NATURALEZA JURIDICA DEL ARBITRAJE

La distinción del arbitraje como método heterocompositivo no ofrece

dificultades con las formas de autocomposición, en especial, de aquellas

en las que no se produce intervención alguna de terceros, llámese

transacción, desistimiento o allanamiento; sin embargo, en ocasiones

donde opera la "terceridad", no es tan clara la distinción respecto a otras

figuras como la mediación o la conciliación, por lo que resulta

conveniente precisar sus límites.

1. La actividad mediadora es llevada a cabo por un tercero de forma

espontánea, quien trata de lograrla avenencia entre las partes, pero no

decide el conflicto; sólo se limita a aproximar a las partes. No obstante

ello, Guasp, frente a los dos grandes medios de resolución de conflictos,

como son la autocomposición y la heterocomposición, incluye a la

mediación entre los métodosheterocompositivos, es decir, entre aquellos

en los que el conflicto es resuelto por un tercero. Es de igual opinión

Quintero, para quien , la mediación es una manifestación de la

heterocomposición. Contrariamente a las opiniones de Guasp y Quintero,

la mediación se incluye dentro de los medios autocompositivos

bilaterales de solución de conflictos sociales, porque los terceros

mediadores no resuelven el conflicto sino la voluntad concordada de las

partes.

Montero Aroca distingue la conciliación y la mediación en atención al

origen –provocado o espontáneo- de la intervención del tercero. Bajo

este pensamiento, la conciliación es la actividad llevada a cabo por un

tercero, que de manera provocada, acude al llamamiento que hacen las

partes, trata de aproximar las posiciones enfrentadas de éstas, para

lograr la avenencia. El conciliador no resuelve el conflicto, sino que,

como en la mediación, se limita a aproximar a las partes.

En cambio, la actividad mediadora es llevada a cabo por un tercero que

de forma espontánea trata de lograr la avenencia de las partes.

Caracterizan, por tanto, a la mediación la intervención espontánea, sin

ser llamado por las partes, de un tercero ajeno a la relación jurídica. La

actividad mediadora tiende a lograr el acuerdo o avenencia, pero no a

decidir el asunto, limitándose a aproximar a las partes.

Apunta Montero Aroca que el mediador, además de aproximar a las

partes, debe hacer propuestas concretas de solución que aquéllas

pueden o no aceptar, mientras que el conciliador se limita a aproximar a

las partes. Esta disquisición resulta contradictoria para nuestra

legislación, pues, al conciliador sí se le está permitido proponer fórmulas

conciliatorias, como es el caso de la conciliación intraprocesal y la

conciliación extrajudicial. Para Beatriz Quintero, la conciliación es, en

último extremo, una mediación porque resulta de la intervención de un

tercero que busca un acercamiento de las partes procurando el acuerdo

basado en la voluntad de ellas.

Carnelutti señala que la nota diferencial entre las dos formas de

actividad, se orienta a que la mediación persigue una composición

contractual cualquiera, sin preocuparse de su Justicia, mientas que la

conciliación aspira a la composición justa.

Para Gozaini la conciliación tiene actitudesdiferentes con la mediación,

mientas aquella arrima posiciones desde la perspectiva del objeto a

decidir, la mediación acerca la comunicaciónentre las partes, no se

detiene en el contenido del problema sino en conducir un proceso de

interpretaciónsobre las verdaderas necesidades e intereses de los

sujetos en conflicto. Con la conciliación se persigue pacificar sobre la

cuestión litigiosa; su marco es el thema decidendum propuesto en la

demanda y su contestación; hay un hálito de contienda que subsiste y

pervive por sobre la eficacia posible del acto. El resultado es lo que

menos interesa, por estar elevado el sentido humanista del encuentro

que pretende quebrar la rigidez para acercar puntos de reflexión

coincidentes. Por eso es correcto ver al mediador como un negociador

espiritual que busca despejar la crisis elocuente entre las partes.

