NORMAS Y PRINCIPIOS EN LA DOCTRINA, … · posteriormente a través de la gran obra de Hans Kelsen,...
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Universidad de San Martín de Porres Facultad de Derecho Sección de Postgrado - Doctorado Dora Carhuamaca – Edith Hernández Jaime Llerena – David Suárez Carla Vargas Bajo la dirección de David Sobrevilla NORMAS Y PRINCIPIOS EN LA DOCTRINA, LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA Lima, 2006
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Universidad de San Martín de Porres Facultad de Derecho
Sección de Postgrado - Doctorado
Dora Carhuamaca – Edith Hernández Jaime Llerena – David Suárez
Carla Vargas
Bajo la dirección de David Sobrevilla
NORMAS Y PRINCIPIOS
EN LA DOCTRINA, LEGISLACION Y
JURISPRUDENCIA
Lima, 2006
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INTRODUCCION GENERAL
1. Objeto de la investigación
El objeto de esta investigación es el estudio de las normas y principios en la
doctrina, legislación y jurisprudencia. El tema de la diferencia entre normas y
principios es, como veremos, muy antiguo en la tradición jurídica. Mas, como
también comprobaremos, la doctrina de los principios resultó casi totalmente
erradicada del pensamiento jurídico con la vigencia que llegó a alcanzar el
positivismo jurídico primero con la Escuela Exegética en el siglo XIX y
posteriormente a través de la gran obra de Hans Kelsen, sin duda el jurista más
importante del siglo XX.
Mas sorprendentemente la doctrina de los principios ha tenido un
resurgimiento impensado hacia fines de la década del setenta del siglo pasado con el
famoso libro del jurista norteamericano Ronald Dworkin Taking Rigths Seriously
(1978). Su planteamiento la reivindicó de una manera muy rápida y, pese a la
oposición y crítica de que fue objeto, llevó a un nuevo auge a la doctrina de los
principios, que se expresa sobre todo en su gran recepción y reelaboración a través de
obras como la del jurista alemán Robert Alexy y de los juristas españoles Manuel
Atienza y Juan Ruiz Manero. Por cierto los planteamientos de estos autores también
han sido objeto de oposición y crítica.
No obstante, la nueva versión de la doctrina de los principios de Dworkin,
Alexy y Atienza y Ruiz Manero ha recibido una amplia acogida en el trabajo
legislativo y sobre todo en la jurisprudencia de los distintos Tribunales
Constitucionales.
El objeto de esta investigación es precisamente examinar la concepción sobre
las normas y principios tal como ha sido planteada en la doctrina, y luego tal como se
encuentra incorporada en nuestra Constitución vigente y como se la ve en la
jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.
3
2. Estructura de nuestra investigación
Nuestra investigación posee una estructura muy simple: en la Primera Parte
nos dedicamos a indagar la concepción existente de las normas y principios en la
doctrina. Primero estudiaremos esta diferencia en la tradición: antes del Código
napoleónico (1), luego nos detenemos en el ocaso de la doctrina de los principios
debido al auge de dicho Código y al de la Escuela Exegética que produjo (2),
exponemos a continuación cómo reaparece la doctrina de los principios en un jurista
más bien de estilo tradicional como Giorgio del Vecchio (3), el resurgimiento de la
doctrina de los principios en Ronald Dworkin (4), la crítica al planteamiento
dworkiniano efectuada por el jurista argentino Genaro R. Carrió (5), la concepción
de normas y principios en Robert Alexy (6), la discusión sobre normas y principios
en España por parte de Joaquín Arce y Flórez-Valdés, Luis Prieto Sanchís y de
Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (7), y, finalmente, realizamos una
consideración final.
En la Segunda Parte de nuestra investigación nos consagramos a examinar la
situación de las normas y principios en la Constitución Peruana y en la jurisprudencia
de nuestro Tribunal Constitucional. Por cierto, no nos podemos dedicar a esta tema
en toda la Constitución de 1993 sino que nos limitaremos a ciertos temas
fundamentales. Primero examinaremos el derecho a la vida, a la identidad personal, a
la integridad moral, psíquica y física y al libre desarrollo y bienestar (I), luego el
derecho a la libertad (II), en tercer lugar el derecho a la igualdad (III), en cuarto lugar
un derecho social fundamental: el derecho al trabajo (IV), y, por último, las máximas
de razonabilidad y proporcionalidad (V).
3. Marco teórico de nuestra investigación y ubicación de la misma
El marco teórico de nuestra investigación son los planteamientos de Dworkin,
Alexy y Atienza y Ruiz Manero. En especial nos guiamos por las ideas de Robert
Alexy sobre normas y principios y sobre los derechos fundamentales expuestas en su
gran libro Teoría de los derechos fundamentales (1986).
4
En cuanto a la ubicación de nuestra investigación, mientras la Primera Parte
se sitúa básicamente en el terreno de la teoría general el derecho, la Segunda Parte se
ubica más bien en el de la dogmática jurídica y el análisis de la jurisprudencia
constitucional.
Tenemos la esperanza de que nuestro trabajo pueda contribuir a iluminar una
cuestión teórica fundamental –la concepción de normas y principios- y otra de
carácter más bien práctico: cómo se conciben las normas y principios en nuestra
Constitución de 1993 y cómo está aplicando ambos la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional.
Lima, julio de 2006
5
INDICE
PRIMERA PARTE
Normas y principios en la doctrina
1. La situación de normas y principios antes del Código de Napoleón ...................7
2. El ocaso de la doctrina de los principios a causa del Código de
Napoleón y de la Escuela Exegética ..................................................................13
3. El planteamiento sobre los principios de Giorgio del Vecchio .........................15
4. El resurgimiento de la doctrina de los principios jurídicos por obra de
Ronald Dworkin.................................................................................................21
5. La reacción de Genaro R. Carrió frente a la propuesta de Ronald
Dworkin .............................................................................................................26
6. La tesis de Robert Alexy sobre la separación entre reglas y principios .........34
7. La discusión en España......................................................................................40
Joaquín Arce y Flórez-Valdés: un enfoque tradicional .....................................41
Luis Prieto Sanchís: un enfoque funcional ........................................................42
Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero: un triple enfoque estructural,
funcional y político para distinguir entre reglas y principios ............................46
Consideración final ............................................................................................53
6
SEGUNDA PARTE
Normas y principios en la Constitución peruana
y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Introducción: los derechos iusfundamentales en la Constitución peruana .................56
I. Dora Carhuamaca: El derecho a la vida, a la identidad personal, a la
integridad moral, psíquica y física y al libre desarrollo y bienestar ..................58
II. Edith Hernández: El derecho a la libertad .......................................................152
III. Carla Vargas: El derecho a la igualdad............................................................168
IV. David Suárez: Los derechos sociales: el derecho al trabajo ............................194
V. Jaime Llerena: las máximas de la razonabilidad y proporcionalidad ..............228
7
PRIMERA PARTE
Normas y principios en la doctrina
I
La situación de normas y principios antes del Código de Napoleón
Para desarrollar el tema ofreceremos una idea provisional de principio que
luego se perfilará en la exposición. Los principios son prescripciones muy generales 1
que –invocadas por las partes o aplicadas por el juez- sirven para resolver uno o más
aspectos de la litis o la litis misma. Muchos han sido recogidos por las leyes
convirtiéndose en normas. Principios son por ejemplo las prescripciones: “Nadie
puede beneficiarse con su propio crimen”, “Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal”, “Nadie puede trasmitir a otro más derechos de los que tiene”.
Veamos ahora el reconocimiento de que han gozado los principios en la
tradición.
a) El derecho romano
En el período anterior a la Ley de las XII Tablas, se ha sostenido que en la
etapa de la monarquía se dictaron leyes regias. No existe ningún documento
auténtico que respalde esta versión, mas la existencia de las leges regiae no puede
contestarse 2. En todo caso, en esta época “el derecho privado no tiene más que un
fundamento cierto: la costumbre. La falta de previsión de las reglas favoreció el
arbitrio de los magistrados patricios encargados de la administración de justicia, no
solamente en orden del derecho privado, sino también para la previsión de crímenes
y delitos” (Petit, Ibidem). Por lo que respecta a los principios, fueron aplicados por el
Colegio de los Pontífices –o mejor: por el representante que elegían. En verdad, al
Colegio de los Pontífices estuvo confiada la administración del derecho en los
primeros siglos.
1 Von Wright no los toma en cuenta en su tratamiento, quizás por su orientación positivista. 2 E. Petit, Tratado elemental de derecho romano. México: Editora Nacional, 1971: 36.
8
A la caída de la monarquía se siguió aplicando el derecho consuetudinario
hasta que se redactó la famosa Ley de las XII Tablas. Sin embargo, ello no
disminuyó la importancia de los principios, ya que la ley debía ser interpretada para
ajustarla a los casos concretos, momento en que intervenían los principios. La
interpretatio fue encargada a los pontífices durante casi toda la República, y después
pasó a manos del pretor y de los jurisconsultos.
El cargo de pretor se creó el año 367 a.C.. Los pretores estaban encargados de
administrar justicia. Aprovechando de sus facultades introdujeron modificaciones en
la ley para acomodarla a las nuevas circunstancias y para ello hicieron valer los
principios. Los jurisconsultos resolvían consultas (respondere), interpretaban el
derecho (cavere) y asistían a sus clientes en sus negocios (agere). Sus opiniones no
eran obligatorias, pero tenían fuerza moral. Las soluciones que proponían (sententiae
receptae), eran parte esencial del derecho no escrito. Es claro que los jurisconsultos
jugaron un papel muy importante en la aplicación y estudio de los principios; así se
cuenta que Quinto Mucio Escévola utilizó el método aristotélico para presentar en
forma sistemática los principios del derecho 3.
Augusto mantuvo muchas de las instituciones de la República, entre ellas el
cargo de pretor. Por lo tanto, pretores y jurisconsultos continuaron teniendo un
importante papel en favor de la vigencia de los principios. Aún más: en cierta manera
lo aumentaron al aumentar la significación de los jurisconsultos. Inicialmente se
otorgó a algunos el ius publice respondendi: la facultad de absolver consultas con un
carácter oficial; y posteriormente, a fines del período de Adriano, se otorgó a los
dictámenes de los jurisconsultos especiales fuerza de ley cuando había acuerdo entre
ellos.
También a partir del período de Adriano se establecen como un tipo de
Constituciones, al lado de los edicta y los decreta, los rescripta: la absolución por
parte del Emperador de una consulta en una nota escrita debajo de un pedido en este
3 E. Petit, Op. cit.: 44.
9
sentido, o en una carta dirigida a un magistrado. Asimismo los rescripta fueron un
importante medio de afianzar la autoridad de los principios.
Marcial Rubio Correa sostiene lapidariamente como conclusión: “Ocho de los
diez siglos en que aproximadamente floreció el Derecho Romano, fueron conducidos
por los principios generales. Fue recién en los últimos dos o tres siglos en los que
empezó la tarea de sistematización y codificación” 4. Y agrega que este período fue
de consolidación y no de creación, que tuvo su punto final en la codificación de
Justiniano en el siglo VI, pero que ésta no trajo la desaparición de los principios. En
efecto en las mismas Instituta aparecen muchos como la definición de la justicia
(“La voluntad firme y constante de dar a cada cual lo suyo”) o los famosos preceptos
del derecho (hay que “vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada cual lo suyo”).
Por lo tanto, Justiniano reconocía en su codificación la importancia de los principios
del derecho.
b) El derecho inglés 5
El derecho inglés ha estado dominado por la dualidad entre el Common Law y
la equity. El Common Law empieza a formarse en 1066, el año de la conquista de
Inglaterra por los normandos. Es el derecho común a todo el país, por oposición a las
costumbres locales. A partir de un cierto momento comenzó a ser elaborado por los
tribunales reales de justicia. Pero además el rey podía en casos excepcionales ejercer
la “alta justicia”, cuando las circunstancias hacían imposible que la justicia fuera
satisfecha gracias a los procedimientos seguidos ante los tribunales. Mas poco a poco
el recurso al rey fue concediéndose a capas más amplias: así nació la equity, que
existía desde los tiempos feudales, aunque David no precisa si también se formó
desde el 1066 o más tarde –se limita a señalar que desde la Edad Media era un
recurso natural y que los tribunales reales no se sentían vejados cuando veían que las
partes inconformes recurrían a esta vía alternativa (254).
4 El sistema jurídico. Introducción al derecho. Lima: PUC, 61993: 298. 5 Seguimos la exposición de René David sobre “El Common Law” en su gran libro Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. Madrid: Aguilar, 1969: 239-309.
10
“A partir del siglo XIV, vemos cómo los particulares que no han podido
obtener justicia de los Tribunales reales o que se han visto defraudados por
la solución que se ha dado al caso se dirigen al rey para pedirle por vía de
gracia que intervenga “para dar satisfacción a la conciencia y con espíritu de
caridad”. En estos casos el recurso pasaba normalmente por el canciller; éste
que era el confesor del rey, encargado por tanto de guiar su conciencia, se lo
transmitía, cuando lo juzgaba oportuno al rey, quien resolvía en consejo”
(David, Op. cit.: 254)
Por lo demás, la intervención del canciller se justificaba con el axioma equity
follows the law que expresa el respeto por el Common law. “Seguir el Derecho no
implica, sin embargo, olvido de la ley moral; en nombre de ésta, el canciller va a
intervenir, sin atropellar por ello el derecho” (David : 266).
En cualquier caso, entre 1485 y 1616 se produjo una duradera rivalidad entre
el Common Law y la equity, ya que ésta en verdad constituía un procedimiento
ordinario incoado presentándose un recurso contra las decisiones de los tribunales,
que así resultaban suplantados. La guerra de las Dos Rosas (1455-85) hizo que, como
el consejo no se podía reunir, aumentara el poder del canciller, quien resolvía en
nombre del rey y del consejo, ya que éste le había delegado su autoridad. En el siglo
XV el canciller se convirtió así en un juez autónomo. En un inicio resolvía el fondo
de los asuntos que le eran planteados aplicando principios tomados del derecho
romano y canónico como princeps legibus solutus est o quod principii placuit, legis
habet vigorem. Según David el triunfo de la jurisdicción de la equity del canciller y
del debilitamiento del Common Law dió lugar a que durante el siglo XVI el derecho
inglés estuviera a punto de unirse a la familia de los derechos del continente europeo
(255). Posteriormente además de estos principios foráneos, se empezaron a
desarrollar instituciones (la principal es el trust) o conceptos (como la
misrepresentation y la undue influence) que tenían por base la jurisdicción del
canciller. La intervención de éste era discrecional: sólo a pedido de parte, y en un
inicio con mucha cautela: sólo alteraba el sentido de un fallo de los tribunales reales
cuando el demandado exhibía una conducta contraria a la conciencia y si el
11
demandante no tenía nada de que reprocharse, tenía las “manos limpias” (clean
hands) y había obrado sin dilación inútil (laches). Mas en un momento empezaron a
hacerse patentes una gran venalidad y lentitud en la cancillería . Por ello, “A partir
del siglo XVII, se elaborarán normas muy precisas para “guiar” al canciller en el
ejercicio del poder discrecional que implican ...” fórmulas como la de clean hands o
laches (David: 268).
Que el derecho inglés no terminara por unirse a la familia de los derechos del
continente europeo, se debió a la creciente resistencia de los jueces de los tribunales
reales, quienes en un momento se coaligaron con el Parlamento. Este se puso de su
lado en su afán de oponerse al rey. El año 1616 se produjo un violento conflicto que
opuso el Common Law y la equity, disputa que fue zanjada por el rey en favor de
ésta. El bando del canciller no abusó de su victoria, con lo que consiguió atemperar
al parlamento. Se formó entonces un acuerdo tácito sobre la base del statu quo: se
admitió la subsistencia de la equity, pero con la obligación de no entrometerse el
canciller en el terreno de los tribunales del Common Law y de resolver de acuerdo a
los precedentes, con lo que disminuía el marco de la discrecionalidad.
“La propia naturaleza de la equidad se va a transformar: a partir de 1673, el
canciller no será ya el confesor del rey, ni siquiera un eclesiástico; político
o jurista, deja de estar cualificado para estatuír en nombre de la ley moral y
actúa como jurista. Se admite, además, a partir de 1624, el control de la
Cámara de los Lores sobre las decisiones del Tribunal de la Cancillería. En
tales condiciones, los Tribunales del Common Law están dispuestos a
admitir las intervenciones del canciller que vengan autorizadas por un
precedente” (David: 256)
Posteriormente, y hasta 1875, las normas de la equity complementan y
retocan las normas del Common Law y son aplicadas en una jurisdicción especial por
el Tribunal de la Cancillería. Si en los siglos XV y XVI la equity coincidía con la
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“equidad” aristotélica -la corrección de la ley por el juez en vista de su generalidad-,
hacia fines del siglo XIX sus normas ya se habían convertido en tan estrictas y “
“jurídicas” como las del Common Law, y su relación con la equidad no era mucho
mayor que la que pudiesen tener las normas del Common Law” (David, Ibidem).
Extrayendo las consecuencias de esta situación entre los años 1873-75 se
promulgaron las Judicature Acts. Habitualmente se las presenta como si hubieran
realizado una fusión del Common Law y la equity, pero en verdad lo único que hizo
el legislador en 1875 fue permitir que todos los tribunales superiores pudieran
pronunciarse válidamente según el Common Law y la equity. De esta manera se
evitaba la dualidad de procedimientos, y las normas del Common Law y de la equity
podían invocarse y recibir aplicación ante una jurisdicción única y mediante una sola
acción.
No obstante, la distinción entre el Common Law y la equity se ha conservado
en cierto modo. Ello se debe en parte a que las materias a que se aplican Common
Law y equity son diferentes, y en parte a que los procedimientos también lo son : en
aquél se ha mantenido el procedimiento oral de antaño, mientras en ésta se sigue un
procedimiento escrito. Al mismo tiempo las relaciones entre el Common Law y la
equity se han visto modificadas al ser los mismos jueces quienes las administran –
con lo que ha cesado toda rivalidad. Los jueces se han preguntado dos cosas: la
primera es si conserva su razón de ser “el frenazo con que se obstaculizó el
desarrollo de la equidad en el siglo XVII”, y algunos han respondido tratando de
elaborar nuevos principios de equidad (a new equity). Este intento ha sido
considerado con reticencia, porque se piensa que esta tarea corresponde no a los
jueces sino al Parlamento. Y la segunda pregunta es si no se debe examinar con una
mentalidad completamente nueva ciertas doctrinas del Common Law, ya que se
puede aplicar las normas de la equity. Y la respuesta ha sido positiva y aceptada; así
por ej. los jueces ingleses pueden aplicar en materia de vicios del consentimiento la
estricta doctrina del Common Law del mistake (error), o la más flexible y justa de la
innocent misrepresentation (error de una parte al margen de todo fraude) elaborada
13
por la equity. Lo que en cierta forma permite una penetración de la equity en el
Common Law.
Como resultado de este recuento se puede avalar el sentido de la afirmación
de Marcial Rubio Correa –probablemente no su precisión temporal- cuando afirma
que “casi ocho siglos de elaboración del Derecho inglés se fundaron en la aplicación
de principios del Derecho a casos concretos, y aun hoy su influencia es muy
importante” (Op. cit.: 299).
c) El derecho moderno
En el derecho moderno occidental, los principios jurídicos adquirieron más
fuerza aún al ser incorporados en diversos cuerpos de leyes por obra de las
revoluciones –empleamos aquí esta palabra en un sentido muy amplio: la glorious
revolution de 1688 en Inglaterra desembocó en la Declaration of Rights del año
siguiente; la revolución norteamericana dio lugar al bill of rights de Virginia del 12
de junio de 1776 y a la Declaración de la Independencia del 4 de julio del mismo
año; y la Revolución Francesa de 1789 gestó la celebérrima Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de ese año. En estos todos estos
documentos se consignaron principios, sobre todo de carácter valorativo, que
afirmaban los derechos del hombre y del ciudadano –para conservar la fórmula
francesa- y que restringían el poder absoluto del gobernante empleando la idea
lockeana de la separación de poderes.
2. El ocaso de la doctrina de los principios jurídicos por obra de la
codificación y del positivismo jurídico
La filosofía originaria que inspiró el Código de Napoleón fue el
iusnaturalismo de cuño racionalista como se ve del art. 1° del Título I del “Libro
Preliminar” del proyecto, en el que se sostiene que “existe un derecho universal e
inmutable, frente al de todas las leyes particulares” que “no es más que la razón
natural en cuanto gobierna a todos los hombres”. De la ideología iusnaturalista
14
penetró en el Código la tendencia individualista, que se expresó en el reconocimiento
de los derechos innatos del hombre –como la libertad y propiedad-, en el derecho al
divorcio y en el de la libertad contractual entre patrones y trabajadores. Y sin
embargo el resultado final del proceso de la codificación fue contrario al
iusnaturalismo y a la doctrina de los principios. De hecho el mencionado art. 1° fue
suprimido obligándose al juez a juzgar exclusivamente sobre la base de la aplicación
de la ley, ya que se decía que ella era en fin de cuentas la realización plena del
derecho natural de cuño racionalista. En este sentido, se suprimió también el art. 11
del título V° del proyecto que preveía que en materias civiles el juez, a falta de leyes
precisas, debía erigirse en un “ministro de la equidad” en cuanto que ésta “es el
retorno a la ley natural y a los usos admitidos”. El juez debía atenerse a aplicar
rigurosamente la norma.
Un paso más allá lo dio la Escuela francesa de la exégesis que sostuvo que el
único derecho es la ley estatal, y que se debe dejar de lado cualquier recurso a otros
tipos de “derecho” –natural, consuetudinario, jurisprudencial o doctrinal-; y que el
único canon válido de interpretación es la investigación de la voluntad del legislador.
Si el derecho es solo la ley, es obvio que los principios tenían que quedar fuera del
campo jurídico. Es cierto que algunos juristas como Aubry y Rau declararon que no
es que no reconocieran “la existencia de ciertos principios absolutos e inmutables,
anteriores y superiores a cualquier ley positiva” –por ej. la propiedad-; pero, como
añadían a continuación que es imposible determinar a priori las reglas que pudieran
desarrollar estos principios, el resultado era a la postre el mismo.
Posteriormente la situación empeoró aún más para los principios jurídicos
cuando el positivismo jurídico presentó el derecho simplemente como un sistema de
normas. Ni en Kelsen, ni en Ross, ni en Hart hallamos una reflexión temática sobre
los principios jurídicos. Cuando ellos se refieren a principios, lo que tienen en mente
son los de la causalidad, efectividad, legalidad, el empírico, el de preferencia etc. que
se refieren evidentemente a otra cosa. También el positivismo jurídico reduce pues el
derecho a la ley.
15
Fue así como la doctrina de los principios jurídicos fue cayendo
en el olvido.
3. El planteamiento sobre los principios de Giorgio Del Vecchio
El famoso jusfilósofo italiano Giorgio Del Vecchio (1878-1970) leyó a fines
de 1970 su lección inaugural en la cátedra de filosofía del derecho de la Universidad
de Roma sobre el tema “Los principios generales del derecho”. La lección fue
publicada al año siguiente con este mismo título (trad. española: Los principios
generales del derecho. Barcelona: Bosch, 1971 –emplearemos esta traducción).
Para Del Vecchio los intérpretes contemporáneos están de acuerdo -casi sin
excepción- en que los principios generales del derecho no deben ser entendidos como
principios del derecho natural, lo que se debe a que el día de hoy predomina una
visión exclusivamente histórica o positivista del fenómeno jurídico. El quiere
reaccionar en contra y comienza comprobando que los Códigos modernos acogieron
e hicieron suyos en gran parte los principios del individualismo racional, en que
había culminado la especulación iusnaturalista de la época precedente.
Según el autor cuando se habla de principios generales del derecho se hace
referencia a verdades supremas jurídicas in genere, o sea a aquellos elementos
lógicos y éticos del derecho que, siendo racionales y humanos, son virtualmente
comunes a todos los pueblos. No puede por lo tanto hablarse de principios generales
aplicables a cada pueblo en particular –esto constituiría una contradicción.
Según Del Vecchio la doctrina mayoritaria asume que los principios
generales del derecho se formulan ascendiendo por la abstracción de disposiciones
particulares de la ley a formulaciones cada vez más amplias, continuando en esta
“generalización creciente”, hasta llegar a comprender en la esfera del derecho
positivo el caso dudoso. El método consiste en indagar si en relación a una
determinada controversia existe una disposición legal precisa. En caso de presentarse
una hipótesis negativa, se acude a disposiciones que regulen casos similares o
16
materias análogas. Y solo en último término, cuando la segunda hipótesis tampoco se
cumple, se remite a los principios generales del derecho. El legislador determina solo
el orden de aplicación de los principios, mas no señala cómo y dónde se deben
buscar los mismos. Por su lado el juez no puede ir contra la ley, dado que la función
judicial se encuentra subordinada a la legislativa.
Para el autor italiano queda excluida a priori la posibilidad de aplicar un
principio general que contradiga un principio particular, requisito que se funda en la
naturaleza del sistema jurídico que es único, homogéneo y lógico, y capaz de ofrecer
una norma segura –no ambigua ni menos contradictoria- para regular toda posible
relación de convivencia. La congruencia interna debe ser confirmada confrontando
las normas particulares entre sí, y éstas con los principios generales con ellas
relacionados. Ahora bien, el juez debe dominar y casi dotar de vida de nuevo a todo
el sistema, sentir su unidad espiritual, desde las premisas remotas y tácitas hasta los
preceptos más insignificantes, como si fuera su autor.
Según Del Vecchio los principios generales no pueden aplicarse de un modo
arbitrario. Un primer freno es la armonía esencial del sistema. Los ordenamientos
más progresivos, en especial aquellos que han acogido las garantías constitucionales,
ofrecen un cuadro bien distinto al de los de las épocas primitivas en los que la
producción jurídica tenía un carácter fragmentario y casuística. Junto a las leyes
especiales y disposiciones determinadas se hallan preceptos de carácter general que
reflejan la elaboración racional verificada en torno al derecho por las escuelas
filosóficas precedentes.
Para el jusfilósofo italiano el elemento racional y el positivo no están en
oposición. El derecho positivo está dotado en el fondo de cierta racionalidad: posee
sino propiamente la ratio naturalis, cuando menos una ratio civilis, como afirmaba
Giambattista Vico. El derecho natural no pierde su valor intrínseco porque a veces
sea también positivo. Su reconocimiento viene tanto de la competencia del jurista
como del philosophus legum; y mal cumpliría su deber el intérprete si declarase ser
de mera creación legislativa aquello que se funda en la razón natural.
17
Las doctrinas racionalistas acerca del derecho constituyen un verdadero
cuerpo, madurado orgánicamente y provisto de una coherencia interior que consolida
la unión de sus diferentes partes. La idea del derecho natural acompaña a la
humanidad en su desenvolvimiento y se reafirma en la vida. Inútil es repudiarla,
tanto más si se trata de interpretar un sistema legislativo que, como el italiano, se ha
formado bajo el imperio de aquella idea. Así, el derecho privado se inspira en el
derecho romano que se ha desarrollado en torno a la idea de la naturalis ratio, y el
derecho público de sistemas constitucionales como los de Inglaterra y Francia
abrevan de los bill of rights y de las declarations des droits.
Según Del Vecchio las actuales tesis iusnaturalistas contienen un desarrollo
más específico y profundo de tesis que ya están presentes desde anteriores etapas
históricas. Una de dichas ideas esenciales es que el derecho responde a una necesidad
humana y que, por tanto, es inseparable de toda vida humana (Ubi homo, ubi ius).
Asimismo la cualidad de sujeto de derecho solo deriva de la misma naturaleza
humana: no es un permiso ni concesión de otra persona. En este sentido, la ley que
reconoce que el hecho de que la condición jurídica de una persona le pertenezca a
cada quien, aunque esté sancionado por el orden jurídico positivo, corresponde a una
ley natural. El propio individuo carece de poder para enajenar esta cualidad o
renunciar a ella6. La juridicidad consiste en una mutua correlación entre diferentes
sujetos, por lo que ningún derecho puede ser admitido sin la noción de un límite
correspondiente, límite que no puede ser señalado arbitrariamente, pues en tal caso
esto implicaría la posibilidad de anular prácticamente el derecho de la persona. Las
escuelas de derecho natural se esforzaron por definir este límite y al buscarlo
formularon dos principios. Uno es la máxima de la libertad igual para todo
ciudadano, y el otro el de que cualquier limitación al derecho de la persona sólo
puede establecerse en virtud de una ley, entendiendo por ella la expresión de la
voluntad general.
6 La afirmación más enérgica de este principio se la debe a Rousseau, V. Du Contrat Social, L.I, capt.
IV.
18
Síguense de lo anterior como corolarios inmediatos los principios
fundamentales de todo ordenamiento jurídico, a saber: el principio de la soberanía
de la ley entendido como la síntesis del derecho de todos; el principio de la igualdad
de todos ante la ley, y el principio de la división de poderes que tiende a asegurar
aún más la supremacía de la ley.
Todos estos son principios propios de las teorías iusnaturalistas que han
penetrado sustancialmente en la legislación positiva. Se lo advierte por ejemplo en el
postulado legislativo de que el juez debe sentenciar apelando a una disposición de la
ley, acudiendo a la analogía o a los principios generales del derecho, lo que es un
principio general del derecho. O se lo observa en la circunstancia de que el principio
general del derecho de que el hombre es una persona por su mera condición general
de hombre, también ha sido acogido por la legislación. Otros postulados del
iusnaturalismo que también se han convertido en principios generales del derecho
positivo son la subordinación del individuo al Poder Público, la autolimitación del
poder que sólo puede ejercerse conforme a ley, la generalidad o universalidad de la
ley, el hecho de que el individuo sólo obedezca las órdenes o mandatos que tienen un
fundamento en la ley.
La escuela del derecho natural, dice Del Vecchio, tiene como postulado
mantener la no arbitrariedad del derecho: debe existir una relación necesaria entre la
esencia de las cosas y la regla de derecho. Mediante este principio se afirma la
naturaleza trascendente del hombre que supera el orden de los fenómenos y
encuentra en sí mismo su determinación, esto es, su autonomía. El derecho no puede
dejar de reconocer este hecho, con lo que queda abierto el camino de la investigación
del derecho correspondiente a cada especie de realidad, en cuanto suponga relación
entre persona y persona. Esta indagación se realiza por medio de la razón. En
muchos casos los dictados del ius naturae o de la naturalis ratio se manifiestan
asimismo como elementos del derecho positivo, formando precisamente como el
substratum de éste. La necesidad de recurrir a este criterio y en general a la razón
jurídica natural muestra según el autor que todo derecho positivo es por necesidad
incompleto.
19
Ahora bien, la integración de las normas legislativas no en todos los casos
igualmente fácil, ya que no siempre el derecho positivo sigue los lineamientos
señalados por la razón jurídica natural. Aún más: las normas positivas pueden
contradecir abiertamente principios derivados de la razón, modificarlos o
restringirlos. Aun cuando se presenten tales contradicciones Del Vecchio creía que el
intérprete debe atenerse a las leyes tal como son y no como deberían ser conforme a
los puros principios, porque iría contra la unidad del sistema y además se presentaría
una confusión entre el rol del juez y el del legislador y se privaría al derecho positivo
de la certidumbre que lo caracteriza. Esto no significa que los principios que expresa
el derecho natural no generen efectos en el derecho positivo, pues cuando estos
principios han sido elaborados por la razón responden a una íntima realidad, la cual
puede permanecer oculta bajo un conjunto de formulaciones y reglas artificiales,
pero que siempre se mantiene eficaz. Así en el caso de los esclavos romanos se les
reconocía, pese a ser esclavos, que podían involucrarse en un conjunto de relaciones
jurídicas tales como las nupcias, los contratos y se les reconocía una personalidad en
el derecho religioso.
Lo anterior refleja la discrepancia entre los principios del derecho natural y el
derecho positivo, ya que mientras éste se fija en normas rígidas aptas para
representar de un modo mediato la realidad, los principios se refieren a la realidad
misma y expresan exigencias que emanan de la naturaleza íntima de cada relación.
De allí que el legislador no pueda prescindir del derecho natural, ese “organismo de
presunciones, ficciones y formalidades propiamente dichas que hacen más segura y
más fácil la aplicación del derecho”.
El derecho positivo tiene requisitos de forma pero hay una parte de la realidad
que supera dichas limitaciones y se encuentra bajo la razón jurídica natural que, por
ello, no deja de tener importancia para el orden jurídico positivo. Existen relaciones
reales a las que, aunque les falten algunos elementos exigidos por las leyes para su
validez, poseen un carácter jurídico y no pueden ser ignoradas por el derecho ni
pueden ser asumidas como simplemente ilícitas. Así por ejemplo las obligaciones
asumidas por un menor de edad, pero próximo a la mayoría de edad, son
20
obligaciones nulas pero que existen y constituyen vínculos que la razón jurídica
natural no puede desconocer y que además son prácticamente eficaces.
En conclusión Del Vecchio sostiene que los principios generales del derecho
poseen un carácter ideal y absoluto, por lo que superan el sistema concreto del cual
forman parte; no pueden prevalecer contra las normas particulares que forman aquel
sistema ni tampoco pueden destruirlas; tienen sin embargo valor sobre y dentro de
tales normas; cuando el derecho natural se funde con el positivo, los principios
generales actúan y viven en las normas particulares –sin que esto signifique que
entonces se conviertan en superfluos, pues aun en este caso mantienen su jerarquía y
superioridad; tanto la elaboración científica como la práctica judicial muestran que
para hallarlos es menester acudir a la ratio legis y ascender de grado en grado hasta
los principios supremos del derecho en general, que permiten decidir los casos no
previstos; aunque la estructura concreta del derecho positivo muestre a veces
restricciones o alteraciones de los principios, éstos no pierden del todo su valor sino
que conservan una aplicación indirecta o mediata en cuanto sirven para definir
aquella juridicidad natural que es un complemento de la juridicidad positiva;
constituyen una fuerza viva que actúa sobre la estructura de los sistemas positivos y
hace que se modifiquen o evolucionen según los principios eternos de la justicia, que
son inherentes a la naturaleza humana; y, finalmente, la particularidad de las normas
lleva a la universalidad del derecho que se asienta en la razón.
La concepción de los principios generales del derecho de Giorgio Del
Vecchio tiene aspectos muy valiosos, pero presenta a la vez otros muy criticables.
