Código Procesal Penal de la NaciónAnálisis doctrinal y jurisprudencial

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I

UBICACION

ARTS.165/66 NULIDADES 440 441 NULIDADES ART.166

ABREVIAClON

ART. 165. - La parte a cuyo favor se hubiere establecido un término,podrá renunciarlo o consentir su abreviación mediante manifesta-ción expresa.

CAPITULO VII

NULIDADES

sans texte), criterio restrictivo de apreciación de la invalidez de un a~to acor-de con el principio genérico de interpretación de la ley procesal establecido enel arto 2" y reafirmado aquí de modo específico. No hay, pues, nulidades poranalogía o extensión.

Por esa razón, aunque con elíptica argumentación, se sostiene que la nu-lidad no puede derivar de una valoración judicial acerca de la mayor o menorimportancia de las formas observadas [CNCP, Sala III, LL, 1995-B-391 yLL, 1997-II -498) y que los planteos invalidantes deben rechazarse cuando noafectan formas esenciales del procedimiento ni se han vulnerado garantíasconstitucionales [TO 3, 15/3/94, causa "Areco Fernández»; se aparta erró-neamente de esta regla el TO 1,9/6/93, causa 307, «Rodríguez, J.», declaran-do la nulidad de un acta de secuestro formalizada sin testigos de actuación,pese a reconocer que el incumplimiento "no se encuentra conminado de nuli-dad por la norma").

El precepto recoge una práctica útil para abreviar el proceso.La renuncia o la abreviación deben ser expresamente formuladas por la

parte a quien se otorgó el plazo. Ejemplo de este procedimiento de abrevia-ción lo suministra el arto 359.

REGLA GENERAL

ART. 166. - Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubie-ran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo penalÚ!nulidad.

b - Las excepciones

1- Las nulidades genéricas

El arto 167 introduce algunas causales genéricas de invalidez de los actos.Puede afirmarse, desde esta óptica, que hay en el Código nulidades "expre-sas" o "literales", que están con.minadas con esa sanción (son las previstas enlos arts. 36,62,99, 114, 115, 117,123, 124, 140, 152, 160,201,21 2,215,242,277,301,307,347,351,363,365,378,381,391,394,396, 400, 404, 409y413),y "genéricas" o "de orden general", que son las estatuidas en el arto 167.

Ellas son absolutas o relativas según violen o no garandas constituciona-les [CNCP, Sala II, JA, 1994-II-629] o se lo establezca expresamente (art.168, párr. 2°, infine).

-§1-CONCEPTO y REMISION

La nulidad es una sanción procesal por la cual se declara inválido un actodel proceso, privándolo de sus efectos en virtud de haber sido realizado de mo-do contrario a la ley. Es un remedio excepcional restricto [CS-Fallos, 321:929] , que cede siempre ante los principios de conservación y trascendencia.

Como cada instituto presenta peculiaridades, en ellos se analizarán susposibles nulidades.

-§2-EL PRINCIPIO DE ESPECIFICIDAD

2 - Las nulidades virtuales

Finalmente, relativizando también el régimen de la norma, las nulidadesdenominadas "virtuales" o "implícitas" [Clariá Olmedo, Tratado ..., t. IV, p.196] recogen supuestos en los que "el defecto proviene de la pugna con una re-gulación no procesal específica o el conjunto del régimen procesal tomado co-mo sistema" [D'Albora, Código ..., la ed., p. 1561, también llamadas tácitas,las que se dan, en palabras de Creus [Invalidez..., 2aed., p. 461,"cuando sinconminación expresa de la ley y sin posibilidades de encuadrarse como nuli-dades de orden general, (se) presentan situaciones de conflicto en el procesoque sólo pueden ser superadas mediante la declaración de nulidad". Algunosautores la han considerado opuestas al sistema vigente [Donna - Maiza, Có-digo ...,p.173].

Aunque no se lo haya reconocido así expresamente, importa una nulidadde tal tipo, por ejemplo, la verificada como consecuencia de la violación del

a - La regla

El precepto adscribe al principio de especificidad. Fija así un régimen cla-ramente taxativo [CNCP, Sala 1,LL, 1995-C-522, que impide invalidar actosque exhiben defectos formales si su descalificación no ha sido expresamenteprevista; CNCP, Sala III, JA, 1997-III-498; CCC, Sala VI, LL, 2000-D-802,DJ, 2000-3-434; CF Mendoza, DJ, 1994-2-1245], pero que admite cierta rela-tividad (en parte originada en el art.167). El principio puede resumirse en laidea de que no hay nulidad sin previsión expresa en su texto (pas de nullité

ART. 166 NULIDADES 442 443 NULIDADES ART. 167

principio de congruencia que debe mediar entre acusación y sentencia[CNCP, Sala III, JA, 2000-II-655; CNCP, Sala I, 3/10/05, causa 6187, «Muo,P.»]. También, la proclamada respecto de una indagatoria recibida violandola inmunidad del diplomático imputado [CS, LL, 1999-C-314]. Igualmente,la invalidez de la requisitoria de elevación ajuicio, y del procedimiento con-secuente, producida sin auto de procesamiento previo. O la instrucción su-maria del arto 353 bis, verificada sin los presupuestos legales de habilitación.Véanse otros en el comentario al arto 404, § 2.

mera forma que no impliquen una afectación real de las reglas del debidoproceso [TOF Tucumán, LLNOA, 1998-751 con referencia a que quien confe-só la tenencia de estupefacientes no puede pretender la nulidad del pesaje deéstos; CNCP, Sala III, LL, 2001- E-790, vinculado a la impertinencia de inva-lidar el secuestro de estupefacientes en poder de un imputado, si éste recono-cióelacto].

Es regla, entonces, que las nulidades procesales, cualquiera fuere su tipo,"no tienen por finalidad satisfacer pruritos formales, sino subsanar los per-juicios efectivos que pudieren surgir de la desviación de los métodos de deba-te cada vez que esta desviación suponga restricción a las garantías a que tie-nen derecho los litigantes" [Couture,Fundamentos ..., p. 286; CCC, Sala V,LL, 2001- E-170]. Recuérdese el principio «pas de nullité sans grief».

