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El Fideicomiso 2 la Separacií>n en la Quiebra

Di~~cmiiciones Especiales en la Legislacibn Mexicana *

1'1 1-'lanteainieiito del prol~leiiin.

Quereinos examinar la situacitiii (ie 11~s liieiies transiiiitidos fidu- ci;~riaineiite y ver la suerte (pie curren eii cxst) de qiiiebra (le1 fideiconli- tctitc., del fidiiciario o del iideiconiistrio.

151 art. 316 de la 1,. Tít. y '(>p. Cr., ioriilula la definicioil del fidei- cciiiiiso 1 al declarar que "eii virtiid del ficieicoiniso, el fideicomitente destina ciertos Iieiies a iin fin liciio y tltteniiina(1u. eiicomendaiido la renlizaciGn de ese fin a iina institiición fiduciaria".

Nuestra investigaciói: va a ser liinitada. No tiene la pretensibn de referirse a todos los aspectos del íidcicoiniso, sino íinicainente a los ciectos del inisino en caso de quiebra de las personas interesadas en (.l. Concretamente los problemas que pretendemos resolver son estos : ,j La quiebra del fideicumitenie, permite la reivindicación para la masa de los bienes dados en fidcicoii~iso i ;La qiiie1)ra del fiduciario detemi- iia la inclusión en la masa de éste de l oa lienes fiduciarios? ; 0, en el caso anterior, existe im derecho (le sel)aración en favor del fideicomitente o del fideicoinisario i

L a sc)lución de estas l~regiintac depeilde de la que se adopte respecto de la naturaleza y dcctos del fideicoii;iso.

" Ests es:udio lornia parte del libro que publicarc en breve con el t í tu lo "El iilcidente de exclusión dc bienes en la quiebra".

www.juridicas.unam.mxEsta revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

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Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, núm. 7 y 8, México, 1940. DR © Escuela Nacional de Jurisprudencia

11') SituaciGn jurídica qtk crea el lideicotniso en cuanto a la propiedad de los bienes.

Para determinar la naturaleza del fideicomiso vamos a partir de la exposición de la situación que el inisino crea: una persona (fideico- [nitente) destina ciertos bienes a un fin licito y determinado de cuya realización se eiicarga el fiduciario.

El fideicon~isario (beneficiario del fideiconiiso) tiene una serie de derechos que señala el art. 355 de la ley citada y entre ellos el de reiviii- dicar los bienes, cuando por actos cometidos por el fiduciario en su perjuicio, de mala fe o en exceso de las facultades que correspondeii al mismo por virtud del acto constitutivo o de la ley, hayan salido del patrimonio objeto del niisino.

Estos bienes deben ser devueltos al fideicomitente o a sus herederos, una vez extinguido el fideicomiso (art. 358, ley cit.) y sohre ellos el fiduciario tiene todos los derechos y acciones que se requieran para su cuniplimiento. (iirt . 356.)

Eti esta situación, 2 quién es el dueño de los bienes?

El fideicomisario es evidente yuc no, puesto que al extinguirse el fideicomiso los bienes se devuelven al fideicoinitente o a sus herederos (art. cit.) ; Cómo, entonces, le corresponde la acción reivindicatorin, según el art. 355? Debe considerarse clne esta acción reivindicatoria no es una acción de reivindica.cio'n ordinaria, porque cdmo se verá des- pués el fideicoinisario no tiene el dominio de los bienes y porque la acción sólo se le concede para obtener la devolución no para sí, sino para el fiduciario. Además, la accibn de reivindicación se concede al dueño desposeído contra el poseedor. pero en el caso que examinamos la acción no puede ejercitarse contra el fiduciario, sino contra el tercero adquirente en virtud de un acto del fiduciario que reúna las carac- terísticas que señala la ley (perjuicio y mala fe o exceso de facultades).

E1 fiduciario no tiene realmente las facultades ordinarias de un dueiio: uso, tlisfrute, disposición, pues como antes hemos dicho sólo tiene aquellas atribuciones exigidas por el cumplimiento del fideicomiso (art. 351, párrafos 20 y 360), hasta el punto de que todo acto que realice fuera de dichos límites puede ser impugnado por el fideicomisario.

Estas consideraciones tienen que ser completadas.

El art. 352, 1,. Tít. y Op. Cr. señala claramente que el fideicomiso iniplica una translación de dominio (cesión de derechos o transmi- sión de dominio) en favor del fiduciario. Esta translación de dominio




debe inscribirse en el Registro Público de la Propiedad cuando se trate de bienes inmuebles (art. 353, ley cit.) o hacerse con las formas de publicidad equivalentes a la inscripcibn, cuando se trate de muebles (no- tificación, endoso, cndoso con registro, tradición) (art. 354, ley cit.)

La translación de doininio produce efectos frente a terceros, lo que quiere decir que el fiducia~io aparece como dueiio.

