21 de julio de 2009

ADMINISTRATIVO II

MODULO 1

CONTRATACIÓN ESTATAL

Dr. Juan Carlos Expósito Vélez

Dr. Jorge Enrique Santos Rodríguez

TEMA:

Origen y la naturaleza de la administración pública Partes, sujetos de la contratación estatal Principios de la contratación estatal Procedimientos de la selección de contratistas Formas y formalidades del contrato estatal Contenido del contrato (cláusulas) Régimen de ejecución del contrato (equilibrio económico del contrato) Terminación del contrato (liquidación). Tipologías OJO (No hemos visto este tema)

27 de julio de 2009

Contratación Estatal

La ley 1150 de 2007 reformo la ley 80 de 1993.

Auto de suspensión provisional por parte sección tercera del Consejo de Estado.

Decreto 2474 de 2008 (Julio 7), “Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones”.

Una relación jurídico social acto de colaboración.

Acto administrativo Viene plenamente definida y el particular la acepta.

El Derecho Administrativo tiene origen en la Revolución Francesa, viene dada para acabar con el despotismo.

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Contrato Administrativo Procede del Derecho Comercial del sistema europea.

Análisis de los principios y son todos en el contrato estatal.

Decreto 222 de 1983 “Por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas y se dictan otras disposiciones”. Este decreto no traía principios, era caótica. Lo que hizo la ley 80 de 1993 fue introducir los principios:

Transparencia Economía Responsabilidad Buena fe Art. 209 Constitución Política Igualdad Eficiencia

Son postulados que tienen plena aplicabilidad en el Contrato Estatal.

Delegación Desconcentración Se aplican los principios del art. 209 Constitución Política Descentralización

Sujetos Entidades que pueden contratar.

Con la ley 1150 de 2007, aunque tengan un régimen excepcional se les aplica los principios.

Ejemplo: EAAB, empresa estatal, ley 142 de 1994 y la ley 689 de 2001, contratos de empresas de servicios públicos y se rigen por el Derecho Privado.

Verificación de esos principios, es distinta en estos estatutos llámese ley 1150 de 2007 o ley 80 de 1993.

Consorcios No tienen personería jurídica. Entidades estatales

Esto lo permite la ley para cumplir con los contratos estatales.

¿Cómo opera la delegación y desconcentración? ¿Cómo opera la competencia?

El particular que quiera presentarse en lo estatal debe tener un negocio jurídico, luego debe presentarse en la Cámara de Comercio para matricularse y esas personas deben tener un Registro único de Contratación Estatal.

A su vez, la persona debe ser capaz como una atribución. OJO, las nulidades no son suficientes. Si no que no este en curso las inhabilidades e incompatibilidades, art. 8 de la ley 80 de 1993. Las inhabilidades e incompatibilidades son de ley. Y se aplican al Derecho Privado y al Derecho Público.

Principio de Planeación Es uno de los postulados importantes del contrato estatal, art 3 del decreto 2474 de 2008.

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Está todo lo que debe contener. Este principio es fundamental.

Pliegos de condiciones o términos de referencia

¿Cómo se considera el pliego una vez celebrado?

Hay una etapa del Derecho Público y en otra se desdibuja el Derecho Público para dar paso al Derecho Privado.

Contratación Estatal Es una figura que ad pie a la licitación pública con convocatoria pública.

Principios de aplicación para la:

Selección abreviada Concurso de méritos

Estos principios están en la ley 1150 de 2007.

Si el acto de adjudicación logra que haya contrato, pero en nosotros no por que existe otra etapa.

La regla general es una determinada forma queda desdibujado el consensualismo, sea un contrato con más o con menos formalidades de la autonomía de la voluntad: * Libertad contractual.

Cláusulas Exorbitantes, mal llamadas cláusulas excepcionales, que pueden celebrarlo, terminarlo, caducidad unilateralmente.

La caducidad a una cláusula que esta por fuera del contrato es la “muerte administrativa del contratista”.

Etapa contractual Tiene cabida estás cláusulas, en el caso como en el mantenimiento.

Pactun sun servanda Mutuo por situaciones ajenas a las partes por al Teoría de al Imprevisión (art. 868 C.Com.) o por un hecho del estado (como administración pública).

Dicte un acto que afecte a lo que esta en conflicto y se llegue a equilibrar económicamente con el principio de equilibrio económico art. 27 de la ley 80 de 1993: “De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento” (…).

Contratos de Concesión Peaje por concesión, ese valor es para el mantenimiento de la vía, sean rutinarios.

El aplazamiento de esos mantenimientos llevará un desequilibrio económico.

El hecho del estado Es el acto del príncipe.

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Etapa de ejecución Se mirará los ítems que no fueron previstos en las etapas anteriores y esto se convierte en excepción.

Se termina por regla general, pero el tracto sucesivo con la liquidación de carácter general (no pierde potestad).

Individual por un acto administrativo.

OJO Cláusulas excepcionales, llega al final del año con Cláusulas de reversión del contrato.

Art. 32 de la ley 80 de 1993 “De los contratos estatales”.

Etapa pre-contractual Etapa contractual Etapa Post-contractualActividad administrativa Actividad contractual Garantías

Régimen de Derecho Público esta por encima del régimen de Derecho Privado

En contra de estos actos administrativos caben recursos.

Se acepta contrato administrativo, como contrato especial.

Art. 2 Constitución Política Fines del estado, se cumplen a través de la contratación pública.

Art. 3 de la ley 80 de 1993 Fines de la Contratación Estatal. Los particulares celebran contratos con las entidades estatales.

Contratista Es un colaborador del estado, tiene cargas. Este contratista se somete a un concurso, cumple una función social.

Ultrasitropie La reciprocidad de intereses. El contrato estatal es conmutativo, lex contratus o el principio de la autonomía de la voluntad.

Los contratos de celulares, transmilenio, avión, son pre-constituidos, son un contrato de adhesión, y son de manera pura y simple.

Contrato de adhesión, aunque se lo reciba se lo va a rechazar. Aspira y espera que se lo analicen.

León Duguit no debía existir diferenciación entre el contrato público y contrato privado.

Lavader el contrato variaba las cláusulas por que existían diferentes regímenes jurídicos.

Gastón Jeze Autonomía de la voluntad.

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28 de julio de 2009

Contrato administrativo

Es una institución pura del Derecho administrativo. En su desarrollo se han presentado cuestionamientos sobre su existencia. Tenemos que el siglo XIX es muy importante para su desarrollo y allí se dieron los derroteros para convertirse en un contrato SUI GENERIS: Vemos un sujeto especial con unas características especiales. Vemos que el Estado además de expedir actos administrativos, en un pie de "igualdad" puede celebrar negocios jurídicos con los particulares.

Tesis: En cabeza de los padres de la teoría del Servicio público, León Diguit dice que hablar de derecho público y derecho privado no existe. Habla de eliminar esas dos expresiones y que solo quede lo que se conoce como "contrato". Bajo esta tesis de Diguit, el contrato es uno solo.

Objeción: esta tesis fue objetada por Lovader, autor Francés que anoto que si bien la categoría de contrato es única, común al derecho privado y público, en ambos casos el contrato es un acuerdo de voluntades generador de obligaciones jurídicas PERO el régimen jurídico de ambas figuras son diferentes.

Gastón Jeze dice que el contrato administrativo tiene caracteres propios que lo distinguen del contrato de derecho privado (el celebrado por la administración también y no solo los que se celebran entre particulares).

Todas estas teorías aunque difiera por matices, justifican y explican la autonomía del contrato administrativo, sea celebrado por el particular o entre dos administraciones públicas. Podemos ver unas notas distintivas que son: 1. Desigualdad de las partes. 2. Prerrogativas públicas presentes durante la ejecución del contrato (solo lo tiene la administración pública).

Marian Hoff (o como se escriba). Decía que no Solamente en la etapa de ejecución se veían esas prerrogativas sino también en la vigencia del mismo.

Cuando son contratos de tracto sucesivo debe haber un cruce de cuentas (una liquidación). La administración puede liquidar el contrato de forma unilateral y eso es un acto, una prerrogativa de poder en el mismo contrato. Se dice que se da hasta el momento de la vigencia del contrato hay una tesis que dice que el vencimiento del plazo de ejecución no extingue la obligación. Sin embargo esa tesis fue cambiada por el Consejo de Estado. Antes se decía que la administración no pierde poder cuando se vence el plazo. Es plazo no es concebido como un modo de extinción de la obligación, solo es por la liquidación (bilateral o unilateral).

Los contratos administrativos sean celebrados por dos administraciones (los llamados inter-administrativos, que no dejan de ser administrativos) o con un particular existen en el medio jurídico. En Colombia, hoy, después de 1993 cambiamos la postura Francesa que venía, y hoy solo hay un tipo contractual que se llama:

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CONTRATOS ESTATALES: son aquellos negocios jurídicos celebrados por la administración. Antes se hablaba de contratos administrativos y contratos de derecho privado celebrados por la administración. Con el Artículo 13 de la ley 80 de 1993, se habla de la normatividad aplicable a los contratos estatales

ARTICULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Importante tener cuidado porque es un tema que obedece al imperio de la ley. No es el hecho de ser Administración Pública sino que toca salvaguardar el interés general. En el derecho privado la causa de un contrato es variada, dispar. En materia publica-contractual, la causa va a ser siempre la misma: el FIN PUBLICO (y actúa ex legem, viene por el imperio de la ley). Se dice que no existe un poder conformado de la parte por el hecho de ser administración pública.

ARGUMENTOS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DEL CONTRATO.

PRIMERO. Va ligada a la primera nota distintiva que mencionábamos antes: La desigualdad. El Estado siempre va a ser soberano y no se concibe que esté contractualmente supeditando un interés público o uno privado. Decimos que la desigualdad impide la equivalencia jurídica de voluntades, por lo que niega los actos jurídicos bilaterales celebrados por la administración. De acá vemos una diferencia entre actos y contratos: ambos son ejecuciones de la ley para la materialización de los fines del Estado, pero la diferencia radica en el encuentro de voluntades.

Gaspar Ariño: dice que cuando la voluntad se concibe como el átomo indivisible de la relación jurídica negocial, es un contrato (hay consenso entre las partes). En el Acto, la voluntad aparece como una manifestación unilateral en el ejercicio de la función administrativa. (Sanobini).

El borde de la autonomía de la voluntad viene dado por el cumplimiento de la satisfacción general, pero además vemos el Pacta Sunt Servanda (articulo 1602 C. C) es una diferencia con el acto. El acto existe como la manifestación de la voluntad de la administración pero para efectos de eficacia cambia el asunto. En el contrato las clausulas no están predeterminadas, hay elementos naturales, esenciales y accidentales.

Hoff: contra argumenta esta tesis de la desigualdad y dice lo siguiente:

a). Satisfacer el interés público y no un interés privado. Pero cuidado: en el contrato de ejecución de obra pública, uso del dominio público, el particular siempre querrá un ánimo de lucro, a diferencia de que la administración no tiene un ánimo de lucro sino lo importante es satisfacer el interés general.

b). El proceso de formación del contrato de la administración es el mismo que se tiene para el contrato en estricto sentido. Si hay contratos de derecho privado, no tiene porque negarse los de Derecho Público. A medida que se forma la figura, el proceso de formación de la voluntad tiene matices; Hay una adhesión. Las reglas las elabora la administración pública. Hay una soberanía de

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funciones administrativas y recursos públicos. El por qué celebra el contrato y bajo que medios: el Qué, el cómo y el por qué.

Hay límites: Contratación directa, licitación, etc. Pero la administración sigue teniendo autonomía de la voluntad en la oferta misma y no las calidades del oferente. El contrato estatal sigue siendo intuito persona diferente del derecho privado: los contratos públicos siempre se harán en términos de objetividad.

Hay un criterio formal: cuando la ley exija un concurso, es un contrato de régimen de derecho administrativo. Y por lo tanto si hay controversia, el juez competente es el juez de lo contencioso administrativo. El juez administrativo francés entró a mirar la forma (que es el vehículo que transporta la voluntad, escrito y las formalidades)

Hoff: dice que la existencia de la administración pública no tiene por qué irrespetar los pactos precontractuales, porque o si no devengaría en un tema de responsabilidad.

c). Alguno de los que niegan, sólo aceptan tales contratos entre entes públicos. Los entes públicos solo tienen capacidad para celebrar actos de Derecho Público y da su voluntad para celebrar estos actos y excluye al particular.

Hoff dice que esto es falso. Nosotros vemos a los particulares desarrollando Función administrativa (descentralización por colaboración) o prestar servicios públicos.

Es verdad que no hay una igualdad como tal. No existe una igualdad material, pero también se ve que en derecho privado tampoco la hay, simplemente es un tema de satisfacción y en los negocios todo es relativo. Vemos que es una igualdad proporcional y no puede mirarse en términos aritméticos.

En un Estado de Derecho hay una AUTOLIMITACION: Artículo 28 de la constitución política. Vemos la igualdad como un principio en materia de contratación del ordenamiento jurídico. Principio garantizado por todos los demás principios, como por ejemplo la clausula del rebus sic stantibus: Donde todo desequilibrio debe reestablecerse.

El artículo 13 de la Constitución Política nos trae la igualdad como un derecho fundamental y que también tiene plena operatividad en el contrato estatal. Acá se ve la posibilidad que tiene la administración de incluir reglas discriminatorias justificadas para darle alcance a este artículo. Tenemos como ejemplo la sentencia T-724 de 2003, que es donde la corte obliga a que les den trabajo a los recicladores. Otros ejemplos serian los discapacitados, las madres cabeza de familia.

Vemos que cuando salió la ley 1150 de 2007, la corte dictó una sentencia que fue la C-932 de 2007. La norma a la que haremos referencia es el inciso primero y segundo del artículo 12 de la ley 1150 de 2007 que cuando fue promulgada esta norma para Julio 16 de 2007, la sentencia es posterior y dice que esta norma es inconstitucional. Pero con la interpretación de esta sentencia, se aclara y se concluye diciendo que quien puede lo más puede lo menos: la ley está por encima

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del pliego de condiciones y por eso no es exacto decir que hay una desigualdad que marca la diferencia. Está prohibido incluir reglas de no responsabilidad o de imposible cumplimiento.

SEGUNDA TEORIA QUE NIEGA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO.

Se da porque de acuerdo a esta tesis Sólo hay actos administrativos unilaterales y no bilaterales, dándole un carácter reglamentario a la relación. Influye sobre la existencia y no sobre la eficacia. Esto queda bien para aquellos ordenamientos que no tienen un desarrollo del contrato administrativo.

Hoff: primer contraargumento: Es inexacto que no existan actos bilaterales. En la formación del acto bien puede intervenir la voluntad de la administración como la del administrativo. Vemos en los típicos actos de colaboración o de gestión.

Artículo 32 de la ley 80. Define contrato estatal: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo”.

La crítica que se le puede hacer a esta definición es que no tiene la bilateralidad. Todos los actos que emita una entidad son contratos, como multas licencias. Por lo que se cae esta segunda tesis porque le hace falta lo más importante.

Después de esta definición, el segundo inciso tampoco aclara nada. Dice que hay una autonomía de la voluntad, pero por eso no se aclara porque hay autonomía de la voluntad en actos unilaterales de los particulares que desdibujan esta tesis: por ejemplo el testamento o la donación.

Dicen que es inexacto. Porque puede intervenir la voluntad del administrado en la formación.

TERCERA TEORIA QUE NIEGA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO

Dice que los objetos sobre los que versa el acto están por fuera del comercio.

El contraargumento va encaminado a que la extra-comercialidad de tales objetos impiden la celebración del contrato. En la regulación del derecho publico están dentro del comercio por lo que si son comerciales. El claro ejemplo es el suministro. (Revisar que a mi no me quedo muy clara)

CUARTA TEORIA QUE NIEGA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO

Se dice que no se puede enajenar por vía contractual las prerrogativas de las que dispone la administración pública. Se entiende que celebrar un contrato significa ponerse al nivel o más bien, bajarse al nivel de un particular.

El contraargumento es que la administración nunca se puede desprender de esas prerrogativas. No le esta permitido. Eso es irrenunciable. Puede hacer modificaciones de carácter precontractual y hasta se pueden hacer con un sobre entendimiento esas clausulas de potestad.

Vemos el artículo 14 de la ley 80 de 1993:

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ART. 14.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto

contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un

contrato:

1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del

contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los

servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los

casos previstos en el numeral segundo de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las

estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones

particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al

reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las

personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos

contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales,

procederá el recurso de reposición sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el

contratista según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación

unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por

objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos

o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de

explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de

servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando

no se consignen expresamente.

PAR.—En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda

o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los

contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que

no correspondan a las señaladas en el numeral segundo de este artículo, o que tengan por objeto el

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desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro

tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones

excepcionales.

Acá los poderes no son absolutos. Hay un error con las cláusulas excepcionales: estas no se pactan. Debe usarse la expresión incorporar porque son obligatorias y por tanto sobre entendidas.

En conclusión, no hay porque negar la existencia del contrato administrativo, el carácter contractual, hay seguridad de cada una de las partes que interviene en el negocio jurídico. De manera libre hay una oferta y su se acepta como tal, es una aceptación pura y simple.

Podemos decir que se puede definir el contrato como un acuerdo de voluntades generador de obligaciones y derechos celebrados entre un órgano del Estado (entidad estatal) en el ejercicio de funciones administrativas que le competen o bien con otro órgano del estado con un particular o administrado.

03 de agosto de 2009

Hasta el 2006, con una reforma del CCA, se puede decir que en el ordenamiento jurídico colombiano, se adopto un criterio subjetivo: lo que significa que por el hecho de estar la administración como un sujeto, el juez competente es el juez de lo contencioso administrativo. Sin embargo, acá nos limitamos es a la competencia.

A partir del Derecho Francés, se dan unas posiciones diferentes a medida que va transcurriendo el tiempo. Vemos que en un principio no hay diferencia entre los diferentes tipos de contrato (esto es, entre el contrato de Derecho privado y el de Derecho publico).

Importancia de la revolución francesa.

Antes de la Revolución Francesa, no hay un Estado como organización, tema de Servicios Públicos. Había un Estado Precario con instituciones que van a ser muy importantes después de la Revolución Francesa. De acá sacamos la siguiente premisa: Con el derecho administrativo el contrato adquiere importancia porque se positivisó.

La jurisprudencia Francesa poco a poco va construyendo la teoría del contrato y va configurando el juez a partir de criterios. Estos criterios sirven para darle identificación al contrato estatal. Y por eso decimos que es el juez el que construye el concepto de derecho administrativo.

Derecho romano.

Vemos que el contrato se elevo a la categoría jurídica secular. Hay que situarse en la expresión “contrato” como el negocio que celebran los privados.

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Vemos que el derecho Romano tiene 3 grandes instituciones relativas al estudio del contrato:

1. Conventio: pan pactum concensus o pactum convectum. Que es el acuerdo de voluntades. 2. Ultracitroque: existencia y regulación de las prestaciones reciprocas (sinalagma) Sucede cuando hay

un acuerdo de voluntades. Es importante hoy para la existencia del negocio de carácter público en el mundo jurídico.

3. Lex contractus: derivada del principio de la autonomía de la voluntad en materia contractual. Vemos como la Administración pública es un sujeto más. Si vemos el Código Civil en el articulo1502 dice que para celebrar un contrato es necesaria la capacidad como un requisito de validez. Lo que nos lleva a distintos interrogantes y uno de ellos es: ¿Hay autonomía de la voluntad en la Administración Pública?

Es esta ultima institución (Lex contractus), la que da lugar a la existencia del contrato como tal.

En el derecho romano, el contrato público era la figura celebrada por un magistrado del pueblo romano con un particular. Durante el imperio Romano se dio la distribución de lo publico y de lo privado y decimos que todo esto lo podemos ver en las diferentes fuentes romanas.

Todo lo referido a las condiciones del Imperio Romano se encuadraba en el Derecho público y todo lo propio de la individualidad, lo oneroso, pertenecía a la esfera del derecho privado.

Figuras Romanas

Los contratos o relaciones de la cosa pública derivaban de la premisa que soportaba la idea de lo público. Habían diferentes tipos de contratos porque en el Derecho Romano, no todas las personas tenían los mismos derechos.

1. Lex Locationis: son leyes especiales. Son unas clausulas establecidas en un contrato de arrendamiento llamado locatio-conductio. Esas clausulas las incluía el arrendador y las debía aplicar en sentido estricto el arrendatario. Se decía que se aplicaban por extensión estas clausulas a las bienes públicos (vemos que hay contratos de administración con particulares y ya no solo el arrendamiento).

2. Lex Operis Locandi: es otra regulación que se encuentra en el mismo plano y fueron dictadas primero por los censores y después por los emperadores y sus delegados. Aparecían contrataciones de una administración con una comunidad u organización jurídica más organizada, con el fin de satisfacer los intereses colectivos. Legalmente regulaba la realización de una obra pública. Se hacían o se concretaban en lo que hoy se conoce como concesión del servicio publico. Se exigía un procedimiento formal de escogencia del concesionario con el fin de aplicar la igualdad, y se hacia por medio de una convocatoria publica donde debía demostrar que cumplía con lo que requería la administración para celebrar el contrato. Se hacia sobre bienes de la administración o bienes de uso publico dominados por la administración.

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NOTA: Hasta este momento, no existían regímenes jurídicos distintos. Estos más bien se van formando a lo largo de la construcción del juez francés (la jurisprudencia). Todo tiene origen es por ser un juez diferente Tenemos al Redentor Operis: era el particular que tenia que adherirse a lo que la administración le exigía bajo unas determinadas reglas (conocidas como pliegos de condiciones). Las facultades y obligaciones estaban en el pliego de condiciones. También estaban las modalidades del pago, cánones, llamados Vectigal.

En el articulo 32 numeral 4to de la ley 80 de 1993 vemos que hay una variedad de formas de remuneración como tarifas, tasas, impuestos.

Vemos que hoy en día no hay solo dos sujetos en materia de concesión. Hay un tercer sujeto que se denomina USUARIO.

También vemos que hay una serie de Garantías a prestar por parte del concesionario y también los Controles que puede ejercer el que concede. Se ordena al contratista que preste la garantía a favor del estado o de una Entidad Estatal.

Hoy en día, en nuestra legislación, La aprobación de la garantía única se constituye como un requisito de ejecución. La garantía consiste en que el particular diseña la obra y después la opere, la explote; el particular deberá responder de principio a fin hasta el dia que revierta la obra a la nación (o llámese entidad estatal).

Hay una llamada Cláusula de Reversión: es una clausula esencial del contrato de concesión. Es excepcional y exorbitante que sirve para proteger el interés público.

Hoy vemos el Anticipo y es que el Estado le presta un dinero al particular que debe estar garantizado. En el derecho Romano NO se tenía esa figura.

En el articulo 7mo de la ley 1150 de 22007, complementado por el decreto 4828 de 2008, se regulan las garantías (es una norma de orden publico) en el ordenamiento jurídico colombiano. Se dice que aquel que quiere llegar al proceso de selección tiene que agregar una garantía para dar cierta seguridad y que si no lo hace, su propuesta es rechazada. También vemos que hay unos controles que puede ejercer el órgano cedente como una Dirección, Vigilancia y Control y estos controles no se ven en el derecho privado. Son exclusivos del Derecho público. Como ejemplo tenemos el contrato de obra publica.

Caducidad administrativa: es una paralización de la obra. Cuando sea inminente. Tiene efectos ex nunc, es decir que se le reconoce al particular lo realizada hasta el día de la caducidad y de ahí en adelante la administración toma el control. La sanción es que el contratista quedara inhabilitado para contratar con el Estado por 5 años. Esta figura fue comentada por Gastón Jeze que dijo que era posible utilizar una forma de “rescate de la concesión”. Como ejemplo tenemos cuando después de un tiempo, el contrato transgrede el interés general por X motivo, ya sea por su onerosidad, o no es adecuado o suficiente, la administración puede llegar a retomar el contrato.

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En el Derecho Romano, hay unas Res Publicae (son cosas que le pertenecen al pueblo y su uso es indeterminado) y una Res Universatis (pertenece a la ciudad y es extensible a las colonias). Vemos que para este tipo de bienes, aunque son diferentes, ambas tienen el mismo régimen: el de la res publicae. Se crearon las concesiones prestacionales de servicio publico por esta figura. Como ejemplo tenemos la vigilancia anti-incendios, los baños públicos (que representa un mínimo beneficio al interés colectivo, pero lo hay), fuertes, Palacios, Cárceles.

Nota: se imponía una garantía en cabeza de los magistrados a favor de la comunidad. Por ejemplo, la construcción de acueductos.

Locatio Conductio Operis Fachendi: división del contrato de arrendamiento civil. Era el contrato donde se entregaba una cosa corporal por una persona llamada locato, (que hoy es la administración publica) a otra llamada Conductor, que era la encargada de realizar la labor. Acá se arrendaba la obra total (y no servicio). Se hacia por un dinero determinado y un tiempo previamente establecido: lo que se conoce como contratación por resultado.

En la entrega de esa cosa corporal cabia todo. Era un contrato con cuestiones globales pero con un resultado muy definido que era la construcción del acueducto. Ejemplo: le doy unas piedras y vaya y explote esa cantera, o haga un acueducto.

También vemos la actividad del artesano (que también era un conducto) y se incluyo en el Derecho Romano incluso sin haber recibido material por parte del locator. El conducto buscaba los materiales y construía lo que previamente habían establecido por un dinero y un término. En estos casos se tenía que entregar la obra completa (por ser una obra de resultado). Es el origen que conocemos hoy como el contrato de obra publica.

Vemos que en el Derecho Romano, ese contrato era vigilado por el edil y se encargaba de que se cumpliera el objeto del contrato. El edil tenia como función el control sobre el erario y el patrimonio publico. Hoy en día, se conoce como Interventor.

Falta algo…no es mucho.

En el derecho Romano la concesión era un mecanismo financiero pero de los presupuestos del Estado. El Pópulus Romanus aparece como una colectividad muy organizada y podía celebrar todo tipo de negocios con los privados. ¿?

Licitatio: la utilizaban los romanos como procedimiento de selección. Es lo que hoy conocemos como la SUBASTA. La licitatio es la adjudicación al mejor postor llamado el infima pretia. En estos casos el mejor postor adquiría el botín. Hoy en día no es el mejor postor sino quien ofrece un menor precio. Es lo contrario.

Desde la edad media y comienzos del siglo XIX, hay una generalización de los pactos y se debilita la figura del Estado como un poder soberano. Se presenta también la incapacidad de llevar a cabo por parte del Estado la prestación de servicios públicos. Hay una subsidiariedad a favor del Estado. Al Estado le pasa lo mismo que a los particulares: siente una carencia y necesita satisfacerla. El contratista era llamado el verdadero colaborador de la administración. Coadyuva en una función estrictamente administrativa.

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Waline: dice que la evolución reciente del Estado es con los co-contratantes.

A modo de conclusión vemos que debe haber una adecuada y eficiente prestación de servicios públicos en pro del interés general que seria la FINALIDAD de los contratos públicos.

Nota: el particular aparece como un colaborador. Lo vemos en el Articulo tercero de la ley 80 de 1993 en la norma que habla sobre los fines de la contratación estatal.

04 de agosto de 2009

Ayer vimos que esta figura tiene unas características del Derecho Romano y del derecho doméstico (con clausulas de naturaleza privada). Recordemos que éste concepto de administración no es el mismo al que conocemos hoy en día y concluimos la clase pasada que hay un Derecho Público Romano.

Decimos que para desarrollar las tareas más complejas del Estado, va a tener que recurrir a los particulares y está ligada a la satisfacción de un interés colectivo (así sea minoritario ese interés colectivo). Sería muy necio pretender que el Estado mediante una ACCION DIRECTA debiera ejercer todas sus funciones; le sucede lo mismo que el particular: recordemos que el Estado no tiene ni personas ni medios y por eso acude a los particulares para desarrollar sus actividades y es cuando decimos que los particulares aparecen como verdaderos colaboradores de la administración.

Decimos que a parte de necesitar particulares, necesita del MERCADO DE LIBRE COMPETENCIA (Art. 333 de la constitución política) para satisfacer esas necesidades públicas. El reflejo de esta libre competencia es la libre concurrencia: la libertad que se le da a los particulares para que se presenten indiscriminadamente a las convocatorias.

LA LEY 80 DE 1993 Y LA LEY 1150 DE 2007, nos dice que para todos los procedimientos o para todos los procesos de selección es necesario la convocatoria pública, (concurso de meritos, selección abreviada). Excepto cuando se trata de contratación directa. Hay una convocatoria indeterminada. Hay voluntad de los particulares para saber si asisten o no y acatar el cumplimiento de los requisitos que exige la administración.

Por reglas general entre mayor publicidad, mayor concurrencia.

En materia de contratación pública es importante todo lo relacionado con los medios electrónicos. La administración o actúa con imposiciones sino por relaciones jurídicas bilaterales: convenios, negocios, pactos y contratos: estos tienen diferentes regímenes pero en un principios son tratados como sinónimos. Marian Joffe: establece que para cumplir fines, el estado a través de la administración pública puede actuar para el cumplimiento de los fines:

a) Manifestación de la voluntad unilateralb) Acuerdo de la voluntad con el particular

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El estado se pone en una igualdad formal con el particular, es ponerse en una igualdad. Sin embargo hay regímenes como el de Reino Unido que se basan en instrucciones o reglas y no hay un modelo como tal de contratación, todo lo contrario a los que se ve en el régimen Colombiano.

El derecho administrativo Colombiano no se apartó de lo consagrado en el código Español hasta la creación de la Constitución de 1886, y como los españoles copiaron el sistema francés, nuestro código tiene el Sistema Continental.

Desde Siglo XVIII, XIX se decía que el estado cedía poder y prerrogativas. Pero eso no es así, ahora se aclaro que el estado no esta desprovisto de poder imperio, ya que aquí el estado se pone a la par con el particular solo para satisfacer el interés general y no persigue un ánimo de lucro como si lo haría el particular. Aquí no hay capacidad sino competencia, ya que posibilita a la administración a ponerse en el mismo plano del particular donde la administración tiene derechos y puede contraer obligaciones.

CARACTERISTICAS:

a) Igualdad de partes: sin embargo en la practica (contratos de derecho privado), no se ve esa igualdad. En la primera etapa de los contratos públicos, vemos una adhesión que no difiere muchos de los contratos privados. Ej.: contrato de transporte y de y el de telefonía.

b) Satisfacción del interés general: esta satisfacción como variable inmutable del contrato de derecho público. El fin se confunde con el objeto: en consecuencia siempre es una causa que opera en el contrato y es ex legem. El contrato del estado hace parte de los fines del estado y por ende del interés general.

Otto Mayer: tratadista que niega la existencia del contrato administrativo, decía que era un acto y que necesitaba la aceptación del particular.

DOCTRINA DE LA TEORIA DEL FISCO, O DE LA DOBLE PERSONALIDAD DEL ESTADO

Viene del derecho Alemán (se da primero que la francesa) y es una forma de contrarrestar la resistencia y posicionar la figura de la administración pública como sujeto (es como bajarla del pedestal):

1. El estado en el desarrollo de sus relaciones con particulares podía adoptar una condición de sujeto de derecho (el fisco) y se le reconocía como una personería jurídica. Y hacia actos de disposición y tiene la posibilidad de administrar bienes como si fuera un particular por tener esa personería jurídica. El estado a través de la administración pública puede celebrar contratos, demandar y ser demandada (sujeto activo y sujeto pasivo)

2. El Estado como un ente supremo: sus actos no eran de disposición sino eran actos unilaterales de poder o mando como manifestación de un imperium (también acto autoridad). Gracias a este imperium se hace posible el sometimiento del poder público a los jueces al derecho y al imperio de la propia ley. Objetivo: La idea principal era a) acabar con la arbitrariedad de los actos de la administración y b) el respeto a los derechos de los particulares

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Actos de autoridad y actos de gestión. Francia

Partir de ahí podemos hablar de contratos administrativos retomando lo del Estado príncipe del derecho alemán. Se dan tres características del contrato administrativo:

a) Conocimiento especializado de la jurisdicción. b) Imparcialidad de las decisiones: esta imparcialidad se da ya que había un tema de desconfianza de

lo contencioso administrativo y viene una teoría de actos autoridad o actos gestión. c) Tiene actos de colaboración entre estado y particulares: En estos no hay sumisión sino un pie de

igualdad y se crean las relaciones jurídicas bilaterales.

Régimen aplicable:

a) Derecho público: Acto autoridad: quien lo mira es el juez administrativo. b) Derecho privado: Acto de gestión o de colaboración: en el cual el estado se despoja del imperio y

quien lo mira es el juez ordinario (derecho común)

Lo importante es que no solo hay diferenciación del régimen jurídico aplicable sino en cuanto al juez competente. La diferencia era dada por el criterio JURISDICCIONAL. El juez que conocía la causa, era el que determinaba su naturaleza y podían ser contratos administrativos o contratos administrativos celebrados por privados

Teoría de las modalidades

García de Enterria, George Vedel y Gaspar Ariño: estos autores plantean que no todo el problema debe quedar reducido a la jurisdicción. Son muchos más aspectos los que deben ser tenidos en cuenta para hacer esta distinción. Ellos dicen que la diferencia es algo mas sustancial para justificar la teoría de lo contencioso administrativo. Ellos dicen que es un tema de relevancia política que necesita una protección especial de acuerdo a su propia naturaleza. Como ejemplo tenemos el suministro al ejército, la construcción de obras públicas, etc. Estas actividades no pueden ser tratadas como derecho común por su importancia. Decimos que por tener un fin que es el interés general, son actividades que están por encima de las ordinarias.

La calificación jurídica de un contrato será variable con el tiempo pues está ligada al entorno económico de su tiempo. Dependerá de la política legislativa y se establecerán nuevas figuras propias con sus propias regulaciones. La sustantividad del contrato es que La modulación o intensidad no queda reducido al juez, hay situaciones más importantes que el interés jurisdiccional.

El tema de presupuesto no solo es un tema de sustantibilidad del contrato sino es un “vector” que rige la contratación pública. La causa del contrato es el fin público. Siempre va a ser la misma causa: puede ser cualquier tipología contractual.

La tesis de la sustantividad: tiene desarrollo con la escuela del servicio público (escuela de Bourdeaux, y autores como León Diguit y Gastón Jeze) y es una teoría que marco un hito en el derecho administrativo. La trilogía del servicio público. Esta teoría del servicio público ya sabemos que fracaso

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porque los particulares prestaban servicios públicos y porque el estado no siempre persigue un interés general, sino a veces persigue un ánimo de lucro.

En todo contrato donde se desprende temas de organización y estructura se habla de servicio público y conocía la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Autores como Theront plantea que el objeto del contrato relacionado a la higiene y salubridad pública lo hacía identificar como un contrato de servicio público y de naturaleza administrativa. Hay diferentes denominaciones dependiendo del negocio que celebra la administración pública pero el género es el contrato de la administración pública: hay una especie que se llama un contrato de derecho administrativo y otro que es un contrato de derecho privado de la administración.

Criterios para distinguir:

1. Legal: Es contrato administrativo aquel que era definido de manera expresa por la ley que es la encargada de calificar:

Legal directo: taxativo Indirecta: cuando la ley no expresa un determinado tipo contractual es de una clase u otra, pero si

dice si se resuelve por el juez de lo contencioso administrativo o el juez ordinario. Y tenemos que en últimas es el juez el que determina la naturaleza jurídica de este.

El criterio legal estaba consagrado en el ordenmaineto jurídico Colombiano, en el decreto 222 de 1983. Rigio hasta el año 1993. En el articulo 16 dfinia cuales eran los actos administrativos en una serie y lista interminable. Pero había un problema y era su parágrafo: que decía que PARAGRAFO. No obstante, la justicia contencioso administrativa conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad.

Igualmente, en los contratos de derecho privado de la administración, en cuya formación o adjudicación haya lugar a la expedición de actos administrativos, se aplicarán a éstos las normas del procedimiento gubernativo conforme a este estatuto, y las acciones administrativas que contra dichos actos sean viables, estarán sometidas a las. Reglas de la justicia contencioso administrativa.

En la práctica era difícil comprender. Con la ley 80 de 1993 se acaba el criterio legal y se rompe con la concepción de contrato administrativo y contrato privado de la administración: hoy todos los contratos de la administración son CONTRATOS ESTATALES. En empresas de servicios públicos así tengan 100% capital estatal, los contratos que ellos celebren se rigen por lo Ordinario (vemos que por su carácter comercial son contratos de un ente estatal que se rige por el régimen de derecho privado) esto es lo que se conoce con el nombre de Contratos Estatales Especiales.

El Código Contencioso Administrativo sufrió una reforma en el artículo 82. Hoy hay un criterio orgánico de tipo funcional como criterio de diferenciación. Este criterio dice que el régimen de derecho no lo otorga su naturaleza sino es el sujeto quien lo hace.

Como ejemplos tenemos que los contratos que celebra el banco de la república, una universidad pública o una empresa comercial del Estado se rige por el derecho privado y por ende son Contratos Estatales

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Especiales: ya vemos que el régimen de derecho es diferente al que normalmente se aplicaría (que sería el de derecho público).

Antes de la modificación del Artículo 82 era el juez ordinario. Hoy en día, independientemente del régimen de derecho de la administración es regido por el juez d lo contencioso administrativo. Se adopta un criterio orgánico. Acá hay temas de derecho administrativo que necesitan de jueces especializados. Antes habían muchas irregularidades cuando eran conocidas por un juez ordinario.

La naturaleza jurídica de la entidad estatal es lo que da lugar al juez competente y no el régimen de derecho.

10 de agosto de 2009

Veníamos con el tema de los criterios de identificación del contrato administrativo de los contratos privados de la administración. Vimos que antes se dio la implantación de una serie de criterios:

La teoría del servicio público marco un hito en el derecho administrativo como en el contrato de la administración, al punto de darse en Francia una sustantividad a esa figura, independientemente de otras modulaciones.

Preguntas: ¿En qué consiste el 1. Criterio Legal, indirecto y directo? ¿El ordenamiento jurídico colombiano en que extrapoló y en que lo aterrizo? decimos que lo primero que definió la ley fue que la ley en cuanto al criterio legal era directo porque esos contratos estaban nombrados taxativamente y eran de naturaleza administrativa. En principio se establecían esos contratos pero en el parágrafo decía que los demás serian contratos de derecho privado celebrados por la administración pero los que incluía la Cláusula de caducidad que se definía como la cláusula sancionatoria derivada del incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista que llevaba a la paralización de la obra. Era una prerrogativa del poder público. Hoy considerada fruto del ius exorbitans, una clausula de excepción derivada del poder de dirección vigilancia y control de que trata el artículo 14 de la ley 80 de 1993.

Vemos que en nuestro ordenamiento jurídico, viene otro criterio subjetivo u orgánico.

2. Criterio Subjetivo u Orgánico.

Definición: es el segundo criterio y consistía en que la simple presencia de un sujeto u órgano de derecho público como una de las partes de la relación contractual y esto era suficiente para decir que se trataba de un contrato de derecho administrativo, lo que quiere decir que de no encontrarse la administración pública como parte del contrato será un contrato ordinario.

Esto lo desarrollo por la jurisprudencia francesa con dos casos:

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Esposos Bertan. 20 abril de 1956. Una pareja de casados que se dedicaron a suministrar alimento a los refugiados cuando Francia se encontraba en la posguerra mundial. Era un contrato de alimentos con la municipalidad y a ese contrato se le incluyeron clausulas extrañas al derecho privado. Eso sumado a que el contrato se estaba celebrado con el municipio, eso daba lugar a que se hablara de este criterio Subjetivo u orgánico.

Sociedad francesa de transportes. La presencia de la administración era lo que hacía considerar el contrato como un contrato administración y por ende toca aplicar las normas de derecho público, es especial de derecho administrativo.

Fracaso del criterio: este criterio en esa época también cayó. No tuvo mucha trascendencia, ya que según esta teoría todos los contratos de la administración deberían ser considerados como tal por el solo hecho de estar presente la administración. Sin embargo si vamos al estatuto de contratos estatales en Colombia, este criterio es el criterio PREFERENTE, PREVALENTE en esta materia.

Art 2do de la ley 80 de 1993.

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

Si nosotros comparamos esta lista de entidades, empezando por la nación, es un reflejo de la estructura y organización del Estado Colombiano. Pero esto también está recogido eso en nuestro O.J? está en la ley 489 de 1998, esto que aparece en el literal a es un fiel reflejo de la estructura y organización del Estado, dividido como los distintos órganos que conforman el Estado.

El literal B ya cambia.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994.

Ese nuevo listado tiene algo muy importante, se habla también de la administración central pero lo importante es:

1. La capacidad: aparece al final como un TIP importante sin embargo pero lo más importante es 2. La personería jurídica . Estos entes del literal b del artículo primero, NO tienen personería jurídica (capacidad

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para celebrar contrato). Pero en el encabezamiento de la ley dice "para los solos efectos de esta ley, se denominan entidades estatales...". Decimos entonces que hay una ficción, la ley le otorga capacidad a entes que no la tienen pero solo para efectos de CELEBRAR CONTRATOS. En estos casos celebrar significa desde el inicio de la celebración del contrato hasta la liquidación del mismo. Celebrar significa tener capacidad desde el inicio hasta el final, que por regla general son en los contratos de tracto sucesivo que terminan con la liquidación contractual.

Importante: Dice esta ley que todas esas entidades pueden celebrar contratos sin necesidad de que tengan personería jurídica. Además que la lista que aparece ahí es enunciativa y no taxativa.

El artículo segundo consagra el criterio subjetivo u orgánico porque por el hecho de estar presente una administración pública da lugar a que el contrato se llame contrato estatal. Si bien es cierto que en nuestro OJ en el año 93 se quiso unificar el concepto de contrato celebrado por la administración publica como Contrato Estatal, no es menos cierto que a pesar de ser contrato estatal, tenga un régimen jurídico aplicable a ese contrato distinto al de derecho público. Es el caso de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, empresas sociales del Estado, fundaciones, corporaciones, etc. el banco de la república, universidades públicas: acá no interesa el régimen jurídico aplicable, sino que sigue llamándose Contrato estatal. Porque acá el criterio prevalente viene dado es por la presencia de la entidad estatal.

¿Por qué derecho ordinario y no publico? los procedimientos son mas exhaustivos en el estatuto de contratación publica (hay un principio de legalidad con clausulas preclusivas y demás) mientras que el derecho privado por la autonomía de la voluntad, uno se puede autorregular. Tenemos el mismo ejemplo de la clase pasada: la empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá. Es una empresa oficial, empresa con 100% capital estatal, adscrita al distrito y sin embargo para sus contratos el régimen de derecho es de derecho privado. Lo que prima ahí es la actividad de servicio público pero eso no quita la función administrativa de esta. Pilas: es un contrato estatal con régimen de derecho privado.

El Consejo de Estado habla de un contrato estatal especial para diferenciarlo de los propiamente dichos, contratos estatales que si tiene un régimen publico o un régimen de derecho administrativo. Esa clasificación no la trae la ley. Es un tema de adorno que da la jurisprudencia para poder diferenciar el régimen aplicable. (Es un tema que ya vimos la clase pasada).

Se ha mencionado con bastante fuerza que este criterio es preferente o prevalente. Pero no es el único. Hay más criterios al interior del estatuto. Están presentes varios criterios pero el que está por encima a los demás es el subjetivo. Pero decir que es el único, decimos que entonces descartaríamos que la administración pudiese celebrar contratos de derecho privado, porque todo esto se reduce es a un tema COMPETENCIAL y entonces decimos que cual es el juez competente para dirimir una controversia.

Cuidado: el hecho que se apliquen los principios del artículo 209 de la constitución política, no significa que sea exactamente igual a la verificación que de esos principios trae el estatuto de contratación pública. ¿Cómo aplico la publicidad en esos entes estatales que tiene un régimen de derecho privado? yo lo que tengo que hacer es que la contratación sea conocida por todo el mundo pero no tiene que ser exactamente a como lo dice el artículo de la constitución. La aplicación de los principios del 209 que es para toda la contratación del estado, independientemente del régimen aplicable, la aplicación de esos principios son

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relativos. Lo que si no cambia ni podría cambiar es por ejemplo, el régimen de las inhabilidades e incompatibilidades: estas deben estar expresamente dadas por la ley y no permiten ni interpretación ni aplicación por analogía.

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la Ley.

3. Criterio Formal: criterio que en realidad está más ligado al tema de derecho común (Derecho civil y Derecho comercial) pero se mete el juez administrativo Francés. El tema era ¿Cómo diferenciar forma de formalidades?

Tenemos que la Forma es el vehículo que transporta la voluntad, o mejor el cauce externo de la voluntad que aparece impresa esa voluntad en un documento. La forma es igual a escrito. Si vamos al artículo 41.1 de la ley 80 de 1993, tenemos la norma del perfeccionamiento del contrato estatal. En esta norma lo que se dice es que "los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación, Y ESTE SE ELEVE A ESCRITO". La jurisprudencia del consejo de Estado ha dicho "el escrito del contrato se constituye en la prueba de su existencia". Es decir la ausencia del escrito en materia de contratación publica, da lugar a la inexistencia del mismo. Es regla general la forma en el contrato estatal. Acá queda desdibujado algo propio del derecho privado: el solus consensus obligat. Se desdibuja por la regla general de que el contrato debe constar por escrito "forma Data esse Rei" la forma da existencia al acto. No importa que el contrato tenga menos o más formalidades, sino que este contrato estatal es siempre Escrito y la ausencia del escrito es la prueba de su existencia.

Excepción: Vemos que le juez tiene un poder: el cambio de acción. Ante esta jurisdicción se da una acción de reparación directa para que el juez me declare la existencia de ese contrato. Pero también se le puede pedir la existencia del contrato mediante la controversia.

En la teoría del negocio jurídico, el escrito hace que el negocio jurídico de carácter público bilateral, hace que sea considerado Ad substancian actus. Existen las formalidades y el juez las definió como los requisitos anteriores, concomitantes y posteriores a la celebración del contrato. Lo que hacia el juez era que con base en las formalidades, identificaba el contrato como tal. Ejemplo: si la ley dice que para seleccionar al contratista se debía hacer mediante un procedimiento concursal (licitación pública), eso es un tema formal de requisito anterior a la celebración del contrato. Si la ley lo establece, la administración pública debe proseguir a hacerlo así. Esa licitación pública, daba lugar a que ese contrato era uno de derecho administrativo y los demás de derecho privado.

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Fracasó: Esto no tuvo mucho éxito de la práctica y menos después de la segunda guerra mundial. Acá aparece todo el tema de las multinacionales. Con un solo contrato en el derecho comercial que existiera habiéndose realizado un proceso concursal, desnaturalizaba que solo fuera la administración que usara esta herramienta. Y como usaban esta herramienta de la licitación para escoger los proveedores de estas multinacionales, entonces tendría que conocer el juez de lo contencioso administrativo. El régimen de derecho público está por encima del régimen de derecho privado en la primera etapa del contrato. Por ejemplo, la licitación pública es un típico procedimiento administrativo.

Nuestra corte constitucional, Sentencia C-949 de 2001, Clara Inés Vargas, ha sostenido la corte constitucional que hay que tener en cuenta el tema y las formalidades como lo habíamos definido antes. Se hizo una pregunta en clase que fue: ¿si hablamos de contratación directa y no de licitación se vería desdibujado lo que el Dr. dijo? decimos entonces que hay que cumplir una fase preparatoria que es obligatoria en todas las modalidades de selección (llámese concurso de meritos, licitación publica, contratación directa o selección abreviada). Esa fase preparatoria es la PLANEACION CONTRACTUAL. Y a eso se le suma un a PUBLICIDAD así sea precaria. Y esa publicidad no se ve en la contratación directa. Podríamos decir que el criterio formal no tenga estricta aplicación en esa contratación directa. Vemos que para esta no hay convocatoria pública pero que si es indispensable la planeación.

OJO SENTENCIA CONSEJO DE ESTADO Número de radicado 11446 del 10 de diciembre de 1998, Consejero ponente: Germán Rodríguez. Tema: Nulidad del contrato.

Eso no significa que solo se aplique el criterio formal. Ya vimos lo que paso después de la segunda guerra mundial. Criterio que está presente pero que sigue siendo preferente el criterio orgánico o subjetivo.

4. Criterio del Interés General o Público.

Si en el objeto del contrato que celebra la administración publica recae una actividad que tenga el carácter de OBRA o prestación de un SERVICIO PUBLICO, ese contrato debe ser de derecho público y debía ser llamado contrato administrativo. Acá la consecución del interés general es la finalidad genérica de la administración pública. En efecto, en derecho administrativo puro, ese objeto del contrato ligado al interés general se convierte en la causa del contrato: La causa del contrato ligada al interés público. Vemos que la causa del derecho privado es impar. Depende de cada parte y depende de externalidades. Acá en cambio, la causa es ex legem, procede de la ley. Acá la causa no tiene nada que ver con el poder conformador de las partes.

Fracasa: no puede ser único pero no se puede desechar en su totalidad porque es regla general en el contrato de la administración, que este interés general sea considerado como causa en los contratos estatales. El ejemplo es que el papel higiénico de una entidad estatal para sus agentes, es un contrato de suministro estatal porque se sirven los servidores o agentes del estado para el ejercicio de una función administrativa.

Otros ejemplos de interés general:

Construcción de una vía Construcción del aeropuerto

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Construcción del puerto marítimo Construcción del edificio de la facultad de medicina de la Universidad Nacional Construcción de escuelas Construcción de vivienda interés social

En el derecho privado encontramos el contrato de transporte aéreo que usted llega al puente aéreo y se monta en el avión es un contrato que le esta prestando un servicio al público, lo que pasa es que es una actividad que esta regulada. Hay un órgano en nombre del estado que regula la actividad aeronáutica civil y comercial en el estado colombiano ¿en cabeza de quién? De la Aerocivil. Avianca le paga al estado colombiano, el puente aéreo no es gratis. Avianca paga por el puente aéreo, el avión que aterriza llámese biciyet. Cuando a usted le dicen promoción de $200.000 el tiquete ¡huy que barato! Y comienza la niña del mostrador 200 más 30 más 40 de tal, son tasas aeroportuarias ¿Sabe para dónde va esto? para el estado colombiano porque es una actividad regulada.

Satena, fíjense que hay que hacer una diferenciación. Satena es una compañía aérea estatal, toda la contratación que hace Satena puesta esta por fuera del ámbito de aplicación ¿por qué? Por la actividad que desarrolla, pero la que es propia de la función administrativa esta regulada por el estatuto de contratación pública.

Hay muchas contrataciones de la Aeronáutica Civil que se rigen por el estatuto de contratación pública, otras no.

La ley 105 de 1993 la excluyen con relación a Ecopetrol, por ejemplo, hoy más claro con la escisión que sufrió a partir de la creación de la agencia nacional e hidrocarburos y el tema de la sociedad por acción, en donde los particulares ya podemos inclusive invertir comprando acciones en Ecopetrol. Pero Ecopetrol tiene franja dedicada a la función administrativa que se rige por esta norma. Lo relacionado con explotación distribución, comercialización, transporte de crudo como tal se rige por el derecho privado. Libertad de competencia que se rige en igualdad de condiciones que la Litis Petronis Company o que la Oxy, tiene que ser así. Eso es lo que se debe tener en cuenta SERVICIO PÚBLICO Y SERVICIO AL PÚBLICO.

¿El contrato de matricula que uno realiza con en colegio privado es un contrato comercial, pero la constitución dice que es servicio de educación es un servicio público? ¿Entonces porque se demanda ante la jurisdicción ordinaria? Es contrato de naturaleza estatal y administrativo. ¿Qué debe entender como servicio público?

ART. 365.—Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

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Art. 2 de la ley 80 de 1993, 3o. Se denominan servicios públicos: Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

Mejor dicho la Universidad Externado de Colombia, esta prestando un servicio público que es la educación, pero es un ente de naturaleza privada, constituida bajo fundación, su régimen fundacional en virtud de la autorización que le otorga el estado, por lo que constitucionalmente esta previsto con una garantía institucional, con una autonomía con un fin definido, bajo reglas de derecho privado, sus estatutos son independientes, los recursos son de naturaleza privada. Lo que hay es un control, dirección y vigilancia por parte del Ministerio de Educación, hasta hay no más y se respeta la autonomía.

