la recomposición del vínculo matri-

monial (artículos primero -al señalar elobjeto de la ley- 3 inciso segundo ytercero, 36 y 85 inciso tercero de laLMC). Sin embargo, creemos que serála aplicación jurisprudencial de lasmismas reglas, las que definan el roldel juez en estos aspectos.

En España, Roca Tr i a s2 6 considera po-bre el rol de la autonomía de la volun-tad en la problemática familiar dado eli n t e rvencionismo de los poderes públi-cos; los efectos de la separación, nuli-dad y divorcio matrimoniales no provie-nen del acuerdo de los cónyuges sinode una decisión legal previa que los fi-ja: el artículo 32.2 de la Constituciónespañola entrega a la ley la regulaciónde los efectos de aquella trilogía. Un se-gundo elemento de intervención estáconstruido en el ámbito de principios;los artículos 90 a 101 del Código Civilespañol ofrecen la estructura de losefectos de las situaciones de crisis y laregulación de ellos se efectúa conside-rando los principios constitucionales deigualdad entre los cónyuges y protec-ción de los hijos (artículos 32.1 y 39 dela Constitución española), de allí que seimponga el control judicial mediante lah o m o l o g a c i ó n .

2.3.3. Teorías que explican la natura-leza jurídica del acuerdo regulador

La problemática surge al delimitar elcontrol judicial a que aludimos en elepígrafe anterior, o dicho de otro mo-

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26 Cfr. Roca Trias, Encarna, “Comentario al artículo 90 del Código Civil”, en Comentarios a las re -formas de Derecho de Familia, Vol. I, Madrid, Tecnos, 1984, pág. 544 y “Comentario al artículo 90del Código Civil”, en Comentario del Código Civil , Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, pág. 382.

do, al dimensionar la intervención ju-dicial en este tipo de procedimientos.Veamos las posiciones doctrinales y ju-risprudenciales que existen al respecto.

Una primera interpretación puede lle-varnos a concluir que de no existir da-ño objetivo para los hijos o perjuiciograve para uno de los cónyuges (res-petando lo previsto en los artículos 27y 55 de la LMC), el juez queda obliga-do a respetar lo acordado por éstos sinque pueda sustituir automáticamentelos acuerdos que estime inaceptables oinconvenientes. La iniciativa del acuer-do sigue estando en la órbita de loscónyuges y no en la autoridad jurisdic-cional. El juez sólo visa u homologa elacuerdo sin desempeñar actividad po-sitiva alguna ya que el consentimientode los cónyuges tiene una eficacia de-terminante y reviste los caracteres deun elemento esencial y autónomo. Lahomologación desempeña el cometidode una condictio iuris del convenio, deuna confirmación constitutiva.

En España, Mariano Alonso27 señalaque la frase del artículo 90 del CódigoCivil español “los acuerdos adoptadospor los cónyuges”, pone de manifiestoel carácter negocial del convenio. “Encierta medida, al menos, el juez es unsiervo de las estipulaciones fijadas enel convenio, pues carece de esos pode-res existentes en determinados ordena-mientos jurídicos extranjeros que con-vierten su valoración homologante enauténtica declaración negocial, (...). El

juez español carece de facultades decolaboración, ayuda o consejo en laelaboración de los acuerdos, y su com-petencia queda vinculada a una pre-ceptiva homologación...”.

No creemos que el ordenamientochileno deje tan desprovisto de he-rramientas de control al juez. Es cier-to que los poderes de actuación noestán enunciados; la nueva LMC nose refiere, con la profundidad queaspectos de esta naturaleza exigen,al modo en que el juez puede reca-bar la información que necesite paraf o rmarse un criterio ante la situaciónfamiliar que se le presenta. Sin em-bargo, los mismos límites que la leydefine frente a la aprobación delconvenio, son verdaderas directricesque el juez debe aplicar.En primer lugar, el interés de los hijos,de acuerdo a lo prescripto por los artí-culos 3, inciso primero, y 85 inciso se-gundo de la LMC, entre otros. Este últi-mo establece una disposición de ca-rácter general aplicable a los juiciosde separación, divorcio y nulidad:“cuando existieren menores de edadcomprometidos, el Juez deberá consi -derar especialmente el interés superiordel niño...”.

En segundo lugar, la protección del in-terés del cónyuge más débil, respectodel cual el artículo 3, inciso primero dela LMC, señala que las materias de fa-milia reguladas por ella deberán resol-verse cuidando de proteger siempre el


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27 Alonso Pérez, Mariano, op. cit., pág. 32.

interés del cónyuge más débil (ideaque reproduce el artículo 27 inciso se-gundo de la LMC).