Este dominio tiene caracteres especiales. En efecto, el fiduciario no tiene el libre uso, disfrute y dominio de los bienes, pues estas facultades dotninicales tienen las siguientes liniitaciones :

19 Todas ellas se ejercen en función del iin a realizar, y iio en interés del fiduciario (arts. 343, y 351, párrafo 2) .

2-1 beneficio económico clel fiduciario recae sohre el fideicoiiii- sario (art. 348, párrafo 1Q)

39 El fideicoinisario puede impugnar los actos clel fiduciario que salgan de los límites funcionales de establecimiento.

49 Los bienes deben volver al fideicoiniteiite (art. 358) con excep- ción de los fideicomisos constituídos ,en favor de personas de orden pú- blico (corporaciones de derecho público) e instituciones de beneficencia.

Quiere decir todo esto que los bienes dados en fideicomiso cons- tituyen un patrimonio separado, un patri~zionio fin o de afectación (arts. 346, 351 y 355) del cual es titular el fiduciario.

,4sí, éste es dueiio del patrimonio, pero ducño fid,uciario, lo que quiere decir que es duerio e.n fzr~zción del f iu qzre debe cu~nplir , y que es dueño normalmente tciitporal. Todo el conlplejo de relaciones entre el fideicomitente, fiduciario y fideicornisario es pziblico y conocido por los terceros; en cuanto la ley no sólo establece la publicidad del fideicomiso (arts. 352, 353 y 354) sino que prohibe los fideicomisos secretos. que serán nulos (art. 359). Esta afirmación tiene una enorme trascendencia que después analizaremos. En resumen, puede decirse que el fiduciario es dueño jurídico; pero no económico de los bienes que re- cibió en fideicomiso.

111') Naturaleza jurídica del fideicomiso. Tradicionalmente se ha considerado el fideicomiso como un negocio jurídico cuya caracterís- tica radica en la discrepancia entre el fin perseguido y el medio elegido para realizarlo. Para la consecución de un fin determinado se elige una forma jurídica que permite más de lo que es necesario para la reali- zación de dicho fin. 2 Con otras palabras, el negocio fiduciario se caracteriza en que se elige por las partes una forma jurídica, cuyos efectos jurídicos les consta que exceden de los exigidos por el fin práctico

355




perseguido. 3 Respecto del fideiconiiso regulado en la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, tal afirmación no puede sostetidfse, porque el fiduciario sólo recibe aquellas facultades exigidas por di fin para el que el fideicomiso se constituye. 4

El fideicon~iso mexicano es un iiegocio jirridico en virtud dcl cual sr atribuye al fiditciario lo titiikiridad do~r~inical sobre cicrtos bienes, coit la liniitación legal de poder rcnlircir sólo aqicdlos actos exigidos por rl cir~nplimiento del fin para citya rcnlixción se constitnye.

El dueño fiduciario tiene un dominio limitado, pero no por esto deja de ser dominio. 5

Establecido esto podemos afirmar que el fideicomiso no es un acto jurídico siinulado. Las partes que otorgan un contrato de fideicon~iso quieren realmente el resultado, sin que haya acuerdo para hacer dis- crepar la voluntad real y la declarada, ni propósito de engañar a terceros. 6

Respecto de las formas de la simulación, Ferrara 7 ha distinguido las tres a que se refiere el siguiente párrafo, que por lo sustancial va- nios a copiar :

"La simulación, como hemos advertido ya, presenta distintas formas: o se simula la existencia del negocio, o su naturaleza, o las personas de los contratantes.

f'l? Las partes se proponen producir la apariencia del acto que no quieren realmente. El acto es inexistente, ficticio, ilusÓriq. Se tiene sólo una mera apariencia, una vana sombra, un cuerpo sin alma, según la expresión de Baldo. (Simulación absoluta).

"20 Las partes realizan un acto real, aunque distinto de aquel que aparece exteriormente. E l acto está escondido, celado, velado. Existe una ocultación de un negocio verdadero bajo una forma mentida. (Si- mulación relativa).

''30 Las partes realizan un acto real y ponen de manifiesto su naturaleza; sólo quieren engañar acerca de la persona del verdadero con- tratante. En el negocio figura un sujeto distinto del interesado, un titular fingido, un testaferro. (Interposición)".

De lo dicho se deduce que la distinción del negocio fiduciario de1 simulado en absoluto es sencilla pot' faltar en éste todo intento jurídico serio, que se contrapone a la realidad y seriedad total de aquél.

E s mucho más complicada y difícil la distinción entre el negocio simulado relativamente y el fiduciario. Ferrara ha intentado establecer-




la sobre la base de que en el negocio simulado relativaniente existen dos negocios. uno aparente y otro serio, de los que el primero sirve para enmascarar al segundo, inientras que en los negocios indirectos (entre los que se encuentran los fidiiciarios) no hay sombra alguna (le iic- ción.