Los pesos y contrapesos también participan en las relaciones públicas interprivadas, se esta cumpliendo con un servicio público ¿pero ejercido por quién? Por un particular bajo la autorización del estado.

Diferente al servicio público que presta la Universidad Nacional, además de autorización, es que los recursos que maneja son de naturaleza pública y en relación con la contratación con un régimen de derecho privado requiere autorización para el gasto público, así como el tema de responsabilidad y de competencia, es de derecho administrativo y de derecho privado ¿por qué? Porque el régimen de derecho en materia de contratación para esta entidad no le quita la naturaleza del ente y es un contrato estatal. Por eso es que el contrato que celebra la Universidad Nacional, por lo tal tener un régimen de derecho privado es un contrato estatal. En cambio, un contrato que celebra el Externado con él que quiera, es un contrato de derecho privado.

El contrato por el que están vinculados los docentes del Externado como docentes investigadores de tiempo completo en la Universidad, es contrato laboral, no tiene que ver el tema de derecho público. El rector de la Universidad Nacional art. 123 Constitución Política es un servidor público, los profesores de la Nacional son servidores público, claro tienen un régimen especial ley 30 de 1992, tienen incompatibilidades e inhabilidades de servidores públicos hasta el punto que como profesores NO PUEDEN ASESORAR a entidades estatales, lo que SI PUEDEN HACER LOS DEL EXTERNADO, por estar en el régimen de derecho privado, el Dr. puede asesorar, hacer lo que quiera en las entidades estatales.

En materia de CONTRATACIÓN PÚBLICA, obviamente que nos movemos en los entes de lo PÚBLICO y lo PRIVADO, porque no puede desconocer la teoría general del contrato en esa relación jurídico negocial. Todas implicaciones jurídicas de la teoría general del contrato están aquí.

5. Criterio Cláusulas Exorbitantes

Como un parámetro para la verificación de los contratos, como contratos administrativos. Y además de existir esas tradicionales cláusulas del derecho privado, en principio las que son esenciales las del artículo 1505 C.C., además de estas con el contenido contractual se puede incorporar una serie de cláusulas que podríamos decir que son imposibles o ajenas en el derecho privado, no es que sean inusuales. Es que en el derecho privado incorporarlas en un primer momento tildaría a estas cláusulas de ilegales, imposible no

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ilegales porque inusual significa que es posible que en alguna relación se podría llegar a incluir y mucho menos hacerla efectiva una de las partes de manera unilateral.

Estas cláusulas extrañas al derecho común se conocen como las CLÁSULAS EXHORBITANTES, en cabeza de José Luis Villar Palaci en una obra titulada los Principios de Derecho Administrativo una obra que esta escrita junto con su hijo José Luis Villar Ezcurra, como definen las Cláusulas Exhorbitantes: “ Aquellas que confieren a las partes derechos o que ponen a su cargo obligaciones extrañas por su naturaleza, a aquellas que son susceptibles de ser libremente consentidas por cada cual, de acuerdo con las leyes civiles y comerciales”.

Esas cláusulas hacen referencia al haberlas en el fondo del contrato y no a los privilegios posicionarios de la definición de un determinado contrato. La incorporación de las cláusulas exorbitantes en el contrato no meditada por una posición privilegiada, sin un sujeto en la relación jurídico negocial, no es por el hecho de yo ser administración publica que impongo que se incorpore la cláusula exorbitante, no por eso, es un tema que deviene del imperio de la ley. Le pasa igual que al tema de la causa en el contrato estatal, el interés público de poder conformador de las partes, en eso no tiene nada que ver la autonomía de la voluntad partes, lo mismo las cláusulas exorbitantes, es un tema de protección y de garantía al interés general.

La cláusula exorbitante no proviene del contrato, ni de la relación jurídico negocial, también procede es legem no excontractus.

En un principio lo que se decía era: si en un contrato esta incluida una cláusula exorbitante, no hay duda que el contrato es de derecho administrativo, de tal forma que el contrato resurgiera a la administración careciera de esta tipo de cláusula. Ese contrato debía ser entendido como un contrato de derecho privado celebrado con la administración es decir, la cláusula exorbitante era la que le otorgaba la categoría de contrato de derecho administrativo y teniendo tal categoría el régimen jurídico aplicable era el derecho administrativo y el juez competente el juez de lo contencioso administrativo. No tenía cláusula exorbitante el contrato era afinidad a esa relación de derecho privado, pero celebrado por la administración.

Esta identificación en pre-cláusulas exorbitantes y contrato administrativo se desdibujo porque en la práctica se intentaron incluir este tipo de cláusulas que en esencia eran de derecho privado, por ejemplo: el suministro y lo tenemos en el art. 14 de la ley 80 de 1993 exactamente en los contratos de suministro y en los contratos de prestación de servicios, por ejemplo, la vigilancia cuando yo contrato como entidad estatal a determinada compañía de vigilancia para que me haga toda la vigilancia de la entidad estatal eso es un contrato de prestación servicios no profesionales y perfectamente en esos contratos podemos incluir las cláusulas excepcionales. Con uno solo que exista da lugar a desdibujar ese criterio como identificador del contrato.

Ahora bien con lo anterior y con la que ya habíamos explicado del art. 16 del anterior régimen de contratación administrativa esto es el art. 16 del Decreto Ley 222 de 1983 que establecía cuales eran los contratos administrativos y en el famoso parágrafo decía: “Los demás son de derecho privado y cuando se les incluya la cláusula de caducidad el juez competente será el juez de lo contencioso administrativo” y dicen que han estado volviendo en ese decreto, a el criterio de la cláusula exorbitante para verificación del contrato, porque por el solo hecho de incluir la cláusula ya da lugar a que el contrato se llame contrato

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administrativo, por consecuencia el juez competente es el juez de lo contencioso administrativo. Obviamente quedo superada la cuestión cuando en la ley 80 de 1993 en lo que hemos estudiado en el art. 2 establece el criterio subjetivo u orgánico para los efectos del estatuto de contratación estatal, es decir la presencia de la administración en el tema y poder ser considerados contratos administrativos.

A consecuencia de esto la mera presencia de la cláusula exorbitante en un contrato no determina la naturaleza administrativa del mismo, intuición a penas le otorguen un carácter especial al contrato público que va hacer instinto del contrato de derecho público. Pero no lo pinta necesariamente desde de un contrato de derecho administrativo, por ejemplo, las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen un régimen de derecho privado pero si están autorizadas por las condiciones de regulación la famosa CRA o CRE, pueden perfectamente incluir en su contrato si por la naturaleza del objeto que le permiten la cláusula exorbitante o interseccional. La S o empresa social del estado igual tiene un régimen de derecho privado por la ley 100 de 1993 y ahí tiene la posibilidad del representante legal y tiene la competencia, puede incluir perfectamente cláusula exorbitante en el contenido del contrato.

Antes de producirse la reforma del Código Sustancioso de Derecho Administrativo tanto la pregunta del colega de que da lugar a que él juez contencioso sea el que conozca nuevos asuntos sobre el criterio subjetivo u orgánico, él que va a establecer si se trata de una entidad estatal son las circunstancias si se trata de un sujeto u órgano público, pero en este caso que la tesis antes de la reforma, lo que se decía que el incluir solo la cláusula exorbitante y se presenta una controversia aunque no se suscite con ocasión de la cláusula, él juez competente es, el juez de lo contencioso administrativo. Estábamos volviendo al criterio de la cláusula exorbitante como identificador del contrato como administrativo, eso se acabo. No es la incorporación de la cláusula es el sujeto, esta en el art. 2 ley 80 de 1993 y en art. 82 CCA para efecto competencial, por eso se requiere otro criterio o al menos una modificación para establecer la competencia administrativa de un contrato.

Esto recibió en un primer momento lo que los franceses llamaron “guissan public” prerrogativas públicas, eso fue complementario cuando se dio cuenta los franceses que el criterio de la cláusula exorbitante era insuficiente para poder identificar el contrato como contrato administrativo y estás prerrogativas de poder público sí que abundan en el contrato estatal. Por ejemplo, la unilateralidad de los actos administrativos, la consecuencia de ejecutoriedad del acto administrativo, la autotutela en muchas decisiones que toma la administración por ejemplo, la imposición de una multa, la preceptiva de la cláusula penal pecuniaria como tasación anticipada del juicio; o si yo no llego a la liquidación de manera unilateral puede perfectamente como administración en el término que esta establecido en la ley, hacer la liquidación de carácter unilateral y ¿Cómo lo hago? Rta: Mediante un acto administrativo.

Eso también entro a desdibujarse el criterio de la cláusula exorbitante como único e identificador. Los elementos exorbitantes podríamos decir que también se pueden constituir en una muestra del poder público que se involucra en la aceleración del contrato administrativo. Hoy la ley 80 de 1993 cambio con esa denominación de cláusulas exorbitantes y las llama cláusulas excepcionales. Fíjense que es mucho más preciso hablar de cláusula exorbitante, porque del solo vocablo se desprende que significa. Cláusula exorbitante significa: cláusula por fuera de la órbita ¿De qué derecho? Rta: del derecho común. Excepcional significa que pueda haber una regla general y que de manera excepcional yo la aplico y esa no es la cláusula

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exorbitante. La única ley que en Colombia que habla de la cláusula exorbitante o mal llamada cláusula excepcional es la ley 80 de 1993, por eso todo lo relacionado con este tema esta en el estatuto de contratación pública, en caso especial en el art. 14 y siguientes de la ley 80 de 1993, es importante por aquí las cláusulas excepcionales vienen dadas como un desarrollo de los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual.

ARTICULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

Fíjense en el límite que tiene esa prerrogativa de poder independientemente de que pueda llegar a hacer efectiva la clausula excepcionales, hay un control. Primero la administración tiene que pronunciarse mediante un acto administrativo y en materia de contratación pública en virtud del principio de transparencia todos los actos de la actuación contractual, llámense actos de la actividad administrativa, es decir, aquellos que están en la primera etapa del contrato o actos de la actividad contractual que son aquellos que se producen después del perfeccionamiento como el tema de la clausulas excepcionales deben estar debidamente motivados. Debe haber ausencia de abuso de poder, desviación de poder se puede dar por falsa o falta de motivación. Los actos de la actividad contractual deben estar debidamente motivados. Contra esos actos que hacen efectivas las clausulas excepcionales, como lo dice el artículo 14, cabe el recurso de reposición. Ese es el control de legalidad en sede administrativa contra los actos frutos de las clausulas excepcionales.

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

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Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.

Aquí el legislador cometió una imprecisión por que las clausulas excepcionales no se pactan por que no son fruto de la autonomía de la voluntad. Las clausulas excepcionales se incorporan o se entienden incorporado en algunos casos al contenido contractual. No hacen parte del poder conformador de los sujetos contractuales.

De este artículo surgen dos reglas:

Se incorporaran de manera potestativa en algunos contratos: en el de suministro y en el de prestación de servicios, es decir, la incorporación es facultativa.

En cambio en contratos de obra pública, prestación de servicios públicos o el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal como los contratos de explotación o concesión de bienes del estado, aunque usted no lo haya incorporado en el contenido contractual, NO SE ENTIENDE QUE SE RENUNCIA A LA APLICACIÓN DE ESTA CLAUSULA.

Ejemplo: Esta administración celebra un contrato de obras públicas; el contrato no tiene clausula excepcional, pero en el plazo de ejecución de contrato, la administración observa que ese contratista está incumpliendo de manera grave sus obligaciones a tal punto que paralizo la obra. En este caso aunque no se encuentre incorporada la clausula de caducidad, que sería la que cabría en donde la administración podría de manera unilateral imponerla y hacerla efectiva en sede administrativa mediante acto administrativo.

En conclusión estos últimos contratos nombrados son llamados coloquialmente contratos de mejor familia porque aunque usted no haya incorporado la clausula no se entiende renunciado y en el momento que se presente la causal se puede llegar al decreto de la caducidad.

PARAGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.

El parágrafo trae la tercera regla en relación con las clausulas excepcionales y son aquellos casos en donde se prescindirá y nunca se podrá incorporar y si se incorpora, esa clausula será ineficaz de pleno derecho.

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Es decir tenemos tres reglas: la primera en donde es potestativo, la segunda en donde es obligatorio y la tercera en donde se prescinde. Aquí hay otra imprecisión del legislado al hablar de estipulaciones. La estipulación solamente es posible si ha sido posible de un acuerdo. En este caso no hay estipulaciones, son simplemente clausulas que buscan proteger el interés general.

Ahora, la jurisprudencia respecto a este tema acaba de cambiar, la sentencia 17031 del 17 o 30 de noviembre de 2008 con ponencia de Ruth Stella Correa cambio la jurisprudencia y dice que solo se puede hacer efectivo el poder excepcional en el plazo de ejecución del contrato, es decir, en el término que las partes han pactado para llevar a cabo el objeto del contrato. Antes de esta jurisprudencia el consejo de estado venía aplicando la tesis de la vigencia del contrato, es decir, que no importaba el plazo de ejecución del contrato hubiere vencido por que el vencimiento del plazo de ejecución no está considerado como un modo de extinción de las obligaciones, en consecuencia el contrato quedaba vivo hasta el momento antes de hacer la liquidación contractual. La cláusula excepcional como todo poder sancionatorio es extensible al tema de la multas, la declaratoria de incumplimiento y la cláusula penal _______ y solo se puede ejercitar durante el plazo de ejecución del contrato y no en el de la vigencia.

Las clausulas excepcionales son seis:

Modificación unilateral Interpretación unilateral Terminación unilateral Caducidad administrativa La Reversión El sometimiento a la leyes nacionales

Actualmente en base del artículo 17 de la ley 1150 2007 la multa es considerada como una clausula excepcional, pero esto es por vía jurisprudencial. El doctor no está de acuerdo.

11 de agosto de 2009

Los criterios fueron creados por la jurisprudencia al no haber sido contemplados por la ley. Por lo que es la misma jurisprudencia francesa (a través de los jueces) que se pone a mirar cómo puede distinguirse entre estos dos contratos

7. Criterio de Servicio Público. A partir del fallo blanco de 1873, habiéndose establecido la responsabilidad del estado a través de la definición de criterio público. Este criterio también marcó un hito importante y luego de la revolución francesa no solo nace el derecho administrativo y la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo sino también nace el negocio jurídico bilateral que la administración puede celebrar con los particulares para satisfacer su necesidades.

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Definición: si del objeto del contrato se desprende ejecución y organización de un servicio público, de lo que se entiende hoy igual como servicio público, basado en una actividad de interés general, no había duda que el contrato era de derecho administrativo y su régimen aplicable era el de derecho administrativo. Por decirlo de otro modo, el derecho administrativo era el derecho de los servicios públicos.

En el contrato de la administración pública, el contrato tenía que ser ejecutado por un particular. Ese particular es reconocido como un colaborador. Lo que tenemos hoy en el artículo 3ro de la ley 80, establece que:

Artículo 3º.- De los Fines de la Contratación Estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones. El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.

En este inciso segundo, el contratista del estado está siendo considerado como un verdadero colaborador de la administración para la eficiente prestación de los servicios públicos.

La diferencia con el criterio que vimos antes del interés general es que hay una derivación del servicio público en lo que tiene que ver con el interés público. Es una especifidad dentro de la gran categoría del interés general. El Dr. dice que la causa por la cual se cayó el servicio público para identificar al derecho administrativo como un derecho distinto al derecho privado, sirve para demostrar la subsidieradiedad de la acción del estado a favor de los particulares. Vemos una delación que hace el estado al particular para que por él, entre y ejecute de manera directa los objetos contractuales.

La causa detonante de la caída de servicio público hace que se adopte esa noción: hace que el objeto del contrato sea ejecutado por el particular.

La ley 80 de 1993, dice en qué consiste el servicio público para los efectos de los contratos estatales. Lo vemos en el artículo segundo. Es un desarrollo del art 365 de la constitución. Vemos que esto no ha cambiado por la ley 1150 de 2007.

Artículo 2do.numeral 3 ley 80 de 1993.

3o. Se denominan servicios públicos: Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

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Artículo 365 de la constitución política de Colombia.

365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberán indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

¿Cómo se consagra en el ordenamiento jurídico colombiano?.

Se pasa igual de cómo viene la jurisprudencia y la doctrina francesa para efectos de establecer el tipo contractual de Contrato estatal. Llámese ley 1150 de 07 o ley 80 del 93. ¿Cómo se consolido esa figura?

Constitución de 1830 y 1832.

Había una referencia de tipo constitucional. La constitución de 1830, repetido por la de 1832 y 1886. Igual que en Francia: no había una distinción en lo que a jurisdicción se refería frente a los contratos o negocios celebrados por la administración. El art. 110 ordinal segundo de la constitución de 1830 en Colombia "en cabeza de la corte suprema de justicia, este órgano tenia la competencia para conocer de las controversias que resultaren de los contratos y negocios celebrados por el poder ejecutivo a su nombre". Fijémonos que ahí hay una jurisdicción privada. Igual que en el derecho Francés. Estaba simplemente circunscrito a la rama ejecutiva y como cabeza la Suprema Corte repetido en la constitución de 1832 y 1886.

Ley 167 de 1941

Hay que irse luego de esa referencia constitucional a lo que legalmente se previo con posterioridad. Es decir: los dos primeros códigos contenciosos administrativos. El código de 1903 y de 1941, este ultimo bajo la ley 167 de 1941, no se estableció ninguna distinción acerca de la jurisdicción para el conocimiento de los contratos que celebraba la administración pública. es decir se mantenía el tema de quien resolvía los problemas de la administración pública.

el ordinal primero del art 73 de la ley 167 de 1941: "ordenaba que el conocimiento de dichos contratos , celebrados por la administración, era conocido(competencia) por la justicia común" en esa misma ley, recogiendo disposiciones originalmente impuestas, por la ley 53 de 1909, para los contratos de obra y el código fiscal de 1912, esa ley 167 lo que hizo fue establecer la clausula de caducidad para los contratos de obra pública, prestación servicios públicos y explotación de bienes del estado.

Retomo: en el segundo código contencioso administrativo de Colombia no se estableció una distinción de jurisdicciones para los contratos celebrados por la administración pública. Solo dice que si se presentaba

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una controversia de esos contratos era el juez ordinario quien debía conocer el asunto. Con todo esa misma ley recogiendo, disposiciones impuestas por la ley 53 de 1909 y del código fiscal de 1912, estableció esta ley de 1941, la clausula de caducidad en los contratos de obra pública para los 3 casos. Sentando las bases que después serian explotadas para definir el régimen sustantivo de los contratos administrativos. Con base en la cláusula de caducidad, el contrato debía ser considerado contrato administrativo. En los dos primeros códigos contenciosos administrativos, el juez competente era el juez ordinario.

Historia de lo Contencioso Administrativo

A partir de 1910 se establece la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Solo hasta ese año se establece. Por eso en 1830 no se podía halar de una dualidad de jurisdicciones. En ese 1910 se previó la creación de una jurisdicción especial para todos los litigios de los cuales hacia parte la admón. Pero solo hasta 1945 con la reforma constitucional de la constitución de 1886, es que el constituyente precisa la competencia de ese órgano. Allí se abre la puerta para el establecimiento de esa dualidad de jurisdicciones. Pero eso de 1945, lo que hace es una organización de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Y da visos de dualidad, pero eso no se concretizo. Sino solo hasta el año 63, mediante una ley de facultades extraordinarias, se le concede al gobierno que expida un código de lo contencioso administrativo. (Decreto Ley 528 de 64) se define la competencia a favor de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para el conocimiento de ciertos contratos y conflictos celebrados por la admón. publica. ¿Cuáles? los contratos administrativos.

(Importante: hasta el año 64 se puede hablar de dos jurisdicciones)

Decreto ley 528 de 1964

Aparece por primera vez en un texto legal la dualidad de jurisdicciones para el conocimiento de contratos públicos. No fue fácil romper con lo que venía dándose por parte de ese conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Esa creación marca la distinción en Colombia entre contratos administrativos y contratos de derecho privado. En ese decreto ley, en sus arts. 30 y 32 establecían:

"la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de los contratos administrativos. Celebrados por las personas públicas del nivel central".

Fijémonos que tácitamente allí había un reconocimiento sobre la figura de contrato administrativo. Y por supuesto si estaba estableciendo una competencia, era porque existían otros contratos, no solo los administrativos, sino los de derecho privado celebrado por la administración pública. Esa misma redacción se repite en normas posteriores: decreto 3130-1968

Este decreto 528 de 1964 lo reducía todo a un criterio competencial o de la jurisdicción aplicable. La dualidad de jurisdicciones marcaba la clasificación entre contratos administrativos y contratos de derechos privados celebrados por la admón. pero esa norma no hizo ninguna mención sobre el régimen de estos tipos contractual sino SOLO se dedicó al tema competencial. Esa era una Laguna. Y otra era también sobre lo que tenía que entenderse como contrato administrativo.

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Quien llenó la laguna fue la jurisprudencia, con base en los criterios que vimos antes, y bajo un CIRTERIO JURISPRUDENCIAL, estableció que cuando se incluyera la cláusula de caducidad era un contrato estatal, su régimen era de derecho público y conocía el juez de lo contencioso administrativo.

El contrato aunque en su esencia fuera de derecho privado, por la clausula de caducidad, tornaba a ser de derecho público. Ese contrato de derecho privado solo tenía el nombre porque su regulación y competencia era de derecho público. (No sirvió).

Decreto ley 150 de 1976

Decreto ley 150 del 76 es la norma donde se expide por primera vez un estatuto del contrato. Decreto dictado por el presidente con base en facultades extraordinarias. Es el primer estatuto sobre la materia en Colombia. Lo mismo que el decreto ley 22 de 83, a diferencia de la ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, y viene por un fundamento constitucional. En la constitución política artículo 150, último inciso se establece que el congreso de la república es el que tiene la competencia de establecer el estatuto de contratos. A través de la potestad reglamentaria se puede desarrollar el estatuto pero para crearlo, le compete es al congreso de la república.

Este decreto del 76 fue importante pero hay otras normas para tener en cuenta. Como son las ordenanzas (asamblea) y los acuerdos (consejos); también los códigos fiscales que se conocían como las normas de estos dos órganos, en buena parte regulaban el proceso de formación del contrato de los departamentos y municipios. Eran normas que en su interpretación tenían que aplicarse conjuntamente con el decreto ley 150 del 76. Es más, en muchos aspectos en la primera etapa del contrato, prevalecía lo que establecían los códigos fiscales que tenían carácter departamental.

Ese decreto 150 del 76, con la ley 19 de 1982, se le concedieron nuevas facultades al presidente para que expidiera un nuevo estatuto de la administración que fue el decreto ley 222 de 1983.

Decreto ley 222 de 1983

Este último está aparejado con el criterio legal. En Colombia por la expedición de este criterio, es verdad que el presidente de la Rep. Como un legislador extraordinario lo que hizo fue atreverse a incluir unos principios contractuales. (Lo que se incorporo en Francia por vía jurisprudencial, acá se incorporo esa regulación del contrato del estado, nosotros en Colombia lo estatuimos legalmente en ese decreto ley). Lo más importante: la inclusión del criterio legal.

ARTICULO 16. DE LA CLASIFICACION Y DE LA NATURALEZA DE LOS CONTRATOS. Son contratos administrativos:

1. Los de concesión de servicios públicos.

2. Los de obras públicas.

3. Los de prestación de servicios.

4. Los de suministros.

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5. Los interadministrativos internos que tengan estos mismos objetos.

6. Los de explotación de bienes del Estado.

7. Los de empréstito.

8. Los de crédito celebrados por la Compañía de Fomento cinematográfico -FOCINE-.

9. Los de conducción de correos y asociación para la prestación del servicio de correo aéreo; y

10. Los que celebren instituciones financieras internacionales públicas, entidades gubernamentales de crédito extranjeras y los organismos internacionales, con entidades colombianas, cuando no se les considere como tratados o convenios internacionales.

Son contratos de derecho privado de la administración los demás, a menos que ley especial disponga en sentido contrario, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos, salvo en lo concerniente a la caducidad.

PARAGRAFO. Los contratos de explotación de bienes del Estado se rigen por las normas especiales de la materia.

ARTICULO 17. DE LA JURISDICCION COMPETENTE. La calificación de contratos administrativos determina que los litigios que de ellos surjan son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa; los que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria.

PARAGRAFO. No obstante, la justicia contencioso administrativa conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en que se hubiere pactado la cláusula de caducidad.

El parágrafo de este artículo, traía una incertidumbre que cubría el tema de los contratos administrativos. "los demás eran de derecho privado, pero con la cláusula de caducidad, el juez competente era el de derecho administrativo". Hay una mixtura de criterios: la inclusión de la clausula de caducidad (criterio jurisprudencial) como identificador del contrato administrativo, aunque en su esencia el contrato fuese de derecho privado.

"No obstante la justicia contencioso administrativo conocerá también de los litigios derivados de los contratos de derecho privado en lo que se hubiese pactado la clausula de caducidad"

Este decreto ley enredó mas las normas. Uno si iba al artículo 60 de este decreto y disponía:

"Salvo disposición en contrario, en todo contrato se estipularan las clausulas propias o usuales conforme a su naturaleza y además a las relativas de la caducidad administrativa, sujeción de la cuantía y pago de las ____ presupuestales"

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Acá seguía reinando la clausula de caducidad como criterio para reconocer un contrato administrativo. Las clausulas obligatorias por este decreto, decía que tenía que estar incluidas en todo contrato. Podría entonces concluirse, como también lo dijimos antes, que era posible en la interpretación hablar de contratos administrativos y contratos de derecho privado pero desde un punto de vista competencial, porque el hecho de incluirse la clausula de caducidad ya haría cambiar el régimen así su naturaleza fuera netamente privada.

Sumado a lo anterior, además de este decreto, habían muchas normas y aunque por primera vez se tomaron principios jurisprudenciales franceses, eso no sirvió para nada. El excesivo reglamentarismo conllevó a una desmesurada corrupción administrativa. Fueron 10 años los que reino este decreto de 83. Por ejemplo traía causales para declarar desierto un procedimiento sin justificaciones ni motivaciones sino por una "simple conveniencia". Y era tan antieconómico que una vez declarado desierto el proceso, decía que tenía que abrirse una nueva licitación pública y si nuevamente por esos motivos de conveniencia, si podría ir a la contratación directa

Art 25 de la ley 80 de 1993, "Del principio de economía. En virtud de este principio:

1. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones o (términos de referencia)* para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones. (…)…

*(Nota: Derogada la expresión “términos de referencia” por la Ley 1150 de 2007 artículo 32 )

Hoy con la ley 1150 cambió la cosa. Porque ni siquiera declarar desierto el proceso es una causal de contratación directa sino como una clausula de selección abreviada (causal de declaratoria de desierta).

Lo mas aberrante del decreto 222 de 1983 que era ya con los principios del art 209 de nuestra constitución hoy, consagro en el artículo 3ro los principios orientadores de las actuaciones administrativas. Los principios del art 3ro del Código contencioso administrativo (decreto ley 01 de 84) quedaron convalidados al ser elevados a rango constitucional en el 91. Lo más aberrante era que: en los contratos que celebraba la admón., sobretodo, la nación o alguno de sus órganos descentralizados, tenía que pasar por una aprobación respecto a la cuantía por un consejo de ministros-consejo de estado. Era un requisito de legalización y un requisito de perfeccionamiento. Muchas veces en la práctica se vencía el plazo de ejecución cuando subía para su concepto favorable. Lo que había que hacer era prorrogar los contratos, los presupuestos no coincidían y por tanto tenían que celebrarse más contratos y ajustarse los precios. Además que era muy reglamentario.

Eso hoy, en el art 25 de la ley 80, nos dice en el numeral 8vo. ¿Será que hay un fin del debate con la expedición de la ley 80 de 1993?

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1. Si vemos el artículo primero de esta ley se dice: "de las disposiciones generales" "la presente ley tiene por objeto disponer reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales" competencia de expedición del régimen de contratación por el congreso de la república. Hay un objeto univoco y universal y se supone que está en la ley 80 de 1993. 2. esta ley en principio rompió con la calificación y clasificación entre contratos administrativos y contratos privados celebrados por la administración: porque de acuerdo por lo consagrado por el art 32 de esta ley, se define qué es contrato estatal. Solo hasta esta ley vemos que solo es CONTRATO ESTATAL. Esos 5 que aparecen ahí son los típicos contratos administrativos.

Una característica de la ley 80 a diferencia de los antiguos normas,

1. Es que se atreve a dar una definición del contrato estatal

2. En la ley se establece el objeto univoco del contrato estatal y una regulación propia de carácter sustancial para este contrato

3. Se establece un catalogo de principios específicos de la contratación pública y la reafirmación de que esta otra actividad de la administración. Aquí hay una reafirmación de que el contrato celebrado por la administración pública es una típica modalidad de actuación administrativa, y que como típica actuación de esa modalidad administrativa, hay que aplicar los principios de la función administrativa.

Contrato administración

Base ius civilistica unidad de sentido institucional (Garcia deEntrerria) Bases ius advas.

Contrato estatal

Nos movemos en el contrato estatal entre lo público y lo privado. Como dijera Rodrigo Escobar Gil, existe en el ordenamiento de la administración pública una sola especie de contratos que comprende íntegramente todos los contratos del estado que tiene una innegable base del derecho civil por su correspondencia misma, pero con profundas transformaciones ius administrativas que le dan una connotación diferente. Concuerda con el art. 13 de la ley80.

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Artículo 13º.- De la Normatividad Aplicable a los Contratos Estatales. Reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 1896 y 2166 de 1994. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley. (((Tendríamos que empezar a leer esta norma por la parte final)))

El Código Civil., Cód. de Comercio, la regulación de derecho común se aplicará en materia administrativa de manera supletoria. Aunque tome las instituciones del derecho civil, no quiere decir que la tengo que aplicar en su totalidad: no se hace una integración de normas, no se habla de remisión, sino que la institución que tiene su base en el derecho madre, la tomo como propia y la transformo para el derecho administrativo. Esa transformación es la INCORPORACION NORMATIVA. Sin desconocer la génesis ius civilista del contrato de la admón. publica, las instituciones de esta las toma como propias y les da una regulación diferente. Y esa institución que es de derecho civil solo se queda en su nombre.

Ejemplos: capacidad. Cuando se habla de capacidad al interior de la administración pública, no la hablamos igual que como se habla en el art 1502 del código civil. Tenemos que tener reglas de competencia objetiva (art. 2do ley 80) y una competencia subjetiva (en cabeza del jefe o representante que compromete la entidad estatal. creo que art 11 de la ley 80).

Nos damos cuenta que lo que hizo el legislador del 93 fue administrativizar la figura. Los contratos estatales son verdaderos contratos administrativos y esto puede culminarse con una cuestión trascendental: con un régimen propio de la ley 80 y 1150 se estableció un UNICO JUEZ que es el de lo contencioso administrativo. Si vamos al art 77 de la ley 80 de 1993, el artículo 77 es también una norma importante porque establece en ultimas la competencia del juez competente independientemente de la naturaleza de los actos que se profieran por la actuación contractual. No interesa si los actos se proceden en la primera etapa o en la etapa contractual, lo que interesa es que sean de naturaleza administrativa.

Artículo 77º.- De la Normatividad aplicable en las actuaciones administrativas. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la Función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

Artículo 75º.- Del Juez Competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo.

De este art. 75: Hoy la conciliación es presupuesto procesal de la controversia contractual. Entonces toca seguir ese procedimiento. Al haber un juez único no quiere decir que pueda haber un relevo.

Numeral 5to del art 25 de la ley 80;

5o. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten

Artículo 116 de la constitución. Último inciso.

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Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Si bien es cierto que existe un único juez, no es menos cierto que por libre disposición de las partes, puedan hacer un relevo de la jurisdicción de lo contencioso para que sean particulares los que entren a resolver los conflictos. Esta limitado a temas que se presenten con posterioridad a la celebración del contrato. Porque todos aquellos problemas de la etapa precontractual, está reservada al juez de lo contencioso administrativo. Por tribunales de arbitramento decidirán y fallaran siempre en derecho. Todo esto si por la CLÁUSULA COMPROMISORIA, se establece eso. O puede celebrarse un nuevo contrato llamado COMPROMISO para relevar el juez de lo contencioso Administrativo, y que así lo conozcan los particulares. Las decisiones de estos tribunales se llama laudo arbitral. Cláusula compromisoria: solo se puede pactar para la adjudicación, celebración y ejecución del acto administrativo.

El único que puede estudiar o hacer el control de legalidad frente a los actos administrativo es el juez de lo contencioso administrativo.

Inciso primero del art. 87. Separabilidad de los actos. Antes de la firma de los contratos, quien conoce es el juez de lo contencioso administrativo. Pero después de la firma, se puede pactar la clausula compromisoria para cambiar el régimen que va a ser aplicable al contrato.

Ley que rompe sistema ortodoxo bastante marcado en nuestro sistema y por eso la ley se volvió casuista. Concepto univoco de contrato con un régimen de derecho administrativo.

18 de agosto de 2009

Dr. Jorge Santos

¿A partir de cuándo hay contratos administrativos en Colombia? 1964 "le atribuye la competencia al Consejo de Estado para conocer de los contratos administrativos. Y ahí fue donde empezó el consejo de estado a mirar que criterios adoptaba para hacer la diferenciación. Uno de los criterios diferenciador adoptados fue el criterio de la clausula de caducidad (criterio jurisprudencial).

Para el Decreto ley 222 incluía un criterio legal y un parágrafo como una clausula abierta y cláusula exorbitante. Como conclusión podemos decir que éste decreto ley traía estos dos criterios.

"son contratos estatales los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a las que se refieran el presente estatuto"

Hay una definición legal de que se consideran contratos estatales. La ley 80 de 1993 pretende superar esa concepción de derechos administrativos y derechos privados celebrados por la administración,

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reduciéndolo todo a contrato estatal. Pero ¿Será que el contrato estatal es diferente a lo que en derecho comparado se ve como contrato administrativo? ¿Esa definición del art 32 es una definición sensata?

Caso: si nos dan una licencia de construcción en la cual imponen como obligación un edifico de 5 pisos. Uno está en la obligación de no hacer 6 o 7 pisos. Pero según la definición si. Una multa, una obligación pecuniaria, a la luz de la definición de esta ley 80 me sirve como contrato estatal.

Primera crítica: la primera crítica a la definición es la amplitud. En esta definición caben actos de carácter unilateral como los actos bilaterales. Acá se habla de acto generador de acuerdo de voluntades. pero hay quienes la defienden y dicen que cuando la norma utiliza la palabra "celebran" la norma en realidad habla de un acuerdo de voluntades y por otro lado cuando se habla de celebrar, se dice que los actos jurídicos se hacen con otra persona. Lo que hay que entender por contrato estatal, es la plena aplicación del criterio subjetivo de identificación del contrato.

Además le impone un requisito adicional y son las entidades a las que se refieren el presente estatuto. Se dice que solo depende de la presencia de un sujeto especial que se llama entidad estatal que se identifica con la idea de administración pública. No se nos olvide que el contrato administrativo es uno de los mecanismos para ejercer la función administrativa. Pero en definitiva el criterio que sustenta la definición de contrato administrativo, es el CRITERIO SUBJETIVO.

¿Él contrato estatal es administrativo o no es administrativo? cuando yo estoy frente a un contrato administrativo hay dos consecuencias importantes: 1. El régimen es típico del derecho administrativo y por otra parte el juez competente que va a conocer de problemas va a ser el juez de lo contenciosos

Contrato Estatal:

1. Presencia entidad estatal (criterio fundamental de distinción)

2. Tengo un régimen de derecho administrativo. (No es la ley 80 un régimen de derecho administrativo). Vemos el artículo 13. La ley 80 dice que "los contratos estatales se rigen por reglas de derecho privado, salvo en las materias particularmente reguladas en el estatuto". Vemos que la norma civil se aplica única y exclusivamente cuando no haya una norma administrativa que solucione ese problema administrativo. Ante el vacio nos vamos al derecho privado. Por ejemplo, en el tema de resolución del contrato por incumplimiento no esta regulada en la ley 80 de 1993. Cuando yo tengo un contrato bilateral, una de las partes no cumple, y quiero dar por terminado ese contrato, incorporo el articulo 1546 del código civil y lo aplico al contrato estatal (incorporación normativa). Los contratos estatales siguen siendo contratos administrativos porque esta presente una entidad estatal, el derecho administrativo en el régimen jurídico aplicable

3. El juez competente es el juez de lo contencioso administrativo.

Los 3 elementos están presentes en el contrato estatal. ¿Qué ha pasado? la jurisprudencia, a pesar de tener esa definición de contrato estatal, ha hecho una distinción que ha hecho revivir la tormentosa diferencia entre contrato administrativo y conto privado celebrado por la administración.

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La figura del Contrato estatal como los propiamente dichos, los que están sometidos al estatuto general de la contratación publica y por otro lado tenemos los especiales, que tiene como característica que son celebrados por entidades estatales pero están sometidos al derecho privado. Hay uno de los 3 elementos que no se aplica y es el elemento de régimen de derecho administrativo (2). Pero eso no significa que el juez de lo contencioso deje de ser el competente o que no se tenga la presencia de un ente administrativo.

¿Qué criterio es el que se adopta y predomina? el criterio subjetivo

¿Qué criticas merece la definición? amplio, no reflejan que es un verdadero contrato. Toca leer el libro de Expósito.

¿Cuáles son las características que se le atribuyen a un contrato estatal?

1. Siempre es un contrato intuito persona. Artículo 41. Inciso 3 “Los contratos estatales son intiuto personae y, en consecuencia, una vez celebrados no podrán celebrados no podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante”. Significa que es importante y fundamental la calidad de la persona con quien quiero celebrar el contrato. Es un contrato que se celebra por las calidades específicas que la persona demuestra. En el contrato estatal no es por la persona que es, sino por la calidad de la oferta. Acá hay una mutación del concepto tradicional de intuito persona. Decimos que en el derecho privado es un concepto subjetivo, mientras que en el derecho administrativo ese carácter de intuito persona es objetivo porque se contrata con alguien no por ser "Paola" sino por la oferta que me hace. Debo siempre escoger a la persona que me ofrezca mejores condiciones o la oferta más favorable, y en ese orden de ideas es un contrato de intuito persona objetivo. También en la contratación directa hay principios de contratación estatal y se aplica "el deber de selección objetiva". Pilas, no es que no se aplique. Pero la contratación directa no es caprichosa, esa es la idea que se tiene. Sino que ese rigor de deber de selección objetiva se disminuye pero no quiere decir que se debe dejar de aplicar.

2. El contrato estatal es un contrato de adhesión. Un contrato de adhesión, una de las dos partes predispone los términos, modos, condiciones del negocio, y la otra se adhiere a el por la manifestación de su consentimiento. El banco a uno le presenta el contrato y uno dice acepto o no acepto. Lo mismo cuando se va a comprar un tiquete aéreo, todos los detalles vienen predispuestos por Avianca y el precio no puede ser negociable. Como regla general el contrato estatal es de adhesión .el particular se pliega ante ese pliego de condiciones y acepta de manera pura y simple las condiciones de la administración. Eventualmente puede haber una discusión por el precio pero más allá de eso no hay nada. El decreto 2474 de 2008, señala que en el pliego de condiciones debe estar incluso la minuta del contrato que con posterioridad se va a firmar.

Art. 1624. Las cláusulas predispuestas por la administración pública, en caso de una ambigüedad, se interpretan a favor del contratista. Las cláusulas dudosas se interpretan en contra del predisponente. (Por ser un contrato de adhesión).

3. El contrato administrativo es un negocio causal. Por ejemplo, los cheques, que son negocios jurídicos no tienen una causa necesariamente. Pueden o no tenerla. En cambio en un contrato estatal siempre hay una causa y se identifica con el INTERES GENERAL. El contrato estatal por eso es un negocio causal.

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4. Es un negocio bilateral o sinalagmático. Por regla general en este contrato, se crean obligaciones para las dos partes. La administración pública dice que la administración no puede regalar nada. El estado siempre que hace una erogación, debe recibir una contraprestación.

5. En el derecho colombiano, el contrato estatal es un contrato formal, porque para su perfeccionamiento no basta su acuerdo, sino que hay una formalidad que es la que se encuentre elevado a escrito.

6. Es un contrato por regla general, conmutativo. El Dr. Santofimio señala que en virtud del p. legalidad presupuestaria, planeación del contrato, todos los contratos administrativos todos son contratos conmutativos. Esto se deriva a que cuando la administración pública va a invertir recursos, siempre debe saberse a que se va a invertir (certeza) y no cabria el carácter aleatorio. (1498). en ese orden de ideas el contrato siempre será conmutativo y se sustenta esta tesis en el artículo 28 de la ley 80 de 1993 “De la interpretación de las reglas contractuales”. El Dr. Expósito le respondió: como regla general el contrato estatal si es conmutativo, pero pueden haber ocasiones donde los contratos estatales también pueden ser aleatorios y es el caso típico donde en una concesión la entidad publica le entrega al particular digamos unas bodegas viejas, y el particular hace todas las obras, conseguirse a los clientes. Si consigue clientes o no, es problema del particular, por lo tanto, si gana o no gana plata, es problema de ese particular. Al Estado solo le interesa que haga las obras que deba hacer. Se dice que cuando la financiación es 100% privada, y el riesgo es asumido solo por el particular, el contrato puede ser aleatorio. Y además lo que dice el artículo 28 no significa que necesariamente sea conmutativo, sino que dice que si lo es, debe aplicarse la igualdad que caracteriza a estos contratos. Para el examen es recomendable se debe decir que el contrato estatal por regla general es conmutativo, pero hay excepciones para que sea aleatorio. Bibliografía: Revista digital derecho administrativo número uno. Hay un artículo del Dr. Santofimio. Bibliografía para las características del contrato administrativo, también el libro del Dr. Expósito.

Autonomía de la voluntad en los contratos estatales. (Bibliografía. José Luis Benavides, primer estudio del tomo 2. Jorge Suescun Melo.

Concepto que está en crisis según los europeos. El contrato por fenómenos como la economía globalizada, el contrato ha cambiado su fisonomía y ha cambiado la intervención del Estado en esos contratos. En el contrato de derecho privado, se ha cercenado esa idea tan genérica de la autonomía de la voluntad. Es la autorregulación de intereses. Es la facultad que tienen los sujetos de derechos de establecer normas jurídicas para regular sus propios intereses. Es un poco de libertad ciudadana para poder obligarse o no obligarse y establecer los términos de su obligación. ¿Las entidades estatales gozan de autonomía de la voluntad? Pilas con el principio de legalidad. Dice que el servidor público solo puede hacer solo lo que a ellas les está permitido.

Art 32. "o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad".

Art. 40. "las entidades estatales podrán celebrar contratos… auto”.

Art. 13. “normas pertinentes”.

Hay autonomía de la voluntad. Si pero es limitada. Pero evidentemente el principio de legalidad queda salvaguardado por estas normas. Se dice que se permite ejercer la autonomía de la voluntad como lo hace

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un particular. La autonomía de la voluntad se expresa con la 1. Libertad contractual en a) libertad de decidir si contrato o no. b) determinar al co-contratante. c) el tipo de contrato a celebrar y d) libertad de determinar el contenido del contrato. La otra consecuencia de la autonomía de la voluntad es la fuerza vinculante del contrato.

a) libertad de decidir si contrato o no. en el derecho privado. Uno diría compro o no compro el dulce. Pero si es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, uno tiene esa libertad? Si voy a hacer unos edificios en la calle 240 con autopista, Codensa se puede negar a contratar? NO. Acá se encuentra diezmada por situaciones de monopolio de hecho. Cuando traemos eso al contrato estatal decimos que en razón de la causa que es el interés general viene a condicionar esto. Uno de los principios guía es el principio de planeación. Tiene desde la misma constitución expresiones, como el plan nacional de desarrollo. Lo mismo tienen las entidades territoriales. La administración pública en principio no improvisa sino lo hace planificadamente. La planeación se concreta en la obligación de elaborar estudios previos, donde se determinará la necesidad que se pretenda suplir, el objeto, tipo de contrato, riesgos, garantías. Pero la determinación de la necesidad es que la administración pública solo puede contratar cuando se presente y cuando sea un particular quien la pueda suplir. ¿Se tiene la libertad para decir si contrata o no? Si. Pero para eso debemos tener en cuenta que las actividades y sobretodo la contratación por tener ese principio de planeación, deben haber unos rigores para hacerlo.

b) libertad de escogencia del co-contratante. 2 factores limitan la libertad. El primero es el deber de selección objetiva. El artículo 5to de la ley 1150 de 2007 dice "es objetiva la selección…". Las motivaciones subjetivas no juegan un interés alguno en el derecho administrativo se basa única y exclusivamente en el carácter de la mejor oferta para los intereses de la entidad. Segundo, las diversas modalidades de selección de contratistas. Para un particular, depende de la persona de por ejemplo, si va a pedir un taxi, llamar a cualquier compañía de taxis, mientras que para la contratación estatal se caracteriza por sistemas restrictivos para la elección del co-contratante. Ejemplo, la licitación publica. Hay que hacer un procedimiento mínimo, sacar unos estudios. Por lo que constituyen una limitación de escogencia al co-contratante. Decimos que casi que desaparece la libertad de escoger al contratista, y decimos casi que, porque en el fondo si se puede orientar hacia la clase de persona con quien se quiere contratar.

c) libertad para escoger el tipo de contrato a celebrar. En el derecho privado se afirma que si bien las normas civiles hay ciertos tipos contractuales, no significa que necesariamente son solo esos tipos contractuales y debemos describir las conductas con esos tipos contractuales. Por eso vemos figuras de contratos típicos, atípicos, nominados e innominados. Vemos el leasing, factoring. Cualquier problema se solucionara con la costumbre comercial, analogías, pero lo cierto es que la ley garantiza que el particular pueda escoger la figura, típica o atípica, para satisfacer sus necesidades. ¿Esa libertad la tengo en el derecho administrativo? el art 32 numeral quinto prohíbe la fiducia mercantil. Hay una limitación. Se dice "todos los tipos", pero hay una excepción. Sin embargo, la administración puede hacer un leasing, un factoring, una compraventa, y si leemos el artículo ahí no vemos que estén los contratos de suministro pero también lo pueden celebrar. Pilas con el articulo 40.”Del contenido del contrato estatal”, que complementa lo anterior. Sin embargo en ocasiones, la ley dice que se debe utilizar un determinado tipo contractual, como cuando se va a enajenar un bien fiscal a un particular, debe hacerse mediante compraventa. No cabe la

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permuta. Otro ejemplo es cuando se pretende que un particular haga usufructo de los bienes de uso público, debe haber una concesión. El arrendamiento no serviría.

d) libertad para determinar el contenido del contrato. Se refiere a las clausulas. Son las condiciones, régimen aplicable, garantías, etc. en el derecho privado vemos que está limitado por la noción de orden público y la noción de buenas costumbres. Esa sería la limitante, y si vemos un contrato tipificado en la ley añadiéndole las clausulas esenciales porque si no lo hacemos, o no existiría el contrato o devendría en otro. Si vemos el estatuto de contratación, hay unas clausulas esenciales. Nosotros vemos que a parte del estatuto de contratación, tenemos como primera limitante el interés general. Si una clausula desconoce el interés general, no se puede incluir. Se pueden incluir condiciones en contratos estatales, plazos, escoger la modalidad de pago. Art. 40 inciso 3ro. De otro lado, ¿se podría pactar un régimen de responsabilidad diferente? articulo 50. Articulo 51. Es lo mismo que dice respecto al derecho privado. Hay doctrinantes que dicen que hay un régimen de responsabilidad objetiva y por eso el régimen de responsabilidad de la administración no se puede alterar. Para el Dr. el artículo 90 constitucional y el anterior eso no es tan cierto. Dice que se puede distribuir en las partes los riesgos. Tenemos que para las partes se puede cambiar pero para la administración se presenta una discusión.

Fuerza obligatoria del contrato

El contrato legalmente celebrado es ley para las partes art. 1602 C.C. Y art. 1603 C.C. El efecto vinculante de los contratos tiene plena aplicación en la contratación estatal pero ese pacta sunt servanda recibe una morigeración adicional por el equilibrio económico del contrato. En el derecho privado vemos que este último, tiene como expresiones la teoría de la imprevisión y la lesión enorme. En el derecho administrativo es supremamente amplio.

24 de agosto de 2009

El Dr. pregunta las características del contrato estatal (revisar apuntes clase anterior)

¿De dónde se deprende el principio de la conmutatividad de los contratos estatales legalmente?

RTA: del Art. 28 ley 80/93 porque la administración siempre debe saber en qué va a gastar su dinero.

ARTICULO 28. DE LA INTERPRETACION DE LAS REGLAS CONTRACTUALES. En la interpretación de las normas

sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las

cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata

esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza

a los contratos conmutativos.

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Ojo con la redacción de este artículo, no está diciendo que todos los contratos estatales eran conmutativos

porque de acuerdo con los principios establecidos en el art. 28 en suma que están considerados como reglas

de interpretación contractual.

A partir de estos principios aparece la característica de la conmutatividad paro esto no quiere decir que

todos los contratos estatales sean conmutativos. Ejemplo, El contrato de seguro es el típico contrato

aleatorio y el Estado perfectamente los puede celebrar y con uno solo que celebre ya desfigura la figura;

mejor dicho, la conmutatividad es la regla general pero es posible de acuerdo con las obligaciones tal como

pueden ser pactadas no solo a través de la ley sino de convención o pacto como dice el CC; las partes

pueden acordar la aleatoriedad y pasa exactamente igual.

¿Cuál es la manifestación más clara dentro del principio de la autonomía de la voluntad que se encuentra

presente en la contratación pública? O ¿Cuál es el principio preponderante en la voluntad del contrato?

RTA: en el Art. 40 Ley 80 está contenida la autonomía de la voluntad en razón con la posibilidad de que se

incluya o incorpore todas las estipulaciones que se quieran en el contenido contractual.

“ARTICULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que

de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y

naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y

requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en

general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no

sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de

la buena administración…”

Este es uno de los principios mas importantes independientemente del monopolio que tenga la

administración pública, la decisión de celebrar el contrato o no celebrarlo es una decisión propia de la

administración pública y se considera igual que en el negocio jurídico inter-privado la manifestación de

voluntad más impactante.

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En el contenido contractual derivado de la adhesión, lo único que le corresponde a este particular es ligarse

a los condicionamientos de la administración siempre y cuando esas cláusulas no sean ineficaces, no

devengan contra la ley, el ordenamiento público, las buenas costumbres y los principios y finalidades de que

trata el Estatuto de Contratación Pública y sobre todo los principios de la administración los cuales son los

específicos que se tienen en cuenta para la expedición de Actos Administración al interior de la actuación

contractual y en 2do lugar hasta el principio de proporcionalidad.

La administración tiene que acorde a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en todo lo que

incorpora en el contenido del contrato.

La proporcionalidad es el principio ligado a la existencia de poder, es el equilibrio y por eso a la

administración le corresponde hacer el test de ponderación a efectos de poder incluir esos criterios

derivados de la lógica de lo razonable.

En materia de la exigencia o requisitos que se tengan para quienes pretendan presentar propuestas a la

administración; Ejemplo, Si la administración quiere hacer una piscina, porque razón ha de exigir

experiencia en andenes si eso no tiene nada que ver. Acá juegan los temas de razonabilidad,

proporcionalidad y la inclusión de cláusulas.

Hoy yo o elijo al contratista libremente porque tengo que seguir procedimientos de selección.

Aquí si sufre la expresión de la autonomía de la voluntad que consiste en la libertad de escogencia; La ley de

contratos en Colombia es una ley basada en principios que están en el Ordenamiento Jurídico para ser

protegidos.

Respecto a la escogencia del contrato, la administración tienen esa decisión y solo en unos pocos casos la

administración está obligada a escoger determinada figura apropiada.

“ARTICULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos

generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en

el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad,

así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:

Obra pública

Consultoría

Prestación de servicios

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Encargos fiduciarios y fiducia pública

Son los 5 tipos contractuales que se han identificado como los contratos administración tradicionalmente.