2. Por el modus operando para la solución del conflicto, podemos decir

que el arbitraje implica una solución coactiva e imparcial, como el

proceso judicial, a diferencia de la conciliación, que es una solución

persuasiva y parcializada porque los intereses de las partes van a estar

involucrados en la solución. Para Aragonés, la solución persuasiva es la

que se obtiene por la voluntad razonable de las partes. El método para

ello es la discusión en un ambiente de igualdad y libertad donde no opere

la imposición autoritaria. Para este autor es el método más justo porque

respeta íntegramente el principio del libre desarrollo de la personalidad.

Por ello considera que en la conciliación opera las siguientes

características: la persuasión en el reparto, la existencia de un

conciliador común pero imparcial, esto es que no es parte en el conflicto,

que va a proponer fórmulas no vinculantes.

La solución coactiva e imparcial de un conflicto, por un tercero designado

con las formalidades legales por las partes, responde al arbitraje. En el

hay que distinguir el contrato del compromiso arbitral, por el que las

partes configuran su voluntad de acudir al arbitraje, con el arbitraje

propiamente dicho. Las partes llegan al compromiso arbitral a través de

formas auto compositivas, pero la decisión que se logra es hetero

compositiva. Es una forma de obtención del reparto de carácter coactivo,

con ello se distingue de los medios de reparto de tipo persuasivo, como

la conciliación y la mediación.

En estas figuras el tercero colabora en la autocomposición del reparto

controvertido, mientras que el árbitro es el que compone el reparto con o

sin la colaboración de los interesados. Cierto es que el conciliador puede

ser designado mediatamente por las partes, que se trata de un tercero

con intervención provocada y que en atención a tal criterio de simple

designación, se puede hablar de árbitro conciliador, como sería el caso

regulado en el art. 41 de la Ley General de Arbitraje. Pero es evidente

que a tal figura le falta, para ser arbitraje, en sentido propio la

característica de imposición coactiva del reparto.

El arbitraje es una forma de obtención de reparto coactivo e impartial. La

coactividad nace de la voluntad de las partes. Los árbitros son elegidos

libre y directamente por los interesados, por ello se aproxima a la

autocomposición pero se diferencia en que el repartidor árbitro lleva a

cabo el reparto por encima de la voluntad de las partes. El arbitraje se

aproxima a la actuación del proceso judicial porque son comunes, pero,

se diferencia de ellos por el sistema de elección, y muy especialmente

porque los organismos institucionales están destinados específicamente

a tal función.

3. La transacción es el contrato por el cual las partes, dando,

prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación

de un pleito –extrajudicial- o ponen término al que había comenzado –

judicial-. Se ha indicado que mantiene como nota común con el arbitraje

la existencia de una cuestión litigiosa, pero no debe olvidarse que

mientras en el arbitraje la cuestión litigiosa puede ser presente o futura,

la transacción sólo puede tener lugar respecto a controversias surgidas;

no es posible que las partes acuerden transigir en su momento sobre una

futura controversia.

Si bien la transacción es un acuerdo de voluntades con concesiones

recíprocas: dar, prometer o retener cada parte alguna cosa; el arbitraje

también requiere un acuerdo de voluntades, pero éste se refiere a la

forma de resolución de la controversia y no a la resolución misma, que

se obtiene a través de un proceso, mientras que en la transacción el

acuerdo es la solución misma. Por otro lado, el laudo arbitral puede

recoger íntegramente lo solicitado por una de las partes, en detrimento

de la otra, mientras que las transacción exige concesiones recíprocas.

Para Carnelutti en la transacción las partes componen por sí el litigio,

obligándose recíprocamente y por ello la transacción contiene un

mandato que equivale a la sentencia, mientras que, mediante el

compromiso arbitral delegan la solución del conflicto en los árbitros, por

lo que el convenio no contiene más que una atribución de poder a estos

últimos, los árbitros, y la sustracción del mismo a los jueces ordinarios; y

el mandato que resuelve el litigio se encuentra en la sentencia de los

árbitros, denominada laudo.

6. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA "NATURALEZA JURÍDICA" DEL

ARBITRAJE

1.6.1. TEORÍA PRIVATISTAS O CONTRACTUALISTAS

Esta teoría sostiene que el arbitraje es equiparable "a un contrato

privado, como una manifestación más de la soberanía y poder de

disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas".

Por ello, esta teoría parte de la interpretación que merece la denominada

cláusula compromisoria.