Razones para lo primero son que se apoya en un derecho natural de carácter racional
–y no en uno fundado en la naturaleza o en Dios-, que pone de manifiesto la
importancia que tuvo este derecho natural racional para el Bill of Rights inglés para
la Declaración de derechos humanos francesa y, en general, para la legislación (y
codificación) del siglo XIX, y muchas observaciones de detalle. Pero a cambio
ofrece muchos flancos muy objetables: su empeño en entenderse como una
concepción meramente iusnaturalista que no tiende puentes hacia el positivismo, su
idea de los principios generales del derecho con un carácter ideal y absoluto, su falta
21
de claridad sobre lo que son dichos principios –de hecho Del Vecchio no llega a
ofrecer una determinación medianamente satisfactoria de ellos-, su pretensión de que
en todos los casos están por encima de las normas, entre otros aspectos más. Por todo
esto manifestamos que la concepción delvequiana de los principios generales del
derecho es más bien tradicional y no trajo mayor novedad consigo.
4. El resurgimiento de la doctrina de los principios jurídicos por obra de
Richard Dworkin
En su libro Taking Rights Seriously 7 el jusfilósofo norteamericano Ronald
Dworkin realizó una crítica al positivismo jurídico en la versión que de él había
ofrecido el jusfilósofo británico H.L.A. Hart en su famosa obra The Concept of Law
(1961), a la que llama “modelo de las reglas”. Dworkin reconstruye este modelo
indicando que según el mismo: a) el derecho de una comunidad está compuesto por
un conjunto de reglas, b) para que una regla sea válida debe satisfacer los criterios
establecidos por la “regla del reconocimiento”, c) Nada que no sea una regla
aceptada según los criterios de la “regla del reconocimiento” puede integrar el orden
jurídico, y d) Cuando los jueces deben enfrentar un caso no cubierto por una regla
(norma), el derecho no les proporciona indicación alguna. En este sentido, los jueces
deben ejercer una discrecionalidad no guiada por pautas jurídicas.
Para Dworkin el positivismo pasa por alto los estándares que no operan como
reglas (normas) sino como principios y como directrices políticas (policies).
Principio es según él un estándar que hay que observar porque se trata de una
exigencia de la justicia o de la imparcialidad, por ej. “nadie puede beneficiarse de su
propia injusticia”. Directriz política (policy) es un estándar que hay que observar
como una mejora en un rasgo económico, político o social de la comunidad, por ej.
“deben disminuirse los accidentes de automóviles”. Con ello Dworkin propone un
modelo no unidimensional y no positivista del derecho.
7 Londres: Duckworth, 1977, 21978. Trad. española: Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984.
22
Pues bien, Dworkin sostiene que los principios son parte constitutiva del
derecho como muestra el que habitualmente sean tenidos en cuenta por los jueces y
tribunales al resolver los casos difíciles que se les presentan. Para mostrarlo Dworkin
expone un par de casos. Uno es el de Riggs vs. Palmer que tuvo lugar en la Corte de
Nueva York en 1889. En este caso el problema era saber si el heredero designado
por el testamento podía llegar a entrar en posesión de la herencia al haber asesinado a
su causante, que era su abuelo. El tribunal resolvió en sentido negativo considerando
que, si bien y a tenor de una interpretación literal de la ley hubiera debido ser así, las
leyes en general tienen que ser controladas por máximas generales y fundamentales
del Common Law, y que en este caso era aplicable aquella según la cual nadie puede
adquirir propiedad por su propio crimen. En consecuencia, el asesino no recibió la
herencia. En este caso, el principio desplaza incluso a la norma legal –aunque
Dwokin no lo exprese así.
El segundo de los casos es el de Henningsen vs. Bloomfield Motors Inc., que
tuvo lugar en 1960 ante un tribunal de Nueva Jersey. En este caso estaban en pugna
dos principios: el de la libertad de contratación y el de la igualdad entre las partes. La
compañía pretendía desembarazarse de su responsabilidad porque el Sr. Henningsen
había firmado un contrato en el que limitaba su derecho a que se le repararan las
partes defectuosas del coche. En cambio, el demandante sostenía que la firma debía
pagar los gastos médicos y de otra índole derivados de un accidente, sin que pudiera
ampararse en la cláusula del caso. El tribunal falló en favor de Henningsen y en
contra de la compañía de automóviles sobre la base de considerar que: “la libertad
de contratación no es una doctrina tan inmutable como para no admitir restricción
alguna en el ámbito que nos concierne”. Que en una sociedad como la
norteamericana donde el automóvil es un instrumento común y necesario de la vida
cotidiana, el fabricante se encuentra en una especial obligación en lo que se refiere a
la construcción, promoción y venta de sus coches” [esta es una directriz política que
tiene que ver con la obligación de disminuir los accidentes de los automóviles]. “Por
consiguiente, los tribunales deben examinar minuciosamente los acuerdos de compra
para ver si los intereses del consumidor y del público han sido equitativamente
tratados”. Y agregaba que “Los tribunales se niegan generalmente a prestarse a la
23
imposición de un “pacto” en que una de las partes se ha aprovechado injustamente
de las necesidades económicas de la otra...” [estos últimos enunciados invocan un
principio]. En fin de cuentas, lo que el tribunal hizo en este caso fue tomar los dos
principios en juego y decidir que el más importante para el caso era el que cautelaba
la igualdad entre las partes, resultando por ello desplazado al principio de la libertad
de contratación.
En consecuencia, los principios existen y son aplicados en la práctica de los
tribunales. Según Dworkin sus características frente a las normas son las siguientes:
1. Las normas se aplican o no se aplican; en cambio, los principios dan razones para
resolver en un sentido determinado, pero en ellos, a diferencia de lo que sucede con
las normas, sus enunciados no determinan las condiciones de aplicación. Además a
los principios pueden oponerse otros principios que orienten en una dirección
contraria, de modo que ellos sólo proporcionan criterios para inclinarse en uno u otro
sentido. 2. “Los principios tienen una dimensión que falta en las normas: la
dimensión del peso o importancia. Cuando los principios se interfieren (la política de
protección a los consumidores de automóviles interfiere con los principios de la
libertad de contratación, por ejemplo), quien debe resolver el conflicto tiene que
tener en cuenta el peso relativo de cada uno” 8. A diferencia de lo cual, una norma
jurídica podrá ser más importante que otra en el sentido de que juega un papel más
relevante en la regulación del comportamiento, pero no en el de que cuando dos
normas entran en conflicto una sustituya a la otra en virtud de un mayor peso; en
efecto, ambas normas son igualmente importantes. Lo que en verdad sucede es que:
“Si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser válida”. Y 3.
mientras las normas son en principio finitas, en cambio los principios son
innumerables y varían. De allí que no tenga sentido pretender hacer una lista de los
mismos. “Los principios son discutibles, su peso es importante, son innumerables, y
varían y cambian con tal rapidez que el comienzo de nuestra lista estaría anticuado
antes de que hubiésemos llegado a la mitad. Aun si lo consiguiéramos, no tendríamos
la llave del derecho, porque no quedaría nada que nuestra llave pudiera abrir” (99).
8 Los derechos en serio: 77.
24
La conclusión de lo anterior es que los principios son una clase de estándares
aparte, diferentes de las normas jurídicas. En verdad, vivimos en el mundo jurídico
rodeados de principios. En casos difíciles (hard cases), como el de Riggs o el de
Henningsen los principios desempeñan un papel esencial en los argumentos que
fundamentan juicios referentes a determinados derechos y obligaciones jurídicas.
“Una vez decidido el caso, podemos decir que el fallo crea una norma determinada
(por ejemplo, la norma de que el asesino no puede ser beneficiario de su víctima).
Pero la norma no existe antes de que el caso haya sido decidido; el tribunal cita
principios que justifican la adopción de una norma nueva” (p. 80).
La distinción que hace Dworkin entre “normas” y “principios” lo lleva a
rechazar la “regla de reconocimiento” propuesta por Hart para identificar lo que es
derecho. Dworkin sostiene que para Hart la regla de reconocimiento nos proporciona
una regla maestra para identificar las normas promulgadas por determinadas
instancias jurídicas y además las establecidas por la costumbre. Pero la regla de
reconocimiento no nos puede brindar criterios para identificar los principios
jurídicos.
En contra de la idea de los principios, bien pudiera argumentarse que ellos
permiten que los jueces actúen con discrecionalidad, lo que colocaría los derechos de
los individuos a su merced. Dworkin resuelve esta objeción sosteniendo que debe
distinguirse entre una discrecionalidad en sentido débil y otra en sentido fuerte.
Entendemos por la primera según Dworkin el hecho de que un funcionario no
aplique las normas de una manera mecánica sino con discernimiento
(“discrecionalidad”), o el que si un funcionario tiene autoridad final
(“discrecionalidad”) para tomar una decisión final, ésta no pueda ser revisada por
otro funcionario. Y comprendemos por discrecionalidad en sentido fuerte el que,
cuando un funcionario resuelve un caso, sea libre para decidir sin tener que acudir a
estándares de racionalidad, justicia y eficacia que desbordan la letra de las reglas.
Ahora bien, según Dworkin los jueces poseen discrecionalidad en el sentido débil y
no en el fuerte: sus decisiones están controladas no sólo por las leyes sino por los
principios, y entre éstos unos cuentan más que otros. Lo que quiere decir que no
25
puede aplicar cualquier principio que sirva para sustituir una norma por estándares
extra-legales: los principios son elementos realmente jurídicos y no extra-jurídicos.
Aún más: cuando se presenta un caso difícil Dworkin cree que hay una sola decisión
correcta y en verdad una sola.
Para Dworkin los casos difíciles son muy raros en los derechos poco
evolucionados y se presentan más bien en los evolucionados, exigiendo un juez-
filósofo para resolverlos, que diseñe teorías sobre lo que demandan la intención de la
ley y los principios jurídicos. A este juez de habilidad, erudición, paciencia y
perspicacia soberanas lo bautiza Dworkin con el nombre de “Hércules”. En los casos
difíciles no cabe una aplicación automática de las normas y de los principios, sino
que se requerirá de un juez enormemente sagaz que tenga en cuenta las normas, los
principios y los precedentes judiciales. Es cierto, aun Hércules puede cometer errores
en la construcción de las teorías que apuntalen los fallos, pero los cometerá sin
intención alguna y con la aplicación de los mejores argumentos. Según el autor, entre
dos teorías construidas por dos jueces, digamos “Hércules” y “Herbert”, el criterio a
aplicarse será el escoger aquella que mejor explique el derecho histórico y el derecho
vigente (legal y consuetudinario).
La propuesta de Ronald Dworkin en torno a la existencia de principios y de
directrices al lado de las normas –escritas y orales- como elementos del derecho, ha
suscitado de inmediato respuestas positivas y negativas. En su favor se ha
argumentado que se trata de una concepción que, a diferencia de lo que sucedía con
la de Giorgio Del Vecchio, determina con claridad qué son los principios a diferencia
de las normas –y de las directrices políticas-, y que tiende puentes entre el
positivismo que no abandona y el iusnaturalismo al que de alguna manera incluye –
aquí se estaríamos por lo tanto ante un positivismo incluyente y no excluyente como
era el de Hans Kelsen. Como no podemos hacer una exposición demasiado amplia,
nos referiremos de un modo representativo a la posición crítica de Genaro Carrió (5.)
y luego a las posiciones que más bien prolongan a su manera las propuestas de
Dworkin: las de Robert Alexy (6.) y Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (7.), y, por
último, a la discusión posterior en España (a las críticas de Joaquín Arce Flores y
26
Luis Prieto Sanchís) (8.). Finalmente extraeremos nuestras conclusiones (9.) de toda
esta primera parte.
5. La reacción de Genaro Carrió frente a la propuesta de Ronald Dworkin
El jurista argentino Genaro R. Carrió cursó estudios de postrado en 1964 y en
1968-69 con el jusfilósofo inglés Herbert L.A. Hart y tradujo del mismo Derecho y
moral. Contribuciones a su análisis (Buenos Aires: Depalma, 1962) y El concepto
del derecho (Buenos Aires: Abeledo-Perro, 1963). Es quizás esta cercanía la que dio
lugar a que, ante la crítica de Dworkin a Hart a la que consideraba en gran parte
injusta, respondiera a ella en sus artículos “Principios jurídicos y positivismo
jurídico” (1969) y “Dworkin y el positivismo jurídico” (1979) –ambos artículos los
ha recogido en su libro Notas sobre derecho y lenguaje (Buenos Aires: Abeledo-
Perro, 41990: 197-234 y 321-371. Citamos por esta edición).
Nos vamos a referir sólo al artículo “Principios y positivismo jurídico”. En él
Dworkin empieza por comparar las reglas de un juego: el juego del fútbol, con las
reglas jurídicas.
En el fútbol encontramos: 1) Reglas que prohíben y sancionan una conducta
precisa, como la regla del hand según la cual a todos los jugadores, excepto al
arquero dentro del área penal, les está prohibido tocar intencionalmente la pelota con
la mano. Si lo hacen, la infracción será sancionada con un tiro libre desde el lugar
donde se cometió la infracción. 2) Reglas que prohíben y sancionan una variedad
físicamente heterogénea de comportamientos, por ejemplo la “jugada peligrosa” o el
“comportamiento incorrecto”. 3) Reglas que se refieren a otras reglas como la “ley
de la ventaja” según la cual no debe sancionarse (segunda regla) una infracción
(primera regla) (un hand, un foul, una jugada peligrosa etc.) cuando como
consecuencia de ello resulte beneficiado el bando infractor y perjudicado el bando
víctima de la infracción.
27
Análogamente hallamos en el derecho según Carrió: 1) Reglas que prohíben
conductas como el homicidio y el robo, 2) Reglas a las que se puede llamar
standards que prohiben causar daño a otro por culpa o negligencia, 3) Reglas como
la aducida por Dworkin para referirse al caso Riggs vs. Palmer que afirman que
“nadie puede beneficiarse de su propio crimen” y que permiten establecer una
excepción a la regla general según la cual si el abuelo dejó un testamento a favor de
su nieto, éste debe heredarlo.
La regla mencionada en tercer lugar en ambos casos corresponde a los
principios, que tienen –según Carrió- cuatro características: 1) Versan sobre la
aplicación de otras reglas (por ej. la del foul o la ley de la herencia), 2) Se dirigen a
quiénes se encuentran en situación de juzgar sobre la base de reglas de primer grado
(los referís o los jueces), 3) Proporcionan una guía (por ejemplo la “ley de la
ventaja”) acerca de cómo y cuándo han de usarse las reglas sobre las que versan, y 4)
exhiben un cierto grado de relativa indiferencia de contenido.
Según Carrió los principios como pautas de segundo grado que versan sobre
reglas jurídicas de primer grado, son jurídicas porque se refieren al derecho de la
comunidad, porque versan sobre él.
Para el autor no siempre que se habla de principios se usa la palabra en esta
forma. En el caso anterior –las pautas de segundo grado referidas a las reglas
jurídicas de primer grado-, se trata de una definición estipulativa que sólo homologa
uno de los sentidos de la expresión, o que le atribuye una expresión privilegiada.
Otros siete focos de significado de la palabra “principio” en el lenguaje ordinario son
los siguientes: (I) “pauta o ingrediente importante de algo”, “propiedad
fundamental”, “núcleo básico”, “característica central”. (II) “Regla, guía, orientación
o indicación generales”. (III) “Fuente generadora”, “causa”, “origen”. (IV)
“Finalidad, objetivo, propósito”, “meta”. (V) “Premisa”, “inalterable punto de partida
para el razonamiento”, “axiima”, “verdad teórica postulada como evidente”,
“esencia”, “propiedad definitoria”. (VI) “Regla práctica de contenido evidente”,
“verdad ética incuestionable”. (VII) “Máxima”, “aforismo”, “provecho”, “pieza de
28
sabiduría práctica que nos viene del pasado y que trae consigo el valor de la
experiencia acumulada y el prestigio de la tradición”.
Hablamos antes de un uso de la expresión “principio jurídico” al que
denominamos
(1). Otros usos de la expresión “principios jurídicos” son los siguientes:
(2) Para aislar ciertos rasgos o aspectos importantes de un orden jurídico
que no pueden faltar en una descripción suficientemente informativa de él (por ej. el
principio de la separación de poderes). Esto uso se vincula al foco de significación I.
(3) Para expresar generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de las
reglas del sistema (por ej. el principio de que no hay responsabilidad sin culpa). Este
uso se enlaza al foco de significación I y II.
(4) Para referirse a la ratio legis o mens legis de una norma o conjunto de
normas. Este uso se remite al foco de significación IV.
(5) Para designar partes a las que se atribuye un contenido intrínseco y
manifiestamente justo (por ej. el principio de que no hay que discriminar entre los
seres humanos por cuestiones racionales o religiosas). Este uso está ligado al foco de
significación VI.
(6) Para identificar ciertos requisitos formales o externos que todo orden
jurídico debe satisfacer para ser un buen orden jurídico (son las exigencias a las que
se refiere Lon Fuller con la expresión “la moralidad del derecho”). Este uso está
vinculado a los focos de significación V y VI.
(7) Para referirse a orientaciones dirigidas al legislador con un carácter
meramente exhortatorio. Este uso está vinculado al foco de significación II.
29
(8) Para aludir a ciertos juicios de valor que recogen exigencias básicas de
justicia y de moral positivos sustentados en la “conciencia jurídica popular”. Este uso
está ligado a los focos de significación II y III.
(9) Para referirse a máximas procedentes de la tradición jurídica. Este uso
se remite al foco de significación VII.
Dos usos muy criticados de la expresión “principios jurídicos” y ligados a dos
escuelas específicas son:
(10) Para designar una fuente generadora de reglas del sistema, fuente que
se encuentra por debajo de las reglas del sistema. Este uso proviene de la escuela
histórica del derecho y está ligado al foco de significación III.
(11) Para aislar enunciados que se pretende que derivan de la esencia de los
conceptos jurídicos considerados como entidades (por ej. el principio de que no hay
sujeto sin patrimonio ni a la inversa). Este uso procede de la jurisprudencia de
conceptos y se remite al foco de significación V.
Según Carrió podemos entender por positivismo jurídico la orientación que
excluye pautas intrínsecamente justas, es decir que rechaza el iusnaturalismo en todas
sus formas. En este sentido el positivismo jurídico sólo sería incompatible con los
usos (5) y (6). Esta es una primera caracterización negativa del positivismo jurídico.
Pero también podemos comprender por positivismo jurídico la orientación
que excluye además toda referencia a entidades metafísicas. En esta acepción el
positivismo jurídico sería incompatible no sólo con (5) y (6) sino también con (10) y
(11). Esta es una segunda caracterización negativa del positivismo jurídico.
Por lo tanto, Carrió cree que el positivismo jurídico es compatible: (i) con el
empleo de la expresión “principio jurídico” para referirse a características
importantes del orden jurídico, a generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de
30
sus reglas y a reglas no operativas dirigidas al legislador (usos 2, 3 y 7); (ii) con el
empleo de la expresión “principio jurídico” para referirse a pautas de segundo nivel
como el caso de la “ley de la ventaja” (uso 1); y (iii) con el empleo de la expresión
“principio jurídico” para referirse a objetivos, propósitos o policies de las reglas del
sistema, a exigencias de justicia y moral positivas y a máximas legadas por la
tradición jurídica (usos 4, 8 y 9).
El primero de los significados de la expresión “principio jurídico” compatible
con la actitud positivista (i) le parece a Carrió carente de interés. En cambio, los otros
dos significados cree que son muy importantes: primero, el de pautas de segundo
nivel análogas a la “ley de la ventaja” en el fútbol; en este sentido habla de
“principios1”; y, segundo, el de propósitos, objetivos, metas y policies, ciertas
exigencias de justicia y moral positivas y ciertas máximas de sabiduría jurídica
tradicional; caso en el que habla de “principios2”. Ninguno de estos dos significados
es incompatible con la doble caracterización negativa de positivismo jurídico
adoptada.
Pero, ¿cómo caracterizar ahora el “positivismo jurídico” de una manera
positiva? Carrió manifiesta que es enormemente difícil hacerlo y que quizás lo mejor
sea simplemente mencionar las obras de Kelsen y de Hart como paradigmáticas del
“positivismo jurídico”, pese a todas las diferencias existentes entre estos autores. De
ambas obras Carrió examina la versión del positivismo jurídico de Hart, porque la de
Kelsen descarta de entrada los principios jurídicos. ¿Caben en cambio los
significados de principios1 o de principios2 en la concepción positivista de Hart?
Vimos que Ronald Dworkin había criticado el positivismo de H.L.A. Hart
como obedeciendo a un hipotético “modelo de las reglas”. Según este modelo: a) el
derecho de una comunidad está compuesto por un conjunto de reglas, b) para que una
regla sea válida debe satisfacer los criterios ofrecidos por la “regla del
reconocimiento”, c) nada que no sea una regla puede integrar el orden jurídico, d)
cuando los jueces deben enfrentar un caso no cubierto claramente por una regla, el
31
derecho no les proporciona indicación alguna. En este supuesto, los jueces deben
ejercer una discriminación no guiada por pautas jurídicas.
Dworkin reemplaza el “modelo de las reglas”, por un “modelo
antipositivista”, como expusimos. Según este modelo el derecho está compuesto no
sólo por reglas (normas) sino también por principios y por directrices políticas. Este
modelo permitiría además rechazar la “discrecionalidad fuerte” recurriendo a los
principios.
Carrió sostiene que un positivista como Hart puede rechazar tanto el “modelo
de las reglas” como el “modelo antipositivista” de Dworkin, sobre la base de
argumentos y consideraciones como los siguientes:
(i) Reglas. El derecho de una comunidad está formado por un conjunto de
reglas, pero dentro de ellas hay que considerar no sólo pautas específicas –como “la
velocidad en la Avenida Javier Prado no debe exceder los 60 km. por hora” o “para
que un testamento sea válido debe llevar la firma de tres testigos”-, sino además
estándares muy generales que limiten de manera precisa las atribuciones de los
cuerpos administrativos y también estándares variables - como el due care (cuidado
debido).Dentro de una concepción semejante, los así denominados por Dworkin
principios –como el de “nadie debe beneficiarse de su propio crimen”- también son
reglas.
(ii) Reglas y excepciones. Todas las reglas, incluso las específicas, poseen
una textura abierta. Por ello las reglas poseen excepciones que no son especificables
por adelantado.
(iii) Reglas y principios. De lo expuesto se advierte que no existe la
pretendida “diferencia lógica” entre las reglas y los principios. Según Carrió no es
cierto que las reglas sean siempre aplicables a la manera “todo o nada”, y tampoco lo
es que las reglas permitan enumerar –por lo menos en teoría- de antemano todas las
32
excepciones . Asimismo tampoco es correcto que la dimensión del “peso” sea una
característica exclusiva de los principios.
(iv) Textura abierta de la regla de reconocimiento. Carrió sostiene que es
cierto que las reglas del sistema son identificables por referencia a una regla de
reconocimiento aceptada, pero ella también tiene –como todas las reglas del sistema-
una “textura abierta”. De aquí se sigue que la regla de reconocimiento determina
algunos casos en forma clara, pero que hay otros donde hay dudas razonables sobre
si una regla determinada pertenezca al sistema.
(v) Regla de reconocimiento y principios. Para Carrió la regla de
reconocimiento con su núcleo central de significado claro y su periferia de casos
dudosos, es el recurso último del sistema para identificar las reglas particulares del
mismo, ya sea que se trate se reglas específicas, de estándares o de reglas de otro
tipo. En este sentido. si los principios1 y los principios2 cumplen con los requisitos
fijados por la regla de reconocimiento también forman parte del sistema jurídico –por
lo que Carrió prefiere designarlos como “principios de derecho positivo” para evitar
confundirlos con los principios del derecho natural.
(vi) Los criterios de la regla de reconocimiento y los principios del
derecho positivo. Es muy posible, escribe el jusfilósofo argentino, que las pautas de
segundo grado a las que ha denominado principios1 hagan inaplicable, a su propio
respecto, algunos de los criterios establecidos en la regla de reconocimiento. Así por
ejemplo si en el common law basta un precedente único para incorporar una regla al
sistema, ello no sucede en el caso de un principio1.
(vii) Principios jurídicos que no son partes del derecho. Los principios que
no satisfacen los requisitos de la regla de reconocimiento –sean principios1 o
principios2- quedan fuera del derecho positivo. Se podrá llamarlos “principios
jurídicos” en tanto se refieran al sistema jurídico, pero no en cuanto partes de él.
33
(viii) Fuentes permisivas y principios de derecho positivo. No toda
exigencia formulada en una regla es concebida en términos de deber. Que lo sea o no
depende del grado de presión social que se ejerce para procurar la conformidad y del
tipo de reacción que originan las desviaciones.
(ix) Discreción judicial. En todo aquello en que el orden jurídico –con sus
reglas específicas, estándares y principios- no guía ni pone límites a la labor judicial,
los jueces deben fundar sus sentencias en pautas razonables que no son parte del
derecho. El caso queda librado a su discreción, lo que no significa a su antojo o
capricho sino a su sensatez, cordura y buen juicio.
(x) El modelo de reglas específicas, estándares y principios y la
definición de “derecho”. ¿Se desdibuja el derecho al rechazarse el rígido concepto
de regla del “modelo de las reglas”, al admitirse que también la regla de
reconocimiento posee una textura abierta y al aceptarse la distinción entre fuentes
obligatorias y permisivas y el papel de ambas? Carrió señala que según Hart
difícilmente se puede apresar el derecho en una definición concisa, porque “Las
cuestiones subyacentes son demasiado distintas entre sí y demasiado fundamentales
para ser susceptibles de este tipo de solución”.
La conclusión que Carrió extrae de todo lo anterior es que en efecto el
modelo de Hart no se puede cobijar ni bajo el “modelo de las reglas”, pero tampoco
bajo el “modelo antipositivista”, sino que posee características propias conciliables
con los principios1 y los principios2. Admite que se pueda replicar que el enfoque de
Hart no constituye una variante del positivismo jurídico, sino algo distinto; pero en
cualquier caso, afirma el jurista argentino, es indudable que en enfoque de Hart
sobrevive indemne al ataque de Dworkin, “por la sencilla razón de que éste ha
equivocado el blanco”.
34
6. La teoría de Robert Alexy sobre la separación entre reglas y principios
Examinemos ahora las propuestas que prolongan el enfoque de Dworkin
sobre los principios. Robert Alexy ha desarrollado su teoría acerca de ellos sobre
todo en su libro del año 1985 Teoría de los derechos fundamentales (trad. española
de Ernesto Garzón Valdés y Ruth Zimmerling: Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993)9.
Según Alexy falta una distinción precisa entre reglas y principios y una idea
sobre su utilización sistemática. Reconoce que en el pasado se ha tratado de plantear
esta distinción, pero sin lograr establecerla de una manera satisfactoria. Ante todo el
autor reúne a las reglas (las leyes) y a los principios bajo el nombre común de
normas, pues ambas afirman lo que debe ser, pudiendo ser expresadas con ayuda de
los predicados deónticos básicos de mandato, permisión y prohibición. Tanto las
reglas como los principios son razones para juicios concretos de deber ser, aunque
sean razones de tipos muy diferentes.
Luego de enumerar algunas de las distinciones que se han ofrecido entre
reglas y principios sostiene Alexy que sobre la base de estos criterios son posibles
tres tesis totalmente diferentes sobre el particular. La primera es que todo intento de
distinguir entre ambos es totalmente vano debido a la pluralidad de las reglas y los
principios. Por una parte, de las distinciones ofrecidas algunas sólo son de grado; por
otra parte, dichos criterios son combinables a voluntad, con lo que se desdibuja su
carácter; y, por último, lo que dichos criterios separan es muy heterogéneo,
produciendo por lo tanto un resultado donde las reglas sólo tienen un parecido de
familia entre sí; y lo mismo sucede con los principios.
La segunda tesis afirma que la distinción entre las reglas y los principios es
sólo de grado: aquéllas son menos generales y éstos más generales.
9 Otros trabajos de Alexy donde planteó su idea de los principios son: “Zum Begriff des
Rechtsprinzips” [1979], ahora en: R.A., Recht, Vernunft, Diskurs. Francfort del Meno: Suhrkamp, 177-212; y en “Sistema jurídico, principios jurídicos y Razón Práctica” [1988], en: R.A., Derecho y Razón Práctica. México: Fontamara, 1993: 9-22.
35
Y la tercera tesis, la que defiende el propio Alexy, es que sí se puede
distinguir netamente entre reglas y principios, y que esta distinción es cualitativa.
Según el autor las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas o no: si una
reglas es válida y se aplica a un caso, debe hacerse lo que ella dispone. Por lo tanto,
las reglas contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente
posible. En cambio, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en
la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Es
decir que los principios son mandatos de optimización: normas que pueden cumplirse
en diferente grado. La medida de su cumplimiento depende de las posibilidades
reales y jurídicas existentes –estando el ámbito de estas posibilidades jurídicas
determinado por los principios y reglas opuestas. Por ej. una regla es la contenida en
el art. 112 de la Constitución que dispone que el mandato presidencial es de cinco
años. Un principio es de su lado el comprendido en el inc. 2° del art. 2° de la
Constitución que establece la no discriminación por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Este
principio debe ser cumplido en la mayor medida de lo posible según las posibilidades
fácticas y jurídicas existentes –que están limitadas por otras reglas o principios.
Alexy explica que dos normas –sean éstas reglas o principios- pueden
conducir a resultados incompatibles. Si la incompatibilidad se produce entre reglas
hablaremos de que han entrado en conflicto, y si ocurre entre principios de que han
colisionado entre ellos.
¿Cómo se resuelven los conflictos entre las reglas? Una forma de hacerlo es
mediante una cláusula de excepción que se introduce en ellas. Así por ej. el artículo
103 de la Constitución establece que “Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo,
salvo en materia penal cuando favorece al reo”. Otra forma es declarar inválida una
de las dos reglas, ya que la validez no es graduable. Ello se hace aplicando reglas
como “lex posterior derogat legi priori” o “lex specialis derogat legi generali”. Y una
tercera forma de solucionar el conflicto es recurriendo al principio de la jerarquía
normativa contenido en el art. 138 de la Constitución que prescribe que en todo
proceso los jueces prefieren la norma constitucional a la legal y a la legal frente a la
36
norma de rango inferior. En este sentido, si una ordenanza municipal creara un
impuesto dicha norma será considerara automáticamente inválida por los jueces
porque contraviene lo establecido por el artículo 74 de la Constitución que señala que
“los tributos se crean, modifican o derogan ... por ley o decreto legislativo”.
¿Cómo se solucionan de su parte las colisiones entre principios? Según Alexy
de una manera totalmente diferente: como los principios no tienen validez sino peso
o importancia, uno tiene que ceder frente al otro, para lo que se puede recurrir a
ciertas estructuras de ponderación. Dada una colisión de principios (P1 y P2) pueden
presentarse cuatro situaciones distintas: la primera es que P1 tenga una precedencia
absoluta o incondicionada sobre P2 (P1 P P2); la segunda es a la inversa: que P2 tenga
la misma precedencia absoluta o incondicionada sobre P1 (P2 P P1); la tercera es que
P1 tenga una precedencia condicionada debido a una cierta circunstancia sobre P2
((P1 P P2) C); y la cuarta es que suceda a la inversa ((P2 P P2)C).
El autor sostiene que dada una colisión entre principios la solución no
consiste en excluir del sistema jurídico uno de ellos y afirmar el otro, y tampoco en
introducir una excepción, sino que, teniendo en cuenta las circunstancias del uso, se
debe establecer entre los principios una relación de precedencia condicionada. En
este sentido propone crear una “ley de colisión” entre principios que rezaría de la
siguiente manera: “Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro
constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica
del principio precedente”.
Uno de los dos casos que Alexy expone para hacer clara la aplicación de la
ley anterior es el fallo recaído en el caso Lebach. En este se ventiló la siguiente
situación: el Segundo Programa de la Televisión Alemana (ZDF) quería difundir un
documental sobre “El asesinato de los soldados en Lebach”. Se trataba del asesinato
de cuatro soldados que guardaban un depósito de municiones y que fueron
asesinados mientras dormían, a fin de sustraer armas un grupo delincuencial con el
objeto de cometer hechos delictivos. Uno de los involucrados en el robo y crimen,
que había sido condenado a prisión, había casi purgado su condena y estaba a punto
37
de salir, solicitó que se prohibiera la emisión del documental, pues argumentaba que
la emisión del mismo violaba los derechos contenidos en el art. 1, párrafo 1 de la
Constitución Alemana (que establece “La dignidad del hombre es intangible.
Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público”) y art. 2, párrafo 2 (que
señala que “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física. La libertad de la
persona es inviolable. Estos derechos sólo podrán ser coartados en virtud de una
ley”); y, además, porque la emisión hacía peligrar su proceso de resocialización. Lo
que en este caso estaba en juego era evidentemente el derecho a la libertad y
dignidad del preso y su derecho a la resocialización (P1) y el derecho a la libertad de
información de la emisora (P2).
El caso fue muy debatido y resuelto por el Tribunal Provincial rechazando el
pedido de prohibición de la emisión. Interpuesto el recurso de apelación ante el
Tribunal Provincial Superior, éste la rechazó. En contra de esta resolución presentó
el demandante un recurso de icnonstitucionalidad. El Tribunal Constitucional Federal
revocó la medida sobre la base de los siguientes fundamentos.
En principio, el Tribunal constató que había una colisión de principios y que
no existía una “precedencia básica” de uno de ellos que invalidara el otro, sino que
era preciso ponderarlos teniendo en cuenta “la conformación típica del caso” y sus
“circunstancias especiales”. A continuación estableció que para el caso de “una
información actual sobre hechos delictivos” (C1) existe “una precedencia general o
básica” de la libertad de información de la emisora (P2). Pero finalmente señaló que
en el caso de la repetición de una información que no responde a necesidades
actuales informativas y que pone en peligro el proceso de resocialización del
demandante (C2), tiene precedencia la pretensión de la personalidad del condenado
(P1) sobre la libertad informativa (P2). El enunciado de precedencia podríamos pues
enunciarlo así: (P1 P P2) C2.
C2 se divide en cuatro condiciones (repetición/ningún interés actual de la
información/información sobre un hecho delictivo grave/peligro para la
38
resocialización). Podríamos denominar estas condiciones como S1, , S2, S3 y S4, y
componer la fórmula:
(P1 P P2) C2 (S1 + S2 + S3 + S4) ---> R
Donde S1, S2, S3 y S4 son los supuestos de hecho de la condición C2 y R la
prohibición de la emisión del documental.
De lo anterior se desprende el distinto carácter prima facie de reglas y
principios: mientras las reglas son mandatos definitivos , los principios son sólo
mandatos prima facie. Las reglas exigen que se haga exactamente lo que ellas
ordenan, es decir, que contienen una fijación en el ámbito de las posibilidades
jurídicas y fácticas. Esta fijación puede fracasar por imposibilidades jurídicas y
fácticas, lo que puede conducir a su invalidez; pero, si no se produce este fracaso,
entonces vale en definitiva lo que la regla dice. En cambio, los principios sólo
ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible teniendo en cuenta
las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios presentan razones que puedan
ser desplazadas por las razones opuestas sin fijar un contenido con respecto a los
principios contrapuestos y a las posibilidades fácticas10.