Por último, la LMC establece en el ar-tículo 3, inciso segundo, que “(...) elj u e z procurará preservar y recomponerla vida en común en la unión matrimo -nial válidamente contraída, cuando és -ta se vea amenazada, dificultada oq u e b r a n t a d a . ”, y en el inciso final, que“asimismo, el juez resolverá las cuestio -nes atinentes a la nulidad, la separa -ción y el divorcio, conciliándolas con losderechos y deberes provenientes de lasrelaciones de filiación y con la subsis -tencia de una vida familiar compatiblecon la ruptura o la vida separada de loscónyuges.” (disposición que concuerdacon los artículos 1 inciso segundo, 36 y85 inciso tercero de la LMC).

Esto, sumado a los otros principios quecreemos inspiran el ejercicio de la res-ponsabilidad parental (como el dere-cho del niño a ser oído28), a los quenos referimos antes, son mecanismosque complementados, sin duda ayu-dan al juez a arribar a una decisión.

En esta línea, nos parece importanterecalcar la norma contenida en el artí-culo 85 de la LMC, referida a la ade-cuación de las normas procesales. Ladisposición señala que la aplicaciónde las leyes que resulten aplicables alos juicios de separación, ha de estarpresidida por el principio conforme alcual el juez debe aplicarlas del modoque parezca más conforme con la pazy la concordia entre los miembros dela familia afectada.

Continuando con la discusión acercade la naturaleza jurídica del acuerdoregulador, hay quienes defienden lanaturaleza transaccional del convenioregulador.

En nuestro derecho, a diferencia del es-pañol, por ejemplo, existen disposicio-nes que prohíben la transacción sobrecuestiones matrimoniales (el art í c u l o2450 del C.C. proscribe la transacciónsobre el estado civil, que es distinto).Así, en España, el artículo 1814 delC.C. establece que no se puede transi-gir sobre el estado civil de las personas,ni sobre las cuestiones matrimoniales, nisobre los alimentos futuros2 9.

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28 El artículo 85 de la LMC establece que “(...) el juez oirá a aquél que esté en condiciones de for -marse un juicio propio, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad ymadurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes”. El inciso terceroagrega que “el juez en cualquier momento, podrá adoptar de oficio las medidas que crea conve -nientes para el cumplimiento de lo anterior”.

29 Regla prohibitiva que según Nieto Alonso, estaría tomada del artículo 1720 del Proyecto de Có-digo Civil de 1851: “... que García Goyena no extendía a las transacciones a favor del matrimonio,sólo a las que iban en su contra”. Nieto Alonso, Antonia, “El convenio regulador como elemento im-prescindible en la separación y el divorcio consensuales. Las cuestiones más polémicas”, R.D.F., n°17, octubre 2002, pág. 18. El artículo 1720 del Proyecto de 1851 establecía: “No se puede transigir sobre el estado civil de las///

Al respecto, la doctrina señala que“aunque el mencionado art. 1814 CCprohibe la transacción sobre cuestio-nes matrimoniales, esta prohibición nopuede alcanzar a las patrimonia-les...”30. Al efectuar una relectura delartículo 1814 puede sostenerse que laprohibición de transigir se reduce a unestado civil determinado, y que laconstitución de uno nuevo en materiamatrimonial debe efectuarse siempremediante sentencia31.

De tal forma, entendemos que lo quese proscribe es transigir sobre laexistencia o subsistencia del matri-monio y que, por ende, su nulidadpor las causas legales o la rupturadel vínculo por divorcio deben sersometidas a conocimiento judicial3 2,pues el ordenamiento jurídico acep-taría la transacción en procesos deseparación y divorcio, no así en losde nulidad matrimonial3 3.

Otra posición eleva al convenio a lacategoría de acto mixto. La doblenaturaleza provendría de la distin-ción entre dos supuestos muy dife-

rentes: las relaciones económicas en-tre los cónyuges y lo atinente a loshijos. En el primer caso estaríamosante una verdadera transacción judi-cial -en sentido técnico-. En la s e g u n-da hipótesis al no tratarse de disposi-ción de derechos propios ni de contra-tación sobre aspectos económicos, sinode modelar el cumplimiento de la rela-ción paterno-filial, no puede hablarsede una genuina transacción ni de uncontrato- aunque se admita la existen-cia de un negocio jurídico de derechode familia- se trata por lo tanto deacuerdos que se someten a a p r o b a c i ó ndel juez y no a la simple homologación,pues aquí sí que dicha aprobación aña-de algo a los acuerdos: los convierte enobligatorios para las partes.