Grassetti lia insistido en que la diferencia esacta entre la siinu- lación relativa y el negocio fiduciario descansa en que en aq~iéila sc l3er- sigue un fin práctico típico. si tien propio (le un 1:egocio distinto del negocio apareíite. mientras que en el iiegocio fiduciario se persigue un fin atípico. El negocio fiduciario se caracteriza no por estar dirigida la voluntad hacia 1111 negocio de uii tipo dado, 1)ero persiguiendo un fin que no es el del iiegocio típico, sino que se trata de una \-o1ni:tad dirigida a un efecto jurídico que es típico de una inteiici<iii prácticn que no tienen las partes. Con otras palabras: las partes qiiiereil iiii

cierto efecto jurídico. no por una causa que el ordenamiento juridico relaciona noi-inalineiite con dicho fin, sino por tina causa distinta qne el ordenamiento jurídico no ha contemplado específicaniente, 9 pero a lo que es ajeno el propósito de engaííar a terceros.

Del mismo modo puede decirse que e! fideicomiso no es acto ju- rídico ijr. fmrdt.wt bgis, 10 ni un acto aparente 11 ni puede asimilarse a un contrato innominado ni a un contrato mixto. 12 El fideicomiso es un acto jnrídico indirecto, en cuanto que la transmisión de dominio, clue es su base. no persigue la obtención de los resultados propios de la misma. sino otros cuya deter~iiinación depende de la voluntad de las partes, aunqiie la transmisicíti se quiera realn~ente.

11'' j Kégiiiieii del fideicniiiiso ea caso de cluiclxx. Coi1 las aclaraciones precedeiites l)otleinos intentar dar contestación

a las preguntas foriiiuladas al coniienzo de este apartado.

A) Qitirbra dr.1 fid~~iroliii trntc. Coiiio los bienes dados eii iideicoiiii- so no son ya propiedad del fideicoinitente. la masa de la quiel~ra no tiene acción alguna p r a reclanlar la integración de aqtiéllos.

Pudiera darse el caso de que el fideicomiso concluyera durante la quiebra del iideicoinitente. y entonces sí teiiclría acción la quiebra de éste para pedir la integración de dichos bienes con fundamento en el ar- título 358 de la 1,. 'S'ít. y Op. de Cr.

Ni siquiera en el caso de ser revocable el fideicoiiiiso podría la masa ck la quiebra del iideicoinitente ejercer el derecho de revocaciori.




Este es un derecho personalísimo del que no queda desposeído el quebrado, a tenor de lo dispuesto en los artículos 962 y 970 C. CQ M. 13

Podrá el quebrado, si quiere, revocar el fideicomiso ~ 'p íovoca r así la integración de los bienes correspondientes en la masa de su quiebra; pero ni la masa puede sustituir al quebrado en el ejercicio de este derecho ni menos aún puede obligar al quebrado a ejercerlo.

Por supuesto que la masa tiene el derecho de impugnar la cons- titución del fideicomiso haciendo uso de la acción pauliana a la que la ley hace expresa referencia e11 materia de fideicomiso (artículo 351, párrafo tercero, L. Tít. y ,Op. Cr.)

B) Qzliebra del fideizomisario. Este es el beneficiario del fideiconiiso. El fideiconiitente puede serlo; el fiduciario, no (artículo 348, L. Tít. y Op. Cr.) La masa de la quiebra comprenderá los beneficios que se deriven del.fideicomiso. a no ser que se trate de beneficios sobre los que pueda invocarse un motivo de inembargabilidad.

La masa de la quiebra del fi(leicoiiiisario puede ejercer todos los derechos que en su favor constituyó el fideicomiso, más los que por ley le corresponden, y entre ellos la acción reivindicatoria que estddece en su final el artículo 355 de la L. Tít. y Op. Cr;

Hemos dicho que esta acción no cs de reivindicación. Lo reafir- mamos con las siguientes consideraciones :

la No se concede al dueño.

2s Sólo funciona en los casos y en las hipótesis especiales a que se refiere el artículop355 (perjuicio del beneiiciario y mala ,fe o exceso de facultades del fiduciario).

3a. No persigue la devoluci6ii de los bienes en favor del fideicomi- s:irio sino su reintegración al fiduciario.

Se trata de una acción con fundamento obligacional y con efectos reales. Podría verse en ella una acción reivindicntoria útil.

Lo que sí puede afirmarse es sn fuerza separatoria frente a terceros, y aun en caso de quiebra del que hubiese adquirido, los bienes de que hablamos. con fundamento en el artículo 998 C. CQ M..

En el caso de que el fideicon~isario sea el propio fieleicoinitente, los derechos de sus acreedores se limitan a los que puedan kjercerse sobre los productos del patrimonio en fideicomiso. 14 . , ,

C') Qfriebravdel fiduciario. El caso más iinportante y coiitrwerti*lo es el de la quiebra del fiduciario.




a~itorizadas opiniones.