Alexy critica como demasiado simple el modelo de Dworkin según el que las
reglas se aplican o no, en tanto que los principios se pueden aplicar a no. En su
opinión, se requiere de un modelo bastante más diferenciado. En verdad, las reglas
pueden perder su carácter definitivo mediante la introducción de una cláusula de
10 Jorge Malem ha destacado la importancia de este esfuerzo de Robert Alexy para ofrecer salidas a
las colisiones entre principios en su artículo “Privacidad y mapa genético” (en: Rodolfo Vázquez (Ed.), Bioética y derecho. Fundamentos y problemas actuales. México: Itam/FCE, 1999: 176-200, esp. 198-200). Malem cree que este esfuerzo podría ser muy bien aprovechado para situaciones como la planteada por la investigación genética que hace colisionar principios como el de la privacidad y el de la publicidad. Según el autor: “La solución a los casos de conflictos provocados por las investigaciones genéticas que colisionan con nuestros derechos más básicos como el de la privacidad ha de ser buscada caso por caso, ponderando los intereses en juego bajo el supuesto básico de la libertad, de la autonomía personal y de la dignidad de la persona. Y si la información que surge del mapa genético de una persona en manos de la interesada es fundamental para que ejerza con éxito su autonomía, en manos del Esrado o de terceros puede constituir una amenaza a la libertad. Esto supone un cierto orden débil –no lexicográfico- en favor de la privacidad y la asignación de la carga de la prueba al Estado para todos los casos” (199).
39
excepción, pero esto también puede hacerse mediante un principio. Mas en contra de
lo que piensa Dworkin, sostiene Alexy que las cláusulas de excepción introducidas
en las reglas sobre la base de principios no son teóricamente enumerables. En un
caso nuevo, siempre se puede introducir una nueva cláusula de excepción, con lo que
las reglas del caso perderían su carácter definitivo. Sin embargo, aun concediéndolo,
hay que admitir que el carácter prima facie que entonces adquieren las reglas es de
otra naturaleza que el de los principios. Se deja de tomar en cuenta un principio
cuando en el caso en que sería pertinente otro principio recibe un mayor peso. En
cambio, una regla no se deja de tomar en cuenta cuando en el caso concreto el
principio que se le opone tiene un mayor peso que el principio que apoya la regla.
Para ello hay que dejar de tomar en cuenta también los principios formales, que
establecen que las reglas que son impuestas por una autoridad legitimada tienen que
ser seguidos, y que no hay que apartarse sin fundamento de una práctica trasmitida.
Cuanto más peso se confiere en un ordenamiento jurídico a estos principios formales,
mayor será el carácter prima facie de sus reglas.
Por otro lado, aunque se refuerce el carácter prima facie de los principios
mediante una carga argumentativa, no obtienen ellos el mismo carácter prima facie
de las reglas. Esta carga argumentativa tampoco puede eximir de la necesidad de
establecer en un caso concreto las respectivas condiciones de precedencia.
Otra distinción entre las reglas y los principios es que mientras las primeras
son razones definitivas –salvo que se haya establecido una excepción-, los segundos
son sólo razones prima facie. A ello se puede agregar que según Joseph Raz las
normas son razones para la acción. Alexy precisa que para él tanto las reglas como
los principios son razones para normas; pero que, la diferencia entre su concepción
y la de Raz es menos profunda de lo que parece, pues para él además las reglas y
principios son mediatamente razones para acciones. El autor sostiene que las reglas
y principios son razones para normas, pues el juez decide sobre su base lo que está
ordenado, prohibido o permitido.
40
Alexy perfila su concepción de los principios distinguiéndola de la de
Dworkin manifestando quien su opinión aquéllos se refieren tanto a derechos
individuales como a bienes colectivos; así en el fallo Lebach se enfrentaban dos
principios: el uno garantiza el derecho prima facie a la protección de la personalidad,
algo que es un derecho individual, en tanto que el otro es un derecho prima facie a la
libertad de información, lo que es un bien colectivo. En cambio, Dworkin concibe al
principio de una manera más estrecha: como las normas que pueden ser presentadas
como razones de derechos individuales a diferencia de las directrices políticas que se
refieren a derechos colectivos. Según nuestro autor no es ni necesario ni funcional
ligar el concepto de principio al concepto del derecho individual.
Para Alexy la noción de principio se da ligada a la del valor, pero se distingue
de ella: los principios se dan en el plano deontológico, mientras los valores se
presentan en el plano axiológico.
Resumiendo lo anterior podemos decir que frente a la tesis débil de la
separación entre reglas y principios que sólo quiere encontrar entre ellos una
distinción de grado, Alexy sostiene una tesis fuerte que establece una distinción
cualitativa. Los principios son básicamente mandatos de optimización. El autor
afirma que no cabe introducir un orden estricto entre ellos sino un orden débil que
consta de tres elementos: 1) de un sistema de condiciones de precedencia, 2) de un
sistema de estructuras de ponderación, y 3) de un sistema de precedencias prima
facie. Estas últimas asignan la carga de la prueba.
7. La discusión en España
¿Cómo se pensaba sobre los principios en España hacia la época en que
Dworkin hizo su propuesta (1971) sobre el papel de los principios y en la época
posterior? Lo varemos presentando los trabajos de Joaquín Arce y Flórez-Valdés
(1990), de Luis Prieto Sanchís (1992 y 1998) y de Manuel Atienza y Juan Ruiz
Manero (1996). Podríamos haber sin duda escogido otras pero nos parece uq estas
41
son bastante representativas, por lo que puede defenderse cumplidamente el que las
hayamos escogido.
a) Joaquín Arce y Flórez-Valdés: un enfoque tradicional
Joaquín Arce y Flórez-Valdés, Catedrático de Derecho Civil de la
Universidad de Oviedo, publicó el año 1990 su libro Los principios generales del
Derecho y su formulación constitucional (Madrid: Civitas). El libro es un testimonio
de cómo hacia esa época aún no se tenía ninguna idea en España de la tesis de
Dworkin, por lo que el autor ofrece una visión más bien tradicional de los principios
generales del derecho. De hecho el autor nunca cota a Dworkin o a Robert Alexy
sino a autores más orientados por la tradición como a Giorgio Del Vecchio.
El autor define a los principios jurídicos de esta manera: son “Las ideas
fundamentales sobre la organización jurídica de una comunidad, emanadas de la
conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y
supletoria respecto de su total ordenamiento jurídico” (1990: 79). Arce y Flórez-
Valdés explica que a consecuencia de su vaguedad los principios pueden parecer
innecesarios o peligrosos, lo que explicaría la conocida y notoria resistencia del
Tribunal Supremo Español a invocarlos en caso de que no se encuentren reflejados
en la ley o recogidos por la propia jurisprudencia (81). De allí que la doctrina de
dicho Tribunal resulte carente de valor directo con respecto a la concepción de los
principios generales del derecho.
El catedrático de la Universidad de Oviedo recuerda que según F. de Castro
se podrían distinguir entres tres tipos fundamentales de principios: los de derecho
natural, los tradicionales y los políticos, y sostiene que se puede buscar una mayor
determinación histórica de los principios, lo que él hace examinando la Constitución
española. En esta búsqueda encuentra que los principios han sido determinados como
la dignidad de la persona humana y como los valores superiores del ordenamiento
jurídico (G. Peces-Barba): la justicia, la libertad y la igualdad. Con la expresión
“valores superiores” quería Peces-Barba superar la antítesis iusnaturalismo-
42
positivismo existente en la doctrina jurídica contemporánea. La cúspide de la
pirámide axiológica está constituida por la dignidad de la persona (144) siguiendo
luego la justicia, la libertad y la igualdad.
b) Luis Prieto Sanchís: un enfoque funcional
Probablemente el introductor de las ideas de Dworkin y Alexy sobre los
principios, y a la vez su crítico, fue Luis Prieto Sanchís en sus trabajos Sobre
principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico (Madrid: CEC, 1992) y
Ley, principio, derechos (Madrid: Dykinson, 1998). En ambos libros el autor también
sometió a crítica los textos iniciales de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero sobre
reglas y principios, que luego habrían de reunir en su libro de 1996 Las piezas del
derecho.
Veamos ante todo el libro de Prieto Sanchís Sobre principios y normas
(1992). Ante todo el autor comienza por reconocer que la doctrina tradicional de los
principios generales del derecho nunca se había planteado con detenimiento el
problema de su estructura jurídica o de su posible diferenciación de las restantes
normas del ordenamiento (1992: 29) –con lo que reconoce que en este punto radica
una de las novedades del planteamiento de Dworkin y Alexy. En este sentido expone
para comprobarlo la tesis de la diferenciación lógica o estricta entre principios y
reglas de Dworkin, pero acota que esta tesis no es indiscutible y que debe ser
aclarada (1992: 33-37). No obstante, aun con estas aclaraciones señala que la
propuesta de Dworkin no se sostiene: realiza según una interpretación de su
propuesta una equivocada caracterización de los principios y según otra
interpretación una errónea presentación de las reglas (37). Sostiene además que la
tesis dworkiniana muestra una excesiva confianza en la finitud lógica del sistema de
las reglas (37), y en todo caso, y como Robert Alexy ha indicado, la imagen del
“todo o nada” empleada por Dworkin no se adecua ni a las reglas ni por cierto a los
principios (38).
43
Aquí hay que agregar que Prieto Sanchís también critica la tesis de Manuel
Atienza y Juan Ruiz Manero para distinguir estructuralmente entre las reglas y
principios sobre la base de que mientras las primeras tienen una condición de
aplicación de figura cerrada, los principios la tienen de figura abierta: en su opinión
los principios poseen una condición de aplicación de modo entreabierto, o sea, ni
abierto ni cerrado: su grado de apertura (clausura) depende de uterino de
comparación. Para Prieto Sanchís la diferencia entre reglas y principios es en verdad
sólo gradual.
Tampoco la parece correcta al autor la tesis dworkiniana de que hay que
caracterizar a las normas por carecer de peso o importancia, cualidad que en cambio
sería específica de los principios. En caso de un conflicto entre las normas, el
problema no siempre se resuelve con una declaración de invalidez de una de ellas,
sino según el Tribunal Constitucional español se soluciona poniendo de manifiesto
cuál es el único sentido en que hay que entender determinados sentidos de la misma
norma para que se conforme con la Constitución (42). En verdad es mucho más
corriente la interpretación según la cual en el caso de un conflicto entre normas, se
resuelve que una posee una preferencia circunstancial.
Priero Sanchís también critica el planteamiento de Robert Alexy al establecer
una diferenciación estricta entre reglas y principios sobre la base de la definición de
estos últimos como un mandato de optimización. Ante todo recuerda el autor la
declaración de Atienza y Ruiz Manero según quienes el planteamiento alexiano no es
pertinente para todos los principios sino sólo para los llamados “directrices”. Y
posteriormente sostiene que este criterio designa más bien una peculiar técnica de
interpretación que un rasgo indeleble que acompañe a los principios y que esté
ausente en las reglas. Por una parte no cabe rechazar por hipótesis la colisión total
entre principios –con lo que sin duda no habría la posibilidad de introducir la
ponderación como medio para evitarla. Pero de otra parte, Prieto Sanchís afirma que
también en el caso de las reglas, se acepta por el Tribunal Constitucional español que
no son simplemente determinaciones en el campo de lo posible fáctica y
jurídicamente, sino que tienen distintas medidas de cumplimiento –como según
44
Alexy sucede con los principios. Los derechos amparados por las reglas también
entran en conflicto, el que asimismo se resuelve por ponderación. En verdad, la idea
del mandato de optimización es más bien una técnica argumentativa que se aplica
tanto a los principios como a las reglas. Por ello esta idea no puede ser utilizada para
diferenciar entre las reglas y los principios, pero tampoco entre los principios y las
directrices –como quieren Atienza y Ruiz Manero. La conclusión del autor es que es
engañoso decir que existe una diferencia cualitativa entre reglas y principios; se trata
más bien como repetimos de una técnica argumentativa a la que puede recurrir el
intérprete ante ciertas dificultades, en particular cuando se produce una tensión entre
valores e intereses con respaldo normativo. Esta es la tesis que desarrolla y defiende
Prieto Sanchís.
Para el autor la distinción entre reglas y principios no es pues lógica y
cuantitativa sino meramente relativa y por lo demás insegura (62 ss.). Los principios
son una noción relacional o comparativa: una norma es un principio “cuando,
siquiera idealmente, tenemos presente otras normas o grupos de normas respecto de
las cuales aquélla se presenta como fundamental, general etc.” (63).
La perspectiva más fecunda para tratar a los principios le parece al autor la
funcional, es decir, no hacer hincapié en una supuesta estructura o morfología
particular de las mismas, sino discernir para qué sirven en el ámbito del derecho y
del razonamiento jurídico.
Si entendemos por función el objetivo o finalidad del operador jurídico, los
principios tienen una función explicativa y otra normativa. En el primer sentido los
principios se configuran como una técnica descriptiva de las normas: designan un
rasgo esencial de las instituciones jurídicas o hasta de la regulación de derechos. En
el segundo sentido los principios permiten interpretar el derecho en el proceso de la
argumentación jurídica, integrarlo salvando lagunas y oscuridades, dirigirlo
orientando la actividad de los operadores jurídicos a la hora de adoptar una decisión
o de dotar de contenido a una norma, y limitarlo en el sentido de establecer las
facultades competenciales de un determinado órgano.
45
Si entendemos por función el género de razonamiento que los principios
permiten, ellos posibilitan: a) universalizar la misma regla a favor de quien se
encuentra en el mismo caso, es decir, acreditar que el principios es aplicable al
supuesto examinado y para cualquier otro supuesto parecido previsible; b) tener en
cuenta las consecuencias de un fallo: a la hora de emitirlo el juez debe preferir aquél
que mayores beneficios reporte para la satisfacción de un cierto fin u objetivo valioso
propio del ordenamiento jurídico, y c) permiten establecer si una disposición
normativa se ajusta materialmente al sistema jurídico.
El libro de Luis Prieto Sanchís Ley, principios, derechos contiene su artículo
“Diez argumentos a propósito de los principios” (1998: 47-68) en que repite y en
parte desarrolla ulteriormente su concepción de los principios. Sus diez argumentos
son los siguientes: 1. La expresión “principio” es tan imprecisa que acaso convenga
prescindir de ella. 2. Los principios generales del derecho no existen como fuente
anterior a la interpretación. 3. Los principios explícitos del derecho no cabe
entenderlos como diferentes cualitativamente de los enunciados normativos a los que
denominamos reglas; ambos, los principios y las reglas, constituyen meramente dos
tipos de estrategias interpretativas. 4. Los principios son normas abiertas en el
sentido preciso de que su supuesto de hecho se da en forma fragmentaria. 5. Los
principios son mandatos de optimización, es decir, que pueden ser cumplidos en
diferente grado según las posibilidades reales y jurídicas. 6. Los principios
entendidos como normas abiertas expresan derechos, son justiciables o son propios
de la jurisdicción, mientras que los principios como mandatos de optimización
expresan intereses y son propios de la política o la legislación –es elo que Dworkin
denomina “directrices”. 7. Existe una diferencia entre el conflicto de reglas y la
colisión de principios. 8. Es discutible que exista una diferencia fuerte entre reglas y
principios. 9. La diferencia entre ambos es meramente interpretativa como hemos
dicho. 10. Los principios son un vehículo de la moral en el derecho.
46
c) Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero: un triple enfoque
estructural, funcional y político para distinguir entre nromas y
principios
Los juristas españoles Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero han propuesto un
triple enfoque estructural, funcional y político para distinguir entre principios y
reglas en su libro Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos
(Barcelona: Ariel, 1996). Según estos autores los teóricos del derecho y los juristas
han usado la expresión “principios jurídicos” (o “principios generales del derecho”)
con sentidos diversos que se solapan entre sí. Fijan algunos de los sentidos de la
expresión “principio jurídico”, a partir de los trabajos de Genaro Carrió “Principios
jurídicos y positivismo jurídico” y del de Ricardo Guastini “Principi di diretto” (en:
dalle fonti alla norme. Turín Giapichelli, 1990), de la siguiente forma: a) “Principio”
en el sentido de una norma muy general, como la del art. 1361 del C.C. que dispone:
“los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”. b) “Principio”
en el sentido de una norma redactada en términos muy vagos, por ej. el artículo 1362
del C.C.: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de
la buena fe y común intención de las partes”. Aquí no nos referimos al peso que en
este artículo tiene la “textura abierta del derecho” (H.L.A. Hart), sino al uso en él de
un par de conceptos jurídicos indeterminados como reglas de la buena fe y común
intención de las partes. c) “Principio” en el sentido de una norma programática o
directriz, así el art. 60 de la Constitución en cuanto afirma: “Sólo autorizado por ley
expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o
indirecta, por razones de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional”.
Este artículo recoge el así denominado “principio de la subsidiariedad” que establece
que el Estado podrá llevar a cabo actividad empresarial sólo de manera subsidiaria a
las organizaciones particulares y en los casos señalados por el artículo mencionado.
d) Principio en el sentido de una norma que expresa los valores supremos del
ordenamiento jurídico; este es el caso del art. 1° de la Constitución que sienta el
principio de la defensa de la persona humana y del respeto a su dignidad. e)
“Principio” en el sentido de una norma dirigida a los órganos de aplicación del
derecho, por ej. el inc. 11 del art. 139 de la Constitución que establece el principio de
47
la aplicación por los jueces de la ley maás favorable al acusado en caso de duda o de
conflicto entre leyes penales. Y f) “principio” como regula juris, como el principio
explícito en el art. 138 de la Constitución que señala que en caso de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal los jueces deben preferir
la primera, y si la incompatibilidad fuera entre una norma legal y otra de menor
jerarquía deberán privilegiar aquélla. Las regulae juris pueden ser además reglas
implícitas como “lo secundario sigue la suerte de lo principal”.
Según Atienza y Ruiz Manero los principios y reglas son normas de mandato:
ordenan que se haga algo.
En sí mismos, o sea estableciendo distuinciones distinciones internas entre
ellos, los principios se pueden clasificar de tres maneras:
1) En principios en sentido estricto y en normas programáticas –distinción
que es exhaustiva y excluyente. Los primeros expresan los valores de una
comunidad, como el inc. 2 del art. 2° de la Constitución que establece que en el Perú
toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminada. Los
principios en el sentido de normas programáticas son aquellas como la contenida en
el art. 58 de la Constitución que establece que la iniciativa privada es libre y que se
ejerce en una economía de libre mercado.
2) En principios en el sistema primario o sistema del súbdito, como el art.
1361 del C.C. que establece que los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos; y principios en el sistema secundario o sistema del juez, como el
inc. inc. del art. 139 de la Constitución que señala que entre una norma constitucional
y una legal, el juez prefiere la primera, o que entre una legal y otra de rango inferior
privilegia aquélla. Esta es una distinción exhaustiva, pero no excluyente.
3) En principios explícitos, o formulados expresamente, y principios
implícitos, como que las normas han de interpretarse como si el legislador fuera
racional.
48
Atienza y Ruiz Manero recuerdan que en relación a las normas se han
empleado tres enfoques: uno estructural (por parte de Carlos Alchourron y Eugenio
Bulygin en su libro Normative Systems (1971; trad. española de 1974), otro
funcional por el último Hart y Joseph Raz (por ejemplo en Razón jurídica y normas,
1975) y uno tercero político (como dentro del marxismo que como recordamos
consideraba al derecho como una expresión de los intereses de clase). Y luego van a
proyectar estos tres enfoques sobre la distinción entre principios y reglas. No
obstante, antes de hacerlo realizan dos aclaraciones: primero, distinguen dentro de las
reglas entre reglas de mandato, que ordenan una cierta conducta, y reglas de fin, que
señalan ciertas metas a alcanzar por el destinatario que deberá elegir los medios
adecuados para lograrlas (así el art. 254 del C.C. dispone: “el Ministerio Público
debe oponerse de oficio al matrimonio cuanfo tenga noticia de la existencia de
alguna causa de nulidad). Y segundo, señalan que de las distinciones realizadas
dentro de los principios en sí no tomarán en cuenta aquí la existente entre principios
implícitos y explícitos y tampoco la que hay entre principios en el contexto del
sistema primario y secundario, sino sólo la de principios en sentido estricto y
principios como normas programáticas.
1) Distinción estructural entre los principios y las reglas
Según Atienza y Ruiz Manero los principios en sentido estricto son
enunciados que correlacionan casos genéricos con una calificación normativa –como
sucede con las reglas- pero lo hacen de una manera abierta. En ellos no están fijadas
las condiciones de su aplicación, pero sí la conducta prohibida. Paradigmáticamente
se lo puede ver por ej. en el inc. 2° del art. 2° de la Constitución que sostiene que
toda persona tiene derecho “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o
de cualquier otra índole”. Por lo anterior los juristas españoles se adhieren al parecer
de Robert Alexy cuando éste afirma que un principio (en sentido estricto) es un
mandato de optimización que ordena que algo se haga en la mayor medida posible
teniéndose en cuenta el campo de posibilidades fácticas y jurídicas existente –este es
delimitado por las reglas y otros principios que juegan en contra.
49
En cambio, las reglas configuran el caso de una manera cerrada con un
conjunto finito y cerrado de propiedades, como cuando el art. 27 de la Constitución
sostiene que los trabajadores tienen derecho a descenso semanal y anual remunerados
y que su disfrute y compensación se regulan por ley o por convenio.
Por otra parte, los principios en el sentido de las directrices o normas
programáticas configuran en forma abierta tanto las condiciones de su aplicación
como el modelo de conducta prescrita. Así sucede por ej. en el art. 14 de la
Constitución que sostiene que la educación promueve el conocimiento, el aprendizaje
y la práctica de las humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y
el deporte. Que prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad. Y agrega
que es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país.
Según Atienza y Ruiz Manero en el terreno de los principios las directrices son el
pendent de las reglas de fin.
2) Distinción funcional entre los principios y las reglas
Para facilitar el análisis los autores consideran en primer lugar los principios
en el sistema secundario o del juez –o sea en cuanto pautas dirigidas a las
autoridades normativas u órganos jurisdiccionales (los “órganos primarios” de Raz).
Sólo posteriormente toman en cuenta la distinción entre principios en sentido estricto
y directrices.
Las reglas de acción son razones para la acción perentorias e independientes
del contenido. Son “razones perentorias” porque constituyen una razón de primer
orden para realizar la acción exigida –dictar una resolución cuyo contenido
corresponde al de la regla- y una razón de segundo orden para “excluir o suprimir
cualquier deliberación independiente por parte del destinatario sobre los argumentos
en pro y en contra de realizar la acción” –o sea para excluir en el contenido de la
resolución la apreciación del órgano jurisdiccional. Así se simplifica el proceso de
decisión: el juez sólo comprueba si se han dado o no determinadas condiciones para
50
hacer o no una determinada acción, desatendiéndose de las consecuencias. Por ej. las
reglas procesales que un juez tiene que cumplir al dictar sentencia.
Por su lado las reglas de fin son también razones perentoriase independientes
del contenido, pero en las que se traslada al destinatario de las normas el control de
las consecuencias de la conducta. Este es el caso de la mencionada regla establecida
por el art. 254 del C.C. que dispone que el Ministerio Público debe oponerse de
oficio al matrimonio cuando tenga noticia de la existencia de alguna causa de
nulidad.
De los principios explícitos cabe decir que son razones para la acción pero no
perentorias –no lo son porque no excluyen la deliberación por parte del órgano
jurisdiccional: los órganos jurisdiccionales deberán ponderar su aplicación. Así por
ej. si a un juez se le presenta una demanda en la que se recurre al principio de la no
discriminación contenido en el inc. 2° del art. 2° de la Constitución para solicitar el
acceso igualitario a una Discoteca, deberá ponderar este principio contra otros
principios como el de la libertad de mercado contenido en el art. 58 de la
Constitución.
Y en cuanto a los principios implícitos son razones para la acción pero no
perentorias y además que no son independientes del contenido –sobre la base de la
cualidad de su contenido debe ponderárselos en relación a las reglas y principios. Así
al aplicarse el principio de que lo secundario sigue la regla de lo principal el juez
deberá calibrar si cabe aplicárselo el caso que considere.
Por lo que hace a los principios en el sistema primario –o sea dirigidos a la
gente en general, la diferencia con los anteriores estriba en que la gente no tiene por
qué justificar su comportamiento con respecto a las reglas, pues ellas son razones
perentorias. En cambio los principios operan como razones de primer orden que
deben ser ponderadas frente a otras razones.
51
Consideremos ahora los principios en sentido estricto y directrices. Los
principios en sentido estricto operan como razones de corrección –no son
excluyentes, pero en la deliberación del sujeto son razones finales. Las directrices
son razones para la acción de tipo utilitario –el que un fin sea deseable hace que
exista, en principio, una razón por amor de todo aquello que conduce al fin: la razón
no es excluyente , pues puede haber razones en sentido contrario con mayor fuerza.
En cambio, las razones utilitarias derivadas de directrices deben ser evaluadas por
razones de corrección, basadas en principios, mientras que lo contrario no puede
ocurrir: si se tiene una razón de corrección para hacer algo, entonces el no hacer algo
sólo puede justificarse apelando a otras razones del mismo tipo –basadas en
principio- que tengan un mayor peso, pero no recurriendo a razones utilitarias –
basadas en directrices.
3) Distinción política entre los principios y las reglas
Atienza y Ruiz Manero ofrecen el siguiente concepto del poder: “A tiene
poder sobre B cuando A tiene la capacidad de afectar los intereses de B”. A y B
pueden ser tanto individuos o grupos (clases sociales, grupos de presión, etc). Para
“tener capacidad” basta con que B crea que A la tiene, aunque de hecho no sea así; y,
de otro lado, A puede tener dicha capacidad, aunque no lo sepa o no sea consciente
de ella. La capacidad de A para afectar los intereses de B puede ser en sentido
positivo o negativo. Los intereses pueden ser subjetivos y reales u objetivos. Dentro
de este concepto del poder podríamos distinguir todavía una serie de concepciones
del mismo (las concepciones liberal, marxista, psicoanalítica etc. del poder).
Según los autores la relación de las normas jurídicas con el poder se establece
de estas tres maneras: a. gracias a que las normas jurídicas son la manifestación de
intereses y de relaciones de poder. b. Porque las normas jurídicas configuran
jurídicamente relaciones de poder. c. En razón de que el ejercicio del poder produce
alteraciones en las relaciones de poder y en los intereses existentes en la sociedad.
Atienza y Ruiz Manero señalan que sólo tendrán en cuenta (b).
52
Según ellos en las normas jurídicas el poder no aparece sólo en el momento
de su establecimiento o de su aplicación, sino que ellas son estructuras de poder, esto
es, que otorgan a ciertos individuos o grupos la capacidad de afectar los intereses de
otros individuos o grupos. Las normas jurídicas deberían articular –normativizar- los
intereses de los individuos y grupos. Estas articulaciones se pueden llevar a cabo en
diferentes formas. Una es mediante disposiciones que permitan a sus destinatarios
desarrollar sus planes de vida sin necesidad de ponderar cada vez qué manera su
acción puede afectar los intereses de otros grupos sociales. Esta forma es típica de las
“reglas de acción” pertenecientes al “sistema del súbdito”. Aquí se determinan los
espacios de poder de una vez por todas. Este es el caso de una norma como la
contenida en el art. 965 del C.C. que dispone que “El propietario de un predio tiene
el derecho a cercarlo”.
Pero el derecho también tiene como función promover activamente
determinados intereses sociales. Para ello no son suficientes las reglas de acción,
sino que se deberán establecer reglas de fin y directrices, que no delimitan ex ante la
articulación de los intereses, los cuales deberán ser objeto de una ponderación. Aí
sucede con las reglas de fin como el art. 329 del C.C. que señala que interpuesta la
demanda de separación de patrimonios, puede el juez dictar, a pedido del
demandante o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad del patrimonio
de aquél. Y en el caso de las directrices los espacios de poder no están determinados
de una vez por todas. Ello ocurre por ej. con el art. 59 de la Constitución que
prescribe que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de
trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria; y señala que el ejercicio de
estas libertades no debe ser lescivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública
etc.
Finalmente, los principios en sentido estricto asumen valores que son razones
categóricas que se imponen frente a cualesquiera intereses. Este es el caso del art. 1°
de la Constitución. Las normas que recogen tales valores –los principios en sentido
estricto- prevalecen frente a las directrices y juegan un papel predominantemente
negativo: no reordenan la concurrencia de intereses ni promueven unos u otros
53
intereses sociales, sino que evitan que la prosecución de cualesquiera intereses pueda
dañar tales valores. Que los valores sean razones categóricas frente a cualesquiera
intereses no excluye que puedan surgir conflictos entre ellos mismos, que sólo se
pueden resolver ponderando los valores en juego.
En cuanto a la distinción entre principios explícitos o implícitos, es
importante considerar si los principios implícitos (directrices o principios en sentido
estricto) están conectados con la prevalencia encubierta en el ordenamiento jurídico
de determinados intereses o valores, o sea con la incorporación también encubierta al
mismo de determinadas relaciones de poder –en forma inconsciente o inconsciente.
Esta conexión se da en ocasiones, pero no siempre. Poner de manifiesto cuáles son
los principios implícitos de un ordenamiento jurídico es –según los autores- uno de
los núcleos del análisis ideológico del derecho; el otro consiste en mostrar el carácter
contradictorio –o potencialmente contradictorio- del conjunto de principios de un
ordenamiento jurídico. Así en nuestro sistema jurídico parece hacer una clara
contradicción entre la orientación socializante del art. 923 del C.C., que establece
que la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social, y los artículos sobre
el régimen económico del Perú de la Constitución vigente (58 y sgtes.) que tienen
una orientación claramente liberal –aunque el art. 58 hable de una economía social
de mercado.
Por último hay que señalar que, dadas las peculiaridades de los principios
frente a las reglas, aquéllas otorgan a los órganos de aplicación del derecho un poder
muy superior al de las reglas. De allí que la creciente importancia de los principios
en los ordenamientos jurídicos corra parejas a la progresiva judicialización del
derecho.
Consideración final
En esta primera parte de nuestra investigación hemos examinado la situación
de las normas y principios en la doctrina. Vimos cómo luego de que normas y
principios fueron distinguidos en el derecho romano, inglés y moderno se produjo un
54
ocaso de la doctrina de los principios a causa del Código de Napoleón y de la
Escuela Exegética. Posteriormente se siguió hablando de los principios por algunos
juristas pero de una manera muy tradicional, como sucedió en la lección inaugural
del eminente teórico italiano Giorgio Del Vecchio de 1970 “Los principios generales
del derecho”.
La doctrina de ,los principios fue recuperada recién en el libro del jurista
norteamericano Ronald Dworkin Taking Rigths Seriously de 1977. Dos
características básicas de su planteamiento fueron: primero su afán de establecer una
distinción cualitativa entre principios y reglas, y segundo su recurso a las decisiones
de los jueces quienes habitualmente hacen uso de los principios en sus fallos y no
sólo de las normas –en contra de un punto básico de los postulados de la Escuela
Exegética que afirmaba que los jueces apoyan sus fallos sólo en leyes (en caso de
que no quieran cometer prevaricato). A diferencia del planteamiento dworkiniano
sobre los principios, en el enfoque tradicional sobre los mismos nunca se trató de
establecer una diferencia estructural entre normas y principios y únicamente se
recurrió a la intuición para tratar de acreditarlos.
La propuesta de Dworkin ha sido discutida casi en el mundo entero. Suscitó
una reacción contraria en el jurista argentino Genaro Carrió, aunque no porque éste
negara la distinción entre reglas y principios, sino porque afirmaba que se podía
establecerla también en la concepción de Herbert Hart y además porque encontraba
que muchas críticas de Dworkin a Hart estaban fuera de lugar. En cambio, en el
jurista alemán Robert Alexy la propuesta dworkiniana sobre los principios ha
encontrado una adhesión entusiasta, aunque también apreciables correcciones.
Hemos realizado una investigación bastante amplia sobre la discusión sobre
principios y reglas en España debido a la proximidad entre su legislación y doctrina y
las nuestras. Comprobamos que en el trabajo de Joaquín Arce y Flórez-Valdés de
1990 sobre Los principios generales del Derecho y su formulación constitucional no
se había tomado nota de la propuesta dworkiniana sobre los principios. Ello sucedió
recién en 1992 en la amplia investigación de Luis Prieto Sanchís Sobre principios y
55
normas. Problemas del razonamiento jurídico y en su ulterior artículo “Diez
argumentos a propósito de los principios” (contenido en su libro de 1998 Ley,
principios, derechos). Este autor criticaba las propuestas de Dworkin y Alexy y
sostenía que entre principios y reglas sólo existe una distinción de grado y que los
principios debían ser estudiados con un enfoque funcional y argumentativo. En
cambio, los juristas Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero han tratado de integrar las
propuestas de Dworkin y Alexy con ideas políticas procedentes en gran parte de la
tradición marxista para realizar un triple enfoque estructural, funcional y político en
cuanto a la distinción entre reglas y principios en su libro de 1996 Las piezas del
derecho.
La exposición anterior muestra que el día de hoy difícilmente se puede
desconocer la distinción cualitativa establecida entre normas y principios, o que no
bosta con plantearla a la manera tradicional. En lo que sigue trataremos de indagar
cómo concibe la Constitución Peruana algunos derechos iusfundamentales y cómo
tiene en cuenta nuestro Tribunal Constitucional la distinción entre normas y
principios en su jurisprudencia.
56
SEGUNDA PARTE
Normas y principios en la Constitución Peruana
y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Introducción
Los derechos iusfundamentales en la Constitución Peruana
y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Quisiéramos examinar en esta segunda parte de nuestra investigación los
derechos iusfundamentales en la Constitución Peruana y en la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Constitucional teniendo en cuenta las ideas de Robert Alexy sobre
la inferencia entre normas y principios. Para ello nos apoyaremos en el trabajo
Teoría de los derechos fundamentales (Madrid: CEC, 1993 –la edición original
alemana procede de 1986) de Alexy que se refiere al mismo tema en la constitución y
jurisprudencia constitucional alemana. Tomamos a esta gran obra como modelo.
Recordemos ante todo que los derechos iusfundamentales son para Alexy
derechos subjetivos. Según una concepción que se remonta a Hans Kelsen los
derechos subjetivos presuponen: a) una norma jurídica, b) que crea una obligación
jurídica de otro derivada de esta norma, y c) un poder jurídico para la consecución de
intereses jurídicos reconocidos al sujeto. Por otra parte, Robert Alexy ha destacado
en el derecho subjetivo el concepto de posición jurídica. Henry Shue presenta la
posición de esta manera: “[El] tener un derecho es estar en la posición de hacer
exigencias a otros y el estar en tal posición particular implica, entre otras cosas, para
la situación de uno mismo, caer bajo principios generales que son buenas razones por
las que las exigencias de uno deberían ser garantizadas” (Cit. por Rodolfo Arango, El
concepto de derechos sociales fundamentales. Bogotá: U. N. de Colombia, 2005:
20). Para Alexy las derechos subjetivos pueden adoptar las formas de libertades, de
derechos a algo y de competencias.