Esta tercera posición que afirma lanaturaleza jurídica mixta del conve-nio regulador, le visualiza como unnegocio jurídico de derecho de fami-lia, expresión del ejercicio de la auto-nomía de la voluntad de los cónyugesa que antes aludimos; sin embargo,esta manifestación precisa de la apro-bación u homologación judicial para


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///personas, ni sobre las cuestiones matrimoniales, ó cualquiera otra en que deba ser oído el mi -nisterio público, á menos que la ley permita la transacción, con intervención del mismo.”. Cfr.GARCÍA Goyena, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil español III-IV,Barcelona, Base, 1973, páginas 131-132.30 Roca Trias, Encarna, “Comentario al artículo 90 del Código Civil”, en Comentario del Código Ci -vil, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, pág. 383.31 Cfr. Roca Trias, Encarna, “Comentario al artículo 90 del Código Civil”, en Comentarios a las re -formas de Derecho de Familia , Vol. I, Madrid, Tecnos, 1984, pág. 546.

32 Cfr. Gullon Ballesteros, Antonio, “Comentario al artículo 1814 del Código Civil”, en Comentariodel Código Civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, pág. 1772.

33 Vid. SAP de Barcelona, de 19 de julio de 1995, AC 1360.

gozar de plena eficacia jurídica.

Es lo que señala el Tribunal Supremoespañol, al distinguir tres supuestos:a) en primer lugar, el convenio, enprincipio y en abstracto, es un nego-cio jurídico de derecho de familia;b) en segundo lugar, el convenio re-gulador aprobado judicialmentequeda integrado en la resolución ju-dicial, con toda la eficacia procesalque ello conlleva; c) el convenio queno ha llegado a ser aprobado judi-cialmente tiene la eficacia corres-

pondiente a todo negocio jurídico,tanto más si contiene una parte aje-na al contenido mínimo previsto enl a l e y3 4.

2.3.4. La homologación y la apro-bación judicial del acuerdo regula-d o r

En los párrafos precedentes analiza-mos la naturaleza jurídica que revisteel acuerdo regulador, frente al rol queen su conocimiento desempeña el juez.Nos parece que la postura más a c e rt a-

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34 Así lo ha señalado el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de abril de 1997, RJA 3251. Eneste mismo sentido:- STS, de 26 de enero de 1993: señala que la aprobación judicial del convenio regulador no des-poja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregu-lación de sus intereses querido por las partes; se limita a homologarlo después de que se comprue-ba que no es gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos, pero de ningunamanera examina la corrección contable y valorativa de las operaciones liquidatorias ni mucho me-nos la ausencia de vicios de la voluntad en el consentimiento prestado a los mismos por los cónyu-ges. RJA 365.- STS, de 27 de enero de 1998: declara que el convenio de separación matrimonial produce efec-tos inter partes y que se producen aunque falte aprobación judicial, dejando a salvo los derechos delos acreedores sobre los bienes gananciales y las consecuencias del registro inmobiliario. Claro es-tá, siempre que el convenio se desenvuelva dentro de los límites lícitos del principio de la autonomíade la voluntad. RJA 110.- STS, de 21 de diciembre de 1998: agrega: “...siendo la aprobación judicial que establece el art í c u-lo 90 del C.C. un requisito o condictio iuris de eficacia del convenio regulador, no de su validez y atri-butiva de fuerza ejecutiva al quedar el convenio integrado en la Sentencia. Ahora bien, ello no impideque, al margen del convenio regulador, los cónyuges establezcan los pactos que estimen convenientes,siempre dentro del límite de los disponible, para completar o modificar lo establecido en el convenioa p o rtado con la petición de separación o divorcio, ya se haga de forma simultánea, pero con referen-cia al convenio, a la suscripción de éste o posteriormente, haya sido aprobado o no el convenio judi-cialmente; tales acuerdos, que si bien no podrán hacerse valer frente a terceros, son vinculantes paralas partes siempre que concurran en ellos los requisitos esenciales para su validez.”. RJA 9649. - STS de Baleares, de 23 de junio de 2000: señala que el Tribunal Supremo ha admitido la fuerzade obligar entre los esposos de lo pactado por ellos en los convenios de separación no presentadosni por ende aprobados judicialmente en el proceso matrimonial. Cita la STS de 22 de abril de 1997y afirma con ella que el acuerdo de los cónyuges es válido y eficaz como tal acuerdo, como nego-cio jurídico bilateral aceptado, firmado y reconocido por ambas partes; afirma que no hay obstácu-lo a su validez como negocio jurídico en el que ocurrió el consentimiento, el objeto y la causa y nohay ningún motivo de invalidez. No lo hay tampoco para su eficacia procesal, pero no la pierde co-mo negocio jurídico. La Sentencia añade que en virtud de lo dispuesto por el artículo 1265 del C.C.las partes deben cumplir el negocio jurídico, concertado según el principio de la autonomía de la vo-luntad que proclama el artículo 1255 del C.C. RJA 3251.

da es la que sin negar el carácter nego-cial de este acto jurídico familiar, logradistinguir dos cuestiones que aparecenclaras en la ley; esto es, lo atinente a lasrelaciones económicas entre cónyuges ylas relaciones parentales. De ahí queeste acápite reciba el nombre de la h o -mologación y la aprobación judicial. Enla primera de estas cuestiones estare-mos en el campo de la homologación;en el segundo, en el de la aprobaciónpropiamente tal. A continuación nosocuparemos de la intervención judicialen los acuerdos entre cónyuges, paraluego abordar la temática del rol deljuez en materia de relaciones patern o -f i l i a l e s.