Es una lista enunciativa; la administración puede llegar a celebrar contratos que en su esencia sean de

derecho privado aunque hoy también se denominan contratos estatales.

Como recordamos, lo que hace que el contrato sea estatal es la presencia de un ente jurídico en la

negociación jurídico-negocial (criterio subjetivo).

La Administración puede celebrar todos los contratos que quiera: de derecho privado, de régimen mixto,

especiales, atípicos o innominados y de riesgo compartido, etc.

No hay una limitación; hay una expresión amplia del principio de la autonomía de la voluntad. Los artículos

40, 13 y 32 de la Ley 80 de 1993, hace referencia a la expresión de la autonomía de la voluntad.

Independientemente de que el C.C.A. acuda a las normas de CC y CPC para la aplicación de los negocios

jurídicos bilaterales (esa sería la característica que falta en el Art. 32, la bilateralidad).

Aunque los negocios jurídicos de la administración se rijan por el derecho civil o comercial no significa que

esa sea la norma prima facie de aplicación en este negocio porque como lo dice el mismo Artículo 13, a

estos negocios se les aplica las normas expresamente reguladas en el Estatuto de Contratación Estatal.

Cuando no hay norma ahí si voy al CC o al C. Comercio pero es una simple remisión o integración normativa

porque al traer esas normas se vuelven propias en derecho administrativo.

El tema de la capacidad relacionada con un severo estatuto de inhabilidades e incompatibilidades en virtud

de la moralidad, la transparencia para contratar.

Las instituciones de derecho administrativo no necesitan tener una singularidad radical respecto de las que

son propias del derecho civil; se quedan en su denominación.

La figura de las nulidades por ejemplo, en relación es jurídicas inter-privadas es un tema que refiere al juez

del contrato en materia de derecho público dependiendo de la causal.

El representante es quien suscribe el contrato en representación de la administración y puede llegar a

terminarlo de manera unilateral; esto en materia de contratación privada no se da.

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Esto no es un tema de cláusula excepcional, es un tema de prerrogativa pública y lo puede hacer ese

funcionario a través de lo que se expresa en la administración. Si es una facultad de carácter unilateral lo

hará a través de un acto administrativo.

En el sistema de pesos y contrapesos, bajo las reglas del debido proceso en materia de contratación pública,

ese particular tiene toda la posibilidad de ejercer el derecho de defensa a través del recurso de Reposición.

A propósito de las instituciones que hacen parte del derecho civil que al entrar aquí cambian, vamos a ver el

tema de los sujetos o partes.

SUJETOS DEL CONTRATO

Por regla general para efectos de la contratación intervienen dos sujetos. Un lado en la balanza viene

representado por el Estado desde cualquiera de sus manifestaciones.

En 1er lugar está el Estado cuya denominación viene de “contrato estatal”. Recordemos que existe un

desdoblamiento de la personalidad del Estado que vimos bajo la doctrina alemana.

En estricto sentido bajo nuestro ordenamiento hablamos de “LA NACIÓN”, desdoblada por ser un sujeto de

derecho a la luz del 1502 CC.

Esta administración pública tiene plena capacidad para actuar por facultad o atribución que le otorga la ley,

para ser sujeto de derechos y adquirir obligaciones.

Cuando vienen las normas especiales de las actuaciones públicas la ley no habló de capacidad sino que

torna diferente al hablar de requisitos de procedimiento.

El Dr. dice que prefiere no hablar de capacidad como tal sino de competencia.

Para que una persona se obligue con otra lo hace a través de un acto o declaración de voluntad. La

administración pública también se obliga a través de la competencia, una competencia que puede ser

analizada desde 2 puntos de vista:

A. Punto de vista Objetivo

“El artículo 2 de la Ley 80 de 1993 numeral 1: DE LA DEFINICION DE ENTIDADES, SERVIDORES Y

SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:

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1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos

especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los

municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las

sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por

ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en

las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas

adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la

Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías

departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría

Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias,

las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a

los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos…”

El encabezamiento de ese artículo es lo más importante “para solo efectos de esta ley” y aquí cambia la

denominación porque ahora será contrato estatal.

El literal a) de este artículo es un fiel reflejo de la Ley 489/1998 el cual regula la estructura, organización

y funcionamiento del ejecutivo; esto viene en materia de contratación pública en lo consagrado en el

Art. 150 Constitución Política en su último inciso.

Por primera vez en Colombia se eleva a rango constitucional la facultad al Congreso para que expida el

Estatuto de Contratación Pública.

Y veamos como en este artículo constitucional se habla de administración nacional cuando esta es

diferente a la administración pública.

La administración pública se refiere a todos los órganos de carácter general y descentralizado o por

servicios.

La administración nacional se refiere solo a la rama ejecutiva del poder público del poder central.

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La administración central está subsumido en un sector específico dentro de lo genérico que es la

administración pública porque el constituyente del 91 estableció esas 2 nociones para efectos de la

regulación del contrato estatal? Esto es una falencia, pero como el concepto de administración nacional

pertenece al sector central.

En el sector central está incluido el concepto de administración pública, por esto queda superada la

falencia que trajo el legislador al hablar de administración nacional.

En la ley 80 de 1993, siguiendo el Art. 15 Constitución Política, hay un concepto unívoco y universal de

que el negocio jurídico que celebra la administración pública se rige por este estatuto.

Todos los contratos que celebraba la administración se tenía que regir por el Estatuto de Contratación

Pública porque así lo quiso el legislador del 93.

La Sentencia C-317 de 1996 dijo: la ley 80 de 1993 es una ley ordinaria, no una ley estatutaria. Si uno va

al artículo 152 Constitución Política y dentro de las materias taxativas del 152 no aparece el tema de la

contratación pública.

Si vamos al artículo 151 Constitución Política sobre el tema de las leyes orgánicas tampoco está y en el

150 Constitución, en relación con las leyes marco o generales tampoco está.

En consecuencia, la ley 80 de 1993 siguió lo contenido hoy en la ley 1150 de 2007, es decir son leyes

ordinarias.

Su desarrollo se hace a través de la potestad reglamentaria. La contratación pública en Colombia está

desarrollada por medio de Decretos Reglamentarios.

Está constitucionalizado el tema de la competencia en materia de contratación pública.

La ley 489 en su artículo 2 dice que la presente ley se aplica a todas las entidades de la rama ejecutiva y

de la administración pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a

su cargo el ejercicio de funciones administrativas.

Se podría decir que en el literal a) del artículo 2 están todas las entidades, pero no, porque es una lista

meramente enunciativa, lo que a renglón seguido se dijo en el literal b) es una mención de entidades

estatales sin personería jurídica pero recordemos que es “para efectos de esta ley”.

Estos entes no tienen capacidad para contratar pero acá, por esta ley si la tienen.

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Antes, estos entes contrataban pero en nombre de la NACIÓN pero hoy tienen autonomía.

En la lista no están las comisiones de regulación y estos pueden perfectamente celebrar los contratos

estatales. La expresión “para solo los efectos de esta ley” tiene un rango de acción solo para la

celebración del contrato (desde el inicio del proceso de formación de la voluntad hasta momentos

posteriores del contrato).

Las entidades sin personería jurídica si actuaban en nombre de la NACIÓN en la ley anterior a la ley 80.

Ejemplo. Nación – Congreso – Senado

Como diría el Dr. Lafont, en materia procesal es mejor pecar por exceso que por defecto. En el senado

hay una dirección administrativa que es la que contrata. Yo no puedo demandar al senado, pero con la

ley 80 si lo puedo hacer porque actúa de directamente.

En consecuencia tenemos una competencia en sentido objetivo, en abstracto.

B. EN SENTIDO SUBJETIVO

Cuando aparece un agente del Estado que actúa en nombre y representación del ente estatal.

Está regulado en los artículos 11 y 12 de la Ley 80 de 1993.

Hoy tienen una adición por lo que viene consagrado en el Art. 21 de la Ley 1150/07.

La ley 1150 de 2007 hizo reformas al sistema de contratación pública de la Ley 80 de 1993, y en una de

sus normas, le otorga facultades al gobierno para que compilara en una sola norma todo lo relacionado

con la contratación pública y esa norma se demandó por inconstitucional.

“Artículo 30. De la Compilación de Normas. Autorizase al Gobierno Nacional para que pueda compilar

las normas de esta ley y la Ley 80 de 1993, sin cambiar su redacción ni contenido, pudiendo ordenar su

numeración. Esta compilación será el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.”

Este artículo se declaró inexequible porque se le otorgó una facultad mas allá de lo que puede hacer el

Gobierno a través de la potestad reglamentaria, en consecuencia estaba rebasada la órbita

competencial del ejecutivo.

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Art 11 Ley 80 de 1993 Art. 21 Ley 1150 de 2007

La competencia objetiva viene dado por el órgano.La competencia subjetiva viene dada por el agente del Estado, el funcionario que tenga la representación legal de la entidad.

“Artículo 11 Ley 80 de 1993, Inciso 2. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el

Presidente de la República.”

Se imaginan donde esta norma existiera cuando se posesionó Uribe? Esta norma fue demandada por

inconstitucionalidad pero lo que profirió fue una sentencia interpretativa dándole el alcance al literal b, en

Sentencia C-374 de 1994, M.P. Jorge Arango.

“El Presidente de la República tiene unas competencias definidas en el artículo 189 Constitución Política y

en el relacionado con los contratos el artículo 189 numeral 23 dice lo siguiente: corresponde al Presidente

celebrar los contratos que le correspondan según Constitución y ley.

El Presidente como funcionario público tiene a su cargo una dirección administrativa que el Departamento

Administrativo de la Presidencia de la República, sin embargo por una delegación lo que se llamaba

secretario general de la presidencia de la República es quien en la práctica ejerce como director del

departamento administrativo de la Presidencia de la República.

En consecuencia, el Presidente de la República en la práctica administración ni siquiera celebra los

contratos porque para eso está el secretario.

La competencia del Presidente se limita a la celebración de contratos y convenios con gobiernos extranjeros

cuando a través de los préstamos internacionales (empréstitos) no solo compromete el presupuesto de la

NACIÖN sino hasta el patrimonio de la misma para garantizar los préstamos. De acuerdo a la Ley 80 de 1993

que inclusive los órganos que actúan por delegación presidencial entre otros: departamentos

administrativos, superintendencia, etc. Tienen competencia para celebrar contratos.

Todos los mencionados en el Art. 11 de la Ley 80 coinciden con los órganos del Art. 2 de la Ley 80.

El contrato se puede celebrar directamente o por interpuesta persona; está dentro de los principios:

Libertad para contratar o no

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Selección del contratista

Poder de autodisposición del contenido contractual

Libertad de celebrar el contrato directamente o por interpuesta persona

Libertad de terminar el contrato.

Viene dado por lo que en el Art.12 de la Ley 80 se establece frente a la figura de la Delegación

administrativa.

La Delegación comprende el que se traslade pro-tempere a otro funcionario del mismo nivel o directivo o

ejecutivo para que este otro celebre el contrato o para determinados aspectos al interior de la delegación

contractual.

“Articulo 12 de la ley 80 de 1993. De la Delegación para contratar. Los jefes y los representantes legales de

las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y

desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos

del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalente”.

Esto deviene de la Constitución Política: “Artículo 211. La ley señalará las funciones que el Presidente de la

República podrá delegar en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes

legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado que

la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las autoridades administrativas puedan

delegar en sus subalternos o en otras autoridades.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario,

cuyos actos o resoluciones podrá siempre reformar o revocar aquel reasumiendo la responsabilidad

consiguiente.

La ley establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios.”

Este tema no lo debía tratar el constituyente y sin embargo lo hizo y por estar metiéndose en temas que no

le correspondían se generó una confusión.

El artículo empieza diciendo que la delegación exime de responsabilidad al delegante y es absurdo pensar

en eso porque la delegación administrativa es simplemente un traslado de competencias que hace el titular

de la función de matera pro-tempere y en cualquier momento la puede revocar y hasta reasumir.

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La Corte Constitucional en la sentencia de Constitucional 036 de 2005, en opinión Dr. una decisión que aclara y que metodológicamente ayuda, con ponencia de Humberto Sierra y establece lo siguiente:

La delegación de funciones administrativas es (…) una forma de organizar la estructura institucional para el ejercicio de la función administrativa, junto con la descentralización y la desconcentración. Estas figuras tienen semejanzas, pues implican una cierta transferencia de funciones de un órgano a otro, pero igualmente presentan diferencias importantes, ya que la delegación y la desconcentración suponen que el titular original de las atribuciones mantiene el control y la dirección política y administrativa sobre el desarrollo de esas funciones, dice la Corte: mientras que en la descentralización no existe ese control jerárquico, debido a la autonomía propia de la entidad descentralizada en el ejercicio de la correspondiente atribución.

(…) la diferencia básica entre la desconcentración y la delegación es que la primera supone que la transferencia de funciones del órgano superior opera directamente por mandato del ordenamiento, (…) Fíjense la desconcentración por eso es un fenómeno institucional, (…) mientras que la delegación, si bien presupone una autorización legal, no opera directamente por mandato de la ley,(…) por eso es que la delegación es un fenómeno de carácter personal y no institucional como es la desconcentración. La una opera por ministerio de la ley la desconcentración y la es otra simplemente mediante un acto administrativo expedido por el titular de la función, en donde se aclara la misma de manera pro-tempore hay si dado por funcionario.

Implica dice la Corte: la existencia de un acto de delegación, puesto que la transferencia se realiza por parte del órgano superior. Por ello, mientras que en la desconcentración de funciones, el órgano superior no puede reasumir la función, ya que ésta fue desconcentrada por mandato legal, en cambio, en la delegación, el órgano superior siempre puede reasumir la función, como lo señala el artículo 211 de la Constitución Política.

De acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia sobre la materia los elementos constitutivos de la delegación son los siguientes: (i) la transferencia de funciones de un órgano a otro; (ii) que la transferencia de funciones se realice por el órgano titular de la función; (iii) que dicha transferencia cuente con una previa autorización legal; (iv) y que el órgano que confiera la delegación pueda siempre y en cualquier momento reasumir la competencia.

Es que si usted elimina esta característica pues ya no estaríamos hablando de la delegación administrativa y sería el único ordenamiento jurídico vigente en el mundo del derecho administrativo que la figura de la delegación se manejara de una forma o se concediera de una forma totalmente distinta a como nació en el derecho administrativo. Por eso permitir de manera tajante en establecimiento de eximente de responsabilidad en materia de delegación administrativa. Como dicen la delegación exime de responsabilidad al delegante. Hay que ir a cada caso en concreto, porque aquí finalmente lo más importante es la responsabilidad, como una consecuencia del actuar frente a una omisión a la abstención a la extralimitación del funcionario público delegante o que el delegatario, ha quien se ha confiado de manera legitima, para que en nombre de la organización del titular de la función pueda llegar a ejercer la actuación contractual.

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Ahora bien, de acuerdo por lo establecido por el art. 26 # 5 de le ley 80 de 1993 bajo el principio de responsabilidad, en virtud de este principio la delegación en materia de contratación estatal no opera frente a órganos de carácter colegiado, solo se aplica frente a órganos de carácter unipersonal.

Mire como esta redactado el # 5 en virtud del principio de responsabilidad: “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”.

Hay una recordación una cláusula general de competencia, en cabeza del jefe o representante legal de la entidad, pero a su vez le dice jefe o representante de la entidad: usted no puede delegar en órganos de carácter colegiado solo frente a órganos de carácter unipersonal de funcionario a funcionario. Fíjense que tenga la competencia, que sea servidor público del nivel directivo o ejecutivo tal como lo dispone el art. 12 de la ley 80 de 1993, es que delegar en una persona que no tenga la categoría de servidor público, si ese que no es servidor público asume la delegación esta usurpando funciones. Es exactamente igual que si celebran contratos no siendo servidores públicos porque eso es una característica. De aquí partimos de la base de que la competencia en sentido subjetivo siendo el representante legal de la entidad pero porque esta vinculado al régimen jurídico de la organización administrativa del estado. Para que esto de la contratación pública mediante una situación legal y reglamentaria.

La definición del art. 123 Constitución: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

Es la más genérica del sector público, una vinculación a través de una situación y el ámbito aplicable. El acto complejo de nombramiento va en la posesión, esa es la regla general aquí. Competencia en sentido Subjetivo.

El servidor público vinculado mediante y situación legal y reglamentaria. Es que la persona que actué en nombre de, sin tener tal categoría esta usurpando función. Ya no solo que en el contrato nace a la vida jurídica en punto de eficacia del negocio viciado de nulidad, sino que esta también transciende a los terrenos del derecho penal, porque hay típica usurpación de funciones.

Volviendo al tema de la delegación administrativa en materia de contratación, la delegación administrativa va a permitir en materia de contratación el principio de la autonomía de la voluntad de celebrar el contrato por interpuesta persona. La definición de la sentencia de constitucionalidad 036 de 2005 un traslado de competencia que hace el titular de la misma a otro de nivel directivo o ejecutivo mediante acto administrativo bajo un fenómeno de carácter personal pudiendo reasumir o revocar en cualquier momento.

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Ley 489 de 1998, art. 12 “Régimen de los actos del delegatario. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 de la Constitución Política la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

PAR.—En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal”.

¿Qué significa esto? Con todo en el año 2001 y con la explicación de lo que ha dicho la Corte. En la ley 678 art. 2 parágrafo 4, se dijo lo siguiente, esta ley es la que reglamenta la determinación de la responsabilidad patrimonial en el tema del ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía a los funcionarios públicos para el ejercicio de la acción de repetición.

Y dice el parágrafo 4 del art. 2 de esta ley 678 de 2001: “En materia contractual el acto de la delegación no exime de responsabilidad legal en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley, solidariamente junto con el delegatario”.

Miren que son dos reglas de derecho diferentes en lo que a delegación se refiere. Y eso lo dejo claro la Corte Constitucional en la sentencia de constitucionalidad 372 de 2002 con ponencia de Jaime Córdoba Triviño, es que ambas normas fueron demandadas ante la Corte y sobre todo este parágrafo del art 12 de la ley 489 de 1998 por que si se lee de manera desprevenida, usted dice que cuando el legislador del 98 establece que en todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegado no exime de la responsabilidad legal, civil o penal del agente estatal, esta desbordando lo que constitucionalmente esta previsto en el art. 211 Constitución Política que ha establecido que la delegación exime de responsabilidad delegante.

Y la Corte hace el siguiente ejercicio, la norma demandada, es decir la del parágrafo del art. 12 de la ley 489 de 1998, no se refiere a la delegación administrativa en general, sino a la delegación de firma en donde no opera ningún traslado de competencia del delegante al delegatario, es que ni siquiera se traslada el ejercicio de la función, pues este tan solo cumple una tarea material la firma o suscripción de un documento por aquel. La delegación de firma tiene como finalidad el ejercicio de la administración pública. La responsabilidad civil y penal que se deriva del acto de suscribir el contrato no tiene por que trasladarse al signatario quien no es propiamente el que contrata a nombre de la persona jurídica pública sino tan solo quien firma el documento. Suscribe por aquel que conserva la plenitud de la responsabilidad civil y penal por el acto, ello sin prejuicio de la responsabilidad del delegatario en la medida de sus atribuciones.

Pero al efectuar una comparación con el parágrafo 4 del artículo 12 de la ley 678 de 2001 la Corte Constitucional advierte que aunque ambas se refieren a la responsabilidad del delegante en materia de contratación. Estas dos reglas de derecho diferentes, mientras la ley 489 de 1998 alude al acto de la firma

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expresamente delegada, la ley 678 de 2001 involucra genéricamente el acto delegación en materia contractual sin precisar ninguna parte o actividad particular de la contratación. Además permiten las modalidades diferentes de responsabilidad de quien delega, por cuanto la ley 489 de 1998 alude a la responsabilidad legal, civil y penal del agente principal.

Y la ley 678 de 2001 se refiere a la responsabilidad general en materia de acción de repetición o llamamiento en garantía del delegante; son dos reglas de derecho distintas y por eso es que se declara la exequibilidad por constitucionalidad de las dos normas la del parágrafo del art. 12 de la ley 489 de 1998 y la del parágrafo 4 del art. 2 de la ley 678 de 2001. La del parágrafo del art. 12 era el típico caso antes de que saliera la ley 489 de 1998 teniendo representante legal de la entidad que ya había hecho todo el proceso de contratación y utilizaba al pendejo de la entidad “el idiota útil”, antes de la ley 489 de 1998 no lo duden que eso era en Colombia un eximente de responsabilidad. A partir de la ley 489 de 1998 del parágrafo lo que ha dicho la Corte además en la interpretación de la C-372 de 2002 (leer) lo esta diciendo claramente no es una delegación administrativa en sentido estricto, es simplemente suscribir un acto o aquel. Todo el proceso de contratación por decir algo, si lo dejo para que se surtiera acto de adjudicación fue llevado acabo por el jefe o representante de la entidad, consecuencia eso no es una delegación en estricto sentido y la otra es una regla de derecho distinta a como lo dice la Corte en el sentido que aparece frente a un tema de solidaridad entre delegante y delegatario para efectos de la acción de repetición, para efectos de repetir la que esta consagrada en el inciso 2 del artículo 90 de la Constitución Política, cuando se habla de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del estado el daño antijurídico que causa el estado con su actuar, con su omisión ,con su extralimitación, con su abstención, que no sea jarta en materia de contratación pública. También se aplica la regla responsabilidad patrimonial del estado del art. 90 C.Pol., en materia de contratación pública y lo vamos a ver en el art. 50 de la ley 80 de 1993.

Y finalmente eso tiene un desarrollo con lo dicho por la Corte en la interpretación C-372 de 2002 en el artículo 21 de la ley 1150 de 2007, en todo caso relacionado en materia de contratación pública, pues la delegación no exime de responsabilidad delegante sobre todo en lo relacionado en el deber de vigilancia y control que debe hacer el titular de la función, el jefe o representante de la entidad.

Ley 1150 de 2007 art. 21. “De la delegación y la desconcentración para contratar. En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”.

Otro tema es el terreno penal, hasta donde se despojo de esa función el titular de la misma cuando delego, el principio de la buena fe juega un papel importante aquí la confianza legítima que el titular de la función deposita en el otro y eso es lo que ha utilizado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal cuando entra a estudiar el delito de celebración indebida de contratos.

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25 de agosto de 2009

Preguntas: No hubo.

Articulo 21. parágrafo: en este parágrafo que es una norma que se adiciona al articulo 12 de la ley 80, no solo se consagra lo relacionado con la responsabilidad en materia de delegación administrativa, sino que tambien se cobija la figura de la desconcentración administrativa en materia de contratación estatal. Ambas son instituciones diferentes, siendo el primero un fenómeno de carácter personal, la desconcentración es de carácter institucional y que opera por la ley.

Cobija primero: La desconcentración administrativa. (C-036-2005, C-372-2002).

Contra los actos frutos de la desconcentración no cabe recurso alguno. Ejemplo, dentro de la licitación publica, (que es la regla general en punto de escogencia del contratista del Estado), hay un momento en que la administración cuando evalúa las propuestas, puede desconcentrar esa actividad. La competencia subjetiva recae en el jefe o representante legal de la entidad, pero puede llegar a delegar el ejercicio como tal de la función o puede llegar a desconcentrarla.

La delegación se hace por un acto administrativo depende del representante de la entidad

La desconcentración viene es por la ley.

Tenemos que tener en cuenta que la ley no significa solo en su sentido más estricto, sino lato, que puede ser la misma ley, el pliego de condiciones (ley del contrato), convenios, una resolución, reglamento o manual que tenga la propia entidad contratante. Volvamos al ejemplo: en un punto concreto del proceso licitatorio, el jefe tiene la competencia para dirigir licitaciones y celebrar contratos (artículo 11 ley 80 de 1993), también, este sujeto puede desconcentrar o delegar esa función. Por ejemplo cuando tiene q evaluar y calificar cada una de las propuestas → Designara comités evaluadores para tal fin. Y hay tantos comités como para las tantas actividades (financieras, económicas, técnicas). Esta actividad es una actividad desconcentrada. Los comités evaluadores producirán los INFORME SDE EVALUACION, fruto de la desconcentración administrativa. Eso esta en el articulo 30, un numeral 7mo de la ley 80 de 1993.

Fijémonos: si hay un comité evaluador y este produce un informe de evaluación, parece prima facie que lo que aparece en ese informe es lo definitivo. Sin embargo, eso no es así. Esos es una actividad fruto de la desconcentración, quien tiene la competencia (cláusula general de competencia) es el jefe o representante de la entidad → el informe de evaluación es un simple acto de tramite o impulsión y es por esto q de acuerdo al articulo 21 parágrafo L1150 no tiene recurso alguno → “contra las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración adtiva no procederá ningún recurso”

Si es una actividad fruto de la desconcentración administrativa, puede ser una actividad considerada como una sugerencia, una recomendación → en otras palabras, la publicación del informe de evaluación no significa la conclusión del procedimiento licitatorio. El procedimiento licitatorio terminara con el acto de

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adjudicación o la declaración desierta de procedimiento de selección, y solo puede ser expedido por el jefe de la entidad o en quien se hubiere delegado para tal efecto.

La jurisprudencia del consejo de estado se ha pronunciado muchas veces sobre la naturaleza del informe de evaluación.

Esa norma del articulo 21 y la corte ya profirió sentencia de "exequible" mediante la sentencia c- 259 de 2008.

→ SUJETOS O PARTES DEL CONTRATO ESTATAL ←

I. El Estado → Administración publica → entidad estatal.

↘ competencia objetiva → art 2 L 80/93

↘ competencia subjetiva → arts 11 y 12 de la L 80/93

Y para aspectos de la delegación parágrafo art 12 ley 489 de 98, parágrafo 4to del art 2do ley 678 de 2001

II. Interesado, proponente, oferente, licitador (o concursante o empresario), licitado, concurrente → primera fase de la persona q quiere acceder a contratar con la admón. Publica, cuando esto es superado, es decir, cuando en un proceso de licitación, por ejemplo, si hay adjudicación a favor de uno de los proponentes, esa persona deja de ser un simple proponente. Ya hay una categoría mas cualificada de ese proponente al q se le ha adjudicado el procedimiento y deje de ser proponente, interesado, etc. y pasa a ser adjudicatario del procedimiento o de la modalidad de selección. (Son varios estadios al interior de la fase de selección del contratista). Para después convertirse en el contratista del estado

→ art 3ro ley 80, el contratista del Estado, siendo persona natural o jurídica, que coadyuva en el ejercicio de la funcion adtiva para el logro de los fines esenciales del estado buscando una adecuada y eficiente prestación de los servicios publicos "cumple una verdadera función social" que como tal conlleva obligaciones, y en consecuencia ese contratista del estado se convierte en un verdadero colaborador de la administración publica.

Eso no es una innovación de nuestro ordenamiento jurídico eso lo trae la doctrina francesa en cabeza de Waline. O en palabras de Marienhoff, el contratista es el verdadero co-contratante de la administración. Eso es un término del derecho público y no del derecho privado.

Hay 3 estadios:

1. ¿Él interesado cuando actúa? es esa persona natural o jurídica que cuando la administración hace una convocatoria de naturaleza pública que en principio es indeterminada hace que todas las personas que esta en el mercado, por la libre competencia, acceda al procedimiento de selección. Debemos tener en cuenta que entre más publicidad, hay mayor concurrencia. La libre concurrencia como un principio de la contratación. (Artículo 333. de la Constitución, Libre competencia). La convocatoria es indeterminada porque no se sabe quien se va a presentar. Pero se presentara al procedimiento de selección aquellos que cumplen con todas las exigencias que pide el pliego de

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condiciones. Un abogado no puede presentarse a hacer una obra pública, porque de allí se deriva una serie de experiencias que se exige que el no posee. Entonces se dice que se va circunscribiendo. Pero decimos que al puro principio es indeterminada

2. ¿Como se materializa la calidad de oferente? A través de la presentación de su oferta o propuesta que son sinónimos. Oferta es la manifestación seria y libre de querer contratar. En otras palabras, es un negocio jurídico de promesa unilateral futura y de carácter recepticio. Acá ya vemos implícito la garantía de mantenerla de principio a fin (garantía de seriedad de la oferta). Desde el primer momento que se presenta, esta es inmutable, intangible, incambiable, inmodificable e irrevocable, por algo se exige la garantía de seriedad de la oferta. La administración puede llegar a hacer valida la garantía de seriedad de la oferta → esto lo hace en sede adtiva →. Y como prerrogativa de poder publico por el art 7mo de la ley 1150, declarara el siniestro.

Sin embargo hay diferencias con la oferta en materia de derecho comercial. La aceptación de ella no genera derechos para el proponente. Sigue estando en la calidad de interesado y proponente. Al decir que el contrato es intuito personae, ya vimos que en derecho administrativo, decimos que no es por la calidad de la persona, sino en términos de objetividad, que es sometido a un procedimiento de selección, que se presentan en igualdad de condiciones y tiene esa restricción. Las calidades del oferente son importantes pero no es lo definitorio; es importante. La experiencia, capacidad, organización, equipo de trabajo, pero eso no define su adjudicación. Serán otros aspectos los que se sumaran y habrán de ser ponderables con un determinado puntaje. En estricto sentido no se escoge al oferente sino se escoge es a la oferta. A la administración le interesa proveerse es de bienes y servicios y no de oferentes.

3. ¿Qué se espera de esa oferta cuando se presenta ante la admon? primero que se reciba, y después que se analice y evalué en igualdad de condiciones frente a los demás que se presentaron. Buena fe e igualdad de condiciones para que mi oferta sea analizada.

(aquí va un cuadro)

Etapa precontractual. 1. fase preparatoria: fase en la que actúa en solitario la administración. Acá se da la planeación. Es donde la administración hoy tiene que hacer estudios y documentos previos que van a servir de base al contrato q se va a celebrar (art 3 D 2474 de 2008). Disponibilidad presupuestal, conveniencia y justificación del cto, elaboración de los proyectos de pliegos de condiciones, permisos, autorizaciones, análisis de riesgos. Luego de eso, si la administración insiste en seguir con el tema contractual, la ley le dice publique proyectos de pliego de condiciones o sus equivalentes junto con los estudios previos. Pero acá todavía estamos en la fase preparatoria sin intervención de los particulares. Acá se le da la oportunidad a cualquier persona para que presente observaciones a los proyectos de pliegos de condiciones. → fruto del principio de transparencia. Sin embargo la admón. No esta obligada a acatar las observaciones de los particulares, aunque si les debe contestar.

2. Fase modalidad de selección: es en esta fase en la q se da la presentación de la oferta → La relación jurídica se comienza a trabar en el momento de la presentación de la propuesta, la cual se hace en el plazo q viene establecido de antemano en los pliegos de condiciones ,para presentar propuestas. Esto en la licitación publica se denomina el plazo de la licitación → q es el termino comprendido entre el 1º día para

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presentar propuesta y el cierre de la licitación (ultimo día para presentar ofertas), es en este momento en el q se adquiere la categoría de proponente, sin embargo, aun acá hay todavía meras expectativas y no derechos adquiridos. No se crea ningún vínculo jurídico por el hecho de ser proponente

3. Fase de perfeccionamiento del contrato.

Procedimiento de selección: la meta deseada por la administración es llegar a la adjudicación. Se requieren reglas claras, limpias, el fair play en el juego. Son procedimientos exhaustivamente reglamentarios por estar en la ley, pero no quiere decir que no tenga algún carácter de discrecional. → Ej. Los factores de adjudicación a efectos de escoger la mejor oferta los impone la administración de acuerdo a su discrecionalidad, ¿que debe tener en cuenta? Los principios como por ejemplo el de proporcionalidad.

Hoy día no es la administración publica la que verifica y analiza los requisitos q se exigen para los oferentes, este es un tema que ha sido delegado por ley a las cámaras de comercio → articulo 5º · 1 L 1150 / 07 → reglas de la selección objetiva: “(…) la verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las Cámaras de Comercio de conformidad con lo establecido…” → la admón. Publica se dedica entonces, en la evaluación de las ofertas, a analizar, verificar, calificar y evaluar los aspectos q sean ponderables → aspectos técnicos y económicos q son los q dan el puntaje. Con base en estos es en lo que adjudica el procedimiento de selección

Y las cámaras de comercio se dedican a mirar la capacidad, organización, experiencia etc. de los oferentes

El art 41 del inciso 3ro de la ley 80. Dice "los contratos estatales son intuito personae" siempre tiene que existir un lineamiento en la escogencia del contratista del Estado. Aunque sea uno solo, esa propuesta tiene que compararse con las reglas del pliego de condiciones y con las reglas del mercado. La presentación de la propuesta no puede generar derechos → Hay una mera expectativa → cuando se produce la adjudicación al final del procedimiento de selección es q el adjudicatario adquiere derechos, aunque ese no sea el contrato definitivo, porque en Colombia el acto de adjudicación no perfecciona el contrato de la administración, como si sucede en otros países, la existencia del contrato se da por el cumplimiento de otros requisitos.

La adjudicación crea un primer vinculo jurídico, la personas es el adjudicatario, la admón Y el adjudicatario se comprometen a realizar la fase siguiente que es la celebración del contrato. A partir del acto de adjudicación nace una obligación de hacer: que es celebrar el contrato. El acto de adjudicación es como si fuera una promesa de contrato. Y no deja de ser un acto administrativo, teñido de bilateralidad. En el acto de adjudicación hay una típica aceptación de la oferta y por eso es que la oferta lo vincula a el.

Acá todavía no es el contratista de la administración. Esa categoría solo la adquiere cuando celebra el contrato. Artículo 41 de la ley 80 de 1993. La regla del derecho civil es el solus consensus obligat; eso queda desdibujado ante la exigencia de una forma escrita en el contrato. El negocio ad substantiam actus, elevar a escrito como regla general el contrato estatal es la prueba de su existencia, hace que se torne en ad solemnitaten. Y acá ya es el colaborador de la administración. En este tema la ley 1150 de 2007 no vario

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nada. Agrego al artículo 41 unos requisitos para efectos del pago, pero no cambio nada más. Artículo 23. "para la ejecución se requerirá…" es igual al inciso segundo del artículo 41.

Presentando la oferta, se puede hacer como persona natural o como persona jurídica. Siguiendo reglas como persona natural desde el artículo 73 del Código Civil se aplican las mismas reglas que se le aplican al particular. Pero también pueden presentarse como personas jurídicas. Las reglas del código civil son aplicables exactamente igual al tema de competencia. Art 1502 C.C. Capacidad. Esa capacidad legal es un poder que les atribuye la ley a las personas para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pilas inciso 2. ¿Qué limites tiene en materia de contratación pública? SI. En el 1504 nos dice quienes son incapaces absolutos o relativos. En materia de contratación pública, a esos impedimentos se le suman otros en aras de proteger el interés general. ¿Y como se entrevé eso en la contratación? hay un severo estatuto de inhabilidades e incompatibilidades. Las causales de inhabilidad e incompatibilidad se aplican en todos los contratos estatales (sean los propios o los especiales) y esas causales son: inhabilidad: son un tipo de sanción, no se puede presentar oferta porque esta impedido para tal efecto, tiene efectos penales, civiles, disciplinarios de carácter fiscal. Viene en la ley, son taxativas, no se aplican por analogía, no hay interpretación, no puede haber fraude a la ley en su aplicación, debe seguirse las reglas del debido proceso. Se dan mediante un acto administrativo motivado donde se le da la posibilidad al particular de interponer el recurso de reposición, derecho de contradicción y defensa. Diferente a la incompatibilidad: es cuando un servidor público no puede contratar con el estado. (Constitución y art 8vo de la ley 80 de 1993).

Sumarle a ese límite esa otra cosa técnica que exige la ley: art 6to ley 1150. Registro único de proponentes (RUP), inscritas y calificadas.

Persona jurídica: todas las sociedades consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. La regulación no la trae la ley 80. Esta en el código de comercio a partir del artículo 99. Esta libertad de la capacidad para contratar, es de acuerdo por lo consagrado por el articulo 6to de la ley 80 "pueden…." eso esta en el derecho civil y comercial.

Fijémonos: no hay duda que todas las personas pueden contratar con el estado y su regulación esta en normas de derecho común. Pero los consorgc0ios y las uniones temporales, se crea una ficción. Y si son personas extranjeras deben acreditar que su función va a ser la duración del contrato y un año más. Parágrafo 3ro. 7mo "en…." hay sociedades con objeto único: yo solo constituyo la sociedad X, para presentar propuesta en ese procedimiento de selección objetiva. Esta sometida por un azar. Si no tengo la adjudicación, al no haber cumplido el objeto, toca disolverla y en consecuencia no es operativo. Es mas operativo, la promesa de sociedad futura. Art 32 ultimo inciso par 2do. "cuando se proponga… el documento de intención"

Acá no hay límite para la presentación de propuesta como persona natural y persona jurídica sociedades de objeto único, como promesa de sociedad y como consorcio,

Problema: Promesa de sociedad. Consejo Estado ha dicho "son dos conceptos, el primero, 3 marzo 1999. Expediente 1172. Cesar Hoyos Salazar. "la posibilidad de que los proponentes hagan su propuesta con indicación … suscita una primera cuestión ¿la adjudicación de la adjudicación se hace a favor de los proponentes o de la sociedad que estos prometen constituir? afirmar que esa favor de la sociedad merece

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el reparo de la incapacidad de esta por no estar todavía legalmente constituida. Si es a favor de los proponentes remueve el tema de la capacidad antes mencionado…. esto es que una vez……. el cumplimiento de la propuesta se sujeta a la………… ¿la propuesta formulada a la entidad estatal bajo la promesa de constituir a una promesa…? forma conjunta y forma solidaria

04 septiembre 2000. Otro concepto. Expediente 1283. Ponente: Augusto Trejos Jaramillo… "en los casos en que opera la figura de promesa de asociación futura, en la que los participantes en los procesos de selección, (…) por eso para tal efecto deberán presentar una "promesa de contrato de sociedad futura". Cuyo perfeccionamiento………

Artículo 7 ley 80 de 1993. Reglas que no han sido tocadas por la ley 1150. Se mantuvo lo de las partes contractuales. Y algo del articulo 9no y 10mo.

Es una ficción legal. El encabezamiento del art 7mo coincido con el articulo 2do de la misma ley. "para los efectos de esta ley". Es decir que es para la contratación pública. Para hablarse de consorcio o unión temporal se habla de 2 o más. Pero para nada dice un número máximo. Se aproxima a una definición de lo que es consorcio y unión temporal y deja claro el tema de la responsabilidad.

La diferencia radica en "pero las sanciones por el incumplimiento…" es decir. Son más similitudes las que hay entre consorcio y unión temporal que las diferencias. Solo hay una responsabilidad. Tanto en el consorcio y la unión temporal la responsabilidad es exactamente igual. La diferencia solo viene marcada por un aspecto, en la unión temporal es sobre las sanciones. Cuando estas se impongan, hay que ver el grado de participación de los miembros de la unión temporal y ahí es donde se impone la sanción.

Las características de los consorcios y uniones temporales

Primero. Es un negocio fruto de un contrato que puede ser un contrato expreso o tácito. Lo que pasa es que en materia de contratación publica, sigue la regla del contrato estatal: si se exige que este siempre debe ser elevado a escrito, el negocio de consorcio o unión temporal, siempre debe hacerse a escrito. Toca aclararse en un documento si se es consorcio o unión temporal. No se requiere que exista un acuerdo formal (porque esos son relaciones internas).

Segundo: por el hecho de constituirse en consorcio o unión temporal, no se conforma una nueva persona jurídica. Esa es la diferencia con la sociedad comercial. No se configura, conforma una nueva persona jurídica. Es decir, todos los miembros del consorcio y de la unión temporal, conservan su individualidad jurídica. Ejemplo. Si se presenta alguien uniéndose como persona natural, jurídica, natural. Sigue conservando su individualidad. La cuestión viene dada porque el consorcio se constituye como un tema de convenio empresarial. No esta presente un elemento propio de la sociedad comercial: afectio societatis. Porque esta unión temporal y consorcio no tiene una vocación de permanencia. Es una unión de esfuerzos, sinergia. Se unen porque los objetos contractuales son complejos, hay especialidades y se requiere aportes de capital, unión de esfuerzo. Solo hay un ánimo de cooperación: animus cooperandi.

C-414 de 1994. Definición: "consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse, mancomunadamente en la celebración de un contrato con el estado,

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sin que por ello pierdan su individualidad jurídica pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria, en el cumplimiento de las obligaciones contractuales."

El tema del consorcio y la unión temporal es un tema de aventura comercial. si hay una unión de esfuerzo se mejor al disponibilidad de equipos, se asegura también recursos no solo técnicos sino financieros, garantizándose que todos y cada uno de los miembros del consorcio conservan su individualidad jurídica.

31 de agosto de 2009

Preguntas: ¿Cuáles son los límites a la capacidad en materia de contratación pública? Ver 1502 c.c. capacidad. Después art. 8vo ley 80 de 1993 que habla de inhabilidades e incompatibilidades. ¿Cuál es la diferencia entre el consorcio y la unión temporal? RTA: La diferencia viene dada respecto de las sanciones que se impone en relación con la unión temporal, ellas se impondrán de acuerdo al grado de participación de los miembros unidos temporalmente; se conserva la solidaridad en materia de consorcio aunque se impongan sanciones. ¿Diferencia entre consorcio y sociedad? Hay un ánimo de cooperación en el consorcio para llevar a cabo un determinado proceso. ¿Qué le hace falta al consorcio que siempre tiene de característica la sociedad? ¿Qué tipo de vocación? Es la vocación de permanencia lo diferente del consorcio, hay consorcios que simplemente se hacen para desarrollar una actividad.

Clase pasada: Ya habíamos visto una característica que se relacionaba con las sociedades comerciales que era la vocación de permanencia. La segunda es que se constituye el consorcio y la unión temporal pero no se forma una persona jurídica. Vimos también (tercera) que cada persona o miembro del consorcio y la unión temporal conserva su individualidad: la gran diferencia con la sociedad. en cuarto lugar, El negocio que contiene el consorcio o la unión temporal siempre será un negocio jurídico celebrado por escrito (volvamos a recordar ésta formalidad). La suerte de lo principal sigue lo accesorio, que en este caso lo accesorio es el negocio jurídico del consorcio o unión temporal, que siempre tiene que ser por escrito. Quinto, Cada persona que hace parte del consorcio o la unión temporal debe hacer un aporte que puede consistir en dinero, bienes, conocimientos, esfuerzos o en cualquier otro tipo de activo, sin que tengan que ser aportes iguales o de la misma naturaleza.

Sexta característica : Los partícipes intervienen conjuntamente en el manejo o desarrollo de la empresa: o por lo menos debe haber un control mutuo aunque a veces se reconoce que alguno puede ser "encargado" del control de la unión. la expresión "empresa" es un término utilizado en la actividad económica:

Articulo 7mo. Ley 80 de 1993. Parágrafo 1ro:

ART. 7º—De los consorcios y uniones temporales. Para los efectos de esta ley se entiende por:

(…)

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PAR. 1º—Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante.

El estatuto de contratación pública exige que se nombre un representante legal, es una exigencia. Para que éste sea el filtro del consorcio o de la unión temporal y la administración.

Séptima característica: Decimos que acá debe haber ánimo de lucro de los distintos participantes. el contratista llamado consorcio o unión temporal, tiene un ánimo de lucro y donde siempre se garantiza el patrimonio del particular.

Octava C: Todos los participes tienen derecho a percibir su cuota en las utilidades y debe haber un acuerdo si quiera implícito de poder compartir las perdidas del negocio. Decimos que es una cuestión interna entre los miembros del consorcio o los miembros de la unión temporal, sobre cómo se comparten las pérdidas del negocio. El objeto en últimas se suele limitar al desarrollo de una aventura comercial (o negocios de Riesgo compartido, Join Venture. Responsabilidad solidaria. art 7mo. ley 80 de 1993).

Novena característica: No vale la cesión del contrato, en ningún caso, frente a los miembros del consorcio o unión temporal.

Último inciso articulo 9no ley 80 de 1993:

ART. 9º—De las inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes.

(…)

Ultimo inciso: Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá, su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.

Esto viene de que el contrato al ser intuito persona, para poder cederse debe contar con el aval de la administración. Acá vemos que la calidad del oferente si es importante; la elección del contratista en materia de contratos estatales es una elección que siempre se hará en términos de objetividad y por eso se dice que hay una variación del intuito persona que se conoce en Derecho Privado. Hoy es cierto que la administración pública contratante no verifica la calidad del oferente de manera directa sino que lo hace a través de la cámara de comercio en virtud de la figura de descentralización por colaboración, donde en el Registro Único de Proponentes; Por otro lado, los otros aspectos que no son ya del oferente sino de la oferta, como negocio jurídico, de promesa unilateral futura, es un tema donde la administración asignará un puntaje; es decir que le dará prevalencia o preferencia a determinado requisito de acuerdo a la naturaleza del objeto del contrato.

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Regla de Oro: Cuando se dice que "en ningún caso", es en ningún caso se podrá hacer la cesión a otro miembro del consorcio o de la unión temporal. La cesión se hará siempre a favor de un tercero diferente a la relación temporal o a la relación consorcial.

Recordemos que el encabezamiento del Artículo Séptimo coincide con el del Artículo Segundo: "para los efectos de esta ley". En la ley 80 de 1993 lo que se dice respecto a estas figuras que cuentan sin una personería jurídica, es que para contratar la ley les da dicha capacidad: lo que quiere decir que por fuera del contrato estatal es otra cosa. (Repetición)

Sentencia Corte Suprema de Justicia. Casación civil, 13 septiembre 2006. MP: Jaime Alberto Arrubla. Exp. 88001-31-03-002-2002-00271-01.

Acá en esta sentencia hay un tema de comparecencia a juicio. Cómo es la representación judicial de los consorcios y de las uniones temporales. Es un tema distinto a lo que la ley 80 consagra. La ley 80 y 1150 son leyes sustanciales en lo que a materia de contratos estatales se refiere. Lo referente a lo procesal no se encuentra regulado en estas leyes. Ésta es la decisión que toma fallos del consejo de estado relacionados con la legitimación para poder actuar los consorcios y las uniones temporales: una legitimación por activa o por pasiva. ¿Si son cifras impagadas por parte de la administración, como demandad los consorcios; o al revés, si hay temas pendientes a cargo de los consorcios y las uniones temporales, como se dirige la administración?

Entre las decisiones de la corte suprema de justicia, es la del auto del 3 de marzo de 2005 con MP: Ramiro rad. 23875. Consejo de Estado:

"La sala ha sostenido en relación con los consorcios, que su constitución no genera una persona jurídica distinta de sus propios miembros, por ser un contrato de colaboración en el que cada uno de sus integrantes conserva su independencia. teniendo en cuenta que en este tipo de colaboración no surge una nueva persona jurídica y los miembros del consorcio conservan su individualidad, le ley exige la designación de un representante quien estará al frente del desarrollo del contrato, de modo que este será su interlocutor válido durante el proceso de selección, adjudicación, celebración ejecución y liquidación del contrato. Para efectos de que representen a los miembros del consorcio durante la vida del contrato; de modo que la representación del consorcio no va más allá del acto de liquidación contractual. Se observa que todos y cada uno de los miembros del consorcio asumen una responsabilidad solidaria frente a la entidad estatal, lo que significa que el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista puede ser exigido a cualquiera de ellos, constituyendo una solidaridad por pasiva. Bajo el entendido de que en caso de una reclamación judicial por parte de la administración, no ser indispensable de la concurrencia al proceso de todos los miembros del consorcio. Sin embargo, en caso contrario cuando resultan obligaciones a cargo de la entidad contratante y a favor del consorcio contratista, deberán los miembros del consorcio concurrir debidamente representados a reclamar el cumplimiento de las acreencias a su favor. o bien, cada uno de los integrantes deberá otorgar poder expreso a uno de ellos, para que los represente en la reclamación administrativa y-o judicial. o puede suceder que concurran uno o varios de los miembros del consorcio a reclamar individualmente, el

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reconocimiento de las acreencias en proporción a su propia participación. De modo que cada uno concurre al proceso con pretensiones propias autónomas y de manera independiente al proceso, hacer valer sus propios derechos."

Una cosa es la solidaridad por activa, donde todos los miembros del consorcio forman un litisconsorcio necesario y otra cosa es la solidaridad por pasiva, donde solo es suficiente donde concurra uno de los individuos que hace parte del consorcio o de la unión temporal. Pilas: una cosa es para los efectos de la ley de contratos y otra es la representación a efectos de reclamación sea en sede administrativa o ante la jurisdicción respectiva (arbitral o contencioso administrativ9). El auto de 3 marzo de 2005 es muy importante.

Independientemente de esto, el Consejo de Estado, ha admitido que es posible que no tengan que concurrir todos los miembros del consorcio o la unión temporal, cuando es la administración pública la que está pendiente de sufragar algún dinero. Es suficiente con que lo haga el representante legal del consorcio o la unión temporal siempre y cuando se encuentre debidamente facultado en el documento que lo designa a él.

Me refiero al Auto 27 septiembre 2001. Ricardo Hoyos Duque. Exp. 18081.

"Es necesario dejar en claro que si un consorcio se ve obligado a comparecer a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes del mismo debe comparecer de forma individual al proceso ya que carece de personería jurídica. A menos que dentro de las previsiones que se hubiesen acordado al momento de constituir el consorcio, se hubiere facultado a su representante para iniciar las acciones judiciales pertinentes"

Sugerencia: en la práctica administrativa lo mejor es tener el poder de todos y cada uno de los miembros de la unión temporal. Es decir, que se actúe de manera conjunta, que haya una sinergia, porque son temas de interpretación.

Ahora bien, dentro de las características también vimos que la ley exige que se unan 2 o más, no exige número máximo de miembros de los consorcios o las uniones temporales: La reunión de 2 o más personas es un tema también de relaciones jurídicas internas, para nada la administración pública debe intervenir en eso.

El consejo de estado, ha dicho en una última sentencia, 26 abril 2006. MP: María Elena Giraldo Exp. 15188. que "al no ser el estatuto de contratación pública un estatuto omnicomprensivo de toda la contratación estatal, perfectamente la administración pública en un pliego de condiciones puede establecer una limitación del número máximo de los integrantes de los consorcios o de las uniones temporales. " Por lo que puede decir la administración en ese pliego de condiciones por ejemplo, que sean máximo 10 personas. Se puede a través de una clausula del pliego de condiciones establecer un numero máximo, como cuando la administración también exige requisitos sobre la capacidad, experiencia, etc. para presentar propuestas.

Esto es un tema jurisprudencial, porque si miramos el art 7mo de la ley 80 de 1993 NO dice eso. Sin embargo, en el 2007 el consejo de estado había considerado que una clausula con esas condiciones en el pliego de condiciones era nula de pleno derecho por: 1. ser ilegal de acuerdo a este Artículo 7mo sino 2.

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También ilegal en lo consagrado en el Artículo 6to que crea la ficción legal de que " son capaces para celebrar contratos estatales también los consorcios y las uniones temporales"

Conclusión: En esa decisión del 2006 se dice que si se puede establecer un número máximo, como cuando la administración exige requisitos relacionados con la capacidad y la experiencia para poder presentar propuesta.

Leer: Sentencia, sala Casación Civil. Corte Suprema de Justicia. Características y la responsabilidad solidaria. Encontramos mucho de responsabilidad solidaria. La ley se queda corta.

Resumen: la ley no limita la participación de ningún sujeto tal como viene dado en el derecho común. Acá participan sociedades, promesas de sociedades, o las sociedades con objeto único, las personas naturales, las jurídicas. Además de eso de cómo el estatuto y otras leyes posteriores a él establecen la competencia en sentido objetivo y en sentido subjetivo.

PRINCIPIOS EN MATERIA DE CONTRATACION PÚBLICA.

ART 23 (Ley 80 de 1993).—De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán a las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Si leemos de manera desprevenida el contenido de éste artículo de manera rápida decimos que los únicos principios de contratación que se aplican son los de: Transparencia, economía y responsabilidad. Podemos decir que estos principios son específicos en materia de contratación pública y son específicos porque están por lo menos mencionados y algunos hasta regulados de manera expresa en este estatuto. Especialmente estos 3 primeros.