57
En la segunda parte de esta investigación vamos a examinar algunos derechos
iusfundamentales tal como han sido considerados por la Constitución Peruana y por
la jurisprudencia del Tribunal Constitución peruano. Mas, a diferencia de la primera
parte de este trabajo que fue redactada colectivamente, en la segunda parte sus
distintas secciones han sido asumidas en forma individual. Hemos incluido las
secciones siguientes: I. Dora Carhuamaca, El derecho a la vida, a la identidad
personal, a la integridad moral, psíquica y física y al libre desarrollo y bienestar, II.
Edith Hernández, El derecho a la libertad, III. El derecho a la igualdad, IV. David
Suárez, Los derechos sociales: el derecho al trabajo, y V. Jaime Llerena, las máximas
de razonabilidad y proporcionalidad. Todos estos trabajos examinan los derechos
iusfundamentales en nuestra Constitución y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional desde la perspectiva de los planteamientos de Robert Alexy.
Dora CARHUAMACA
58
EL DERECHO A LA VIDA A LA IDENTIDAD PERSONAL, A
LA INTEGRIDAD MORAL, SIQUICA Y FISICA Y AL LIBRE
DESARROLLO Y BIENESTAR
1.- La Base Teórica
A) El derecho a la vida; este derecho, se encuentra normado por
nuestra Carta Magna tal como se verifica a partir del articulo 2.1 y
por él articulo 1º del Código Civil, y por el solo hecho de la
concepción se orienta a que el concebido tiene perfecto derecho a la
vida, aunque no se le considere persona, lo que le da ya la categoría
de sujeto de derecho y le ofrece protección legal. En consecuencia
desde la concepción se adquiere el derecho a la vida, y en el mismo
sentido se ratifica los artículos 4.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) Constitucionales el derecho
básico mediante el cual se materializan los demás derechos
humanos, es así que es posible afirmar que solamente con la
viabilización biológica el hombre puede afianzar su existencia y los
demás derechos.
Desde la óptica del gran jurista Alemán Robert Alexy 11 plasmado
en su libro “Teoría de los Derechos fundamentales” este señala
que los temas referidos a los derechos que posee el ser humano
como tal y como ciudadano de una comunidad, va unida a la
legislación estatal y que es lo que exige la dignidad humana, el
derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad etc. La base teórica
analítica de los derechos es una triple división de las posiciones
como “derechos” es así que tenemos en primer termino el “Derecho
a algo” la misma que se traduce en el enunciado: “a tiene frente a b
un derecho a g” este enunciado pone claramente de manifiesto
11 Robert Alexy “Teoria de los Derechos Fundamentales” pag 187- 189
59
que el derecho a algo puede ser concebido como una relación
triádica cuyo primer miembro es el portador o titular del derecho
(a), su segundo miembro el destinatario del derecho (b) y su tercer
miembro, el objeto del derecho (g) esta relación triádica será
expresada con “D” por lo tanto la forma mas general de un
enunciado sobre un derecho a algo puede expresarse de la
siguiente manera: (2) DabG.
Es así que de este esquema surgen cosas totalmente diferentes
según lo que se coloque en lugar de a, b y G. Según que por a, el
titular del derecho, se coloque una persona física o una persona
jurídica de derecho publico, o por b, el destinatario, el Estado o
particulares, o por G, el objeto, acciones positivas u omisiones, se
obtienen relaciones entre las cuales existen diferencias muy
importantes desde el punto de vista de la dogmática de los
derechos fundamentales aquí ingresara solo la estructura del objeto
del derecho a algo.
La referencia a la acción, al igual que la estructura triádica, no es
expresada directamente a través de las disposiciones singulares de
derecho fundamental. Un ejemplo en él articulo 2 párrafo 2 frase LF
“todos tiene derecho a la vida”. Si sed mira tan solo el texto de esta
disposición podría pensarse que a través de ella, se confiere un
derecho que tiene la estructura de una relación diádica entre un
titular y un objeto que en este caso consiste en una determinada
situación del titular, es decir estar vivo. Un derecho tal respondería
a aquello que en la terminología clásica se llama “jus in rem” y
que es contrapuesto al “Jus in personam”, no cabe duda entonces
que por razones de simplicidad a menudo es funcional hablar de
derechos en el sentido de relaciones entre un sujeto de derecho y
un objeto. Sin embargo como observaba correctamente Kant (2)12 y
12 I. Kant Metaphhysik der Sitten pag. 247, 260, 274
60
como desde entonces se ha mostrado a menudo (3)13 hablar de tales
relaciones no es otra cosa que una designación abreviada de un
conjunto de derechos a algo, libertades y /o competencias.
Una consecuencia natural del derecho a la vida es su respeto, es
decir la prohibición de limitar este derecho, en tal sentido los
artículos 4.1. de la Convención Americana Sobre Derechos
Humanos y 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas (PIDCP) establecen que nadie
podrá ser privado de la vida arbitrariamente. El derecho a la vida es
viable en una sola oportunidad y no se puede hacer efectiva ninguna
garantía constitucional en caso de afectación, puesto que una vez
producida la perdida de la vida no es posible reponer el derecho
nuevamente. Desde la forma expresa de los tratados citados y
ratificados por nuestro Estado, el reconocimiento del derecho a la
vida comprende las siguientes consecuencias:
a.1 La Pena de Muerte:
La pena de muerte se encuentra en principio prohibida y no
puede restablecerse en los países en que ha sido abolida. Para ello
se establece un régimen de transición que comprende reglas de
prohibición aplicables a todo caso y reglas de aplicación en los
países que no han abolido la pena de muerte.
Las reglas de prohibición a todo caso son las siguientes:
- No se aplica la pena de muerte a personas menores de 18 años.
13 Cfr, por ejemplo H. Kelsen , Reine Recchtslehre pag 135 ss.
61
- No se aplica la pena de muerte a mujeres en estado de
gravidez.
- No se aplica la pena de muerte a personas mayores de 70 años.
- No se aplica la pena de muerte por delitos políticos ni
comunes conexos con los políticos.
- No se aplica la pena de muerte en los países que han abolido
esta sanción.
De otro lado en los países que no han abolido la pena de muerte
se deben considerar las siguientes reglas:
a) No se extenderá la aplicación de la pena de muerte a delitos a
los cuales no se aplique desde la vigencia de los tratados
internacionales referidos y su ratificación por los estados
partes.
Es necesario precisar que en virtud de esta ultima regla, el
Perú no puede aplicar la pena de muerte para casos de
terrorismo por tratarse de un caso de ampliación de los delitos
de la pena de muerte, por lo que el artículo 140º de la
Constitución Política deviene en inaplicable en virtud de los
artículos. 4.2 de la CADH y 6.6 del PIDCP. En consecuencia,
en el Perú solo es jurídicamente aplicable la pena de muerte
por delitos de “espionaje y traición a la patria en caso de
conflicto internacional”.
b) Solo se impondrá la pena de muerte por los delitos más
graves.
c) Solo se impondrá la pena de muerte de conformidad con las
leyes vigentes al momento de cometerse los delitos y que
contravengan los tratados sobre derechos humanos.
62
d) Solo se impondrá la pena de muerte por sentencia definitiva o
ejecutoriada de un tribunal competente.
e) Toda persona sentenciada a muerte tiene derecho a solicitar la
amnistía, el indulto o la conmutación de la pena, pudiendo ser
concedidos en todos los casos.
a.2 Prohibición del Genocidio
La prohibición del genocidio, en cumplimiento del Tratado
Internacional sobre Prevención y sanción del delito de genocidio
fue aprobada en el Perú por Resolución Legislativa Numero 13288,
y su texto ha sido considerado además en el art. 129º del Código
penal, como uno de los delitos más graves.
La prohibición del genocidio implica la prohibición de privar
la vida a miembros de un grupo étnico, nacional, social o religioso,
o someterlos a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física de manera total o parcial y las medidas destinadas
a impedir los nacimientos en el seno del grupo. En todos estos casos
se afecta el derecho a la vida mediante una forma delictiva, pero su
represión esta limitada, conforme al art. 6.4. del PIDCP, a la misma
protección de la vida del infractor conforme a las reglas de
prohibición y aplicación de la pena de muerte antes citadas.
a.3 Prohibición del Aborto y la Eutanasia
El aborto y la eutanasia constituyen formas específicas de la
privación arbitraria de la vida, y aunque ni los tratados
internacionales, ni la constitución establecen su prohibición
expresa, podemos encontrar su prohibición en el Código Penal,
cuando los considera como delitos en sus artículos. 112º, 114º, 115º,
116º, 117º y 120º de nuestro ordenamiento Penal vigente.
63
La eutanasia tanto activa como pasiva, voluntaria o involuntaria,
es uno de los temas que suscita los más encendidos debates y las
mas contrastadas opiniones entre moralistas, científicos y juristas,14
tanto en este tiempo como en el pasado. La eutanasia activa se
entiende como el matar por piedad, por compasión, frente al dolor.
En cambio la eutanasia pasiva se traduce en una omisión, en un
dejar morir por idéntica razón. En ambas modalidades debe
producirse la muerte, y esta debe ser producto de decisión propia o
por determinación ajena, en la eutanasia pasiva puede darse el caso
de la suspensión de un tratamiento medico, ante un enfermo
supuestamente incurable, y dicha suspensión acelerara su deceso o
cabe que dicha interrupción n o sea determinante de la muerte.
Cabe especial mención aquel en que la interrupción del
tratamiento reanimatorio de una persona que, en base a datos
clínicos e instrumentales, se halla en coma profundo, cuya vida es
consiguientemente artificial en tanto se le considera clínicamente
muerta.
B) Derecho a la identidad Personal
Naturaleza y Tutela Jurídica
La identidad personal integra un bien especial y
fundamental de la persona como lo es el ser respetado de parte de
terceros su modo de ser en la realidad social esto es de que el sujeto
vea garantizado la libertad de desarrollar integralmente la propia
personalidad individual, ya sea en la comunidad en general como
en las comunidades particulares.
14 Derecho de las personas Carlos Fernández Sessarego p. 40
64
La existencia de una cantidad de derechos de la persona
dentro de los ordenamientos positivos significa, como bien señala
FERNANDEZ SESSAREGO, que cada uno de ellos protege un
determinado interés existencial. Sin que esto suponga que todos los
derechos de la persona no sean interdependientes en virtud de la
inescindible unidad ontológica en que consiste la persona humana.
Los derechos existenciales se hallan esencialmente vinculados y
reconocen a la persona humana como único fundamento. Se debe a
la creativa labor de la jurisprudencia que el interés existencial
referente a la identidad personal en cuanto a protección social de la
personalidad aparezca como una nueva y Autónoma situación
jurídica subjetiva.
La Jurisprudencia italiana (citada por Fernández Sesarego
“Derecho a la Identidad Personal”), pone de relieve tres notas
características del derecho a la identidad.
a) En primer termino se ha precisado la naturaleza
Omnicomprensivo de la personalidad del sujeto,
representando la totalidad de su patrimonio cultural,
cualquiera sea su específica manifestación, lo que cada uno
realmente es y significa en su proyección co-existencial.
b) En segundo lugar la Jurisprudencia destaca la objetividad de la
identidad personal entendida en el sentido de correspondencia
entre comportamientos externos relevantes del sujeto y la
representación de la personalidad esta anclada en la verdad, no en
sentido absoluto, sino como la “realidad cognoscible según los
criterios de la normal diligencia y de buena fe subjetiva”.
65
c) Exterioridad: Se refiere al sujeto en su proyección social, su co-
existencialidad. Es así que para el autor estudiado el insigne
Jurista Fernández Sessarego, la identidad personal es el conjunto
de atributos y características que permiten individualizar a la
persona en sociedad. Es todo aquello que hace que cada cual sea
uno mismo y no otro. Esta identidad se despliega en el tiempo y
se forja en el pasado desde el instante mismo de la concepción
donde se hallan sus raíces y sus condicionamientos pero
traspasando el presente existencial, se proyecta al futuro. Es
fluida, se crea con el tiempo, es cambiante.
Pero además la personalidad muestra un aspecto estático. Cuando
nos hallamos frente a una persona nos enfrentamos con una
imagen y un nombre, El sujeto ha sido identificado primariamente.
El patrimonio ideológico cultural de la persona lo constituye sus
pensamientos, opiniones, creencias, comportamientos que se
extienden en el mundo de la ínter subjetividad. Es el bagaje de
características y atributos que definen la verdad personal.
Entonces el derecho a la identidad supone la exigencia del derecho
a la propia biografía, es la situación jurídica subjetiva por la cual
el sujeto tiene derecho a ser fielmente representado en su
proyección social.
Explica el autor citado 15 que "todo interés existencial digno de
tutela asume la calidad de un derecho de la persona que deriva de su
propia dignidad", aunque el derecho objetivo no lo haya acogido como
un derecho subjetivo típico.
15 Carlos Fernández Sessarego Derecho a la identidad Personal pag 76 y ss.
66
Desde otro punto de vista para D'Antonio, quien sigue al insigne
jurista “Orgaz”, el derecho a la identidad es un presupuesto de la
persona, considerado como Bien personal tutelado por el Derecho
objetivo. Define entonces al derecho a la identidad como "el
presupuesto de la persona que se refiere a sus orígenes como ser
humano y a su pertenencia abarcando su nombre, filiación,
nacionalidad, idioma, costumbres, cultura propia y demás elementos
componentes de su propio ser". (D'Antonio, Daniel Hugo "El Derecho a
la identidad y la protección jurídica del menor" ED. 165-1297 Y ss).
C) Derecho a la Integridad Moral, Física y Síquica
En principio el Sujeto puede disponer de su cuerpo dentro de ciertos
precisos limites los cuales están referidos a la integridad física, a la
conservación de la salud y el respeto al orden publico y a las buenas
costumbres, es decir sin dejar de tener en cuenta el interés social, es así
que nuevamente nos encontramos ante una situación jurídica subjetiva
en la que se equilibran en distinta medida según el caso, el interés
privado y el interés publico, el Derecho y el Deber.
Dentro de la legislación comparada, él articulo 5º del Código Civil
Italiano prohíbe los actos de disposición del propio cuerpo cuando
ocasionan una disminución permanente de la integridad física o
cuando de alguna manera sean contrarios a la legal orden publico y a
las buenas costumbres, algunos autores de acuerdo a lo investigado por
el doctor Fernández Sessarego, consideran que las intervenciones
quirúrgicas de adecuación de los órganos genitales exteriores, no
pueden considerarse como contrarias al orden publico o a las buenas
costumbres, por lo que el problema se concretaría a saber si, de acuerdo
con la evolución científica no “se imponga una ampliación del
concepto de integridad física para incluir los no menos noción de
integridad síquica”; de otro lado de acuerdo al articulo. 5 de la CADH
67
y él articulo 7 del PIDCP, en concordancia también con la convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes
aprobada por Resolución Legislativo numero 24815 que rige desde
1982, estos han regulado en forma prohibitiva la afectación directa o
indirecta de la integridad física o psicológica de la persona.
Implica la prohibición de las mutilaciones o reducción de la capacidad
orgánica de una persona, las lesiones, la esterilización, la
experimentación humana, la tortura y los tratos inhumanos, crueles y
degradantes.
La Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura,
aprobado por la Asamblea General de la OEA el 9 de diciembre de
1985 define la tortura como "todo acto realizado intencionalmente por
el cual se infringía a una persona penas o sufrimientos físicos o
mentales, con fines de investigación criminal, como medio
intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como
pena, o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la
aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la
personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física y mental,
aunque no causen dolor físico o angustia física"
¿Podemos disponer de nuestra integridad física?
El articulo. 6º del Código Civil establece la prohibición como regla
general y la posibilidad como excepción y bajo ciertos requisitos
específicos: es así que el citado ordenamiento señala “Los actos de
disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una
disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna
manera sean contrarios al orden publico o a las buenas costumbres.
Empero son validos si su exigencia corresponde a un estado de
68
necesidad de orden medico o quirúrgico o si están inspirados por
motivos humanitarios”.
Es así que se advierte que es expresa la prohibición de disponer de la
integridad física en los siguientes casos:
a) Cuando existe disminución permanente de la integridad física.
b) Cuando sea contrario a las normas de orden público (de naturaleza
Estatal para proteger determinados bienes y derechos)
c) Cuando afectan las buenas costumbres.
Sin embargo, también puede disponerse de órganos, excepcionalmente
en los siguientes casos:
a) El estado de necesidad médico y quirúrgico porque existe la
posibilidad de defender la salud y la vida.
b) Cuando el acto está orientado a fines humanitarios (donación de
órganos, sangre, etc.) sin perjudicar la salud o reducir el tiempo de
vida.
c) Para los fines humanitarios.
En todos estos casos es necesario que se cumpla con los siguientes
requisitos:
- No disminuir el tiempo de vida del donante
- Consentimiento expreso y por escrito del donante.
- No existan fines de lucro.
De otro lado la integridad física y psicológica es especialmente
protegida en nuestra constitución durante la detención en concordancia
con el artículo. 2 inciso. 24 párrafo H de la Constitución política, donde
además de las mismas condiciones de protección general se ha
69
reconocido el derecho del detenido a un examen médico que puede
ordenar la autoridad competente.
Concluimos indicando que el derecho a la integridad física y mental, no
es sino el derecho a la salud visto desde la perspectiva individual.
D) El Derecho al libre Desarrollo y Bienestar
El derecho a un libre desarrollo y bienestar de las personas es posible
viabilizarlo desde el derecho a la vida que tienen las personas las mismas que
requieren de un ambiente adecuado y las condiciones de subsistencia, por ello
es importante considerar que la dimensión biológica no puede separarse del
ambiente donde se desarrolla, aunque este ambiente esté condicionado por
actividades humanas también, por este motivo es posible considerar como
derechos de la persona en su dimensión vital los establecidos en el art. 2 inciso.
22 de la Constitución.
a) El derecho a la paz, implica la prohibición de la guerra o conflictos
violentos o prohibición de la violencia, tiene dimensiones sociales e
implica una acción responsable no solo de las personas, sino de los
Estados y la Comunidad Internacional.
b) El derecho a la tranquilidad tiene un sentido individual respecto de las
condiciones de eliminación de la violencia y reducción de los conflictos
a un nivel mínimo.
c) El derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso se orienta al
mantenimiento del equilibrio biológico y restablecimiento de la energía
de las personas en sus actividades cotidianas.
Es así, que con todas las condiciones físicas, psicológicas y sociales, la
persona puede asumir a plenitud su derecho de viabilidad biológica como base
para el ejercicio pleno de los demás derechos. Así las condiciones físicas son
piedra angular para garantizar un nivel de vida aceptable y garantizar el
70
derecho al libre desarrollo y bienestar que implican. Por lo que a continuación
detallamos los siguientes principios relacionados con lo vertido:
Primer principio
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.
Toda persona tiene los derechos y las libertades proclamados en la Declaración
Universal de Derechos Humanos, sin distinción alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional
o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Toda
persona tiene derecho a la vida, a la libertad y la seguridad personal.
Segundo principio
Los seres humanos somos el elemento central del desarrollo sostenible.
Los mismos que tenemos derecho a una vida sana y productiva en armonía con
la naturaleza. La población es el recurso más importante y más valioso de toda
nación. Los países deberían cerciorarse de que se brinde a todos la oportunidad
de aprovechar al máximo su potencial. Toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido, vivienda,
agua y saneamiento adecuados.
Tercer principio
En cuanto al derecho al desarrollo este es un derecho universal e
inalienable, que es parte integrante de los derechos humanos fundamentales, y
la persona humana es el sujeto central del desarrollo. Aunque el desarrollo
facilita el disfrute de todos los derechos humanos, no se puede invocar la falta
de desarrollo para justificar la violación de los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. El derecho al desarrollo debe ejercerse de
manera que se satisfagan equitativamente las necesidades ambientales, de
desarrollo y demográficas de las generaciones presentes y futuras.
71
Cuarto principio
Es importante promover la equidad y la igualdad de los sexos y los
Derechos de la mujer, así como eliminar la violencia de todo tipo contra la
mujer y asegurarse de que sea ella quien controle su propia fecundidad son la
piedra angular de los programas de población y desarrollo. Los derechos
humanos de la mujer y de las niñas y muchachas son parte inalienable, integral
e indivisible de los derechos humanos universales. La plena participación de la
mujer, en condiciones de igualdad, en la vida civil, cultural, económica, política
y social a nivel nacional, regional e internacional y la erradicación de todas las
formas de discriminación por motivos de sexo son objetivos prioritarios de la
comunidad internacional.
Quinto principio
De otro lado los objetivos y políticas de población son parte integrante
del desarrollo social, económico y cultural, cuyo principal objetivo es mejorar
la calidad de la vida de todas las personas.
Sexto Principio
El desarrollo sostenible como medio de garantizar el bienestar humano,
compartido de forma equitativa por todos hoy y en el futuro, requiere que las
relaciones entre población, recursos, medio ambiente y desarrollo se
reconozcan cabalmente, se gestionen de forma adecuada y se equilibren de
manera armoniosa y dinámica. Para alcanzar el desarrollo sostenible y una
mejor calidad de vida para todos, los Estados deberían reducir y eliminar las
modalidades de producción y consumo insostenibles y promover políticas
apropiadas, entre otras, políticas de población, a fin de satisfacer las
necesidades de las generaciones actuales sin poner en peligro
la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias
necesidades.
72
Sétimo principio
También es prioritario establecer la importancia de que todos los
Estados y por ende las personas deben de cooperar en la tarea esencial de
erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a
fin de reducir las diferencias de niveles de vida y de responder mejor a las
necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo. Se deberá dar especial
prioridad a la situación y a las necesidades especiales de los países en
desarrollo, en particular los menos adelantados. Es preciso integrar cabalmente
en la economía mundial a los países con una economía en transición, así como
a todos los demás países.
Octavo principio
Cabe también; señalar que toda persona tiene derecho al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental. Los Estados deberían adoptar
todas las medidas apropiadas para asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, el acceso universal a los servicios de atención médica,
incluidos los relacionados con la salud reproductiva, que incluye la
planificación de la familia y la salud sexual. Los programas de atención de la
salud reproductiva deberían proporcionar los más amplios servicios posibles sin
ningún tipo de coacción. Todas las parejas y todas las personas tienen el
derecho fundamental de decidir libre y responsablemente el número y el
espaciamiento de sus hijos y de disponer de la información, la educación y los
medios necesarios para poder hacerlo.
Noveno principio
Y finalmente la familia es la unidad básica de la sociedad y como tal es
preciso fortalecerla. Por lo que se tiene derecho a recibir protección y apoyo
amplios. En los diferentes sistemas sociales, culturales y políticos existen
diversas formas de familia. El matrimonio debe contraerse con el libre
73
consentimiento de los futuros cónyuges, y el marido y la mujer deben estar en
igualdad de condiciones.
Décimo principio
Es importante también señalar lo referido a la educación ya que toda
persona tiene derecho a la educación, la misma que deberá orientarse hacia el
pleno desarrollo de los recursos humanos, de la dignidad humana y del
potencial humano, prestando especial atención a las mujeres y las niñas. La
educación debería concebirse de tal manera que fortaleciera el respeto por los
derechos humanos y las libertades fundamentales, incluidos los relacionados
con la población y el desarrollo. El interés superior del niño deberá ser el
principio por el que se guíen los encargados de educarlo y orientarlo; esa
responsabilidad incumbe ante todo a los padres.
Decimoprimer principio
En cuanto a la totalidad de Estados y familias estos deberían dar la
máxima prioridad posible a la infancia. El niño tiene derecho a un nivel de vida
adecuado para su bienestar y al más alto nivel posible de salud y a la educación.
Tiene derecho a ser cuidado y apoyado por los padres, la familia y la sociedad y
derecho a que se le proteja con medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas contra toda forma de violencia, perjuicio o abuso físico o
mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluida la
venta, el tráfico, el abuso sexual y el tráfico de órganos.
Duodécimo principio
Los países que reciben a emigrantes documentados deberían tratarles a
ellos y a sus familias de forma apropiada y proporcionarles servicios de
bienestar social adecuados y deberían garantizar su seguridad física, teniendo
presentes las circunstancias y necesidades especiales de los países, en particular
los países en desarrollo, que tratan de satisfacer esos objetivos o necesidades en
lo que respecta a los emigrantes indocumentados, de conformidad con lo
74
dispuesto en los convenios pertinentes y otros instrumentos y documentos
internacionales. Los países deberían garantizar a todos los emigrantes todos los
Derechos humanos básicos incluidos en la Declaración Universal de Derechos
Humanos.
Decimotercer principio
En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a
disfrutar de él, en cualquier país. Los Estados tienen respecto de los refugiados
las responsabilidades que se indican en la Convención de Ginebra sobre el
Estatuto de los Refugiados y en su Protocolo de 1967.
Decimocuarto Principio
Al considerar las necesidades de los indígenas, en materia de población
y desarrollo los Estados deberían reconocer y apoyar su identidad, su cultura y
sus intereses y permitirles participar plenamente en la vida económica, política
y social del país, especialmente en lo que afecte a su salud, educación y
bienestar.
Decimoquinto Principio
El crecimiento económico sostenido en el marco del desarrollo
sostenible y el progreso social requieren un crecimiento de base amplia, de
manera que todos tengan las mismas oportunidades. Todos los países deberían
reconocer sus responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los países
desarrollados reconocen la responsabilidad que les incumbe en los esfuerzos
internacionales por lograr el desarrollo sostenible y deberían seguir redoblando
sus esfuerzos por promover el crecimiento económico sostenido y reducir los
desequilibrios de manera que redunde en beneficio de todos los países, en
particular de los países en desarrollo.
75
2. ¿Frente a quien se tienen estos derechos?
Este Derecho se tiene frente al estado ya que todos tenemos derechos
de que se respete nuestras vida y que no se nos mate, es asi que de acuerdo a la
doctrina del gran maestro Alexy por ejemplo “A tiene el derecho frente al
estado de que sea el estado quien proteja su vida frente a intervenciones
arbitrarias de terceros.
Cabe señalar destacando que el derecho a la vida no es opinable, para
la reforma constitucional, ya que solo se ha puesto en debate el tema del
derecho a la vida y al aborto en casos excepcionales, por lo que; siendo esto así
se nos obliga a reflexionar como seres humanos y por ende ciudadanos.
Prescindiendo de nuestras ideas religiosas, cabe establecer las
siguientes consideraciones desde la perspectiva de la ley natural, la misma que
involucra a todas las personas.
Si preguntara tan solo a mis compañeros de estudios del doctorando ¿si
defienden y promueven el derecho a la vida? Es completamente seguro que
todos, sin excepción, contestarían afirmativamente, e incluso quedaran con
cara de asombro por atreverme a cuestionarles al respecto; esencialmente
porque todos, se supone, conocemos el significado de este derecho.
Conforme ya se ha dicho líneas arriba el derecho a la vida es un derecho
natural del hombre, un derecho primario, es la realidad en la que se fundan y se
ejercen todos los demás derechos de la persona humana, que se defienden en
una multiplicidad de documentos de carácter nacional e internacional.
Sin embargo, parece que todo este conocimiento se diluye, o al menos
se cuestiona, cuando se trata de aplicarlo a los inocentes concebidos no
nacidos; no se tiene conciencia clara del respeto al derecho inalienable a la vida
que también tienen.
76
Y entonces empiezan las opiniones en torno al aborto, como si fuera un
tema prioritario, y ya no es visto como una negación del derecho a la vida, sino
que empieza a analizársele desde posturas individualistas o desde la primacía
de aparentes valores sociológicos sobre la vida misma.
Así también se dan en nuestro medio las conductas en contra de la vida
que introducen las prácticas abortivas en sus diversas manifestaciones. Quienes
defienden esta cultura de muerte teorizan sobre el inicio de la vida, la reducen
únicamente a su dimensión biológica, incluso se llega a decir o pensar que no
es una vida humana; difunden la idea de que no todas las vidas humanas son
dignas de ser vividas, aquí entra el hijo enfermo o con tara de por vida (aborto
eugenésico), la defensa de la vida de la madre cuando corre riesgo inminente de
muerte (aborto terapéutico), y también aparecen los argumentos en casos de
violación: no hay que dejarle nacer – se dice - porque es un hijo no deseado
que desequilibra psíquicamente a la madre; o que la legalización del aborto
terminaría con los abortos clandestinos.
Aquellos que defienden estas posturas se olvidan que se encuentra
debidamente comprobado y reconocido científicamente que la vida empieza en
el momento de la fecundación, que desde ese momento el nuevo ser tiene
derecho inalienable a la vida, como cada uno de nosotros que tuvimos la suerte
de que nuestros padres sintieran esa pasión de dar la vida; que tiene una
dimensión biológica y otra espiritual; que existen los medios terapéuticos para
superar los problemas de la madre o del niño; que ninguna persona tiene
derecho a quitar la vida a otra porque la ley lo admite y finalmente que el hijo
no es un objeto de derecho de los padres.
No debemos olvidar tal como lo afirmado por “Rossi”- que el hombre
aparece ante el hombre, como un simple objeto expuesto al dominio de los
demás como cualquier otro objeto, sino como titular potencial de derechos el
primero de los cuales se refiere a la propia existencia.
77
A continuación se ha podido ubicar algunas sentencias expedidas por el
Tribunal Constitucional que guardan relación con nuestro tema y del que
podemos ver cual es el sentir de nuestro Tribunal Constitucional.
Es así que con respecto de los métodos de planificación familiar, sobre
todos aquellos que tiene por finalidad ponerle fin a la vida ya fecundada se
acompaña un resumen de la sentencia numero 014-96-I/TC la misma que
señala lo siguiente:
“Que, si bien es cierto que la intención del legislador aporta luces
para interpretar leyes oscuras o ambiguas, también lo es que, una
vez promulgada, la ley se independiza de las intenciones, tantas
veces imprecisas y hasta equívocas, de sus autores, y cobra vida
autónoma; que la ley impugnada en estos autos, aunque, de un lado,
modifica otra que prohibía, como método de planificación familiar,
el aborto y la esterilización, y lo hace suprimiendo la prohibición de
la esterilización; de otro, al modificar el texto de la norma
precedente, no incluye, expresamente, como método de
planificación familiar permitido, la esterilización"; ...
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Con fecha seis de diciembre de mil novecientos noventa y seis, los
demandantes interponen acción de inconstitucionalidad contra la Ley Nº 26530.
Sostienen, en su demanda, que la única finalidad de la ley impugnada es
modificar el artículo VI del Título Preliminar del Decreto Legislativo Nº 346 (Ley de
Política Nacional de la Población), y que, con esta modificación, se incluye a la
esterilización quirúrgica entre los métodos de planificación familiar autorizados,
violándose derechos fundamentales del hombre, consagrados en la Carta Magna,
como lo son: a) el recogido en el artículo 2º, inciso 1) de la Constitución, ya que -
expresan- "... la esterilización está considerada por la más autorizada doctrina
78
jurídica como una lesión a la integridad física, pues supone una intervención
quirúrgica que elimina una función primordial del ser humano, como es la de
procrear ..."; agregando que "... provoca incapacidad fisiológica permanente, y, en
muchos casos, irreversible, lo que no concuerda con la naturaleza temporal de los
métodos anticonceptivos..."; y b) el que protege la libertad individual, aduciendo que
ésta, "... en cuanto al poder de decisión de que está dotando el ser humano, puede
determinar la planificación de la familia y no tener hijos durante un tiempo -para lo
cual usa métodos anticonceptivos- pero puede, también, optar en algún otro momento
del decurso existencial, procrearlos..."; y añadiendo que "... en esto consiste la
libertad a la cual se refiere nuestra Carta Constitucional y los convenios y Pactos
Internacionales citados, que son ley en nuestro país". Complementan su pensamiento
diciendo que "... la esterilización significa abdicar de la libertad ... en lo que respecta
a la procreación ...", y también "... desconoce el derecho a perpetuarse de la especie
humana".
FUNDAMENTOS:
Considerando: Que, si bien es cierto que la intención del legislador aporta luces
para interpretar leyes oscuras o ambiguas, también lo es que, una vez promulgada, la
ley se independiza de las intenciones, tantas veces imprecisas y hasta equívocas, de
sus autores, y cobra vida autónoma; que la ley impugnada en estos autos, aunque, de
un lado, modifica otra que prohibía, como método de planificación familiar, el aborto
y la esterilización, y lo hace suprimiendo la prohibición de la esterilización; de otro,
al modificar el texto de la norma precedente, no incluye, expresamente, como
método de planificación familiar permitido, la esterilización; Que, en este sentido,
independientemente de cuáles hayan sido las intenciones del legislador, la norma
atacada no legaliza, expresamente, la esterilización quirúrgica -que es la impugnada
y debatida en estos autos- como método de planificación familiar; Que, por otro lado,
si ha de entenderse el concepto de planificación familiar en el marco de referencia de
la propia ley que la regula, vale decir, de la Ley de Política Nacional de Población
(Decreto Legislativo Nº 346) -cuyo actual artículo VI constituye la materia de la
presente controversia-, habrá que entenderlo como un programa familiar; libremente
79
acordado por la pareja, que tiene por objeto, "... la libre determinación del número de
sus hijos" (artículo IV, inciso 2º), y "... asegurar la decisión libre, informada y
responsable de las personas y las parejas sobre el número y espaciamiento de los
nacimientos ..." (artículo 2º del Título I de la misma); Que, entendido así el concepto
de planificación familiar, los métodos que, como el de la esterilización quirúrgica,
impiden la programación y el espaciamiento de los nacimientos, puesto que los hacen
imposibles, no pueden considerarse como comprendidos en el elenco de los de
"planificación familiar", dado que se trata de procedimientos que privan -en muchos
casos de modo irreversible- de la capacidad de procrear, y, por tanto, de la de
programar y/o espaciar los nacimientos; Que, vistas así las cosas, lo que la
modificación introducida por la Ley Nº 26530 ha hecho, al eliminar, del primitivo
artículo VI del Decreto Legislativo Nº 346, la prohibición del método de la
esterilización, es enfatizar la prohibición radical del aborto, dejando a criterio de la
pareja el derecho de decidir, con entera libertad, respecto de la utilización de los
demás métodos anticonceptivos que, en cada circunstancia, puedan ser considerados
en el catálogo de los de planificación familiar, es decir, como medios destinados a
programar el número de nacimientos y la forma de espaciarlos; Que, dado el estado
actual de los conocimientos y de la tecnología médica- la esterilización quirúrgica -
por lo general irreversible- no parece ser un método, habida cuenta del sentido y
tenor de la legislación nacional, arriba glosados, de planificación familiar; Que, en
consecuencia, y entendido de este modo el sentido del actual artículo VI del Decreto
Legislativo Nº 346, la demanda parece improcedente, pues pretendería la derogación,
por inconstitucional, de un dispositivo legal que, en último y análisis, no existe, dado
que el vigente artículo VI impugnado -según la interpretación expuesta líneas arriba-,
no autoriza el uso, como método de planificación familiar, de la esterilización
quirúrgica, procedimiento que, en cambio, puede resultar aceptable en otras
circunstancias, como, por ejemplo, las de orden médico o terapéutico, en cuyo caso
las responsabilidades correspondientes -así como las atenuantes y la eximentes de
antijuridicidad- quedarían sujetas a los preceptos generales y especiales, de nuestro
ordenamiento jurídico.