2.3.4.1. Los acuerdos de los cónyuges

El artículo 31 inciso primero y segundode la LMC, señala que si el acuerdo re-gulador de la separación, fuese incom-pleto o insuficiente, en la sentencia de-berá subsanar sus deficiencias o modi-ficarlo. Aunque el legislador no distin-gue claramente entre los pactos decontenido patrimonial y extrapatrimo-nial, parece claro que las relacioneseconómicas entre los cónyuges sonplenamente dispositivas. Lo son tantoen lo que se refiere al régimen econó-mico matrimonial, como en la regula-ción de las demás condiciones econó-micas con ocasión de la nulidad delmatrimonio, separación, o divorcio.En estos casos, transacción y convenio,

se resuelven en un negocio jurídico su-jeto a los límites generales de la auto-nomía de la voluntad privada, los cua-les deben ser controlados por el juez almomento de la homologación35.

2.3.4.2. Relaciones paterno-filiales

La legislación civil parte del principiogeneral de que los padres pueden de-cidir acerca de lo que estimen más be-neficioso para los hijos (artículos 222y siguientes del C.C.). Los límites losconstituyen aquellas hipótesis de inter-vención judicial.

El juez debe evaluar el acuerdo pre-sentado o alcanzado por los cónyuges,procediendo en la sentencia a subsa-nar sus deficiencias o modificarlo sifuere incompleto o insuficiente (artícu-lo 31 LMC). En este caso, entendemosque cualquiera de los dos progenitorespuede acudir al juez, el cual, despuésde oír a ambos y al hijo si tuviere sufi-ciente juicio, decidirá -dependiendode la pretensión hecha valer- con cuálde los padres quedarán los hijos me-nores, el ejercicio de la patria potes-tad, el régimen comunicacional quedeberá sostener el progenitor que noviva en compañía de su hijo y la obli-gación alimenticia.

Recordemos que para ello, el juez de-berá respetar lo dispuesto por el art í c u-l o 3 de la LMC, que establece que to-


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35 El Tribunal Supremo español ha señalado que la función de cualquier tribunal civil no puede serla de aprobar sustantivamente lo acordado por los litigantes, sino la de controlar si se cumplen losrequisitos subjetivos, objetivos y formales de toda transacción, es decir, simplemente la de homolo-gar (STS, de 10 de mayo de 2000).

das estas materias deben ser resueltascuidando proteger siempre el interéssuperior de los hijos y por los artículos36 y 55 de la LMC que señalan que eljuicio de separación y divorcio no alte-ra la filiación ya determinada y, porende, los deberes y responsabilidadesde los padres separados en relacióncon sus hijos, quedan incólumes. Agre-gando el artículo 36, que el juez debeadoptar todas las medidas que contri-buyan a reducir los efectos negativosque pudiera representar para los hijosla separación de sus padres (en con-cordancia con el artículo 3 inciso ter-cero y 85 inciso tercero de la LMC).

Por último, debemos señalar que la au-diencia de los hijos, prevista en el artí-culo 85 inciso segundo de la LMC, a laque nos referimos anteriormente, se re-fiere únicamente a lo que el convenioles afecte. Esta audiencia debe produ-cirse siempre que los hijos tengan sufi-ciente juicio y discernimiento.

Una vez que el juez cuente con los su-ficientes elementos de juicio, deberáaprobar o desaprobar el acuerdo. Eneste estadio procesal el tribunal no ha-rá sólo una adecuación formal a la ley,pues ésta establece sólo pautas muygenerales derivadas del principio delinterés superior del niño; en realidad

la actividad jurisdiccional está encami-nada a analizar la realidad fáctica delconvenio para detectar si éste es o noperjudicial para los hijos. Esto superaun mero control de legalidad.

2.3.5. Posición del juez ante el acuer-do regulador

No obstante la delimitación que efec-tuamos precedentemente en torno a lahomologación o aprobación, en su ca-so, del acuerdo regulador, creemos ne-cesario referirnos a ciertos elementosque podrían ser positivos para la valo-ración que el juez debe realizar.

En efecto, ya sea en lo que se refie-ra a cuestiones de índole patrimonialo personal, la actividad jurisdiccio-nal debe ser diligente, en el marcode tribunales especializados en ma-terias de familia y con carácter inter-disciplinario. En el Derecho compa-rado se advierten legislaciones quedan más o menos amplitud de facul-tades para efectuar de oficio las dili-gencias que se estimen pertinentes yla libertad de criterio otorgada aljuez varía dependiendo de si se tra-ta de cuestiones patrimoniales entrecónyuges o estrictamente patern o - f i-l i a l e s3 6.