ROCCO sostiene que "así como es privado el negocio jurídico de que los

árbitros derivan sus facultades, así es privada su función, y son de

derecho privado las relaciones que se engendran entre ellos y las partes.

Del mismo modo lo es el laudo que dictan". El mismo autor entiende que

aquel que nombre los árbitros y delimita sus competencias obra en

interés personal o privado, por tanto las funciones de los árbitros son

funciones privadas.

Del mismo modo son privadas las relaciones entre árbitros y partes y

privado será el juicio que desarrollen así el laudo.

De esta teoría, que pone el acento en el contrato, se ha seguido la

búsqueda de figuras de derecho privado que por analogía den respuesta

a una serie de interrogantes. Así se ha visto al árbitro como un

mandatario de las partes, en el que ella delegan la función de resolver el

conflicto.

Esta concepción no da cuenta de que el mandante, una vez que el árbitro

aceptó su designación, no puede revocarle el "mandato", ni esta

sometido el arbitro a las instrucciones anteriores o emergentes de la

parte.

Las medidas que tome el árbitro en el proceso, o en el laudo, no están

sometidas a la representación propia del mandato. Es decir, el arbitro no

actúa ni en el carácter de representante, ni en beneficio de la parte. Por

ende, el mandato no es una figura análoga adecuada.

Otra concepción lo asimila a la locación de servicios o a la locación de

obra. En ese sentido, la equiparación con la locación de servicios padece

de los mismos reparos que los del mandato.

En cuanto a la idea del arbitro como locatario, esta resulta poco

apropiada; puesto que el locatario debe cumplir con las directivas que le

señale el locador. Quienes postulan esta concepción pretender destacar

el hecho de que el árbitro debe cumplir su función según el

procedimiento establecido por las partes; pero debe sobretodo tomarse

en cuenta la competencia del arbitro para laudar del acuerdo tanto a su

criterio jurídico como a su leal saber y entender.

La analogía entre arbitraje y locación de obra algunos la han encontrado

seductora, apareciendo como plausible cuando se apunta a que la parte

ha seleccionado al arbitro por sus cualidades y por la finalidad de cumplir

con la solución final de la controversia a través del laudo.

Pero en realidad, la comparación termina allí, porque conforme

observemos la función del arbitro, veremos que la "obra" resultante

puede no ser del "agrado" del locador. Por otro lado, es inadmisible que

el arbitro reciba directivas, indicaciones o sugerencias sobre las medidas

a seguir o las decisiones a tomar.

A demás, debe señalarse que el árbitro, durante el proceso, puede

imponer a las partes sanciones disciplinarias, así como tomar medidas

interlocutorias que resulten gravosas para la parte que lo propuso,

constituyendo esta sola consideración aleja la posibilidad de similitud

entre el mandato, la locación de servicios o de obra y el arbitraje.

En España, GUASP DELGADO ha sostenido la asimilación del arbitraje a

los denominados "contratos de solución", entre los que se encuentran la

decisión por suerte o la liquidación de un contrato social.

Podemos decir que, si revisamos este caso, tenemos que es cierto que

las partes pueden, ejerciendo su autonomía, recurrir al azar; el voleo de

una moneda y el arrojar un dado. Es verdad que es requisito de

equidadque la moneda tenga dos caras distintas y el lado sea fair. Mas el

procedimiento para llegar a la conclusión del litigio se agota en el arrojar

la monea o el lado y aceptar la decisión del azar.

La vía arbitral requiere de un proceso en el que las partes aducirán

derechos, probaran dichos y expondrán razones. El árbitro, o los árbitros

deben dar razones justificatorias de las decisión final a la que arriben en

el laudo cuando el arbitraje sea de derecho de equidad.

El tomar como punto de partida la teoría contractualita implica lo

siguiente:

1. Por la ley aplicable en el arbitraje internacional serán de aplicación

los principios de derecho internacional privado que rigen las

obligaciones contractuales; en el arbitraje doméstico o interno será

de aplicación el derecho de las obligaciones contractuales.

Este tema merece un estudio autónomo. Solo mencionaremos que

esta teoría acentúa la responsabilidad del arbitro frente a la parte.