80
FALLA:
Declarando -dentro de la interpretación precedente que no considera. la
"esterilización quirúrgica irreversible", como método de planificación familiar, ni,
por tanto, autorizado por la ley impugnada-, improcedente la demanda, por
pretenderse en ella la derogación de un precepto legal que, a juicio de este Tribunal,
no existe.
Sentencia que protege el ámbito de protección del derecho al libre desarrollo de
la persona, reconocido en el artículo 2, inciso 1), de la Constitución.EXP. N.º 2868-
2004-AA/TC
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
“La cuestión que ahora corresponde analizar es la siguiente: ¿es
admisible constitucionalmente la exigencia de contar con
autorización de la institución policial para que sus efectivos, como el
demandante, puedan contraer matrimonio?
En primer lugar, el Tribunal ha de recordar que del artículo 4° de la Norma
Fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. En
efecto, cuando dicho precepto fundamental establece que el “Estado protege a la
familia y promueve el matrimonio”, reconociéndolos como “institutos naturales y
fundamentales de la sociedad”, con ello simplemente se ha limitado a garantizar
constitucionalmente ambos institutos [la familia y el matrimonio] con una protección
especial, la derivada de su consagración en el propio texto constitucional.
Más que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en
realidad, se trata de dos institutos jurídicos constitucionalmente garantizados. De
modo que la protección constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se
traduce en la invalidación de una eventual supresión o afectación de su contenido
esencial. En efecto, ni siquiera el amplio margen de configuración del matrimonio
81
que la Constitución le otorga al legislador, le permite a este disponer del instituto
mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipararse a lo propio del Poder
Constituyente, sino realizarse dentro de los márgenes limitados de un poder
constituido.
El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuación del ser
humano en relación con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de
parcelas de libertad natural en determinados ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y
reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser
espiritual, dotada de autonomía y dignidad, y en su condición de miembro de una
comunidad de seres libres.
Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de
facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a
favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean
consustanciales a la estructuración y realización de la vida privada y social de una
persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas
disposiciones de derechos fundamentales.
Tales espacios de libertad para la estructuración de la vida personal y social
constituyen ámbitos de libertad sustraídos a cualquier intervención estatal que no
sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de
valores que la misma Constitución consagra.
Uno de esos ámbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque
cuentan con la protección constitucional que les dispensa el formar parte del
contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius
connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institución
constitucionalmente garantizada y, con él [aunque no únicamente], a su vez, también
uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia.
Por consiguiente, toda persona, en forma autónoma e independiente, puede
determinar cuándo y con quién contraer matrimonio. Particularmente, en la decisión
82
de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad –para autorizar o negar- de
nadie que no sea la pareja de interesados en su celebración.
Es bien cierto que, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el del
libre desarrollo de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en
que su reconocimiento se sitúa al interior de un orden constitucional, las potestades o
facultades que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la imposición de
ciertos límites o restricciones a su ejercicio.
Ese es el caso en el que se encuentra el ejercicio del derecho al libre desarrollo
de la personalidad. Por un lado, en la medida en que el mismo derecho no se
encuentra sujeto a una reserva de ley y, por otro, que las facultades protegidas por
este tampoco se encuentran reconocidas de manera especial en la Constitución [como
sucede, por el contrario, con las libertades de tránsito, religión, expresión, etc.], el
establecimiento de cualquier clase de límites sobre aquellas potestades que en su
seno se encuentran garantizadas debe efectuarse con respeto del principio de
legalidad.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional observa que el recurrente fue
sancionado con el pase a la situación de disponibilidad por medida disciplinaria, tras
supuestamente haber cometido faltas contra el decoro y el espíritu policial, en el
hecho de que el 03 de mayo de 1996 el recurrente se casó con Óscar Miguel Rojas
Minchola, “quien, para tal efecto, asumió la identidad de Kelly Migueli Rojas
Minchola, previamente adulterando sus documentos personales, manteniendo el
mencionado efectivo PNP relaciones de convivencia en forma sospechosa con el
referido civil, pese [a] haberse percatado y tenido conocimiento, en su condición de
auxiliar de enfermería, de las anomalías físicas que presentaba en sus órganos
genitales, hecho acreditado posteriormente con el reconocimiento médico legal de
fecha 06AGO96, expedido por la Dirección Regional de Salud de Huari,
diagnosticando en la persona de Oswaldo Miguel Rojas Minchola: Actualmente no
se puede definir el sexo inicial del paciente por existir plastía previa en órganos
genitales. D/C: HERMAFRODITISMO´, demostrando, con estos hechos, total
83
desconocimiento de las cualidades morales y éticas como miembro de la PNP,
incurriendo, de esta manera, en graves faltas contra el decoro y el espíritu policial,
estipuladas en el art. 83: “c” –13 y “d” –8 del RRD PNP, con el consiguiente
desprestigio institucional (...)”.
El derecho de presunción de inocencia garantiza que toda persona no sea
sancionada si es que no existe prueba plena que, con certeza, acredite su
responsabilidad, administrativa o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se
lesiona ese derecho a la presunción de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no
existir prueba plena sobre la responsabilidad del investigado, como cuando se
sanciona por actos u omisiones en los que el investigado no tuvo responsabilidad.
Siendo tal la situación en la que se sancionó al recurrente, este Tribunal estima que
se ha acreditado la violación del derecho a la presunción de inocencia.
El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por el
hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual
o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de
aceptación de la mayoría. Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana,
“Estos asuntos, relativos a las más íntimas y personales decisiones que una persona
puede hacer en su vida, decisiones centrales para la autonomía y dignidad personal,
son esenciales para la libertad [...]. En la esencia de la libertad se encuentra el
derecho a definir el propio concepto de la existencia, el significado del universo y el
misterio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la definición de los
atributos de la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsión del Estado.
Evidentemente, en un Estado constitucional de derecho, que se sustenta en una
comunidad de hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se
resuelven en el ámbito de los deberes, sino de las facultades. Como lo afirma
Gustavo Radbruch, “El derecho sirve a la moral no por los deberes jurídicos que
ordena, sino por los derechos que garantiza; está vuelto hacia la moral por el lado de
los derechos y no por el lado de los deberes. Garantiza derechos a los individuos,
para que puedan cumplir mejor sus deberes morales. (...) El orgullo moral, que
84
siempre va unido a lo que el hombre se da a sí mismo, va ligado en los derechos
subjetivos a lo que uno aporta a los demás; el impulso y el interés, encadenados
siempre por la norma, quedan ahora libertados por la misma norma. Mi derecho es,
en el fondo, el derecho a cumplir con mi deber moral. En sus derechos lucha el
hombre por sus deberes, por su personalidad” [Gustavo Radbruch, Filosofía del
derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1952, p. 63].
Por tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya
sido sancionado por sus supuestas relaciones “sospechosas” con un transexual.
Exceso de poder administrativo y potestad sancionatoria de la
administración
Por último, la invalidez del acto administrativo sancionador también se deriva
de su manifiesta incoherencia lógica. Efectivamente, en un primer momento, allí se
afirma que las relaciones de convivencia con una persona de su mismo sexo fueron
conocidas plenamente por el recurrente, pues pese a la plastía realizada a aquella en
sus órganos genitales, este pudo “percatarse y tener conocimiento” de ello, “en su
condición de auxiliar de enfermería”.
No obstante, inmediatamente después, pretendiéndose corroborar la
afirmación anterior, la emplazada afirma que dicho conocimiento de las anomalías
físicas en sus órganos genitales se acreditó “posteriormente con el reconocimiento
médico legal”. Según este, “Actualmente no se puede definir el sexo inicial del
paciente por existir plastía previa en órganos genitales. D/C:
HERMAFRODITISMO(...)”.
Dicho en otros términos, lo que para un médico legista no es perceptible y,
por tanto, no se puede definir [el sexo inicial del paciente], sí pudo y debió conocerlo
el recurrente “en su condición de auxiliar de enfermería”. Se trata, evidentemente, de
una afirmación que contiene una contradictio in abyecto, que, por sí misma, no podía
85
servir de base suficiente para sancionar administrativamente –si es que, acaso, tal
argumento fuera relevante- al recurrente.
No obstante lo dicho, tal vez quepa entender que el argumento para sancionar
al recurrente se haya sustentado, además, en la “sospecha” que debió tener tras la
realización de una plastía en los órganos genitales, pues al fin y al cabo, en su
condición de auxiliar de enfermería, podía distinguir en los órganos genitales de su
pareja la realización de una plastía. Tal argumento, a juicio del Tribunal, es
insuficiente y hace que la sanción impuesta al recurrente sea desproporcionada. Y es
que, como tal, la realización de una plastía no es evidencia de una alteración del sexo
de una persona, pues la plastía también puede utilizarse con medios meramente
estéticos.
Finalidad del proceso de amparo y satisfacción de condiciones de la acción
para la expedición de una sentencia estimatoria.
De acuerdo con el artículo 1 de la Ley N.° 23506, el objeto de los procesos
constitucionales de la libertad es volver las cosas al estado anterior a la violación del
derecho constitucional. Como tal, supone que cuando se haya advertido en un acto la
lesión de un derecho fundamental, este sea objeto de una declaración de nulidad y,
consiguientemente, se repongan las cosas al estado inmediatamente previo a cuando
se realizó la violación del derecho fundamental.
Sin embargo, como sucede con cualquier otro proceso, para que se pueda
expedir una sentencia de mérito, es preciso que se satisfagan determinadas
condiciones de la acción, es decir, aquellos requisitos que el legislador haya
establecido, siempre que estos resulten razonables y no afecten al contenido
constitucionalmente protegido del derecho de solicitar la tutela jurisdiccional del
Estado.
En el caso de autos, la recurrida ha desestimado la demanda señalando que
esta fue interpuesta extemporáneamente, en tanto que la Resolución Regional N°
86
062-IV–RPNP–UP.AMDI, que dispone su pase de la situación de actividad a la de
disponibilidad, se expidió con fecha 28 de agosto de 1996, mientras que la demanda
se interpuso con fecha 29 de diciembre de 2003, esto es, fuera del plazo establecido
en el artículo 37 de la Ley N.° 23506.
Para enervar las razones de la recurrida, en su recurso extraordinario el
recurrente ha sostenido que la iniciación y desarrollo del proceso ante la jurisdicción
castrense interrumpió el plazo, por lo que una vez que culminó dicho proceso con
una sentencia absolutoria, el plazo se debería computar a partir del día siguiente en
que se denegó su solicitud de nulidad de la Resolución Directoral N.° 728-2000-
DGPNP/DIPER, que lo pasó a la situación de retiro, esto es, a partir del día siguiente
en que se le notificó la Resolución Ministerial N.° 1701-2003-IN/PNP. Tal hecho –
indica– finalmente ocurrió el 14 de octubre de 2003, entre tanto la demanda se
interpuso el 29 de diciembre del mismo año, es decir, dentro del plazo establecido en
el artículo 37 de la Ley N.° 23506.
El Tribunal Constitucional comparte parcialmente el criterio del recurrente.
En efecto, conforme se aprecia de autos, y se ha narrado en diversas partes de esta
sentencia, el recurrente fue sancionado administrativamente –la última sanción con el
pase a la situación de disponibilidad- por la supuesta comisión de faltas
administrativas contra el decoro y el espíritu policial, contempladas en el no
publicado Reglamento del Régimen Disciplinario de la PNP, mientras que el proceso
penal militar se le siguió por los delitos contra el honor, decoro y deberes militares y
desobediencia.
Esto quiere decir que, sin perjuicio de considerarse que los actos analizados
presuntamente constituían la comisión de algunos delitos no sancionados
administrativamente [v.g. los delitos contra el honor y deberes militares], en el
proceso militar –que culminó con la absolución del recurrente- se volvió a juzgarlo
por la supuesta infracción de bienes jurídicos que ya habían sido objeto de
pronunciamiento en sede administrativa [i.e. desobediencia y decoro].
87
En el párrafo 10 del fundamento jurídico 17 de la STC 2050-2002-AA/TC,
este Tribunal sostuvo que cuando una conducta afecta simultáneamente a bienes
jurídicos administrativos y penales-militares, la eventual sanción administrativa “solo
podrá darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se
sancionará por la comisión de una falta administrativa, sino por la comisión de un
ilícito (penal), la autoridad administrativa está vinculada por los hechos declarados
como probados en sede judicial”.
En mérito de ello, el Tribunal Constitucional considera que el plazo de
caducidad contemplado en el referido artículo 37 de la Ley N.° 23506, en el caso,
debe computarse a partir del día siguiente en que la emplazada notificó al recurrente
la Resolución Ministerial N.° 1701-2003-IN/PNP; es decir, a partir del 14 de octubre
de 2003, por lo que, habiéndose interpuesto la demanda el 29 de diciembre de 2003,
este Tribunal debe estimarla.
Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitución Política del Perú
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda.
2. Ordena que la emplazada reincorpore al servicio activo a don José
Antonio Álvarez Rojas, reconociéndole su tiempo de servicios como
reales y efectivos.
88
CAPITULO I
1. EL DERECHO GENERAL DE LIBERTAD
El jurista alemán Robert Alexy, en su libro Teoría de los Derechos
Fundamentales, refiere que el Tribunal Constitucional Alemán, en decisiones
uniformes ha interpretado el derecho al libre desarrollo de la personalidad
establecido en el artículo 2 párrafo 1 LF como “libertad de la acción humana
en el más amplio sentido”16. Para Alexy, dicho precepto garantiza un derecho
fundamental a la libertad general de acción, que el define como “la libertad”.
De ese derecho general de libertad se derivan dos consecuencias: “por una
parte, a cada cual le está permitido prima facie – es decir, en caso de que no
intervengan restricciones - hacer y omitir lo que quiera (norma permisiva). Por
otra cada cual tiene prima facie – es decir, en la medida en que no intervengan
restricciones - un derecho frente al estado a que éste no impida sus acciones y
omisiones, es decir no intervenga en ellas (norma de derechos)17.
Se dice que la versión amplia del derecho general de libertad
expuesta, no llega a ser tan amplia, puesto que tanto las normas permisivas
como las de derechos se refieren sólo a acciones del titular del derecho
fundamental. Al respecto el Tribunal Constitucional Federal ha sostenido que
el derecho general de libertad puede extenderse – más allá de la protección de
acciones – a la protección de situaciones y posiciones jurídicas del titular del
derecho fundamental. La fundamentaciòn sería que las intervenciones en
situaciones y posiciones jurídicas de un titular de derecho fundamental afectan
siempre indirectamente su libertad de acción, por ejemplo la violación de la
16 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. De E. Garzón. Madrid. Centro de
Estudios Constitucionales. 1993.p. 333. 17 En el Art. 2 inciso 24 parágrafo a.) de la Constitución peruana de 1993 encontramos los
supuestos de libertad general de acción que contiene la norma permisiva como la norma de derechos.
89
situación de la libre comunicación mediante grabaciones secretas, afecta la
posibilidad de acción de su titular18.
En la doctrina alemana se afirma que un supuesto de hecho tan amplio
como el del derecho general de libertad exige una amplia versión de la
cláusula restrictiva. Ello va generar consecuencias jurídico-procesales: Toda
persona puede pretender expulsar una ley del sistema normativo, vía acción
de inconstitucionalidad, alegando que restringe su libertad de acción. Frente a
esta objeción, Alexy asegura que la concepción de un derecho general de
libertad trae más ventajas que desventajas.
2. UNA CONCEPCION FORMAL-MATERIAL DEL DERECHO
GENERAL DE LIBERTAD
Según Alexy, la concepción de un derecho general de libertad, ha
merecido en la doctrina la objeción de que es un derecho vacío, sin sustancia,
porque no contiene ninguna pauta para juzgar acerca de la admisibilidad de
restricciones a la libertad. Configurado así, lo que otorga el derecho no
resultaría de un “contenido de libertad”, sino sólo de las admisibles
“restricciones de las intervenciones legales en la libertad”, entonces en lugar
de hablar de libertad de acción se hablaría sólo de “libertad de intervención”.
Bajo tales premisas el derecho general de libertad sería un derecho
fundamental a la constitucionalidad de toda la actividad estatal. El “principio
fundamental del Estado de Derecho” sería elevado a la categoría de derecho
fundamental. Ello permitiría interponer acciones de inconstitucionalidad
contra las leyes que de un modo y otro restringen la libertad general de acción.
En opinión de Alexy la tesis anotada, contradice el sistema normativo. (19).
Alexy sostiene que la objeción del contenido vacío no puede
sustentarse en la tesis de la no tipicidad, ya que a través de la inclusión de la
18 ALEXY, Robert. Ob.cit. p. 334. 19 Ibid. pp. 335-336.
90
propiedad de ser una acción en la norma permisiva iusfundamental general, el
ámbito de lo prima facie protegido es descrito expresamente y con toda la
claridad deseable. Por otro lado, la objeción del contenido vacío del derecho
general de libertad tampoco puede apoyarse en la tesis de falta de sustancia.
Para explicarlo Alexy menciona dos decisiones del Tribunal Constitucional
Federal: en el fallo sobre la Ley de colectas, se trataba el tema de si las
colectas podían estar sometidas a una prohibición represiva con reserva de
excepción. El tribunal constató que la actividad de realizar colectas cae dentro
de la libertad general de acción y que una prohibición represiva con reserva de
excepción la restringe. Para la admisibilidad de la restricción exige que ésta
sea compatible con el principio de proporcionalidad, para ello parte del
postulado de ponderación siguiente: “Cuanto más afecte la intervención legal
manifestaciones elementales de la libertad de acción humana, tanto más
cuidadosamente tienen que ser ponderadas las razones aducidas como
justificación frente al derecho básico de libertad del ciudadano”. La ley de
ponderación exige que, a medida que aumenta el grado de afectación, un
creciente grado de la importancia del cumplimiento del principio opuesto20.
No en todas las decisiones en las que se trata de la restricción de la
libertad general de acción se expresa tan explícitamente la necesidad de
ponderación. Esto no dice nada en contra de la validez de la ley de
ponderación. Para explicarlo Alexy pone el ejemplo de la resolución sobre la
prohibición de alimentar palomas en la que se habla de una parte, de una
“intervención muy limitada en la libertad de practicar el amor a los animales”
y, por otra, de los “intereses superiores de la comunidad” que justifican la
intervención. Pero que en ambas decisiones, el examen de la violación del
derecho general de libertad que hace el Tribunal Constitucional Federal, pasa
por aplicar el principio de proporcionalidad en sentido estricto. De todo ello,
Alexy concluye que si puede ponderarse frente al derecho general de libertad,
20 Ibid. p. 339.
91
entonces éste no puede carecer de substancia, pues no puede realizarse una
ponderación frente a algo que carece de substancia21.
Ahora bien, la libertad de hacer y de omitir hacer aquello que se desee,
o libertad de elección, se conoce como “libertad negativa en el sentido
amplio”. Si los obstáculos a la acción son acciones positivas de impedimento
por parte de otros o del estado, se trata de la libertad negativa en sentido
estricto o libertad liberal - se le llama “principio de la libertad negativa de
acción” - . El caso de libertad liberal definible con mayor precisión es el de la
libertad jurídica que consiste en el hecho de que está permitido tanto hacer
como no hacer algo, cuando algo no está ni ordenado ni prohibido. El
principio de libertad jurídica, exige que las alternativas de acción sean
afectadas lo menos posible por mandatos y prohibiciones. Esta es la
concepción formal22.
Vinculación entre principios formales y materiales.
En opinión de Alexis, para decidir si una prohibición constituye una
afectación más intensa que otra se requiere otros criterios concretos, axial la
norma de la dignidad de la persona se presenta como la fuente jurídico-
positiva más general de criterios concretos. En ese sentido se ha expresado el
Tribunal Constitucional Federal Alemán: “En la determinación del contenido
y alcance del derecho fundamental del artículo 2 párrafo 1 LF, hay que tomar
en cuenta que, según la norma fundamental del artículo 1 párrafo 1 LF, la
dignidad de la persona es intangible y exige respeto y protección frente a todo
poder publico”.
Esto no significa renunciar a la concepción de un derecho general de
libertad negativa (de hacer u omitir lo que uno quiera) y sustituirla con una
concepción concreta de la libertad orientada por la dignidad de la persona, en
21 Ibid. pp. 339-340 22 Ibid. p. 341.
92
la que las libertades se evalúen positivamente. La conexión entre la libertad
negativa y la dignidad de la persona es que la primera es una condición
necesaria pero no suficiente de la dignidad humana. Por ello, un recurso a la
dignidad humana no puede conducir nunca a una sustitución del principio
“formal” de la libertad negativa por los principios concretos exigidos por la
norma de la dignidad de la persona. La libertad negativa entonces no puede
ser sustituida por principios concretos pertenecientes a la norma de la
dignidad de la persona, sino más bien, complementada.
En opinión de Alexis, además del principio formal de la libertad
negativa, al principio de la dignidad de la persona hay que vincularlo con
principios materiales que se refieren a las condiciones concretas de las cuales
depende el cumplimiento de la garantía de la dignidad de la persona. Entre los
principios materiales se cuentan, entre otros, aquéllos que valen para la
protección del ámbito más interno y aquéllos que otorgan al individuo un
derecho prima facie a la auto presentación frente a sus congéneres. Estos
principios materiales concretos aparecen junto al aspecto formal de la libertad
negativa y no lo desplazan en tanto la libertad negativa es una razón
independiente para la protección iusfundamental porque es un valor en sí.
Por tanto el principio de dignidad de la persona puede tanto apoyar
como completar el de la libertad negativa. Esto es posible porque el principio
de la dignidad de la persona debe ser precisado por un haz de subprincipios
entre los cuales se cuentan, a más del principio formal de la libertad negativa,
numerosos principios materiales que pueden aparecen en ponderaciones al
lado de la libertad negativa y determinar su peso.
La concepción del derecho general de libertad expuesta puede ser
llamada, según Alexy, una “concepción formal-material”. Es formal en la
medida en que parte de la libertad negativa y la trata a esta como valor en sí.
Es material porque, en caso de colisiones, determina el peso relativo del
principio de la libertad negativa en el caso concreto también sobre la base de
93
otros principios que, frente al de la libertad negativa, tienen un carácter
material.
3. LAS ESFERAS DE PROTECCION Y DERECHOS DE LIBERTAD
TACITOS.
3.1 La Teoría de las Esferas.
Esta teoría, a decir de Alexy23, se encuentra en el fallo Elfes en el que
el Tribunal Constitucional Federal Alemán habla de un “ámbito último
intangible de la libertad humana”. Es posible distinguir hasta tres esferas con
decreciente intensidad de protección:
1. La esfera más interna: Se trata de un ámbito último intangible de la
libertad humana, el ámbito considerado “irreductible” ; en otros
términos “la ultima valla”, el “espacio más intimo intangible per se ;
“núcleo absolutamente protegido de la organización de la vida
privada”
2. La esfera privada amplia: Abarca el ámbito privado en la medida en
que no pertenezca a la esfera más interna; y
3. La esfera social: Abarca todo lo que no ha de ser incluido en la esfera
privada amplia.
La teoría de las esferas, en opinión de Alexy puede ser entendida como
el resultado de ponderaciones del principio de la libertad negativa
conjuntamente con otros principios, por una parte, y principios opuestos, por
otra. Se podría pensar que esto no vale para la esfera más interna, ya que su
amplitud no tiene nada que ver con ponderaciones; pero no es así. La esfera
23 Ibid. pp. 349 y ss.
94
más interna es, per definitionem, la esfera en la que siempre son decisivos los
principios que hablan a favor de la protección, pues no es posible aducir
principios opuestos que sólo podrían referirse o bien a derechos de otros o a
bienes colectivos, ya que no son afectados los derechos de otros o los intereses
de la comunidad. Sin embargo, se puede considerar en este caso la aplicación
de la ley de ponderación: como el caso más extremo. Se tratará de una
ponderación que, bajo determinadas circunstancias, conduce a una prioridad
absoluta del principio de la libertad negativa conjuntamente con el principio
de la dignidad de la persona frente a cualesquiera principios opuestos
concebibles. Ello no cambia el hecho de que en ciertas circunstancias el
resultado de la ponderación es tan seguro que puede hablarse de reglas
aseguradas en alto grado, que protegen el ámbito más interno, y estas reglas
pueden ser aplicadas sin entrar en una ponderación, pero sigue siendo cierto
que estas reglas son el resultado de ponderaciones en todos los casos de duda,
entonces la ponderación tiene relevancia aún en la esfera más interna.
En la esfera privada más amplia, el Tribunal Constitucional Alemán
subraya la necesidad de un “estricto respeto del mandato de
proporcionalidad”. Ello no quiere decir que en la esfera social el principio de
proporcionalidad vale menos. Es indudable que una afectación intensa en la
esfera social requiere razones de más peso que una afectación insignificante
de la espera privada más amplia. Además, muchas veces, es difícil decidir si
un caso pertenece a la esfera privada amplia o a la esfera social. Entre lo más
privado y aquello que no tiene nada de privado existe una transición gradual.
Por eso es importante diferenciar según la intensidad de la afectación y el
grado de privaticidad.
En suma, la teoría de las esferas describe la protección iusfundamental
de diferente intensidad según las circunstancias. En el ámbito de la esfera más
íntima, los pesos son tan obvios que pueden reformularse en reglas
relativamente generales. Por lo demás, importan las ponderaciones en las
cuales del lado de la libertad se encuentra el principio de la libertad negativa a
95
la que se suman otros principios. Esta formulación responde a la concepción
formal-material.
3.2 Derechos a la Libertad Tácitos.
Aunque se apoya en parte en la teoría de las esferas, la teoría de los
derechos de libertad tácitos, va más allá de ella. Alexy24 aconseja establecer
tres distinciones para su aclaración, a saber:
1. En la primera se trata de saber si el bien protegido del derecho de
libertad tácito es una acción o una situación del titular del derecho
fundamental. En el caso de acciones (en los casos de viajar, realizar
colectar, alimentar palomas), puede formularse una norma permisiva:
a puede realizar colectas. En el caso de situaciones (casos de
intangibilidad del ámbito secreto y de la existencia de condiciones bajo
las cuales la persona “puede desarrollar y conservarse personalidad”)
no puede formularse normas permisivas, pero sí prohibiciones
dirigidas a los destinatarios de derechos fundamentales a las que
corresponden derechos de igual contenido del titular de derecho
fundamental: le está prohibido a b afectar el ámbito secreto de a; a
tiene frente a b un derecho a que b no afecte el ámbito secreto de a.
2. La segunda distinción se da entre derechos de libertad tácitos
abstractos y concretos. Un derecho muy abstracto es el “derecho
general a la personalidad garantizado constitucionalmente”, uno más
concreto, el “derecho a disponer sobre presentaciones de la persona” y
uno muy concreto el derecho a que no se lleve a cabo “la repetición de
un informe televisivo sobre un delito grave que no responde ya a
intereses actuales de información” si “ello pone en peligro la
resocialización del autor del delito.
24 Ibid. pp. 353 y ss.
96
3. La tercera distinción alude a la diferencia entre posiciones prima facie
y definitivas. Una posición prima facie es por ejemplo el derecho a
viajar. Es un derecho general protegido por la norma constitucional,
pero puede ser restringido. Una posición definitiva es por ejemplo la
permisión de un propietario de un automóvil a llevar personas en su
vehículo, a cambio de un pago que no supere el monto de los costos
del viaje, es decir es la forma como se concreta el derecho general.
3.2.1 Derechos referidos a la acción.
Para Alexy la determinación en las posiciones prima facie
referidas a acciones, es problemática. Si todas las acciones están
abarcadas por el derecho general de libertad (artículo 2 párrafo 1 LF),
entonces está incluida toda acción determinada como viajar, realizar
colectar y alimentar palomas. Y admitiendo que existen tantos
derechos de libertad tácitos como descripciones de acciones y un
número infinito de descripciòn de acciones, si en el caso de las
posiciones prima facie referidas a acciones se apunta sólo a tales
relaciones de inclusión, el concepto del derecho de libertad tácito
pierde todo su sentido en las posiciones prima facie referidas a
acciones. Ello puede ser superado apelando a dos restricciones. La
primera restricción alude a que sólo en descripciones de acción
relativamente generales hay que suponer derechos de libertad tácitos.
En base a ello se puede sostener que hay un derecho de libertad tácito
a viajar pero no de un derecho de libertad tácito a viajar vestido
insólitamente, sino más bien dos derechos de libertad tácitos
relativamente abstractos (el derecho a viajar y el derecho a vestirse
como uno quiera). La segunda restricción sostiene que las acciones
que están prohibidas por normas cuya constitucionalidad se encuentran
fuera de duda, deben ser excluidas del ámbito de los derechos de
libertad prima facie tácitos. Por tanto tales acciones serán protegidas
prima facie, no por un derecho de libertad tácito, sino por el derecho
97
general de libertad. De esta manera se delimita el concepto del derecho
de libertad prima facie tácito y referido a acciones, para su
operatividad. Los derechos que se ubican en esta categoría responden,
en su estructura, a los derechos de libertad escritos o expresos.25
3.2.2. Derechos referidos a situaciones.
Alexy sostiene que los derechos referidos a situaciones, por
ser sumamente abstractos, son más complicados que los derechos
referidos a acciones, como el “derecho general a la personalidad
garantizado constitucionalmente”, cuya tarea es “garantizar la esfera
personal estricta de la vida y la conservación de sus condiciones
básicas”. El autor alemán encuentra una conexión clara entre la teoría
de las esferas y el derecho general a la personalidad. El derecho
general a la personalidad puede ser considerado como una parte de la
teoría de las esferas elevada al nivel de los derechos. El derecho
general abstracto a la personalidad tiene un haz de derechos más
concretos, considerados, por el Tribunal Constitucional Federal
Alemán, como “bienes protegidos del derecho general a la
personalidad”, como: el derecho a las esferas privada, secreta e
intima, el derecho al honor personal, el derecho a disponer sobre la
presentación de la propia persona, el derecho a la propia imagen y a la
palabra hablado, “bajo determinadas circunstancias, el derecho a estar
libre de la imputación de manifestaciones no realizadas”, el derecho a
no ser afectado en la “autodefinida pretensión de prestigio social” y el
derecho a la protección de los datos personales. Estos derechos más
concretos requieren de ponderación en el sentido formal – material,
una análisis caso por caso, tomando en cuenta sus peculiaridades. Ello
lleva a sostener que existe un “ámbito absolutamente inviolable” como
un haz de posiciones protegidas definitivas concretas, que son el
25 Ibid. Pàg. 354-355
98
resultado relativamente seguro de ponderaciones. Se subraya la
referencia a la ponderación en el ámbito amplio de la personalidad.
De lo anterior Alexy concluye que los derechos de libertad
tácitos no son algo cualitativamente diferentes del derecho general de
libertad, que vale tanto para la libertad de acción como para la no
afectación de situación y posiciones del titular del derecho
fundamental, más bien constituyen formas de la misma, pero
cualificadas en un doble sentido: Están cualificadas porque presentan
una descripción más precisa del supuesto de hecho (son más
especiales), y, también porque han experimentado una conformación y
reforzamiento jurisprudencial. Se basan en normas del derecho
judicial, surgidas en el marco y sobre la base de la norma general del
derecho de libertad.
La concepción formal material muestra que un derecho general
de libertad es posible y aplicable; mientras que los derechos de libertad
tácitos (por ser derechos especiales) no pueden otorgar nunca una
protección exhaustiva de la libertad. Por ello, donde los derechos de
libertad tácitos no pueden intervenir, hay que aplicar directamente el
derecho general de libertad, derecho que además es fundamento
jurídico-positivo de los derechos de libertad tácitos26.
4. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
La libertad individual ha sido definida conceptualmente de acuerdo a
tres posibles alcances o sentidos27:
26 Ibid, pàg. 356-358. 27 SANCHEZ AGESTA, Luís, nombrado por EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios
Constitucionales, Ed. ARA, Lima, 2002, p. 27.
99
1. Como un espacio de independencia o autonomía, es decir,
correspondiente a la autonomía privada, de decisión personal o
colectiva, protegible frente a presiones que puedan determinarla.
2. Como la capacidad positiva de poder realizar las decisiones y actuar en
la vida social.
3. Como una libertad de elección, es decir, la posibilidad de elegir entre
distintas posibles actuaciones.
Por tanto, uno de dichos ámbitos lo constituye la libertad personal, la
cual incluye la libertad física o ambulatoria, por la cual toda persona tiene la
facultad de desplazarse libremente por donde le plazca, sin mayores
limitaciones que las derivadas del medio donde se actúa y de las normas
constitucionales, a efectos de preservar o salvaguardar otros derechos o
valores considerados igualmente trascendentes.
En ese sentido, el derecho a la libertad física garantiza a su titular el no
verse privado de este derecho por una decisión irracional o arbitraria, ni ser
detenido o limitado en su libertad en casos distintos a los establecidos en la
constitución, la ley o los tratados internacionales de derechos humanos.
5. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL EN LA
NORMATIVIDAD NACIONAL E INTERNACIONAL
La libertad personal como un derecho de primer orden, expresión de la
dignidad humana, está reconocida por los diferentes instrumentos
internacionales, y por la propia normativa nacional
100
5.1. Normas Internacionales:
En los instrumentos internacionales encontramos lo siguiente:
- Declaración universal de Derechos Humanos
Artículo 9.- Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni
desterrado.
- Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 9.-
“1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad
personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por
causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en ésta.
Artículo 11.- Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder
cumplir una obligación contractual.
- Declaración americana de los derechos y deberes del hombre
Artículo XXV.- Nadie puede ser privado de su libertad sino en los
casos y según las formas establecidas por leyes pre-existentes”.
- Convención Americana de Derechos Humanos
Articulo 7.-
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios.
101
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las
razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o
cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora,
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada
dentro d un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar
condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el
juicio.
5.2 Normas Nacionales:
5.2.1. Evolución de las normas constitucionales en materia de
libertad personal
- Constitución de 1828 (Art. 127): “Ninguno puede ser
preso sin precedente información del hecho por el que merezca pena
corporal y sin mandamiento por escrito del juez competente; pero “.In
fraganti puede un criminal ser arrestado por cualquier personas y
conducido ante el juez (…) La declaración del preso por ningún caso
puede diferirse de cuarenta y ocho horas”.