I!riii;etti 15 es cl autcr: tlire :.e iia espi-rsado con i i i k claridac: so- lirc el liarticulrir. 110:- eso ~-cljrodii~iiiici~ l ( ! que dice: "T,a ritribucibn Fidí:ciaria como negocio vertl:l<ierc c-fecti-i:sinente querido puede con- i s t i r : a ) en iinn traniiiiisióii (!e pi-opicclatl, 1,) en la resi611 O transÍc- 1-encia de determinados dereclms reales. c ) vi l la ccsiói~ (ir. iin crédito o (:e u11 ~lci-echo 'ininatesial. ,';ii ii!iaiic!aíl pi!e(ie ser 1s de siistraer a 10s acr&ores del eiiajcnanie r i n Ijie!~ qiic por 5i c-S uhjero (le respoi1:d)i- li&d patritiloilial (articiilo 1.0-1'2 í'. C~I- . ) . ;)era iainbi4n la (le haccr

la adrjuisición o e! ejercicic: dc uil dt-rec!lo por tercera persona, con:o sería el c:iso de cc-si611 tic iin crbdito para sil cobro.

"Idos efectos reales del negr:cio iihcini-ic? son los iiosii~dcs del llego- cicb cuya forma asiime; el fidacinrio se coi:ricric cii propietario de la cosa transierida ('o del cr4ditn) coixn tal rliietlri inrc*.ticíci del ;)otlei- -le clis~joner. esto es, co;i~o titular. de e i i ~ j ~ n a r i a o tlc impoi~ei-le gravz- :i?c'nes. Si por la rclación int-crna que existe e i~ t r e Fidticiante y fidiíciario cstr í~lt imn ser5 responsal~le de la enajenaci:h o del grarüiilen hechos en violación del pacto. sin einh~i-;:o. en relncicin coi1 terceros la enajena- ción serA .i.alitlisiina, Imrs c1 ?irc:(~ i;n coiicieriic iiiás qiie ñ !os conir:!- tafites. 14a poscsiCn (icl fic1ucin:-io irei i t~. :? iercrros !lo cstrí Iiiflcienciüda por el pacto interilo. íJor lo (11:~. tirl iuismo modo qiic los aci-cedore. ciel fiduciario ticnci! por común garatitia su p t i i~~~o i i i c ; , coi] los bienes que han sido t:-:~iisferitlos n í-ste (slrh pnct.o iidiiri<rc) no pueden contar los acreetloi-es del Ficli?ciani-c. Con otras palabras. el negocio translativo, que no es cii abso!iito apzrente. produce los c.iectos normales tlc- que es s~scrpiible. y la riolncicíii del pacto cie fiducia iniplica la res- ~mnsabilidad del fi(1iíciario. p i m sin efectos reales sobre los bienes ya iraiisferidos. E n la q~liebra e! iiegoci,? fi<luciai-io piietle producir consc- ciie:lcias reelevai~tes, eíi el sentido clue la pi-opicclad transferida con este fin qtiede conipreiidida en la nia5:l acii-\.a del fitliiciario sin q:le él teliga modo de rcirindicarla. Sin emlai-go. cii el caso inverso del fj, 'u- ci:ii;te, las ti-ansinisio~ies eiectuadas en sil lxxrjiiicio, podrriil ser ;!.ti-

piignadas 110s el sindico con la acción reiocatorin ordiiiaria (1,235 C. C., 708 C. C.) o bien con la concursa1 si se ha realizatl~ cn el pcrío¿!o

C . sosl~echoso (709, no 1. C. C.)

"Tal acción tiene por piesupcesta la preexistencia de tina verda- dera enajenación a titnlo oiieroso. efec!iiacla por el deiidor común en




el periodo en que está prohibida toda enajenación patriiiioild por su parte.

Por el contrario, si el negocio aunque fiduciario, fuese simulado (en vía absoluta), la acción que competería al síndico frente al com- prador siinulado sería de nulidad del contrato, porque, mientras la íidu- cia dé existencia a un contrato verdadero, la siinulación crea sólo una apariencia; esto es, la incxisttwcia jw id ica; legítima por ello la acciGn de nulidad.

"Por estas obvias consideraciones no se puede conceder al fiduciantc. derecho alguno de separación en la quiebra del fiduciario sin que wlya referirse a los artículos 802 y 803 previstos, que se refieren a contratas en los que la fiducia es un elemento natural del negocio (mandato o cit.-

pósito). Si la transmisión, por ejemplo, sí se ha hecho a título de 111a11- dato, falta evidentemente el eleinento específico de la fiducia, en cuanto la causa especifica del mandato esta en que el mandatario adquiere no para sí sino para el mai~darttc, mientras en la transmisión sub parto fiduciac el adquirente adquiere por si. Los artículos 802, 803, bien se comprende admiten el derecho de separación en aquellos casos en que por la misma índole del negocio no se ha realizado ninguna transmisióii de propiedad".

Esta opinión es la sostenida generalmente. 16 Así opinan Ferra- ra, 17 Cariota Ferrara, 18 Kubino, 19 Jaeger, 20 Goltz, 2 1 Lang, 27

Werthauer 23 y Hellwig. 24

Como se advierte, la esencia de estas tesis, válidas en derecho ita- liano y fraticés, consiste en afirmar que dada la plenitud de la translación de dominio hecha al fiduciario, la quiebra de éste determina la inclusión de los.bienes que posee en fideiconiiso en la masa de la quiebra, como resultado de su dominio y de las exigencias de la protección del tráfico jurídico.