A estos 3 se suman otros 2 que están en la misma ley 80 de 1993 en su artículo 28. que son la buena fe y la igualdad:

ART. 28. —De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos

Si vamos al titulo 1ro de la ley 1150 de 2007, hoy el legislador incluyo la eficiencia en los contratos estatales. Entonces al mencionarse por lo menos en el titulo 1ro, esta eficiencia administrativa en contratación pública es un principio específico de ella. Resumiendo: Hay 6 principios específicos.

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Es posible que uno diga, aparece el equilibrio económico. es un postulado pero se hace efectivo y materializa en la etapa de ejecución del contrato, pero su origen no proviene del derecho público, mientras que los 6 regulados siempre comenzaron como principios específicos de la contratación.

También se suman los postulados que rigen la administración pública. El artículo 209 de la constitución:

ART. 209. —La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

Estos principios también tienen cabida en la contratación estatal. Acá aparece la igualdad y juega de manera tripartita en el contrato estatal: la igualdad como un derecho fundamental del artículo 13, como un principio de la función administrativa del art 209, y también como un principio especial o especifico que hace mención la ley 80 de 1993. .

Estos principios del art. 209 ya estaban consagrados en su gran mayoría. Estaban en el art. 3ro del Código Contencioso Administrativo que habla de los principios orientadores de las actuaciones administrativas sino que se elevaron a rango constitucional en el año 91. Hay una típica convalidación normativa en relación con los postulados presentes como principios orientadores de las actuaciones administrativas. Hoy recobran importancia al interior del actuar administrativo. Teniendo claro que el contrato estatal es una típica modalidad de la función administrativa, por eso se aplican esos principios, aplicación irrestricta en todos los contratos estatales.

El contrato estatal, tal como lo has sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y la doctrina, que el contrato estatal es una típica modalidad de actuación administrativa. a través de él se materializa una típica gestión pública que se desarrolla por medio de los principios de la función pública.

Podríamos decir que esta es una de las expresiones por medio de las cuales se dicta que los principios, sobre todo los que hacen parte de la función administrativa, se constituyen en una zona común. Acá no importa que el régimen del contrato estatal sea de régimen de derecho público, privado, especial o mixto; se tienen que aplicar siempre los principios de la función administrativa del Artículo 209.

Hay una tesis que maneja la sala de casación penal (17 nov. 2008. Alfredo Gómez Quintero) donde dice que no importa el régimen de derecho, es necesario que cumplan con los requisitos necesarios del régimen de contratación estatal. No solo es necesario requisitos validez del 1502 sino los principios propios del régimen de contratación pública. es una tesis peligrosista. porque para que existen regímenes especiales? se supone que es para salirse de los lineamientos determinados para el contrato que si se sigue por las reglas de contratación pública.

(). Partimos de la base que todos son actos administrativos excepto los pactos, convenios, consensos o acuerdos de la administración pública y el particular. Ejemplo: el contrato. La adjudicación tiene la

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aceptación de la oferta y queda como que el acto de adjudicación tiene efectos bilaterales. Pero ese no es el contrato. En Colombia, el acto de adjudicación no perfecciona el contrato de la administración pública. Hay que esperar a la suscripción del contrato como tal.

Además de estos dos bloques de principios (especiales y el Artículo 209 de la Constitución Política), también se aplicaran los principios que habla el art. 123 de la Constitución sobre el servidor público.

ART. 123. —Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.

Ahora bien, el jefe o representante legal se encuentra vinculado a la entidad a través del nombramiento que se hace mediante un acto administrativo, más la posesión. Se aplican todas las reglas relacionadas con el servidor público.

Las Reglas de la interpretación de las normas o reglas de la interpretación de la contratación también se aplican en el contrato. Artículo 28.

ART. 28. —De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos

Las reglas de interpretación están en el código civil. Se incorporan al contrato estatal 1620 del código civil: por ejemplo, la máxima del derecho del indubio pro actione dice: Esa regla oscura, vaga imprecisa, confusa, si esta en el pliego de condiciones y se mantiene en el contrato, se interpretará esa clausula en contra de la administración, es decir que la cláusula va a favor de la otra parte, la que no redactó el documento.

En adición, el art 23 de la ley 80 de 1993. Dice que también se aplican los principios generales del derecho.

ART. 23. —De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán a las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

Acá juega la teoría del enriquecimiento sin justa causa. (…). la ignorancia de la ley no sirve de excusa.

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Remata el artículo 23 estableciendo… "principios particulares del Derecho Administrativo": son los que se tienen en cuenta para la expedición de los actos administrativos y en especial el principio de proporcionalidad. Es un principio ligado a la existencia de poder; ayuda a que exista un equilibrio entre ese accionar del estado y las libertades que tienen las personas. Lo vemos en los criterios de razonabilidad, el test de ponderación frente a exigencias que tiene que hacer en los diferentes documentos para poder exigir del lado de los particulares. Ejemplo simple: si queremos la piscina, porque vamos a exigir una experiencia distinta a la construcción de ella.

Los principios en materia de contratación pública son considerados como una zona común de la contratación pública. Significa:

Principios: símbolos y garantías dentro del Estado de derecho.

1. Está relacionado por ejemplo con el tema de la aplicación de los principios de la administración. es decir, no importa el régimen de derecho que gobierna la relación: si es régimen de derecho público con mayor razón, pero no importa si es de Derecho privado, especial o mixto. hoy esto cobra importancia por lo consagrado en el artículo 13 de la ley 1150 de 2007.

2. No interesa en que etapa del contrato estemos presentes, los principios se aplican en todas las etapas del contrato.

Etapa Precontractual Etapa Contractual. Etapa Post-Contractual

3. Tiene que ver con el artículo 32 de la ley 80 de 1993. No importa el tipo contractual que bien celebre la administración pública, se aplican los principios frente a todos los contratos que quieran celebrarse: el de obra pública, suministro, consultoría, concesión. Pero igualmente los que vienen del código civil, como el arrendamiento, compraventa, enajenación de bienes, mutuo, comodato, cuenta corriente bancaria, etc. frente a la expresión de la autonomía de la voluntad (art. 32 ley 80). Hasta los contratos atípicos e innominados.

4. No interesa la modalidad de selección que se escoja frente al contratista del Estado. Pero hay una excepción: Es el caso de la contratación directa. Acá no hay necesidad de hacer una convocatoria pública que es un principio esencial de la administración. solo es obligatoria en la selección abreviada, concurso de meritos y la licitación pública.

5. se constituyen en zona común, porque al contratista del Estado se le otorga un titulo cualificado: "colaborador de la administración" que coadyuva en la función administrativa, los principios no solo juegan en la administración sino que salpican al contratista. Por eso decimos que se aplican tanto a la administración pública contratante, como al colaborador de la administración.

Acá faltan otros principios de entidad constitucional que hacen parte inclusive de los postulados fundantes del Estado Social de Derecho. Artículo 1ro y 2do de la constitución política.

ART. 1º—Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y

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pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

ART. 2º—Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Acá hay un principio que parecería que no tiene nada que ver con la contratación: es el de la "solidaridad". Además eso tiene desarrollo legal en materia de contratación pública. se ve en la expresión numero 5: "colaborador de la administración". Cuando la ley le otorga esa característica al contratista, no quiere decir que este haga parte del régimen jurídico de la organización del estado. Debemos tener en cuenta que no está vinculado mediante la situación legal y reglamentaria porque no es un servidor público. Es más, ni siquiera a través del contrato de servicios profesionales: su relación está dada por lo que CONTRACTUALMENTE se encuentra escrito.

Ley 200 de 1995. Sentencia C-280 de 1996. y otra posterior que es la C-037 de 2003 (Leerlaaa!).

Se menciona que a través del contrato estatal es posible que cómo colaborador y siendo particular, pueda desempeñar una función pública. Es el caso del interventor, que es la persona que, aunque en virtud de un contrato, representa la administración para la vigilancia del objeto contractual.

Un último principio es el de la priorización del gasto. Va acorde con la satisfacción del interés general. El presupuesto es el vector que rige la contratación pública. Solidaridad y utilidad como principios justificantes del contrato estatal.

01 de septiembre de 2009

Explicación Adicional

Categoría aunque sea procesalmente de los consorcios y uniones temporales bajo el tema de la solidaridad formativa del litisconsorcio necesario, reiterada en la jurisprudencia, sentencia del 15 de agosto de 2007 por vía de acción popular de la sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con ponencia de la magistrada Luz Stella Correa, Exp. 760012331000200505632-01, la tesis fundamental de esta decisión: “Dada la naturaleza jurídica de los consorcios y uniones temporales explicada en precedencia, la Sala entiende que los miembros de éstos deberán intervenir en juicio y actuar debidamente representados como demandantes o demandados en calidad de litisconsortes necesarios o facultativos, según el régimen de

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solidaridad pasiva que se predica entre ellos (…)”, bajo la primera tesis de que deben concurrir todos a la reclamación debidamente representados en ese régimen de solidaridad pasiva en stricto sentido de conforma un litisconsorcio necesario “(…) la exclusión de la solidaridad activa en su relación con la entidad contratante y si las obligaciones que se reclaman o discuten en el proceso pueden ser divisibles o no, aspectos que determinan que el debate procesal se adelante con la presencia de todos o algunos, para lo cual es necesario analizar la relación sustancial que los vincula”.

Se expone ejemplos claros como los que ayer se exponían aquí:

(…) “Si la demanda no persigue la declaratoria de responsabilidad del contratista consorcio o unión temporal, como por ejemplo, cuando se solicita por un tercero o el Ministerio Público la nulidad del acto de adjudicación o la nulidad del contrato en el que resultó favorecido, sus miembros deben estar debidamente representados en el proceso conformando un litis consorcio necesario por pasiva junto con la entidad pública contratante, toda vez que la relación jurídica objeto del proceso debe resolverse en forma uniforme para todos (artículo 83 del C. de P. Civil). Igualmente, cuando es la entidad pública la que demanda su propio acto, deberá vincularse al proceso a todos los miembros del consorcio o unión temporal, por cuanto la decisión que se adopte por el juez afectará a todos sus miembros.

Si se pretende por la entidad contratante la declaratoria de responsabilidad contractual, se puede demandar a cualquiera de los miembros del consorcio o de la unión temporal que lo integran, sin que sea menester que concurran todos ellos al proceso como litis consortes necesarios, por cuanto, como se dijo, la ley establece que son responsables solidariamente (artículo 7 de Ley 80 de 1993) y, por lo mismo, el litisconsorcio será facultativo, sin que el juez deba integrar el contradictorio.

Otro ejemplo del Consejo de Estado: Si la demanda busca la nulidad de los actos administrativos contractuales o controvierte otras situaciones o hechos con motivo de la actividad contractual (por ejemplo, los actos de adjudicación, declaratoria de desierta de la licitación pública, declaratoria de caducidad, multas, terminación, modificación e interpretación unilaterales, liquidación unilateral, incumplimiento o desequilibrio económico del contrato, entre otros), dado que la adjudicación, celebración y liquidación del contrato implica una relación jurídica entre ellos y entre los mismos y la entidad pública contratante, es necesario distinguir:

i) Cuando el objeto de la obligación o derecho a reclamar es divisible (inciso 2 arts. 1581 y 1583 del C.C.), a cada uno le asistirá un interés individual y, por ende, podrá reclamar la cuota que le corresponde, sin que sea necesario que todos se presenten conjuntamente a demandar, integrando así un litis consorcio facultativo, a menos que en el convenio que rige sus relaciones establezcan la indivisibilidad de las obligaciones que el Estado adquiera.

ii) Cuando el objeto de la obligación o derecho a reclamar es indivisible, el interés es conjunto y recae en forma uniforme en todos los miembros, lo cual exige la concurrencia obligatoria de los mismos al proceso, de manera que la demanda deberá ser presentada por todos o por uno en nombre y representación de toda la comunidad, integrando así un litisconsorcio necesario.

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Y hay un salvamento de voto a la sentencia de 13 de mayo de 2004 que es lo mismo, de Daniel Hernández y el expediente es el 15321: “En el consorcio se trata de una facultad que solo pueden ejercer aquellos conjuntamente como miembros del consorcio en su calidad de proponente, tenía el derecho para resultar favorecido, por ejemplo en determinado procedimiento de selección y si es así a celebrar y ejecutar el contrato. Se establece en efecto una relación jurídica única existente entre todos los miembros del consorcio y la entidad pública respectiva. Y apartándose del fallo por que es salvamento de voto no se trata de una relación individual e independiente frente a la administración que hace procedente el ejerció autónomo de la correspondiente acción de lo contencioso administrativo. No son titulares los miembros del consorcio de relaciones sustanciales independientes y de autónoma con la administración. Dado que su derecho con la reparación solo surge en cuanto se demuestra que el consorcio que conformaba en cercanía la condición proponente en el proceso de selección tenía derecho a la adjudicación. La unión de las distintas partes y su relación jurídica sustancial con la administración determinan el litisconsorcio necesario”.

Esto entonces en los términos del artículo 83 C.PC. Remata el Consejo de Estado “Una relación que se derivan de los actos jurídicos. La resolución por la cual se adjudico el contrato a otro proponente respecto del cual no es posible resolver de mérito, sino en la comparecencia de todos los sujetos afectados por ella. En este caso los miembros del consorcio los cuales por lo tanto insiste el Consejo de Estado conforman un litisconsorcio necesario”.

Repaso clase pasada

Artículo 23 de la ley 80 de 1993, estábamos en el tema de los principios. Dijimos que la base de la contratación pública en Colombia viene dado por los principios. Esos principios que están divididos en una serie de bloques que hacen operativo en sistema de contratación pública en Colombia. El primer bloque de principios que aparecen dados como específicos en el contrato estatal. ¿Y qué significa que sean específicos? Que aparecen por lo menos en el estatuto y la mayoría de ellos regulado de manera expresa en el estatuto de contratación.

En segundo lugar, teniendo claro que el contrato estatal es una típica modalidad administrativa, siendo modalidad de actuación administrativa que le aplican los principios de la actuación administrativa. Principios que hoy en día están dirigidos de acuerdo con la elevación a rango constitucional, que hizo el constituyente del 91 de esos postulados que estaban presentes en el artículo 3 C.C.A. ¿Y cuáles son esos principios orientadores de las actuaciones administrativas? Hoy la gran mayoría de esos postulados que están en el artículo 3 C.C.A se encuentran recogidos en el artículo 209 constitucional. Pero también dijimos que con lo expresado en el artículo 23 de la ley 80 de 1993 no se queda allí solo la aplicación de estos principios, sino que igualmente invoca la norma, la aplicación de las reglas de interpretación de los contratos. ¿De dónde viene eso? Del Código Civil a partir artículo 1620 y siguientes. Pero además frente a las reglas de interpretación muy específicas que trata el artículo 28 de la ley 80 de 1993. Que a propósito dentro de esta norma se mencionan otros dos postulados distintos a los que están en el artículo 23 y que forman en la calificación de principios específicos. ¿Cuáles son? Los de la buena fe y el principio de la igualdad, pero además el equilibrio entre prestaciones que caracteriza a los contratos conmutativos.

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Lo que esta consagrado de manera genérica en el artículo 123 de la Constitución Política de cómo se conforma ese servidor público como competente en la contratación estatal colombiana y los principio específicos de derecho administrativo. Son principios de buena administración que están ligados ¿A qué? A la forma como la administración pública contratante en esta típica modalidad de actuación administrativa dicta los actos que hacen parte del contrato. ¿Cuáles son esos principios? Los que tiene en cuenta la administración para proferir los actos administrativos, incluyen hasta el principio de proporcionalidad que aunque ligado a la existencia de poder coadyuva para que exista un equilibrio de poder, entre ese equilibrio de poder que tiene la administración pública contratante y la libertad que poseen las personas estas que va acceder a la selección de contratistas del estado.

Independientemente de esto que legalmente y constitucionalmente esta consagrado existen dos grandes principios que tienen identidad constitucional en otras normas y podríamos decir que ellos son principios esenciales que justifican la existencia del contrato estatal en aquellos ordenamientos jurídicos donde esta sistematizada la figura. Hablamos de la solidaridad que es principio fundamentalmente del estado social de derecho que aparece en el artículo 1 de la Constitución Política y su desarrollo también en el artículo 2 constitucional. Pero además el principio de la utilidad que no solo tiene una verificación de carácter como tal económico frente al tema mismo de qué es lo que se quiere, porque es útil el contrato frente a la finalidad esencial del mismo como desarrollo de la solidarida. Si no que igualmente en ese principio también aparecen aspectos que logran darle sustancialidad al contrato el tema presupuestal incluido en el contrato es una cuestión que lo hace útil, es más con la doctrina entendida sobre la materia como el autor español José Luis Villar Palaci “Lecciones de contratación administrativa”. Este autor establece que el vector que rige la contratación administrativa es el presupuesto, lo interesante de esto es que eso es que en nuestro ordenamiento jurídico eso no se queda allí en el momento de otorgarle la valencia necesaria al contrato estatal desde el punto de vista presupuesta, sino que se incluye en un momento de eficacia del negocio jurídico por leyes hasta distintas a la ley de contratos estatales el decreto ley 111 de 1996 o ley orgánica del presupuesto para todos los efectos en nuestro ordenamiento jurídico. Establece que un requisito de carácter presupuestal es un requisito de perfeccionamiento del contrato.

ORIGEN

¿En que consisten estos principios que aparecen en el artículo 209 C.Pol.? Aparece en principio la igualdad, un postulado de la autonomía de la voluntad, las características por la adhesión del contrato y otras cosas más, parecería que esto no tendría aplicabilidad en el contrato estatal. Y tiene toda la aplicabilidad en el contrato estatal. Independientemente que solo la ley 80 de 1993 mencionaba la igualdad en el artículo 28 eso no significa que sea menos importante, todos los demás principios garantizan la igualdad, es como el pilar, el edificio llamado contrato estatal y todos los demás están sosteniendo el principio de igualdad. Mire que juega de forma tripartita es un principio específico, es un principio de la función administrativa pero además de esto es un derecho fundamental. Ese mismo que esta en el artículo 13 de la Constitución Política exactamente igual al del artículo 3 C.C.A.

ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

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El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Pueda que sea etérea la redacción constitucional frente a lo concreto en el contrato. ¿Cómo se verifica esa igualdad? Se tiene las dos vertientes: 1. Una igualdad de condiciones, una igualdad de oportunidades y otro el otro lado 2. Una igualdad ante los beneficios y las cargas públicas.

Esa igualdad de condiciones, esa igualdad de oportunidades, es una expresión de ese principio que esta desde el inicio del proceso de la formación de la voluntad contractual, es por eso que se exige aunque sea una parte la que esta pre constituyendo o pre configurando el negocio para el caso que nos ocupa la administración pública como ente contratante, la que en solitario esta preparando el negocio se le exige que al interior de esas cláusulas, que con posterioridad van aparecer como exigencias para poder acceder al procedimiento de selección, sean cláusulas igualitarias, sean cláusulas objetivas, sean reglas transparentes, sean reglas claras, sean reglas precisas, sean reglas no vagas, ni ambiguas, que al interior de la exigencia esas cláusulas no tornen en imposible cumplimiento, que sean cláusulas eficaces de pleno derecho, que no contengan excepciones de responsabilidad de forma ilimitada, que sean cláusulas igualitarias no discriminatorias de forma injustificada, esa es la definición de la igualdad. Que haya un trato de forma igual frente a todos y cada uno de los participantes de selección. Que si la administración pública ante la imposibilidad de hacer una selección de forma objetiva pueda brindarle la oportunidad a esos mismos que participaron en el procedimiento, para que puedan con posterioridad presentarse a un nuevo procedimiento que aunque no bajo las mismas reglas por que cambia el tipo procedimiento si pueden presentar propuestas en las mismas condiciones que los nuevos proponentes. Por ejemplo cuando se declara desierto el procedimiento de selección no hubo selección de ninguno pero eso no significa que quien hay participado en ese procedimiento de selección tenga cerrada la puerta para el siguiente procedimiento que la administración abra fruto de la declaratoria del primer procedimiento eso es igualdad. Pero igualdad también es la de proponer al interior del pliego de condiciones que es el documento base, regulador de las relaciones previas del contrato. En la primera etapa unas reglas que puedan favorecer al grupo discriminado como tal y que apareceré esto consagrado en el inciso 2 del artículo 13 C.Pol. las acciones afirmativas o acciones positivas ¿Para qué? Para hacer que la igualdad sea real y efectiva.

Fíjense lo interesante cuando salió la ley 1150 de 2007 en el artículo 12 en la promoción del desarrollo se establecía una ventana comparativa a favor de las mi pymes para que estas a nivel local, regional pudieran participar en procedimientos de selección de contratistas del estado bajo unas reglas especiales, claro una contratación con cuantía, pequeña que son superara los 750 s.m.l.m. cuando sale esta norma, pues se dijo que esta norma esta tenida de inconstitucionalidad porque en principio pareciera que esta violando el principio de igualdad en materia de contratación pública.

Con antelación de la expedición de la ley 1150 de 2007 se había presentado una demanda de inconstitucionalidad contra ciertas normas de la ley 80 de 1993 en especial el artículo 29 hoy derogado

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sobre “el deber de selección objetiva”, el parágrafo del artículo 30 sobre “la definición de licitación pública y concurso público”. ¿En que sentido? En que no permitía establecer el legislador ese tipo de acciones positivas o afirmativas.

La Corte Constitucional en una sentencia importante (leerlaaaa) C-932 de 2007, profiere esta sentencia en noviembre de 2007, este quiere decir con posterioridad a la publicación de la ley 1150 de 2007, pero con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley porque la ley 1150 de 2007 solo entra a regir a partir del 16 de enero de 2008, aunque se halla publicado el 16 julio de 2007 por expreso mandato de la misma ley, en consecuencia la sentencia se produce en noviembre de 2007 y la sentencia lo que dice es lo siguiente: “No puede prohibirse a las administarciones públicas incluir al interior de las cláusulas de los pliegos de condiciones las acciones afirmativas o positivas a favor de grupos discriminados”. La aplicación de la igualdad debe ser inextenso en materia de contratación pública y lo importante es hacer efectivo, operativo y material el principio de igualdad y con el estatuto de contratación pública en palabras de la Corte: “ No es un estatuto omnicomprensivo de toda la materia de contratos estatales, es posible que a través de un pliego de condiciones las entidades estatales puedan incluir ese tipo de acciones afirmativas o positivas. Es más la tesis se refuerza porque la Corte Constitucional expresa que en ninguna norma de las que están contenidas en la ley 80 de 1993 se establece prohibición alguna para que las entidades estatales puedan incluir esas acciones afirmativas o positivas”. Es importante la sentencia porque trae a colación una sentencia de tutela la T-724 de 2003 que se presento con ocasión de la concesión de aseo de Bogotá de la época, en donde había diferentes tipos de actividades que se deberían desarrollar no solamente por quienes pretendían ser los concesionarios en la prestación del servicio de aseo en la capital. Sino por ejemplo temas de reciclaje de basura como en la calle del cartucho ellos querían presentarse al concurso y se les impidió acceder a ese procedimiento de selección, se buscaron un abogado y este instauró la tutela y la ganaron, la Corte Constitucional protegió el derecho a la igualdad y con base en eso frente al caso de incluir esas acciones afirmativas ordenó, obligó al Distrito Capital más exactamente al Consejo Distrital para que incluyera en ese tipo de contratación las acciones afirmativas o positivas a favor de grupos discriminados.

Igualdad ante los beneficios y las cargas públicas, ¿Y eso como se verifica en materia de contratos estatales? Pues la obligación que tiene la administración de planear el contrato, de hacer que nazca a la vida jurídica equilibrado económica y financieramente. Es una carga para la administración de la planeación contractual, la verificación de los distintos aspectos dependiendo obviamente de la naturaleza del objeto del contrato, pero es si es una obra pública ¡Administración! haga los estudios, elabore los diseños, tenga en cuenta los estudios de prefactibilidad, factibilidad, analice los riesgos del contrato que va a celebrar. ¿Cuáles son esas contingencias que pueden hacer daños aunque sea de manera aleatoria? ¿Qué pueden afectar el normal avance en la ejecución del contrato? Eso es planear el contrato. Obtenga licencias, permisos, autorizaciones, eso es planificar el contrato. Elabore los proyectos de pliegos de condiciones hay le esta dando un equilibrio y la carga frente a eso OJO con el deber de información, que esa información que aparezca en los pliegos de condiciones etapa pre-contractual que sea una información veraz, confiable, real sobre la que el particular de forma desprevenida prepare su propuesta, que no induzca a error, que no suministre datos que son falsos eso esta prohibido. Esa es la igualdad que se predica en materia de contratación estatal. Eso del equilibrio contractual viene dado por una buena planificación.

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Moralidad, esta relacionado con el principio de transparencia y fíjense que la Constitución Política no habla del principio de transparencia. La primera ley que hablo del principio de transparencia fue la ley 80 de 1993, que luego habla la ley 489 de 1998.

Esta moralidad tiene verificaciones concretas. En primer lugar, frente a lo que la Constitución Política en el artículo 88 ha consagrado para efectos de la acción popular, de la posibilidad de accionar ante la jurisdicción contencioso administrativa bajo intereses colectivos en defensa precisamente de la moralidad administrativa en los contratos estatales, por lo menos así es. Pero una verificación concreta que se traduce en una limitación a la capacidad para contratar en severo estatuto de inhabilidades e incompatibilidades, eso es una clara expresión de la moralidad administrativa en los contratos estatales, las causales de inhabilidad o de incompatibilidad las dos reunidas en últimas son impedimentos para contratar ¿Dónde esta eso? En el artículo 8 de le ley 80 de 1993.

En el artículo tercero del Código Contencioso Administrativo (C.C.A) se define esa serie de principios y hay esta la eficacia administrativa. ¿De dónde viene todo esto? Todos estos principio de la eficacia, eficiencia, economía, celeridad vienen de uno solo ¿que es el origen? La efectividad, la administración pública ha de ser efectiva, se debe al logro de los fines, pero cuando usted se propone el logro de los fines, es decir cuando llega a la meta deseada, usted hace de esa actuación que sea eficaz el logro de los fines propuestos, esa es la eficacia en materia de contratación pública.

Si por su propia iniciativa la administración pública abrió el procedimiento de selección, para yo poder decir es eficaz la actuación de la administración es que llego al acto en condiciones normales que establecen certeza ¿De quién va hacer el contratista del estado? Llego a la adjudicación, cuando abre el procedimiento y llega a la adjudicación es eficaz la tarea. Pero si en ese transcurso de la apertura y al momento mismo de la adjudicación, transcurso del procedimiento de selección. Si usted utilizo menos recursos o utilizo recursos de cualquier naturaleza técnicos, económicos, financieros. ¿Y porqué no? Hasta trámites que tiene implicación de carácter jurídico. Usted no solamente hizo que ese actuar de la administración fuera eficaz sino además eficiente hay esta el tema de la eficiencia, eficacia de la administración pública, uno como principio específico aunque mencionado en el titulo primero de la ley 1150 de 2007 la eficacia además del principio de la función administrativa que aparece como un principio orientador de la actuación administrativa.

Art. 3 CCA Principio de Eficacia, se tendrá en cuenta que los procedimientos deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias. Las nulidades que resulten de vicios de procedimiento podrán sanearse en cualquier tiempo a petición del interesado.

Es perfectamente concordante con lo que aparece en el numeral segundo del artículo 25 de la ley 80 de 1993 es la típica eficacia, lo que pasa aquí legalmente es que esta incluido en el principio de economía en el artículo 25. En virtud del principio de economía las normas por procedimientos contractuales interpretaran de tal manera que no ve ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos que permitan valerse de los efectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias, aquí hay un error del legislador, en sede administrativa no se producen providencias. Las providencias las emite el juez mediante autos o sentencias. Aquí cuando menos sería

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hablar de proveídos son actos o actuaciones. ¿A qué hace referencia la inhibitoria en materia de procedimiento de selección? La declaratoria de desierta de procedimiento, si bien es cierto es una herramienta de trabajo que tiene la administración pública esa es la ultima ratio en la etapa de modalidad de selección a lo que esta obligada la administración.

Si hizo una buena planeación contractual y quiere continuar abriendo el procedimiento y en consecuencia celebrando el contrato él, teniendo presente toda la regla para efectos de poder llegar a la escogencia de contratistas la declaratoria desierta ya es una herramienta pero ya le es imposible hacer la selección objetiva o como dice el artículo 6 del decreto 2170 de 2002 que esa norma no esta derogada que es otra causal de declaratoria desierta es que frente a los precios que presenta el proponente, estos no se acompasan con lo que trae el Sistema Información de Contratación Estatal (SICE) que lleva la Contraloría General de la República sino hay concordancia los precios no solo quedan descalificados la administración pública contratante puede llegar hasta declarar desiertos el procedimientos hay ahí una causal muy específica para llegar a la declaratoria y en día en un Decreto muy reciente de junio de este año podríamos decir que hay otra causal de declaratoria de desierta de procedimientos me refiero al Decreto 2025 de 2009 bajo la causal de menor cuantía que es selección abreviada sino hay manifestación interés es decir, no hubo proponentes entonces la administración tiene que declarar desierto el procedimiento de selección. Hay imposibilidad de hacer la selección objetiva la falta de manifestación interés en el proceso de selección abreviada de menor cuantía y en lo relacionado con el tema de descalificación de precios cuando estos no son concordantes con el registro único de precios de referencia del que trata el sistema de información de contratación estatal que esta regulado en Colombia en la ley 598 de 2000 y que esta la causal en el artículo 6 del decreto 2170 de 2002:

ART. 6º—De la consulta de precios o condiciones del mercado. La consulta de precios o condiciones del mercado en los procesos de selección, se surtirá a través del Registro Único de Precios de Referencia (RUPR - SICE) a que se refiere la Ley 598 de 2000 para el caso de los bienes o servicios allí registrados. La entidad tendrá en cuenta los valores de fletes, seguros y demás gastos en que deba incurrir el proveedor para la entrega de los bienes o servicios, así como las condiciones de pago, volúmenes y en general, todos aquellos factores que afecten el precio del bien o del servicio. Si de tal análisis se desprende que no existen razones que justifiquen la diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por los oferentes en el respectivo proceso, la entidad podrá descalificarlos o declarar desierto el proceso, caso en el cual deberá darse inicio a uno nuevo.

Cuando la entidad carezca de la infraestructura tecnológica y de conectividad para acceder a la información del Registro Único de Precios de Referencia (RUPR - SICE), la consulta de precios o condiciones del mercado se entenderá verificada con el estudio que la entidad realice para el efecto, del cual deberá dejar constancia por escrito.

PAR. TRANS.—La aplicación de este artículo por parte de las entidades estatales se hará en los términos que sean establecidos para la implementación del Registro Único de Precios de Referencia (RUPR - SICE).

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Tener en cuenta que la eficacia aunque este al interior del principio de economía numeral segundo en estricto sentido eso no es economía es una expresión que aparece allí, es una expresión propia del principio de la eficacia administrativa en lo que a contratación pública se refiere.

Art. 3 CCA Principio de Economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que los estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa.

Art. 3 CCA Principio de Celeridad, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de considerar todos los argumentos y pruebas de los interesados.

Para todos los efectos de la contratación pública. Economía y celeridad son sinónimos. ¿Cuáles son las expresiones de estos principios al interior de la ley 80 de 1993? Por ejemplo, fíjese como el numeral 4 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, eso si es economía:

ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio:

4. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.

Eso es típica economía y además es concordante con el inciso 1 del numeral 15 del mismo artículo.

15. Las autoridades no exigirán, sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimiento de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

Eso es economía de acuerdo con el artículo 3 del Código Contencioso Administrativo.

Imparcialidad, la imparcialidad no aparece como una entidad propia en los contratos públicos es reflejo de otros postulados. Por ejemplo esa obligación que tienen las entidades estatales que sus actos durante y con ocasión del contrato estatal, tiene que estar debidamente motivados y se le otorga la oportunidad al contratista para que pueda impugnarlo la verificación sobre el control de legalidad del acto, lo puede hacer en sede administrativa o solicitando el control de legalidad frente al juez de lo contencioso administrativo, eso otorga imparcialidad en al actuación contractual, la posibilidad de no solo interponer recursos en sede administrativa en el procedimiento de la licitación pública, cuando salen los informes de evaluación que se publican la ley establece “correrá traslado por un término de 5 días” usted podrá presentar observaciones a los informes de evaluación, eso es imparcialidad.

La publicación tiene que ver mucho con esto hay ahí una confusión es difícil establecer linderos entre uno y otro principio, la posibilidad en que en una etapa previa a la apertura del procedimiento las entidades

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estatales puedan llegar a ubicar los proyectos de pliegos de condiciones y sobre estos los particulares cualquiera puede presentar observaciones a los proyectos de pliegos, eso le da imparcialidad.

Hay se pone en movimiento otros principios, publicando algo que sea más transparente la actuación debe ser imparcial y además de eso estoy ejercitando la contradicción porque puedo presentar observaciones. Igual con el tema de la expedición de los actos, la posibilidad de impugnarlos no son en sede administrativa sino ante lo contencioso administrativo eso es perfectamente igual, es imparcialidad.

Las reglas claras, impersonales de los pliegos de condiciones, una contratación por fuera de todo efecto subjetivo, una contratación objetiva en términos de la mejor selección de la oferta ¿Cuál? La más favorable a los interés de la entidad pero en términos de objetividad eso da imparcialidad y sin la publicidad, la publicidad no tiene normas específicas esta regada en todo el contrato, hoy en la ley 1150 de 2003 podríamos decir el artículo 3 lo que hizo fuera extrapolar lo que traía el decreto 2170 de 2002 frente a la contratación electrónica que tampoco fue una invención del derecho público, eso se introdujo en Colombia con la ley de comercio electrónico la ley 527 de 1999 todos los medios electrónicos son aplicables en materia de contratos estatales, en la actividad pre-contractual y en la actividad contractual.

ART. 3º—De la contratación pública electrónica. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

ART. 8º—Publicidad del procedimiento en el Secop. La entidad contratante será responsable de garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva.

La publicidad a que se refiere este artículo se hará en el sistema electrónico para la contratación pública (Secop) a través del portal único de contratación, cuyo sitio web será indicado por su administrador. Con base en lo anterior, se publicarán, entre otros, los siguientes documentos e información, según corresponda a cada modalidad de selección:

Y hay aparece una lista interminable de todos los actos y actuaciones en el contrato estatal que deben ser publicados de manera electrónica en el sistema de contratación pública que se llama SECOP (Sistema Electrónico de Contratación Pública) a través de un portal único de contratación que fue el que sustituyo las páginas web al interior de las entidades estatales para efectos de hacer la publicidad de los actos y actuaciones contractuales. Ahora eso no quiere decir que haya entidades estatales con regímenes distintos, lo de la zona común independientemente del régimen de derecho que se aplique para el contrato estatal hay que aplicar sobre todo los principios de la función administrativa contrato estatal.

La publicidad que lleva acabo por decir algo el Instituto Nacional de Concesiones una entidad que esta sometida al estatuto de contratación publica es distinto hay en esa entidad, la publicidad tiene que hacerse

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de acuerdo con el artículo en referencia. Es diferente la publicidad que hace una empresa prestadora del servicio público domiciliario o una empresa social del estado una “S” porque tiene un régimen distinto al del estatuto de contratación pública, le exige que le aplique la publicidad con un principio de la función administrativa pero no puede ser la misma publicidad que persigue para aquellas entidades estatales que están sometidas al estatuto de contratación, es decir una “S” o una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios siguiendo nuestros ejemplos no se le puede exigir que la publicidad la haga en el portal único de contratación basta con que lo haga en el página web hay ahí un medio de difusión que esta cumpliendo con el principio de publicidad de que trata el artículo 209 de Constitución, tenerlo en cuenta pero hoy la verificación en su práctica es distinta con el ámbito de aplicación de acuerdo con la clasificación de los contratos propiamente dichos y otra cosa son los contratos estatales especiales. Esos contratos estatales especiales aunque cumplan principios de la función administrativa en su verificación esa aplicación de principios es distinta, de que si se trata de la entidad estatal con régimen del estatuto de contratos previstos como al ley 80 de 1993 y la ley 1150 de 2007.

Fíjense como los principios que están en el artículo 3 C.C.A que su gran mayoría coinciden con los que están en el artículo 209 de la Constitución, eso se aplica en el contrato estatal sea propiamente dicho o sea contrato estatal porque hay zona común de la contratación publica en lo que a la aplicación de ellos se refiere.

Pero es que el artículo 3 C.C.A. también define la publicidad “las autoridades darán a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordenan este código y la ley”.

Ahora bien, nos vamos a la ley 80 de 1993 a ver los específicos,

1. El principio de transparencia, numeral 1 del artículo 24, fue derogado expresamente por la ley 1150 de 2007, todo lo que traía este artículo eran las causales para escoger al contratista mediante el procedimiento de contratación directa, fue derogado pero no quiere decir que halla desaparecido la contratación directa en Colombia. Lo que pasa es que muchas de las causales que eran contratación directa en la ley 80 se reformularon, dejaron de ser contratación directa y pasaron a ser selección abreviada. Por ejemplo la del diario discurrir de la administración la menor cuantía que es la contratación directa, hoy pasa a ser una causal de selección abreviada esos son los cambios que se ha hecho hay un procedimiento distinto en la ley 1150 de 2007 con entidad diferente a la contratación directa que es la selección abreviada. Ya no solo existen dos tipos de procedimiento de selección abreviada licitación y contratación directa sino que se amplio la lista en la ley 1150 se habla de licitación pública, concurso de méritos, selección abreviada y contratación directa.

Uno cree que la buena fe en técnica legislativa frente al tema de los principios era si en el artículo 24 se va hablar del principio de transparencia pensaría que el legislador va a entrar a definirlo ¿qué es la transparencia? No lo hizo.

ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

1. (Derogado).* La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o (concurso)*** públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente:

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A lo que se dedico el numeral 1 fue a establecer las causales por medio de las cuales la administración pública contratante podía recoger algún contratista a través de la contratación directa, no definió lo que era la transparencia.

No era decir lo que esta subrayado en artículo, vinculado a un procedimiento de selección, ha qué si había licitación pública o concurso público porque el procedimiento en la práctica es igual entonces había transparencia NO. Eso quedaba desvirtuado porque el parágrafo 2 del mismo artículo 24 no ha sido derogado establece:

PAR. 2º—El Gobierno Nacional expedirá, dentro de los seis (6) meses siguientes a la promulgación de esta ley, un reglamento de contratación directa, cuyas disposiciones garanticen y desarrollen los principios de economía, transparencia y selección objetiva previstos en ella.

Si el gobierno no expidiere el reglamento respectivo, no podrá celebrarse directamente contrato alguno por ninguna entidad estatal so pena de su nulidad.

(Nota: La Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 2002, declara exequible en forma condicionada el presente parágrafo, bajo el entendido que el plazo de seis meses fijado al Gobierno Nacional para al expedición del reglamento de contratación directa, no limita el ejercicio de la facultad reglamentaria del Presidente de la República, como ha quedado expuesto en los fundamentos de esta providencia.)

Comentario del inciso primero del parágrafo 2: Es decir el mismo legislador en una norma posterior que hace parte del artículo 24 estableció que en los otros procedimientos aunque fueran excepcionales para la escogencia del contratista del estado, también había que tener en cuenta el principio de transparencia y otros más, esto es una lista meramente enunciativa.

Se aplican todos los principios en materia de contratación y si la ley no lo hizo ¿Quién define la transparencia? Ha sido la doctrina y la jurisprudencia la que ha definido la transparencia. Antes miremos la explicación semántica el diccionario de la real academia de la lengua y transparencia es calidad de transparente y este dice nítido como un crisol, inmaculado, conspicuo, miren la actuación del funcionario como debe ser en la contratación pública. Todas las decisiones de los servidores públicos involucrados en la contratación debe ser conocidas por todo el mundo es un tema de seguridad y de certeza por eso la exigencia y se convierte en regla general en el contrato estatal de que este siempre se elevara a escrito es un tema de transparencia evitar discrepancias en cuanto al contenido y el alcance del objeto del contrato, por eso seguridad y certeza, nitidez en las actuaciones contractuales desde el inicio del proceso de formación de la voluntad hasta el final, no es que en virtud de él se escoja el contratista de determinada manera.

El parágrafo segundo se demando y allí es donde la Corte Constitucional establece una serie de reglas porque ni siquiera la contratación directa debería existir porque el legislador ha establecido que la escogencia del contratista siempre se efectuara y la Corte Constitucional lo que dice en la sentencia de constitucionalidad C-508 de 2002 con ponencia del Magistrado Alfredo Beltrán Sierra y lo que dice la Corte: “La ley en el artículo 24 establece que la escogencia del contratista se efectuara a través de la licitación pública no significa necesariamente que sea solo a través de ese procedimiento de selección, lo que significa

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es que, esa es la regla general en punto de escogencia del contratista del estado, excepto en los siguientes casos que es lo más importante, que el legislador había establecido la regla general y la excepción”. ¿Pero por qué se demando el parágrafo 2? Porque esa facultad para regular el procedimiento de contratación directa no debía otorgársele al Presidente de la República para que esté lo hiciere a través de la potestad reglamentaria. Y la Corte lo que dijo fue “lo importante frente al tema de las excepciones para escoger al contratista del estado es que las causales estén en la ley, como en efecto sucedía en el numeral 1”.

En el procedimiento bien puede ser reglamentado por la potestad reglamentaria como sucedió en Colombia en el años 1994 con el decreto 855 que fue derogado, luego por el decreto 2170 de 2002, luego el decreto 066 de 2008 y hoy tenemos el decreto 2474 de 2008.

Las causales están en la ley esto esta exactamente en la ley 1150 de 2007, están las causales para irse a la contratación directa aunque esta derogado el numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y están las causales para poder irse al procedimiento de selección abreviada. El procedimiento como tal esta regulado por la potestad reglamentaria.

¿Y esas causales por qué son excepcionales, derivadas de qué? 1. La naturaleza del asunto, ejemplo los contratos interadministrativos es una causal de contratación directa, hoy esta regulado numeral 4 literal c del artículo 2 de la ley 1150 de 2007; 2. La cuantía: todo lo que este por debajo de la mayor cuantía es decir menor cuantía es una causal de selección abreviada. Aquellos contratos que no superen los 10% de la menor cuantía, esos sí tienen un camino distinto pero son de mínima cuantía, eso no va ni por el procedimiento de contratación directa como tal ni el de la selección abreviada, eso es un procedimiento casi negocial, expedito, rápido, célere sin tanta formalidad o sea un contrato con menos formalidad ¿De qué depende? Del presupuesto de la entidad. 3. La actividad que desarrolla el ente estatal también se tiene en cuenta para poder consagrar una causal diferente a la administración pública, el tema de las empresas industriales y comerciales del estado y las sociedades de economía mixta, lo que se tenía antes en el literal m del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993.

En la misma sentencia C-508 de 2002 la Corte Constitucional engloba todo el concepto de principios independientemente de que la demanda se haya suscitado frente al parágrafo 2 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, la Corte dice:

“Los principios de la contratación estatal que el legislador enuncia, precisa de manera concreta y regula en los artículos 23 y siguientes de la Ley 80 de 1993, no son simples definiciones legales, sino normas de contenido específico, de obligatorio acatamiento en toda la contratación estatal, sea cual fuere la modalidad en que ésta se realice. Es decir, que tanto en el caso de la contratación mediante licitación pública o concurso de méritos, como en la contratación directa, son aplicables de manera estricta los principios que orientan la contratación pública, cuales son, la transparencia, responsabilidad, selección objetiva, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, en armonía con lo preceptuado por el artículo 209 de la Carta, que los instituye para el ejercicio de la función administrativa.

En tal virtud, la potestad reglamentaria que el Presidente de la República ejercite para la cumplida ejecución y aplicación de la Ley 80 de 1993, se encuentra específicamente restringida por la Constitución en primer término, por las leyes como normas de jerarquía superior y necesariamente ha de ejercerse

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tomando en consideración como un todo jurídico la propia ley mencionada, que fija los parámetros dentro de los cuales debe circunscribirse la reglamentación que se dicte por el Ejecutivo, no para sustituir al legislador, ni como legislador paralelo, sino dentro de un ámbito estrictamente administrativo para no exceder las funciones y atribuciones que al Presidente de la República le señala el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política”.

El numeral 1 esta derogado y a su vez no nos ofrecía ninguna claridad frente al principio de transparencia viera la ley 1150 de 2007 en el artículo 2. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:

Podría uno decir con esta redacción frente a lo que trae el numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993, la ley cambio porque no establece regla general, todas las modalidades de selección están en el mismo pie de igualdad por la redacción que trae el artículo 2 inciso 1 es decir, sin embargo mire lo que viene enseguida:

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, con las excepciones que se señalan en los numerales 2º, 3º y 4º del presente artículo.

Es decir no soluciono nada la ley 1150 de 2007, sigue siendo regla general en punto de escogencia del contratista del estado la licitación pública, no le sirvió la transparencia otra vez se metió con el lio al interior de este principio establecer la regla general en el punto de escogencia del contratista y son excepciones las demás modalidades de selección que dependiendo de la situación concreta. ¿Cuáles son las excepciones? El concurso de méritos, la contratación directa y la selección abreviada.

Numeral 2 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 eso si que es transparencia: 2. “En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que permiten el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones”.

Fíjense en el contrato estatal hay una fase anterior inclusive abrir el procedimiento de selección: la Etapa Pre-contractual que esta subdividida en tres fases: la fase preparatoria, la fase de la modalidad de selección y la fase del perfeccionamiento del contrato. En esta fase preparatoria la administración tiene que planear el contrato, ejercitar la planeación contractual y dentro de ella también luego de que planee tiene que hacer una publicidad, una publicidad que el Dr. denomina de precaria porque no existe todavía el procedimiento de selección. ¿Qué debe publicar cuando ha planeado el contrato? Los proyectos de pliegos de condiciones junto con los estudios previos, es decir que a partir de este momento adquieren el carácter de definitivos son el resumen de esto de la PLANEACIÓN CONTRACTUAL. Hoy en día esto esta regulado en el artículo 3 del decreto 2474 de 2008. ¿Qué pasa cuando se publican los proyectos de pliegos de condiciones? Hay es donde viene el tema de la contradicción frente a la publicidad. Cualquier persona puede presentar observaciones a los pliegos de condiciones, eso es hacer de la actuación contractual que sea transparente, eso no se queda aquí en la modalidad de selección a lo largo de toda la modalidad de selección de las etapas que nos surten aquí los particulares pueden presentar o solicitar aclaraciones a los pliegos de condiciones, aunque existe una audiencia específica por ejemplo en el proceso licitatorio pueden pedir solicitud de

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aclaraciones hasta antes de la adjudicación perfectamente posible, eso es hacer ver de la actuación la transparencia.

Ley 80 de 1993 artículo 24 numeral 3. “Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política”.

Fíjense lo interesante por primera vez, se eleva a rango constitucional una institución que es propia del contrato estatal la licitación pública

ART. 273.—A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.

Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquélla, serán señalados por la ley.

La posibilidad de hacer la adjudicación mediante audiencia pública en los casos de licitación. Esta norma del numeral 3 del artículo 24 es perfectamente concordante con el numeral 10 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, que preceptúa “En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia pública. En dicha audiencia participarán el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y, además, podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir.

De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido”.

Esto sufre una regulación con la ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007, el decreto a la jurisprudencia y la doctrina. El artículo 9 de la ley 1150 de 2007 (…) OJO LA LEY 80 DE 1993 PARA NADA ESTA POR ENCIMA DE LO QUE LA CONSTITUCIÓN ESTABLECE HAY UN DESARROLLO SIMPLEMENTE.

ART. 9º—De la adjudicación. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política y en general en los procesos de licitación pública, la adjudicación se hará de forma obligatoria en audiencia pública, mediante resolución motivada, que se entenderá notificada al proponente favorecido en dicha audiencia.

Durante la misma audiencia, y previamente a la adopción de la decisión definitiva de adjudicación, los interesados podrán pronunciarse sobre la respuesta dada por la entidad contratante a las observaciones presentadas respecto de los informes de evaluación.

¿Qué diferencia hay? La ley la esta estableciendo como obligatoria para toda la licitación y eso no fue lo que dijo la Constitución sino “A solicitud de cualquiera de los proponentes… art. 273”. Obviamente cuando salió esta norma todos dijimos esta tenida de inconstitucionalidad, la norma se demando ante la Corte

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Constitucional además esta norma entro a regir inmediatamente se publico la ley. El artículo 9 al igual que el artículo 17 de la ley 1150 entraron a regir el 16 julio de 2007. Esta norma se demando ante la Corte Constitucional y esta no la declaro inexequible por inconstitucional en sentencia de constitucionalidad C-380 de 2008 la Corte avalo la exequilibilidad por constitucionalidad del artículo 9 de la ley 1150 de 2007. ¿Y basado en qué? No en el 1 inciso del artículo 273 de la Constitución, NO ESTOY DE ACUERDO pero los efectos de la sentencia de constitucionalidad son erga omnes hay que cumplirlos.

¿A qué se refiere la Corte? Al inciso 2 del artículo 273 Constitución “Los casos en que se apliquen…” ¿Y cuáles son los casos que se aplican? Los que dice el inciso 1 de este artículo “A solicitud de cualquiera de los proponentes…”, “y a instancias del control fiscal”, la manera como se efectuara la “evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquélla, serán señalados por la ley”. Mal interpreto en opinión del Dr. y dijo que ese tema en la ley podría estar perfectamente regulado e insisto que NO ESTOY DE ACUERDO, pero así lo dijo la Corte.

Por fuera de lo que dijo la Corte muchos doctrinantes se preocupan por esto, si hace que sea más transparente el proceso de que las adjudicaciones sean en audiencia pública eso es mentira, en la práctica se va a ver.

El artículo 9 de la ley 1150 de 2007 tiene desarrollo en el artículo 15 del decreto 2474 de 2008 regula, reglamenta como debe llevarse a acabo la audiencia pública de adjudicación, para el Dr. esa norma es ilegal porque de acuerdo con la establecido con el inciso 2 del artículo 273 de la Constitución, no solo es ilegal es inconstitucional, lo que dice la manera como se efectuara la evaluación y las condiciones bajo las cuales se realiza la audiencia serán señalados en la ley, NO A TRAVÉS DEL DECRETO REGLAMENTARIO.

Frente al deber de selección objetiva que se establecieron unos mecanismos para evaluar propuestas, también ya se decreto la suspensión provisional porque precisamente la manera como se efectuara valoración de las propuestas no es un tema del decreto reglamentario, es un tema de la ley . ¿Y si el decreto reglamentario lo hizo? Se excedió de su órbita competencial, en consecuencia no suspendió provisionalmente el Consejo de Estado.

El numeral 4 del artículo es un numeral que no debería estar hay en el artículo 24 porque eso ya esta regulado en el Código Contencioso Administrativo, eso sobra.

4. “Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios”.

14 de septiembre 2009

Habíamos quedado con el Principio de Transparencia, en el numeral 3ro del artículo 24 de la ley 80 de 1993, Relacionado con la audiencia pública de adjudicación en la licitación:

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"3. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo 273 de la Constitución Política."

El artículo de la constitución es importante porque por primera vez se eleva a rango constitucional una institución propia del contrato estatal que es la licitación pública, a tal punto que la jurisprudencia constitucional le ha otorgado (a la licitación pública) una categoría jurídica de validez normativa.

a partir de esa norma constitucional, entonces aparece un desarrollo de tipo legal, bajo el principio de transparencia: la posibilidad de elevar la adjudicación de procedimiento de selección llamado licitación pública, con audiencia pública de adjudicación.

Hoy esto además de estar regulado conserva lo que aparece en el numeral 10mo del art 30:

ART. 30.—De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o (concurso)*** se efectuará conforme a las siguientes reglas:

10. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia pública. En dicha audiencia participarán el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a la ley, se haya delegado la facultad de adjudicar y, además, podrán intervenir en ella los servidores públicos que hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir.

De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en el desarrollo de la misma se hubieren producido.