La regla de que ninguna garantía opera en perjuicio del propio portador[Maier, Derecho.. ., t. I, p. 667] incide así en el régimen de las nulidades pro-cesales (lo que impedirá, según el autor, la invalidez de una indagatoria reci-bida bajo coacción, frente a la absolución finalmente recaída).

No será suficiente, entonces, alegar que se ha violado el derecho de defen-sa [Madina, El sistema de nulidades..., JA, 2001- III -1036]. Por el contrario,quien la invoque deberá indicar qué alegaciones fue privado de ejercer o laspruebas que hubiere propuesto si el acto cuestionado no exhibiese el defectoque motiva el cuestionamiento [CS- Fallos, 302: 179; 304: 1947; 306: 149; 307:1131; 325:1404, entre muchos].

-§3-

Los PRINCIPIOS DE CONSERVACIONy TRASCENDENCIA

Acorde con los principios de conservación y trascendencia, las nulidadessean expresas, genéricas, virtuales, absolutas o relativas, no deben ser de-claradas si el vicio del acto no le ha impedido lograr su finalidad [principio deconservación; Manzini, Tratado..., t. III, p. 124] o si no media interés jurídi-co que reparar [principio de trascendencia].

Por ello, es inadmisible la declaración dela nulidad por la nulidad misma[CNCP, Sala II, JA, 1994-II -629] ya que la base de toda declaración de inva-lidez es la demostración indispensable de un interés jurídico concreto [Pala-cio, Nulidad de la indagatoria oo.,LL, 1993-D-186, dado que su reconoci-miento carecería de toda virtualidad procesalmente beneficiante y se trans-formaría en una declaración teórica e implicativa, solamente, de un dispen-dio de actividad jurisdiccional] .

Expresado de otro modo, debe mediar un perjuicio efectivo que justifiqueel nacimiento de ese interés jurídico en su pronunciamiento [CNCP, Sala II,JA, 1994-II-629; CNCP, SalaIII,LL, 2000-F-939, en la que se rechaza el plan-teo de invalidez de un peritaje ordenado mediando urgencia y por ausenciade notificación previa, ante la posibilidad de examinar sus resultados] o lafrustración de un derecho [CNPE, Sala A, DJ, 2001-2-566], porque cuandose adopta en el solo interés del formal cumplimiento de la ley, importa un ma-nifiesto exceso ritual incompatible con el buen servicio de justicia [TO 24,11/5/94, «Tagliabue»; CFSM, Sala I, JA, 1994-III, índice, 152; CCC, Sala V,ED, 160-536; en contra, porque basta que la irregularidad aparezca lesionan-do un interés jurídico con prescindencia de la efectividad del perjuicio, TO 1,31/8/93, causa 319, «PavonÍ»]. De allí que sólo pueda declararse cuando seasusceptible de beneficiar a la parte en cuyo favor se dicta [CNCP, Sala IV,LL,1999-F-577].

La declaración de nulidad de un acto en el proceso penal aparece entoncescomo un remedio de naturaleza extrema y de interpretación limitada. Así esporque el proceso tiende a preservarse y no a derrumbarse por cuestiones de

-§4-EL ACTOINEXISTENTE

En el esquema del Código, se afirma que la nulidad es la vía apta y exclu-siva para sancionar con su invalidez hechos que sólo tienen la apariencia deactos procesales, por faltarles el elemento básico que posibilita caracterizar-los como tales [esto es, los "inexistentes"; Clariá Olmedo, Derecho..., t. II, p.285; véase el comentario al arto 124, § 3]. Mas la opinión dista de ser unifor-me porque con mayor precisión, considerándolo un simple hecho, se sostieneque como tal, al no ser un acto procesal, no puede ni necesita ser invalidado[Couture,Fundamentos .oo,p. 274].

NUliDAD DE ORDEN GENERAL

ART. 167. - Se entenderá siempre prescripta bajo pena de nulidad laobservancia de las disposiciones concernientes:

1° - Al nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal orepresentante del ministerio fiscal.

ART. 167 NULIDADES 444 445 NULIDADES ART. 167

2° - A la intervención del juez, ministerio fiscal y parte querellanteen el proceso y a su participación en los actos en que ella sea obli-gatoria.

3° - A la intervención, asistencia y representación del imputado, enlos casos y formas que la ley establece.

mo a las condiciones mínimamente exigibles para el desempeño de aquélla(juez o fiscal demente).

El respeto de las disposiciones concernientes a la constitución es una exi-gencia vinculada directamente con las normas que regulan la integración deltribunal o el ministerio público fiscal [CNCP, Sala IU, JA, 1997-nI -492; en elcaso, se invalidó la sentencia por haber sido dictada por un tribunal integra-do por reemplazante diferente al designado por la Cámara de Casación]. Así,por ejemplo, la identidad del juzgador será requisito esencial del debate (arts.365, inc. 4°y 396); también la firma de todos los jueces de los tribunales cole-giados lo será en punto a las decisiones que la ley o el reglamento [CCC, SalaIV, JPBA, 119-124-28] exijan, con la excepción que permite el arto 399, o laasistencia del secretario del juez o tribunal a los actos de los que deba dar fe[arts. 121, 138,394 Y404, entre otros; Clariá Olmedo, Tratado..., t. IV,p. 207;Núñez, Código..., p. 149; Creus, Invalidez ..., p. 35]. Igualmente ocurrirácon el fiscal, que no podrá desarrollar funciones asignadas al de juicio, salvoen los supuestos autorizados (art. 67). La constitución del tribunal no quedaafectada (ni, consecuentemente, la validez del juicio) por la circunstancia deintegrar otro, interinamente, uno de sus componentes, aunque obligue a pro-gramar y espaciar el debate [CNCP, Sala I, LL, 2002-A-278].