Esta posición no es indiscutida. Buen número de autores de pri.. mera fila están contra ella por razones muy estimables y diversas.

Kohler se opone a la no separación por razones de equidad y por entender que la separación de los bienes en fideicon~iso de la masa de la quiebra del fiduciario es una exigencia de la intención que las partes tenían, que no era la de transmitir el doniinio sino la de conseguir con el conjunto de la operación los efectos económicos del mandato. 25

Enneccerus 26 concede la separación sobre la base de una acción de eiiriquecimiento injusto que podría alegar el fideicomiteiite contra el fiduciario.




Del iiiisiiio iiiotlo opinan I<egelsl~ei-ger. 27 que antes detelidia la opinión contraria. 28 1)eiillmi-g. 2 9 Croiiie, 30 Staniniler 3 1 y C'osack. 32

Entre los autores italianos soii muclios los que admiten el derecho del fi(1ricomiteiite pasa oi>teiicr la separación, de los bienes que dió el fideicoiniso. (le la quiebra (le1 Iiduciario, si bien se apoyan en la iiitei-p!-et;~ción de los arts. 802-803 del C. CQ cit. 33

Si henios expuesto los nrguiiiciiti,~ anteriores ha sido c m una do- ble intención: la de espresar el estado de la doctrina sobre tan con- trovertida nlateria y la de presentar uiia serie de argumentos que para nosotros van a tener un valor de i-efnerzo, ya que en el iinl)ito del ordenamiento iiiesicano tenemos arguiileiltos distintos por coinpleto.

La razón fmda~~ieilta! es la siguiente: el fiduciario no es 1113s que propietario jiducinrio con las liinitacioiies y coi1 el alcance que hemos establecido con anterioridad. La masa de la quiebra se integra (de derecho: masa de clereclio, Soll~i iossc) con todos los l~ienes (le pertenencia del quebrado. pero los bienes en fideicoiniso no son pertenencia del quebrado, sitio en cuanto clla sirve para el c~uilplin-iiento del fin a que se destinan. Este destino y esta pi-opicdatl limitada en cuanto a su alcance y en cuanto a su duración es pública y notoria, tanto por la pblicidad derivada de la constitución del fideicomiso como del hecho de l~oder ser fiduciario sólo una institución fiduciaria.

Los terceros contratantes con tina institución de esta clase saben que se trata de una institución fiduciaria, y que como tal dispone. dentro de ciertos límites, de propiedades que sólo le pertenecen fidu- ciariamente. Esta publicidad tiene la enorme trascendencia de que na- die puede llamarse a engaño. Es cierto que el deudor responde con todos sits h i c n ~ s de sus obligaciones, pero los fiduciarios no soii bienes suyos. en lo que se refiere a esta furicicín de rcsponsnóilidnd.

Si el fideicomiso es revocable y el fideiconiitente lo revoca, su ac- ción de separación es una acción reivindicatoria propia.

Si el fideicomiso no es revocable, o siéndolo no se revoca, el fideicomitente teildrh una acción de separación que se fnndará eri las frac- ciones IV y Y del art. 999 C. Cq 11.




La posición jurídica del fiduciario es semejante a la del que tiene bienes de administración (fr. IV) o en comisión de venta, compra o entrega. Se trata dc rirr crédito dc vcstitiició~t.

No se diga que de este modo un patri~lionio dado en fideicomiso queda a salvo de toda declaración de quiebra, ya que con arreglo a lo dicho no queda comprendido en la quiebra del fideicolllitente ni en la del fiduciario ni en la del fideicoinisario.

~ s ' c i e r t o esto último, pero no dehe olvidarse que, el patrimonio dado en fideicomiso como patrimoiiio separado es por sí susceptible de quiebra. 39

L)) . Fideicomisos rcgulares e i t~ty141~1rcs. Todo lo dicho hasta este momento sobre el derecho mexicano es

aplicable al fideicomiso regulado en la Ley de Tít. y Op. de Cr. que por este motivo constituye la hipótesis tipo o de fideicomiso r e p l a r . Pero las mismas razones jurídicas y sociales que in~pulsan la existencia del fideicon~iso en paises en los que esta institución no ha sido regulada, esisten también en México. Sin tliida que el j i d~ i~o tn i so rrgular atenúa la necesidad de acudir a otras fornias, pero no las su- prime 'en absoluto. Pongamos algunos ejemplos :

1-1 dueño de un inrnaiehle que lo cede en garantía a un acreedor siryo.

3' El titular 'de unas acciones que las presta a un amigo, para que cwstituya fianza con ellas, o para que concurra a una asambIea general de accionistas.

1- potlrían~os nlultiplicar estos ejcnlplos hasta el infinito. -4 estos tidcicomisoc constituídos sin la interreiición de un fiduciario legalnien- te reconocido como tal, los llan~amos fideicomisos irregulares.

1.a kgalidad de estos fideicomisos sin institiición fiduciaria parece incontrovertible. Sus efectos juriclicbs son muy distintos de los que hemos atribuído al fideicontiso regrnlnv nw.ricano. Respecto del fideicomiso irregular puede afirmarse :

19) Existe una translaci6n plena de dominio.