Tal como se prevé en el art 273 de la constitución política, la adjudicación que puede ser llamada como la última etapa dentro de la licitación pública.

ART. 273.—A solicitud de cualquiera de los proponentes, el Contralor General de la República y demás autoridades de control fiscal competentes, ordenarán que el acto de adjudicación de una licitación tenga lugar en audiencia pública.

Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquélla, serán señalados por la ley.

Esto también tiene una regulación en la reforma contenida en el Artículo 9no de la ley 1150, establece como obligatorias las audiencias públicas de adjudicación en todos los procedimientos licitatorios y explicamos la última clase, que a pesar que este no era el querer de la constitución política en el artículo 273, se establece como obligatorio.

Norma que fue demandada para que se declarase inexequible por la Corte constitucional y se declaro exequible por constitucional, haciendo una interpretación del inciso segundo del artículo 273 constitucional: en que los mecanismos de evaluación es algo que debe estar señalado por la ley, pero la adjudicación no es considerado un mecanismo de evaluación. Los mecanismos de evaluación son los criterios que la

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administración tienen en cuenta para poder escoger la oferta más favorable para cumplir los fines de la administración. Con base en esto, fue que declaró exequible y constitucional el articulo 9no de la ley 1150 de la 2007. (Sentencia 380 de 2008)

Pero tiene un desarrollo reglamentario en el Art. 15 del Decreto 2474 que establece cómo debe hacerse la audiencia pública de adjudicación en los procedimientos licitatorios y hacíamos una crítica: El desarrollo de la audiencia pública de licitación es un tema que debe estar contenido en la ley y no en un decreto reglamentario y que según el Dr. es una norma que debe ser ilegal, inconstitucional.

En la adjudicación, ese acto que emite la administración no deja de ser un acto administrativo. Es un acto de la administración, es una manifestación de voluntad unilateral en ejercicio de la típica función administrativa. Está definiendo un procedimiento administrativo: La modalidad de selección. Con la adjudicación se cierra una fase dentro de la etapa precontractual (esa fase de modalidad de selección) La adjudicación, aunque en Teoría General del Contrato, podría considerarse la aceptación definitiva de la oferta, o porque no, es una promesa de contrato, y que a partir de ahí surgen derechos ciertos e indiscutibles. Frente a la categoría de adjudicatario que tiene ese particular.

El acto de adjudicación goza de un blindaje que dice "que esta adjudicación obliga tanto a la entidad estatal como la adjudicataria" y significa que a partir de ese momento nace una obligación de hacer: Que consiste en suscribir el contrato.

Fijémonos que goza de una serie de características que rompen con la regla general de los actos administrativos que ponen fin a los procedimientos de esa naturaleza: El acto administrativo contentivo de la adjudicación es un acto irrevocable: Es decir que contra el no cabe recurso alguno. Es un acto que por la importancia que tiene, (por autonomasia, frente a la doctrina de la separabilidad del contrato) no se puede separar. La adjudicación conteniendo esa aceptación de la oferta, es el primer vínculo jurídico entre la administración y el particular. Obviamente no es el contrato. El contrato hay que esperar a que se suscriba como tal para que pueda tener existencia en el mundo jurídico público y pueda producir efectos de la misma naturaleza.

Vemos la irrevocabilidad es la excepción de la regla general. La regla general es que 150 CCA, preceptúa que frente a los actos que ponen fin al procedimiento administrativo, ahí caben los recursos de la vía gubernativa el de reposición y subsidio la apelación. Acá hay una excepción que la propia ley consagra, repito, el acto de adjudicación es irrevocable.

Ahora bien, por reforma contenida en el Art. 9no de la ley 1150 de 2007, después de producida la adjudicación puede ser revocada por unas determinadas circunstancias que trae el inciso tercero de la Ley 1150:

ART. 9º—De la adjudicación. (inciso 3ro) El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato** y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto

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se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.

**(Craso error del legislador: miremos la redacción. "adjudicación del contrato". El contrato no se adjudica, lo que se adjudica es la modalidad de selección. uno adjudica la licitación, la selección abreviada, se adjudica la contratación directa, el concurso de meritos. en el contrato se pacta, se estipula, se dispone o se conviene. )**

Por más que exista una regla general, consistente que el acto de adjudicación es irrevocable (esto es, que contra él no cabe recurso alguno contra el y que goza un blindaje que a partir de ese momento surge una obligación de hacer que consiste en celebrar el contrato entre la administración y el particular), es posible que sobrevengan situaciones para que este acto pueda salir del ordenamiento jurídico:

1. Cuando con posterioridad a la adjudicación, y antes de la suscripción del contrato, viene una causal de inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes (y no preexistentes). Son las que están en el Art. 8vo de la ley 80 de 1993 y una nueva adicionada en el art. 18 de la ley 1150 de 2007.

2. Con posterioridad al acto de administración, la administración pública ha establecido que se ha obtenido la adjudicación por medios ilegales. Art. 69 del CCA que habla de la "Revocación de los actos administrativos".

La misma ley (Norma) trae la solución:

Numeral 12, Art. 30 de la Ley 80 de 1993 "Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado, quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o garantía.

En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá adjudicar el contrato, dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su propuesta sea igualmente favorable para la entidad."

Si esto llega a suceder, lo que hay que hacer es aplicar lo que aparece en el numeral 12 del art30. Es decir: "Me voy con quien quedó en segundo lugar en el procedimiento de selección". Como administración tengo que verificar que quien quedó en segundo lugar cumple con los requerimientos mínimos. Y si aparece la causal de revocación por inhabilidad, se hace necesario usar las reglas del debido proceso para que quien se vea afectado con dicha decisión (por lo general es adjudicatario), pueda alegar el derecho de defensa: Todo esto se hace mediante actos administrativos.

Esto es nuevo desde el punto de vista legal: No había norma en la ley 80 de 1993 que estableciera estas situaciones para poder quitarle ese blindaje al acto de adjudicación

La jurisprudencia del Consejo de Estado había hecho análisis en autos (no en sentencias), en obiter dicta (y no en ratio decidendi), en 2 ocasiones que solo la sección 3ra había expuesto el caso de la

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posible revocación del acto de adjudicación en materia de contratación pública: La primera es del 5 febrero del año 98 y uno más reciente, que es el auto del 15 agosto del 2003. Ponencia de Ricardo Hoyos Duque. expediente 20923. interesante leer esta última decisión (recomendó el Dr. leerla) porque toca no solamente el tema de la adjudicación como tal sino la consecuencia de celebrar el contrato en tales condiciones. (leer a partir de la página 209 del libro de la "configuración del contrato de la administración pública en Derecho colombiano y Español" el tema de la posible revocación del acto de adjudicación.)

"ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

4. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las patentes, procedimientos y privilegios."

Esto último es en la aplicación de la ley 57 de 1985. Sin embargo sobraba porque ya tenía una regulación en el CCA, pero en virtud de la transparencia, es otra manifestación de este principio.

Ahora aterrizamos en un tema super importante que es él: Pliego de condiciones.

ART. 24.—Del principio de transparencia. En virtud de este principio:

5. En los pliegos de condiciones o (términos de referencia):

a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección.

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o (concurso)***.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía.

Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o (términos de referencia)*** y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.

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(Nota: El numeral 5º, literal b) del pesente artículo fue declarado exequible en Sentencia C-932 de 2007 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en el entendido de que los principios de transparencia, selección objetiva e igualdad

Se establecen unos mínimos, unos parámetros, unos lineamientos de cómo las entidades estatales contratantes deben confeccionar los pliegos de condiciones, hay unas reglas genéricas porque también es un tema de soberanía: la administración pública en sus necesidades es la que establece motu proprio QUÉ es lo que quiere, CUÁNDO lo quiere, CÓMO lo quiere y CON QUIÉN lo quiere. Esa soberanía es de la administración pública. En un estado de derecho como un sistema de pesos y contrapesos, se ve acá una típica actuación de la administración y por eso los principios juegan como un producto y limites de las actuaciones administrativas.

a) Las reglas en los pliegos de condiciones están en que se indiquen los objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección: claro, son requisitos objetivos porque muy a pesar de la característica de ser un contrato intuito personae, la selección se hará siempre objetivamente. Acá prima el deber de la selección objetiva (Ley 80 de 1993. Art. 29; Ley 1150 Art. 5to: Regulado por el Art. 12 del decreto 2474de 2008: éste último suspendido provisionalmente)

b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación. El Dr. piensa que cuando se habla de "declaratoria de desierta" se debe extender a cualquier procedimiento de selección. Cuando estudiamos el principio de igualdad, la regla general es ésta: reglas clara y precisas, no discriminatorias y no vagas o ambiguas. ya lo veíamos en el inciso segundo del Art. 13 Constitucional donde es posible incorporar reglas discriminatorias a fin de garantizar que la igualdad sea real y efectiva a ciertos grupos: son las llamadas acciones afirmativas o positivas. Se trajo el ejemplo de los recicladores.

c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato: Hay que saber el objeto del contrato, el alcance del objeto del contrato, la materialización de este: El precio, aunque en principio sea un simple estimativo. y para tal efecto, por eso se exige garantizar ese riesgo, que se ampare la calidad de los bienes. Eso hoy no tiene ninguna duda frente a lo que el ejecutivo, en el art 3ro del decreto 2474-08 ha establecido con respecto al principio de planeación contractual, es especial sobre los estudios y documentos previos. También el numeral 4to y el 7mo

"ART. 3º—Estudios y documentos previos. Leer encabezado)

2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.

4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en

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este numeral. En el caso del contrato de concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.

7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular."

Hoy esto también tiene una regulación en el art 6to del mismo decreto, con desarrollo del art 5to del artículo 24 de la ley 80 de 1993, en cuanto al contenido mínimo del pliego de condiciones; se dice que debe darse la descripción técnica detallada y completa del objeto a contratar. Todo éste tema está relacionado con los fines esenciales del estado, sobre todo con la planeación contractual: los proyectos tienen que ser completos. Todas esas contrataciones a medias, cuando hay contratos que se pagan y que no se terminan: pura falta de planeación contractual.

d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.

e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.

Todo eso tiene que estar dado desde la primera fase: cuando yo entro a proponer, yo de buena fe, creo que la información que me otorga la administración es cierta, veraz, de posible cumplimiento, que no induce a error. Los deberes de información que aparece del pliego de peticiones establece. De ahí es posible que clausulas de de imposible cumplimiento se tornen ineficaces de pleno derecho.

Y mire lo interesante: Las reglas que apareen en el pliego de condiciones s iempre tienden a que se haga la adjudicación, que sea eficaz. Culminar el procedimiento de selección con eficacia, no llegando a la declaratoria de desierta. Ahora sí, es una vía excepcional. Tiene la herramienta la administración, y por el hecho de llegar a la declaratoria de desierta no quiere decir que no vaya a responder. Puede haber una responsabilidad por parte del estado por una falta de planeación y daría lugar a una causal de responsabilidad precontractual: por ej. La ruptura de esos tratos preliminares de manera injustificada, intempestiva, por parte de la administración. Es lo que se conoce como culpa in contraendo en materia de contratación pública. .

f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. No en todos los contratos estatales cabe la liquidación, la liquidación sólo opera para aquellos contratos de tracto sucesivo y no en los de ejecución instantánea.

Fijémonos lo interesante del remate del numeral 5to que estamos analizando:

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"Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados."

Acá hay un aspecto común entre lo público y lo privado. Esto suena bonito en la teoría pero no en la práctica: Tratemos de convencer a un funcionario público de que expulse del pliego de condiciones esa clausula que es ineficaz de pleno derecho: El funcionario siempre contesta "vaya y demande". La administración se ahorraría mucho al evitar estos procesos.

La libre asociación se consagra en el Art. 38 constitucional. Por ejemplo una clausula que diga que se prohíbe las uniones temporales y los consorcios. Eso es una clausula ineficaz de pleno derecho. No solo es ilegal sino inconstitucional.

Siempre anexo al pliego de condiciones, iba la minuta del contrato. Las cargas contractuales de sagacidad, cuidado, son superiores. Eso es lo que dice el artículo 6to ultimo inciso y hoy es legalmente recogido en el Decreto 2474 de 2008.

ART. 6º—Contenido mínimo del pliego de condiciones. (…) El pliego contendrá, cuando menos:

1. La descripción técnica detallada y completa del objeto a contratar, la ficha técnica del bien o

servicio de características técnicas uniformes y de común utilización, o los requerimientos técnicos,

según sea el caso.

2. Los fundamentos del proceso de selección, su modalidad, términos, procedimientos, y las demás

reglas objetivas que gobiernan la presentación de las ofertas así como la evaluación y ponderación

de las mismas, y la adjudicación del contrato.

3. Las razones y causas que generarían el rechazo de las propuestas o la declaratoria de desierto del

proceso.

4. Las condiciones de celebración del contrato, presupuesto, forma de pago, garantías, y demás

asuntos relativos al mismo.

La información a que se refiere el numeral 1º del presente artículo, se presentará siempre en

documento separable del pliego de condiciones, como anexo técnico, el cual será público, salvo

expresa reserva.

Al pliego se anexará el proyecto de minuta del contrato a celebrarse y los demás documentos que

sean necesarios.

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Lo de la información técnica es una obligación que aparezca. Eso es nuevo, no lo traía la Ley 80 ni los decretos reglamentarios de la misma. Eso aparece hoy con el decreto 2474 con el contenido mínimo que debe aparecer en el pliego de condiciones. Ese pliego de condicione por más que doctrinaria y jurisprudencialmente ha sido considerado como la ley del contrato, es considerado en esa primera etapa del contrato como un típico acto administrativo: es un acto administrativo de carácter general. Lo mismo que el acto de adjudicación pero la diferencia es que este último es un que es acto administrativo de carácter particular.

Siendo un acto administrativo de carácter general, su control de legalidad en sede de garantía no existe como tal, a no ser que por la tesis de "que por ser un acto de carácter general, puede mutar esa naturaleza": Uno puede hacer que ese acto cambie de naturaleza para ser un acto de carácter general por uno de carácter especial. Hay una teoría de los móviles y las finalidades de los actos administrativos. Teoría que se incorpora en el año 64: y dice que uno puede hacer que se cambie la naturaleza del acto, dependiendo de la afectación y muta para ser un acto de carácter general a uno de carácter particular: ejemplo, la clausula del pliego que está impidiendo a un particular el poder acceder al procedimiento de selección. Torna en un acto particular y se puede intentar la vía gubernativa. Y cambiando la naturaleza del acto, no solo intento la acción de simple nulidad sino la de nulidad y restablecimiento de derecho.

RESUMEN: por regla general, el pliego de condiciones es un acto administrativo de carácter general, como acto separable del contrato, controlable ante el juez de lo contencioso administrativo aplicando la acción de nulidad; a no ser que aplicando la tesis de los móviles y las finalidades, mute de un acto de contenido general a uno de contenido particular, y entonces el control de legalidad cambia.

Ahora, eso es en la primera etapa del contrato, porque si bien es cierto que el Pliego de Condiciones es ley para el contrato, pasa de ser un acto administrativo de carácter general y El pliego pasa a ser una cláusula contractual, a tener efectos interpartes (administración y sujeto contratista). Hace parte del bloque de contractualidad.

En caso de discrepancia entre el pliego de condiciones y el contrato, prevalece el pliego de condiciones. La prevalencia del pliego de condiciones sobre el contrato estatal. Numeral 5to del Art 24 las del art 6to del decreto 2474-08.

El pliego puede modificarse, pero NO puede modificarse:

1. Especificaciones del objeto del contrato. Es lógico. Si lo modificamos, es como si estuviéramos hablando de una nueva contratación.

2. Cuando los pliegos de condiciones se publican de manera definitiva, los criterios de selección no se pueden variar: hay dos momentos, el primero es cuando son simples proyectos o pre-pliegos, acá todavía no son definitivos y los pliegos definitivos que se publican luego de la apertura del procedimiento. Son inmutables, invariables. Las reglas de la selección objetiva no se pueden variar. Si se cambian, se violaría la igualdad. Podría llegar a establecerse requisitos excluyentes y por tanto están prohibidos. Por eso el numeral 6to del art 24 establece como expresión de la transparencia en los

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avisos de publicación de apertura de la licitación y en los pliegos de condiciones, las reglas de adjudicación del contrato.

Aspectos de tipo formal, relacionados con el cronograma, la variabilidad sobre el presupuesto son posibles que se cambien por ejemplo, para hacer más viable el negocio; pero esos cambios hay que avisarlos, comunicarlos a través de las arendas modificatorias o aclaratorias del pliego de condiciones. Lo vemos en el Art. 7mo del Decreto 2474-08

ART. 7º—(Modificado).* Modificación del pliego de condiciones. La modificación del pliego de condiciones se realizará a través de adendas. La entidad señalará en el pliego de condiciones el plazo máximo dentro del cual puedan expedirse adendas, o, a falta de tal previsión, señalará al adoptarlas la extensión del término de cierre que resulte necesaria, en uno y en otro caso, para que los proponentes cuenten con el tiempo suficiente que les permita ajustar sus propuestas a las modificaciones realizadas. "En ningún caso podrán expedirse y publicarse el mismo día en que se tiene previsto el cierre del proceso de selección, ni siquiera para la adición del término previsto para ello."

(Nota: La Sección Tercera del Consejo de Estado. M.P. Ruth Stella Correa Palacio, en auto 36476 de abril 1 de 2009, decretó la suspensión provisional de la expresión en "…")

Según el Dr. se suspendió mediante Auto 27 mayo de 2009, En donde el consejo de estado dijo que esto era un absurdo. Que si la administración pública podría prorrogar hasta el plazo para evaluar propuestas, con mayor razón puede extender el plazo para la presentación de la misma, lo importante es que se haga hasta el mismo día de la presentación de la propuesta. lo importante es garantizar el deber de selección objetiva. La suspensión provisional es porque hay un Auto en firme, hasta que se emita sentencia y se diga que no puede haber nulidad.

PAR. 1ºArt. 7mo. —En el evento en el que se modifiquen los plazos y términos del proceso de selección, la adenda deberá incluir el nuevo cronograma, estableciendo los cambios que ello implique en el contenido del acto de apertura del proceso.

En el parágrafo segundo, hay un desarrollo innovador frente a la ley 1150-07, el tema es que trae mucha minucia. Con ocasión de la ley 80-93, esta ley tenía una serie de manifestaciones en el art. 30 que limitaba la participación de los particulares en el procedimiento licitatoria por la expresión de haber retirado pliegos de condiciones. Me refiero a los numerales 4to y 5to del art 30 de la ley 80 de 1993:

"ART. 30.—De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o se efectuará conforme a las siguientes reglas:

4. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o, se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

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Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el plazo de la licitación hasta por seis (6) días hábiles.

Lo anterior no impide que dentro del plazo de la licitación o, cualquier interesado pueda solicitar aclaraciones adicionales que la entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, copia de la cual enviará a todos y cada una de las personas que retiraron pliegos."

(La anterior es la norma que establece el cronograma no de los procedimientos de selección sino de la licitación pública, que es el mismo procedimiento establecido por ley. los demás vienen regulados en el Decreto reglamentario.)

La expresión "retiro de pliegos" para poder participar en una audiencia de aclaración de ellos, o inclusive poder solicirtar a la administración que prorrogue el plazo para la presentación de las propuestas. Estas normas siempre fueron criticadas. ¿Cómo así que para yo poder presentarme debo retirar pliegos? ¿Qué significa retirar pliegos?

La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de interpretar esta expresión en Sentencia C-721 de 1999. MP: Alejandro Martínez Caballero, y el Consejo de Estado por vía de acción popular, la 22739 de Ariel Hernández de 30 de marzo de 2005: Coincidieron en decir que desde el punto de vista semántico inclusive, cuando el legislador establecía la expresión retiro de pliegos, significaba que las entidades estatales bien podrían cobrar un precio por obtener pliegos de condiciones y eso aparecía como un requisito para poder acceder al proceso de selección. Era una limitante a la libre concurrencia como libre reflejo de la libre competencia. (art. 333 de la Constitución Política). Habían entidades que mediante unos actos administrativos, regulaban el precio diciendo que corresponderia al 1 por 1000 del valor del contrato. Bajo interpretación judicial la expresión "retiro" significaba cobrar un precio. Era distinto a gratuidad, que deviene de la simple consulta del pliego. Es lo que a partir del decreto 2170 de 2002 que se habla de la "Consulta de los pliegos en medios electrónicos".

Por la ley 80 se podía comprar ese precio, avalado por la Corte y por el Consejo de Estado, Hoy en día está prohibido en el Par. 4to del Art. 2do de la Ley 1150-07 que establece:

ART. 2º—De las modalidades de selección. (…)

PAR. 4º—Las entidades estatales no podrán exigir el pago de valor alguno por el derecho a participar en un proceso de selección, razón por la cual no podrán ser objeto de cobro los pliegos de condiciones correspondientes.Respecto de la expedición de copias de estos documentos se seguirá lo dispuesto en el artículo 24 del Código Contencioso Administrativo.

Las entidades estatales sometidas al estatuto de contratación pública no pueden cobrar precio. El retiro no es un requisito para poder acceder al procedimiento de selección. Antes quien no presentaba como tal el recibo de pago del pliego de condiciones anexo a la propuesta, no podría presentarse. O inclusive, presentando la propuesta, haciendo la revisión si no aparecía ese recibo, la propuesta era rechazada.

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Hoy con la sola consulta que haga el particular y prepare la oferta con la consulta, que es gratis en el Portal Único de Contratación Pública. Presentado la propuesta, con esa consulta es suficiente.

La infraestructura tecnológica de conectividad no garantiza inalterabilidad de los documentos electrónicos. En la práctica lo que se da es lo que está en el Inciso 2do del Parágrafo 4to del Art. 2do.

Vemos cómo una letra, una coma puede cambiar el sentir de la administración. La exigencia. Se piden copias que sean concordantes con la original 100%.

Se ve en la sentencia que eso no es un mecanismo de financiación de las Entidades Estatales. No es una imposición ni gravamen. Ahora, qué dijo el consejo de Estado a manera de regaño, como aquí juega el p. de proporcionalidad la administración debe establecer criterios razonables y hacer el test de ponderación para efectos de establecer un precio y que cobrara por ese pliego de condiciones. Lo que esta claro es que el consejo de Estado dijo que quien no tiene plata para pagar un pliego de condiciones, mucho menos tiene plata para poder llevar a cabo la ejecución del contrato. Y se nota que el gobierno ni conoció la sentencia, porque en la parte resolutiva de la misma, en el 2005, se le otorgo al mismo la facultad de regular los precios y NUNCA LO HIZO.

Quienes llevaron estas propuestas eran UniAndinos y metieron el rollo económico de que en el precio de la oferta está incluido lo que él proponente paga por el precio. Pero eso es relativo. Y hablan de los costos transaccionales.

RESUMEN: "Retiro" igual a pagar; "consulta" igual a gratuidad.

El pliego de condiciones es un documento que no contiene verdaderas estipulaciones. Lo que contiene el pliego son reglas o clausulas previamente determinadas por la Administración pública. El único que puede exigir es el pliego, porque toda propuesta que condicione el pliego, debe ser rechazada. Algunos hablan de que el pliego tiene ius cogens como los tratados, la fuerza que tiene el pliego dependiendo el momento en que se expide.

En Colombia no existe la estandarización de los pliegos de condiciones. Par. 3ro art 2do ley 1150-07:

PAR. 3º—El Gobierno Nacional tendrá la facultad de estandarizar las condiciones generales de los pliegos de condiciones y los contratos de las entidades estatales, cuando se trate de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades.

Esto en Colombia no ha tenido aplicabilidad. En España si lo ha tenido. Nosotros frente a bienes y servicios de características técnicas uniformes, ni siquiera hemos podido establecer el acuerdo marco de precio. Eso está en la Ley pero no ha sido desarrollado.

Parágrafo 2do del artículo 7mo. ¿Qué debe entenderse por retiro de pliego con base en la nueva legislación El ejecutivo reglamentario dijo:

PAR. 2º—Para efecto de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, se entenderá que han retirado el respectivo pliego de condiciones del proceso licitatorio, quienes hayan presentado

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observaciones al proyecto de pliego de condiciones o hayan asistido a la audiencia de reparto de riesgo a que se refiere el artículo 4º de la Ley 1150 de 2007, cuando esta se realice con anterioridad a la apertura del proceso.

El decreto reglamentario se excede y se debe entender hoy por retiro de pliego en dos sentidos:

1. Retiran pliego quienes presentaron observaciones a los proyectos de pliego.

2. Retiran pliego quienes hayan participado en la audiencia de reparto de riesgos siempre y cuando se haya presentado antes de la apertura del procedimiento de selección.

Con el principio de transparencia estudiamos pliegos de condiciones. Página 452 para extenderse, del libro de "La configuración del contrato de la administración pública en Derecho Colombiano y Español". Con la innovación de los Arts. 6to y 7mo del Decreto 2474 de 2008.

ACTIVIDAD CONTRATUAL

ETAPA PRECONTRACTUAL

ETAPA CONTRACTUAL

ETAPA POSTCONTRACTUAL

Plazo de ejecución del contrato

Vigencia del

contrato

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No hay revocación ni recursos, él único que cuenta es el ACTO DE ADJUDICACIÓN, pero es una EXCEPCIÓN

Acto Apertura Selección (A.A.P/S)

Pliego Condiciones Acto Adjudicación Declaratoria

Desierta Informes

evaluación Acto Inscripción

Calificación del Acto RUP (Registro único Proponentes.

Todos estos actos deben estar debidamente motivados. Aunque el informe de evaluación sea de mero trámite. Es una lista enunciativa más no taxativa porque no vemos el pliego de condiciones.

Actos excepcionales art. 14 ley 80/93

Liquidación bilateral

Multa Declaratoria de

incumplimiento Cláusula

ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN ACTIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN

Régimen de Derecho Privado

por encima del

Régimen de Derecho Público

Régimen de Derecho Público

por encima del

Régimen de Derecho Privado, recurso de reposición

Sentencia del Consejo de Estado, 18 septiembre de 1997, expediente 9118, MP. Ricardo hoyos Duque.

Sentencia del Consejo de Estado, sección tercera, 07 de septiembre de 2004, expediente 13790, MP, Nohora Gómez.

Numeral 8 del artículo 24 de la ley 80 de 1993,”Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”.

Hoy lo que prima para escoger la modalidad de selección prima la naturaleza del objeto del contrato. La ley 80 de 1993 establecía la cuantía. Hoy en día es la naturaleza del objeto del contrato.

Imprevistos que se pueden adicionar al contrato hasta en un 50% del valor inicialmente pactado. Lo que

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esta establecido en el parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993, “En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales”.

Pero también pueden sobrevenir situaciones frutos de la teoría de la imprevisión.

Además de esto, si vamos al artículo 26 de la misma ley 80, en el principio de responsabilidad, establece:

1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos.

4. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia.

5. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

6. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del contrato.

7. Los contratistas responderán por haber ocultado, al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.

8. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.

Remata el tema de la separación de la primera etapa y la etapa contractual en el artículo 77 de la ley 80 de 1993, que habla de la normatividad aplicable en las actuaciones administrativas:

“En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa, serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

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Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 1º—El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso Administrativo.

PAR. 2º—Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina”.

Por regla general frente a estos actos no procede recursos, excepto para la adjudicación.

Articulo 87 C.C.A , De las controversias contractuales. <Subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> “Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”.

Dos sentencias de constitucionalidad sobre los actos separables: C-1048 de 2000, C-712 de 2005 (revisarlas).

15 de septiembre de 2009

SENTENCIA 18059 DE 30 NOV 2006. CONSEJO DE ESTADO determina la naturaleza jurídica mixta del pliego de condiciones.

Una es la característica fundamental como acto administrativo de carácter general en la primera etapa del contrato, sobretodo en la parte de modalidad de selección del contratista del Estado. y otra la naturaleza que posee ese documento una vez se celebra el contrato y este hace parte integral del mismo; es decir, se incorpora como una clausula contractual. Se podría decir que es de naturaleza mixta, en tanto su contenido es mutable, pues nace como un acto administrativo general, naturaleza que conserva hasta el acto de adjudicación en los procesos de selección. Pero en el momento de celebrar el contrato cambia esa naturaleza y se convierte en clausula contractual. Lo interesante de esta decisión es como de manera ilustrativa establece en la primera etapa de contrato por qué es considerado de carácter general:

"La medida en que avanza el procedimiento de licitación o cualquier otro, desaparece por agotamiento, por ejemplo, condiciones de participación ((eso lo establece el pliego y es operativo en la primera etapa del contrato)) las condiciones de evaluación que se presentan en los procedimientos de selección"

¿Cómo aparece esto en la ley como regla en los pliegos de condiciones? Numeral 5to del Art 24 de la ley 80. Decreto Reglamentario 2474-08 Art 6to y 7mo en las "causales de desempate"; "causales de rechazo de las ofertas" "plazos internos que rigen el procedimiento de licitación". Todos estos términos están en el

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pliego como actos administrativos, los plazos para la adjudicación, para la celebración del contrato. Estos vienen en el pliego de condiciones como un acto de carácter general.

En cambio, las exigencias técnicas, lo relacionado con la estipulación sobre las garantías del contrato, los intereses a pagar en caso de mora, las condiciones de pago, entrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, hacen que estos aspectos se integren al contenido contractual: Cambia la naturaleza y estos últimos tildan al pliego de condiciones como una clausula contractual teniendo efectos solo entre el contratista y el contratante.

Mientras que, en la primera etapa del contrato, bajo la consideración del pliego como un acto administrativo de carácter general (antes de la adjudicación), los efectos son Erga Homnes. Sigue diciendo el Consejo de Estado:

"más aun en este tipo de condiciones de usual inclusión en los pliegos, podrían no reproducirse en instrumento que contiene el clausulado y que de ordinario suscriben las partes. No obstante lo cual harán parte del mismo porque están previstas en el pliego"

Por eso se sostiene por la Doctrina y la Jurisprudencia que el pliego de condiciones es la ley del contrato pues a él se acuden para resolver problemas de interpretación y contenido. Como tesis fundamental de la decisión, el Consejo de Estado dice:

"Las anteriores ideas reflejan que si bien el pliego en su origen es un típico acto administrativo, en el camino que recorre el procedimiento de selección y la posterior ejecución contractual cambia su naturaleza para convertir una buena parte de su contenido en clausula contractual, pues múltiples condiciones se piden y se incrustan en el contrato mismo (rigiendo) exclusivamente la relación jurídico-negocial entre la administración y el contratista"

Si bien el pliego en su origen es un típico acto administrativo, después en la ejecución contractual cambia su naturaleza y se vuelve una estipulación contractual.

Sentencia REITERADA por otra del 31 Octubre del 07. Expediente 15475. Ponencia: Mauricio Fajardo

Con un matiz: El Consejo de estado dice:

"El pliego tiene una doble importante finalidad: De una parte constituye el fundamento de la oferta presentada por el contratista, quien debe acogerse estrictamente a sus reglas para proponer los costos del proyecto, los plazos pero también como resulta obvio para calcular su utilidad, que en ultimas es lo que constituye el móvil para contratar por parte del particular."

El particular si tiene un ánimo de lucro, el particular no lo tiene porque su finalidad de contratar es la satisfacción de un interés general, una contratación alejada de todo interés individual y egoísta

"Y de otra, en él se encuentran inmersas las condiciones de la futura contratación (en el pliego) toda vez que muchas de sus precisiones y previsiones, se convierten en unas cláusula contractuales las cuales permiten

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determinar los aspectos que llevaron a las partes a formalizar el acuerdo de voluntades; y sobre todo han de ser útiles al momento de establecer el alcance de sus obligaciones incluyendo los aspectos de índole técnico económico y financiero. El pliego y la propuesta constituyen documentes esenciales e indispensables para establecer en qué términos quedo pactada la ecuación económica contractual, es decir, en qué condiciones se pacto la equivalencia de derechos y obligaciones de las partes, pues solo a partir de su conocimiento es posible determinar durante la etapa de ejecución si la economía del contrato sufrió modificaciones como consecuencia de las variaciones de sus presupuestos y de esta manera acudir a su restablecimiento".

Y finaliza el Consejo de Estado:

"pero cuando no es posible tener un conocimiento completo y preciso de aquellas condiciones que sirvieron de fundamento a las partes para contratar, cuando ese conocimiento es parcial por no contar con toda la totalidad de la información requerida, cuando se desconoce la realidad económica que rigió el contrato celebrado, resulta imposible por lo incierto determinar si hubo o no modificación en cuanto a las condiciones inicialmente pactadas y si se produjo la ruptura del equilibrio económico del contrato".

Por eso la importancia frente a los deberes de información que tiene la administración respecto a la primera etapa del contrato en relación con las exigencias y condiciones típicas que van a servir de base para la ejecución del contrato; eso tiene que aparecer en el pliego de condiciones y debe estar presente en la propuesta, tiene carácter recepticio por supuesto: Si hay una adjudicación significa que la administración está aceptando de manera definitiva esa propuesta con base en las exigencias que hace en el pliego de condiciones; y recordemos que ninguna oferta puede imponer condicionamientos a la administración pública o si no sería una oferta rechazada de plano. La administración no está ni siquiera obligada a entrar en el análisis o evaluación frente a los requisitos que pide. La única que puede imponer ese tipo de condicionamiento es la entidad contratante.

ART. 24.—Del principio de transparencia.

9. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o ejecución de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o cargo de ningún servidor público.

Es una norma inoperante. Esto sobre todo a nivel local, provincias, departamentos distritos, municipios, hay fallas publicitarias con la foto del alcalde, la foto del contratista en la ejecución de una obra. Eso está prohibido por ley pero es letra muerta en el estatuto de contratación pública.

Principio de Economía (Artículo 25 DE LA LEY 80 DE 1993)

Pasamos ahora al estudio del Artículo 25 que nos trae el Principio de Economía:

Otro de los específicos dentro de la contratación pública. Nos remitimos a las definiciones que en su momento estuvimos leyendo de acuerdo al art. 3ro del CCA. Éste principio juega de manera tripartita: fundamento constitucional doblemente; está consagrado en el artículo 84 constitucional:

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ART. 84.—Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio

Acá vemos el típico principio de economía pero sinónimo de celeridad. Unir las dos definiciones que trae el artículo 3ro del CCA. En ese sentido se entiende el principio de economía en materia de contratación pública. Sin embargo, No hay una definición de este principio. Es una de las normas más extensas de la ley 80 de 1993, pero tiene 20 numerales con unas derogatorias expresas por parte de la ley 1150 de 2007: se deroga: 1. inciso Segundo del numeral 12 del Art. 25. 2. inciso segundo del numeral 15 del artículo 25 3. y el numeral 19 del mismo artículo 25.

Para efectos metodológicos vamos a seguir el orden de los numerales, pero no todos ellos corresponden al principio de economía:

ART. 25.—Del principio de economía. En virtud de este principio:

1. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones.

Esto en estricto sentido NO es economía. Primero confunde dos términos la norma: La perentoriedad con la preclusividad.

La perentoriedad se predica del último plazo que se concede. Lo perentorio está relacionado íntimamente con los términos del procedimiento; Lo preclusivo hace referencia al cumplimiento de pasos, etapas, formulas. Hay que leer la norma en cuanto se refiere a perentoriedad debe entenderse términos.

Ejemplo: Para poder presentar observaciones a los informes de evaluación dentro de la licitación pública, el artículo 30 número 8 nos da un término perentorio: Son 5 días. es una norma de orden público. Ahora bien, Si se presentan observaciones después de esos 5 días, es una observación extemporánea. y esto es perentorio.

Para hablar de preclusividad; se predica del cumplimiento de manera cronológica de las distintas etapas al interior del proceso de selección: primero se abre la licitación con la expedición de un acto administrativo, después se publican los pliegos de condiciones que puede ser concomitante o posterior al acto que contiene la apertura de procedimiento, sigue con la publicación en unos avisos de prensa y se establece todo de una forma cronológica: si nos saltamos una etapa, ese procedimiento es irregular. Por eso, como dice el Consejo de Estado: Cualquier decisión que esté por fuera de ello, significa que ese procedimiento está viciado por ilegal. El cumplimiento de términos perentorios y de etapas preclusivas. Eso no significa que es cumplir de cara lo que la ley exige: Recordemos que el pliego de condiciones también es ley del contrato y se pueden establecer términos en el mismo y si no hay modificación de esos términos en el contenido de los pliegos de condiciones, hay que cumplirlos obligatoriamente.

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Hubo una gran discusión de si esos términos que estaban en los procedimientos de selección cronograma con los pliegos de condiciones podían ser variados por las entidades estatales contratantes. Se demanda el Art 4to del Decreto 287 de 1996, se demandó esa norma ante el Consejo de Estado diciendo que como existía la posibilidad de prorrogar el plazo para hacer la evaluación de las propuestas, se alega que era violatorio del numeral primero del artículo 25 que dice que los términos en materia de contratación pública son perentorios. El Consejo de Estado declara legal ese Articulo 4to, aduciendo que lo más importante es que la administración prorrogue esos términos con un acto administrativo debidamente motivado y sobretodo que la motivación contenga que la prorroga se hace para garantizar el deber de selección objetiva. Eso lo dijo el Consejo de Estado en Sentencia del 1ro de junio del año 2000. Expediente 12038. MP: María Elena Giraldo.

Tener en cuenta que como está redactado en relación con términos perentorios y etapas preclusivas, se a parta de la sinonimia que existe con la celeridad y por supuesto de lo que es el principio de economía. Esto es más una expresión de la eficiencia administrativa que se traduce:

"Con el logro del máximo rendimiento con menores costos de cualquier naturaleza que aplicados a la gestión contractual estatal, significa el cumplimiento de una buena gestión pública con términos perentorios y etapas preclusivas". Sentencia C-479 de 1992. Eficiencia, términos perentorios y etapas preclusivas.

ART. 25. Numeral 2. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias inhibitorias.

Craso erro del legislador: En sede administrativa no se profieren providencias, lo que se emiten son actos fruto de una típica actuación administrativa. Pero ¿a qué hará referencia esto? A lo que hablábamos ayer: Si abrimos el procedimiento de selección, hemos planeado debidamente el contrato con anterioridad, lo lógico es que si lo abrió bien, lo culmine bien con la adjudicación. La excepción es llegar a un inhibitorio del procedimiento es decir, a la deserción o declaratoria de desierta del procedimiento. Este numeral habla más de una eficacia administrativa, el logro de los fines propuestos va unido a un principio que se llama en doctrina Española "de la administración compulsoria", lo que por su propia iniciativa potenció la administración pública, lo debe culminar y bien con la adjudicación. Sin embargo, pueden suceder varias situaciones donde no sucede así y La ley le otorga la herramienta a la administración para llegar a la declaratoria de desierta del procedimiento. El Dr. uno de manera concordante el numeral 2do con el numeral 18 del mismo artículo:

18. La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa y detallada las razones que han conducido a esa decisión.

Hay una causal genérica para llegar a la declaratoria de desierta y esta acá en el numeral 18: imposibilidad de hacer la selección objetiva. ¿Por qué está en el principio de economía? Está en la economía porque la declaratoria de desierta daba lugar a que se llevara un solo procedimiento de contratación directa.

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Hoy no es una causal de contratación directa. Vamos al literal d, numeral segundo art 2do ley 1150 de 2007.

d) La contratación cuyo proceso de licitación pública haya sido declarado desierto; en cuyo caso la entidad deberá iniciar la selección abreviada dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desierta del proceso inicial

Primera modificación importante: Cuando se declaraba desierto el procedimiento, la entidad mediante contratación directa escogía a su contratista. Hoy pasa de ser una causal de contratación directa y se convierte en una de selección abreviada de acuerdo a este Literal d)

Segunda modificación importante: Antes no había termino para llevar a cabo el procedimiento de contratación directa una vez se hubiera declarado desierto el anterior. Hoy le dice el legislador se va por la selección abreviada pero tiene 4 meses para hacerlo: Es el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento de derecho que habla el CCA.

Esto es lo que la jurisprudencia del Consejo de Estado había venido sosteniendo en relación con la impugnación del acto contentivo de la declaratoria de desierta del procedimiento. Si bien es cierto que cuando la administración pública, declara desierto el procedimiento, es decir que todos quedaron en pie de igualdad al no haber selección, el acto administrativo de la declaratoria de desierta es un acto administrativo de carácter general. Pero si alguno se siente afectado con la expedición de ese acto, la naturaleza de ese acto muta y se convierte de un acto administrativo de carácter general a un acto administrativo de carácter particular y en consecuencia la acción no es la acción de de simple nulidad sino de nulidad y restablecimiento de derecho

Hasta el 1ro de Agosto de 2006 se mantuvo esa tesis por el Consejo de Estado. En estricto sentido ese un acto previo y pre-contracutal porque esta dictado en la Primera etapa del contrato. Por ahí se queda, cuando la administración declara desierto el procedimiento, se murió todo. Si ella quiere abrir un nuevo procedimiento para poder llegar a celebrarse un contrato con el mismo objeto, tiene que abrirse ese nuevo procedimiento.

El Consejo de Estado cambio su jurisprudencia:

En Auto de 7 diciembre de 2005. Expediente 30427.

"La sala reitera que en aquellos casos en los que el acto demandado es e que declara desierta una licitación, el termino de caducidad es de 4 meses y no de 30 días como considera en este caso la corte." 4 meses de acuerdo al art. 85 del CCA

Pero el 2 agosto de 2006. El Consejo de Estado mediante auto. 29231. Ponencia Ramiro Saavedra cambió la posición jurisprudencial y dijo que este acto de declaratoria de desierta se asimila en todo al acto de adjudicación. En consecuencia, el término para intentar el control de legalidad en contra de ese acto administrativo es el de 30 días que habla el inciso segundo del art. 87 del CCA.

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Es decir lo incluye en la lista de los actos separables del contrato. (Se suma a la resolución de apertura, al pliego de condiciones, al acto de instrucción y calificación, al acto de adjudicación y) jurisprudencialmente la declaratoria de desierta es otro más de los actos separables del contrato. Con este último, serian 5 los actos separables del contrato. Todo esto no tiene ningún fundamento y la tesis es (si a eso se le puede llamar tesis):

"Por consiguiente los actos administrativos de adjudicación y los que declaran desierta la licitación también son aquellos expedidos con ocasión de la actividad contractual, razón por la cual le es aplicable el inciso segundo del art 87"

Al rompe, sin ninguna línea de argumentación en donde varia esa posición que era más que consolidada. Un consejo en la práctica: quien demanda el acto que declara el procedimiento, después de 30 días, (no se escucha bien)

Esto no quiere decir que este acto no sea susceptible de control de legalidad en sede administrativa. Aunque la ley 80 de 1993 y ley 1150 de 2007 hayan guardado silencio sobre la impugnación del acto que declara desierto el procedimiento, se aplica por analogía el art. 50 del CCA. En el sentido que todos los actos que ponen fin al procedimiento administrativo son susceptibles de los recursos de la vía gubernativa: En materia de contratación pública (artículo 77 Ley 80 de 1993) solo cabe el recurso de reposición.

La selección abreviada es un procedimiento más expedito que la licitación pública y por eso esta causal es una expresión del principio de economía.

Respuesta de clase: La ley misma ha dicho que el acto de adjudicación es irrevocable. Hay un respeto de los derechos del contratista del Estado. Acá hay una certeza de derechos. Es un tema de blindaje, respeto y garantía. Eso no quiere decir que no sobrevengan situaciones para que el acto de adjudicación, de manera excepcional, se caiga. Por acción de tutela como mecanismo transitorio, también se puede caer el acto de adjudicación.

El acto de administrativo que pone fin al procedimiento de selección es susceptible de recursos. y sigue teniendo abierta la puerta en lo contencioso administrativo para la acción de nulidad pero lo que cambia es el termino, ya no son 4 meses sino de acuerdo con el auto citado son 30 días, porque el auto asimila en todos los efectos el acto de la declaratoria de desierta al acto de adjudicación. LE CAMBIA SU NATURALEZA.

Esa declaratoria de desierta tiene una causal genérica que está en el numeral 18. Pero eso no quiere decir que sea la única.

Vamos al Art. 6to del Decreto 2170 de 2002. Está vigente. Se derogó en su gran mayoría pero ese artículo está vigente. Dice al final.

ART. 6º—De la consulta de precios o condiciones del mercado. La consulta de precios (…)

Si de tal análisis se desprende que no existen razones que justifiquen la diferencia de precios entre los precios de referencia y los presentados por los oferentes en el respectivo proceso, la

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entidad podrá descalificarlos o declarar desierto el proceso, caso en el cual deberá darse inicio a uno nuevo. (…)

Acá aparece una causal especifica en materia de declaratoria de desierta cuando los precios presentados por los oferentes no se asemejan a los que aparecen en el sistema de contratación estatal, en consecuencia puede llegar a declarar desierto el procedimiento o descalificarlos.

Y hay otra causal del decreto 2025 de 2009 en el último Inciso numeral 3ro art 9no.

ART. 9º—Procedimiento de selección abreviada de menor cuantía.

En caso de no presentarse manifestación de interés dentro del término previsto, la entidad declarará desierto el proceso.

Conclusión: Son 3 causales: La genérica y las dos específicas.

ART. 25.—Del principio de economía.

3. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados.

Esta norma sobra. Es la repetición de los fines de la contratación pública que están en el artículo 3ro de la ley 80 de 1993. Vamos al numeral 4to que si es economía:

4. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.

Es perfectamente concordante con el Numeral 15 inciso 1ro.

15. Las autoridades no exigirán, sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimiento de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

El inciso 2do del Numeral 15 está derogado pero eso no quiere decir que haya desaparecido del estatuto de contratación pública. Está derogado como expresión del principio de economía pero hoy aparece como una de las expresiones frente a las reglas del deber de selección objetiva.

"La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos."

Eso es una expresión hoy del deber de expresión objetiva.

Art 25. Numeral 5. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten.

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Fíjese lo interesante: lo único que establece la norma es el radio de acción. Pero ¿dónde está desarrollado? A partir de los artículos 68 y ss. De la ley 80 de 1993:

VIII. De la solución de las controversias contractuales

ART. 68.—De la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales. Las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.

Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.

PAR.—Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.

Aquí están todos los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Aplicando el parágrafo el Estado se ahorraría muchas condenas. La regla general en materia del contencioso administrativo, es que cuando hay notificación del auto admisorio de la demanda, la administración pública pierde la competencia. En materia de contratación pública hay excepción. Por más de que haya sentencia de primera instancia, todavía las entidades estatales pueden llegar a revocar el acto. Puede revocarla tanto en apelación en el Consejo de Estado.

Ahora bien, no solo se queda la utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos como una expresión del p. de economía, respecto de los tradicionales sino que dice el 69

ART. 69.—De la improcedencia de prohibir la utilización de los mecanismos de solución directa. Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales.

Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal.

Es decir, además de esos mecanismos, es posible que por habilitación contractual las partes haga una derogatoria de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para ver lo que está dispuesto en el art 116 de la constitución política para que los particulares investidos transitoriamente como árbitros, en tribunales de arbitramento puedan entrar a resolver estos conflictos por libre disposición de las partes con la llamada "Cláusula Compromisoria " eso es un típico pacto contractual que tiene que estar expreso. Y no como ha dicho el Consejo de Estado en la 32871 del 4 de Diciembre del 2006. MP: Mauricio Fajardo: Tiene que haber un pacto expreso no importa en qué documento: si en el contrato, en el pliego de condiciones o en un documento anexo aclaratorio, otro sí, con posterioridad a la celebración del contrato"

Aunque la decisión final tiene un nombre distinto al que emite el juez con su sentencia, es decir, el laudo arbitral, los efectos que tienen son los mismos.

109

Pero es posible que ya este el conflicto armado, que ya este la controversia y las partes lo que hacen es celebrar un contrato y ya no se habla de una clausula compromisoria sino de un "contrato de compromiso". Ahí va a haber regulación de todo lo relacionado con el arbitraje.

Lo más importante es poder redactar de forma certera tanto de compromiso como la clausula compromisoria "lo más importante de las cosas es el principio". si la clausula compromisoria o la redacción del compromiso es perfecta, no habrá líos. es una figura muy utilizada y se encuentra en el Código de Procedimiento Civil. en la ley 1285 hay una reforma en el sentido que "Todos los trámites de arbitraje en los que participa el estado son de carácter legal" es decir, hay varias clases de arbitraje: el legal, el institucional y el independiente. no valen los otros dos. El legal es el que está en las normas que establece el procedimiento de arbitraje. En los arts. ss. al 70, 71 y 72 esta todo lo relacionado con el compromiso y con la clausula compromisoria.

El laudo arbitral también goza de un blindaje. Pero tiene un recurso que es el recurso de anulación del laudo. Artículo 72 de la ley 80. La ley 1150 introdujo una modificación a este tema y precisamente en el artículo 22 se dice que ya no solo se aplican las causales de anulación de ese Artículo 72, sino que también se aplican todas las causales contenidas en el Decreto 2279 de 1989. Los fallos en los arbitramentos donde intervienen en Estado siempre serán en Derecho. Debe haber una mención de una norma y frente a la sana crítica y evaluación de la prueba, deben ser de derecho. Los fallos en equidad en materia de contratación estatal están prohibidos en cuanto a Laudos se trata. Caso diferente a lo que sucede en Panamá.

Nos saltamos los numerales 6to, 7mo:

Art 25. 8. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este estatuto.

El acto de adjudicación cierra y lo único que allana es la celebración del contrato. Surge una obligación de hacer que consiste en la celebración del contrato. Y ¿Porque está en el tema de economía? porque es un tema de comparación con lo que traía el Decreto 222 de 1983, que con posterioridad al acto de adjudicación se requería una aprobación por el contencioso administrativo por un consejo de ministros. Eso se acabo con la ley 80 y por eso aparece como una manifestación del principio de economía.

Ya estudiamos en el tema de delegación los numerales 9 y 10:

Art. 25. 9. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento.

Art 25. 10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento.

110

La Delegación también como una manifestación del principio de economía, de colaboración. En este caso quien tienen la competencia, puede trasladar el ejercicio de ella a un funcionario de inferior o igual jerarquía como lo establece el artículo 12 de la ley 80 de 1993.

Se salta el 12, 13 y 14: esos Numerales junto con el 6to y 7mo no son economía sino más bien principio de planeación contractual.

Numeral 16 toca establecer la figura del silencio administrativo:

Art 25. 16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley.

Aquí la ley no establece nada extraño sobre la figura del silencio administrativo positivo. Solo el radio de acción: opera en la etapa de ejecución del contrato y establece el término como el CCA así lo determina. El consejo de estado, haciendo un ejercicio contrario, lo que ha hecho es establecer es en qué casos no procede el silencio administrativo positivo en materia de contratación pública: Auto 13 diciembre de 2001. Expediente 20822.

Y en esa decisión se dice que no hay silencio administrativo positivo en peticiones para hacer efectivo el restablecimiento del equilibrio económico del contrato y por supuesto ni para hacer efectivo el pago de sumas de dinero. la justificación para alegar eso es la fuente obligacional está presente es en los derechos preexistentes del contratista y la omisión de dar respuesta solo autoriza, habilita o reconoce derechos que son preexistentes y no en la omisión de responder, aunque inclusive esto se haya protocolizado ante notario. En segundo lugar tampoco se permite la figura del silencio administrativo positivo para variar, modificar el objeto del contrato. y en tercer lugar, cuando se interpone un recurso de reposición en contra de un acto administrativo contractual, si la administración no responde inclusive dentro de los dos meses, lo que se produce es la regla general: el silencio administrativo negativo.

Art 25. Numeral 17. Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en ellas. Igualmente, estarán obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean presentadas por el contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere lugar y, si esto no fuere posible, las devolverán a la mayor brevedad explicando por escrito los motivos en que se fundamente tal determinación.

Eso es letra muerta. En la práctica. Hoy el art 19 de la ley 1150 establece el derecho de turno. Aunque también hay bastante duda en relación con esto: Por más que se respeten el orden. En la práctica sucede lo que aparece en ese numeral 17. El numeral 19 esta derogado.