Sobre el tema véase, por ser de interés, el arto 1°(§ 2).

Como se dijo este dispositivo incluye nulidades que no están taxativamen-te enunciadas en el Código, denominadas por ello "genéricas" o "de orden ge-neral".

En gran parte se trata de nulidades absolutas, esto es de aquéllas que,conforme lo dispuesto en el arto 168, párr. 2°,deben ser declaradas, aun de ofi-cio, en cualquier estado o grado del proceso, por implicar violación de normasconstitucionales o así ser establecido expresamente (mas nunca, producidala cosa juzgada material: véase el comentario al arto 168, § 3).

-§1-

EL INCISO PRIMERO

El primer inciso se vincula con el nombramiento, capacidad y constitucióndel juez, tribunal o representante del ministerio fiscal.

Cuando la ley alude a la observancia de las disposiciones concernientes alnombramiento, lo hace relacionándolo con las normas de procedimiento, fun-damentalmente de origen constitucional, de indispensable respeto para po-der darlo por legalmente producido en un plano formal, al margen de los re-quisitos intrínsecos exigidos por aquéllas para promoverlo [pero los valoraCreus, Invalidez..., p. 32, en tanto no signifique inmiscuirse en los criteriosde oportunidad ajenos al controljurisdiccional]. Por tal causa, los actos veri-ficados en un proceso por un juez o fiscal carente de las exigencias previstasen abstracto para el cargo de que se trate no podrán ser nulificados con sus-ten to en este precepto.

La capacidad tampoco guarda vinculación con las condiciones exigidas pa-ra asumir lajurisdicción [esto es, con la capacidad en abstracto: Creus, Inva-lidez ..., p. 32, con cita de Manzini]. De allí que no obstante mediar ese defec-to se haya sostenido acertadamente que la validez de los actos cumplidos nopodrá ser cuestionada en el proceso con fundamento en él [Clariá Olmedo,Tratado..., t. IV,p. 206].

Se trata, en cambio, de la capacidad de ejercicio de la función, tanto gené-rica, esto es vinculada a los aspectos formales que hacen a la habilitación dellegal desempeño en general [talla prestación del juramento, la inexistenciade suspensión o destitución, etcétera] como específica, que refiere ya sea a laposibilidad de actuación en el caso concreto [juez o fiscal incompetente o re-cusado; Clariá Olmedo, Tratado..., t. IV,p. 207; Creus, Invalidez..., p. 33] co-

-§2-EL INCISO SEGUNDO

El inciso segundo refiere a la intervención o participación deljuez, del mi-nisterio fiscal y del querellante en el proceso, para que no se prescinda deaquéllas cuando sean obligatorias. Al margen de situaciones especialmentereguladas (art. 196 bis, por ejemplo), algunos actos de la instrucción puedenser delegados por el juez y cumplidos por el fiscal (art. 212) u otra autoridad(art. 224, párr. 2°). Otros son indelegables (art. 294; salvo en otro juez, arto184, inc.l0, párr. 2°,aun por vía de la ley 22.172 o en el fiscal en el caso del arto212 bis). Durante el debate, los jueces -como regla- no podrán ser reempla-zados (véase el arto 359, último párrafo); aunque sí el fiscal y el defensor (art.365, inc. 4°),y serán ellos mismos los que sentencien (art. 396).

La intervención del fiscal es inevitable, por ejemplo, en el impulso de la ac-ción (arts. 180 y 195) o cuando la instrucción le ha sido expresamente enco-mendada (v. gr., arto 353 bis). En otros, su inasistencia no invalidará al acto(véase el arto 198 y su comentario). La norma preserva, además, su derecho aser anoticiado de modo obligatorio de la realización de ciertos actos (art. 201).

Limitada como es la actividad del querellante, ni ella ni la presencia de és-te son obligatorias en los procesos por delito de acción pública (inversamen-te ocurre en los de acción de ejercicio privado), mas goza de la misma garan-

ART.167 NULIDADES 446 447 NULIDADES ART. 168

tía constitucional de defender su interés enjuicio que las otras partes [CS-Fallos, 299:17, entre muchos otros] o, dicho de otro modo, a ser oído (art. 8°,párrafo primero, dela ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos). Porello, la disposición puede decirse que apunta a sancionar cualquier omisióndel órgano jurisdiccional de darle intervención en el proceso cuando así lomande la ley, con prescindencia de su facultativo ejercicio ulterior (arts. 201,346, etcétera), y no puede ser invocada para juzgar la actividad impertinen-te, defectuosa o aparente del querellante. Sin embargo, incluso en casos enque la ley no obliga a su intervención, se ha considerado írrito un pronuncia-miento dictado sin su participación [SC Mendoza, Sala II, LLGran Cuyo,2004-483; CNCP, Sala III, JPBA, 122-100-207]. Con aquel criterio, se ha afir-mado que no debe ser resuelto desde la óptica de las nulidades absolutas laausencia de firma del querellante en un escrito por el que su letrado patroci-nante mantuvo una apelación [CNCP, Sala 1, 10/3/98, causa 1614, «Gut-man»], pues la hipótesis del precepto "no guarda vinculación con los casos enlos cuales, sin ser procedente (la intervención) se hubiere verificado" [Nava-rro -Daray, La querella, ps. 144 y 145].

DECLARACION

ART. 168. - El tribunal que compruebe una causa de nulidad trata-rá, si fuere posible, de eliminarla inmediatamente. Si no lo hiciere,podrá declarar la nulidad a petición de parte.

Solamente deberán ser declaradas de oficio, en cualquier estado ygrado del proceso, las nulidades previstas en el artículo anterior queimpliquen violación de las normas constitucionales, o cuando así seestablezca expresamente.

-§3-EL INCISO TERCERO

El inciso tercero se ocupa del imputado y apunta a preservar su plena par-ticipación en el proceso, garantizando el oportuno control de los actos que loconstituyen y resguardando la protección del conjunto de facultades acorda-das para el eficaz ejercicio de su derecho de defensa.