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36 La doctrina italiana, por ejemplo, partiendo de la base de que las rupturas conyugales puedenproducirse por diversos motivos, señala que el juez tiene un papel distinto en cada uno de estos gru-pos de causas. Roppo sistematiza los tipos legales de intervención judicial de la siguiente forma: in-tervenciones del magistrado penal imponiendo sanciones penales a actos con una tipificación legalefectuados contra la familia; intervención del juez en conflictos entre los cónyuges eminentemente pa-trimoniales; las intervenciones en situaciones en que la familia se ha disuelto o está a punto de ha-cerlo, sea cual sea el título por el que esta disolución se produce (nulidad, separación o divorcio);por último, casos en que el juez interviene en conflictos o relaciones familiares independientemente///

López y López distingue tres estadiosen el objeto del control judicial. El pri-mero de ellos se refiere a la aproba-ción de la observancia de normas im-perativas, en cuanto existe el deber ge-neral de los jueces de poner de mani-fiesto y reprimir la nulidad producidapor el incumplimiento de dichas nor-mas, control que en todo caso, no inci-de en las hipótesis de anulabilidad delconvenio, ya que ésta queda reser-vada a la facultad de impugnaciónde los legitimados activos. En segun-do lugar, la verificación de que elconvenio contiene la regulación mí-nima indicada en la ley; que en casode no haberla constituye causa deinadmisión de la solicitud, lo que sincalificar el fondo del asunto, está di-rigido a comprobar la existencia deese contenido mínimo al que hemoshecho referencia. Por último, se re-fiere al juicio de conveniencia delacuerdo para los cónyuges y los hi-jos, si los hay, cuestión que el autorestima como el más importante delos controles que la ley prevé3 7.

En cuanto al primer estadio, podría lle-gar a sostenerse que la aprobación ju-dicial produce la convalidación de losvicios de que adolece el convenio. Peroantes hay que distinguir ante qué tipode defecto estamos. Desde luego aljuez le corresponderá castigar la nuli-

dad devenida por infracción a norm a simperativas, como lo es el mismo art í-culo 21 en cuanto prescribe los aspec-tos a los que ha de referirse el acuerdo(y los artículos 27 y 55 que se remitena él). En cambio, si se trata de vicios dela voluntad, puede presentarse una di-ficultad de interpretación exigiéndoseque tal anomalía genere efectivamenteun daño a alguno de los cónyuges.

Creemos que en estos casos el juezestá facultado para declarar de oficiola nulidad del acuerdo y rechazar lapropuesta de convenio porque la vo-luntad que da pie a la formación delconsentimiento debe estar exenta dee r r o r, fuerza y dolo, dada la enverga-dura de los aspectos en que se mani-f i e s t a .

Podría objetarse que la acción parapedir la anulación de un contrato convicios de la voluntad es personal delafectado, lo cual es cierto, pero noaplicable a este caso, ya que el artícu-lo 1684 del C.C. parte de un negociojurídico perfecto que produce ya susefectos y el acuerdo no es un negociojurídico mientras no exista la aproba-ción judicial. Además existe otro argu-mento favorable a esta solución y es elque al juez le corresponde denegar laaprobación del proyecto de acuerdoque se presenta con la demanda de se-


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///de la existencia de un conflicto entre los cónyuges. Cfr. Roppo, Enzo, Il giudice nel conflitto co -niugale, la famiglia tra autonomia e interventi publici, Il Mulino, Bologna, 1981, pág. 17 y ss., cit.por Roca Trias, Encarna, op. cit., pág. 572.

37 Cfr. López y López, AngeL M., “Comentarios al artículo 90”, en Matrimonio y divorcio. Comen -tarios al nuevo título IV del libro I del Código Civil , coordinados por Lacruz Berdejo, J. L., Madrid,Civitas, 2ª ed., 1994, pág. 986.

paración o divorcio, cuando sea gra-vemente perjudicial para uno de loscónyuges, perjuicio que seguramenteserá una consecuencia de la existenciadel vicio; éste sería un camino indirec-to que tiene un argumento en contra:qué ocurriría si el vicio de la voluntadbeneficia al que lo sufre, por ejemplo,cuando existe un error, como si loscónyuges creen que su régimen es elde sociedad conyugal y en realidad sumatrimonio se ha regido por la sepa-ración de bienes...”38.