111

17 de septiembre de 2009

El principio de responsabilidad tiene un regulación en la ley 80 de 1993 es una consecuencia de toda la

aplicación de los postulados que excedentemente hemos visto y viene dado por un reflejo de lo que aparece

como fundamento en la Constitución Política, sobre todo por el actuar de la administración pública como un

sujeto contractual me refiero al artículo 90 de la Carta Política es un reflejo de la cláusula general de

responsabilidad patrimonial del estado.

ART. 90.—El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,

causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

Con ocasión de una demanda que se presento ante la Corte Constitucional contra el artículo 50 de la ley 80

de 1993 que habla de la responsabilidad de las entidades estatales, la Corte Constitucional profirió la

sentencia C-333 de 1996 es una sentencia importantísima. Interpreto prácticamente el art. 90

constitucional al establecer el sistema de responsabilidad patrimonial del estado colombiano y donde

quedaron cobijados todos los sistemas de responsabilidad: tanto extra contractual como contractual y

siendo el sistema de responsabilidad contractual, cobijaba la etapa pre-contractual como contractual es

decir, regulaba acción, omisión, extralimitación, abstención de la administración como sujeto contractual,

bien en la etapa previa del contrato, bien en la etapa contractual o de ejecución del negocio jurídico

Ese artículo 50 que bajo sentencia interpretativa, nos dice que las entidades responderán por:

ART. 50.—De la responsabilidad de las entidades estatales. Las entidades responderán por las actuaciones,

abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus

contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación

de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.

Lo único que cambia en relación con lo que trae el artículo 90 es que el carácter de antijurídico como tal no

se predica de nadie como esta en el artículo 90 sino para efectos de la contratación pública tanto en la

etapa previa, contractual, el carácter antijurídico de acuerdo con lo sostenido con la Corte Constitucional

no se predica del daño en si mismo sino de las actuaciones, hechos, abstenciones, omisiones por parte de la

administración pública, es decir eso se refiere a las conductas que son ilegítimas

112

Ese principio de responsabilidad tiene una serie de manifestaciones en el articulo 26 de la ley 80 de 1993.

Este artículo no solo por el principio de responsabilidad cobija la acción, omisión extralimitación,

abstención de la administración como sujeto, sino también a quien se presenta como proponente o como

contratista del estado: es decir la zona común. Tanto a la administración como al particular, bien en la

misma etapa del contrato o bien como contratista.

1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar

la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los

terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar

los daños que se causen por razón de ellas.

Ahí esta el reflejo de lo que constitucionalmente esta dispuesto como principio de responsabilidad en la

cláusula general de responsabilidad patrimonial del estado.

Y en el numeral 3ro. Una concreción frente a la falta de planeación contractual, ausencia de planificación del

contrato o indebida planeación contractual que dice: “Las entidades y los servidores públicos, responderán

cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de

condiciones, , diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de

condiciones o hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a

interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquéllos”.

Una indebida, mala ausencia de planeación da lugar a que se concrete el principio de responsabilidad en

materia de contratación pública sobre este tema fue lo que nos saltamos al artículo 25. La manifestación del

principio de responsabilidad en los numerales 6, 7, 11, inc. 1 del 12, 13, 14 del artículo 25 de la ley 80 de

1993 en estricto sentido aunque legalmente estén contenidos o hagan parte del principio de economía, en

estricto sentido no son economía son manifestaciones claras del principio de planeación contractual.

Numeral 6to "Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos,

cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”.

¿Y qué es eso? El estimativo del presupuesto oficial. El primer valor que tiene la administración por las

averiguaciones que hace en el mercado en los estudios económicos para determinar el precio del contrato,

es un estimativo porque al final dependerá de la formula económica que escoge la administración para

efectos de escoger la propuesta económica, es decir que ese precio puede llegar a variar siempre hacia

113

abajo y nunca hacia arriba. Ese un techo, donde los proponentes no pueden ir por encima de ese

presupuesto o sino es rechazada. Igualmente aunque se permita que el precio este por debajo, de acuerdo

por las reglas que imponga la administración publica, con efectos de establecer un precio o el valor del

contrato, jamás podría estar incurriéndose en la presentación de una oferta con precios artificialmente

bajos.

La disponibilidad, tal como aparece en el numeral sexto, es una expresión de la planeación aunque

legalmente este en el principio de economía. Que significa que antes de abrir cualquier procedimiento de

selección, tiene que estar presente. Es un requisito anterior a la apertura del procedimiento la

disponibilidad presupuestal.

En otras palabras, el inicio de la ejecución del contrato no se puede dar si no se tiene el registro

presupuestal. Es decir, si hay ausencia del registro presupuestal, el contrato se hace inejecutable. Otro

requisito es la disponibilidad presupuestal, si no hay, no se podría iniciar el procedimiento de selección es

decir, con anterioridad al acto de apertura de selección se hace necesario que exista la disponibilidad

presupuestal, para un mejor entendimiento, sentencia de la sección 3ra del Consejo de Estado Exp. 12846

del 23 junio 2005, MP. Germán Rodríguez Villamizar. Tener en cuenta la diferenciación por que

presupuestalmente tienen implicaciones distintas, la disponibilidad no es un requisito de existencia del

contrato. De acuerdo con la ley orgánica del presupuesto para todo nuestro ordenamiento viene dado por

el decreto ley 111 de 1996 el registro presupuestal es un requisito de perfeccionamiento de los actos de la

administración dentro del cual están incluidos tanto los actos administrativos como los contratos, los actos

de colaboración o de gestión.

Artículo 71 del decreto ley 111 de 1996 que establece que el requisito presupuestal siendo una operación

administrativa desde el punto de vista presupuestal se considera con un requisito de perfeccionamiento del

contrato. La disponibilidad es un requisito anterior, previo, accidental dice la jurisprudencia, al inicio del

procedimiento de selección “la implicación que se da luego de la celebración del contrato con la excepción

del ejercicio presupuestal tiene otra implicación afecta de manera definitiva del presupuesto está

registrado. Podríamos decir, el precio que aparece registrado presupuestalmente es el valor demostrado. En

la disponibilidad ese no es el valor ese es apenas un estimativo, puede variar dependiendo de la formula

que utilice la administración para efectos de la escogencia de la propuesta económica.

Por ejemplo, usted tiene una disponibilidad por 100 y es posible que la propia administración establezca en

la formula un techo o un piso entre un 10% es decir, lo máximo a lo que se puede bajar el proponente es a

114

90, ese sería pero hay un juego entre 100 y 90 un proponente bien puede presentar entre 97, 96, 95, 94, 93,

92, 91, 90 y cumple con todas las exigencias de carácter técnico, pues por el menor precio se llega al

procedimiento de selección. Y aunque la disponibilidad se haya expedido por 100 el contrato se registrara

presupuestalmente por 90, el registro presupuestal de acuerdo con lo que dice la ley orgánica de

presupuesto es un requisito de perfeccionamiento del contrato.

Esto por supuesto vario porque la jurisprudencia a partir del año 2006 el 28 septiembre de 2006 con

ponencia de Ramiro Saavedra, sección 3ra, expediente 15307, vario la naturaleza del registro presupuestal

y dijo que no era un requisito de perfeccionamiento ni de existencia del contrato, sino simplemente un

requisito de mera legalidad o de ejecución, es decir, su ausencia ni siquiera ya si no es de existencia no

entra en los terrenos de lo precontractual porque si, si no existe el registro bajo la ley orgánica de

presupuesto, siendo un requisito de perfeccionamiento todavía estamos en la etapa previa, entonces la

consecuencia sería la responsabilidad contractual frente a la ausencia del registro, la jurisprudencia cambia

a partir de ese momento diciendo no es un requisito de existencia sino un requisito de ejecución el efecto

es igual el contrato se hace inejecutable, pero estamos frente a su ausencia en un caso típico

responsabilidad contractual y que no de responsabilidad precontractual es decir, la ausencia de registro

presupuestal tal como lo dijo el Consejo de Estado, no se configura como una causal de responsabilidad

precontractual consistente en el no perfeccionamiento del contrato por no tener el registro presupuestal. El

no tener el registro presupuestal con la sentencia citada es simplemente un requisito de ejecución del

contrato.

Esas implicaciones de orden presupuestal también tienen manifestaciones de planeación me refiero al

numeral 13 “Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando

como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes

resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios”.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos

imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los

precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iníciales de los contratos por

ellas celebrados.

Estas dos normas en nuestro sistema presupuestal colombiano son inoperantes: porque acá hay una regla

de oro: todo gasto que haga la administración debe estar debidamente soportado. Estas situaciones que

aparecen en los numerales 13, 14 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 son situaciones sometidas al azar, es

115

decir, pueda que sucedan o no, cuando lleguen a sucederse y hay prueba fehaciente de que el contratista

por lo que se presenta la ejecución del contrato sufre variaciones a su prestaciones económicas es decir,

hay una aplicación frente a la teoría del equilibrio económico del contrato, esta desequilibrado el

contratista si en ese momento llega a demostrarle eso a la administración, esta debe crear el rubro

presupuestal.

Y esta dentro de los deberes de las entidades estatales. Artículos 4 y 5 de la ley 80 de 1993.

Numeral 8 del artículo 4 “Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución

del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los

casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello

utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y

corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses

moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se

aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”.

Numeral 9 del mismo artículo, “Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una

mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista. Con este fin, en el menor

tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y

procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones

litigiosas que llegaren a presentarse”.

Esto es consecuencia de la consagración en el estatuto de contratación pública del principio de la ecuación

contractual que esta en el artículo 27 de la ley 80 de 1993, “En los contratos estatales se mantendrá la

igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar,

según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado,

las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma

de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar,

ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.

En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos

pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

116

La teoría del equilibrio económico del contrato, la superación de los aleas o circunstancias de carácter

económico, administrativo o empresarial que logren desbalancear la ecuación económica y financiera del

contrato estatal.

La mutabilidad del pactum sun servanda cuando con posterioridad a la finalización del contrato aparecen

instituciones que hacen cambiar las condiciones iníciales.

¿Qué es lo que ha construido la jurisprudencia en relación con esos factores detonantes de la cultura

económica del contrato y lo más importante a qué tiene derecho? Quién quiera aprobar que efectivamente

esta desequilibrado. Como ha construido la jurisprudencia ese tema con relación a la reparación integral

dependiendo al causal o simplemente un reconocimiento sobre el déficit que ha sufrido el contratista y

simplemente llevarlo a un punto de no pérdida frente a la ejecución contractual.

Pregunta Cesar ¿Los estudios previos son contentivos de la planeación son un acto administrativo no

separable en sentido lato? Los estudios previos no hacen parte de esa malgama de actos separables del

contrato. Más bien los estudios previos son un anexo obligatorio a los pliegos de condiciones y desde el

primer momento inclusive antes de la apertura del procedimiento de selección junto con los proyectos de

los pliegos de condiciones se publicaran los estudios previos que de acuerdo con el decreto 2474 de 2008,

los estudios previos desde ese momento aparecen como documentos de carácter definitivo a partir de la

publicación de manera conjunta con los pliegos de condiciones. Además que hay separabilidades en cuanto

a al materia por cada punto que se desarrolla el retiro previo, pero no en relación con la autonomía e

independencia de que goza cada acto que hace parte de los estudios previos, que si no tiene: la resolución

de apertura, el pliego, inscripciones de adjudicación, inscripción y calificación en el RUP, que lo tiene

obviamente el acto de adjudicación o del acto que contiene la declaratoria de desierta el procedimiento de

selección.

¿Planeación? Esta ligado a una de las expresiones del principio de igualdad, al igualdad ante los beneficios y

las cargas públicas, en la primera fase del contrato hay una carga superior para la administración y esta

claro una indebida o mala planeación, la consecuencia es el principio de responsabilidad. Hay una sentencia

reciente del magistrado Mauricio Fajardo, expediente 84031 (ojo no se escuchaba bien) de junio del año

pasado donde hace un análisis y reiteración judicial acerca de la falta de planeación contractual y a la

indemnización que tiene derecho ese contratista del estado cuando por una falta de planeación se incurre

en sobrecostos en la etapa de ejecución del contrato ausencia de diseño por decir algo, los estudios diseño

un contrato de obra, entro y son incompletos y me toca a mi como contratista del estado asumir: primero el

117

perfeccionamiento y el diseño sobre los cuales yo voy a ejecutar la obra, eso pone un sobrecosto frente a lo

que yo licite: la indebida planeación contractual daría lugar a esa ruptura del equilibrio económico, se

tienen que probar en un proceso judicial, salvo que el dictamen pericial primero tiene que ir a la

contabilidad, la cual registra esos hechos y además tiene que estar soportada en una serie de

documentación y de temas de cuales son los actos administrativos que usted ha incurrido y que están

reflejados en la contabilidad de la empresa. Y sobre todo la jurisprudencia arbitral ha sido muy prolija frente

a la condena contra el estado por la falta, ausencia o indebida relación. El fundamento legal viene dado por

el numeral 3 del artículo 26 de la ley 80 de 1993.

Pregunta de Lina Novoa ¿Por qué la responsabilidad puede varias? Por que depende de qué causal estamos

hablando para efectos del reconocimiento del equilibrio económico o del restablecimiento del equilibrio

económico del contrato. Depende de la situación y de la causal que usted este invocando para efectos de la

indemnización a que tiene lugar el contratista del estado. Si hay un acto administrativo de carácter general

expedido por el ente contratante como sujeto contractual, que esta afectando las prestaciones económicas

del contrato y usted demuestra la relación de causalidad, que con la expedición de ese acto aunque de

carácter general afecta las prestaciones económicas del contrato. Usted si eso lo demuestra tiene derecho a

que se le indemnice. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia en relación con esa causal? Estamos frente a que hay

un acto administrativo de por medio no se esta peleando la legalidad del acto, lo que se esta peleando es

ese contenido de afectación económica que tiene el acto frente al objeto de contrato de las prestaciones

económicas, y la jurisprudencia ha dicho tiene derecho a una reparación integral en relación con la ruptura

del equilibrio económico, diferente al tema de la imprevisión es una circunstancia extraña, ajena a las partes

no hay un hecho imputable, concreto a una de ella y con todo y eso ese particular respondería y por que

no, la administración también, contrato de concesión, tracto sucesivo y hay un momento en que la

administración hace un análisis con banca de inversión con todos los expertos financieros, técnicos, este

contrato tal como esta es altamente oneroso esto desequilibrado estado: Teoría de la imprevisión pero ¿A

qué tendría derecho? Simplemente a ese déficit que esta sufriendo y eso es lo que se denomina en materia

de contratación pública el punto de no pérdida, Expediente 14577 MP. Ricardo Hoyos Duque 29 mayo de

2003.

Pregunta de Russi ¿Cuándo el contratista incide en sobrecostos tiene que demandarlo frente a la

jurisdicción de lo contencioso administrativo? No necesariamente hay utilización de todos los mecanismos

administrativos de solución de conflictos, es que ni siquiera se produce el silencio administrativo positivo, el

118

hecho de pasar una reclamación que tienda al restablecimiento del equilibrio económico del contrato

porque no hay certeza sobre eso.

El numeral 7 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 ese si que esta íntimamente relacionado con lo que se

menciono de los estudios previos del artículo 3 del decreto 2474 de 2008.

“7. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se

analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del

contrato, según el caso”.

La necesidad oportunidad para celebrar el contrato, eso es un tema de la soberanía de la administración. La

administración pública es la que decide finalmente cómo, cuando y con quien quiere contratar claro que lo

tiene que argumentar, pero ahí esta la libertad para celebrar el contrato. La administración prioriza no solo

el gasto, sino que es más urgente si la construcción de la vía, del hospital lo cual es un tema que va ligado al

plan de desarrollo por lo tanto las ejecuciones variaran dependiendo de cada gobernante y ellos son los que

priorizan esas necesidades en su propia entidad a nivel territorial, en los departamentos los gobernadores,

en los distritos y municipios alcaldes a nivel de la nación o depende de la naturaleza jurídica del ente estatal

y si son órganos directamente vinculados a la nación, si son entidades descentralizados y como están

vinculadas al banco de proyectos y al plan de desarrollo y el resumen de ello esta en el:

Artículo 3 del decreto 2474 de 2008 “Estudios y documentos previos. En desarrollo de lo señalado en los

numerales 7º y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios y documentos previos estarán

conformados por los documentos definitivos que sirvan de soporte para la elaboración del proyecto de pliego

de condiciones de manera que los proponentes puedan valorar adecuadamente el alcance de lo requerido

por la entidad, así como el de la distribución de riesgos que la entidad propone.

Los estudios y documentos previos se pondrán a disposición de los interesados de manera simultánea con el

proyecto de pliego de condiciones y deberán contener los siguientes elementos mínimos:

1. La descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación.

Es para todos los contratos. ¿Por qué usted va a celebrar el contrato? ¿Bajo qué condiciones?

2. La descripción del objeto a contratar, con sus especificaciones y la identificación del contrato a celebrar.

Esto es importantísimo porque antes no se tenía, inclusive hoy aparece como un anexo obligatorio al pliego

de condiciones.

119

Artículo 6 del decreto 2474 de 2008, las especificaciones del objeto del contrato.

3. Los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección.

Otra cosa nueva tiene que incluir dentro de los estudios previos porque escoge la licitación, por que se va

por la selección abreviada, concurso de méritos o porque hace contratación directa, es decir, justifique la

modalidad de selección (numeral 3).

4. El análisis que soporta el valor estimado del contrato, indicando las variables utilizadas para calcular el

presupuesto de la respectiva contratación, así como su monto y el de posibles costos asociados al mismo. En

el evento en que la contratación sea a precios unitarios, la entidad contratante deberá soportar sus cálculos

de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicará el detalle del

análisis que se haya realizado en desarrollo de lo establecido en este numeral. En el caso del contrato de

concesión no se publicará ni revelará el modelo financiero utilizado en su estructuración.

Haga análisis que soporte el valor estimado del contrato indicando variables utilizadas para calcular el

presupuesto de la respectiva contratación y así como su monto y sus posibles costos asociados al mismo. En

el evento que la contratación sea en precios unitarios la entidad contratante deberá soportar sus cálculos

de presupuesto en la estimación de aquellos. En el caso del concurso de méritos no publicara en detalle el

análisis que se halla realizado en desarrollo de este numeral.

5. La justificación de los factores de selección que permitan identificar la oferta más favorable, de

conformidad con el artículo 12 del presente decreto.

En el caso del contrato de concesión no se publicar, ni se revelará el modelo utilizado en su estructuración.

Debe justificar los factores de selección que tiene la administración para identificar la oferta más favorable

concordante con el artículo 12 del decreto 2474 de 2008.

6. El soporte que permita la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan

afectar el equilibrio económico del contrato.

El tema de los riesgos, las posibles contingencias, las que sean predecibles, lo impredecible no se puede

prever. Lo previsible identificación, estimación, aplicación ¿De qué? De los pliegos financieros, comerciales,

técnicos, administrativos, accidentales, de ejecución

7. El análisis que sustenta la exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza

contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o del contrato según el caso,

120

así como la pertinencia de la división de aquellas, de acuerdo con la reglamentación sobre el particular.

PAR. 1º—Los elementos mínimos previstos en el presente artículo se complementarán con los exigidos de

manera puntual en las diversas modalidades de selección.

Numeral 11 del artículo 25 de la ley 80 de 1993. Las corporaciones de elección popular y los organismos de

control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud

de audiencia pública para la adjudicación en caso de licitación.

De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9º, y 313, numeral 3º, de la Constitución

Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los gobernadores y

alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos.

Esto parece un contrasentido frente a lo que ya estudiamos de quienes pueden celebrar contratos estatales

en el artículo 2 de la ley 80 de 1993 aparece un listado y están incluidos los departamentos, municipios y

distritos. Y acuérdense que la competencia en sentido subjetivo en el artículo 11 establece con buena

técnica legislativa en los departamentos los gobernadores, en los distritos y municipios los alcaldes

distritales, y los alcaldes municipales.

Y sin embargo en inciso 2 del numeral 11 del artículo 25 de la ley 80 de 1993 le esta diciendo con base en la

Constitución Política gobernadores y alcaldes requieren de autorización de las asambleas.

Artículo 300 numeral 9. Constitución Política, “Autorizar al gobernador del departamento para celebrar

contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que

corresponden a las asambleas departamentales”.

Artículo 313 numeral 3. Constitución Política, “Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro

tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo”.

En la práctica, los concejales y los diputados se valen de esas normas para paralizar los procesos cuando el

gobernador o alcalde no tiene una mayoría en esos cuerpos colegiados.

Con ocasión de una demanda que se presento contra el numeral relativo al contrato de fiducia en el artículo

32 numeral 4 de la ley 80 de 1993, la Corte Constitucional declaro inexequible una parte que exigía que

para celebrar ese tipo de contratos, se necesitare una autorización.

121

“En materia de contratación pública las autorizaciones no son específicas, son genéricas se desprende del

fundamento constitucional que el constituyente le otorga el Congreso para efectos de expedir el Estatuto de

Contratación Pública que esta en el último inciso del artículo 150 de la Carta Política.

Consecuencia si es de origen primario se exige solo una autorización de tipo general para todos los demás

temas de la contratación pública cuando las autorizaciones son de carácter general. Viene el tema en la

práctica para tal fin los alcaldes y gobernadores necesitarían simplemente una autorización genérica y

donde debe venir esa autorización genérica vamos a los fundamentos del contrato. Por regla general, el

contrato estatal es una técnica ejecución presupuestal es decir el presupuesto se gasta celebrando

contratos en consecuencia las normas aprobatorias del presupuesto de esas entidades territoriales, en ellas

pueden venir perfectamente la autorización genérica para efectos de celebrar contratos los gobernadores y

los alcaldes.

El magistrado Zambrano el año pasado 2008, la sala de consulta y servicio civil estableció un concepto “De

que no se necesitaba autorización expresa específica por cada contrato que tiene celebrar el gobernador o el

alcalde, simplemente una autorización legal, es más el Consejo de Estado recomienda que al interior de esos

cuerpos colegiados deberían existir unos reglamentos de forma lógica y razonable. Esos entes debieran tener

unos lineamientos o parámetros para efectos de hacer la autorización a los alcaldes y gobernadores con tal

de que no paralicen la función administrativa en relación con el contrato estatal”.

Ahora bien si eso puede ser tomado como una regla general también siendo que existen una serie de

contratos que por su especialidad y por lo que comprometen es opinión del Dr. necesitarían de una

autorización expresa y específica por parte de esos órganos por ejemplo las concesiones, es que esos

contratos muchas veces, hasta comprometen el patrimonio de la entidad no solamente el presupuesto y

hasta vigencias futuras, eso es un tema que el Dr. creo que necesita de una aprobación específica y

expresada por las partes de la asamblea o consejo, por ejemplo enajenación de bienes inmuebles, el

entrepito con préstamo internacional que no solo compromete el presupuesto hasta como garantía el

patrimonio esto es exactamente es viable que tenga esa obligación expresa y específica porque necesita de

una discusión en un cuerpo colegiado que le brinde un blindaje a ese gobernador y al alcalde esta

autorizado para tal. Operaciones de crédito público o enajenación de propiedad accionaria de las entidades,

por ejemplo Paz del Río en donde el departamento de Boyacá si quiere entrar a vender su participación

accionaria pídale la autorización a la asamblea.

122

Sentencia de Constitucionalidad C-086 de 1995 MP. Vladimir Naranjo, en donde precisamente establece

por primera vez las autorizaciones en materia de contratación pública con base en el artículo 150 inciso final

de la Constitución Política.

Numeral 12 de la ley 80 de 1993. “Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de

la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los

pliegos de condiciones”.

Obviamente es la regla general pero hay excepciones, no todos los contratos necesitan de estudios, diseños,

planos, estudios de pre-factibilidad a usted la llaman a una entidad estatal a contarla un contrato de

prestación de servicios profesionales como asesora jurídica, no le van a exigir los estudios de diseño, la

naturaleza del objeto del contrato exige otra cosa. ¿Por qué la escojo a usted como profesional? Es idónea

¿Cuál es el plus que usted me ofrece? Graduada del Externado con especialización en la misma no solo eso,

es que usted tiene experiencia en relación con ese objeto contractual sobre la cual yo esto conviniendo con

usted. Cumplimiento anterior frente a contrataciones, eso es lo que tiene el contrato de servicios

profesionales, es fijo los estudios del medio y las certificaciones técnicas como anexo obligatorio al pliego y

que hace parte de los estudios.

Por la declaratoria de urgencia manifiesta yo no puedo exigir el estudio de diseños previos, precisamente

por eso es urgencia manifiesta, hay un peligro que es inmenso, hay una crisis que hay que conjurar,

ejemplo, río que se desborda entonces hay que hacer los muros de contención por que no hay nada hecho,

aquí hay una excepción, no en todos los contratos se exige diseño, estudios, etc., son expresiones de la

administración.

Pregunta que el Dr. Expósito le hizo a Daniela Corchuelo ¿Cuáles son los requisitos que hemos visto?

Respuesta:

Deber de hacer unos estudios previos al contrato

Deber de analizar la conveniencia o valoración que debe hacer la administración de si hay contrato o no.

Disponibilidad presupuestal

Autorización del concejo asamblea

Estudio de diseño

Elaboración de los proyectos de pliegos de condiciones

Análisis de riesgos de los contratos

123

Dependiendo de la naturaleza del objeto de contrato, las licencias o permisos.

Las licencias y los permisos si es que por la naturaleza del contrato se requieren cuestionen por ejemplo de

obras de alta envergadura, compleja que necesita los estudios de impacto medio ambiental deben estar

presentes, antes de iniciar los procedimientos de selección. ¿Cuántos contratos en la etapa de ejecución no

se ven paralizados porque llega la autoridad ambiental y dice dónde esta la licencia? Y no aparece la licencia

suspensión de la obra, esas son manifestaciones de la planeación contractual y las consecuencias ante la

indebida planeación bajo el principio de responsabilidad y es lo que hemos visto en el artículo 26 numeral 3

de la ley 80 de 1993.

Numeral 4 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, “Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas

por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una

conducta ajustada a la ética y a la justicia”. Letra muerta.

Numeral 5 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, “La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad

contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no

podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular,

a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”.

Y a partir de los numerales 6, 7 y 8 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, ya no solo se involucra la aplicación

del principio de responsabilidad a la administración al particular desde su condición de proponente.

Numeral 6 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, “Los contratistas responderán cuando formulen propuestas

en las que se fijen condiciones económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de

obtener la adjudicación del contrato”. Eso tiene hoy un desarrollo en el artículo 13 del decreto 2474 de 2008

El numeral 7 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, “Los contratistas responderán por haber ocultado, al

contratar, inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.

El numeral 8 del artículo 26 de la ley 80 de 1993, “Los contratistas responderán y la entidad velará por la

buena calidad del objeto contratado”.

Un principio de responsabilidad que hay que concordarlo con las normas sobre la responsabilidad de las

entidades estatales, de los servidores públicos de los asesores externos, de los consultores e interventores

que están reguladas a partir del artículo 50 y siguientes de la ley 80 de 1993.

Estos tres principios que son la base del edificio llamado Contrato Estatal, acuérdense que son los tres

124

primeros específicos del contrato unidos a los que están mencionados en el

artículo 28 buena fe e igualdad. Buena fe con fundamento constitucional ¿Y qué

significa? ¿Y como se verifica la buena fe de cara a la administración, de cara al particular?

Y la igualdad en sus dos vertientes el artículo 13 de la Constitución Política y la posibilidad de hasta de incluir

en el pliego de condiciones reglas discriminatorias justificativas con tal de hacer efectivo y real el principio

igual a favor de grupos discriminad os que quieran acceder a la contratación pública.

Para cerrar con el sexto principio que tiene mención el título primero de la ley 1150 de 2007 y que ya fue

explicado y tiene expresión aunque en el principio de economía no era anterior. Los términos perentorios y

las etapas preclusivas de la contratación pública.

LICITACIÓN PÚBLICA

Lo vamos hacer operativo ya con las modalidades de selección.

Ver cuadro en la siguiente página…

LICITACIÓN PÚBLICA

DeclaratoriaDesierta procedimiento

ETAPA PRECONTRACTUAL1. FASE PREPARATORIA 2. MODALIDAD DE

SELECCIÓN DE LA LICITACIÓN PÚBLICA

3. FASE DE PERFECCIONAMIENTO

Planeación contractual

125

Estudios previos art. 3

decreto 2474/08

Sale del artículo 25 # 6, 7, 11, 12.1, 13 y 14 ley 80/93

Disponibilidad presupuestal.

Elaboración pliegos condiciones.

Justificación conveniencia presupuestal CDP.

Análisis riesgos. Autorizaciones,

permisos y licencias.

Estudios de pre factibilidad, factibilidad, diseños.

Aquí ya la administración sabe que es lo que quiere, un estimativo del valor; si la administración esta

convencida de que la planeación es perfecta, entonces es viable el negocio. La administración, le exige la

ley, que haga procedimientos de naturaleza concursal es decir, hace que las personas puedan presentarse,

acceder a esos procedimientos de selección es que todos son potenciales contratistas del estado.

¿Cómo concibe la ley el procedimiento de la licitación pública?

Parágrafo del artículo 30 de la ley 80 de 1993, “Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación

pública el procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para

que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más

favorable…”. Eso no es una definición completa, es una aproximación que tae consigo unos elementos y

características que podría decir que no es transparencia y tampoco definió que era la administración

pública. Cosa que al Dr. este parágrafo no le dice nada en cuanto al concepto, máximo la doctrina y la

jurisprudencia la que han definido:

¿Qué es la licitación pública?

La licitación pública es un procedimiento administrativo y especial, publico, conformador de actos y

actuaciones que son propias del proceso de formación de la voluntad contractual que vienen regidos por

126

unas bases predeterminadas en unos documentos llamados “pliegos de condiciones”, tendientes a la

escogencia de la oferta más favorable bajo reglas de selección objetiva.

Como toda institución jurídica, tiene una naturaleza jurídica y viene dada por 3 manifestaciones concretas:

1. Es un procedimiento administrativo formal, en consecuencia, se le aplican los principios del derecho

público en general y en especial los del derecho administrativo, sobre todo aquellos que se tiene en

cuenta para la expedición de los actos administrativos.

2. La licitación pública no es un acto en solitario, es un acto complejo en el sentido de que hay

actuaciones que provienen de la voluntad de la administración y hay otras que provienen del

particular.

3. La licitación no es el contrato mismo, la licitación como un procedimiento de escogencia del futuro

contratista, es un instrumento para tal fin.

Es un concepto con principios que puedan que en su nombre coincidan con los que se aplican para el

contrato estatal de forma genérica los que no sirvan. Sin embargo, en su verificación son distintos. Por

ejemplo, la igualdad. La igualdad esta relacionada con el pliego de condiciones donde las reglas deben ser

iguales para todos, lo que hablamos en el numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993.

Principio del secretismo profesional: al momento de la presentación de la oferta, no se pueden conocer las

propuestas de los proponentes por los otros proponentes. Por supuesto la Corte Constitucional por vía de

tutela en sentencia T-1029 de 2005 con ponencia de Humberto Sierra Porto. “Ha dicho que hay momentos

donde el procedimiento de la licitación se vuelve publico en el momento de la presentación de la propuesta

hay un secretismo, pero por ejemplo, cuando se cierra una licitación como tal, es decir al día siguiente del

vencimiento del plazo para la presentación de la propuesta, el procedimiento se vuelve publico”. Y haya

documento que gocen de reserva y se aplica la regla que esta en la ley 57 de 1985. A consecuencia hay una

regla contraria al secretismo profesional en el deber de selección objetiva,, hoy establecido por el artículo 5

de la ley 1150 de 2007 y el desarrollo normativo del artículo 12 del decreto 2474 de 2008.

Hay un principio, que es la administración compulsoria: cuando la administración emite el acto

administrativo de apertura de selección, lo lógico es que llegue al extremo de la segunda fase de la etapa

precontractual, lo que se quiere es que haya adjudicación.

127

Lo que por su propia iniciativa comenzó expidiendo el acto administrativo de apertura del procedimiento, lo

debe culminar en condiciones normales expidiendo el acto de adjudicación o porque definitivamente esta

en las tres causales de la declaratoria desierta y debe llegar a la declaratoria desierta del procedimiento.

Con el decreto 2474 de 2008, es bastante discutible, dice que se haya abierto procedimientos en el iter de la

modalidad de selección la administración observa que tiene que hacer unos cambios que se consideran

sustancial en los famosos estudios previos, para el Dr. esta tenido de ilegalidad podría llegar a revocar el

acto administrativo del acto de apertura del procedimiento. En consecuencia el Dr. no esta de acuerdo con

lo que dice el parágrafo 2 del artículo 3 del decreto 2474 de 2008, porque no es un eximente de

responsabilidad precontractual con un agravante es que ni siquiera la norma circunscribe el momento en

el cual, es posible que llegue a revocarse el acto administrativo de apertura del procedimiento de selección,

es decir hasta después de presentada la propuesta eso es una típica ruptura de las tratos preliminares que

podría incurrirse en el daño o la culpa incontraendo, es perfectamente posible en la administración pública

en condiciones normales.

Otro principio que juega, por la administración pública viene dado por la congelación normativa que es la

ultraactividad de la ley. La ley que se encuentra vigente al momento de la apertura del procedimiento es la

ley que debe aplicarse hasta el momento mismo en que se defina el procedimiento licitatorio.

En el art 2do de la ley 1150, se habla de las modalidades de selección: "La escogencia del contratista se

efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de

méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas…”.

Aquí hay un contradicción en el inciso1 del artículo 2, no todas las modalidades están en el mismo pie de

igualdad, sino que hay es una regla general bajo el artículo 2 de la ley 1150 de 2007, la licitación publica es

la regla general, bajo la redacción del numeral 1 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007. La excepción son las

demás modalidades de selección.

La licitación pública es la regla general. La excepción selección abreviada, contratación directa o por

concurso de méritos. Hoy en día esas excepciones no están en marcadas dentro de la cuantía, antes con la

ley 80 eso era lo que marcaba la diferencia entre licitación y contratación directa. Hoy es la naturaleza

jurídica del sujeto del contrato la que hace que se aplique o se lleve acabo determinada modalidad de

selección.

128

18 de septiembre de 2009

Continuación de la Licitación Pública.

El art. 273 de la constitución es el que eleva a rango constitucional la institución de la licitación pública, esta

norma establece que a solicitud de cualquiera de los proponentes el contralor general de la república y

demás autoridades de control fiscal competentes ordenaran que el acto de adjudicación de una licitación

tenga lugar en una audiencia pública, la manera como se efectuaran la evaluación de las propuestas y las

condiciones bajo las cuales se realizaran serán los señalados por la ley.

Ya hablamos de esto cuando explicábamos en virtud del principio de transparencia que en las licitaciones

públicas, de acuerdo con lo establecido con el Art. 9 Ley 1150 de 2007, es obligatoria en todos los

procedimientos licitatorios, audiencia pública de adjudicación obligatoria en los procedimientos licitatorios

en virtud del principio de transparencia No. 3 del art. 24 ley 80/93.

La corte constitucional en la sentencia C-400 del 99, dictamino que la constitución política por primera vez

había elevado a categoría jurídica de validez normativa a una institución propia del contrato estatal como lo

es la licitación pública.

Etapas de la licitación pública.

La licitación pública es la regla general en punto de escogencia del contratista del estado,

independientemente de que la ley 1150 en su artículo 2, haya consagrado casi que en el mismo plano de

igualdad todos los procedimientos de selección de contratistas del estado, por una situación anti técnica

que luego se corrige con lo que traía la ley 80/93, es decir continua siendo la regla general en punto de

escogencia del contratista del estado la licitación pública.

Todos los procedimientos es decir: selección abreviada, concurso de meritos y contratación directa son

procedimientos que tienen su regulación en el decreto reglamentario, en cambio la licitación pública siendo

la regla general lo encontramos todo regulado en la ley. La esencia misma del cronograma del

procedimiento viene dado por la ley, en especial el art. 30 de la ley 80 de 1993.

129

Luego de que la administración expresa la necesidad de contratar lo que viene a hacer es planearlo, ya

conocemos las manifestación de la planificación contractual que vimos ayer, como vamos a ver la

modalidad de la licitación, hay una serie de exigencias que deben hacerse antes de iniciar la modalidad de

selección, en últimas son expresiones del principio de publicidad, no solamente con lo que establece la ley

para tal efecto por la actuación q debe desplegar la administración pública contratante sino que igualmente

frente a órganos que así no sean administrativos para tal efecto están desarrollando actividades típicamente

administrativas, esos órganos lo que están haciendo es aplicando mecanismo de publicidad, se refiere

especialmente a las cámaras de comercio.

Artículo 8°. Publicidad del procedimiento en el Secop. La entidad contratante será responsable de

garantizar la publicidad de todos los procedimientos y actos asociados a los procesos de contratación salvo

los asuntos expresamente sometidos a reserva.

La publicidad a que se refiere este artículo se hará en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública

(Secop) a través del Portal único de Contratación, cuyo sitio web será indicado por su administrador. Con

base en lo anterior, se publicarán, entre otros, los siguientes documentos e información, según

corresponda a cada modalidad de selección:

1. El aviso de la convocatoria pública, incluido el de convocatoria para la presentación de manifestaciones

de interés cuando se trate de la aplicación de los procedimientos de precalificación para el concurso de

méritos.

2. El proyecto de pliego de condiciones y la indicación del lugar físico o electrónico en que se podrán

consultar los estudios y documentos previos.

3. Las observaciones y sugerencias al proyecto a que se refiere el numeral anterior, y el documento que

contenga las apreciaciones de la entidad sobre las observaciones presentadas.

4. La lista corta o la lista multiusos del concurso de méritos.

5. El acto administrativo general que dispone la apertura del proceso de selección, para el cual no será

necesaria ninguna otra publicación.

6. La invitación a ofertar que se formule a los integrantes de la lista corta o multiusos del concurso de

méritos.

130

7. El pliego de condiciones definitivo y la constancia de envío de información a la Cámara de Comercio para

la licitación pública.

8. El acta de la audiencia de aclaración de los pliegos de condiciones y en general las aclaraciones que se

presenten durante el proceso de selección y las respuestas a las mismas.

9. El acta de la audiencia de revisión de la asignación de riesgos previsibles.

10. El acto administrativo de suspensión del proceso.

11. El acto de revocatoria del acto administrativo de apertura.

12. Las adendas a los pliegos de condiciones.

13. El informe de evaluación a que se refiere el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, así como el

de evaluación del concurso de meritos a que se refiere el artículo 69 del presente decreto.

14. El informe de verificación de los requisitos habilitantes para acceder a la subasta inversa en la selección

abreviada de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización; y la que

corresponde en la conformación dinámica de la oferta a la que se refiere en artículo 14 del presente

decreto.

15. El acto administrativo de adjudicación del contrato. En los casos de licitación pública, también el acta

de la audiencia pública de adjudicación.

16. El acto de declaratoria de desierta de los procesos de selección.

17. El contrato, las adiciones, modificaciones o suspensiones y la información sobre las sanciones

ejecutoriadas que se profieran en el curso de la ejecución contractual o con posterioridad a esta.

18. El acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el acto administrativo de liquidación unilateral.

Las entidades públicas que no cuenten con los recursos tecnológicos que provean una adecuada

conectividad para el uso del Secop, deberán reportar esta situación al Ministerio de Comunicaciones. El

reporte señalará, además de la dificultad o imposibilidad de acceder al sistema, la estrategia y el plan de

acción que desarrollarán a efecto de cumplir con la obligación del uso del sistema electrónico.

Semestralmente la entidad actualizará este reporte.

131

En caso de no contarse con los medios tecnológicos adecuados o de no encontrarse disponible el Secop en

el día en que deba realizarse la publicación a que se refiere el inciso segundo del artículo 4° del presente

decreto, la entidad publicará para cada proceso de licitación, selección abreviada y de concurso de méritos,

un aviso en un diario de amplia circulación nacional, departamental o municipal, según el caso, o a falta de

estos en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión, informando el lugar en donde

puedan ser consultados en forma gratuita tanto el proyecto de pliego de condiciones como la versión

definitiva del mismo y señalando la forma en que se dará publicidad a los demás actos del proceso.

Parágrafo 1°. La no presentación del reporte o del plan de acción señalado en el presente artículo

acarreará la violación de la presente norma, y por ende la vulneración de los deberes funcionales de los

responsables, la que se apreciará por las autoridades competentes de conformidad con lo previsto en el

Código Disciplinario único.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la publicación que del contrato celebrado se haga en el Secop, deberán

tenerse en cuenta las normas que regulan la publicación de los contratos en el Diario único de Contratación

Pública, o en su defecto en la Gaceta Oficial de la respectiva entidad territorial o por algún mecanismo

determinado en forma general por la autoridad administrativa territorial, que permita a los habitantes

conocer su contenido.

Parágrafo 3°. La publicación electrónica de los actos y documentos a que se refiere el presente artículo

deberá hacerse en la fecha de su expedición, o, a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes.

El plazo general de su permanencia se extenderá hasta dos (2) años después de la fecha de liquidación del

contrato, o de la ejecutoria del acto de declaratoria de desierta según corresponda.

Parágrafo 4 °. La información general sobre las licitaciones públicas que la entidad pretenda abrir será

remitida electrónicamente con antelación a la publicación del proyecto de pliego de condiciones, a la

Cámara de Comercio correspondiente, con el fin de integrar el boletín mensual. Hecha esta remisión, el

requisito de publicación se entenderá cumplido por parte de la entidad contratante. La publicación del

boletín no es requisito para la apertura del proceso, ni conlleva la obligación de la entidad de dar curso

al mismo. En todo caso, la entidad publicará con el proyecto de pliego de condiciones, la constancia de

envío de la información a la respectiva Cámara de Comercio.

Parágrafo 5°. No se harán las publicaciones a las que se refiere el presente artículo, en los procesos de

selección de enajenación de bienes del Estado a que se refiere el literal e) del numeral 2 del artículo 2° de la

Ley 1150 de 2007, salvo lo señalado en el parágrafo 6° del presente artículo, y de adquisición de productos

132

de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos a que se refiere el literal f) del

numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, ni la operación que se realice a través de las bolsas de

productos a que se refiere el literal a) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007. Sin embargo, se

publicarán los contratos que se celebren con los comisionistas para la actuación en la respectiva bolsa de

productos en ambos casos. Tampoco se harán las publicaciones a las que se refiere el presente artículo,

respecto de los procesos de selección cuando su valor sea inferior al 10% de la menor cuantía, sin perjuicio

de que la entidad, en el manual de contratación, establezca mecanismos de publicidad de la actividad

contractual.

Cuando se trate de la celebración de contratos en desarrollo de lo previsto en el literal h) del numeral 2 del

artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, sólo se publicará la información relacionada en los numerales 17 y 18

del presente artículo. En tratándose de la contratación directa señalada en el numeral 4 del artículo 2° de

la Ley 1150 de 2007 sólo se publicará el acto a que se refiere el artículo 77 del presente decreto cuando el

mismo se requiera, así como la información señalada en los numerales 17 y 18 del presente artículo.

Parágrafo 6°. La Dirección Nacional de Estupefacientes será responsable de garantizar la publicidad a

través del Secop y de su página web del acto de apertura del proceso de selección de promotores para la

enajenación de bienes, el aviso de invitación, los pliegos de condiciones, las aclaraciones que se presenten

durante el proceso de selección y las respuestas a las mismas, las adendas al pliego de condiciones, el

informe de evaluación, el acto de selección, el acto de declaratoria de desierta, el contrato, las adiciones,

modificaciones o suspensiones y la información sobre las sanciones ejecutoriadas que se profieran en el

curso de la ejecución contractual o con posterioridad a esta, el acta de liquidación de mutuo acuerdo, o el

acto administrativo de liquidación unilateral.

Este artículo habla de la publicidad del procedimiento bajo unas siglas que se denominan SECOP “sistema

electrónico de contratación pública”, la incorporación de los medios electrónicos en la contratación estatal,

todos los catos y actuaciones del contrato tienen que publicarse de manera electrónica, no solo al interior

en la página web de cada entidad estatal sino en un sistema de mayor difusión publicitaria que es el PORTAL

ÚNICO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA QUE ES UN LINK DE LA PÁGINA DE LA PRESIDENCIA DE LA

REPÚBLICA, todos esos actos del artículo 8 del decreto “toca aprendérselos” son los que se publican.

En el parágrafo 4 toda la información relativa a las licitaciones públicas que pretenden desarrollar las

entidades estatales tienen que ser remitidas a la cámara de cio., es un mecanismo de publicidad.

133

Luego de planificar el contrato y antes de publicar proyectos de pliego de condiciones hay una obligación

para las entidades estatales contratantes, cuando van a llevar a cabo la licitación pública de darle aviso a las

cámaras de cio., sobre las licitaciones que van a celebrar, con antelación a la publicación del pliego de

condiciones con el fin de integrar el boletín mensual. Con el simple envió o remisión a la cámara se cumple

con el requisito que aparece en el parágrafo 4.

Si insiste la entidad estatal en querer celebrar el contrato la ley le obliga a que publique proyectos de pliego

de condiciones, son apenas proyectos porque estamos en la parte preparatoria, todavía no estamos en la

etapa de selección, los proyectos de pliegos de condiciones se publicaran igualmente en medio electrónico y

junto con esto se debe publicar los estudios previos de que trata el art. 3 del D. 2474. Esos estudios previos

cuando se publican junto con el proyecto de pliego de condiciones adquiere la naturaleza de definitivo, las

normas que establece esto son:

Art. 3 ley 1150/07: De conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, la sustanciación de las

actuaciones, la expedición de los actos administrativos, los documentos, contratos y en general los actos

derivados de la actividad precontractual y contractual, podrán tener lugar por medios electrónicos. Para el

trámite, notificación y publicación de tales actos, podrán utilizarse soportes, medios y aplicaciones

electrónicas. Los mecanismos e instrumentos por medio de los cuales las entidades cumplirán con las

obligaciones de publicidad del proceso contractual serán señalados por el Gobierno Nacional.

Esto antes de la ley 1150 de 2007 estaba regulado en un decreto reglamentario, el D. 2170 de 2002, fue la

norma que por primera vez en Colombia introdujo la obligación para que en la fase preparatoria se

publicaran los proyectos de pliego de condiciones a través de pagina web, luego esto cambio se creó el

SECOP q era el medio de mayor difusión y se incorporo en la ley.

Artículo 8 ley 1150 de 2007, De la publicación de proyectos de pliegos de condiciones, y estudios

previos. “Con el propósito de suministrar al público en general la información que le permita formular

observaciones a su contenido, las entidades publicarán los proyectos de pliegos de condiciones o sus

equivalentes, en las condiciones que señale el reglamento. La información publicada debe ser veraz,

responsable, ecuánime, suficiente y oportuna”. (Dr. Los deberes de información propios de la etapa

precontractual en cabeza de quien redacta y da a conocer los documentos que contienen la base del

procedimiento es decir de la administración). “La publicación de los proyectos de pliegos de condiciones o

sus equivalentes no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de selección”. (Dr.

Exactamente igual que con el aviso que celebraba la cámara de cio. No genera obligación para la entidad

134

estatal, lo que tiene que hacer es publicarlo siempre.) “Junto con los proyectos de pliegos de condiciones se

publicarán los estudios y documentos previos que sirvieron de base para su elaboración. Las Entidades

deberán publicar las razones por las cuales se acogen o rechazan las observaciones a los proyectos de

pliegos”. (Dr. Esto ya lo estudiamos bajo el principio de transparencia.)

Estos artículos tienen regulación precisa en el artículo 8 Decreto 2474 de 2008, y además tiene regulación

precisa sobre la publicación de los proyectos de pliego con términos dependiendo del procedimiento que se

vaya a realizar en el artículo 9 del Decreto 2474 de 2008, encontramos una dispersión normativa.

Artículo 9°. Publicidad del proyecto de pliego de condiciones y del pliego de condiciones definitivo. “La

entidad estatal publicará el proyecto de pliego de condiciones y el pliego de condiciones definitivo de

conformidad con el artículo anterior. Esta publicación aplica para las modalidades de selección de licitación

pública, concurso de méritos y selección abreviada”. (Dr. Es decir está excluida la contratación directa.) “El

proyecto de pliego de condiciones se publicará cuando menos con diez (10) días hábiles de antelación a la

fecha del acto que ordena su apertura, en el caso de la licitación y concurso de méritos con propuesta

técnica detallada (PTD), y con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la misma fecha, en la

selección abreviada y concurso de méritos con propuesta técnica simplificada (PTS). La publicación del

proyecto de pliego de condiciones no genera obligación para la entidad de dar apertura al proceso de

selección. Las observaciones al proyecto de pliego de condiciones deben ser presentadas dentro de los

términos previstos en el inciso anterior, según sea el caso. El pliego de condiciones definitivo podrá incluir los

temas planteados en las observaciones, siempre que se estimen relevantes. En todo caso, la aceptación o

rechazo de tales observaciones se hará de manera motivada, para lo cual la entidad agrupará aquellas de

naturaleza común”.

Tener en cuenta esta regulación en relación con los términos que deben utilizarse para la publicación de los

pliegos de condiciones, cuando del procedimiento licitatorio se trata.

Quien dice que son estos estudios previos definitivos. Parágrafo 3 artículo 3 Decreto 2474 de 2008. Para

los efectos del presente artículo, se entiende que los estudios y documentos previos son los definitivos al

momento de la elaboración y publicación del proyecto de pliego de condiciones, sin perjuicio de los ajustes

que puedan darse en el curso del proceso de selección. En todo caso, permanecerán a disposición del

público por lo menos durante el desarrollo del proceso de selección.

Análisis de etapa por etapa de la licitación.

135

Artículo 30 ley 80 de 1993. ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCION. La licitación o concurso

se efectuará conforme a las siguientes reglas:

PRIMERA ETAPA.

1o. El jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo

motivado.

De conformidad con lo previsto en el numeral 12 del artículo 25 de esta ley, la resolución de apertura debe

estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y

oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y

ley de apropiaciones, según el caso. Cuando sea necesario, el estudio deberá estar acompañado, además, de

los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad.

Dr. Dentro del cronograma del procedimiento hay una recordación sobre quien tiene la competencia en la

dirección de la licitación, artículo 11 ley 80 de 1993, que es sobre la cabeza del jefe o representante legal de

la entidad, queda claro cuando en el encabezamiento de este artículo numeral 1 se habla del jefe o

representante de la entidad estatal, acá encontramos la planeación contractual, artículo 25 No. 12 de la ley

80 de 1993 y por la naturaleza del contrato se requiere de los estudios, eso depende de la naturaleza del

objeto del contrato, así como los estudios de conveniencia, anterior al acto de apertura, la definición de

ayer de la licitación pública, que es un procedimiento administrativo especial, ¿entonces qué naturaleza

jurídica tendría este primer acto de apertura del procedimiento? El primer acto que le da impulso al

procedimiento administrativo sería un acto de trámite, sin embargo esto tiene una excepción que siendo el

primer acto de procedimiento tiene una motivación especial, es decir contiene la convocatoria pública en

estricto sentido, por eso es que deja de ser de tramite y se convierte en un acto administrativo general

porque contiene las reglas primarias sobre la convocatoria pública que hace la administración de manera

indeterminada a todo aquel que quiera presentarse al procedimiento, esto era un tema de interpretación

del consejo de estado en relación con esa mutabilidad del acto administrativo de apertura del

procedimiento de selección, sin embargo hoy se aclaro la cuestión con el Artículo 5 Decreto 2474 de 2008

Acto administrativo de apertura del proceso de selección. La entidad, mediante acto administrativo de

carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del proceso de selección que se desarrolle a

través de licitación, selección abreviada y concurso de méritos. Para la contratación directa se dará

aplicación a lo señalado en el artículo 77 del presente decreto.

136

Independientemente de que el numeral primero del art. 30 de la ley 80m establezca de que debe estar

presidido este acto administrativo de apertura el art. 5 del decreto obliga a las entidades estatales a un

contenido mínimo de ese acto de apertura del procedimiento debe contener:

El acto administrativo de que trata el presente artículo señalará:

1. El objeto de la contratación a realizar.

2. La modalidad de selección que corresponda a la contratación.

3. El cronograma del proceso, con indicación expresa de las fechas y lugares en que se llevarán a cabo las

audiencias que correspondan.