- Constitución de 1856 (Art. 18): “Nadie puede ser
arrestado sin mandato escrito del juez competente o de la autoridad
encargada del orden público, excepto por delito in fraganti; debiendo
en todo caso ser puesto a disposición del juzgado que corresponda
dentro de 24 horas”.
- Constitución de 1933 (Art. 56): “Nadie puede ser
detenido sino por mandamiento escrito del Juez competente o de las
autoridades encargadas de conservar el orden público, excepto en
102
flagrante delito, debiendo en todo caso ser puesto el detenido, dentro
de 24 horas, o en el termino de la distancia, a disposición del juzgado
que corresponda, el que ordenará la libertad o librará mandamiento de
prisión en el término que señala la ley.
- Constitución de 1979 (Art. 2ª, 20, g): “Toda persona tiene
derecho (…) a la libertad y seguridad personales. En consecuencia
nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
juez o por las autoridades policiales en flagrante delito.
En todo caso, el detenido debe ser puesto, dentro de
veinticuatro horas o en el término de la distancia, a disposición del
juzgado que corresponde. Se exceptúan los casos de terrorismo,
espionaje y tráfico ilícito de drogas en los que las autoridades
policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos
implicados por un termino no mayor de quince días naturales, con
cargo de dar cuenta al Ministerio Público y al Juez, quien puede
asumir jurisdicción antes de vencido el término”.
El tratamiento constitucional de la libertad personal y sus
restricciones válidas, mantuvo una concepción y estructuras similares;
sin embargo se abandonó la opción de conceder exclusivamente al juez
la atribución para disponer detenciones, otorgándose dicha facultad –
en las Constituciones de 1856 y 1933 – a las autoridades encargadas de
preservar el orden público. También se autorizo a particulares a
detener en flagrancia. El término de duración de detención se redujo de
cuarenta y ocho a veinticuatro horas.
Como se aprecia de los textos normativos, las modificaciones
sustanciales fueron introducidas por la Constitución de 1979, a saber:
103
- Se reservó de modo exclusivo a la autoridad judicial la facultad de
ordenar la detención.
- Se limitó a la policía a realizar detenciones en cumplimiento de
una orden emanada del Juez o por iniciativa propia en flagrante
delito.
- Además de mantenerse el plazo ordinario de detención de
veinticuatro horas, se extendió el plazo de detención preventiva
hasta 15 días naturales para los casos de tráfico de drogas,
terrorismo y espionaje.
- Suprimió la detención en flagrancia por particulares.
No obstante a este nuevo orden normativo, surgieron problemas en su
aplicación, que se tradujeron, entre otras en la continuidad de
detenciones policiales sin mediar mandato judicial ni flagrante delito,
en base a prácticas arraigadas de discrecionalidad de la policía
fundadas en parte en su propia Ley Orgánica – incluso la de 1986 –
que autorizaba la detención e “sospechosos”. Estas prácticas se
asentaron debido a que fueron convalidadas por el órgano
jurisdiccional en base a interpretaciones erradas de la norma
constitucional, como el termino “en todo caso” en virtud al cual los
jueces se limitaban a constatar el tiempo de detención, más no verificar
las causas, legitimando así detenciones arbitrarias. En este error
también incurrió el Tribunal Constitucional en no pocas decisiones,
además de haber usado otro argumento para legitimar detenciones
arbitrarias como: el cumplimiento de la policía de su labor de
investigación y prevención, validando en muchos casos las
detenciones fuera de los casos habilitados por la norma constitucional.
5.2.2 Constitución Peruana de 1993.
Articulo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
104
24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:
a. “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohíbe”.
Este derecho garantiza la libertad general de acción. A la
manera de Alexy abarcaría todas las acciones de los titulares
del derecho fundamental (norma permisiva) y todas las
intervenciones del estado en las acciones de los titulares de
derecho fundamental (norma de derechos).
b. “No se permite forma alguna de restricción de la libertad
personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están
prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos en cualquiera de sus formas”.
Esta norma establece la “reserva de ley” con respecto a las
limitaciones que se pueden establecer al derecho a la libertad
personal, por ejemplo en los supuestos de privación de libertad
como consecuencia de enfermedades mentales, toxicomanía,
logro de objetivos educativos, control de migrantes. En ese
sentido, la ley debe precisar las condiciones para asegurar el
respeto de los derechos y libertades de las personas, y debe
buscar satisfacer las exigencias provenientes del orden público
y el bienestar general en una sociedad democrática.
c. “No hay prisión por deudas. Este principio no limita el
mandato Judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”.
f. “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y
Motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de
flagrante delito.
105
El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente,
dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico
ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden
efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un
término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al
Ministerio Publico y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de
vencido dicho termino”.
Esta norma, tiene la virtud de superar las deficiencias de su antecesora
(Constitución de 1979), en efecto:
- Suprime la frase “en todo caso” del segundo párrafo (que dio lugar
a interpretaciones erróneas para validar detenciones arbitrarias).
Con lo que se ratifica que no se admite ningún caso, fuera de los
preceptuados por la Constitución, de detención.
- En el tercer párrafo precisa que la excepción se refiere
exclusivamente al término de duración de la detención (hasta 15
días), no dejando margen para que se admitan interpretaciones que
justifiquen detenciones - fuera de los casos de orden judicial o
flagrancia – basadas en sospechas o con fines de investigación.
Cabe precisar, siguiendo a Luís Castillo Córdova, que existe
flagrancia cuando la comisión del delito es actual, y en dichas
circunstancias el autor es descubierto y detenido. Asimismo, cuando el
agente es perseguido y detenido inmediatamente después de haber
cometido el delito, o cuando es sorprendido con objetos o huellas que
revelan que viene de cometerlo28
28 CASTILLO CORDOVA, Luís. Habeas Corpus, Amparo y Habeas Data. P. 326.
106
La Constitución de 1933 también incorpora normas garantistas en pro
de la libertad personal, durante los regímenes de excepción, contenidas
en el artículo 200ª, en los siguientes términos:
“Articulo 200.- Son garantías Constitucionales:
La acción de habeas corpus, que procede ante el hecho u omisión, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos
(…)
El ejercicio de las acciones de habeas corpus y de amparo no se
suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a que se
refiere el artículo 137ª de la Constitución.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con
derechos restringidos o suspendidos, el Órgano jurisdiccional
competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto
restrictivo (…)”.
De este modo se precisa que en un régimen de excepción son los
derechos los que se suspenden, más no las garantías29. Y que en dicha
situación el juez debe analizar la razón habilidad y proporcionalidad de
la medida restrictiva.
6. GRADOS DE AFECTACION AL DERECHO A LA LIBERTAD
PERSONAL.
Según el constitucionalista Eguiguren Praeli, el derecho a la libertad
personal puede ser afectado en diferentes grados30, a saber:
29 La Constitución de 1993 acoge de este modo, lo establecido en la opinión consultiva 7/86 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. 30 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Lima, 2002, Pág. 27.
107
1. La privación de libertad: Consiste en la afectación grave e intensa
de la libertad de una persona, justificada en la existencia de un proceso penal
actual o futuro o se relacione con casos autorizados por la ley. La detención
impide el desplazamiento, en orden al cumplimiento de una medida u orden
privativa de libertad. Una modalidad sería la detención preventiva que tiene
lugar por acción de la autoridad policial en casos de flagrancia delictual.
2. La restricción de la libertad: Se trata de una limitación de carácter
leve, poco intensa o mínima al derecho de libertad, realizadas con la finalidad
de llevar a cabo determinadas indagaciones vinculadas, no a un proceso penal
actual o futuro, sino a la función preventiva policial y al mantenimiento del
orden público o seguridad ciudadana.
3. La retención: Es una forma de restricción de la libertad, que le
impide a la persona determinar libremente su movimiento mientas dure la
medida. Los casos más comunes de restricción de libertad son las retenciones
para efectos de constatar el grado de alcoholemia de los conductores de
vehículos o verificar la identidad de una persona, realizadas por la policía con
fines de prevención y control.
Mas allá de los esfuerzos de precisar los alcances de los grados de
afectación a la libertad personal, como afirma Eguiguren Praeli31, se presentan
“zonas grises” o matices tenues para dilucidar si nos encontramos ante una
simple restricción de la libertad o, más bien, ante una verdadera privación de
ésta. Por ejemplo la prueba de verificación del consumo de alcohol o la
diligencia de identificación en la vía pública, prima facie constituyen una
leve restricción de la libertad. Pero si implican el traslado a un lugar distinto a
la intervención (dependencia policial) o la retención por mayor tiempo,
configurarían una situación de gravedad e intensidad que en opinión de
algunos calificarían en una verdadera privación de la libertad.
31 Ibid, p.30.
108
7. MODALIDADES DE VIOLACION AL DERECHO A LA LIBERTAD
PERSONAL
La doctrina especializada32 señala algunas modalidades de vulneración
a la libertad personal, que a continuación se transcriben:
a. La detención arbitraria.- Es aquella que se produce siguiendo
procedimientos distintos a los prescritos por la ley o conforme a una
ley cuya finalidad sea incompatible con el respeto del derecho del
individuo a la libertad y seguridad, por ejemplo la detención sin orden
judicial, la detención por motivos políticos, la detención posterior al
cumplimiento de la pena o de ordenada la liberación o de promulgada
una amnistía.
El concepto de detención arbitraria es más amplio que la detención
ilegal y esta última siempre es arbitraria.
Por ello Eguiguren Praeli prefiere referirse a detenciones o
restricciones de la libertad arbitrarias por ser un concepto más amplio
ya que involucra no sólo a detenciones manifiestamente
inconstitucionales o ilegales, también comprende a aquellas que
guarden correspondencia formal con los supuestos previstos por la
Constitución o en una ley, a pesar de ello ser arbitrarias por carecer de
razonabilidad o proporcionalidad, ya sea en su aplicación al caso
concreto o por el cuestionamiento de la norma “legal” que les sirve de
fundamento.
Entonces, el concepto de “detención arbitraria” tiene alcances de
“ilegalidad” (es decir, contrario a las normas) como de ilegitimidad
(cuando la finalidad es opuesta al sistema jurídico considerado en su
conjunto). La doctrina especializada sustenta al respecto, lo siguiente:
32 NOVAK, Fabián. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. P. 177.
109
“[...] debe observarse que, mas que la detención “ilegal”, lo que se
desea evitar es la detención “arbitraria”. Sin duda que la exigencia de
la “legalidad” de una detención o prisión puede ser una primera
garantía en contra de la arbitrariedad, pero el hecho que nadie pueda
ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley no
significa que la medida de la “arbitrariedad” de tal acto deriva, única y
necesariamente, de su conformidad con la ley o de la violación de la
misma; la ley es una herramienta más, que puede servir para reducir
las privaciones arbitrarias de la libertad, pero ella no garantiza el que
ciertas detenciones, practicadas de acuerdo a la ley, no puedan ser
igualmente arbitrarias. En tal sentido, se ha expresado que el término
“arbitrario” no es sinónimo de ilegal y denota un concepto más amplio.
Parece claro que, aunque la detención o prisión ilegal es casi siempre
arbitraria, una detención o prisión hecha de acuerdo con la ley puede,
no obstante, ser también arbitraria [...] la detención o prisión sería
arbitraria cuando se efectué: a) por motivos conforme a
procedimientos distintos a los prescritos por la ley, o b) conforme a
una ley cuya finalidad fundamental sea incompatible con el respeto del
derecho del individuo a la libertad y la seguridad” (33)
b. La detención ilegal.- Cuando la detención tiene lugar sin una norma
legal que la sustente y se basa en la simple discrecionalidad o decisión
de la autoridad; o incumpliendo los requisitos que la ley establece,
como por ejemplo la exhibición de la orden de detención; o por
motivos distintos a los perseguidos por la ley.
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
precisado que la Convención Americana (artículo 7) contiene
garantías específicas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de detención o
arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente.
33 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor. Citado por: RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la
constitución Política de 1993. Tomo I. pp. 490-491.
110
Según el primero – detenciones ilegales – nadie puede verse privado
de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias
expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además,
con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por
la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto – detenciones
arbitrarias – nadie puede ser sometido a detención por causas y
métodos que, aún calificados de legales, puedan reputarse como
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del
individuo por ser irrazonables, imprevisibles, o faltos de
proporcionalidad34.
c. Aplicación retroactiva de la ley penal.- Se vulnera la libertad personal
cuando se aplican retroactivamente las leyes que aumentan las penas
privativas de libertad. Se permite la aplicación retroactiva de leyes
sólo sin son beneficiosas al reo.
d. No informar al detenido de los motivos de su detención.- La
Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el
incumplimiento de esta obligación convierte el acto de detención en un
secuestro35. La obligación de informar exige informar suficientemente,
a la persona afectada, la base legal de la detención y los hechos del
caso, mostrándole la resolución judicial respectiva debidamente
fundamentada, a fin de que ejercite las acciones vinculadas a enervar
el mandato de detención.
e. El detenido no es conducido sin demora ante un juez o funcionario
competente a efectos de que se examine la procedencia de la
detención.- Cuando al detenido le es negado el “control judicial
34 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Cesti Hurtado. Sentencia del
29 de septiembre de 1999. Serie G, n. 56, Párr.140. 35 COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Chile 1985.Cáp.,
Párr.100.
111
inmediato”. El no reconocimiento de la detención de una persona se
encuentra por lo general vinculado a la violación del derecho a la
integridad física.
f. Impedir a una persona el ejercer su derecho a ser juzgada e
interponer un recurso eficaz (habeas corpus) para impugnar la
legalidad de su detención.- Para el cumplimiento de este objetivo se
exige la presentaron del detenido ante el juez competente y que la
vigencia de la garantía del habeas corpus no puede ser interrumpida
por motivo de un estado de excepción.
g. La detención preventiva dictada arbitrariamente.- Vale decir que la
detención preventiva no debe ser la regla general, sólo debe ser dictada
si existen motivos racionalmente suficientes para creer que la persona
cometió una infracción grave castigada por ley con pena privativa de
libertad, que existan razones para presumir peligro de fuga o
perturbación de los actos de investigación.
h. Se vulnera la libertad personal cuando una persona es detenida por
incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil (deudas o
incumplimiento de obligaciones contractuales).
i. La libertad personal es afectado cuando se establecen penas
desproporcionadas o de tal magnitud que trascienden la persona del
delincuente o el bien jurídico protegido.
112
CAPITULO II
EL DERECHO A LA LIBERTAD EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TC
CATEGORIAS INTERPRETATIVAS APLICADAS POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.
En doctrina (36) se han desarrollado ciertos criterios o categorías que pueden
aplicarse para resolver conflictos donde se ven involucrados los derechos
fundamentales y, obviamente, entre ellos el derecho a la libertad. Tales criterios son:
1. El principio de la dignidad de la persona humana.
2. Las restricciones de los derechos humanos.
3. El contenido esencial.
4. La proporcionalidad o ponderación.
5. La primacía de los intereses colectivos sobre los individuales
6. La teoría de los servicios mínimos.
7. La indivisibilidad, interdependencia y progresividad de los derechos
humanos.
A continuación desarrollaremos las categorías precedentes e intentaremos
identificar su aplicación en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
1. El principio de dignidad de la persona humana
Este principio, reconocido en el artículo 1 de la Constitución política,
se erige como el eje fundamental o superior en el ordenamiento positivo, al
punto que el conjunto de derechos debe ser compatibilizado o coordinado con
36 CHACIN FUENMAYOR, Ronald de J. La Doctrina de Interpretación de los Derechos Humanos
y la Constitución Venezolana de 1999. Maracaibo, 2004. pág. 165 y SS.
113
este principio - a esta complementariedad Alexy la denomina “la concepción
formal-material del derecho general de libertad - . Al reconocimiento del valor
superior de la persona humana, le es consustancial el que las interpretaciones
a ser asumidas, nunca deben tratar a la persona humana como un medio, sino
como un fin. De ahí que la actividad estatal y de la sociedad debe tener como
ultimo fin el reconocimiento y consolidación de la dignidad de la persona
humana.
Por tanto, en el plano ontológico, este principio hace las veces de
fundamento o antecedente de cualquier otra formulación normativa, en tanto
siempre debe estar primero la exigencia de respeto de la dignidad de la
persona, la misma que no puede ser preterida en aras de otros derechos.
Asimismo, lejos de buscarse una contradicción o supremacía, de lo que se
trata mas bien es de “compatibilizar” o que la aplicación de los derechos debe
ser congruente o favorecedora de la dignidad y defensa de la persona humana.
Ahora bien, el que la dignidad sea el fundamento de la persona es
porque se incorpora al “mínimo” de derechos existentes. Al estar residente en
dicho orbe es que la dignidad no puede, en ningún caso, verse afectada por
otros derechos. Por tanto, si del hecho de vida en relación se hace necesario el
establecimiento de ciertas limitaciones a los derechos, con lo que se confirma
que los derechos no tiene carácter de absolutos, debe afirmarse que una de las
limitaciones del ejercicio de tales derechos lo constituye entonces el principio
de dignidad de la persona humana, el cual sí posee un carácter de absoluto. En
una sentencia, el Tribunal Constitucional señaló que:
“… ningún derecho fundamental es absoluto y, por ello, en
determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos.
No obstante ello, en ningún caso puede ser permitido desconocer la
personalidad del individuo y, por ende, su dignidad. Ni aun cuando el sujeto
se encuentre justificadamente privado de su libertad es posible dejar de
reconocerle una serie de derechos o atribuciones que por su sola condición de
114
ser humano le son consubstanciales. La dignidad, así, constituye un mínimum
inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover.”(37)
2. Las restricciones de los Derechos Humanos
Este punto es desarrollado por Robert Alexy. Afirma que las
limitaciones de los Derechos Humanos brotan de la exigencia de
compatibilizar los derechos de los distintos individuos, como también los
derechos individuales y los bienes o derechos colectivos. Para que dichas
restricciones sean viables, deben ser constitucionales, porque si no, se trataría
de intervenciones arbitrarias. Asimismo, existen dos tipos principales de
normas: las normas de competencia, que establecen la reserva legal, la
autorización que tiene el Legislador en virtud de la Constitución para dictar
las restricciones de los derechos humanos y, las normas de mandato y
prohibición, dirigida a los ciudadanos en el ejercicio de los derechos
humanos.
Las restricciones de los derechos humanos deben ser sólo a través de
normas constitucionales, o sobre la base de estos mandatos. Ello determina
que las restricciones de los derechos humanos solo pueden obedecer o tener su
origen en normas de rango constitucional o bien normas de rango inferior a la
Constitución, mediante autorización para dictar normas restrictivas a
derechos fundamentales que autorice la Constitución. Las primeras son
restricciones directamente constitucionales y las segundas, son restricciones
indirectamente constitucionales38 - aquellas restricciones cuya imposición es
autorizada por la Constitución-.
37 En: RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional. Lima, 2005. pp. 147-148. 38 ALEXY, Robert. Ob.Cit. p. 277.
115
El Tribunal Constitucional peruano, ha expresado:
“11…. El artículo 4ª de la ley Nº 27770 señala que las personas condenadas
por delitos de corrupción de funcionarios, en todas sus modalidades, incluidas
las cometidas por particulares, podrán recibir el beneficio de “(…)
Semilibertad (…) cuando se haya cumplido las dos terceras partes de la pena y
previo pago del íntegro de la cantidad fijada en la sentencia como
reparación civil y de la multa (…)
13. En este orden de ideas, la resolución cuestionada, al declarar improcedente
el benéfico penitenciario concedido en primera instancia y, en consecuencia,
exigir que la beneficiaria dé cumplimiento al requisito “sine qua non”
establecido por ley para su concesión, no implica lesión a derecho
constitucional alguno ni, mucho menos, evidencia la trasgresión de la
prohibición constitucional de instaurar prisión por deudas, resultando de
aplicación el artículo 2º del Código Procesal Constitucional, Ley N.º
28237.
14. Finalmente, es importante recordar que este Tribunal, en consistente línea
jurisprudencial, ha sostenido que “(...) cumplir con resarcir los daños
ocasionados por el delito no constituye una obligación de orden civil, sino
que es una verdadera condición de la ejecución de la sanción penal”
(Caso Jorge Eduardo Reátegui Navarrete, Exp. N.° 2982-2003-HC/TC).
En cuyo caso su incumplimiento sí puede legitimar la decisión de declarar
improcedente la concesión del beneficio penitenciario, cuyo requisito de
procedibilidad es precisamente el pago del integro de la reparación civil.
Esto es así porque el origen de la obligación de pago se afinca en el ámbito
penal, sede en que se condenó a la beneficiaria imponiéndosele como condena
el reparar el daño ocasionado por el delito39.
39 Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 17 de octubre de 2005, en el Exp. N.° 7361-
2005-PHC/TC, en el recurso de agravio constitucional presentado por América Ortega Benel, a favor de Jacqueline Antonieta Beltrán Ortega, contra la 4ª Sala Penal de la Corte Superior de Lima.
116
En el presente caso, la exigencia del cumplimiento del pago de la reparación
civil como condición previa para la procedencia del beneficio penitenciario de
semilibertad, no es una restricción arbitraria. Se fundamenta en la exigencia
establecida por la ley 27770 dictada dentro de los parámetros
constitucionales. Se trataría de una restricción indirectamente constitucional.
3. El contenido esencial
Alexy explica que una restricción de los derechos fundamentales es
sólo admisible si en el caso concreto a principios opuestos les corresponde un
peso mayor que al principio iusfundamental. Para él, contenido esencial
es”aquello que queda después de una ponderación”40; así, sostiene
explícitamente la teoría subjetiva relativa cuando afirma que la garantía del
contenido esencial se reduce al principio de proporcionalidad. Garantía del
contenido esencial y principio de proporcionalidad se identifican: como
concluye rotundamente Alexy, citado por Martínez Pujalte41: “La garantía del
contenido esencial del artículo 19 párrafo 2 LF no formula frente al principio
de proporcionalidad ninguna restricción adicional de la restringiblidad de los
derechos fundamentales”.
La jurisprudencia constitucional española, a decir de Pujalte Martínez,
ha oscilado entre las dos interpretaciones – absoluta y relativa – de la noción
de contenido esencial, ya que por un lado se ocupa con especial atención de
delimitar el significado de la expresión de “contenido esencial” definiéndola
como la naturaleza jurídica de cada derecho que se considera preexistente al
momento legislativo y también como los intereses jurídicamente protegidos; y
por otro – en otra sentencia – se olvida la idea de intangibilidad del núcleo
esencial de los derechos, y se limita al juicio sobre las medidas limitadoras a
40 ALEXY, Robert. Ob. Cit. P. 287.288. 41 MARTINEZ PUJALTE, Antonio Luís. La Garantía del Contenido Esencial de los Derechos
Fundamentales. Tabla XIII Editores, Trujillo, 2005. P.28.
117
comprobar su idoneidad para los fines perseguidos, de acuerdo con la tesis
relativa42. Igual derrotero ha seguido la jurisprudencia constitucional alemana.
El Tribunal Constitucional peruano se pronuncia sobre el contenido
esencial del derecho a la libertad personal, en los siguientes términos:
”…(que) a juicio del Tribunal Constitucional, el establecimiento de la
pena de cadena perpetua (…) es contraria al principio de la libertad, ya que si
bien la imposición de una pena determinada constituye una medida que
restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningún caso, la
restricción de los derechos fundamentales puede culminar con la
anulación de esa libertad , pues no solamente el legislador está obligado a
respetar su contenido esencial, sino, además, constituye uno de los
principios sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de
Derecho, con independencia del bien jurídico que se haya podido
infringir. Por ello tratándose de la limitación de la libertad individual
como consecuencia de la imposición de una sentencia condenatoria, el
Tribunal Constitucional considera que ésta no puede ser intemporal sino
que debe contener límites temporales…” (Expediente Nº 0010-2002-AI/TC,
Fundamentos Jurídicos 127 y 128)43.
Es claro que el Tribunal Constitucional se inclina por la teoría absoluta
del contenido esencial del derecho a la libertad personal, al establecer un
“espacio inmune al estado”44, un espacio interior en el que no cabe ninguna
interferencia. Operaria entonces una protección absoluta, que no admite
juicios de proporcionalidad – a la manera de la teoría relativa preconizada por
Alexy -, excepto en su núcleo no esencial o esfera accesoria.
4. El principio de Proporcionalidad o Ponderación
42 MARTINEZ PUJALTE, Antonio Luís. Ob. Cit. P.32-34. 43 SAR, Omar A. Constitución Política del Perú. Nomus & Thesis. Lima.2005.p.92. 44 Ludwig SECHNEIDER, citado por MARTINES PUJALTE, Antonio Luís. Ob. Cit. P.29.
118
Al principio de proporcionalidad puede concebirse también, al igual
que el contenido esencial, como una restricción del derecho fundamental.
Toda restricción debe ser proporcional. En doctrina constitucional,
proporcionalidad implica tres condiciones o exigencias de la medida de
restricción, a saber: adecuación de la medida; estricta necesidad de la medida;
y proporcionalidad de la medida en sentido estricto. El primero se refiere a
que la restricción del derecho debe ser adecuada al fin que persigue la ley,
sino es inmediatamente inconstitucional. El segundo se refiere a la estricta
necesidad de la medida, en el sentido de que no debe existir una medida
alternativa menos gravosa para el derecho que se limita. Y el tercero, explica
la ponderación o proporcionalidad en sentido estricto; es decir, si la medida a
pesar de ser adecuada y necesaria, se justifica tomando en cuenta el bien
colectivo que se invoca y la severidad que pueda tener la limitación sobre el
derecho en cuestión.
Alexy45 afirma que cuanto mayor sea el grado de afectación del
principio que fundamenta un derecho individual, tanto mayor debe ser la
importancia del cumplimiento del otro principio que fundamenta un derecho o
bien colectivo, y que la ponderación se refiere a cual de los intereses en
conflicto (que en abstracto, tienen el mismo rango) posee un mayor peso o
gravitación en el caso concreto. Pone el ejemplo de un individuo acusado
penalmente, el cual tiene garantías en el proceso ante el deber del Estado de
aplicar adecuadamente el derecho penal. En tal situación, debe prevalecer el
principio que de acuerdo al caso concreto, aparezca como mas importante, de
modo tal que en el supuesto de flagrancia debe prevalecer el deber del Estado
de aplicar la ley penal, pero en caso de que solo se trate de una sospecha,
deben primar los principios que sostienen las garantías constitucionales del
acusado.
45 ALEXY, Robot. Ob. Cit. p. 339
119
El Tribunal Constitucional peruano, se ha pronunciado en el
siguiente sentido:
“… como todo derecho fundamental, el de la libertad personal
tampoco es un derecho absoluto… puede ser restringido o limitado
mediante ley (…). La validez de tales límites y, en particular, de la
libertad personal, depende de que se encuentren conforme con los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, nadie puede ser sometido a
detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de
legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos
fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles o faltos de proporcionalidad (Caso Gangaram Panday, párrafo
47, en Sergio García Ramírez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, UNAM, México 2001, pág. 117)”.
“En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien la
detención judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad
física, por sí misma, ésta no es inconstitucional (…), sin embargo
cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la ultima ratio a la
que el Juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse sólo en
circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general (…).
En el caso el Tribunal Constitucional considera que no se afecta la libertad
física del recurrente, pues conforme se ha sostenido (…) el actor
obstaculizó la investigación judicial al ocultar hechos relevantes para
culminar con éxito el proceso penal que se le sigue. En ese sentido, el
Tribunal considera que existe base objetiva y razonable que justifica la
decisión de la emplazada para no variar el mandato de detención en su contra
(…). Por ello el T.C. considera que la detención practicada contra el actor no
es indebida...”.
120
“...En el presente caso, el Tribunal Constitucional, si bien ha
subrayado la excepcionalidad de la detención provisional, ha considerado
legitima la medida y ajustada a los fines constitucionales, luego de
ponderar la conducta del actor - quien ha realizado acciones con el
propósito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias en la
investigación penal - , concluyendo que en ese caso particular no existía una
medida menos gravosa, que la detención provisional, para asegurar los fines
del proceso penal”. 46
5. Primacía de los bienes o intereses Colectivos
Alexy afirma que existe un conflicto o choque entre derechos sociales
y normas de libertad o colisión entre derechos sociales entre sí. El primer caso
se da cuando, por ejemplo, hay un conflicto entre el derecho al trabajo de
todos los ciudadanos con el derecho de naturaleza privada de la libre
disponibilidad del empleador sobre los puestos de trabajo de su empresa, es
decir la libertad de decidir cuantos trabajadores emplea. En caso que el
Estado tratara de implementar una política para mitigar el desempleo, al
asegurar un puesto de trabajo, tendría que afectar el derecho a la libre
disponibilidad de la encomia privada47.
Alexy afirma que un derecho de libertad prestacional estará
garantizada como derecho humano cuando cumpla con tres 3 requisitos: el
principio de la libertad fáctica; el principio de división de los poderes y el de
la democracia; y la afectación de forma muy reducida, de la libertad jurídica
de otros. Asimismo, en caso de la avizorada primacía de los intereses
colectivos, mediante la vigencia del principio de Proporcionalidad, es
imposible asumir una concepción absoluta en favor de determinado derecho,
porque precisamente mediante la ponderación se deberá analizar cada caso
46 Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 12 de agosto de 2002, en el Exp. N.° 1091-2002,
seguido por Vicente Ignacio Silva Checa, 47 ALEXY, Robert. Ob.Cit. p.492.
121
concreto. En otras palabras, la primacía de algún derecho nunca puede ser
absoluta48.
La siguiente sentencia del Tribunal Constitucional releva la eficacia
del ius puniendi del estado y la defensa de los valores y bienes jurídicos de la
colectividad, dignos de tutela “cuando el citado artículo prohíbe la prisión por
deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricción de su
libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones, cuyo origen se
encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a dicha regla se da,
como la propia disposición constitucional lo señala, en el caso del
incumplimiento de deberes alimentarios (...). Sin embargo, tal precepto –y la
garantía que ella contiene– no se extiende al caso del incumplimiento de
pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es
que se privilegie (...) el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la
libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia
eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella
subyacen, como son el control y la regulación de las conductas de acuerdo
con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser
tutelados”49
6. La Teoría de los Servicios Mínimos
Se trata de un medio de resolución de conflictos entre derechos que
están vinculados a la prestación de algún servicio público a la colectividad. En
los casos de colisión entre diversos derechos humanos, podrán prevalecer
ambos derechos, siempre y cuando se garantice por lo menos el servicio
mínimo para la colectividad, derivado de uno de los derechos que se hace
valer.
48 Ibid. p. 494. 49 Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 08 de julio de 2002, en el Exp. N.° 1428-2002-HC,
seguido por Ángel Alfonso Troncoso Mejìa, contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte superior de La Libertad.
122
Por ejemplo, en los casos de contradicción entre el derecho a la
educación de los estudiantes y el derecho a huelga de maestros, o el derecho a
la salud de los ciudadanos y el derecho a huelga de los médicos y demás
profesionales de la salud, podrán mediante la teoría de los servicios mínimos,
confluir ambos derechos, a través de una huelga que garantice al menos, los
servicios mínimos de salud o de educación, según el caso de que se trate.
Por tanto, nunca el ejercicio de algún derecho puede afectar al servicio
mínimo que garantiza otro derecho, cuando de su prestación o realización
dependan los derechos individuales de toda la colectividad.
El Tribunal Constitucional Peruano ha dicho lo siguiente:
“…Las restricciones calificadas como explícitas se encuentran
reconocidas de modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de
tipo ordinario, como los enunciados por el inciso 11) del artículo 2° de la
Constitución (mandato judicial, aplicación de la ley de extranjería o razones
de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en los
incisos 1 y 2 del artículo 137° de la Constitución, referidos a los estados de
emergencia y de sitio, respectivamente)…”
“El primer supuesto explícito implica que ninguna persona puede ser
restringida en su libertad individual, salvo que exista un mandato formal
emitido por autoridad judicial. En dicho contexto, y aunque toda persona tiene
la opción de decidir el lugar al cual quiere desplazarse y el modo para llevarlo
a efecto, queda claro que cuando ella es sometida a un proceso, sus derechos,
en buena medida, pueden verse afectados a instancias de la autoridad judicial
que lo dirige. Aunque tal restricción suele rodearse de un cierto margen de
discrecionalidad, tampoco puede o debe ser tomada como un exceso, ya que
su procedencia, por lo general, se encuentra sustentada en la ponderación
efectuada por el juzgador de que, con el libre tránsito de tal persona, no puede
verse perjudicada o entorpecida la investigación o proceso de la que tal
juzgador tiene conocimiento. En tales circunstancias no es, pues, que el
123
derecho se torne restringido por un capricho del juzgador, sino por la
necesidad de que el servicio de Justicia y los derechos que ella está
obligada a garantizar, no sufran menoscabo alguno y, por consiguiente,
puedan verse materializados sin desmedro de los diversos objetivos
constitucionales50”.
En el texto de la sentencia transcrita, se intenta conciliar el servicio
mínimo de justicia con el derecho al libre tránsito de la persona. La
restricción al derecho a la libertad está directamente encaminada a la
necesidad de cumplir con el objetivo de la justicia.
7. La indivisibilidad, interdependencia y progresividad de los Derechos
Humanos
Según esta categoría de interpretación, todos los derechos humanos,
sean individuales o sociales, tienen su correlato en la dignidad humana, y ello
determina que todos son importantes y están relacionados entre sí. Como
efecto de la limitación de uno de los derechos, se limitan todos. Ello
determina que no pueda sostenerse la idea de una precedencia a priori de los
derechos humanos, porque todos son importantes, y entonces la primacía de
un derecho en caso de colisiones de principios jusfundamentes, dependerá del
análisis de cada caso concreto, sometido que sean al test de proporcionalidad
o ponderabilidad. Por tanto, como consecuencia de la interdependencia e
indivisibilidad de los derechos, al ser todos ellos necesarios, ningún derecho
debe ser dejado de lado de manera arbitraria.
Alexy ha sostenido que el principio de la dignidad de la persona debe
ser precisado por un haz de subprincipios entre los que se cuentan, además
del principio formal de la libertad negativa, numerosos principios materiales
50 Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 27 de julio de 2005, en el Exp. N.° 3482-2005-HC,
seguido por Luís Augusto Brain Delgado contra la sentencia de la Tercera Sala Penal con reos en cárcel de Lima.
124
que pueden ser ponderados con la libertad negativa y así determinar su peso.
De este modo determina la conexión de la dignidad con la libertad negativa, a
la que ha venido a llamar una “concepción formal material” del derecho
general de libertad51.