Abarca los supuestos de cumplimiento personalísimo (como la declara-ción indagatoria) y de la asistencia técnica, que hace efectiva la garantía dela defensa enjuicio (arts. 104, 107, 197 y 368) y que en algunas situacionesequivale a su representación (arts. 104, 200, 393 y 467). Pero vale recordarque el imputado gozará de todos sus derechos siempre que se someta a laju-risdicción del tribunal, esto es que no se coloque en rebeldía (los arts. 201, 288a 292 y sus comentarios).

La intervención, asistencia y representación del imputado suponen la exis-tencia de una persona que revista tal carácter, esto es que, conforme a la le-tra del arto 72, haya sido "detenida o indicada de cualquier forma como partí-cipe de un hecho delictuoso", momento a partir del cual recién goza de "los de-rechos que este Código acuerda". Por tanto, la omisión de verificarlas impidela declaración de invalidez con sustento en la norma [CNCP, Sala III, JA,1997-II-498, en la que se señala que "no son nulas las diligencias de indica-ción fotográficas realizadas en sede policial por no haber asistido a ellas lasdefensas... ya que fueron llevadas a cabo con anterioridad a que los ahora en-juiciados se encontraran imputados.. ."].

-§1-

CONCEPTO DE NULIDADES ABSOLUTA

Y RELATIVA

La norma introduce en el Código los conceptos de nulidad "relativa" y "ab-soluta". Será absoluta la nulidad que, prevista en el artículo anterior, impor-te además la violación de una norma constitucional, oaquella que esté expre-samente prescripta como tal [este último supuesto constituye una norma deorden general para los casos en que la ley expresamente disponga la nulidadabsoluta respecto de un acto determinado, Vázquez lruzubieta - Castro, Pro-cedimiento ..., t. 1,p. 387; pero que el legislador no ha concretado, D'Albora,Código..., 1aed., p. 156].

Esta nulidad existe de derecho. No resulta convalidable en el proceso porinacción de las partes (salvo excepción, arto 62) o del órgano jurisdiccional,habilitado para declararla oficiosamente, en cualquier estado y grado delmismo [CNCP, Sala 1,LL, 1995-C-522, DJ, 1995-2-490; CNCP, Sala II, JA,1994-II -448; CNCP, Sala III, JA, 1999-IV-32; entre muchas]. Puede ser plan-teada hasta por quien no tenga interés en ella o, aun, le haya dado causa[Manzini, Tratado..., t. IlI,p. 111]. Es ejemplo el procesamiento sin indaga-toria previa, que viola el arto 306. Será deber del órgano jurisdiccional veri-ficar si existe vicio que la provoque [CS-Fallos, 319: 1496; CNCP, Sala 1,LL,1995-C-522, DJ, 1995-2-490].

Relativas serán las restantes, que constituyen la regla general [CFSM,Sala 1,LL, 1999-C-340; CF C. Rivadavia, DJ, 1997-1-661], previstas en losarts.166 y 167. Las mismas han sido prescriptas en interés de las partes [Cla-riá Olmedó, Tratado ..., t. IV, p. 236]. Pueden ser objeto de saneamiento du-rante el proceso por un acto de voluntad de aquéllas, superado el momentoindicado por la ley (art. 170). Su declaración de oficio se halla expresamentevedada [CNCP, Sala II, JA, 1996-II-552J.

Mas debe recordarse que ya se trate de una nulidad absoluta como de unarelativa, rigen en todo caso los principios de conservación y de tras?ende~c~a(véase el comentario al arto 166, §3), por lo que sea absoluto o relativo el VIClOno corresponde la declaración de invalidez del acto si aquél no ha impedido

ART. 169 NULIDADES 448 449 NULIDADES ART.170

que logre su finalidad o no surge un perjuicio concreto o interés jurídico quereparar [CNCP, SalaII,LL, 2000-B-174].

Mas como ya se dijo, sean absolutas orelativas, siempre deberá mediar in-terés jurídico en la destitución del acto viciado (principio de trascendencia).No lo habrá, por ejemplo, si el acta de secuestro testimonia la incautación deelementos cuya posesión el imputado, quien formula el planteo de invalidez,reconoció en su indagatoria [CNCP, Sala III,LL, 2001-E-790; TOFThcumán,LLNOA, 1998-79 y 1999-187; CFSM, Sala 1,JA, 1994-III, índice, 152] o si,tratándose de un informe pericia! respecto del que se omitió la notificación alimputado, el mismo puede ser repetido bajo su control (pero véase el comen-tario al arto 258, § 2), elemento olvidado en los dispositivos precedentes, por-que las nulidades procesales han sido establecidas a fin de evitar que el in-cumplimiento de las formas se traduzca en perjuicio para alguna de aquéllaso las coloque en estado de indefensión.

-§2-SANEAMIENTO DE OFICIO DE LA NULIDAD

La nulidad puede ser saneada o expurgada del vicio que invalidaría al ac-to por el órgano jurisdiccional que lo advierta. Su deber es sanear, no anular.

Para ello, debe tratarse de un acto pendiente de cumplimiento o en vías deejecución, pero se discute el momento límite de esa facultad jurisdiccional.Algunos la ubican más allá del eventual planteo nulificante de la parte y has-ta tanto el mismo haya recibido respuesta [Creus, Invalidez..., p. 67, porquehasta ese momento "el vicio no se ha constituido todavía propiamente en cau-sa de declaración de nulidad"].

Frente a un acto cumplido, continente del vicio, sólo cabe su declaraciónde nulidad, aun por propia iniciativa del tribunal si fuere absoluta.

OPORTUNIDAD y FORMA DE LA OPOSICION

ART. 170.- Las nulidades sólo podrán ser opuestas bajo pena de ca-ducidad, en las siguientes oportunidades:

1°- Las producidas en la instrucción, durante ésta o en el términode citación ajuicio.