Ya analizamos que el ordenamiento ju-rídico impide que el juez apruebe elacuerdo si hay en él cláusulas dañosaspara los hijos, o gravemente perjudicia-les para uno de los cónyuges. Sin em-bargo, la ley no define pautas de actua-ción ni otorga instrumentos precisos pa-ra llevar a cabo la correspondiente in-dagación. El fuerte principio dispositivoque informa esta clase de procedimien-tos, impide al juez moverse con libert a den el ámbito de la investigación y apor-tación de hechos. Por otra parte, tam-bién calla el legislador en cuanto a lad e t e rminación del grave perjuicio quepueda causarse a uno de los cónyuges;el tenor literal de la ley no autoriza aadoptar las medidas previstas cuandoexisten hijos menores.

López y López39 aporta interesantescriterios para la apreciación de lo quedenomina conceptos jurídicos indeter -

minados: grave perjuicio para uno delos cónyuges y daño para los hijos.Respecto del primero, señala que elconvenio debe reflejar cierta reciproci-dad en las obligaciones, deberes ycargas asumidas por los cónyuges; sedebe evitar un pacto leonino, una des-proporción entre lo que se da y lo quese recibe, toda vez que ella sea graveen atención a las vicisitudes persona-les, económicas y de uso social impe-rante. El daño a los hijos, en segundolugar, debe ser estimado por el juezcuando el contenido tuitivo mínimo, di-cho de otra forma, cuando lo acorda-do no garantice debidamente los ali-mentos, educación y formación inte-gral de los hijos, la vigilancia y com-pañía inmediata de, al menos, uno delos progenitores y las providencias ne-cesarias para la representación y ad-ministración de los bienes de los meno-res o incapacitados.

La LMC ha otorgado un rol importanteal juez en cuanto a la actividad deconciliación, colaboración, participa-ción y orientación.

En primer lugar, recordemos lo dichoen este trabajo en materia de recom-posición del vínculo, en cuanto al juezle corresponde, de acuerdo con el ar-tículo primero de la LMC -al señalar elobjeto de la ley- procurar preservar yrecomponer la vida en común en launión matrimonial válidamente con-

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38 Cfr. Roca Trias, Encarna, op. cit., páginas 566-567.

39 Cfr. López y López, Angel M., pág. 986.

traída, cuando ésta se vea amenaza-da, dificultada o quebrantada (artícu-los 3 inciso segundo y tercero, 36 y 85inciso tercero de la LMC).

Pero la ley va más allá. la LMC esta-blece en su artículo 67, que s o l i c i t a d ala separación o el divorcio, el juezdebe llamar a las partes a una au-diencia de conciliación especial, conel propósito de examinar las condi-ciones que contribuyen a superar elconflicto de la convivencia conyugal yverificar la disposición de las part e spara hacer posible la conserv a c i ó ndel vínculo matrimonial.

Además, el llamado a conciliacióntiene por objetivo acordar las medi-das relativas a los alimentos entre loscónyuges y para los hijos, su cuidadopersonal, la relación directa y regularque mantendrá con ellos el padre o lamadre que no los tenga bajo su cui-dado y el ejercicio de la patria potes-t a d4 0.

También se contempla, a propósito dela separación judicial, la mediación. Elartículo 71 inciso primero de la LMC,establece que el juez debe ordenarque se practique el proceso de media-ción si ambas partes lo solicitaren. Elartículo 70 señala que el juez debe ha-cer saber a las partes, la posibilidadde someterse voluntariamente a unprocedimiento de mediación; el cual

procede también, en el evento de noproducirse conciliación suficiente ycompleta en los términos del artículo27 de la LMC (artículo 71 inciso se-gundo LMC), salvo que el juez tuviesela convicción de que la mediación esinútil para conseguir dicha finalidad.

2.3.6. Ausencia de acuerdo de loscónyuges o desaprobación judicialdel acuerdo regulador

El a rtículo 31 de la LMC establece que“al declarar la separación, el juez de -berá resolver todas y cada una de lasmaterias que se señalan en el art í c u l o21, a menos que ya se encontrarenreguladas o no procediere la regula -ción judicial de alguna de ellas, loque indicará expresamente. Te n d r áen especial consideración los criteriosde suficiencia señalados en el art í c u l o2 7 .

El juez utilizará los mismos criterios alevaluar el acuerdo presentado o al -canzado por los cónyuges, procedien -do en la sentencia a subsanar sus defi -ciencias o modificarlo si fuere incom -pleto o insuficiente.

En la sentencia el juez, además, liqui -dará el régimen matrimonial que hu -biere existido entre los cónyuges, si asíse le hubiere solicitado y se hubiererendido la prueba necesaria para talefecto”.


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4 0 Esta norma debe entenderse concordada con el artículo 90 de la misma LMC: “En el llamado a con -ciliación a que se refiere el artículo 67, se incluirán las materias señaladas en el inciso segundo de di -cha disposición, aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el artículo pre -cedente y se resolverán tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable”.