29) Frente a.tgrcer,os el fiduciario es dueño sin ljtriitaciones.

30) En -la esfera interna; en las relaciones entre fideicomitente y fiduciario éste está obligado a no hacer sino aquello exigido por la finalidad del fideicomiso.




49) Esta liinitaciciii obligacioilal interna es iri-elevaiite frente a terceros.

5 c ' ) Eii caso de quiebra del iidiiciario los bienes dados en fitleico- miso intcgrm de hecho !- de derecho su niasa. El iideicoiliitente tendrá la lwsicicii~ de 1111 acrcrtlnr comíin. -hO

1 h.lO:.lS,1 PASQVEL K. . Sobrc alqzcus aspectos del fideicomiso, J u r , !\í. pag 7 7 0 ' E! at;ícr;o S-i6 dz la ley relatira no cs propianlcntc una defini- ti5n del f i d c i c o n ~ s o :irm i in j c x p l k x i ó n dr los actos c : ~ qne consiste". Vbansc !as defiriicioncs qiic rcproduic E n niiestro concepto las operaciones del art. ? O L.

2 REGET-SBERGEK. Zucl Rcrrrugc xur Lzhre oon dcr Ccssion. ñ r c h i ~ , i i i r drc (-i~>ilistische firaxis, LXIII. 1880. pág. : 7 3 . "Charaktcrist;ch ist i ü r dasscl- tic das !itisvcrhi:'rr:is zwisc!?in Zwrck und Mittel. Z u r Errcichcn: cincs bestimm- ic.2 Erfoly?s vi.irci cinc Rechtform grmakilt, wel:hc n r h r gexahrt , 3:s zur Erzichung ienes Eríolpcs eribi-cleilich ist".

3 RFGELSEERGER. I 'nndtk tcn. Lcipzig. 1 8 9 J . 1. párxafo 1 4 1, pi;, 516 . ' 'DAT. fiduziariche Geschift kcnnzcichner sich i d u r c h , dass von dem Pzr - icicr, f u r ihicn praktischm Zmcck ein Rechrsgcschaft gewahlt wird dcssen rech- iliclx \T1irkui:gcn. wie Ihnen brwusst is:, uber jcncn Z W F C ! ~ Iiinnugehcri".

4 C>RXSSEI'TI. Dd neqozio fiduriario r della sua arnmisibilrta cel nosiro orJir1nn2~nto giurzn'ico, en la Rio. Dir. Comm.. 1 9 3 6 , I. p i s 34.8, critica la anrc- rror ddinición por considcr~ila más como una valoración que como una decisijn quc afcctc r. la escnc!a del rol-lema. y d e m á s por szr dcfectcos~ por exceso y por defccto

5 Sobic el zlcancc \- cscncia del dcrccho dc propiedad en cl ordenamiento juridicc mexicano y sobrc 13 significación de 13 expi-esión "modalidades de 12 propiedad" en:plcado cr. el pjrrafo terccro de: artícuio 27 ccnstitucional. véase el intrrcsante ti..b:jo d ~ i licenciado J U A N L A X D E R R E C H E OBREGON, Jus., V. pág. 1 8 3 , y la bibliogiafia y ejecutorias que cita.

6 CR; \SSETTI , oh. crt.. pág. 3 6 4 , Uicc: ' P o r iiegoíin fiduciario enten- demos una manifrstaci6n de voluntad en la que se atribuye a alguicn una titula- riEad de derecho a nombrc propio, pero cn interés o también en interés dcl rransnitcntc o dc un terccro. La atribución es atipic2, esto es no previsto específi- camentc por el ordmamienco jurídico, y en este sentido y svlo en él, es exacto decir quc !as partes persiguen u n fin pare dc ley. N o hay desproporción entre medio jr fin. en cuanto a la atribución patrimonial es indispensable para la con- secuciím del fin prictico perseguido por las partes. Sin embargo, falta la hoinoge- na,dad entre la atribiición r el f in cn el sentido que es característico del poder




del fiduciario, una potestad de abuso, consiguiente a la estructura típica de los derechos reales. que no promete una distinción entre titularidad formal y titularidad económica. o fiduciaria. por lo que quien recibe la titularidad del derecho recibe también, necesariamente. el poder de disponer de él", en vía real --erga omnes- incluso más allá o contra e'l fin".

7 FERRARA, La simulación de los negocios jurídicos (actos y contratos). Traducción de la 5a edición italiana. Madrid. Revista de Derecho Privado, 193 1, pág. 61, define así los elementos de la simulación: "En la simulación, pues. los contratantes están de acuerdo sobre la apariencia del acto, que no llevan a cabo realmente, o no en aquella forma visible de que sirven como instrumento para en- gañar a los terceros.

"Los requisitos del negocio simulado son. por tanto, los tres siguientes:

"lo Una declaración deliberadamente disconforme con la intención.

"20 Concertada de acuerdo entre las partes.

"30 Para engañar a terceras personas.