2° - Las producidas en los actos preliminares deljuicio, hasta inme-diatamente después de abierto el debate.

3°- Las producidas en el debate, al cumplirse el acto o inmediata-mente después.

4° - Las producidas durante la tramitación de un recurso, hasta in-mediatamente después de abierta la audiencia, o en el memo-riaL

-§3-LA NULIDAD ABSOLUTA Y EL LIMITE TEMPORAL

DE SU DECLARACION

Según se anticipó, no habrá en el proceso tope temporal para la declara-ción de una nulidad absoluta [TO 6, LL, 1999-F-276; CCC, Sala VI, JA, 1997-II -209]. Procederá hasta que se verifique el cierre del procedimiento median-te sentencia irrevocable [Manzini, Tratado..., t. III, p. 115] o auto equipara-ble a ella. Por lo tanto, desde otro ángulo puede decirse que la cosajuzgada lasanea [Creus,Invalidez ..., p. 52] o que cede ante su ocurrencia [CNCP, Sala1,JPBA, 109-72-140, porque la pertinencia del examen y declaración de nu-lidades de esa índole se subordina al principio de cosa juzgada; CCCF, Sala 1,LL, 2000-F-387].

La instancia de nulidad será motivada, bajo pena de inadmisibili-dad, y el incidente se tramitará en la forma establecida para el recur-so de reposición.

QUIEN PUEDE OPONER LA NULIDAD

ART. 169. - Excepto los casos en que proceda la declaración de oficio,sólo podrán oponer la nulidad, las partes que no hayan concurrido acausarla y que tengan interés en la observancia de las disposicioneslegales respectivas.

-§1-OPORTUNIDAD DEL PLANTEAMIENTO

DE LA NULIDAD RELATIVA

La norma alude exclusivamente a las nulidades relativas y admite quesean declarables sólo a pedido de parte autorizada, entendiéndose por tallaque no contribuyó a su producción.

El dispositivo hace exclusiva referencia a las nulidades relativas, que pue-den articularse contra actos de la instrucción, de la etapa preliminar deljui-cio, del debate o pertinentes a la tramitación de un recurso. Mas visto el tex-to de su inciso primero, no es correcto afirmar que siempre deban plantearseante el tribunal que pudo incurrir en ella [CNPE, Sala B, LL, 1998-E-286].

15-CPP-NACION,1

ABT. 170 NULIDADES 450 451 NULIDADES ART. 171

La "pena" de caducidad significa que solamente pueden introducirse alproceso dichas nulidades hasta el momento que fijan los incs. 1°al 4°,pasadoel cual quedarán convalidadas. El plazo es indeterminado, en el sentido queno fija días, horas o meses, sino estados del proceso. Pero es perentorio, comotodos aquellos que incumben a las partes.

El arto 62 constituye una excepción a las reglas del dispositivo, en cuantolimita el alcance temporal para el planteo de nulidades derivadas de actua-ciones llevadas a cabo por el juez recusado.

Estará vedado al tribunal tratar la nulidad cuando la etapa procesal fija-da por el artículo hubiese sido superada, pues se debe dotar de estabilidad alos actos del órgano jurisdiccional [CFSM, Sala 1,JA, 1994-III, índice, 152;CNPE, SalaA,JA, 2001-IV-759; CNCP, Sala II, JPBA, 122-85-175].

El planteo de nulidad relativa es inadmisible en el memorial contra el autode procesamiento [CFSM, Sala 1,JA, 1997-II-340; JA, 2001-1, índice, 185].

El incidente de nulidad es inidóneo parala impugnación de resolucionesjudiciales [CCC, Sala 1,JA, 2002-1-785], pues ellas admiten los recursos deapelación, casación y extraordinario que absorben la nulidad [CNCP, Sala II,JPBA, 119-97-220, referente al extraordinario; véase el comentario al arto449, § 4].

Ni el rechazo ni la admisión de una nulidad aceptan los recursos extraor-dinarios, pues no ponen fin al proceso [CNCP, Sala Iv, JA, 2001-1-737; CNCP,Sala III, JA, 2001-1-734; pero véase, más ampliamente, el comentario al arto22, §3,A, c.l., y las situaciones de excepción que de allí surgen; también, el co-mentario al arto 457, § 2].

-§2-LA INSTANCIA DE NULIDAD

El último párrafo obliga a motivar la instancia de nulidad, disponiendo lainadmisibilidad del planteo hasta tanto ello ocurra.

El trámite será incidental [CCC, Sala V,LL, 2001-B-619], de modo igual alestablecido para el recurso de reposición, por lo que no procederá su apertu-ra a prueba [en contra, declarando aplicable supletoriamente el arto 178 delCPCC y,por tanto, exigiendo el ofrecimiento de la prueba al formular el plan-teo, CFSM, Sala 1,JA, 1994-III, índice, 154]. Tampoco podrá acogerse sin sus-tanciación, aun cuando fuere manifiesta, como en otros códigos (art. 172, úl-timo párrafo, CPCC); ni disponerse su rechazo in limine cuando, por el con-trario, el pedidofuere manifiestamente improcedente (art. 173, CPCC).

Vista la distinta naturaleza de los institutos, la remisión al recurso de re-posición lo es, simplemente, a los efectos de determinar el modo de tramita-ción de la incidencia; no para admitir la apelación subsidiaria al planteo de in-validez [CF Mendoza, JA, 1995-IV-555, por lo que no debe concederse la asíinterpuesta, por prematura e improcedente] o, dicho de otro modo, para esta-blecerel tiempo en que la apelación debe ser planteada [CCC, Sala 1,14/11/95,causa 3830, «Mon, M. v.»; CNPE, en pleno, LL, 1994-A-324, JA, 1996-IV-432,DJ, 1997-1-670, ED, 169-306],de lo que deriva que es claro que la eventualimpugnación contra lo decidido en la incidencia procederá recién con el pro-nunciamiento, al verificarse sólo entonces el "interés directo" (art. 432).