En primer lugar, creemos que el artícu-lo se aplica tanto a la hipótesis de re-chazo del acuerdo, como de aproba-ción parcial. El artículo faculta al juezpara dictar las medidas que considereconducentes, atendido el interés de losinvolucrados en el juicio, con el fin demodificar o reemplazar los aspectosdel acuerdo regulador que no ha sidoaprobado; en caso de rechazar la pro-puesta de convenio, el juez dictarásentencia declarando disuelto el matri-monio y determinará las cláusulas delconvenio que estima inaceptables41.

No queda claro si los cónyuges pue-den presentar o no una propuesta rec-tificada, a diferencia de lo que estable-ce el legislador español en el artículo91 del Código Civil, en donde se haentendido que si no lo hacen o la nue-

va propuesta no es satisfactoria, eljuez resolverá lo procedente medianteauto, determinando las cláusulas delconvenio que aprueba y sustituyendolas que rechaza por otras redactadasconforme a su leal criterio42´43.

En España, cuanto a la aprobaciónparcial, Enrique Fosar44 nos señalaque aunque el juez estime justa la cau-sa de divorcio o separación, si tienedudas sobre la protección de los inte-reses de los menores o incapacitados,puede declarar la separación o el di-vorcio, aprobando parcialmente elconvenio, proponiéndoles a los cónyu-ges que presenten uno nuevo sobre lospuntos que le parecen insatisfactorios,en el entendimiento que resolverá loprocedente mediante auto, para modi-ficar o reemplazar las cláusulas que

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41 Una acotación en cuanto a las sentencias de separación y divorcio. Los artículos 32 y 59, incisosegundo, de la LMC ordenan su subinscripción, señalando que con ello se adquiere el estado civilde separado o divorciado, respectivamente. Al respecto, Ramos Pazos ha señalado que lo lógico esque ello se produzca una vez ejecutoriada la sentencia, ya que las subinscripciones son sólo requi-sitos de oponibilidad. Cfr. Ramos Pazos, Rene, Aspectos destacados de la Ley 19.947 sobre Matri -monio Civil, publicada en el Diario Oficial del 17 de mayo de 2004, [www.derecho.uctemuco.cl/do-cumentos extras/aspectos ley19947 rene ramos.pdf], consultada en septiembre de 2005, páginas36 y 46.

42 Cfr. Entrena Klett, Carlos, Matrimonio, separación y divorcio. En la legislación actual y en la his -toria, Pamplona, Aranzadi, 1982, páginas 595-596.

43 Un sector de la doctrina descarta la posibilidad que, en este caso, el juicio se sustancie confor-me a la Disposición Adicional 6; lo correcto es que el procedimiento se transforme en contenciosoy que cada cónyuge haga valer sus pretensiones, decidiendo el juez según las demandas y recon-venciones. A mayor abundamiento, Valladares estima que, tanto en el caso de desaprobación delacuerdo, como en el rechazo de la nueva propuesta derivada de la primera desestimación, la sepa-ración o el divorcio no podrían ventilarse por el procedimiento de mutuo acuerdo, ya que el carác-ter especial de dicho proceso está constituido por el consentimiento mutuo, el que recae no sólo enla separación o el divorcio, sino, también, en sus efectos. Cfr. Valladares, Etelvina, Nulidad, sepa -ración y divorcio. Comentarios a la ley de reforma del matrimonio, Madrid, Civitas, 1982, pág. 417.

44 Cfr. Fosar Benlloch, Enrique, Estudios de derecho de familia, Tomo II: La separación y el divorcioen el derecho español vigente, vol. 2°, Barcelona, Bosch, 1982, pág. 735.

resultan dañosas para los hijos.

Nos parece sumamente import a n t e ,para entender estos aspectos del conve-nio, lo señalado en España por RocaTr i a s4 5, quien afirma que el ordena-miento jurídico español crea un sistemaparalelo al convenio regulador, porcuanto confiere poder de interv e n c i ó nal juez para suplir la voluntad de loscónyuges en el evento de no arribar aacuerdo. La ley dotaría al juez de dos ti-pos de soluciones: aplicar los principiosconstitucionales reguladores de los as-pectos de derecho de familia, u ofrecer-le una serie de posibilidades de entrelas cuales pueda escoger la más atinen-te al caso concreto. No se trata, segúnla autora, de crear un envío al arbitriojudicial sino de legislar mediante cláu-sulas generales, aplicables a cada cir-cunstancia. En nuestro Derecho, el siste-ma paralelo al artículo 21, que estable-ce el contenido mínimo del acuerdo re-g u l a d o r, estaría dado por el artículo 31de la LMC que se refiere a los principiosgenerales conforme a los cuales el juezdebe valorar la suficiencia del mismo.