4. El lugar físico o electrónico en que se puede consultar y retirar el pliego de condiciones y los estudios y

documentos previos.

5. La convocatoria para las veedurías ciudadanas.

6. El certificado de disponibilidad presupuestal, en concordancia con las normas orgánicas correspondientes.

Lo que ayer citábamos, contenidos del Decreto Ley 111 de 1926 y en el Decreto reglamentario 568 de 1996

artículo 19 y 20 que definen que es la disponibilidad presupuestal vs. La disponibilidad presupuestal.

7. Los demás asuntos que se consideren pertinentes de acuerdo con cada una de las modalidades de

selección. O sea que hoy se exige un contenido mínimo en relación con el acto administrativo o la

motivación del acto administrativo en el proceso de selección, estamos frente al primer acto separable del

contrato, la resolución, el acto administrativo como tal es el primer acto separable y se publicara por medio

electrónico de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2474 en el portal único de contratación pública, como

es el primero acto general es impugnable por regla general mediante la acción de simple nulidad ante el

juez administrativo, a no ser que por la teoría de los móviles y las finalidades yo me sienta afectado y esto

mute, cambie sufra metamorfosis el acto y yo mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

pueda lograr que se me reconozca de manera directa ese perjuicio que tengo como particular frente a la

expedición de ese acto susceptible de la acción de simple nulidad bajo las reglas de la separabilidad del acto

de acuerdo con lo establecido en el artículo 87 inciso 2 del Código Contencioso Administrativo, esto

significa que ese acto separable goza de autonomía e independencia en relación con el contrato frente a la

posibilidad de su control de legalidad, es decir el medio de impugnación es distinto a la acción natural de

que goza el contrato estatal que es la controversia o acción contractual de que trata el inciso 1 del artículo

137

87 C.C.A, como cambia la acción la ley procesal 446 de 1998 artículo 32 que se incorpora al artículo 87 del

código establece un término precario para la caducidad de la acción de simple nulidad en cuanto a los actos

separables del contrato. Por regla general la acción de simple nulidad no tiene termino de caducidad para el

tema de actos separables del contrato hay un término de 30 días, ojo con esto sí es un acto de contenido

general en principio no tiene recurso alguno, solamente controlable en su legalidad en sede jurisdiccional

contencioso administrativa mediante la acción de simple nulidad.

SEGUNDA ETAPA.

2o. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones o términos de referencia, de

conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artículo 24 de esta ley, en los cuales se detallarán

especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y

obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las

demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas

objetivas, claras y completas.

Dr. La entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones, error en este momento no

se elaboran los pliegos de condiciones, los pliegos en su proyecto ya vienen elaborados desde la etapa

preparatoria, como segunda etapa en la modalidad de selección lo que se hace aquí es la publicación de

manera definitiva de los pliegos de condiciones, ya estudiamos en qué consisten los pliegos de condiciones

#5 artículo 24 ley 80 de 1993, artículo 6 y 7 del Decreto 2474 de 2008 que se complementan con esos

lineamiento del #5, también estudiamos la naturaleza jurídica del pliego, como en la primera fase o etapa es

un acto administrativo de carácter general y tiene efectos erga omnes pero que cuando se celebra el

contrato y tiene operatividad en la etapa contractual deja de ser acto administrativo y se convierte en

clausula contractual, que tiene efectos inter partes, en esta etapa del contrato se constituye en el segundo

acto separable del contrato, sigue las reglas del acto administrativo de apertura con lo que hemos visto de

la ley 446 de 1998 artículo 87 en términos de caducidad y es la misma naturaleza en esa etapa general en

consecuencia contra el cabe la acción de simple nulidad en los términos de caducidad de los 30 días de que

trata el inc. 2 del artículo 87 del código contencioso, publicado igual por medio electrónico tal como lo

establece el artículo 8 del Decreto 2474 de 2008, pliego de condiciones que cuando se publica adquiere

inmodificabilidad, incambiabilidad, invariabilidad en lo que a dos aspectos se refiere:

a. Las especificaciones del objeto del contrato.

b. Lo relacionado con las reglas de adjudicación, con esto se le da garantía al aspecto de igualdad.

138

Si se trata de aspectos formales tiene que haber una variación porque los funcionarios públicos no están

para que impongan dificultades a lo que se pueda presentar sino que al contrario tienen que dar soluciones.

Un caso que llega al consejo de estado en donde una propuesta fue rechazada de plano porque el

proponente en la exigencia de aspectos legales del pliego de condiciones se exigía que con la propuesta

original se presentara el recibo original de pago de la garantía de la seriedad de la propuesta, y con la copia

de la propuesta se allegaba era la copia del recibo de pago de la garantía de seriedad de la propuesta. Que

pasa y puede suceder en la práctica, el proponente confundió y metió el original en la copia y la copia en el

original, cuando la administración revisa la propuesta original se da cuenta que lo que esta allá es el recibo

de pago pero la copia, la administración se va al pliego y establece la exigencia, compara y como no cumplió

entonces rechaza la propuesta. Aquí hay que aplicar las reglas de la prevalencia de lo sustancial sobre lo

formal, en consecuencia la administración no tenia porque rechazar la propuesta, es mas hoy bajo las reglas

de la selección objetiva si se va a las reglas del artículo 5 parágrafo 1 ley 1150 Parágrafo 1.-. La ausencia de

requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para

la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos

hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje,

podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo

anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser

solicitados hasta el momento previo a su realización.

Prevalencia de lo sustancial, pero esto no significa que esos momentos sean utilizados para enmendar

errores que se consideren presupuestos de validez en la presentación de la propuesta, por ejemplo si me

presento como persona jurídica yo acredito eso por medio del certificado de existencia y representación

legal de la cámara de comercio, pero si no lo presento es como si no existiera, en consecuencia no está la

capacidad probada y esto sí es una causal de rechazo, otra cosa es q lo presente y el certificado contenga

falencias o errores, allí si le doy la oportunidad para que subsane el error hasta antes de la adjudicación, hoy

está en el artículo 10 del Decreto 2474 de 2008, concordante con inciso 2 numeral 15, que aunque estaba

derogado. Decreto 4881 también lo establece. En el ejemplo que puso del Doctor, el proponente demanda

y el Consejo de Estado lo que da es un regaño a la entidad, le dice que si acaso ese techo tan grande como

una catedral no bastaba para satisfacer el requisito, en el recibo que era copia aparecía claramente pagado,

en consecuencia termina la decisión diciendo que los funcionarios públicos no están para establecer

dificultades sino soluciones para las dificultades, con el rechazo de una propuesta que se había probado que

era la mejor, se establece a que tiene derecho como a hacer una adjudicación, se rompe la regla de la

139

indemnización que trae el derecho civil, y traspasa la barrera de lo precontractual y se sitúa a la contractual

se le reconoce el 100 % de la utilidad esperada).

TERCERA ETAPA.

3o. Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación o concurso se

publicaran hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija la

naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en diarios de amplia circulación en el territorio de jurisdicción de la

entidad o, a falta de estos, en otros medios de comunicación social que posean la misma difusión.

En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados, de acuerdo con los criterios que

disponga el reglamento, se leerán por bando y se fijarán por avisos en los principales lugares públicos por el

término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberá incluir uno de los días de mercado en la

respectiva población.

Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva licitación o

concurso.

Dr. Esto es un mecanismo adicional de la publicidad al interior de la licitación pública en donde muy a pesar

de la incorporación de los medios electrónicos en el contrato estatal estos de ninguna manera suplen o

derogan la publicación de los avisos de prensa, esto queda claro en el inciso 2 artículo 3 ley 1150 de 2007,

Lo anterior, sin perjuicio de las publicaciones previstas en el numeral 3º del artículo 30 de la Ley 80 de

1993. Hay que publicar los avisos de prensa, Hoy ya queda claro que hay que publicar los avisos de prensa

dentro de la licitación, es una etapa obligatoria, esto no es tan simple, tener en cuenta el inc. 1, la norma

está redactada para confundir, si se hace una interpretación bajo la lectura rápida, los avisos de prensa se

deben publicar en la audiencia preparatoria, de manera rápida se entendería que se publican en la apertura

de la licitación, pero una cosa es la apertura del procedimiento y la otra la apertura de la licitación, la

apertura de la licitación debe ser entendida como el plazo de la licitación, y el plazo de la licitación lo define

el No. 5 del artículo 30 ley 80 de 2007: El plazo de la licitación o concurso, entendido como el término que

debe transcurrir entre la fecha a partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se

señalará en los pliegos de condiciones o términos de referencia, de acuerdo con la naturaleza, objeto y

cuantía del contrato. Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos

terceras partes de las personas que hayan retirado pliegos de condiciones o términos de referencia, dicho

140

plazo se podrá prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente

fijado.

Entonces los avisos de prensa van de la mano del cronograma del procedimiento que establezca la

identidad para efectos de llevar a cabo la modalidad de selección de la licitación pública, es un tema de libre

discrecionalidad de cómo se manejan los tiempos. Ej. Si en el pliego de condiciones se establece la fecha tal

como plazo de la licitación, el último día de la licitación se conoce como cierre de la licitación, es lo que se

llama el plazo de la licitación.

25 de septiembre plazo de la licitación. 30 de septiembre.

Su publicaran dentro de los 10 a 20 días calendarios anteriores al primer día que trae el pliego para

presentar propuestas, si se aplica seria entre el 5 de septiembre y el 15 de septiembre de 2009, aquí es

donde se tienen que publicar los avisos de prensa y tiene que ser entre los 10 a 20 días calendarios porque

si los términos son perentorios no pueden ser ni en el 5, 6,7, tienen que ser dentro de los 10 días

calendarios. La ley no dice que tiene que ser preaviso, la ley dice que hasta 3 avisos, puede ser uno o dos o

los tres, esto cuesta mucho por eso es que en la mayoría de casos el requisito se cumple con uno solo,

muchas entidades estatales no entienden y lo publican los avisos en la parte preparatoria, eso no tiene

ningún sentido porque la publicación de los proyectos de pliego no genera ninguna obligación de abrir los

procedimientos de selección. Cuando esta el procedimiento de selección abierto es cuando yo publico los

avisos de prensa, es un tema para poder cuadrar el cronograma que va acorde con la forma en que la

administración organiza los plazos en ese pliego de apertura.

En la tercera etapa hay un complimiento de un mecanismo adicional de la publicidad al interior de la

licitación y no de la etapa pre contractual, y que dichos avisos se tiene que hacer dentro de la modalidad

licitatoria según el artículo.

CUARTA ETAPA.

4o. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a

solicitud de cualquiera de las personas que retiraron pliegos de condiciones o términos de referencia, se

141

celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los mencionados documentos y

de oír a los interesados, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes.

Como resultado de lo debatido en la audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante de la

entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere necesario, el

plazo de la licitación o concurso hasta por seis (6) días hábiles.

Dr. La primera posibilidad para prorrogar el plazo de la licitación es en la audiencia de aclaraciones y

modificaciones, es una audiencia para aclarar cuestiones relacionadas con el pliego, ya dijimos que a partir

de la publicación definitiva el pliego no se puede cambiar en esos aspectos importantes pues la audiencia de

aclaraciones se torna en una audiencia para efectos de hacer viable el procedimiento de selección y la

contratación a futuro, esa es la filosofía de esta audiencia, la redacción de este numeral cuarto nos dice que

hay un término establecido para inicial la audiencia de aclaración pero somete la participación a ella a

quienes hayan retirado pliegos de condiciones, ya vimos que la expresión de retiro de pliegos ha sufrido una

derogatoria de acuerdo con la prohibición que trae la misma ley 1150 en el parágrafo 4 del art. 2, que dice

que las entidades estatales no pueden cobrar un precio por el pliego de condiciones, hoy en día cobrar por

el pliego no es un requisito para poder acceder al procedimiento de selección, porque basta con la sola

consulta que se haga de ellos en el medio electrónico para hacer la propuesta. Cualquier persona puede

asistir a audiencia de aclaraciones incluyendo los potenciales proponentes, sin embargo el D. 2474

establece hoy una derogatoria a la expresión de retiro y se establece que se debe entender como retiro de

pliegos art. 7 parágrafo 2. APRENDERSE ESA NORMA. Cuando yo solicito una aclaración la administración

se pronuncia a través de adendas modificatorias o aclaratorias que conformaran el acto complejo con el

pliego de condiciones y se comunicaran mediante el medio electrónico, todo es transparencia y publicidad.

Se supone.

QUINTA ETAPA.

5o. El plazo de la licitación o concurso, entendido como el término que debe transcurrir entre la fecha a

partir de la cual se pueden presentar propuestas y la de su cierre, se señalará en los pliegos de condiciones o

términos de referencia, de acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato.

Cuando lo estime conveniente la entidad interesada o cuando lo soliciten las dos terceras partes de las

personas que hayan retirado pliegos de condiciones o términos de referencia, dicho plazo se podrá

prorrogar, antes de su vencimiento, por un término no superior a la mitad del inicialmente fijado.

142

Dr. Ya se leyó antes el doctor lo llama como el plazo para presentar propuestas que viene en el pliego de

condiciones, también se puede presentar una prórroga para presentar una propuestas que no será un

término que supere la mitad del inicialmente pactado.

SEXTA ETAPA.

6o. Las propuestas deben referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos contenidos en el pliego de

condiciones o términos de referencia. Los proponentes pueden presentar alternativas y excepciones técnicas

o económicas siempre y cuando ellas no signifiquen condicionamientos para la adjudicación.

Dr. Este numeral es más que una etapa es un recorderis sobre la congruencia conexidad que debe existir

entre la propuesta y la exigencia del pliego de condiciones, la propuesta siendo un negocio jurídico de

promesa unilateral futura con carácter de servicio en materia de contratación pública significa que quien la

presenta tiene que plegarse en todo y para todo a las exigencias y condicionamientos que hace el pliego,

una propuesta que haga condicionamientos en una propuesta que debe ser rechaza de plano, en

consecuencia hay una congruencia entre la propuesta y el pliego de condiciones.

El Consejo de Estado deja esto claro en sentencia del 3 de febrero del 2000, Expediente 10399 MP.

Ricardo Hoyos Duque, dice: “los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la

fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e

integración del contrato en la medida en que contienen la voluntad de la administración a la que se someten

por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido, por eso la propuesta implica un

sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque conoce de este y se somete a sus

condiciones, la administración debe rechazar aquellas que no se ajusten a los pliegos o aquellas que

impongan condiciones que no está dispuesta a aceptar, al decidir la administración cual es la oferta más

conveniente la acepta y quedan tanto ella y el proponente obligados a los trámites necesarios para el

perfeccionamiento del contrato”.

SÉPTIMA ETAPA.

7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de

referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos,

143

económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las

aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables.

Dr. La evaluación de las propuestas y su posibilidad a través de los famosos comités evaluadores,

dependiendo de los ingredientes que componente la propuesta se nombrara comités evaluadores para tal

fin, es el típico caso de la desconcentración administrativa al interior del procedimiento licitatorio, ¿cómo

se pronuncian los comités evaluadores? A través de los famosos informes de evaluación, un acto

administrativo de carácter de trámite dentro del procedimiento administrativo de la licitación, es un acto

administrativo de trámite que contiene una sugerencia, una recomendación al jefe o representante de la

entidad acerca de la calificación que se ha hecho de todos y cada una de las propuestas, y califica con base a

las reglas que están impuestas en los pliegos de condiciones, los comités evaluadores no pueden salirse de

ello, es un simple acto de trámite que no es separable y no es susceptible de recursos en la vía gubernativa,

por eso solo frente a los informes de evaluación los proponentes que son los que están legitimados en la

causa como tal pueden presentar observaciones a los informes de evaluación, el desarrollo del principio de

contradicción al interior del procedimiento licitatorio, los que quieran extenderse esta la Sentencia 13.790

del 7 de septiembre de 2004, Expediente 31.970 MP. Mauricio Fajardo.

Y en el Art. 12 par. 2 D 2474. Para la evaluación de las propuestas en proceso de selección por licitación,

selección abreviada o concurso de méritos, la Entidad designará un comité asesor, conformado por

servidores públicos o por particulares contratados para el efecto de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 82 del presente decreto, que deberá realizar dicha labor de manera objetiva, ciñéndose

exclusivamente a las reglas contenidas en el pliego de condiciones.

El comité evaluador, el cual estará sujeto a las inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de intereses

legales, recomendará a quien corresponda el sentido de la decisión a adoptar de conformidad con la

evaluación efectuada. El carácter asesor del comité no lo exime de la responsabilidad del ejercicio de la

labor encomendada. En el evento en el cual la entidad no acoja la recomendación efectuada por el comité

evaluador, deberá justificarlo en el acto administrativo con el que culmine el proceso.

Y se remata esa etapa con lo que aparece en el Art 21 ley 1150 de 2007 Parágrafo. “Para los efectos de esta

ley, se entiende por desconcentración la distribución adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante

legal de la entidad, sin que ello implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra

las actividades cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso.”

Queda claro es un acto administrativo de trámite en donde solo es posible presentar observaciones.

144

El decreto 287 de 1996 artículo 4 permite la prórroga del plazo para evaluar propuestas, esta norma fue

demandada ante el consejo de estado porque supuestamente era violatoria del numeral 1 del 25 que

establece que los términos son perentorios y el consejo de estado la declaro legal diciendo siempre y

cuando en el acto en donde se contenga la prorroga aparezca la explicación y esta se haga con el fin de

garantizar el deber de selección objetiva, por ende todo se corre y tendrá que comunicar que el cronograma

del programa se ha corrido, por eso es que el artículo 3 del Decreto 287 establece que el plazo acto de

adjudicación se contara a partir del día siguiente a aquel en que haya vencido el plazo previsto del artículo

30 numeral 8 de la ley 80 de 1993. Este artículo del decreto no fue derogado.

OCTAVA ETAPA.

8o. Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un

término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen

pertinentes. En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar

sus propuestas.

Dr. A esta etapa la denomina el traslado de las evaluaciones, hay un término perentorio establecido por la

ley, norma de orden público de 5 días para que los oferentes presenten las observaciones de los informes

de evaluación que han emitido los comités evaluadores y que dichos informes también deben estar

publicados mediante el medio electrónico y que aparece en la lista del artículo 8 del Decreto 2474.

NOVENA ETAPA.

9o. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de

condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía.

El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término

total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo

exijan.

Dentro del mismo término de adjudicación, podrá declararse desierta la licitación o concurso conforme a lo

previsto en este estatuto.

Dr. Esta etapa viene dada con el plazo para adjudicar o bien en el mismo plazo la administración puede

decretar desierto el procedimiento de selección, ese plazo para adjudicar y celebrar viene dispuesto en los

pliegos de condiciones.

145

OJO: LEER SENTENCIA 31.447 3 DE DICIEMBRE DE 2007 MP. LUZ ESTELLA.

DECIMA ETAPA.

10. En el evento previsto en el artículo 273 de la Constitución Política, la adjudicación se hará en audiencia

pública. En dicha audiencia participaran el jefe de la entidad o la persona en quien, conforme a la ley, se

haya delegado la facultad de adjudicar y, además, podrán intervenir en ella los servidores públicos que

hayan elaborado los estudios y evaluaciones, los proponentes y las demás personas que deseen asistir.

De la audiencia se levantará un acta en la que se dejará constancia de las deliberaciones y decisiones que en

el desarrollo de la misma se hubieren producido.

Dr. Esto está acorde con la constitución, Art 9 Ley 1150 que hoy es obligatoria la audiencia pública de

adjudicación.

11. Derogado por ley 1150.

DÉCIMA SEGUNDA ETAPA.

12. Si el adjudicatario no suscribe el contrato correspondiente dentro del término que se haya señalado,

quedará a favor de la entidad contratante, en calidad de sanción, el valor del depósito o garantía

constituidos para responder por la seriedad de la propuesta, sin menoscabo de las acciones legales

conducentes al reconocimiento de perjuicios causados y no cubiertos por el valor de los citados depósito o

garantía.

En este evento, la entidad estatal mediante acto administrativo debidamente motivado, podrá contrato,

dentro de los quince (15) días siguientes, al proponente calificado en segundo lugar, siempre y cuando su

propuesta sea igualmente favorable para la entidad.

PARAGRAFO. Para los efectos de la presente ley se entiende por licitación pública el procedimiento

mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de

oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. Cuando el

objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de

selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública.

ETAPA PRECONTRACTUALETAPA

CONTRACTUAL

FASE DEL

146

PREPARATORIA MODALIDAD DE SELECCIÓN PERFECCIONAMIENTO

Planeación Contractual.

Publicidad Licitación pública como regla general.

1. Disponibilidad presupuestal.

2. Elaboración de los proyectos de pliegos no de los

pliego de condiciones.

3. Justificación conveniencia presupuestal

CDP.4. Análisis

riesgos.5. Autorizaciones,

permisos y licencias.

6. Estudios de pre factibilidad, factibilidad,

diseños.

Aviso a la Cámara de Comercio sobre la licitación que va a celebrar

De los proyectos de pliegos junto

con los estudios

previos en medio

electrónico

1. Acto administrativo de apertura del procedimiento. Es un acto de trámite con motivación que es la convocatoria pública y por eso se convierte en general2. Publicación definitiva del pliego de condiciones. Es inmodificable en las especificaciones y en lo referente a las reglas de adjudicación3. Publicación de los avisos de prensa.4. Audiencia de aclaraciones y modificaciones. Adendas modificatorias o aclaratorias art 8 Decreto 2474 de 20085. Plazo para presentar propuesta que viene en el pliego de condiciones.6. Congruencia o conexidad entre la propuesta y el pliego7. Evaluación de las propuestas y su posibilidad a través de los comités evaluadores. Desconcentración administrativa al interior del proceso licitatorio.8. Traslado de evaluaciones.9. Etapa para el plazo para adjudicar y celebrar10. Audiencia pública11. Derogado 12. Consecuencia de no suscribir el contrato. Se hace efectiva garantía.

Dr. Dice cual es la consecuencia de si el particular no suscribe el contrato, el no llegar al perfeccionamiento

del contrato, esta norma queda corta porque tiene concordancia con el literal e del numeral 1 del artículo 8

de la ley 80 del 1993 que consagra que son inhábiles para participar en licitaciones y contratos estatales

quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal que ha sido adjudicado.

21 de septiembre 2009

Dr. Jorge Santos

147

Preguntas: Se puede dar la declaratoria de desierta por 3 razones:

La cláusula general por la imposibilidad. Por no tener ninguna propuesta que se ajuste al pliego de condiciones. Si no se presenta propuesta

alguna también, es decir, una falta de interés. Cuando ningún precio de los proponentes no se ajustan y no corresponden.

Al entender la licitación pública, es más fácil entender los otros 3 grandes procedimientos de selección: concurso de meritos, selección abreviada y la contratación directa

Tenemos el Articulo 2do de la Ley 1150-07. Nos encontramos con las 4 modalidades de selección: licitación pública, concurso de meritos, selección abreviada y la contratación directa.

Sin embargo, dentro de cada una de esas modalidades puede haber más de un procedimiento: Casi que por causal hay un procedimiento distinto e incluso hay causales que tienen más de un procedimiento aplicable.

REGLAS COMUNES para estas 4 modalidades:

1. A diferencia de la regla general, que es la licitación pública, el concurso de meritos, la selección abreviada y la contratación directa se rigen por causales taxativas para su procedencia. Es decir, para utilizar éstas 3 hace falta que la situación fáctica se encuadre de manera perfecta a la causal estipulada. Ejemplo: el literal a) del numeral 2) del artículo (…) de la ley 1150. Acá se dice: yo quiero comprar 50 resmas de papel carta. El papel es un bien de características técnicas uniformes y por lo tanto se podría utilizar la causal de selección abreviada.

Sin embargo habrá ciertos casos límite. Para comprar un carro, aparecen unos criterios o características mínimas; o quizás las exigencias son tan particulares que no encuadra dentro de "bienes y servicios de características uniformes" y si no lo logro encuadrar, tendré que irme a la licitación pública. A eso se refiere la taxatividad. Son sólo los eventos que consagra la ley. Por eso tienen que ser de interpretación restrictiva. El Consejo de Estado ha dicho que si hay duda para las causales de estas 3, se debe abstener de utilizar la modalidad excepcional y se debe aplicar la regla general que es la licitación pública.

2. El otro aspecto se refiere a, si se da la causal de concurso de meritos, selección abreviada o contratación directa, ¿no se puede utilizar la licitación? por ejemplo, la modalidad de concurso de meritos está diseñada para los consultores y los proyectos. La respuesta es Depende: Depende de la modalidad a la que estemos enfrentados. La modalidad de selección abreviada, más que buscar el principio de transparencia, busca es el de la eficiencia. En la licitación tengo un procedimiento para calificar tanto la calidad o el precio.

Respecto al concurso de meritos, para seleccionar un proyecto o interventor no uso la licitación.

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La licitación pública presupone la calificación del precio a diferencia de la selección abreviada que niega categóricamente el precio: Son distintas. Por lo tanto en el concurso de meritos, la configuración propia de la licitación pública no puede llegarse a una respuesta idónea.

El rasgo distintivo de la contratación directa es que la circunstancia fáctica hace que no tenga ningún sentido hacer una licitación pública porque no va a haber pluralidad de oferentes.

Esas características no borran el hecho de que la licitación pública siga siendo la regla general.

La solución al problema es que hay que mirar caso por caso para ver si la licitación pública permite defender los principios de la contratación estatal que la modalidad excepcional.

En la selección abreviada de menor cuantía, definitivamente se evalúa calidad y precio y si serviría la licitación pública. En cuanto a la "Defensa y seguridad nacional" las exigencias son más o menos de corto plazo, pero si no son tan de corto plazo, ¿qué me impide hacer una licitación pública?

Para comprar papel higiénico, es más o menos lo mismo, no hay nada de claridad, y no se hace lógico usar la licitación pública.

Resumen: Hay que mirar las circunstancias para determinar si la licitación pública es lo más coherente para la satisfacción de ese interés y el cumplimiento de los principios más que todo. Frente a una modalidad distinta a la licitación pública, no se puede decir si el procedimiento es obligatorio o no. Depende de cada caso concreto de si utilizo la causal especial o no. Si tenemos una causal especial es porque debe usarse lo excepcional que la regla general, pero eso no me impide expresar y argumentar que en determinado caso en concreto la licitación pública o la modalidad especial sea la que mejor; depende mejor los principios de la contratación directa.

Pregunta de examen: ¿En una consultoría se puede utilizar la licitación pública?

Otra situación: Los factores de selección no sean coherentes frente al caso concreto que sugiere utilizar otros factores diferentes.

En materia de selección abreviada y concurso de meritos esa fase preparatoria es aplicable (estudios previos, proyectos de pliegos, publicarlos, etc.) pero eso no significa que en contratación directa no haya una regla de planeación. Sino que esa regla de planeación es más ligera que en las demás modalidades de selección. En la contratación directa también hay que hacer estudios previos y por eso decimos que los estudios previos y la planeación es común a todas las modalidades de selección sino que lo que cambia son los rigorismos. Se acortan los tiempos por ejemplo.

CONCURSO DE MERITOS

Miremos la ley numeral 3 art 2 ley 1150 de 2007

3. Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación. En este último caso, la conformación de la lista de precalificados se hará mediante convocatoria pública,

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permitiéndose establecer listas limitadas de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de experiencia, capacidad intelectual y de organización de los proponentes, según sea el caso.

De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, en desarrollo de estos procesos de selección, las propuestas técnicas o de proyectos podrán ser presentadas en forma anónima ante un jurado plural, impar deliberante y calificado.

Se debe leer a la par con el Artículo 5 Numeral 4 de la misma ley:

4. En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados

a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que

señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo

de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores.

Primer elemento: ámbito de aplicación de la selección abreviada.

Selección de consultores. Ver el Artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

ART. 32.—De los contratos estatales. (…)

2. Contrato de consultoríaSon contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

El contrato de consultoría tiene dos ámbitos de aplicación:

a) En primer lugar se refiere a estudios de apoyo a la administración para un proyecto específico: estudios sobre en qué me gasto la plata, de qué manera pero específicamente. por ejemplo: el plan de desarrollo de una entidad territorial; los planes de diseño del túnel de la línea.

b) El otro es cuando voy a contratar a una persona que me va a apoyar en la vigilancia de la ejecución del contrato. Puedo ejercer ese poder directamente o a través de un tercero. Si es un tercero va a ser un consultor que normalmente se llama "interventor". Entonces, constituyamos la fase 3 de Transmilenio; puedo tener un interventor.

Ese estudio previo, y esa labor específica del interventor, ambas actividades constituyen consultorías. Pero la clave es que el proyecto sea específico

150

Otro caso son los proyectos, que son básicamente diseños arquitectónicos.

La norma dice que puede haber un concurso de meritos abierto o con precalificación.

La precalificación significa una especie de eliminatoria antes de ir al concurso. Mientras que el abierto es como su nombre lo dice abierto al público.

Precalificación.

Dependiendo de la complejidad, vamos a hablar de algo que se llama:

propuesta técnica detallada: Cuando el objeto de la consultoría es bien complejo. Tengo de 2 a 6 miembros en la lista.

la propuesta técnica simplificada: El objeto es bien sencillo y todo esto depende de los factores de calificación. tengo de 2 a 10 miembros.

Ambos son la llamada Lista corta.

De todo el conjunto de personas que pueden llevar a cabo la consultoría, voy a seleccionar a 6 partes que se peleen por el contrato. Acá no le ofrezco la consultoría a cualquier persona sino mas bien determino a unas partes que tengan un cierto conocimiento, una experiencia necesaria y mínima para la participación en ese concurso y así no estar gastando tiempo en calificar ofertas que no son idóneas. Esa es la función de la precalificación.

La Lista multiusos es mínimo 25 miembros.

la lista corta está destinada para un solo concurso de meritos mientras que la lista multiusos es para varios concursos de meritos con calidades o características similares. por ejemplo, el plan 2500 fue un proyecto que se propuso mejorar 2500 kilómetros de vías: no importaban si eran vías arterias, autopistas o calles normales. Las características eran similares y por eso se adoptó una lista multiusos.

La lista corta se utiliza para un solo mundial (El ejemplo del mundial de football). En cambio la lista multiusos se hacen para campeonatos de varios torneos con características similares. (siguiendo con el ejemplo)

Los diseños arquitectónicos son los únicos que tiene un procedimiento muy especial que no vamos a ver.

PILAS: si no se hace la precalificación, entonces tenemos el concurso abierto:

PRECALIFICACIÓN CONCURSO ABIERTO

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PTD: 2 a 6 miembros Lista corta

PTS: 2 a 10 miembros

Para cerrar el tema: la calificación de las propuestas en el periodo del concurso (sea abierto o limitado) esa calificación no puede tomar en consideración el precio (es la regla de oro) sino que sólo puede tomar en consideración los aspectos técnicos de la propuesta que son:

1. La experiencia especifica del proponente,2. La experiencia y formación del equipo de trabajo y3. La metodología a utilizar (es algo subjetivo éste aspecto): Hay metodologías más efectivas que otras

y sólo depende de cada caso. Valorar con más puntos las metodologías que me den más probabilidad.

Pero si no es importante tener el precio en cuenta, ¿entonces cuál es el límite? En la fase de planeación vemos el presupuesto oficial: Ahora, la propuesta que supere ese presupuesto oficial no sirve y es rechazada. Con el tema del precio, lo importante es no tenerlo como consideración

Pregunta de examen: la adjudicación es irrevocable y por serlo así NO procede recursos alguno. Se puede demandar en la jurisdicción pero no procede recurso y la revocación no es un recurso: Es una prerrogativa de la administración.

Contra el acto administrativo que conforma la lista abierta y la lista multiusos, si procede reposición. Mientras que con el acto de adjudicación como lo vimos, NO.

SELECCIÓN ABREVIADA

Vamos al numeral 2 artículo 2 ley 1150 de 2007:

2. Selección abreviada. La selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual.

El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

Ciertos aspectos de la contratación me recomiendan utilizar un procedimiento más simple para lograr una mayor eficiencia en la selección del contratista.

Primero, por las características del objeto a contratar: Bien o servicio de características técnicas uniformes y de común utilización.

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Segundo, las circunstancias de la contratación, se declaró desierta una licitación pública, eso me permite usar la selección abreviada.

Tercero, la cuantía y Cuarto, la destinación de bien, obra y servicio. ejemplo. los bienes para la defensa nacional, para

atender reinsertados etc.

Las dos causales fundamentales son:

1. Bienes y características técnicas uniformes y de común utilización: Son aquellos que no importa el nombre comercial, la marca, sino las características intrínsecas y objetivas de ese bien, obra o servicio. Esas características dicen que todo es igual sin importar la marca, nombre comercial. Ejemplo, el papel bond de 50 gramos marca Xerox, Panamericana, Kimberly es el mismo; Un computador con unas características específicas es el mismo si es Hp, Clon, Compaq, Vaio: lo importante es que el bien o servicio satisface la necesidad de la administración.

Ahora, para aplicar la causal el bien también debe ser de "común utilización" y se refiere a la idea no del uso masivo, del uso por parte de todas las entidades, sino de la manera que se demande y se oferte ese bien en el mercado. Si se demanda con regularidad en el mercado, y con igualdad de condiciones para cualquier agente del mercado, ahí está la "común utilización" pilas: no es que lo use todos los días, masivamente.

La común utilización hace referencia a la regularidad de que se demande el bien en el mercado.

Para seleccionar esta clase de bienes y servicios. Se pueden usar 3 clases de procedimientos:

A) El acuerdo marco de precios: viene de los "Acuerdos de entendimiento" del derecho anglosajón. Hubo un fallo importante que hablaba de los daños punitivos en materia de contratación. "Pensoid" le iba a vender una división a Texaco. Se había hecho un contrato preparatorio con un acuerdo de entendimiento donde no surge prestación alguna sino un deber de buena fe. El procedimiento iba lento y llegó Esso Mobil, quitándole la oportunidad a Texaco dándoselo a Esso Mobil, y desconociendo los acuerdos de entendimiento. Ese acuerdo marco de precios es un contrato preliminar en virtud del cual se van a regir las relaciones comerciales futuras entre un ___ y un proveedor. Es una especie de código civil que va a regir las relaciones de compraventa, suministros posteriores pero de esos acuerdos no surge una obligación o prestación. En el acuerdo marco de precios se indican los bienes y servicios que se compran, Parágrafo 5to, Art. 2do de la Ley 1150. Ahí están.

Eso no ha sido reglamentado y no se puede utilizar en la vida real. Ese mecanismo a gran escala puede hacer más barato las compras públicas, pero, desde la perspectiva de la economía regional puede ser muy complicado por lo que la federación de municipios no le conviene que se reglamente.

B) La adquisición a través de bolsas de productos: Uno no va a comprar bonos y papeles de una bolsa de valores, Sino se compran bienes y servicios tangibles sino que en una bolsa de valores. En las bolsas de productos, a diferencia de las de valores, no se tranzan acciones ni papeles sino

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mercaderías o papeles representantes de mercaderías. Es decir, son futuros y opciones. La bolsa de N.Y. es famosa por ser bolsa de valores. Mientras que las de chicago es popular por ser de productos.

Uno no compró una acción de una sociedad sino un producto tangible como Arroz. Las bolsas de productos van a tener un listado.

C) La subasta inversa: Es mas de la vida real. Puja dinámica con reducción sucesiva de precios. Acá no es quien paga más sino quien cobra menos. Quién ofrece el precio más barato a la administración y es coherente con el numeral 3 del artículo 5 de la ley 1150 de 2007. Quién ofrece el menor precio lo hace el adjudicatario de la modalidad de selección.

En el Decreto 2474 están los rigorismos de la subasta.

2. La otra causal en materia de selección abreviada es la de menor cuantía. Se tienen en cuenta dos elementos. Por un lado el presupuesto de la entidad estatal y por el otro lado el valor del contrato.

Este valor del contrato equivale al presupuesto oficial estimado (POE) que se materializa en un CDP (certificado de disponibilidad presupuestal). Todo tiene que estar expresado en salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PRESUPUESTO DE LA ENTIDAD ESTATAL: Gastos de inversión y gastos de funcionamiento: Se suman y concluyó que el presupuesto de la entidad es de tantos salarios mínimos al año. Se concluye que es "X". Ahora, la ley en el literal b) numeral 2): Art. 150. Hay una tabla. y se establecen las menores cuantías.

La menor cuantía va a ser una licitación en chiquito. Tiene la misma estructura de una licitación pero con tiempos abreviados; pero el resto de lógica es idéntica. Salvo una cosa: que se puede limitar el número de los oferentes.

La lógica es que en los contratos públicos hay muchas personas que pueden cumplir y para evitar el desgaste de calificar muchas propuestas, entonces se abrevian los oferentes por la mera suerte. 50 personas están interesadas y entre esas se saca una balota y solo 10 se escogen. Quienes resulten favorecidos con ese sorteo de consolidación de oferentes, son los que pueden presentar la propuesta.

El procedimiento es muy parecido al de la licitación pero con tiempos más cortos.

Lo que más hacen las entidades son subastas inversas. Más que licitaciones, más que menores cuantías. Casi que el 90% de los bienes que consume la administración son de características técnicas.

Las demás causales de selección abreviada: (leerlas porque están muy largas)

Contratos de prestación de servicios médicos de salud: se aplica lo referido a lo de menor cuantía

Enajenación de bienes del estado: Norma reglamentaria, decreto 4444 de 2008. Ese dice que se puede vender el bien por martillo, etc, pero todos los procedimientos tratan de ser una subasta. Quien paga más por ese bien que está vendiendo el Estado.

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Inciso e) y siguientes del numeral 2 del artículo 2 de la ley 1150 de 2007. Selección abreviada:

e) La enajenación de bienes del Estado, con excepción de aquellos a que se refiere la Ley 226 de

1995.

En los procesos de enajenación de los bienes del Estado se podrán utilizar instrumentos de

subasta y en general de todos aquellos mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre

y cuando en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la transparencia, la eficiencia y

la selección objetiva.

En todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como base el valor del avalúo comercial y

ajustar dicho avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de comercialización esperada,

administración, impuestos y mantenimiento, para determinar el precio mínimo al que se debe

enajenar el bien, de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno

Nacional.

La enajenación de los bienes que formen parte del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social

y Lucha contra el Crimen Organizado, Frisco, se hará por la Dirección Nacional de

Estupefacientes, observando los principios del artículo 209 de la Constitución Política y la

reglamentación que expida el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta las recomendaciones que

para el efecto imparta el Consejo Nacional de Estupefacientes.

El reglamento deberá determinar la forma de selección, a través de invitación pública de los

profesionales inmobiliarios, que actuarán como promotores de las ventas, que a su vez, a efecto

de avalúos de los bienes, se servirán de avaluadores debidamente inscritos en el registro

nacional de avaluadores y quienes responderán por sus actos solidariamente con los

promotores.

Las reglas y procedimientos que deberán atender la administración y los promotores y la

publicidad del proceso deberán garantizar la libre concurrencia y oportunidad de quienes

participen en el mismo.

Los bienes serán enajenados a través de venta directa en sobre cerrado o en pública subasta. La

adjudicación para la venta directa deberá hacerse en audiencia pública, en donde se conozcan

las ofertas iniciales y se efectúe un segundo ofrecimiento, frente al cual se adjudicará el bien a

quien oferte el mejor precio. En la subasta pública, de acuerdo con el reglamento definido para

su realización, el bien será adjudicado al mejor postor.

La venta implica la publicación previa de los bienes en un diario de amplia circulación nacional,

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con la determinación del precio base. El interesado en adquirir bienes deberá consignar al menos

el 20% del valor base de venta para participar en la oferta;

f) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos

legalmente constituidas;

g) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales

propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía

mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de la Ley

80 de 1993;

h) Los contratos de las entidades, a cuyo cargo se encuentre la ejecución de los programas de

protección de personas amenazadas, programas de desmovilización y reincorporación a la vida

civil de personas y grupos al margen de la ley, incluida la atención de los respectivos grupos

familiares, programas de atención a población desplazada por la violencia, programas de

protección de derechos humanos de grupos de personas habitantes de la calle, niños y niñas o

jóvenes involucrados en grupos juveniles que hayan incurrido en conductas contra el patrimonio

económico y sostengan enfrentamientos violentos de diferente tipo, y población en alto grado de

vulnerabilidad con reconocido estado de exclusión que requieran capacitación, resocialización y

preparación para el trabajo, incluidos los contratos fiduciarios que demanden;

i) La contratación de bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.

Origen o destinación agropecuarios: El procedimiento es idéntico al de la bolsa de producto pero los bienes donde destinación agropecuaria. Lo que viene y lo que va al campo. Lo importante aquí es que vengan o vayan para el campo y que sean homogéneos entre sí. si han sufrido procesos químicos, lo importante es que se mantenga la homogeneidad del producto.

Los actos y contratos que tengan por objeto directo: eso es que cuando realizó un acto mercantil, o un contrato de contenido mercantil sometido al estatuto, se aplica selección abreviada y el procedimiento de menor cuantía.

Personas amenazadas, atención a población desplazada … todo lo que hace la acción social, ICBF, el tema es que de forma fácil se presten esos servicios sociales

Última, bienes y servicios para defensa y seguridad nacional . Es el que diga el decreto. no hay un criterio general. la ley dice que el reglamento haga un listado. Artículo 53 Decreto 2474 de 2008.

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ART. 53.—Bienes y servicios para la defensa y seguridad nacional. Para los efectos previstos en el literal i) del numeral 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, son bienes y servicios que se requieren para la defensa y seguridad nacional, los adquiridos para ese propósito por la Presidencia de la República, las entidades del sector defensa, el DAS, la Fiscalía General de la Nación, el Inpec, el Ministerio del Interior y de Justicia, la Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Superior de la Judicatura, en las siguientes categorías:

1. Material blindado o adquisición de vehículos para blindar.

2. Materiales explosivos y pirotécnicos, materias primas para su fabricación y accesorios para su empleo.

3. Paracaídas y equipos de salto para unidades aerotransportadas, incluidos los necesarios para su mantenimiento.

4. Los equipos de buceo y de voladuras submarinas, sus repuestos y accesorios.

5. Los elementos necesarios para mantener el orden y la seguridad en los establecimientos de reclusión nacional del sistema penitenciario y carcelario colombiano, tales como sistemas de seguridad, armas y equipos incluyendo máquinas de rayos X, arcos detectores de metales, detectores manuales de metales, visores nocturnos y demás.

6. Los bienes y servicios requeridos por la organización electoral - Registraduría Nacional del Estado Civil para la realización del proceso de modernización de la cedulación, identificación ciudadana y aquellos que requieran las entidades del Estado para acceder a los sistemas de información de la Registraduría Nacional del Estado Civil, así como para la realización de las elecciones.

7. La alimentación del personal de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que comprende las raciones de campaña, el abastecimiento de las unidades en operaciones, en áreas de instrucción y entrenamiento, cuarteles, guarniciones militares, escuelas de formación militar y policial y cualquier tipo de instalación militar o policial; incluyendo su adquisición, suministro, transporte, almacenamiento, manipulación y transformación, por cualquier medio económico, técnico y/o jurídico.

8. Elementos necesarios para la dotación de vestuario o equipo individual o colectivo de la fuerza pública.

9. Medicamentos e insumos médicos-quirúrgicos de estrecho margen terapéutico, para enfermedades de alto costo.

10. La prestación de servicios médicos asistenciales y prioritarios para enfermedades de alto costo.

11. Equipos de hospitales militares y establecimientos de sanidad del sistema de salud de las Fuerzas ,Militares y de la Policía Nacional, equipos de sanidad de campaña y equipos militares de campaña destinados a la defensa nacional y al uso privativo de las fuerzas militares.

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12. El diseño, adquisición, construcción, adecuación, instalación y mantenimiento de sistemas de tratamiento y suministro de agua potable, plantas de agua residual y de desechos sólidos que requieran las Fuerzas Militares y la Policía Nacional para el desarrollo de la misión y funciones que les han sido asignadas por la Constitución y la ley.

13. Los bienes y servicios que sean adquiridos con cargo a las partidas fijas o asimiladas de las unidades militares y a las partidas presupuestales asignadas en los rubros de apoyo de operaciones militares y policiales y comicios electorales.

14. Adquisición, adecuación de las instalaciones de la rama judicial, del Ministerio Público y excepcionalmente del Ministerio del Interior y de Justicia, que se requieran por motivos de seguridad, en razón de riesgos previamente calificados por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, o por la Policía Nacional.

15. Adquisición de vehículos para blindar, repuestos para automotores, equipos de seguridad, motocicletas, sistemas de comunicaciones, equipos de rayos X de detección de armas, de explosivos plásticos, de gases y de correspondencia, para la seguridad y protección de los servidores y ex servidores de la rama judicial del Ministerio Público y excepcionalmente del Ministerio del Interior y de Justicia, que se requieran por motivos de seguridad, en razón de riesgos previamente calificados por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, o por la Policía Nacional.

16. El mantenimiento de los bienes y servicios señalados en el presente artículo, así como las consultorías que para la adquisición o mantenimiento de los mismos se requieran, incluyendo las interventorías necesarias para la ejecución de los respectivos contratos.

17. Bienes y servicios requeridos directamente para la implementación y ejecución del sistema integrado de emergencia y seguridad, SIES, y sus subsistemas.

18. Los contratos a que se refiere el artículo 79 del presente decreto, cuando sean celebrados por la Fiscalía General de la Nación o el Consejo Superior de la Judicatura.

19. (Nota: Adicionado por el Decreto 127 de 2009 artículo 1º del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República). (…).

CONTRATACION DIRECTA

Opera en las situaciones donde no tiene sentido hacer un procedimiento de concurrencia pública. Ya sea por la velocidad, por las características de los bienes y servicios o por quien lo preste, no se hace necesario ir a una licitación.

Si para comprar un determinado producto, solo hay legalmente una persona que lo puede vender. ¿Para qué abrir una licitación pública si solo se va a presentar esa persona? ejemplo, el terremoto de Armenia, es necesario recoger las personas muertas. Entonces se necesita hacer ya!

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Los diversos ejemplos reflejan que lo que busca la contratación directa es negociar las condiciones del contrato cuando no tiene sentido hacer una concurrencia pública para la celebración del mismo. Se puede llamar "procedimiento negociado" o "adjudicación negociados".

El hecho de que el procedimiento negociado, no significa que no debe haber planeación. La planeación es un principio que es Zona Común de la contratación estatal. Se aplica a todos los procedimientos de selección de contratistas, a cualquier tipo contractual sin importar el régimen de derecho. Hay que hacer estudios previos salvo en "la urgencia manifiesta".

Aquí no hay que hacer pliego de condiciones sino un "acto administrativo de justificación". Antes estaba excluido ese acto en el parágrafo del art 77. Para servicios profesionales pero esa norma quedo suspendida.

Cuasales: (también leer) Numeral 4 del artículo 2 de la ley 1150 de 2008

1. Urgencia manifiesta: Caso de Armenia. Artículo 42 de la ley 80 de 1993, ”Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado”.

2. Operaciones de crédito público : parece lógico que se haga la negociación con el prestamista 3. Contratos y convenios interadministrativos: Se trata de ahorrar esfuerzos. Pero ambas partes deben

tener competencia. Requisito: objeto del contrato y objeto de la entidad debe haber relación directa

4. Bienes y servicios del sector defensa con carácter reservado: Para hacer un batallón no se debe tener tanta concurrencia. para mantener ese secreto se hace una contratación directa

5. Actividades científicas y tecnológicas: No es comprar computadores sino la generación de conocimiento. ponerse de acuerdo con la U, etc. Para la generación de ese conocimiento

6. Prestación de servicios profesionales. Un laudo arbitral quiero que lo lleve un duro como Ramiro bejarano.

7. Ejecución de trabajos artísticos: Las fiestas del pueblo. si es un pueblo de la costa, entonces se llevan vallenatos.

8. Arrendamiento o adquisición de inmuebles: El departamento nacional de planeación queda en el edificio Fonade. Entonces se necesita un piso más, pero no me sirve que sea en otro edificio. Sino que sea ahí mismo. Solo sirve ese piso de arriba o que sea en el mismo edifico. Acá carece de sentido abrir un procedimiento de convocatoria pública porque se tiene claro quién es el contratista.

22 de septiembre de 2009

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Contratos sin formalidades plenas

De acuerdo con la ley 80 de 1993, existía otra forma de contratar para el estado: dentro del artículo 39 de la ley 80, en el parágrafo. Había un tema excepcional para efectos hacer la contratación más rápida y venia dado por la cuantía, era un contrato sin formalidades plenas. Significaba que entonces en la clasificación sobre los tipos contractuales que celebrara la administración, había unos contratos con más formalidades plenas que otros. Se habla en pasado.

Ley 80 de 1993 artículo 39 Parágrafo.—(Derogado).* No habrá lugar a la celebración de contrato con las formalidades plenas cuando se trate de contratos cuyos valores correspondan a los que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades a las que se aplica la presente ley, expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Es decir, el contrato sin formalidades previas a la luz de la ley 80 de 1993 que venía dado por la cuantía determinado en función de los presupuestos anuales de las entidades estatales que se les aplica esta ley, aquí había una tabla con unos salarios mínimos legales mensuales vigentes descifrados en cada presupuesto de las entidades estatales que venía en el inciso segundo del parágrafo del artículo 39 de la ley 80.

Esa norma se derogo expresamente por la ley 1150 de 2007. Se suponía que esta nueva ley iba a regular la materia pero no regulo absolutamente nada sobre esos contratos sin formalidades plenas en principio desaparecieron o sea que todos los contratos estatales serían contratos con formalidades plenas. Habían unos contratos con más formalidades y otros con menos formalidades. Con más formalidades el ejemplo esta dado en el tema de la licitación pública, un contrato con menos formalidades un contrato que nace como fruto de la contratación directa.

Sin embargo, en el artículo 46 del decreto 2474 de 2008, el ejecutivo reglamento la materia sobre los contratos sin formalidades plenas celebrados por las entidades estatales sometidas al estatuto de contratación estatal.

Este artículo regula unos contratos que no superen el 10% de la menor cuantía. Se estableció un procedimiento para efectos de celebrar el contrato de mínima cuantía como un contrato sin formalidades. Esa norma fue suspendida provisionalmente por el Consejo de Estado (de manera definitiva). El gobierno antes de la suspensión provisional, expidió el decreto 2025 de 2009, este decreto modifico el artículo 46 del decreto 2474 de 2008 y que el artículo 3 del decreto 2025 simplemente modifica el artículo 46 de 2009 hay un decaimiento del acto administrativo contenido en el decreto 2025 en lo que a la misma se refiere. El decreto 2025 mientras no sea suspendido o anulado, o derogado, por la jurisdicción de lo contencioso administrativo por la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos está vigente, artículo 76 C.C.A., ni siquiera pierde fuerza de ejecutoria ese decreto.

Para mayor análisis acaba de salir un decreto. El viernes 17 septiembre de 2009. Sale el decreto 3576, leamos la última norma de vigencia y derogatoria artículo 6 “El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 46 del decreto 2474 de 2008(…) (cosa que sobra porque ya el Consejo de Estado lo había suspendido provisionalmente) (…) y el artículo 3 del Decreto 2025 de 2009”.

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Este decreto 3576 de 2009 es la normatividad que se tiene vigente para efecto de llevar acabo la contratación de mínima cuantía en las entidades estatales sometidas al estatuto de contratación. Estableció un procedimiento en opinión del Dr. se desnaturaliza la modalidad de selección abreviada, establece requisitos que no son propios de la selección abreviada (recordemos que la mínima cuantía hace parte de la selección abreviada).

Ya también en este decreto aparece una regulación para la selección abreviada cuando se declarar desierta la licitación pública.

Artículo 3. Modifíquese el artículo 48 del Decreto 2474 de 2008, el cual quedará así:

"Artículo 48. Selección abreviada por declaratoria de desierta de la licitación.En los casos de declaratoria de desierta de la licitación, si persiste la necesidad de contratar y la entidad estatal no decide adelantar un nuevo proceso de licitación, podrá iniciar dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la declaratoria de desierta un proceso de selección abreviada, aplicando las reglas señaladas para el procedimiento de selección abreviada de menor cuantía. No se aplicará lo relacionado con la manifestación de interés ni con el sorteo de consolidación de oferentes a que se refieren los numerales 3 y 4 del artículo 9 del Decreto 2025 de 2009.