La instancia de nulidad, se ha afirmado, implica la suspensión del térmi-no de citación a juicio [TO 7, «Gordillo García, J.», JA, 1994-III, índice, 155,porque conforme a los arts. 170, última parte, 340, 440 y 447, cuando ellegis-lador ha pretendido que el planteo de alguna parte no impida la continuacióndel proceso, así lo ha dispuesto expresamente; pero véase nuestra opinión encontrario en el comentario al art. 354, § 6].

MODO DE SUBSANAR LAS NULIDADES

ART. 171. - Toda nulidad podrá ser subsanada del modo establecidoen este Código, salvo las que deban ser declaradas de oficio.Las nulidades quedarán subsanadas:]O- Cuando el ministerio fiscal o las partes no las opongan oportu-

namente.

2° - Cuando los que tengan derecho a oponerlas hayan aceptado, ex-presa o tácitamente, los efectos del acto.

3° - Si no obstante su irregularidad, el acto hubiere conseguido sufin con respecto a todos los interesados.

Como en los arts. 169y 170, el dispositivo se ocupa aquí de las nulidadesrelativas, cuyo vicio quedará subsanado cuando:

a - El interesado (es decir, aquél a quien perjudica el acto) omite oponer-las en las oportunidades y formas que fija el arto 170 o que estableceel arto 62 para el específico caso del juez recusado.

b - El interesado hubiere aceptado los efectos del acto en forma expresa;o tácitamente, como prevé el inciso anterior, dejando transcurrir lasoportunidades de impugnar el acto viciado; o contestando en tiempola vista mal notificada; o dándose por notificado, porvía de un escri-to, del embargo incorrectamente comunicado [CCC, Sala VI, 16/6/97,causa 6825, «Gutiérrez, O.»];o admitiendo en su declaración indaga-toria la veracidad del contenido del acta de requisa carente de su fir-ma [TO 21, 23/11/93, «Maidana»;véase más ampliamente el comen-tario al arto 166, §3]; es el caso, también, del fiscal cuyas ulteriores in-tervenciones se ha dicho que subsanan la falta del oportuno requeri-

ART. 172 NULIDADES 452 453 NULIDADES ART. 172

miento [TO 2, JA, 1994-III, índice, 155; CCC, Sala V,JA, 1994-III, ín-dice, 155; entre otras].

c - El acto, no obstante su irregularidad, logró la finalidad a la que esta-ba dirigido con respecto de todos los interesados (principio de conser-vación); como sería el caso, por ejemplo, de la citación del testigo que,pese a su invalidez, no impidió su concurrencia y confrontación porlas partes; por ello, se ha sostenido que ciertas omisiones del auto deprocesamiento y prisión preventiva pueden salvarse en la alzada[CFSM, Sala II, 13/12/93, «Cavazza, J. C.»]; mas puede añadirse elprincipio de trascendencia (véase el comentario al arto 166, §3) si, enel ejemplo visto, la inválida notificación al testigo impidió su concu-rrencia, mas no existe interés jurídico en declarada frente a su falle-cimiento ulterior.

-§1-EFECTOS DEL ACTO DECLARADO NULO

La conexión del acto nulo con los posteriores debe medirse prudentemen-te y con criterio restrictivo, no es de aplicación automática ni irracional. Porotra parte, pese a la latitud del texto normativo, la declaración de nulidad de-be limitarse a aquél que carece de autonomía, esto es que dependa con exclu-sividad del declarado inválido. No será ése, por ejemplo, el caso del auto deprocesamiento que encuentre apoyo bastante en otras pruebas, más allá delos reconocimientos nulos [TO 6, 19/5/93, «Guillén Varela, J. w.»]. Claro estáque el vicio puede remontarse al origen mismo del proceso [CS-Fallos, 308:733; véase la jurisprudencia de la Corte Suprema, relativa a la doctrina del«fruit of the poisonous tree», en el comentario al arto 231, § 5, b].

La, declaración de nulidad de un acta de secuestro no implica necesaria-mente, se afirma con acierto, la inexistencia procesal de lo que contiene, siexisten otros medios probatorios que demuestren lo que aquélla no pudoacreditar válidamente [CCC, Sala VII, JA, 1997-1-445], ni que su invalidez osu carencia de efectos dentro del proceso sea razón para negar el hecho mate-rial en sí de la incautación (justificando así, por ejemplo, la devolución de losecuestrado en el acto nulo a su tenedor, con prescindencia del derecho a surecuperación por la víctima desapoderada).

La cuestión se vincula a la subsistencia de efectos del acto anulado, tantosubstanciales como procesales (salvo que sean inescindibles). Respecto delos últimos, se afirma que la nulidad pronunciada en consideración a un tipoprocesal puede no interferir en su validez respecto de los otros tipos [Creus,Invalidez..., pS. 95 a 98], fenómeno al que se suele denominar "conversióndel acto procesal" y que se resume en la aplicación de que "lo útil no se viciapor lo inútil". De allí que se sostenga que "... si el vicio impide un efecto deter-minado, el acto puede producir sin embargo los demás efectos para los cualeses idóneo. Para que haya conversión del acto procesal es necesario que el mis-mo sea nulo con referencia a su función; esto es que no sea idóneo para pro-ducir los efectos que la ley vincula a aquel determinado acto... -lo cual- noobsta (a) que pueda presentar en cambio los requisitos para la obtención deaquellos efectos que la ley vincula a otro acto procesal" [Carbone, La denun-cia prohibida..., JA, 1995-II -949].

El alcance de la conexidad nulificante puede illlplicar la nulidad de actosposteriores, como hemos visto, pero también la de anteriores -la de la sen-tencia (art. 404) acarreará la necesidad de renovar el debate, pues no podrádictar la nueva el tribunal que no participó de él- o contemporáneos (la deuna requisa personal practicada durante un registro domiciliario inválidopor ausencia de orden judicial).