El Tribunal Constitucional peruano se ha expresado asi:
“…Sin embargo, antes de evaluar si, en el caso, la detención judicial
preventiva dictada contra el actor vulnera su derecho a la libertad individual,
el Tribunal Constitucional estima preciso declarar que la comprensión del
contenido garantizado de los derechos, esto es, su interpretación, debe
realizarse conforme a los alcances del principio de unidad de la Constitución,
pues, de suyo, ningún precepto constitucional, ni siquiera los que
reconocen derechos fundamentales, pueden ser interpretados por sí
mismos, como si se encontraran aislados del resto de preceptos
constitucionales. Y es que no se puede perder de vista que el ejercicio de
un derecho no puede hacerse en oposición o contravención de los
derechos de los demás, sino de manera que compatibilicen, a fin de
permitir una convivencia armónica y en paz social. En ese sentido, una
visión e conjunto, que ligue la realidad concreta con las disposiciones y
principios constitucional, no debe perder de vista que los derechos
fundamentales no sólo constituyen derechos subjetivos que se reconocen a las
personas, sino que también cumplen una función objetiva, por cuanto
representan el sistema material de valores de nuestro ordenamiento
constitucional…”52.
En la sentencia anotada, el Tribunal Constitucional destaca la
necesidad de compatibilizar los derechos en un todo armónico, buscando
51 ALEXY, Robert. Ob. Cit.p. 348. 52 Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 27 de julio de 2005, en el Exp. N.° 1091-2005-HC,
seguido por Luís Augusto Brain Delgado contra la sentencia de la Tercera Sala Penal con reos en cárcel de Lima.
125
compatibilizar el derecho a la libertad personal con los demás derechos, a fin
de garantizar su protección real.
En otra sentencia el Tribunal constitucional manifiesta:
“(…) el derecho de que la prisión preventiva no exceda de un plazo
razonable, si bien no encuentra reflejo constitucional en nuestra Lex Superior,
se trata de un derecho, propiamente de una manifestación implícita del
derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental
(Artículo 2ª, 24 de la Constitución) y, por ello, se funda en el respeto a la
dignidad de la persona” (Expediente 3771-2004-HC/TC, fundamentos
jurídicos 6 a 8)53
Podemos apreciar que el Tribunal Constitucional, en la misma línea de
armonizar derechos y valores constitucionales, vincula expresamente el
principio de dignidad humana con el derecho a la libertad personal, colocando
a la primera como soporte de la segunda. Sería una presentación del concepto
formal-material del derecho general a la libertad al modo de Alexy.
REFLEXION FINAL
La actividad interpretadora que lleva a cabo el Tribunal Constitucional peruano se ha
orientado hacia las diferentes vertientes doctrinarias desarrolladas por la doctrina, en especial
las expuestas por el constitucionalista alemán Robert Alexy, acerca de la forma como se
deben resolver los problemas derivados de la colisión del derecho a la libertad personal con
otros derechos fundamentales. Ello, confirma que la interpretación constitucional debe estar
abierta hacia las perspectivas que desde la teoría del derecho enriquecen el debate,
construcción y delimitación de los conceptos jurídicos, sin que ello constituya un ejercicio de
intelectualista sino más bien, una fecunda y viva actividad, pues se inserta en los concretos
problemas del derecho a la libertad, y los resuelve, apelando a la interpretación.
53 SAR, Omar A. Ob. Cit. P.99.
126
Para terminar, en la medida en que se comprueba la recurrencia a las teorías anotadas,
se puede afirmar que el TC gracias a su continua exploración, está en paulatino crecimiento,
enriqueciendo el contenido y alcance de los derechos. Dado el carácter de supremo intérprete
de la Constitución y de ser fuente de creación del Derecho, el TC se encuentra en condiciones
de “dirigir” u “orientar” los esfuerzos que por proteger los derechos fundamentales realizan
los demás operadores jurídicos, sociales y políticos. Ello refleja una vitalidad y dinamismo
que justifican su existencia.
BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
ALEXY, Robert
Teoría de los derechos fundamentales.
Madrid: centro de estudios constitucionales, 1993.
CASTILLO CORDOVA, Luís
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Lima, PUCP, Fondo Editorial, 1990.
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Lima, Fundación Friedrich Naumann, 1988.
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Estudio de la constitución Política de 1993.
Lima, PUCP; Fondo Editorial, 1999. Tomo I.
RUBIO CORREA, Marcial
Interpretación de la constitución según el Tribunal Constitucional.
Lima: PUCP, Fondo Editorial, 2005.
128
CAPITULO I
1. EL DERECHO GENERAL DE LIBERTAD
El jurista alemán Robert Alexy, en su libro Teoría de los Derechos
Fundamentales, refiere que el Tribunal Constitucional Alemán, en decisiones
uniformes ha interpretado el derecho al libre desarrollo de la personalidad
establecido en el artículo 2 párrafo 1 LF como “libertad de la acción humana en
el más amplio sentido”54. Para Alexy, dicho precepto garantiza un derecho
fundamental a la libertad general de acción, que el define como “la libertad”. De
ese derecho general de libertad se derivan dos consecuencias: “por una parte, a
cada cual le está permitido prima facie – es decir, en caso de que no intervengan
restricciones - hacer y omitir lo que quiera (norma permisiva). Por otra cada
cual tiene prima facie – es decir, en la medida en que no intervengan
restricciones - un derecho frente al estado a que éste no impida sus acciones y
omisiones, es decir no intervenga en ellas (norma de derechos)55.
Se dice que la versión amplia del derecho general de libertad expuesta,
no llega a ser tan amplia, puesto que tanto las normas permisivas como las de
derechos se refieren sólo a acciones del titular del derecho fundamental. Al
respecto el Tribunal Constitucional Federal ha sostenido que el derecho general
de libertad puede extenderse – más allá de la protección de acciones – a la
protección de situaciones y posiciones jurídicas del titular del derecho
fundamental. La fundamentaciòn sería que las intervenciones en situaciones y
posiciones jurídicas de un titular de derecho fundamental afectan siempre
indirectamente su libertad de acción, por ejemplo la violación de la situación de
54 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Trad. De E. Garzón. Madrid. Centro de
Estudios Constitucionales. 1993.p. 333. 55 En el Art. 2 inciso 24 parágrafo a.) de la Constitución peruana de 1993 encontramos los
supuestos de libertad general de acción que contiene la norma permisiva como la norma de derechos.
129
la libre comunicación mediante grabaciones secretas, afecta la posibilidad de
acción de su titular56.
En la doctrina alemana se afirma que un supuesto de hecho tan amplio
como el del derecho general de libertad exige una amplia versión de la cláusula
restrictiva. Ello va generar consecuencias jurídico-procesales: Toda persona
puede pretender expulsar una ley del sistema normativo, vía acción de
inconstitucionalidad, alegando que restringe su libertad de acción. Frente a esta
objeción, Alexy asegura que la concepción de un derecho general de libertad
trae más ventajas que desventajas.
2. UNA CONCEPCION FORMAL-MATERIAL DEL DERECHO
GENERAL DE LIBERTAD
Según Alexy, la concepción de un derecho general de libertad, ha
merecido en la doctrina la objeción de que es un derecho vacío, sin sustancia,
porque no contiene ninguna pauta para juzgar acerca de la admisibilidad de
restricciones a la libertad. Configurado así, lo que otorga el derecho no
resultaría de un “contenido de libertad”, sino sólo de las admisibles
“restricciones de las intervenciones legales en la libertad”, entonces en lugar de
hablar de libertad de acción se hablaría sólo de “libertad de intervención”. Bajo
tales premisas el derecho general de libertad sería un derecho fundamental a la
constitucionalidad de toda la actividad estatal. El “principio fundamental del
Estado de Derecho” sería elevado a la categoría de derecho fundamental. Ello
permitiría interponer acciones de inconstitucionalidad contra las leyes que de un
modo y otro restringen la libertad general de acción. En opinión de Alexy la
tesis anotada, contradice el sistema normativo. (57).
Alexy sostiene que la objeción del contenido vacío no puede sustentarse
en la tesis de la no tipicidad, ya que a través de la inclusión de la propiedad de
56 ALEXY, Robert. Ob.cit. p. 334. 57 Ibid. pp. 335-336.
130
ser una acción en la norma permisiva iusfundamental general, el ámbito de lo
prima facie protegido es descrito expresamente y con toda la claridad deseable.
Por otro lado, la objeción del contenido vacío del derecho general de libertad
tampoco puede apoyarse en la tesis de falta de sustancia. Para explicarlo Alexy
menciona dos decisiones del Tribunal Constitucional Federal: en el fallo sobre
la Ley de colectas, se trataba el tema de si las colectas podían estar sometidas a
una prohibición represiva con reserva de excepción. El tribunal constató que la
actividad de realizar colectas cae dentro de la libertad general de acción y que
una prohibición represiva con reserva de excepción la restringe. Para la
admisibilidad de la restricción exige que ésta sea compatible con el principio de
proporcionalidad, para ello parte del postulado de ponderación siguiente:
“Cuanto más afecte la intervención legal manifestaciones elementales de la
libertad de acción humana, tanto más cuidadosamente tienen que ser ponderadas
las razones aducidas como justificación frente al derecho básico de libertad del
ciudadano”. La ley de ponderación exige que, a medida que aumenta el grado
de afectación, un creciente grado de la importancia del cumplimiento del
principio opuesto58.
No en todas las decisiones en las que se trata de la restricción de la
libertad general de acción se expresa tan explícitamente la necesidad de
ponderación. Esto no dice nada en contra de la validez de la ley de ponderación.
Para explicarlo Alexy pone el ejemplo de la resolución sobre la prohibición de
alimentar palomas en la que se habla de una parte, de una “intervención muy
limitada en la libertad de practicar el amor a los animales” y, por otra, de los
“intereses superiores de la comunidad” que justifican la intervención. Pero que
en ambas decisiones, el examen de la violación del derecho general de libertad
que hace el Tribunal Constitucional Federal, pasa por aplicar el principio de
proporcionalidad en sentido estricto. De todo ello, Alexy concluye que si puede
ponderarse frente al derecho general de libertad, entonces éste no puede carecer
58 Ibid. p. 339.
131
de substancia, pues no puede realizarse una ponderación frente a algo que
carece de substancia59.
Ahora bien, la libertad de hacer y de omitir hacer aquello que se desee, o
libertad de elección, se conoce como “libertad negativa en el sentido amplio”. Si
los obstáculos a la acción son acciones positivas de impedimento por parte de
otros o del estado, se trata de la libertad negativa en sentido estricto o libertad
liberal - se le llama “principio de la libertad negativa de acción” - . El caso de
libertad liberal definible con mayor precisión es el de la libertad jurídica que
consiste en el hecho de que está permitido tanto hacer como no hacer algo,
cuando algo no está ni ordenado ni prohibido. El principio de libertad jurídica,
exige que las alternativas de acción sean afectadas lo menos posible por
mandatos y prohibiciones. Esta es la concepción formal60.
Vinculación entre principios formales y materiales.
En opinión de Alexis, para decidir si una prohibición constituye una
afectación más intensa que otra se requiere otros criterios concretos, axial la
norma de la dignidad de la persona se presenta como la fuente jurídico-
positiva más general de criterios concretos. En ese sentido se ha expresado el
Tribunal Constitucional Federal Alemán: “En la determinación del contenido y
alcance del derecho fundamental del artículo 2 párrafo 1 LF, hay que tomar en
cuenta que, según la norma fundamental del artículo 1 párrafo 1 LF, la dignidad
de la persona es intangible y exige respeto y protección frente a todo poder
publico”.
Esto no significa renunciar a la concepción de un derecho general de
libertad negativa (de hacer u omitir lo que uno quiera) y sustituirla con una
concepción concreta de la libertad orientada por la dignidad de la persona, en la
que las libertades se evalúen positivamente. La conexión entre la libertad
59 Ibid. pp. 339-340 60 Ibid. p. 341.
132
negativa y la dignidad de la persona es que la primera es una condición
necesaria pero no suficiente de la dignidad humana. Por ello, un recurso a la
dignidad humana no puede conducir nunca a una sustitución del principio
“formal” de la libertad negativa por los principios concretos exigidos por la
norma de la dignidad de la persona. La libertad negativa entonces no puede ser
sustituida por principios concretos pertenecientes a la norma de la dignidad de
la persona, sino más bien, complementada.
En opinión de Alexis, además del principio formal de la libertad
negativa, al principio de la dignidad de la persona hay que vincularlo con
principios materiales que se refieren a las condiciones concretas de las cuales
depende el cumplimiento de la garantía de la dignidad de la persona. Entre los
principios materiales se cuentan, entre otros, aquéllos que valen para la
protección del ámbito más interno y aquéllos que otorgan al individuo un
derecho prima facie a la auto presentación frente a sus congéneres. Estos
principios materiales concretos aparecen junto al aspecto formal de la libertad
negativa y no lo desplazan en tanto la libertad negativa es una razón
independiente para la protección iusfundamental porque es un valor en sí.
Por tanto el principio de dignidad de la persona puede tanto apoyar
como completar el de la libertad negativa. Esto es posible porque el principio de
la dignidad de la persona debe ser precisado por un haz de subprincipios entre
los cuales se cuentan, a más del principio formal de la libertad negativa,
numerosos principios materiales que pueden aparecen en ponderaciones al lado
de la libertad negativa y determinar su peso.
La concepción del derecho general de libertad expuesta puede ser
llamada, según Alexy, una “concepción formal-material”. Es formal en la
medida en que parte de la libertad negativa y la trata a esta como valor en sí. Es
material porque, en caso de colisiones, determina el peso relativo del principio
de la libertad negativa en el caso concreto también sobre la base de otros
principios que, frente al de la libertad negativa, tienen un carácter material.
133
3. LAS ESFERAS DE PROTECCION Y DERECHOS DE LIBERTAD
TACITOS.
3.1 La Teoría de las Esferas.
Esta teoría, a decir de Alexy61, se encuentra en el fallo Elfes en el que
el Tribunal Constitucional Federal Alemán habla de un “ámbito último
intangible de la libertad humana”. Es posible distinguir hasta tres esferas con
decreciente intensidad de protección:
1. La esfera más interna: Se trata de un ámbito último intangible de la
libertad humana, el ámbito considerado “irreductible” ; en otros
términos “la ultima valla”, el “espacio más intimo intangible per se ;
“núcleo absolutamente protegido de la organización de la vida privada”
2. La esfera privada amplia: Abarca el ámbito privado en la medida en que
no pertenezca a la esfera más interna; y
3. La esfera social: Abarca todo lo que no ha de ser incluido en la esfera
privada amplia.
La teoría de las esferas, en opinión de Alexy puede ser entendida como
el resultado de ponderaciones del principio de la libertad negativa
conjuntamente con otros principios, por una parte, y principios opuestos, por
otra. Se podría pensar que esto no vale para la esfera más interna, ya que su
amplitud no tiene nada que ver con ponderaciones; pero no es así. La esfera
más interna es, per definitionem, la esfera en la que siempre son decisivos los
principios que hablan a favor de la protección, pues no es posible aducir
61 Ibid. pp. 349 y ss.
134
principios opuestos que sólo podrían referirse o bien a derechos de otros o a
bienes colectivos, ya que no son afectados los derechos de otros o los intereses
de la comunidad. Sin embargo, se puede considerar en este caso la aplicación de
la ley de ponderación: como el caso más extremo. Se tratará de una ponderación
que, bajo determinadas circunstancias, conduce a una prioridad absoluta del
principio de la libertad negativa conjuntamente con el principio de la dignidad
de la persona frente a cualesquiera principios opuestos concebibles. Ello no
cambia el hecho de que en ciertas circunstancias el resultado de la ponderación
es tan seguro que puede hablarse de reglas aseguradas en alto grado, que
protegen el ámbito más interno, y estas reglas pueden ser aplicadas sin entrar en
una ponderación, pero sigue siendo cierto que estas reglas son el resultado de
ponderaciones en todos los casos de duda, entonces la ponderación tiene
relevancia aún en la esfera más interna.
En la esfera privada más amplia, el Tribunal Constitucional Alemán
subraya la necesidad de un “estricto respeto del mandato de proporcionalidad”.
Ello no quiere decir que en la esfera social el principio de proporcionalidad vale
menos. Es indudable que una afectación intensa en la esfera social requiere
razones de más peso que una afectación insignificante de la espera privada más
amplia. Además, muchas veces, es difícil decidir si un caso pertenece a la esfera
privada amplia o a la esfera social. Entre lo más privado y aquello que no tiene
nada de privado existe una transición gradual. Por eso es importante diferenciar
según la intensidad de la afectación y el grado de privaticidad.
En suma, la teoría de las esferas describe la protección iusfundamental
de diferente intensidad según las circunstancias. En el ámbito de la esfera más
íntima, los pesos son tan obvios que pueden reformularse en reglas
relativamente generales. Por lo demás, importan las ponderaciones en las cuales
del lado de la libertad se encuentra el principio de la libertad negativa a la que
se suman otros principios. Esta formulación responde a la concepción formal-
material.
135
3.2 Derechos a la Libertad Tácitos.
Aunque se apoya en parte en la teoría de las esferas, la teoría de los
derechos de libertad tácitos, va más allá de ella. Alexy62 aconseja establecer tres
distinciones para su aclaración, a saber:
1. En la primera se trata de saber si el bien protegido del derecho de
libertad tácito es una acción o una situación del titular del derecho
fundamental. En el caso de acciones (en los casos de viajar, realizar
colectar, alimentar palomas), puede formularse una norma permisiva: a
puede realizar colectas. En el caso de situaciones (casos de
intangibilidad del ámbito secreto y de la existencia de condiciones bajo
las cuales la persona “puede desarrollar y conservarse personalidad”) no
puede formularse normas permisivas, pero sí prohibiciones dirigidas a
los destinatarios de derechos fundamentales a las que corresponden
derechos de igual contenido del titular de derecho fundamental: le está
prohibido a b afectar el ámbito secreto de a; a tiene frente a b un derecho
a que b no afecte el ámbito secreto de a.
2. La segunda distinción se da entre derechos de libertad tácitos abstractos
y concretos. Un derecho muy abstracto es el “derecho general a la
personalidad garantizado constitucionalmente”, uno más concreto, el
“derecho a disponer sobre presentaciones de la persona” y uno muy
concreto el derecho a que no se lleve a cabo “la repetición de un informe
televisivo sobre un delito grave que no responde ya a intereses actuales
de información” si “ello pone en peligro la resocializaciòn del autor del
delito.
3. La tercera distinción alude a la diferencia entre posiciones prima facie y
definitivas. Una posición prima facie es por ejemplo el derecho a viajar.
Es un derecho general protegido por la norma constitucional, pero
puede ser restringido. Una posición definitiva es por ejemplo la
62 Ibid. pp. 353 y ss.
136
permisión de un propietario de un automóvil a llevar personas en su
vehículo, a cambio de un pago que no supere el monto de los costos del
viaje, es decir es la forma como se concreta el derecho general.
3.2.1. Derechos referidos a la acción.
Para Alexy la determinación en las posiciones prima facie
referidas a acciones, es problemática. Si todas las acciones están
abarcadas por el derecho general de libertad (artículo 2 párrafo 1 LF),
entonces está incluida toda acción determinada como viajar, realizar
colectar y alimentar palomas. Y admitiendo que existen tantos derechos
de libertad tácitos como descripciones de acciones y un número infinito
de descripciòn de acciones, si en el caso de las posiciones prima facie
referidas a acciones se apunta sólo a tales relaciones de inclusión, el
concepto del derecho de libertad tácito pierde todo su sentido en las
posiciones prima facie referidas a acciones. Ello puede ser superado
apelando a dos restricciones. La primera restricción alude a que sólo en
descripciones de acción relativamente generales hay que suponer
derechos de libertad tácitos. En base a ello se puede sostener que hay un
derecho de liberad tácito a viajar pero no de un derecho de libertad tácito
a viajar vestido insólitamente, sino más bien dos derechos de libertad
tácitos relativamente abstractos (el derecho a viajar y el derecho a
vestirse como uno quiera). La segunda restricción sostiene que las
acciones que están prohibidas por normas cuya constitucionalidad se
encuentran fuera de duda, deben ser excluidas del ámbito de los
derechos de libertad prima facie tácitos. Por tanto tales acciones serán
protegidas prima facie, no por un derecho de libertad tácito, sino por el
derecho general de libertad. De esta manera se delimita el concepto del
derecho de libertad prima facie tácito y referido a acciones, para su
137
operatividad. Los derechos que se ubican en esta categoría responden,
en su estructura, a los derechos de libertad escritos o expresos.63
3.2.2. Derechos referidos a situaciones.
Alexy sostiene que los derechos referidos a situaciones, por
ser sumamente abstractos, son más complicados que los derechos
referidos a acciones, como el “derecho general a la personalidad
garantizado constitucionalmente”, cuya tarea es “garantizar la esfera
personal estricta de la vida y la conservación de sus condiciones
básicas”. El autor alemán encuentra una conexión clara entre la teoría
de las esferas y el derecho general a la personalidad. El derecho general
a la personalidad puede ser considerado como una parte de la teoría de
las esferas elevada al nivel de los derechos. El derecho general abstracto
a la personalidad tiene un haz de derechos más concretos, considerados,
por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, como “bienes protegidos
del derecho general a la personalidad”, como: el derecho a las esferas
privada, secreta e intima, el derecho al honor personal, el derecho a
disponer sobre la presentación de la propia persona, el derecho a la
propia imagen y a la palabra hablado, “bajo determinadas circunstancias,
el derecho a estar libre de la imputación de manifestaciones no
realizadas”, el derecho a no ser afectado en la “autodefinida pretensión
de prestigio social” y el derecho a la protección de los datos personales.
Estos derechos más concretos requieren de ponderación en el sentido
formal – material, una análisis caso por caso, tomando en cuenta sus
peculiaridades. Ello lleva a sostener que existe un “ámbito
absolutamente inviolable” como un haz de posiciones protegidas
definitivas concretas, que son el resultado relativamente seguro de
ponderaciones. Se subraya la referencia a la ponderación en el ámbito
amplio de la personalidad.
63 Ibid. Pàg. 354-355
138
De lo anterior Alexy concluye que los derechos de libertad
tácitos no son algo cualitativamente diferentes del derecho general de
libertad, que vale tanto para la libertad de acción como para la no
afectación de situación y posiciones del titular del derecho fundamental,
más bien constituyen formas de la misma, pero cualificadas en un doble
sentido: Están cualificadas porque presentan una descripción más
precisa del supuesto de hecho (son más especiales), y, también porque
han experimentado una conformación y reforzamiento jurisprudencial.
Se basan en normas del derecho judicial, surgidas en el marco y sobre la
base de la norma general del derecho de libertad.
La concepción formal material muestra que un derecho general
de libertad es posible y aplicable; mientras que los derechos de libertad
tácitos (por ser derechos especiales) no pueden otorgar nunca una
protección exhaustiva de la libertad. Por ello, donde los derechos de
libertad tácitos no pueden intervenir, hay que aplicar directamente el
derecho general de libertad, derecho que además es fundamento
jurídico-positivo de los derechos de libertad tácitos64.
4. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL
La libertad individual ha sido definida conceptualmente de acuerdo a
tres posibles alcances o sentidos65:
1. Como un espacio de independencia o autonomía, es decir,
correspondiente a la autonomía privada, de decisión personal o
colectiva, protegible frente a presiones que puedan determinarla.
64 Ibid, pàg. 356-358. 65 SANCHEZ AGESTA, Luís, nombrado por EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios
Constitucionales, Ed. ARA, Lima, 2002, p. 27.
139
2. Como la capacidad positiva de poder realizar las decisiones y actuar en
la vida social.
3. Como una libertad de elección, es decir, la posibilidad de elegir entre
distintas posibles actuaciones.
Por tanto, uno de dichos ámbitos lo constituye la libertad personal, la
cual incluye la libertad física o ambulatoria, por la cual toda persona tiene la
facultad de desplazarse libremente por donde le plazca, sin mayores
limitaciones que las derivadas del medio donde se actúa y de las normas
constitucionales, a efectos de preservar o salvaguardar otros derechos o valores
considerados igualmente trascendentes.
En ese sentido, el derecho a la libertad física garantiza a su titular el no
verse privado de este derecho por una decisión irracional o arbitraria, ni ser
detenido o limitado en su libertad en casos distintos a los establecidos en la
constitución, la ley o los tratados internacionales de derechos humanos.
5. EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL EN LA
NORMATIVIDAD NACIONAL E INTERNACIONAL
La libertad personal como un derecho de primer orden, expresión de la
dignidad humana, está reconocida por los diferentes instrumentos
internacionales, y por la propia normativa nacional
5.1. Normas Internacionales:
En los instrumentos internacionales encontramos lo siguiente:
- Declaración universal de Derechos Humanos
Artículo 9.- Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni
desterrado.
140
- Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos
Artículo 9.-
“1.- Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad personales.
Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie
podrá ser privado de su libertad, salvo por causas fijadas por ley y con
arreglo al procedimiento establecido en ésta.
Artículo 11.- Nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder
cumplir una obligación contractual.
- Declaración americana de los derechos y deberes del hombre
Artículo XXV.- Nadie puede ser privado de su libertad sino en los
casos y según las formas establecidas por leyes pre-existentes”.
- Convención Americana de Derechos Humanos
Articulo 7.-
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y
en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a
ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las
razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o
cargos formulados contra ella.
141
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora,
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro d un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a
garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
5.2. Normas Nacionales:
5.2.1 Evolución de las normas constitucionales en materia de libertad
personal
- Constitución de 1828 (Art. 127): “Ninguno puede ser preso
sin precedente información del hecho por el que merezca pena
corporal y sin mandamiento por escrito del juez competente;
pero “. In fraganti puede un criminal ser arrestado por cualquier
personas y conducido ante el juez (…) La declaración del preso
por ningún caso puede diferirse de cuarenta y ocho horas”.
- Constitución de 1856 (Art. 18): “Nadie puede ser arrestado
sin mandato escrito del juez competente o de la autoridad
encargada del orden público, excepto por delito in fraganti;
debiendo en todo caso ser puesto a disposición del juzgado que
corresponda dentro de 24 horas”.
- Constitución de 1933 (Art. 56): “Nadie puede ser detenido
sino por mandamiento escrito del Juez competente o de las
autoridades encargadas de conservar el orden público, excepto
en flagrante delito, debiendo en todo caso ser puesto el
detenido, dentro de 24 horas, o en el termino de la distancia, a
disposición del juzgado que corresponda, el que ordenará la
142
libertad o librará mandamiento de prisión en el término que
señala la ley.
- Constitución de 1979 (Art. 2ª, 20, g): “Toda persona tiene
derecho (…) a la libertad y seguridad personales. En
consecuencia nadie puede ser detenido sino por mandamiento
escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en
flagrante delito.
En todo caso, el detenido debe ser puesto, dentro de
veinticuatro horas o en el término de la distancia, a disposición
del juzgado que corresponde. Se exceptúan los casos de
terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas en los que las
autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva
de los presuntos implicados por un termino no mayor de quince
días naturales, con cargo de dar cuenta al Ministerio Público y
al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido el
término”.
El tratamiento constitucional de la libertad personal y sus
restricciones válidas, mantuvo una concepción y estructuras
similares; sin embargo se abandonó la opción de conceder
exclusivamente al juez la atribución para disponer detenciones,
otorgándose dicha facultad – en las Constituciones de 1856 y
1933 – a las autoridades encargadas de preservar el orden
público. También se autorizo a particulares a detener en
flagrancia. El término de duración de detención se redujo de
cuarenta y ocho a veinticuatro horas.
Como se aprecia de los textos normativos, las modificaciones
sustanciales fueron introducidas por la Constitución de 1979, a
saber:
143
- Se reservó de modo exclusivo a la autoridad judicial la
facultad de ordenar la detención.
- Se limitó a la policía a realizar detenciones en cumplimiento
de una orden emanada del Juez o por iniciativa propia en
flagrante delito.
- Además de mantenerse el plazo ordinario de detención de
veinticuatro horas, se extendió el plazo de detención
preventiva hasta 15 días naturales para los casos de tráfico de
drogas, terrorismo y espionaje.
- Suprimió la detención en flagrancia por particulares.
No obstante a este nuevo orden normativo, surgieron
problemas en su aplicación, que se tradujeron, entre otras en la
continuidad de detenciones policiales sin mediar mandato
judicial ni flagrante delito, en base a prácticas arraigadas de
discrecionalidad de la policía fundadas en parte en su propia
Ley Orgánica – incluso la de 1986 – que autorizaba la
detención e “sospechosos”. Estas prácticas se asentaron debido
a que fueron convalidadas por el órgano jurisdiccional en base
a interpretaciones erradas de la norma constitucional, como el
termino “en todo caso” en virtud al cual los jueces se
limitaban a constatar el tiempo de detención, más no verificar
las causas, legitimando así detenciones arbitrarias. En este error
también incurrió el Tribunal Constitucional en no pocas
decisiones, además de haber usado otro argumento para
legitimar detenciones arbitrarias como: el cumplimiento de la
policía de su labor de investigación y prevención, validando en
muchos casos las detenciones fuera de los casos habilitados por
la norma constitucional.
144
5.2.2. Constitución Peruana de 1993.
Articulo 2.- Toda persona tiene derecho:
(…)
24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:
a. “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohibe”.
Este derecho garantiza la libertad general de acción. A la
manera de Alexy abarcaría todas las acciones de los
titulares del derecho fundamental (norma permisiva) y
todas las intervenciones del estado en las acciones de los
titulares de derecho fundamental (norma de derechos).
b. “No se permite forma alguna de restricción de la libertad
personal,
Salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas”.
Esta norma establece la “reserva de ley” con respecto a las
limitaciones que se pueden establecer al derecho a la
libertad personal, por ejemplo en los supuestos de privación
de libertad como consecuencia de enfermedades mentales,
toxicomanía, logro de objetivos educativos, control de
migrantes. En ese sentido, la ley debe precisar las
condiciones para asegurar el respeto de los derechos y
libertades de las personas, y debe buscar satisfacer las
exigencias provenientes del orden público y el bienestar
general en una sociedad democrática.
145
c. “No hay prisión por deudas. Este principio no limita el
mandato Judicial por incumplimiento de deberes
alimentarios”.
f. “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y
Motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso
de flagrante delito.
El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado
correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el
término de la distancia.
Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje
y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades
policiales pueden efectuar la detención preventiva de los
presuntos implicados por un término no mayor de quince días
naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Publico y al Juez,
quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho
termino”.
Esta norma, tiene la virtud de superar las deficiencias de su
antecesora (Constitución de 1979), en efecto:
- Suprime la frase “en todo caso” del segundo párrafo (que
dio lugar a interpretaciones erróneas para validar
detenciones arbitrarias). Con lo que se ratifica que no se
admite ningún caso, fuera de los preceptuados por la
Constitución, de detención.
- En el tercer párrafo precisa que la excepción se refiere
exclusivamente al término de duración de la detención
(hasta 15 días), no dejando margen para que se admitan
146
interpretaciones que justifiquen detenciones - fuera de los
casos de orden judicial o flagrancia – basadas en sospechas
o con fines de investigación.
Cabe precisar, siguiendo a Luís Castillo Córdova, que existe
flagrancia cuando la comisión del delito es actual, y en dichas
circunstancias el autor es descubierto y detenido. Asimismo,
cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente
después de haber cometido el delito, o cuando es sorprendido
con objetos o huellas que revelan que viene de cometerlo66
La Constitución de 1933 también incorpora normas garantistas
en pro de la libertad personal, durante los regímenes de
excepción, contenidas en el artículo 200ª, en los siguientes
términos:
“Articulo 200.- Son garantías Constitucionales:
La acción de habeas corpus, que procede ante el hecho u
omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos (…)
El ejercicio de las acciones de habeas corpus y de amparo no se
suspende durante la vigencia de los regímenes de excepción a
que se refiere el artículo 137ª de la Constitución.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación
con derechos restringidos o suspendidos, el Órgano
jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la
proporcionalidad del acto restrictivo (…)”.
66 CASTILLO CORDOVA, Luís. Habeas Corpus, Amparo y Habeas Data. P. 326.
147
De este modo se precisa que en un régimen de excepción son
los derechos los que se suspenden, más no las garantías67. Y
que en dicha situación el juez debe analizar la razón habilidad
y proporcionalidad de la medida restrictiva.
6. GRADOS DE AFECTACION AL DERECHO A LA LIBERTAD
PERSONAL.
Según el constitucionalista Eguiguren Praeli, el derecho a la libertad personal
puede ser afectado en diferentes grados68, a saber:
1. La privación de libertad: Consiste en la afectación grave e intensa de la
libertad de una persona, justificada en la existencia de un proceso penal
actual o futuro o se relacione con casos autorizados por la ley. La
detención impide el desplazamiento, en orden al cumplimiento de una
medida u orden privativa de libertad. Una modalidad sería la detención
preventiva que tiene lugar por acción de la autoridad policial en casos de
flagrancia delictual.
2. La restricción de la libertad: Se trata de una limitación de carácter leve,
poco intensa o mínima al derecho de libertad, realizadas con la finalidad
de llevar a cabo determinadas indagaciones vinculadas, no a un proceso
penal actual o futuro, sino a la función preventiva policial y al
mantenimiento del orden público o seguridad ciudadana.
3. La retención: Es una forma de restricción de la libertad, que le impide a
la persona determinar libremente su movimiento mientas dure la
medida. Los casos más comunes de restricción de libertad son las
retenciones para efectos de constatar el grado de alcoholemia de los
67 La Constitución de 1993 acoge de este modo, lo establecido en la opinión consultiva 7/86 de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. 68 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Lima, 2002, Pág. 27.
148
conductores de vehículos o verificar la identidad de una persona,
realizadas por la policía con fines de prevención y control.
Mas allá de los esfuerzos de precisar los alcances de los grados de afectación a
la libertad personal, como afirma Eguiguren Praeli69, se presentan “zonas
grises” o matices tenues para dilucidar si nos encontramos ante una simple
restricción de la libertad o, más bien, ante una verdadera privación de ésta. Por
ejemplo la prueba de verificación del consumo de alcohol o la diligencia de
identificación en la vía pública, prima facie constituyen una leve restricción de
la libertad. Pero si implican el traslado a un lugar distinto a la intervención
(dependencia policial) o la retención por mayor tiempo, configurarían una
situación de gravedad e intensidad que en opinión de algunos calificarían en una
verdadera privación de la libertad.
7. MODALIDADES DE VIOLACION AL DERECHO A LA LIBERTAD
PERSONAL
La doctrina especializada70 señala algunas modalidades de vulneración a
la libertad personal, que a continuación se transcriben:
a. La detención arbitraria.- Es aquella que se produce siguiendo
procedimientos distintos a los prescritos por la ley o conforme a una ley
cuya finalidad sea incompatible con el respeto del derecho del individuo
a la libertad y seguridad, por ejemplo la detención sin orden judicial, la
detención por motivos políticos, la detención posterior al cumplimiento
de la pena o de ordenada la liberación o de promulgada una amnistía.