Así de su actividad podrán derivar consecuencias que den a la

parte acción por daños y perjuicios, como si incumpliera un

contrato. Debe tenerse presente que las figuras del mandato o la

locación de servicios u obra son vistas como instituciones afines.

2. Por la responsabilidad de los árbitros

3. Por la remuneración de los árbitros; esta a cargo de las partes,

puede desdoblarse en dos aspectos: en el arbitraje ad-hoc las

partes pactan el monto y la oportunidad del pago; en el arbitraje

administrado las partes aceptan las cláusulas predispuestas de la

institución arbitral

4. Por el laudo; como resultado de un compromiso, arrastra su

carácter convencional. Esta concepción ha sido seguida por parte

de la doctrina francesa y la Corte de Casación que evalúan el laudo

como un acto sui generis de naturaleza contractual

5. La teoría privatista; unida al fundamento de tratarse de derecho

material, tendría entre nosotros la inaplicancia de permitir dictar por

el Congreso una Ley de Arbitraje de alcance nacional

Los seguidores de esta teoría levanten ante el Estado el estándares de la

libertad del ciudadano para, a través de una convención, acordar una

forma alternativa, segura y eficaz de solucionar sus conflictos.

2. TEORÍA JURISDICCIONAL O PROCESAL

Esta teoría pone el acento en el elemento jurisdiccional o procesal del

arbitraje. Lo fundamenta, en principio, en el carácter del arbitro; al

equiparlo en su función decisoria al juez subraya el rasgo acerca de la

equivalencia entra la sentencia y el laudo.

A decir la LOHMANN LUCA DE TENA, quienes defienden esta teoría que

el problema de su naturaleza debe enfocarse desde un punto de vista

funcional y de eficacia práctico jurídica del laudo. Por tanto, dice, si la

función del árbitro es dirimir controversias sus labor es sustancialmente

identifica a la de un juez.

También se dice que la esencia del arbitraje se encuentra en la

identidadde fondo de la función jurisdiccional otorgada a los tribunales,

instituida por la ley de modo excepcional a los jueces privados que son

los árbitros. De ello resulta destacable que el arbitraje es un verdadero

juicio, que el laudo tiene autoridad de cosa juzgada, con independencia

de la fuerza ejecutoria que le confieren las normas del exequátur.

Esta postura se recuesta en cuatro aspectos fundamentales:

a.

b. La existencia de una controversia o conflicto

c. El recurso a un tercero para que lo resuelva

d. Constituye un proceso, y

e. La Kompetenz – Kompetenz, consagrada por la ley.

Esta posición hacer notar la necesidad de la existencia de un conflicto

jurídico, la posibilidad abierta por la ley a las partes para buscar su

solución definitiva por un tercero imparcial a través de un proceso, y por

último la figura de la "competencia" como facultad para que los árbitros

se pronuncien sobre su propia competencia.

Esta facultad de los árbitros de resolver su propia competencia excluye la

concepción contractualista, ya que no podría dar razón el contrato de esa

capacidad exclusiva del árbitro frente a la parte .

La teoría jurisdiccional o procesal al recalcar la materia procesal del

arbitraje limita la figura arbitral

Ello por dejar de lado como poco relevante el derecho sustantivo,

olvidando que el Derecho es un todo integrado, y que, en el proceso, el

fondo y la forma se interrelacionan de modo tal que las posibilidades

demarcaciones entre uno y otro se toman borrosas.

El asumir el carácter del arbitro como un paralelo con el del juez, así

como la necesidad de un controversia de la facultad de pronunciarse

sobre la propia competencia Kompetenz Kompetenz y la obligación de

laudar que equivale a sentenciar, son los argumentos mas fuerte por

quienes adoptan esta teoría.

Una consecuencia de esta teoría es la de establecer que la ley aplicable

es la lex fori, es decir aquella vigente en el lugar en que se radica el

tribunal arbitral. Esto como principio

En cuanto a la responsabilidad del árbitro frente a las partes, se hace

mas leve, asimilado el árbitro al juez. La responsabilidad se restringe a

contados casos preestablecidos, tales como dolo, colusión o negligente

grave.

En el aspecto de la responsabilidad debe procurarse un desarrollo mayor

de la cuestión teniendo en cuenta una teoría general del Derecho y del

Estado que sea útil para dar razón del porque de la llamada "inmunidad

de los jueces".