Pero el dispositivo marca un procedimiento disímil para la declaración detales efectos. En tanto que respecto de los posteriores da por presumida su in-validez, la que tiene lugar ope legis según se indicó,esto es sin necesidad de laemisión de juicio alguno (párrafo primero; aunque siempre es conveniente su

EFECTOS

ART. 172. - La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, hará nu-los todos los actos consecutivos que de él dependan.

Al declarar la nulidad, el tribunal establecerá, además, a cuáles ac-tos anteriores o contemporáneos alcanza la misma por conexión conel acto anulado.

El tribunal que la declare ordenará, cuando fuere necesario y posi-ble, la renovación, ratificación o rectificación de los actos anulados.

El dispositivo regla que el reconocimiento de la invalidez de un acto se di-funde a todos aquellos que fueren dependientes del que se invalida. Así, la nu-1idad de una indagatoria acarreará la del procesamiento ulterior; o, la del re-querimiento de elevación ajuicio, la del acto que la disponga. Pero no necesa-riamente ocurrirá lo mismo si el vicio afecta a un acta de secuestro, porqueaquél, en principio, no se difundirá [CFSM, Sala II, JA, 1994-III, índice, 150;TO 2, 18/5/93, «Martínez Hospitales, W. E.»; CCC, Sala VI, 10/8/93, «Sueldo,D. O.»;CCC,Sala VII,JA, 1997-1-445]. Sin embargo, los arts. 36y344estable-cen casos de excepción que, por su especialidad, priman sobre la regla general.

La expresa declaración de invalidez de los actos consecuentes omitida noincide en la verificación implícita de la nulidad de las piezas dependientes,pues aquélla se produce ope legis según el texto del precepto; mas otro temaes el debate que pueda suscitarse sobre la dependencia de alguno de ellos conel anulado [Creus,Invalidez..., p. 99].

ART. 172 NULIDADES 454 455 NULIDADES ART. 173

especificación), en orden a los restantes exige, para dar certeza acerca de losalcances de la nulidad, un reconocimiento expreso de los actos afectados, por-que la hipótesis es de excepción frente a la regla procesal que extiende las con-secuencias de la invalidez exclusivamente a los actos posteriores y depen-dientes del declarado nulo (art. 174, CPCC) [Alsina,Tratado..., t. 1,p. 671].

La nulidad de un acto procesal no implica retrotraer el proceso a etapas yasuperadas, en detrimento del imputado, cuando se han cumplido las formasque la ley ritual establece [CNCP, Sala II, JA, 1994- II -448]. La doctrina deri-va del caso «Mattei" [CS-Fallos, 272:188]; al caso le dio origen la pretensióndel juez, como fruto de la invalidez por él declarada del cierre del sumario, deque se ampliara la instrucción supuestamente deficitaria, estando ya en con-diciones de sentenciarse la causa.

Frente a tal hipótesis, definida por la Corte diciendo que "se plantea... elproblema de saber si, substanciado un proceso en la forma que indica la ley,el tribunal a quoha podidoinvalidar todoloactuado, nopor omisión o vicio deformas esenciales del juicio -desde que se instruyó sumario, hubo acusa-ción, defensa y oportunidad de producir pruebas de cargo y de descargo- si-no con el exclusivo fundamento de que el inferior no realizó durante la instruc-ción diversas diligencias que se estiman de interés para el esclarecimientodel caso", el tribunal decidió la impertinencia de hacerlo respaldándose en losprincipios de progresividad y de preclusión, que"... reconocen su fundamen-to en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una adminis-tración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los proce-sos se prolonguen indefinidamente oo. -y que- obedecen al imperativo desatisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidaddel hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a li-berarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometidoun delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempresu situación frente a la ley penal... -sin que-la posible deficiencia de laprueba de cargo constituya causal de nulidad de lo regularmente actuadodentro del juicio". El precedente no ha sido siempre bien interpretado [D'Al-bora, Código..., 6aed., p. 316].

embargo, son hipótesis de difícil comprensión frente a la realidad del actoanulado. Estas facultades son aplicables tanto para el caso de nulidades ab-solutas como relativas, por lo que su dictado no acarrea automáticamente eldel sobreseimiento [TO 5, JA, 1994-III, índice, 155].

SANCIONES

ART. 173. - Cuando un tribunal superior declare la nulidad de actoscumplidos por uno inferior, podrá disponer su apartamiento de lacausa o imponerle las medidas disciplinarias que le acuerde la ley.

-§2-

RENOVACION, RATIFICACION O RECTIFICACION

DEL ACTO DECLARADO NULO

-§1-

CONFLICTOS ENTRE TRIBUNALES

El Código no soluciona las situaciones conflictivas que puedan originarseentre los tribunales orales, por un lado, y las cámaras de apelaciones y losjue-ces instructores, por otro, derivados de un disímil criterio de apreciación de lasnulidades de los procedimientos (acerca de ellas, véase el comentario al arto23). Sólo hace referencia en este dispositivo al apartamiento o a las sancionesque un tribunal superior puede imponer al resolver la invalidez de los actoscumplidos por uno inferior, sin indicar cuál debe ser considerado como tal.

Las decisiones de los tribunales orales en materia de nulidades declara-bles de oficio deben ser acatadas por los jueces instructores "sólo en el caso deque aquéllas hubiesen sido dictadas en el marco de sus facultades, ceñidas...a la declaración... como consecuencia del examen que impone el arto 354 delCPP ... de las nulidades que pueden decidirse de oficio... y, eventualmente,al control de que se hubiesen practicado las notificaciones que manda el arto349 y que la situación jurídica de todos los imputados hubiese sido legalmen-te resuelta [CNCP, Sala 1,JA, 1996-1-501 y 1995-1-112; CNCP, Sala IV,LL,1999-E-825 y DJ, 2000-2-537 y precedentes que cita]. Por tanto, únicamentesi la controversia excediere las facultades inherentes a ese examen, deberáhallar debida solución en el marco de la competencia asignada a la Cámarade Casación [CNCP, Sala 1,22/6/94, causa 197, «Almaraz, R.»,en la que se afir-ma que no hay conflicto que resolver si lo decidido por el tribunal oral lo fueen ejercicio de aquellas atribuciones].