La entidad podrá modificar los elementos de la futura contratación que a su criterio hayan sido determinantes en la declaratoria de desierta, sin que en ningún caso se cambie el objeto de la contratación."

ADJUDICACION (reglas de selección objetiva)

SE ADJUDICA, nace la aceptación de la oferta, aunque halla una aceptación de la oferta presentada por el particular esa adjudicación no deja de ser un acto administrativo. El acto de adjudicación debe ser expedido debidamente motivado sin abuso de poder y a su vez en este acto es donde queda la selección objetiva es un deber que tiene la administración cuando empezamos hablar de los principios y comparamos principios con deberes.

El artículo 5 de la ley 1150 establece hoy en que consiste el deber de selección objetiva. Esa norma reemplaza el artículo 29 de la ley 80 de 1993.

ART. 5º—De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios:

1. La capacidad jurídica y las condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes serán objeto de verificación de cumplimiento como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección (…).

Esos criterios de adjudicación simplemente de naturaleza habilitante por lo que es lo mismo de simple verificación de cumplimiento a efectos de establecer una condiciones genéricas para todos lo particulares

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que se presenten a los procedimientos de selección es decir, las calidades del oferente, lo intuito persona relacionado con la capacidad y con la organización el equipo de trabajo, la infraestructura que le ofrece a la administración para efectos de convertirse en la oferta más favorable a los intereses de la entidad estatal, eso es un cambio sustancial respecto a lo que traía la ley 80 de 1993. Respecto a esta ley 80, dependiendo de la naturaleza del objeto del contrato, era posible que la entidad estatal le asignara puntaje, eran ponderables.

Hoy esos requisitos solo son de mera verificación e cumplimiento. Lo que en la práctica administrativa se conoce como "pasa o no pasa", “cumple o no cumple”. Es más por regla general no asignándosele puntaje a esos requisitos habilitantes pueden llegar a ser subsanados siempre y cuando no se consideren presupuestos de validez para presentar la oferta. Ejemplo: la capacidad no es subsanable y eso si el decreto lo dejo expresamente regulado decreto 2474 de 2008 en lo que a la regla de subsanabilidad se refiere. El tema de la garantía de seriedad de la oferta norma de orden público donde el mismo decreto 4828 de 2008 que regula lo relacionado con todo lo de las garantías no se presenta con la propuesta, entonces esa propuesta debe ser rechazada. Cosa distinta que esos documentos que se presentan con la propuesta si adolecen de alguna exigencia, falencias, errores pueden llegar a ser subsanados mediante lo cual la administración pública contratante puede llegar a otorgar un plazo hasta antes de la adjudicación para efectos de poder subsanar esos requisitos.

Hoy lo relacionado con experiencia, capacidad y organización: son requisitos habilitantes, son las calidades del oferente. ¿Por qué la modificación de lo que tría la ley 80 de 1993? Quienes han introducido ese cambio aducen que para el estado lo más importante es tener ofertas, bienes y servicios, y no oferentes. Un concepto bastante relativo porque el contrato estatal de acuerdo con al que aparece en el artículo 41 numeral 3 de al ley 80 de 1993 no deja de ser un contrato intuito persona. Entonces la calidad del oferente si se tiene en cuenta en términos de objetividad la selección nunca será subjetiva sino de carácter objetivo, en consecuencia estos primeros requisitos de cumple o no cumple tienen que ver con las calidades del oferente. Ni siquiera hoy lo lleva a cabo la entidad estatal contratante, sino que esa verificación de requisitos lo lleva la Cámara de Comercio, que en Registro Único de Proponentes (RUP) quedará resegado el cumplimiento de los requisitos habilitantes.

Continuación del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 numeral 1 y numeral 2 (…) “y no otorgarán puntaje, con excepción de lo previsto en el numeral 4º del presente artículo. La exigencia de tales condiciones debe ser adecuada y proporcional a la naturaleza del contrato a suscribir y a su valor. La verificación documental de las condiciones antes señaladas será efectuada por las cámaras de comercio de conformidad con lo establecido en el artículo 6º de la presente ley, de acuerdo con lo cual se expedirá la respectiva certificación.

2. La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello”.

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Si bien las Cámaras de Comercio hacen la verificación, de manera exhaustiva, y la ley dice que eso que queda reflejado en el RUP relacionado con las calidades del oferente capacidad, organización, experiencia se constituyen en plena prueba. Pero eso no obsta que las entidades estatales sobre puntos adicionales, nuevos puedan llegar a exigir documentación en materia probatoria.

En el contrato de obra pública, lo establece la ley, la administración cuando esta planeando el contrato lo que hace es establecer, de acuerdo con toda esa planeación un plazo de ejecución del contrato. La obra pública 4 meses, ese sería el plazo que tiene que llegar a proponer el oferente. El menor plazo ofrecido en el contrato de obra pública no será objeto de evaluación. Era un aspecto confuso en la ley 80 de 1993, hoy el artículo 5 de la ley 1150 de 2007, lo aclaró y mantiene esta tesis.

En el numeral siguiente (3) del artículo 5 de la ley 1150 de 2007 ,”Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 1º del presente artículo, en los pliegos de condiciones para las contrataciones cuyo objeto sea la adquisición o suministro de bienes y servicios de características técnicas uniformes y común utilización, las entidades estatales incluirán como único factor de evaluación el menor precio ofrecido”.

¿Qué es lo que le interesa a la administración ante bienes, que son exactamente iguales? El menor precio, la regla de la selección objetiva. Cosa que no sucede en el concurso de méritos en donde lo que se pondera es el producto intelectual, el precio no es un factor determinante. Materia gris para efectos de cumplir una tarea como es el tema de la consultoría.

Numeral 4 del artículo 5 de la lay 1150 de 2007, “En los procesos para la selección de consultores se hará uso de factores de calificación destinados a valorar los aspectos técnicos de la oferta o proyecto. De conformidad con las condiciones que señale el reglamento, se podrán utilizar criterios de experiencia específica del oferente y del equipo de trabajo, en el campo de que se trate.

En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores”.

Hay esta, la regla de la selección objetiva en lo que al concurso de méritos se refiere a lo que con bienes con características técnicas, uniformes y de común utilización en el mercado se refiere; contrato de obra pública; requisitos habilitantes de manera genérica, como se encuentran establecidos en el numeral 1 del artículo 5 de la ley 1150 de 2007, para luego dar paso al parágrafo 1 de este mismo artículo “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”.

Es las reglas de la subsanabilidad, cuando veíamos el principio de economía el inciso 2 del numeral 15 del artículo 25 fue derogado de manera expresa por la ley 1150 de 2007, pero eso no quiere decir que esa expresión del principio de economía haya desaparecido del sistema de contratación pública en Colombia. Lo que hizo el legislador fue trasladar, dejo de ser una expresión de un principio y pasa a ser un deber en ese caso de la selección objetiva tal como se encuentra dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 5 de la ley 1150

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de 2007. OJO: Esa norma consignada en el parágrafo primero, si bien establece las reglas de la subsanabilidad, hay que interpretarla con beneficio de inventario, en el sentido que no todo es subsanable. Repito: los requisitos de validez en la presentación de la propuesta no pueden ser prestados para enmendar errores. Ejemplos: la capacidad jurídica, normas de orden publico cabrían dentro de la limitante para efectos de aplicar el parágrafo primero en mención, esa norma está regulada (parágrafo 1) por el decreto 2474 de 2008, en el artículo 10.

ART. 10.—Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de selección de contratistas primará lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podrá rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo previsto en los numerales 2º, 3º y 4º del artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 y en el presente decreto.

Tales requisitos o documentos podrán ser requeridos por la entidad en condiciones de igualdad para todos los proponentes hasta la adjudicación, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en los pliegos de condiciones, sin que tal previsión haga nugatorio el principio contemplado en el inciso anterior.

Lo subrayado fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado en Auto 36054 de mayo 27 de 2009, M.P. Enrique Gil Botero, La Sección Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, es ilógico si la ley esta diciendo frente a lo que se puede subsanar que ello se puede hacer hasta antes de la adjudicación el decreto no puede entrar a que se establezcan límites por parte de la entidad estatal en los pliegos de condiciones o hasta el momento que la entidad estatal lo establezca en los pliegos.

Será rechazada la oferta del proponente que dentro del término previsto en el pliego o en la solicitud, no responda al requerimiento que le haga la entidad para subsanarla.

Esto tiene que estar acoplado a esa suspensión provisional, es acta la adjudicación, si hay una subsanación antes pues mucho mejor porque se van aclarando las cuestiones a efectos de la evaluación de la propuesta por parte del comité de evaluadores.

Cuando se utilice el mecanismo de subasta esta posibilidad deberá ejercerse hasta el momento previo a su realización, de conformidad con el artículo 22 del presente decreto.

En ningún caso la entidad podrá señalar taxativamente los requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones (…), esta es una norma que entra en contradicción con algo que ya habíamos visto en lo que al contenido mismo del pliego de condiciones se refiere, entonces si miramos el artículo 6 del decreto 2474 de 2008 establece un desarrollo del numeral 5 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 sobre el tema del contenido mínimo para confeccionar bien los pliegos de condiciones en el numeral 3 del artículo 6 del decreto 2474 de 2008 se consagra que en los pliegos de condiciones pueden incluirse o incorporarse las razones y causas que generarían el rechazo de las propuestas. Y esta norma que estamos analizando dice que no se pueden poner esas cosas, se dice que la norma posterior prevalece sobre la anterior y es lógico que un pliego de condiciones no puede establecer causales de rechazo, eso derivado de su interpretación, se debe mirar si es rechazable o no.

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Y culmina la norma diciendo: (…) ni permitir que se subsane la falta de capacidad para presentar la oferta, ni que se acrediten circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

Reglas de subsanabilidad desarrollo del artículo 5 parágrafo 1 de la ley 1150 de 2007 y el artículo 11.—Verificación de requisitos habilitantes. De conformidad con lo señalado en el parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 1150 de 2007, en tanto no entre en vigor el artículo 6º ídem, las entidades verificarán la información de los proponentes a que se refiere el numeral 1º del artículo 5º ibídem, sin perjuicio de que se exija la presentación del certificado del registro único de proponentes para efectos de determinar la clasificación y calificación de los proponentes, cuando corresponda.

Esta norma hoy en día es inhábil, no tiene operatividad, lo tenía con relación a la vacancia legislativa respecto al artículo 6 de la ley 1150 de 2007, el cual esta relacionado con el registro único de proponentes solo entro a regir en enero de este año, es decir, 18 meses después de publicada la ley 1150 de 2007. En esos 18 meses esta era la norma que se aplico. La verificación de requisitos habilitantes corría por cuenta de las entidades estatales, como ya hay norma que entro a regir relacionada con el RUP, es una tarea que le corresponde a la Cámara de Comercio, con salvedad que hecho en relación con documentos o cuestiones adicionales o cosas nuevas.

Además con un error que traía en la redacción del artículo 11 en la parte final “sin perjuicio de que se exija la presentación del certificado del registro único de proponentes para efectos de determinar la clasificación y calificación de los proponentes, cuando corresponda”.

De lo subrayado que certificado del RUP si para esta época ya estaba derogado el artículo 22 de la ley 80 de 1993 que era el que regulaba el RUP, es decir, aquí también hubo un limbo porque si hubo derogatoria del artículo 22 de la ley 80 por parte de la ley 1150 de 2007 en lo que al RUP se refería. El RUP en estricto sentido hasta el 16 de enero de 2009 no existía, por la misma derogatoria expresa de la ley 1150 en relación con la norma y como el artículo 6 sobre el RUP de la ley 1150 de 2007 solo entraría a regir hasta el 16 de enero de 2009 y a partir de hay es que nuevamente tenemos RUP en Colombia.

Esta última parte “sin perjuicio…”del artículo 11 igualmente se decreto su suspensión provisional en el auto que se nombro respecto del artículo 10 del decreto 2474 de 2008, Auto 36054 de mayo 27 de 2009, M.P. Enrique Gil Botero, La Sección Tercera Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

En el parágrafo 2 del artículo 5 de la ley 1150 de 2007, “Las certificaciones de sistemas de gestión de calidad no serán objeto de calificación, ni podrán establecerse como documento habilitante para participar en licitaciones o concursos”. Fíjense una norma que acabo con un tema de desigualdad sobre todo nivel local (distritos y municipios), en donde amarraba la contratación pública con ciertos amigos que teniendo esas certificaciones ISO 9000 o 9001 sobre el sistema de calidad ya le daba una ventaja comparativa frente a otros que no tenían esos ISOS 9000 O 9001, eso hoy se acabo frente a este tipo de procedimiento al que hace referencia este parágrafo, es decir las normas técnicas para efectos de la selección de contratistas del estado no es un derecho, en consecuencia no aparece ni siquiera como requisito habilitante y tampoco asignara puntaje, eso no quiere decir que las entidades estatales no exijan penas relacionadas con la calidad que es distinto, pero no procesos de gestión en cuanto normas técnicas se refiere de calidad, de bienes, de

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servicios de la empresa eso si lo puede exigir la administración, pero lo relacionado con los procesos de gestión de calidad como norma técnica esta prohibido con base en lo establecido en este parágrafo

Esta norma se demando ante la Corte Constitucional y en sentencia de constitucionalidad C-942 de 2008 declaro ese parágrafo exequible por constitucional, estableciendo que era posible que ese documento no fuera ni siquiera habilitante en las licitaciones o concursos celebrados por las entidades estatales sometidas al estatuto de contratación pública.

Y finalmente, la selección objetiva es como el colofón de la fase de modalidad de selección lo que venía dado del numeral 6 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 “Los criterios de adjudicación, cosa que no se puede variar en los pliegos de condiciones cuando hay que enviar certificado de manera definitiva los criterios de adjudicación que hoy están divididos: criterios habilitantes y criterios que pueden ser ponderantes a los que se les pueda asignar puntaje dependiendo de la naturaleza del tipo del contrato por regla general aspectos técnicos y económicos con la regla que esta en el artículo 5 .

Finalmente frente a este artículo 5, el decreto 2474 ha hecho un desarrollo referente a la última parte que era lo innovador para efectos de la escogencia del contratista se decreto ya su suspendió provisional de manera definitiva el 27 de mayo en el auto 36601, M.P. Mauricio Fajardo, me refiero al literal b) del numeral 3 del artículo 12 del decreto 2474 se suspende provisionalmente. Consiste en la creación de un nuevo mecanismo de evaluación de propuesta, un tema de relación costo beneficio. ¿Por qué se cae esa norma? Porque los mecanismos de evaluación tienen que estar señalados en la ley, no a través de la potestad reglamentaria, por eso se cayó y eso lo dice el inciso 2 del artículo 273 de la Constitución Política, la norma que es el fundamento constitucional de la administración pública.

“Los casos en que se aplique el mecanismo de audiencia pública, la manera como se efectuará la evaluación de las propuestas y las condiciones bajo las cuales se realizará aquélla, serán señalados por la ley”.

Este es un mecanismo de evaluación, el decreto reglamentario al haberlo establecido la relación costo beneficio esta excediendo lo que la ley debía hacer en un principio, entonces en que queda el artículo 12 hasta el literal a) por que a partir del literal b) del numeral 3 está suspendido provisionalmente.

ART. 12.—Ofrecimiento más favorable a la entidad. El ofrecimiento más favorable para la entidad a que se refiere el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007 se determinará de la siguiente manera:

1. En la selección abreviada para la adquisición de bienes y servicios de características técnicas uniformes y de común utilización la oferta más favorable a la entidad será aquella con el menor precio.

No digo nada nuevo y esto esta acorde regla que esta en el numeral 3 del artículo 5 de la ley 1150 de 2007.

2. En el concurso de méritos, la oferta más favorable a la entidad será aquella que presente la mejor calidad, de acuerdo con los criterios señalados en el presente decreto y en el pliego de condiciones, con independencia del precio, que no será factor de calificación o evaluación.

Aquí si hay algo distinto, se suponía que el decreto debía ser más específico en cuanto a al regla de selección objetiva para el tema de concurso de meritos y no aclaro absolutamente nada, la ley es más

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especifica que el decreto, porque la ley en el numeral 4 establece un tip para efectos de poder establecer criterios a los cuales puedan dársele puntaje: lo relacionado con la experiencia específica de los gerentes y el equipo de trabajo, esto es importante para la escogencia del contratista a través del concurso de merito, lo deja genérico.

3. En los procesos de selección por licitación, de selección abreviada para la contratación de menor cuantía, y para los demás que se realicen aplicando este último procedimiento, la oferta más ventajosa será la que resulte de aplicar alguna de las siguientes alternativas:

a) La ponderación de los elementos de calidad y precio soportados en puntajes o fórmulas señaladas en el pliego de condiciones.

Primero, lo que hace el decreto es dejar las funciones al pliego de condiciones la regulación para el establecimiento de los criterios de adjudicación, es decir, el tema de la segunda fase relacionada con factores técnicos y económicos que permitirán hacer una comparación entre las ofertas de manera objetiva. ¿Dónde debe estar establecido esto? Eso debe estar establecido en los pliegos de condiciones.

Y en segundo lugar, de acuerdo con esa regla del literal a) del numeral 3 del artículo 12 del decreto 2474 de 2008, también se infiere de ella que es en los pliego de condiciones en donde se debe consagrar la manera como se debe otorgar los puntajes a cada uno de esos factores, es el pliego de condiciones el que lo establecerá.

Leer del libro lo de las reglas de selección objetiva.

Teniendo claro lo de la selección objetiva, solo queda llegar a la última fase.

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO

Artículo 39 de la ley 80 de 1993, De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales.

Esta estableciendo una forma para el contrato nos remitimos a los criterios de identificación del contrato administrativo. Vimos en la historia, cómo el juez administrativo francés se encargo de establecer un criterio formal para la identificación del contrato como tal a efectos del contrato diferenciado del derecho privado. En el criterio formal estableció distinciones de la forma y de la formalidad.

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La forma que viene dada por ese vehículo que trasporta la voluntad o el cauce externo de la misma que queda impreso en un documento, en este caso en el escrito, a diferencia de la formalidad como requisitos anteriores, concomitantes o posteriores a la celebración del contrato, por ejemplo de carácter presupuestal, antes de iniciar el procedimiento de selección se hace necesario que exista una disponibilidad presupuestal con posterioridad a celebración o suscripción del contrato, que exista un registro presupuestal, requisitos posteriores. Los contratos de trato sucesivo necesitan ser vigilados, acto de liquidación. La forma hace que el negocio se cite de sustancial, un negocio ad sustancian actus. De acuerdo con la jurisprudencia el escrito se constituye en prueba de existencia de la relación jurídico negocial y esa forma se constituye en una regla general en el contrato estatal.

Habrá el punto que la norma del artículo 39 queda desdibujada la regla general en punto de eficacia del negocio jurídico, en lo que a relación interprivada se refiere, en lo que se conoce como solus concensu obligat por que la forma da existencia al acto, eso es una regla general. ¿De dónde procede esto?

Artículo 41 de la ley 80 de 1993.—Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

Hay está. Son elementos de carácter concurrencial. La voluntad entre las partes para ponerse de acuerdo sobre el objeto de la contratación que también lo permite el derecho civil de forma verbal, necesita siempre estar acompañado de una forma de elevarlo a escrito y no interesa que tipología este celebrando la administración.

Sea en los contratos con más formalidades o sea en los contratos con menos formalidades, siempre el contrato estatal se elevara a escrito, es una regla general. Entonces la celebración se constituye en un requisito de perfeccionamiento en el contrato estatal.

Con anterioridad al 28 de septiembre de 2006, la institución del registro presupuestal daba lugar a que el contrato del estado no solamente quedara perfeccionado con su suscripción sino que además se requería que la entidad estatal bajo operación administrativa. Era bastante curioso que en el decreto ley 111 de 1996, el artículo71 de dicha norma establece que el registro presupuestal es un requisito de perfeccionamiento de todos los actos administrativos. En consecuencia bajo esa norma, el registro presupuestal era considerado como un requisito de perfeccionamiento. La gran discusión que había por qué asimilar contrato a acto administrativo. Eso lo aclaro el Consejo de Estado en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, del 26 agosto de 1998, MP. Cesar Luis Salazar. En donde esa sala estableció que cuando la ley en ese artículo 71 consagrada todos los actos administrativos había que entenderlo como todos los actos de la administración. Dentro de los cuales se comprendían tanto a los actos de colaboración o de gestión que son los contratos estatales como a los actos puro y duro, fruto de las autoridades que son verdaderos actos administrativos.

Adiciono un requisito de perfeccionamiento a lo que al contrato se refiere: el registro presupuestal. Sin embargo y la jurisprudencia así lo ha venido sosteniendo, ya les mencione una sentencia de la disponibilidad presupuestal la del 23 de julio de 2005, la 12846 en donde por primera vez el Consejo de Estado en sentencia estableció la naturaleza jurídica de la disponibilidad de sus registros presupuestales y dijo que este último si se constituía el requisito de existencia o del perfeccionamiento del contrato.

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Lo reitero en un sentencia cordial por vía de acción popular la 01588 de 05 de octubre de 2005, la reitero en un auto de 31 marzo de 2006 el 25662 con ponencia del mismo magistrado de la acción popular. Y la reitero en la 14669 de 07 de junio de 2007. ¿Para qué? Para dar al traste con todo eso en la del 28 de septiembre de 2006 en donde dice que el registro presupuestal dejaba de ser un requisito de perfeccionamiento y en un requisito de ejecución.

Eso tiene transcendencia porque en el requisito de perfeccionamiento nos movemos dentro de la etapa precontractual, en consecuencia su ausencia es una causal para no llegar al perfeccionamiento del contrato, por ende nos movemos en los términos de la responsabilidad precontractual.

En ámbito de que se considera que el requisito es de ejecución ya no estamos en al etapa previa del contrato sino en la etapa contractual, nos movemos ante su ausencia en los términos de la responsabilidad contractual.

Si no existe el registro presupuestal el contrato se hace inejecutable, en otras palabras no se puede iniciar la ejecución del contrato si no existe el registro presupuestal, así de sencillo.

A partir del 28 de septiembre de 2006 con la sentencia 15307 del Consejo de Estado cambio la posición, es decir, el registro presupuestal ya no es un requisito de perfeccionamiento, cosa que el Dr. no comparte por un tema de fundamento del contrato el tema del registro presupuestal como parte de lo que se considera dentro de el contrato estatal.

El contrato ya perfeccionado significa que existe en el mundo jurídico porque es el simple efecto del contrato, primero por un tema de transparencia es una decisión que tiene que ser conocida por todo el mundo, en un segundo lugar, de darle certeza y seguridad al objeto del contrato, el objeto del contrato debe ser determinado o a lo menos determinable, pero es importante que quede impreso en un escrito para efectos de evitar discrepancias sobre el contenido y el alcance del objeto del contrato solo en situaciones futuras. Y en tercer lugar, es que en nuestro ordenamiento jurídico este momento de la adjudicación no perfecciona el contrato. Por ejemplo en España el acto de adjudicación perfecciona de manera definitiva el contrato administrativo. En nuestro ordenamiento jurídico ¿Ya sabemos cuál es la regla de perfeccionamiento independientemente de lo que el Consejo de Estado haya dicho sobre la materia? Y por que, el escrito en Colombia se constituye la prueba del contrato, es decir, en Colombia el escrito tiene un carácter constitutivo del vínculo contractual. En los otros ordenamientos jurídicos, en donde el escrito como tal no perfecciona el contrato, es simplemente una condición suspensiva de los efectos jurídicos del contrato.

La jurisprudencia en relación con este tema si lo ha dicho la prueba del contrato estatal por escrito, la sentencia del 20 de febrero de 2008, MP. Mauricio Fajardo, Expediente 16247, y es una reiteración de lo que por vía de acción popular la misma sección tercera el 17 de mayo de 2007 con ponencia de Ruth Stella Correa, del Consejo de Estado, el escrito constituye requisito ad sustancian actus, conforme con lo dispuesto con los artículo 39 y 40 de la ley 80 de 1993. En consecuencia no es posible probar el contrato con cualquier otro medio probatorio previsto en la ley procesal. Acción popular 03932-01 de 2007 del 17 de mayo con ponencia de Ruth Stella Correa. Y además de la sentencia del 28 de septiembre de 2006 la que cambia la naturaleza jurídica del registro presupuestal. El Consejo de Estado se ha venido pronunciando en

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el mismo sentido Auto del 26 de marzo de 2009, expediente 36021 “El registro presupuestal no constituye un requisito de existencia de los contratos estatales sino que consiste como lo rectifico la sala en un presupuesto de ejecución de los mismos sentencia de 11 febrero de 2009, Expediente 31310, MP. Enrique Gil Botero, dice: “Se mantiene intacto el 1 inciso del artículo 41 de la ley 80 de 1993, de manera que el perfeccionamiento del contrato estatal sigue tal como estuvo regulado desde la vigencia del precepto inicial, pero también conserva la idea de que el registro es un requisito de ejecución del contrato, luego hoy no puede sostenerse que sea de perfeccionamiento so pena de desatender el sentido del artículo citado” eso es mentira “esta refiriéndose al inciso 2 del artículo 41 de al ley 80 de 1993:

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto”.

Esa norma la desarrolla es como una subrogación, ni modificada, ni alterada por la ley 1150 de 2007 en el artículo 23 se habla de los aportes a la seguridad social no tiene nada que ver con el requisito de perfeccionamiento de ejecución es un sistema de verificación el pago al contratista, que establece que es inciso 2 y el parágrafo 1 del artículo 41 de la ley 80 quedaran así: en el artículo 23 de la ley 1150 de 2007:

“Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de seguridad social integral, así como los propios del Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, cuando corresponda”.

Que dice el Consejo de Estado que cuando la ley llámese hoy inciso 2 del artículo 41 de la ley 80 o artículo 23 de la ley 1150 de 2007 cuando habla (lo subrayado) es como si estuviera hablando del registro presupuestal. La existencia de las disponibilidades presupuestales es un tema que esta presente antes de iniciar el procedimiento de selección del contratista del estado, perdió creo yo una oportunidad de oro el legislador al no haber corregido ese error que traía la ley 80 en el inciso 2 del artículo 41 la repitió en el artículo 23 de la ley 1150 de 2007 y seguimos frente a la discusión de que es lo que significa y ¿Cómo es que debe aplicarse? Como un requisito de ejecución o como un requisito de perfeccionamiento del famoso registro presupuestal, en consecuencia hay están las dos tesis.

El perfeccionamiento del contrato o se da bajo la regla del 41.1 es decir acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación y que se eleve a escrito o definitivamente 41.1 más registro presupuestal de conformidad con lo establecido con el artículo 71 del decreto 111 de 1996, aquí a nadie se obliga para que acoja una tesis u otra. Lo importante es fundamentarla ¿Cómo argumenta usted por qué acoge solo esta o por qué acoge esta más el registro presupuestal? Hay un fundamento del contrato, acuérdense bajo el tema de la utilidad ¿Qué significa el presupuesto en materia de contratación pública? La técnica de ejecución presupuestal y el presupuesto es el sector que rige la contratación pública.

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Se ha perfeccionado el contrato sea con registro o sin registro. Existe el contrato antes de pasar a la siguiente etapa es decir a la etapa contractual hay que cumplir con unos requisitos que son llamados requisitos de ejecución y de legalización.

Requisitos de ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía pública de cumplimiento, si el registro presupuestal no es requisito de perfeccionamiento jurisprudencialmente o bajo el criterio que ustedes acojan a este hay que sumarle el registro presupuestal, artículo 41 inciso 2 de la ley 80 de 1993 eso es desde el punto de vista de al ley, pero eso no significa que entre la administración y el particular no pueda existir otros mecanismos para iniciar la ejecución. Lo que pasa es que esos otros mecanismos, no suplen ni derogan lo que la ley establece como requisito ejecución por antonomasia que es la aprobación de la garantía única, entre la administración pública y el particular perfectamente pueden suscribir un acta de inicio de ejecución del contrato, someten el inicio de ejecución a la suscripción del acta eso es perfectamente posible. Segundo puede suceder en la práctica que entre la administración pública y el particular sometan el inicio de ejecución del contrato a la aprobación de un programa o cronograma de trabajo, eso es autonomía de la voluntad.

O pueden acordar que hasta que no haya desembolso del anticipo no se inicia la ejecución del contrato esta es la menos recomendable porque la administración siempre se demora y como esto esta en una cláusula contractual acuérdense que no desembolsar a tiempo el anticipo, incurrirá la administración en la figura de incumplimiento contractual y esto conlleva al reconocimiento absoluto hasta la mora, lo dijo la decisión (leerlaaa) Expediente 10779 de 29 de enero de 2004 con ponencia del magistrado Alier Hernández, además toca varios temas incluidos los pliegos de condiciones.

Estos tres ejemplos que he dado no suplen, ni derogan lo que por ley aparece establecido como requisito de ejecución, esto es la aprobación de la garantía única de cumplimiento no es suficiente para enunciar la ejecución hay que cumplir con los requisitos de legalización del contrato.

Y la legalización del contrato viene dado por el pago de los impuestos a que halla lugar de carácter local, las famosas estampillas pro- viejo, pro- hospital, pro-joven, pro-todo, todas las categorías a que den lugar, a las que en el fondo derivadas ejercitan en esa potestad las asambleas y los concejos distritales y municipales. Impuestos: el impuesto de timbre, por ejemplo por el estatuto tributario cuando supera en 125.000.000 millones la cuantía del contrato.

Y además, independientemente de la utilización de los medios electrónicos que es necesario la publicación del contrato estatal en el diario único de contratación pública que es un apendis del diario oficial, a no ser que a nivel local exista un mecanismo como la famosa gaceta departamental, municipal o distrital, donde se haga o se ordene la publicación del contrato estatal. A partir de ese momento se puede empezar la ejecución como tal. El término que las partes pactan para llevar acabo la materialización del objeto del contrato, el plazo de ejecución, claro esta que todo esto viene del contenido del contrato.

El artículo 40 de la ley 80 de 1993 dice: “Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza.

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Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley”.

Plazo de ejecución vs. Plazo de vigencia del contrato, todo esto hace parte de la etapa contractual.

Término contado desde el inicio de la ejecución hasta el vencimiento del plazo del mismo. ¿Para qué? Para

materializar el objeto del contrato este es el plazo de ejecución. Término que de común acuerdo pactan las

partes para llevar acabo el objeto del contrato, por ejemplo la obra pública 4 meses, término de vigencia el

que se cuenta desde el momento mismo de la aplicación contractual, aquí esta la etapa post-contractual.

OJO el término que se pacta en el contrato para efectos de llevar acabo esto la liquidación contractual, me

remito a la ley 1150 de 2007 artículo 11 que en ese sentido modifico la ley 80 de 1993, el artículo 11 de la

ley 1150 de 2007 habla: “Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se

hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro

del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los

cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la

expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga (…)”.

El término para liquidar el contrato es un término de las partes, si no hay término pactado por las partes del

contrato sea plica de manera supletoria el término que tiene establecido en la ley los 4 meses, pero por

pereza de los funcionarios públicos siempre se acuda al término de ley, pero eso no quiere decir que

siempre sea ese, ese término es de libre disposición de las partes.

“(…) En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria

que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad

de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el

artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (…)”.

Que en este momento de la liquidación es posible que se presente dos situaciones: porque entre la

administración y el particular se pueda llegar hacer una liquidación de forma bilateral es decir, un verdadero

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negocio jurídico entre la entidad estatal contratante y el particular contratista. O que si no se ponen de

acuerdo la administración pública no pierde prerrogativa de poder público, en consecuencia puede hacer la

licitación unilateral vencido el plazo para hacer la liquidación bilateral, por regla general y habilitamos el

término supletorio de la ley, los 4 meses a partir del vencimiento de los 4 meses, la administración pública

tiene 2 meses para hacer la liquidación unilateral de donde sale esto del literal d) del numeral 10 del artículo

136 C.C.A., fíjese que la liquidación bilateral es un verdadero negocio jurídico, cruce de cuentas con efectos

transaccionales en la que todos los acuerdos pueden estar allí incluidos todo aquello sobre lo que la

administración y el particular no pudieron ponerse de acuerdo durante la etapa de ejecución del contrato

que era delegado, da la administración y dicta un acto administrativo que no es una cláusula exorbitante, es

simplemente un acto contractual hasta con efectos económicos, perfectamente impide de lo que es el acto

administrativo con objetivo de liquidación bilateral.

¿Que simplemente para efectos de considerarse como acto administrativo? Porque se mira la relación

jurídico negocial para los efectos económicos son propios de un acto contractual hasta verificables en lo que

a competencia se refiere por parte de los tribunales de arbitramento por ejemplo, que teniendo la limitante

de los que no pueden llegar a conocer de la legalidad de los actos administrativos en relación con los actos

de liquidación unilateral, es perfectamente escindible el efecto económico que aparece convenido en el

acto de liquidación unilateral.

Continuamos con los numerales 3 y 4 del artículo 11 de la ley 1150 de 2007, “Si vencido el plazo

anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier

tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores,

de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso

Administrativo.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento

la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”.

Aplica la analogía a esta norma una cuestión que ya el Consejo de Estado venía desarrollando “El término de

caducidad de la acción controversia contractual que es de 2 años, lo aplica para efectos de que la

administración pública pueda llegar hacer la liquidación, es decir vencido el plazo que se tiene

contractualmente para liquidar el contrato, sea el que las partes hayan dispuesto de manera libre o

acogiendo el término supletorio de la ley 4 meses para la bilateral, más 2 meses para la unilateral, es decir

vencidos esos 6 meses (OJO hasta aquí el término es contractual) todavía tiene la administración 2 años más

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(es un término que la ley le otorga trayendo por analogía el término de caducidad de la controversia o

acción contractual que trata el artículo 87 C.C.A.) para hacer la liquidación bien sea bilateral o unilateral,

esta hoy en la ley, eso no lo traía la ley 80 de 1993. Estos plazos están reglamentados en el artículo 87 C.C.A.

Al acta de liquidación bilateral el contratista o la administración puede agregar salvedades expresas yo firmo

pero no de manera pura y simple, no estoy de acuerdo en esta liquidación y me reservo el derecho a

reclamar judicialmente ¿sobre qué? Sobre estos aspectos salvedades expresas. ¿Si usted no alega la

salvedades? Significa que acepta de manera pura y simple el negocio jurídico en consecuencia usted no

puede reclamar nunca. A no ser ¿que como es un típico negocio jurídico? usted pruebe que hubo un vicio

del consentimiento fuerza, error o dolo, cosa que es bastante complicado por el tema probatorio sobre todo

en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

No se puede prohibir a los contratistas que dejen salvedades expresas en el acta de liquidación bilateral, lo

dice claramente el artículo 11 de la ley 1150 de 2007. Si la liquidación es unilateral como su nombre lo

indica es fruto de la expedición de un acto administrativo en consecuencia, por ser un acto de la actividad

contractual contra ese acto cabe el recurso de reposición y puede ser reglamentado hacia la jurisdicción de

lo contencioso administrativo mediante la acción contractual independientemente de demandarse el

contrato, demanda de forma autónoma el contrato la liquidación, nótese que esta etapa contractual es una

etapa de vicisitudes.

Esta etapa aunque el contrato haya terminado aquí están vigentes las garantías, aunque el contrato haya

liquidado la administración puede declarar siniestros, si hay inestabilidad de la obra sobre la calidad del bien

o servicio, es una etapa llamada de las garantías aquí no pierde prerrogativa del poder público en la etapa

post-contractual.

24 de septiembre de 2009

Dr. Jorge Santos

Equilibrio Económico del contrato

En la práctica, este principio no tiene incidencias concretas salvo en la responsabilidad. Los contratos de la administración pública singularizan su régimen en:

1. Los procedimientos de selección contratistas,

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2. En clausulas exorbitantes y 3. Régimen del equilibrio económico del contrato.

Por fuera de eso, buena parte de las instituciones de derecho privado se aplican al público.

El Equilibrio Económico del Contrato viene a romper el principio del pacta sunt servanda. Los contratos deben ser ejecutados en los estrictos términos que fueron pactados. Así hubieran cambios externos, el contrato debía leerse en los términos que fue pactado. Este principio busca romper con la rigidez del pacta sunt servanda para morigerar los hechos imprevistos, extraños, que puedan alterar las condiciones de ejecución. Acá se habla de una de las partes. En el derecho Francés, la doctrina ha dicho que la formulación del Equilibrio Económico del Contrato es un principio que beneficia exclusivamente al co-contratante de la relación: al particular contratista del Estado y no se plantea la posibilidad de utilizar el principio económico del contrato para favorecerlo a él.

El derecho positivo colombiano da una respuesta diametralmente opuesta.

El Art. 28 de la ley 80 de 1993, dice que beneficia a las dos partes. Beneficia igualmente a la administración pública.

Laudo del 21 septiembre 2009, Expresamente se reconoce la posibilidad que el procedimiento escogencia de contratista puede beneficiar a la administración pública. Se puede beneficiar pero lo tiene que probar. frente a la administración, la prueba de esa ruptura del equilibrio económico del contrato es muy difícil, por lo tanto no se conoce una sentencia, ni un laudo, que especifique o condene a un particular a resarcir a la administración como consecuencia de la ruptura del equilibrio económico del contrato.

¿Qué es equilibrio económico del contrato?

Artículo 27 inciso 2 de la ley 80 de 1993, De la Ecuación contractual: “Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”.

La norma dice que al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, pero: al momento de configurar el negocio existe una estructura de relaciones entendidas como correlativas. El contrato estatal es un contrato conmutativo por regla general y la consecuencia es que la estructura de las prestaciones inicialmente pactadas deben ser materialmente equivalente a las finalmente ejecutadas. (Pilas: no es que monetariamente sea equivalente, matemáticamente; se dice es que sea MATERIALMENTE). El equilibrio económico del contrato es una equivalencia material de las prestaciones surgidas al momento de contratar.

La idea del Equilibrio Económico del Contrato es que se pueda mantener la relación entre obligaciones y derechos de las partes se mantenga desde el principio hasta el final del contrato. Para eso el estatuto ha previsto que se pueden celebrar toda clase de acuerdos, con la finalidad para mantener inalterada esa relación de derechos y obligaciones.

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Si por causas extrañas al contrato, no imputables a la parte perjudicada, imprevistas, imprevisibles, que no haya responsabilidad; si eso modifica las condiciones del contrato, las partes deben buscar medidas para restablecer eso.

Consejo de Estado: “El contrato estatal debe colmar las expectativas de uno y otro co-contratante". Sentencia del 26 febrero de 2004. Magistrado Ponente: Germán Rodríguez Villamizar.

"al momento de configurar el negocio". En ese periodo de tiempo las cosas pueden cambiar dramáticamente.

Hay que tener en cuenta el momento de presentación de la oferta (apertura del procedimiento, con la adopción de los pliegos definitivos), donde no se pueden variar sustancialmente las condiciones.

¿Qué debe pasar para que una circunstancia altere el equilibrio económico del contrato? ¿Características? 4 son las exigencias de esa circunstancia:

1) Que el acontecimiento, hecho, circunstancias que da lugar el rompimiento del equilibrio económico, no resulte imputable a la parte perjudicada. Nadie puede alegar su propia culpa a su favor: Si por malos estudios hechos por la administración, le es imputable a ella y por lo tanto ella no podría reclamar por eso Pero si hay un "error de oferta"; cuando como particular a sabiendas que el terreno tiene características difíciles para la ejecución del contrato, luego no se puede reclamar porque se asumió el riesgo.

2) La circunstancia haya acaecido con posterioridad a la configuración del negocio. Si es un hecho anterior debía ser reconocido para las partes. Debió ser previsto dentro del equilibrio económico. Hubo negligencia y luego imputabilidad de la situación al perjudicado.

3) El hecho o circunstancia, tiene que constituir un alea extraordinario. Hoff dice: "es el acontecimiento que frustra o excede todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato". Hay unos riesgos inherentes a la ejecución de una determinada actividad. Esos riesgos los asume el contratista. Sin embargo, cuando la situación es que puede afectar las situaciones normales del contrato, cuando se convierten en anormales, acá si hay un rompimiento de la estructura económica del contrato. Esa anormalidad se predica en el carácter de imprevisibilidad y en el carácter de irresistibilidad. (Pero no hablamos de fuerza mayor) el tema gira alrededor de imprevisibilidad, y no debe ser la situación sino los efectos o magnitud de esa situación. Ejemplo: la inflación es previsible, el fenómeno inflación es previsible, lo que no es previsible es que el otro año sea del 200%: se puede prever que cambien los precios pero no que cambie de mucha magnitud.

4) La situación haya producido una afectación grave en la economía del contrato haciendo más onerosa su ejecución.

Significa que la alteración sea grave, no es que el contrato haya subido un poco de precio, sino que sea considerablemente más oneroso. La onerosidad hay que verla como un costo muy superior al inicialmente previsto. Lo importante es que el efecto sobre el contrato sea considerable y que para el contratista o la administración le sea mucho más oneroso.

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Precisión: El análisis de la mayor onerosidad o afectación no hay que verla sobre la economía del contratista, sino sobre la economía del contrato. Ejemplo: a Julio Mario Santodomingo no le va a importar que suba 100 millones más el contrato. Mientras que si el contrato se dobla en su precio, si hay problema. Entonces no se puede tomar en cuenta esa condición económica del contratista. Es un análisis hecho caso por caso y contrato por contrato. Hay unas pautas generales para contratos parecidos y de ahí hay causales para ello. Son 3 situaciones

1) Hechos imputables a la administración pública como parte del contrato:

2) Hechos imputables a la administración como estado:

3) Hechos extraños a las partes

La Potestas variandi, la teoría de la imprevisión, teoría derecho del príncipe. Esos 4 elementos van a sufrir modulaciones, precisiones, de tal manera que van a permitir configurar características especiales para cada uno de ellos.

25 de septiembre de 2009

Dr. Jorge Santos

Ayer quedamos en que hay diversos eventos que daban lugar al rompimiento del equilibrio del contrato. Hay 3 categorías para clasificar las formas de ruptura del equilibrio económico del contrato:

1) Potestas Variandi: la circunstancia que da lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato, como consecuencia de la utilización de los poderes excepcionales por parte de la administración pública.

Los poderes excepcionales en un contrato se llaman:

a) Interpretación unilateral b) Modificación unilateral y c) Terminación unilateral.

Junto a estos poderes excepcionales yo tengo la clausula de caducidad (cláusula excepcional por excelencia). Las primeras 3. Artículos 15, 16 y 17 de la ley 80 de 1993. Y la de caducidad es el artículo 18. Tienen las reglas comunes en el artículo 14 de la ley 80.

Artículo 14,“En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral segundo de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado”.

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En ese segundo inciso dice que cuando la administración utilice una prerrogativa excepcional tiene que garantizar el mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

o Vinculación con el servicio público.o Garantía del equilibrio económico. (Potestas variandi) o Actos administrativos:

Hay que seguir un procedimiento administrativo previo Los actos deben estar debidamente motivados.

En estos requisitos Gira el ejercicio de cualquiera de las potestades excepcionales. Leer numeral 2 y parágrafo para saber en cuales se entienden ex legem, o excontractus.

1. La Interpretación Unilateral:

El procedimiento administrativo previo: Las partes deben agotar un periodo para interpretar el contrato de mutuo acuerdo y solo después de eso la administración debe decir y expedir por un acto administrativo la interpretación (Es algo que no se da en la práctica).

2. La Modificación Unilateral:

Expresión por excelencia de la Potestas variandi. Por razones imprevisibles, o por una planeación no tan idónea del contrato, o por un acto administrativo unilateral.

3. Terminación unilateral:

Tiene varias causales:

a) Exigencias orden público y servicio público. el ejemplo de servicio público fue con la planta de descontaminación del rio Bogotá, más o menos uno le metía 15 millones de dólares y se descontaminaba el 0,0003 porciento que más tarde se volvía a contaminar. Entonces, se terminó el contrato porque es excesivamente oneroso para los resultados que se podían obtener. Acá se invocó una razón de servicio público. Para una razón de orden público, se construye un puesto de policía en "Puerto Rico" Caquetá (Zona roja). En la vida real llego el contratista con su maquinaria, y se la dañaron, después se la robaron y la guerrilla siempre lo impedía. Ese contrato no se va a poder ejecutar por razones de orden público.

b) Muerto de la persona natural o disolución de la persona jurídica. Como es intuito persona, muerto el perro, muerta la chanda. Si se muere el contratista o se disuelve la p. j., el contrato no puede seguir. Si hay un consorcio, y uno de los miembros del consorcio se muere, no puede seguir ese consorcio. El consorcio no forma una nueva persona jurídica sino que los miembros son una individualidad. Puede haber cesión pero es un acto entre vivos y si no alcanzo a ceder, se da por terminado el contrato.

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c) Incapacidad física permanente de la persona natural . Pero la sentencia C-454 de 1994 dijo que era una incapacidad que le impida la ejecución del objeto del contrato: No cualquiera. Debe ser Declaración de interdicción, o liquidación obligatoria: si se entra en esa situación, se pierde la capacidad jurídica.

d) Cuando se pierde la capacidad financiera (en el artículo 17 están todas). Por un concurso de acreedores, cuando hay embargos. ojo que entrar en acuerdo de reorganización de pasivos no permite dar lugar a la terminación unilateral. eso sirve para mantener viva la persona jurídica.

Caducidad: Es la clausula en virtud de la cual, por un Incumplimiento grave en las obligaciones del contratista, que paraliza el contrato o amenaza su parálisis, la administración lo da por terminado de manera unilateral y anticipada el contrato. Ojo, significa que Se debe incumplir Gravemente.

1. La primera consecuencia natural es la terminación anticipada del vínculo contractual. pero ahí no se quedan las consecuencias,

2. La segunda es la inhabilidad por un término de 5 años para ser contratista de la administración pública. pero además de eso,

3. La declaratoria de caducidad constituye siniestro de incumplimiento para efectos de hacer efectiva la garantía única y-o la clausula penal pecuniaria.

El contrato está a medio hacer, y la plata a medio pagar. Finalmente lo que se necesita es la obra y no la plata. Tengo dos maneras de terminar el contrato: la primera a través del garante (compañía de seguros) y la segunda, trayendo un tercero. Se puede escoger cualquiera de las dos alternativas. Normalmente lo que se hace es que se trae a un 3ro a que termine la ejecución del contrato. ¿Cómo debe ser el procedimiento previo a la declaratoria de caducidad del contrato? hay dos pronunciamientos uno de la corte constitucional y otro del consejo de estado diametralmente opuestos.

Caso 1. Un contrato de prestación de servicios profesionales y una bacterióloga. Pedro Pérez la contrata y es del partido liberal, después viene Juan Rodríguez que es del partido conservador. Este último quiere sacar a la bacterióloga. Le dice que renuncie y ella dice que ya le quedan 2 meses y afirma que no va a pedir renovación del contrato de trabajo. Al otro día hay huelga y cuando vuelve a trabajar al 3er día, hay una resolución de caducidad del contrato. Leer. El juez dice que el acto es inejecutable por violarle el debido proceso. Se debe hacer "una actuación administrativa iniciada de oficio" por lo que es ilegal el acto. Caso del Consejo de Estado.

Caso 2. Es con el equipo Santa fe y unos terrenos para entrenar. Caso de la corte constitucional.

Conclusión: Por lo menos se le debe avisar que está en causal de caducidad o incumplimiento. No se puede informar intempestivamente. Prohibir

Devolvámonos a la Potestas variandi (Garantía del equilibrio económico del contrato)

Si uno modifica el contrato y le pide más cosas, le tiene que pagar más plata. Si le hace hacer menos cosas, no necesariamente le tiene que pagar menos plata. Es la filosofía de comprar al por mayor que al d-tal. (Entonces, los precios varían de acuerdo a la cantidad: si uno compra 100 manzanas, las compras más baratas que si compra solo 10 manzanas). Si hay mucha obra tendrá un precio y con poquita obra tendrá

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otro precio. La Potestas variandi tiene como efecto la indemnización plena de los perjuicios sufridos. Acá no hay una mera compensación sino una indemnización plena que incluye daño emergente y lucro cesante.

La Potestas variandi rompe económicamente el contrato por parte de la administración como parte del contrato.

Teoría del hecho del príncipe:

Es aquella circunstancia, o causal de la ruptura del equilibrio económico del contrato, producida por la intervención de la administración como estado que hace más onerosa la ejecución del contrato. Vamos con el primer problema: uno puede entenderlo en:

Sentido lato: Significa que cualquier acto de cualquier autoridad pública afecte el Equilibrio económico del contrato. caso típico: Un impuesto del congreso que grava la actividad del contratista. En este caso, aumentaría los costos de la ejecución del contrato.

Sentido stricto: Implica que el acto perturbador proviene única y exclusivamente de la entidad estatal que es parte del contrato, el origen de ese acto no es origen de una prerrogativa contractual sino del cumplimiento de sus funciones como entidad pública. ejemplo: el instituto nacional de concesiones tiene un contrato suscrito con "Coviandes" de la carretera Bogotá Villavicencio. El contratista se lo paga con los peajes. Pero si se construye otra vía más directa, no van a pasar los mismos carros en la primera y por tanto no se da el cálculo de rentabilidad que había hecho.

Frente a la posibilidad de sentido amplio y en sentido estricto, prevalece, la tesis del sentido amplio, pero posteriormente, en otra sentencia, el consejo de estado volvió a la teoría de sentido estricto y los tribunales también lo aplican en sentido estricto: es la mundialmente conocida.

Sentencia 10 de mayo 1996, Expediente 10551, MP. Daniel Suárez Hernández: Sentido amplio.

Sentencia 28 marzo de 2003, expediente 14855, MP. Ricardo Hoyos: Teoría del hecho del príncipe.

Hoy en día está vigente la del 2003, la Teoría del hecho del príncipe.

Teoría de la imprevisión:

Circunstancias extrañas a las partes, imprevistas, imprevisibles que generan una mayor onerosidad. La diferencia con las anteriores, es que el hecho es imputable (directa o indirectamente) a la administración. Mientras que acá es extraño. 1. Es imputable al afectado: No; 2. Es posterior: Si; 3. constituye parte del alea extraordinario: Si; 4. Produce una mayor onerosidad aquí viene la diferenciación:

En la teoría del hecho del príncipe, la afectación económica y la indemnización es plena. Si se pierden utilidades, ya hay alteración el equilibrio económico del contrato. Pero si en la teoría de la imprevisión hay una pequeña alteración de la onerosidad, no se aplica.

Sentencia 10 mayo del 1996. 10151. ponencia Daniel Suarez Hernández. Acá el Consejo de Estado dijo.

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Articulo 5 numeral 1 ley 80 de 1993: De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Aparecían dos formas de interpretar. Acá el punto de no perdida es de la utilidad.

Sentencia del 28 mayo 2003. Expediente 14855, MP. Ricardo Hoyos Duque.

Sentencia 1996: Es un punto de no pérdida de la utilidad. PIG, Contratista haya revivido menos de lo que ha gastado por circunstancias extrañas.

Sentencia del 2003:

Acá esta sentencia dice que el punto de no perdida no es de la utilidad, sino es un punto de no pérdida en donde los ingresos no son menores que los egresos. Que sean equivalentes. Eso es un punto de no pérdida. Si hay más gastos que ingresos: la administración saca del bolsillo plata para equilibrar.

En la teoría de la imprevisión solo se indemniza el daño emergente. Mientras que en la teoría del hecho del príncipe se indemniza tanto daño emergente como lucro cesante.

Finalmente la otra circunstancia que se discute como causal de ruptura del contrato.

Sigamos con el numeral 1 del artículo 5 de la ley 80 de 1993, "Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”.

El Dr. Santos insiste que el incumplimiento es una causal de ruptura del equilibrio económico del contrato. Existencia contrato, incumplimiento obligación contractual y una relación causal de las dos.

NOTA: En otro archivo va el cuadro general de Contratación Estatal, hasta lo que hemos visto, falta la etapa post contractual.

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