Para esta teoría el laudo es un acto de jurisdicción de origen privado. De

esta forma, el carácter jurisdiccional defendido originariamente por el

autor LAINNE en 1899, ha sido seguida por la doctrina y la jurisprudencia

belga, así como por la doctrina francesa que la ha acogido.

Aquellos que defienden la teoría jurisdiccional suelen jerarquizar al

Estado. Este será en cada caso el que admita o reniegue del arbitraje. El

impondrá las reglas que lo rijan.

Desde esta perspectiva, los hombre comunes verán limitadas sus

posibilidades reales de crear las normas que los rijan. Se tiende a

consolidar la formación de normas heterónomas, emanadas de los

órganos del Estado, restando a los particulares posibilidades autónoma

de regulación.

1.6.3. TEORÍA INTERMEDIA O SINCRÉTICA

Surge con la intención de armonizar ambas teoría ; se señala que si por

una parte se lega justificadamente a refutar la jurisdicción de los árbitros

como negocio privado y por otra , se rechaza la posibilidad de asimilarla

a la atribuida a los organismos del Estado, se establece, sin embargo,

una estructura sui generis, que en la técnica se denomina "jurisdicción

convencional".

CALAMANDREI señala a los árbitros como auxiliares del Juez, y que

existe cierta identificación entre el laudo y la sentencia, porque quienes

los emiten recorren idénticos caminos, en el sentido vulgar del raciocinio

del juicio lógico y preposicional.

A esto debe objetarse que tal similitud no supone la asignación de

jurisdicción por que el laudo por si solo no tiene ejecutoriedad.

De otro lado, CREMADES considera que se "constituye en algo mas que

un puro contrato para configurarlo en una verdadera jurisdicción. El

contrato de arbitraje genera, en virtud de la autonomía de la voluntad de

las partes, una jurisdicción privada, aunque sometida a efectos de

legalidad al control de los jueces y tribunales.

Mientras que CALVO CARAVACA, opina que el arbitraje es una

institución sui generis, de naturaleza mixta o híbrida, en la que conviven,

como un todo indiscutible, el origen contractual del mismo y la teoría

jurisdiccional que, en última instancia, explica su aparición. En definitiva,

una institución contractual por su origen y procesal por sus efectos.

Esta teoría sincreticadora que si adoptamos el punto de vista contractual

en el caso debe sujetarse a la ley que elijan la partes. Es decir, se elegirá

como punto de conexión de la norma de conflicto el mismo que el

utilizado en materia de obligaciones contractuales.

Tomando en consideración el carácter jurisdiccional del arbitraje el punto

de conexión será el del lugar de la sede del tribunal arbitral. Esta

concepción del arbitraje como institución sui generis permitiría obtener el

equilibrio necesario.

Se trata de una institución contractual, por ello se les reconoce a las

partes la facultad de indicar a los árbitros la ley aplicable al caso.

Pero como el arbitraje tiene de jurisdiccional la facultad de elegir la ley

aplícale, este no puede ser ejercido sino dentro de los límites admitidos

por las normas de conflicto del Estado en que se desenvuelve el tribunal

arbitral.

En caso de que las partes, en el convenio arbitral, no hayan elegido la ley

aplicable o no hayan llegado a un acuerdo sobre ella, las norma de

conflicto del Estado donde se asienta el tribunal arbitral serán aplicables

para resolver la controversia.

Esta teoría afirma que si adoptamos la mira contractual, la

responsabilidad del árbitro que si adoptamos la mira contractual, la

responsabilidad del árbitro se regulará mediante el régimen de los

contratos; mas si nos iniciamos por la vía jurisdiccional será adecuado

equiparar la responsabilidad de los árbitros a la de los jueces.

Recién se reconoce al laudo arbitral carácter jurisdiccional, cuando este

ha superado el trámite del exequatur, cuando el órgano jurisdiccional del

Estado le otorga carácter ejecutorio al laudo.

1) GUASP DELGADO, El Proceso Civil, Tecnos, Madrid, 1968 2) LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, El Arbitraje, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 1993. 3)CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo II, Ediciones Ejea, Buenos Aires, 1986.

ahi sta tioo