Sobre el tema véase, más ampliamente, el comentario al arto 354 (§ 2). Yacerca de la inmutabilidad de cuestiones ya resueltas por el juez instructor yla cámara de apelación respectiva, el comentario al arto 25.

La omisión de ordenar el apartamiento no empece a su concreción si la de-cisión del tribunal superior tiene un claro sentido amonestador y sanciona-torio [CNCP, Sala 1,JPBA, 116-82-203].

Si el acto declarado nulo fuere ulteriormente pasible de reproducción y ellores ultare necesario, será cumplido nuevamente (así será factible volver a in-dagar orecibir un testimonio); si admitiere su ratificación, dice la norma, bas-tará que la efectúe quien contribuyó a formarlo; igualmente, si tolerare surectificación, deberá procederse a la corrección de su vicio. Las últimas, sin

ART.174 DENUNCIA 456 457 DENUNCIA ART. 174

-§2-CONCEPTO DE TRIBUNAL SUPERIOR

El tribunal superior, al declarar la nulidad de actos del inferior, podráapartarlo de la causa o sancionarlo(art.16, decr.-ley 1285/58). Como quedó di-cho, resta en algunos casos establecer cuál es aquél.

Se ha negado que lo sea un juez de menores respecto de un tribunal oral[CCC, Sala Iv, 26/5/94, causa 1572, «C., M.", convalidando la declaración denulidad de un acto de éste emitida por eljuez, "... en tanto se trate de una ac-tuación ... cuya invalidez tenga proyección directa en su intervención"] o, enigual caso, un juez federal [CNCP, Sala lII, 3/3/95, causa 349, «Alvarez, J.E.», en la que se dijo que".. .la ley procesal no otorga a los tribunales orales lafacultad de disponer el apartamiento del magistrado que cumplió el acto irre-gular, conforme lo previsto en el arto 173"].

La Cámarade Casación es tribunal superior cuando anula, en razón de losrecursos de casación o inconstitucionalidad, las decisiones de cámaras, tri-bunales orales y , en algunos casos, de jueces de primera instancia. Tambiénlo es la Corte Suprema [CNCP, Sala l, JPBA, 116-82-203].

Las cámaras de apelaciones son vistas como"... un órgano cuya función enla etapa preparatoria deljuicio es de la misma naturaleza que la del tribunalde juicio en la de los actos preliminares del debate" [CNCP, Sala l, 22/6/94,causa 197, «Almaraz, R.,,].

Se ha establecido que los tribunales orales carecen de facultades discipli-narias sobre los magistrados de primera instancia [CS-Fallos, 317:330].

Acerca del apartamiento, véase el comentario al z.rt. 471.

puesto a este respecto por el Código PenaL Con las formalidades pre-vistas en el Capítulo Iv, del Título Iv, del Libro 1,podrá pedirse ser te.

. nido por parte querellante.

-§1-GENERALIDADES

Denuncia es el acto por el cual mÍa persona que tiene noticia de un delito deacción pública lo pone en conocimiento de la autoridad competente para reci-birla, sin ejercitar la acción penal [CNCP, Sala m, LL, 1998-C-450 o DJ, 1998-3-607]. También lo es la instancia por delito que depende de ella (véase el § 3).

No es un acto inicial de la instrucción sino una forma mediata: una vezefectuada requiere, para su promoción, del impulso convalidante que impor-ta el requerimiento fiscal o la actuación de la autoridad preventora, materia-lizada a través de las pertinentes actas de prevención [CNCP, Sala m, LL,1998-C-450].

Quien denuncia puede hacerlo ante el juez (art. 180), ante el fiscal (art.181) o ante la policía u otras fuerzas de seguridad (art. 182). En las dos prime-ras alternativas, el requerimiento fiscal será indispensable para poner enmarcha la instrucción (arts. 180, 188, párr. 2°,y 195, párr. 1°);en la restante(interpretación armónica del arto 181 y de los arts. 183, párr. 1°, 186, y de losarts. 188 y 195, en sus primeros párrafos), bastará que la autoridad habilita-da decida la formación de la prevención. Si ésta no lo hace por considerar, porejemplo, atípico el hecho, el requerimiento fiscal devendrá obligatorio paratener por promovida la instrucción (véase el comentario al arto 182).

La denuncia es por regla facultativa, pero existen hipótesis en las que setorna obligatoria (art. 177).

LIBRO11

INSTRUCCION

CAPITULO I

DENUNCIA

-§2-LA CAPACIDAD PARA DENUNCIAR

La expresión "toda persona" es vista como demostrativa de que el requisi-to de la capacidad para denunciar un delito de acción pública perseguible deoficio ha sido suprimida [Núñez, Código..., p. 162; D'Albora, Código..., laed., p. 175, entré otros; CCC, Sala VII, JPBA, 118-105-252, en la que se sos-tiene que"... para los incapaces declarados enjuicio y los menores de edad, laley ritual no establece restricciones para comunicar a la autoridad compe-tente los hechos de los que resultan víctimas"].

Mas la capacidad penal como requisito de validez del acto surge del arto179, al establecer que el denunciante no contrae otra obligación por su denun-cia que no sea la responsabilidad criminal emergente del delito en que pudie-re incurrir al denunciar falsamente, con lo cual, implícitamente, determina

TITULOI

ACTOS INICIALES

FACULTAD DE DENUNCIAR

ART. 174. - Toda persona que se considere lesionada por un delito cu-ya represión sea perseguible de oficio o que, sin pretender ser lesiona-da, tenga noticias de él, podrá denunciarlo aljuez, al agente fiscal oa la policía. Cuando la acción penal depende de instancia privada,sólo podrá denunciar quien tenga derecho a instar, conforme a lo dis-