"Lo más característico en el negocio simulado es la divergencia intencional entre voluntad y declaración"

8 Ob. cit., pág. 361.

9 Ob. cit., pág. 362.

10 Vid, FERRARA, ob. cit. págs. 11 2 y sigts.

11 Idem., págs. 116 y sigts.

1 2 Vid. RUBINO, D.. 11 negozio juridico indiretto, Miaián. 1937, págs. 4 5 y sigts.

13 Adviértase la similitud de situación con las donaciones. La jurisprudencia de la Suprema Corte sobre capacidad del quebrado ha establecido claramente que éste no deviene incapaz por la declaración de quiebra. Son especialmente interesantes por la claridad de exposición las siguientes ejecutorias. La de 27 de oct. 1937, CIA. AZUCARERA ALMADA, S. C. R.. en liquidación, S. J. F. TQ 54. pág. 1,049; "La declaración de quiebra no implica una incapacidad abstracta del fallido. sino tan sólo una limitación a su capacidad"; la de 10 de septiembre de 1937. V I L L A CORRAL, JOAQUIN, S. J. F. T Q 57, pág. 1.385: y la de 24 de febrero de 1937, GOMEZ LIGERO D E TAGLE. S. J. F., To 51, pág., 1.540. "Sólo

le está prohibido al fallido administrar su patrimonio".

14 Véase MOLINA PASQUEL, Sobre dgunos aspectos del fideicomiso, loc. cit., págs. 281, 283.

15 Voz Fallimento en el Dizzionario prattico.

16 RUBINO DOMENICO, 11 negozio giuridico indiretto, Milano, Giuffre, 1937, dice, pág. 134: "la piu rígida dottrina. como logica conseguenza della

generale configurazione del negozio, dá al fiduziante la semplice porizione di cre- ditore chirografario" .

17 Ob cit., págs. 90 y sigts. "El negocio fiduciario produce la transfercn- cia plena y absofuta dei derecho: el fin limitado para el cual se realiza no limita jurídicamente la disposición. El fiduciario deviene propietario y acreedor respecto




de todos y puede usar como crea el derecho adquirido" "en e1 caso de quiebra, la cosa transmitida fiduciariamcnre cae en la masa del concurso sin que al fiduciario corresponda derecho alguno de separación".

18 1 n e p z i fiduciari.

1 9 Ob. cit., pág. 136. "L'interesse del fiduciante, pág. 89 y sigts., pur tenendo conto del comune supervalore della cosa, non appare cosi prevalente d~ giustificare lo sforzo per una sua anormale tutela. A cio si aggiunga la inciden7a nel rapporto dcgli interessi, dei rimanenti creditori, spesso non meno aprezziabili, c che comunque acrescono scnsibilmentc gli ostacoli alla rilevanza del motivo".

20 0 5 . c i t . Anm. 38-43. De la transmisión aparente hay que distinguir la transmisión fiduciaria; así si las partes convienen en realizar una transmisión cuyos efectos van más allá de la intención de las partes, como la transmisión de una cosa o cesión de u n dcrecho, con el limitado f in de garantizar una prestación, o dc administrarla, etc.. . . "Die Rechstürbertragung selbt cntspricht dem erns- clichen Willcn der Parteien: sie ist nicht simuliert oder braucht es doch nicht zu sein; sie erlangt Wirksamkeit, wenn nicht etwa ein gesetztlichcr Nichtichkcits Cirnnd vorlicgt". E l adquirente ( T r c u h h d e r ) queda así colocado cn situación de hacer valer el bien transmitido por si mismo. Aunque frente al enajenante está obligado a disponer de él sólo en la medida que la relación de obligación le concede. Esta rclación de obligación determina la finalidad de la disposición y las tareas del Treuhander. ¿Qué sucedería si éste cae en conc~irso? "¿Está el fidei-

comitente autorizado para separar el bien dado en fideicomiso? icorresponde a

1.1 quiebra de: fideicomitente o del fiduciario? ]La investigación de estas cuestiones,

si n o quiere perderse en u n mar sin límites, precisa una determinación de la zona de aplicación. Fideicomiso no es una idea jurídica unitaria, firmemente definida.

N o hay u n "contrato tipico ilduciario". El lenguaje comercial y el jurídico usan

la exprcs~ón Treuhand y fiduciario (Treuhander) en muy diversas ocasiones, que

f~ecuentemente n o presuponen ninguna transmisión. Nosotros hablamos aquí de

comisiones (Anvcrtraüngen) en el sentido antes indicado, por consiguiente de

apoderamientos (Zuwendungen mit zwecküberschrcitender Rechtmacht) ; de una

clase si el ndquirente ha de utilizar el bien dado en beneficio propio; de otra si

cn provecho ajeno. E n el primer caso se habla de fiducia interesada, en el segundo

de fiducia gratuila. Aquélla tiene aplicación en la total transmisión en derechos,