Ahondando en esta temática, RiveroHe rn a n d e z4 6 a d v i e rte que determ i n a-das cuestiones referidas a las crisis ma-trimoniales afectan a bienes, valores eintereses indisponibles, regidos por nor-mas y principios de ius cogens, a los

que se adecuan mal los principios derogación y de congruencia que norm a l-mente rigen el proceso civil. Este autordistingue dos grandes grupos de efectosderivados de la nulidad, separación odivorcio matrimonial. El cuidado perso-nal de los hijos, el ejercicio de la patriapotestad, el contacto directo y regularcon el progenitor con quien no hayande convivir los hijos, la contribución decada progenitor para satisfacer los ali-mentos debidos a los hijos sujetos a pa-tria potestad y la atribución de la vivien-da familiar en el caso de existir hijos(cuestión a la que nuestra LMC no se re-fiere expresamente), son institucionestodas de carácter indisponible respectode las cuales debe decidir el juez inelu-diblemente, aunque los cónyuges nadahayan solicitado, pudiendo recabar einvestigar de oficio los datos no suminis-trados por las partes. En cambio, lacompensación económica, la liquida-ción del régimen económico del matri-monio y la atribución de la vivienda fa-miliar no habiendo hijos, son materiasque por no revestir carácter de ius co -g e n s se rigen por el principio dispositi-vo y rogatorio; por ende, el juez nadadebe ni puede conceder ni resolver sinm e d i a r solicitud de parte.

A propósito de la controversia sobre laaplicación del principio de rogación eneste tipo de procesos, se nos presenta co-


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45 Cfr. Roca Trias, Encarna, “Comentario al artículo 90 del Código Civil”, en Comentario del Códi -go Civil, Madrid, Ministerio de Justicia, 1991, pág. 387.

46 Cfr. Rivero Hernández, Francisco, “Comentarios al artículo 91”, en Matrimonio y divorcio.Comentarios al nuevo título IV del libro I del Código Civil, coordinados por Lacruz Berdejo, J. L.,Madrid, Civitas, 2ª ed., 1994, páginas 995-999. Vi d. también Roca Trias, En c a rna, op. cit., páginas3 8 7 - 3 8 8 .

mo caso ilustrativo, el evento de que loscónyuges omitieran en el acuerdo, loc o n c e rniente a los hijos. Vega Sa l a4 7

a f i rma que “dado que el divorcio es jus-ticia rogada, si los esposos nada pidensobre los hijos porque lo hayan arregla-do o deseen arreglarlo part i c u l a rm e n t e ,entendemos que el Juez no puede deci-dir sobre ello y, por lo tanto, no deberátampoco oírlos”. En primer lugar, ennuestro derecho esta posición no guardaa rmonía con lo prescripto por los art í c u-los 21, 31 y 3 de la LMC, ya que si elacuerdo de los cónyuges causa daño alos hijos, el juez no debe aprobar elacuerdo, no siendo necesario que secontemple expresamente una cláusulaperjudicial pues basta una sola omisiónsobre algún aspecto relevante que afecteal hijo, para que dicho pacto resulte deltodo dañoso y se justifique su desapro-bación. En segundo lugar, la soluciónpropuesta está lejos de respetar dos prin-cipios que informan la nueva legislación:el favor filii y el derecho del niño a ser oí-do; los padres y el juez deben tener siem-pre, como consideración primordial elinterés de los hijos y éste podrá oírlos,siempre que lo estime conveniente.

3. A modo de conclusión

La naturaleza jurídica del acuerdo re-gulador, se encuentra íntimamente li-gada a la dimensión de la autonomíade la voluntad de los cónyuges y la in-tervención del juez en los procedimien-

tos de ruptura matrimonial.

La relación entre autonomía de la vo-luntad y rol del juez en el conocimientodel convenio es, a primera vista, inver-samente proporcional: mientras más seapega el legislador al principio disposi-tivo, menor posibilidad de interv e n c i ó notorga al juez en la regulación del con-tenido mínimo de dicho acuerdo. Deahí la escasez de criterios legales orien-tadores de la labor jurisdiccional.

La tesis que mejor explica la naturalezajurídica de la institución que estudia-mos, es aquélla que reconociendo en elacuerdo regulador un acto jurídico fa-m i l i a r, distingue entre las relacioneseconómicas de los cónyuges y las rela-ciones paterno filiales. En la primera deestas cuestiones estamos en el campode la homologación; en el segundo, enel de la aprobación propiamente tal.

Nos parece de gran importancia repo-sicionar la actividad que desempeña lajudicatura especializada en este tipode conflictos familiares. La aprobaciónu homologación del acuerdo no debeconvertirse en un sometimiento del jueza los términos del mismo. Debe estarsea él, pero en su justa medida, valoran-do sus cláusulas y también colaboran-do con su contenido, adoptando todaslas medidas sustitutorias del mismoque la propia ley le faculta dictar, in-cluso con carácter provisional.

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47 Vega Sala, Francisco, Síntesis práctica sobre la regulación del divorcio en España, Barcelona,Praxis, 1981, pág. 164.

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