ésta en la transmisión en garantia. Comisiones (Anvertraungen) existen también

mediante transmisión jurídica en materia de préstamos y comisiones. La considera- ción de su rcgulación jurídica especial cae fuera de nuestro estudio (Vid. Anm. 28 , 4 9 y sigts.) Más adelante dice: Está fuera de discusión el derecho, de sapa- ración del fideicomitente en la quiebra dcl fiduciario, si la ocurrencia de una con- dición resolutoria produce la dcvolución del bien. "Das Reichsgericht erkennt den Aussonderanspruch das Treugebers auch bci unbedingten Treuhandverfügungen

m". E n la doctrina jurídica existe una viva división de opiniones. P o r la afirma-

tiva están la mayor parte de 10s escritores, aunque con muy diversos fundamentos. Jaeger opina como sigue: "Erwebt der Treuhander die ihm Ubertragene

Sache zu vollen Eigentum, die ibm abyetretene Forderung zu vollen Glaubi-




gerrechts, dann gehoren Sache und Forderung trotz aller schuldrechtlichen Bindungs des Rechtstrager an den Geschaftszweck unzweifelhaft zu seiner Konkursmasse".

"El principio de la separación de los bienes dados en fideicomiso, es irregu: lar por lo que deeb ser interpretado restrictivamente". Por eso se justifica la opinión general de que sólo se pueden separar aquellos derivados del patrimonco mismo del fideicomirente. Si por consiguiente el deudor común como mediador silencioso, pone un objeto a propio nombre, pero por orden o cuenta ajena. no se dará separación.

2 1 GOLTZ. Das fiduziarische Rechtsgeschaft, Marburg. 1901. pág. 85.

2 2 LANG, Die Wirkungen der fiduziarischen Geschüfte (Archiv. für Ci- oilistische Praxis, To 63, pág. 3 3 6 ) .

23 WERTHAUER, Der fiduziarische Endossatar und die Einrede des Dolus Zeirschrift für das Privar und offentliches, Recht. XIII, pág. 658.

24 HELLWIG, Uber Zulüssigheit der Eigentumübertragung zur Siche- rung einer Forderung. (Archiv für Cioilistische Praxis, To 64. pág. 3 9 2 ) . Estos últimos cuatro autores citados por FERRARA. ob. cit., pág. 93 , nota 3.

25 KOHLER, Ihering's Jahrbücher, ?<Vi, pág. 347 y sgts.

26 Tratado . . . 1. pág. 345.

27 Pamdekten, Leipzig. 1893 T. 141 y signt., pág. 5 19.

28 Zwei Beitrage ztrr Lehre von der Cession. Archiv für Civilistische Praxis, 7'0 63. pág. 287.

29 Pandckten, 6a edición. traducción italiana de Cicala. Torino, 1903, SS. 1 OO.

3 0 CROME, Sysrem des bürgerlichen Rechts, 1 s 76.

3 1 STAMLER, Recht der Schu1dr;erhaltnisse. pág. 197.

32 Lehrbuch des Handelsrecht, pág. 304. Salvo a Enneccerus y a Cosack, ci- to de referencia a estos autores alemanes, por haberme sido imposible su consulta directa.

3 3 En contra de tal interpretación, vid. FERRARA. ob. cit., pág. 93, nota y RUBINO, ob. cit., pág. 135.

34 ZIINO, ob. cit., págs. 17-18.

35 BONELLI, ob. cit., 1, nQ 663.

36 I t Negozi indiretto, a le societa commerciali, Studii in onore de Cesare Vioante, 1, pág. 59. nota 3.

37 Negozi fiduciari. Milán. 1906. págs. 3 0 y sigts.. 128 y sigts.

3 8 Entre los autores italianos que más recientemente se han ocupado del problema, figura GRASSETTI. pero su posición en cuanto a este problema es dudoso.

3 9 Vid. GUISAN, FRANCOIS, La fiducia en derecho suizo, traducción de José Ferrel, y prólogo de R . Molina Pasquel. Jus., V. págs. 1 y sigts. Así dice (pág. 11 ) : " aunque el trustee esté considerado como propietario de derecho. legal owner, el trust no forma parte de su masa" . ."solamente si existe breack




of trust fraudulento, es decir, si no sc encuentran los bienes ni su reinversión, el beneficiario es considerado como acreedor ordinario, sujeto al principio del divi- dendo. Véase tambifn. CHARLEY DEL MARMOL, ob. cit., pág. 258. Par; el derecho americano consúltese también HENIKSMAN, ob. cit., pág. 257. párrafo 6 5 .

4 0 Sobre el fideicomiso pueden verse, ademis de los citados. los trabajos de LEPAULLE, Reu. Gen. de Der. (1 Jurisprudencia. La nuturaleza del T r ~ s t , 11, pág. 105: ESQUIVEL OBREGON. Caricter legal de lo que la ley menicanu llama fidcicorniso; Reu. Gen. de Der. y Jurisprudencia. 1. pág. 101 : MOLINA PASQUEL, Apunte so!~te el uspecto /:scu! dnl fldeicomrso. Jus.. V. $47: y las obras de LEWIS y SCOTT. publicadas en 1939 (la ptimera de ellas en su 140 edicióii.




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