El concepto de detención arbitraria es más amplio que la detención ilegal
y esta última siempre es arbitraria.
69 Ibid, p.30. 70 NOVAK, Fabián. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. P. 177.
149
Por ello Eguiguren Praeli prefiere referirse a detenciones o restricciones
de la libertad arbitrarias por ser un concepto más amplio ya que
involucra no sólo a detenciones manifiestamente inconstitucionales o
ilegales, también comprende a aquellas que guarden correspondencia
formal con los supuestos previstos por la Constitución o en una ley, a
pesar de ello ser arbitrarias por carecer de razonabilidad o
proporcionalidad, ya sea en su aplicación al caso concreto o por el
cuestionamiento de la norma “legal” que les sirve de fundamento.
Entonces, el concepto de “detención arbitraria” tiene alcances de
“ilegalidad” (es decir, contrario a las normas) como de ilegitimidad
(cuando la finalidad es opuesta al sistema jurídico considerado en su
conjunto). La doctrina especializada sustenta al respecto, lo siguiente:
“[...] debe observarse que, mas que la detención “ilegal”, lo que se desea
evitar es la detención “arbitraria”. Sin duda que la exigencia de la
“legalidad” de una detención o prisión puede ser una primera garantía en
contra de la arbitrariedad, pero el hecho que nadie pueda ser privado de
su libertad salvo por las causas fijadas por la ley no significa que la
medida de la “arbitrariedad” de tal acto deriva, única y necesariamente,
de su conformidad con la ley o de la violación de la misma; la ley es una
herramienta más, que puede servir para reducir las privaciones
arbitrarias de la libertad, pero ella no garantiza el que ciertas
detenciones, practicadas de acuerdo a la ley, no puedan ser igualmente
arbitrarias. En tal sentido, se ha expresado que el término “arbitrario” no
es sinónimo de ilegal y denota un concepto más amplio. Parece claro
que, aunque la detención o prisión ilegal es casi siempre arbitraria, una
detención o prisión hecha de acuerdo con la ley puede, no obstante, ser
también arbitraria [...] la detención o prisión sería arbitraria cuando se
efectué: a) por motivos conforme a procedimientos distintos a los
prescritos por la ley, o b) conforme a una ley cuya finalidad fundamental
150
sea incompatible con el respeto del derecho del individuo a la libertad y
la seguridad” (71)
b. La detención ilegal.- Cuando la detención tiene lugar sin una norma
legal que la sustente y se basa en la simple discrecionalidad o decisión
de la autoridad; o incumpliendo los requisitos que la ley establece, como
por ejemplo la exhibición de la orden de detención; o por motivos
distintos a los perseguidos por la ley.
Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha precisado
que la Convención Americana (artículo 7) contiene garantías
específicas en sus incisos 2 y 3, la prohibición de detención o arrestos
ilegales o arbitrarios, respectivamente.
Según el primero – detenciones ilegales – nadie puede verse privado de
la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias
expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con
estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la
misma (aspecto formal). En el segundo supuesto – detenciones
arbitrarias – nadie puede ser sometido a detención por causas y métodos
que, aún calificados de legales, puedan reputarse como incompatibles
con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad72.
c. Aplicación retroactiva de la ley penal.- Se vulnera la libertad personal
cuando se aplican retroactivamente las leyes que aumentan las penas
privativas de libertad. Se permite la aplicación retroactiva de leyes sólo
sin son beneficiosas al reo.
71 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor. Citado por: RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la
constitución Política de 1993. Tomo I. pp. 490-491. 72 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Cesti Hurtado. Sentencia del
29 de septiembre de 1999. Serie G, n. 56, Párr.140.
151
d. No informar al detenido de los motivos de su detención.- La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el
incumplimiento de esta obligación convierte el acto de detención en un
secuestro73. La obligación de informar exige informar suficientemente, a
la persona afectada, la base legal de la detención y los hechos del caso,
mostrándole la resolución judicial respectiva debidamente
fundamentada, a fin de que ejercite las acciones vinculadas a enervar el
mandato de detención.
e. El detenido no es conducido sin demora ante un juez o funcionario
competente a efectos de que se examine la procedencia de la
detención.- Cuando al detenido le es negado el “control judicial
inmediato”. El no reconocimiento de la detención de una persona se
encuentra por lo general vinculado a la violación del derecho a la
integridad física.
f. Impedir a una persona el ejercer su derecho a ser juzgada e
interponer un recurso eficaz (habeas corpus) para impugnar la
legalidad de su detención.- Para el cumplimiento de este objetivo se
exige la presentaron del detenido ante el juez competente y que la
vigencia de la garantía del habeas corpus no puede ser interrumpida por
motivo de un estado de excepción.
g. La detención preventiva dictada arbitrariamente.- Vale decir que la
detención preventiva no debe ser la regla general, sólo debe ser dictada
si existen motivos racionalmente suficientes para creer que la persona
cometió una infracción grave castigada por ley con pena privativa de
libertad, que existan razones para presumir peligro de fuga o
perturbación de los actos de investigación.
73 COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Chile 1985.Cáp.,
Párr.100.
152
h. Se vulnera la libertad personal cuando una persona es detenida por
incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil (deudas o
incumplimiento de obligaciones contractuales).
i. La libertad personal es afectado cuando se establecen penas
desproporcionadas o de tal magnitud que trascienden la persona del
delincuente o el bien jurídico protegido.
CAPITULO II
EL DERECHO A LA LIBERTAD EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TC
CATEGORIAS INTERPRETATIVAS APLICADAS POR EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.
En doctrina (74) se han desarrollado ciertos criterios o categorías que pueden
aplicarse para resolver conflictos donde se ven involucrados los derechos
fundamentales y, obviamente, entre ellos el derecho a la libertad. Tales criterios son:
1. El principio de la dignidad de la persona humana.
2. Las restricciones de los derechos humanos.
3. El contenido esencial.
4. La proporcionalidad o ponderación.
5. La primacía de los intereses colectivos sobre los individuales
6. La teoría de los servicios mínimos.
7. La indivisibilidad, interdependencia y progresividad de los derechos
humanos.
74 CHACIN FUENMAYOR, Ronald de J. La Doctrina de Interpretación de los Derechos Humanos
y la Constitución Venezolana de 1999. Maracaibo, 2004. pág. 165 y SS.
153
A continuación desarrollaremos las categorías precedentes e intentaremos
identificar su aplicación en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.
1. El principio de dignidad de la persona humana
Este principio, reconocido en el artículo 1 de la Constitución política, se
erige como el eje fundamental o superior en el ordenamiento positivo, al punto
que el conjunto de derechos debe ser compatibilizado o coordinado con este
principio - a esta complementariedad Alexy la denomina “la concepción formal-
material del derecho general de libertad - . Al reconocimiento del valor superior
de la persona humana, le es consustancial el que las interpretaciones a ser
asumidas, nunca deben tratar a la persona humana como un medio, sino como
un fin. De ahí que la actividad estatal y de la sociedad debe tener como ultimo
fin el reconocimiento y consolidación de la dignidad de la persona humana.
Por tanto, en el plano ontológico, este principio hace las veces de
fundamento o antecedente de cualquier otra formulación normativa, en tanto
siempre debe estar primero la exigencia de respeto de la dignidad de la persona,
la misma que no puede ser preterida en aras de otros derechos. Asimismo, lejos
de buscarse una contradicción o supremacía, de lo que se trata mas bien es de
“compatibilizar” o que la aplicación de los derechos debe ser congruente o
favorecedora de la dignidad y defensa de la persona humana.
Ahora bien, el que la dignidad sea el fundamento de la persona es
porque se incorpora al “mínimo” de derechos existentes. Al estar residente en
dicho orbe es que la dignidad no puede, en ningún caso, verse afectada por otros
derechos. Por tanto, si del hecho de vida en relación se hace necesario el
establecimiento de ciertas limitaciones a los derechos, con lo que se confirma
que los derechos no tiene carácter de absolutos, debe afirmarse que una de las
limitaciones del ejercicio de tales derechos lo constituye entonces el principio
de dignidad de la persona humana, el cual sí posee un carácter de absoluto. En
una sentencia, el Tribunal Constitucional señaló que:
154
“… ningún derecho fundamental es absoluto y, por ello, en determinadas
circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos. No obstante ello,
en ningún caso puede ser permitido desconocer la personalidad del individuo y,
por ende, su dignidad. Ni aun cuando el sujeto se encuentre justificadamente
privado de su libertad es posible dejar de reconocerle una serie de derechos o
atribuciones que por su sola condición de ser humano le son consubstanciales.
La dignidad, así, constituye un mínimum inalienable que todo ordenamiento
debe respetar, defender y promover.”(75)
2. Las restricciones de los Derechos Humanos
Este punto es desarrollado por Robert Alexy. Afirma que las
limitaciones de los Derechos Humanos brotan de la exigencia de compatibilizar
los derechos de los distintos individuos, como también los derechos individuales
y los bienes o derechos colectivos. Para que dichas restricciones sean viables,
deben ser constitucionales, porque si no, se trataría de intervenciones arbitrarias.
Asimismo, existen dos tipos principales de normas: las normas de competencia,
que establecen la reserva legal, la autorización que tiene el Legislador en virtud
de la Constitución para dictar las restricciones de los derechos humanos y, las
normas de mandato y prohibición, dirigida a los ciudadanos en el ejercicio de
los derechos humanos.
Las restricciones de los derechos humanos deben ser sólo a través de
normas constitucionales, o sobre la base de estos mandatos. Ello determina que
las restricciones de los derechos humanos solo pueden obedecer o tener su
origen en normas de rango constitucional o bien normas de rango inferior a la
Constitución, mediante autorización para dictar normas restrictivas a derechos
fundamentales que autorice la Constitución. Las primeras son restricciones
directamente constitucionales y las segundas, son restricciones indirectamente
75 En: RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal
Constitucional. Lima, 2005. pp. 147-148.
155
constitucionales76 - aquellas restricciones cuya imposición es autorizada por la
Constitución -.
El Tribunal Constitucional peruano, ha expresado:
“11…. El artículo 4ª de la ley Nº 27770 señala que las personas
condenadas por delitos de corrupción de funcionarios, en todas sus
modalidades, incluidas las cometidas por particulares, podrán recibir el
beneficio de “(…) Semilibertad (…) cuando se haya cumplido las dos terceras
partes de la pena y previo pago del íntegro de la cantidad fijada en la
sentencia como reparación civil y de la multa (…)
13. En este orden de ideas, la resolución cuestionada, al declarar
improcedente el benéfico penitenciario concedido en primera instancia y, en
consecuencia, exigir que la beneficiaria dé cumplimiento al requisito “sine qua
non” establecido por ley para su concesión, no implica lesión a derecho
constitucional alguno ni, mucho menos, evidencia la trasgresión de la
prohibición constitucional de instaurar prisión por deudas, resultando de
aplicación el artículo 2º del Código Procesal Constitucional, Ley N.º 28237.
14. Finalmente, es importante recordar que este Tribunal, en
consistente línea jurisprudencial, ha sostenido que “(...) cumplir con resarcir
los daños ocasionados por el delito no constituye una obligación de orden
civil, sino que es una verdadera condición de la ejecución de la sanción
penal” (Caso Jorge Eduardo Reátegui Navarrete, Exp. N.° 2982-2003-
HC/TC). En cuyo caso su incumplimiento sí puede legitimar la decisión de
declarar improcedente la concesión del beneficio penitenciario, cuyo
requisito de procedibilidad es precisamente el pago del integro de la
reparación civil. Esto es así porque el origen de la obligación de pago se
76 ALEXY, Robert. Ob.Cit. p. 277.
156
afinca en el ámbito penal, sede en que se condenó a la beneficiaria
imponiéndosele como condena el reparar el daño ocasionado por el delito77.
En el presente caso, la exigencia del cumplimiento del pago de la
reparación civil como condición previa para la procedencia del beneficio
penitenciario de semilibertad, no es una restricción arbitraria. Se fundamenta en
la exigencia establecida por la ley 27770 dictada dentro de los parámetros
constitucionales. Se trataría de una restricción indirectamente constitucional.
3. El contenido esencial
Alexy explica que una restricción de los derechos fundamentales es sólo
admisible si en el caso concreto a principios opuestos les corresponde un peso
mayor que al principio iusfundamental. Para él, contenido esencial es”aquello
que queda después de una ponderación”78; así, sostiene explícitamente la teoría
subjetiva relativa cuando afirma que la garantía del contenido esencial se reduce
al principio de proporcionalidad. Garantía del contenido esencial y principio de
proporcionalidad se identifican: como concluye rotundamente Alexy, citado por
Martínez Pujalte79: “La garantía del contenido esencial del artículo 19 párrafo 2
LF no formula frente al principio de proporcionalidad ninguna restricción
adicional de la restringiblidad de los derechos fundamentales”.
La jurisprudencia constitucional española, a decir de Pujalte Martínez,
ha oscilado entre las dos interpretaciones – absoluta y relativa – de la noción de
contenido esencial, ya que por un lado se ocupa con especial atención de
delimitar el significado de la expresión de “contenido esencial” definiéndola
como la naturaleza jurídica de cada derecho que se considera preexistente al
momento legislativo y también como los intereses jurídicamente protegidos; y
77 Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 17 de octubre de 2005, en el Exp. N.° 7361-
2005-PHC/TC, en el recurso de agravio constitucional presentado por América Ortega Benel, a favor de Jacqueline Antonieta Beltrán Ortega, contra la 4ª Sala Penal de la Corte Superior de Lima.
78 ALEXY, Robert. Ob. Cit. P. 287.288. 79 MARTINEZ PUJALTE, Antonio Luís. La Garantía del Contenido Esencial de los Derechos
Fundamentales. Tabla XIII Editores, Trujillo, 2005. P.28.
157
por otro – en otra sentencia – se olvida la idea de intangibilidad del núcleo
esencial de los derechos, y se limita al juicio sobre las medidas limitadoras a
comprobar su idoneidad para los fines perseguidos, de acuerdo con la tesis
relativa80. Igual derrotero ha seguido la jurisprudencia constitucional alemana.
El Tribunal Constitucional peruano se pronuncia sobre el contenido
esencial del derecho a la libertad personal, en los siguientes términos:
”…(que) a juicio del Tribunal Constitucional, el establecimiento de la
pena de cadena perpetua (…) es contraria al principio de la libertad, ya que si
bien la imposición de una pena determinada constituye una medida que
restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningún caso, la
restricción de los derechos fundamentales puede culminar con la anulación
de esa libertad , pues no solamente el legislador está obligado a respetar su
contenido esencial, sino, además, constituye uno de los principios sobre los
cuales se levanta el Estado Constitucional de Derecho, con independencia
del bien jurídico que se haya podido infringir. Por ello tratándose de la
limitación de la libertad individual como consecuencia de la imposición de
una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional considera que ésta
no puede ser intemporal sino que debe contener límites temporales…”
(Expediente Nº 0010-2002-AI/TC, Fundamentos Jurídicos 127 y 128)81.
Es claro que el Tribunal Constitucional se inclina por la teoría absoluta
del contenido esencial del derecho a la libertad personal, al establecer un
“espacio inmune al estado”82, un espacio interior en el que no cabe ninguna
interferencia. Operaria entonces una protección absoluta, que no admite juicios
de proporcionalidad – a la manera de la teoría relativa preconizada por Alexy -,
excepto en su núcleo no esencial o esfera accesoria.
80 MARTINEZ PUJALTE, Antonio Luís. Ob. Cit. P.32-34. 81 SAR, Omar A. Constitución Política del Perú. Nomus & Thesis. Lima.2005.p.92. 82 Ludwig SECHNEIDER, citado por MARTINES PUJALTE, Antonio Luís. Ob. Cit. P.29.
158
4. El principio de Proporcionalidad o Ponderación
Al principio de proporcionalidad puede concebirse también, al igual que
el contenido esencial, como una restricción del derecho fundamental. Toda
restricción debe ser proporcional. En doctrina constitucional, proporcionalidad
implica tres condiciones o exigencias de la medida de restricción, a saber:
adecuación de la medida; estricta necesidad de la medida; y proporcionalidad de
la medida en sentido estricto. El primero se refiere a que la restricción del
derecho debe ser adecuada al fin que persigue la ley, sino es inmediatamente
inconstitucional. El segundo se refiere a la estricta necesidad de la medida, en el
sentido de que no debe existir una medida alternativa menos gravosa para el
derecho que se limita. Y el tercero, explica la ponderación o proporcionalidad
en sentido estricto; es decir, si la medida a pesar de ser adecuada y necesaria, se
justifica tomando en cuenta el bien colectivo que se invoca y la severidad que
pueda tener la limitación sobre el derecho en cuestión.
Alexy83 afirma que cuanto mayor sea el grado de afectación del
principio que fundamenta un derecho individual, tanto mayor debe ser la
importancia del cumplimiento del otro principio que fundamenta un derecho o
bien colectivo, y que la ponderación se refiere a cual de los intereses en
conflicto (que en abstracto, tienen el mismo rango) posee un mayor peso o
gravitación en el caso concreto. Pone el ejemplo de un individuo acusado
penalmente, el cual tiene garantías en el proceso ante el deber del Estado de
aplicar adecuadamente el derecho penal. En tal situación, debe prevalecer el
principio que de acuerdo al caso concreto, aparezca como mas importante, de
modo tal que en el supuesto de flagrancia debe prevalecer el deber del Estado de
aplicar la ley penal, pero en caso de que solo se trate de una sospecha, deben
primar los principios que sostienen las garantías constitucionales del acusado.
El Tribunal Constitucional peruano, se ha pronunciado en el siguiente
sentido:
83 ALEXY, Robot. Ob. Cit. p. 339
159
“… como todo derecho fundamental, el de la libertad personal
tampoco es un derecho absoluto… puede ser restringido o limitado
mediante ley (…). La validez de tales límites y, en particular, de la libertad
personal, depende de que se encuentren conforme con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento
por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser,
entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad (Caso
Gangaram Panday, párrafo 47, en Sergio García Ramírez, Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, México 2001, pág. 117)”.
“En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien la
detención judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad
física, por sí misma, ésta no es inconstitucional (…), sin embargo cualquier
restricción de ella siempre debe considerarse la ultima ratio a la que el
Juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse sólo en circunstancias
verdaderamente excepcionales y no como regla general (…). En el caso el
Tribunal Constitucional considera que no se afecta la libertad física del
recurrente, pues conforme se ha sostenido (…) el actor obstaculizó la
investigación judicial al ocultar hechos relevantes para culminar con éxito
el proceso penal que se le sigue. En ese sentido, el Tribunal considera que
existe base objetiva y razonable que justifica la decisión de la emplazada para
no variar el mandato de detención en su contra (…). Por ello el T.C. considera
que la detención practicada contra el actor no es indebida...”.
“...En el presente caso, el Tribunal Constitucional, si bien ha subrayado
la excepcionalidad de la detención provisional, ha considerado legitima la
medida y ajustada a los fines constitucionales, luego de ponderar la
conducta del actor - quien ha realizado acciones con el propósito de
obstaculizar y ocultar evidencias probatorias en la investigación penal - ,
160
concluyendo que en ese caso particular no existía una medida menos gravosa,
que la detención provisional, para asegurar los fines del proceso penal”. 84
5. Primacía de los bienes o intereses Colectivos
Alexy afirma que existe un conflicto o choque entre derechos sociales y
normas de libertad o colisión entre derechos sociales entre sí. El primer caso se
da cuando, por ejemplo, hay un conflicto entre el derecho al trabajo de todos los
ciudadanos con el derecho de naturaleza privada de la libre disponibilidad del
empleador sobre los puestos de trabajo de su empresa, es decir la libertad de
decidir cuantos trabajadores emplea. En caso que el Estado tratara de
implementar una política para mitigar el desempleo, al asegurar un puesto de
trabajo, tendría que afectar el derecho a la libre disponibilidad de la encomia
privada85.
Alexy afirma que un derecho de libertad prestacional estará garantizada
como derecho humano cuando cumpla con tres 3 requisitos: el principio de la
libertad fáctica; el principio de división de los poderes y el de la democracia; y
la afectación de forma muy reducida, de la libertad jurídica de otros. Asimismo,
en caso de la avizorada primacía de los intereses colectivos, mediante la
vigencia del principio de Proporcionalidad, es imposible asumir una concepción
absoluta en favor de determinado derecho, porque precisamente mediante la
ponderación se deberá analizar cada caso concreto. En otras palabras, la
primacía de algún derecho nunca puede ser absoluta86.
La siguiente sentencia del Tribunal Constitucional releva la eficacia del
ius puniendi del estado y la defensa de los valores y bienes jurídicos de la
colectividad, dignos de tutela.
84 Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 12 de agosto de 2002, en el Exp. N.° 1091-2002,
seguido por Vicente Ignacio Silva Checa, 85 ALEXY, Robert. Ob.Cit. p.492. 86 Ibid. p. 494.
161
“cuando el citado artículo prohíbe la prisión por deudas, con ello se
garantiza que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el
incumplimiento de obligaciones, cuyo origen se encuentra en relaciones de
orden civil. La única excepción a dicha regla se da, como la propia disposición
constitucional lo señala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios
(...). Sin embargo, tal precepto –y la garantía que ella contiene– no se extiende
al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia
condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie (...) el carácter
disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado,
sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y
los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y la
regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes
jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados”87
6. La Teoría de los Servicios Mínimos
Se trata de un medio de resolución de conflictos entre derechos que
están vinculados a la prestación de algún servicio público a la colectividad. En
los casos de colisión entre diversos derechos humanos, podrán prevalecer ambos
derechos, siempre y cuando se garantice por lo menos el servicio mínimo para
la colectividad, derivado de uno de los derechos que se hace valer.
Por ejemplo, en los casos de contradicción entre el derecho a la
educación de los estudiantes y el derecho a huelga de maestros, o el derecho a la
salud de los ciudadanos y el derecho a huelga de los médicos y demás
profesionales de la salud, podrán mediante la teoría de los servicios mínimos,
confluir ambos derechos, a través de una huelga que garantice al menos, los
servicios mínimos de salud o de educación, según el caso de que se trate.
87 Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 08 de julio de 2002, en el Exp. N.° 1428-2002-HC,
seguido por Ángel Alfonso Troncoso Mejìa, contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte superior de La Libertad.
162
Por tanto, nunca el ejercicio de algún derecho puede afectar al servicio
mínimo que garantiza otro derecho, cuando de su prestación o realización
dependan los derechos individuales de toda la colectividad.
El Tribunal Constitucional Peruano ha dicho lo siguiente:
“…Las restricciones calificadas como explícitas se encuentran
reconocidas de modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo
ordinario, como los enunciados por el inciso 11) del artículo 2° de la
Constitución (mandato judicial, aplicación de la ley de extranjería o razones de
sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en los incisos 1
y 2 del artículo 137° de la Constitución, referidos a los estados de emergencia y
de sitio, respectivamente)…”
“El primer supuesto explícito implica que ninguna persona puede ser
restringida en su libertad individual, salvo que exista un mandato formal
emitido por autoridad judicial. En dicho contexto, y aunque toda persona tiene
la opción de decidir el lugar al cual quiere desplazarse y el modo para llevarlo a
efecto, queda claro que cuando ella es sometida a un proceso, sus derechos, en
buena medida, pueden verse afectados a instancias de la autoridad judicial que
lo dirige. Aunque tal restricción suele rodearse de un cierto margen de
discrecionalidad, tampoco puede o debe ser tomada como un exceso, ya que su
procedencia, por lo general, se encuentra sustentada en la ponderación efectuada
por el juzgador de que, con el libre tránsito de tal persona, no puede verse
perjudicada o entorpecida la investigación o proceso de la que tal juzgador tiene
conocimiento. En tales circunstancias no es, pues, que el derecho se torne
restringido por un capricho del juzgador, sino por la necesidad de que el
servicio de Justicia y los derechos que ella está obligada a garantizar, no
163
sufran menoscabo alguno y, por consiguiente, puedan verse materializados
sin desmedro de los diversos objetivos constitucionales88”.
En el texto de la sentencia transcrita, se intenta conciliar el servicio
mínimo de justicia con el derecho al libre tránsito de la persona. La restricción
al derecho a la libertad está directamente encaminada a la necesidad de cumplir
con el objetivo de la justicia.
7. La indivisibilidad, interdependencia y progresividad de los Derechos
Humanos
Según esta categoría de interpretación, todos los derechos humanos,
sean individuales o sociales, tienen su correlato en la dignidad humana, y ello
determina que todos son importantes y están relacionados entre sí. Como efecto
de la limitación de uno de los derechos, se limitan todos. Ello determina que no
pueda sostenerse la idea de una precedencia a priori de los derechos humanos,
porque todos son importantes, y entonces la primacía de un derecho en caso de
colisiones de principios jusfundamentales, dependerá del análisis de cada caso
concreto, sometido que sean al test de proporcionalidad o ponderabilidad. Por
tanto, como consecuencia de la interdependencia e indivisibilidad de los
derechos, al ser todos ellos necesarios, ningún derecho debe ser dejado de lado
de manera arbitraria.
Alexy ha sostenido que el principio de la dignidad de la persona debe ser
precisado por un haz de subprincipios entre los que se cuentan, además del
principio formal de la libertad negativa, numerosos principios materiales que
pueden ser ponderados con la libertad negativa y así determinar su peso. De este
modo determina la conexión de la dignidad con la libertad negativa, a la que ha
88 Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 27 de julio de 2005, en el Exp. N.° 3482-2005-HC,
seguido por Luís Augusto Brain Delgado contra la sentencia de la Tercera Sala Penal con reos en cárcel de Lima.
164
venido a llamar una “concepción formal material” del derecho general de
libertad89.
El Tribunal Constitucional peruano se ha expresado asi:
“…Sin embargo, antes de evaluar si, en el caso, la detención judicial
preventiva dictada contra el actor vulnera su derecho a la libertad individual, el
Tribunal Constitucional estima preciso declarar que la comprensión del
contenido garantizado de los derechos, esto es, su interpretación, debe realizarse
conforme a los alcances del principio de unidad de la Constitución, pues, de
suyo, ningún precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen
derechos fundamentales, pueden ser interpretados por sí mismos, como si
se encontraran aislados del resto de preceptos constitucionales. Y es que no
se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho no puede hacerse en
oposición o contravención de los derechos de los demás, sino de manera que
compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armónica y en paz social.
En ese sentido, una visión e conjunto, que ligue la realidad concreta con las
disposiciones y principios constitucional, no debe perder de vista que los
derechos fundamentales no sólo constituyen derechos subjetivos que se
reconocen a las personas, sino que también cumplen una función objetiva, por
cuanto representan el sistema material de valores de nuestro ordenamiento
constitucional…”90.
En la sentencia anotada, el Tribunal Constitucional destaca la necesidad
de compatibilizar los derechos en un todo armónico, buscando compatibilizar el
derecho a la libertad personal con los demás derechos, a fin de garantizar su
protección real.
En otra sentencia el Tribunal constitucional manifiesta:
89 ALEXY, Robert. Ob. Cit.p. 348. 90 Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 27 de julio de 2005, en el Exp. N.° 1091-2005-HC,
seguido por Luís Augusto Brain Delgado contra la sentencia de la Tercera Sala Penal con reos en cárcel de Lima.
165
“(…) el derecho de que la prisión preventiva no exceda de un plazo
razonable, si bien no encuentra reflejo constitucional en nuestra Lex Superior,
se trata de un derecho, propiamente de una manifestación implícita del
derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental
(Artículo 2ª, 24 de la Constitución) y, por ello, se funda en el respeto a la
dignidad de la persona” (Expediente 3771-2004-HC/TC, fundamentos
jurídicos 6 a 8)91
Podemos apreciar que el Tribunal Constitucional, en la misma línea de
armonizar derechos y valores constitucionales, vincula expresamente el
principio de dignidad humana con el derecho a la libertad personal, colocando a
la primera como soporte de la segunda. Sería una presentación del concepto
formal-material del derecho general a la libertad al modo de Alexy.
REFLEXION FINAL
La actividad interpretadora que lleva a cabo el Tribunal Constitucional
peruano se ha orientado hacia las diferentes vertientes doctrinarias desarrolladas
por la doctrina, en especial las expuestas por el constitucionalista alemán Robert
Alexy, acerca de la forma como se deben resolver los problemas derivados de
la colisión del derecho a la libertad personal con otros derechos fundamentales.
Ello, confirma que la interpretación constitucional debe estar abierta hacia las
perspectivas que desde la teoría del derecho enriquecen el debate, construcción
y delimitación de los conceptos jurídicos, sin que ello constituya un ejercicio de
intelectualista sino más bien, una fecunda y viva actividad, pues se inserta en los
concretos problemas del derecho a la libertad, y los resuelve, apelando a la
interpretación.
91 SAR, Omar A. Ob. Cit. P.99.
166
Para terminar, en la medida en que se comprueba la recurrencia a las
teorías anotadas, se puede afirmar que el TC gracias a su continua exploración,
está en paulatino crecimiento, enriqueciendo el contenido y alcance de los
derechos. Dado el carácter de supremo intérprete de la Constitución y de ser
fuente de creación del Derecho, el TC se encuentra en condiciones de “dirigir” u
“orientar” los esfuerzos que por proteger los derechos fundamentales realizan
los demás operadores jurídicos, sociales y políticos. Ello refleja una vitalidad y
dinamismo que justifican su existencia.
BIIBLIOGRAFÍA CONSULTADA
ALEXY, Robert
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Madrid: centro de estudios constitucionales, 1993.
CASTILLO CORDOVA, Luís
Habeas Corpus, Amparo y Habeas Data.
Piura, Universidad de Piura, 2004.
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1999.
Maracaibo: Gaceta Laboral, Agosto del 2004. Vol. 10. Nº 2.
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En: QUIROGA LEON, Aníbal (Compilador) Sobre la jurisdicción constitucional.
Lima, PUCP, Fondo Editorial, 1990.
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Lima: ARA Editores, 2002.
167
MONROY CABRA, Marco Gerardo
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Bogotá: Librería ediciones del Profesional, 2005.
O´DONNELL, Daniel
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Lima, Fundación Friedrich Naumann, 1988.
PÉREZ LUÑO, Antonio
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Madrid: Tecnos, 1995.
RUBIO CORREA, Marcial
Estudio de la constitución Política de 1993.
Lima, PUCP; Fondo Editorial, 1999. Tomo I.
RUBIO CORREA, Marcial
Interpretación de la constitución según el Tribunal Constitucional.
Lima: PUCP, Fondo Editorial, 2005.
168
III
Carla Vargas
INDICE
EL DERECHO A LA IGUALDAD
Introducción
I El Derecho a la Igualdad en la Constitución de 1993.
1.1. Dimensión del Derecho de Igualdad ante la Ley
1.2. Igualdad Formal e igualdad Sustancial
1.3. El Mandato de Tratamiento Igual.
1.4. El Mandato de Tratamiento Desigual.
1.5. Igualdad de Iure e Igualdad de Facto.
II. El Derecho a la Igualdad en la Jurisprudencia Nacional.
2.1. Visión del Tribunal Constitucional.
2.2. Fórmula del Tribunal Constitucional
Conclusiones
Bibliografía.
169
INTRODUCCION
En el presente trabajo se pretende analizar los alcances del principio de
igualdad y el derecho a no ser discriminado y el tratamiento que recibe en la
Constitución política del Estado de 1993, su interpretación y aplicación.
I. El Derecho a la Igualdad en la Constitución de 1993.
1.1 Dimensión del Derecho de Igualdad ante la Ley.
Nuestra carta magna recoge el derecho a la igualdad como un derecho
fundamental en su artículo 02° numeral 02° que a la letra dice:
“Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica cualquier otra índole."
Desde la óptica de nuestra carta fundamental el tema de la igualdad se
conceptúa en una doble dimensión: por un lado como un principio rector
de todo el ordenamiento jurídico del estado democrático de derecho,
constituyendo un valor fundamental y una regla básica que ésta debe
garantizar y preservar; y de otro lado, como un derecho fundamental
subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda persona a ser
tratado igual ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de
discriminación.
Cuando el precepto constitucional se refiere a una igualdad ante la ley,
debe entenderse en dos sentidos:
a) Igualdad de la Ley o en la ley.
El primer sentido impone un límite constitucional al legislador, quien
no podrá aprobar leyes cuyo contenido contravenga al principio de
igualdad de trato al que tienen derecho todas las personas.
170
b) Igualdad en la Aplicación de la Ley
El otro sentido de la norma fundamental se refiere a la igualdad en la
aplicación de la ley que impone una obligación a todos los órganos
públicos, a fin que no puedan aplicar la ley de una manera distinta a
personas que se encuentren en situaciones similares.
El entender de la igualdad ante la ley como consecuencia de la
generalidad propia de la norma, supone que todos se someten igualmente
al ordenamiento y todos tienen igual derecho a recibir la protección de los
derechos que ese ordenamiento reconoce. Este sentido de interpretación
nos conlleva a reflexionar que ya no se trata de una norma impersonal y
general sino de su aplicación por los poderes públicos encargados de
aplicar la ley sin excepciones ni consideraciones personales.
c) Igualdad Formal e Igualdad Sustancial y el concepto de Medidas
de Discriminación a la Inversa
La igualdad ante la ley, entendida como una igualdad formal, se ha
visto luego ampliada hacia una vertiente que propugna también una
igualdad sustancial. De allí que actualmente podamos distinguir entre una
igualdad formal donde todas las personas tienen derecho a que se les trate
y se les aplique la ley por igual, frente a la igualdad sustancial o material
que impone la obligación de que la ley tienda además a crear igualdad de
condiciones u oportunidades para las personas.
Al respecto, es menester precisar el tratamiento de nuestra
Constitución actual en cuanto a este punto se refiere, siendo indispensable
para ello su comparación con lo dispuesto en la carta precedente de 1979
recogida en el numeral 02. Del artículo 02 que establecía:
171
"Toda persona tiene derecho.... A la igualdad ante la ley, sin
discriminación alguna por razón de sexo, raza, religión, opinión o
idioma. El varón y la mujer tienen iguales oportunidades y
responsabilidades. La ley reconoce a la mujer derechos no menores que
al varón. "
Es evidente que nuestra actual Constitución en su primer párrafo
adiciona la condena a otras formas de discriminación por razón de origen
o de condición económica, recalcando su carácter meramente enunciativo
y no taxativo, suprimiendo a su vez el segundo párrafo de la Constitución
de 1979.
La eliminación de este segundo párrafo precisa el tratamiento de la
igualdad en nuestra actual constitución, evidenciando con ello un
alejamiento a una igualdad sustancial contenida en el segundo párrafo de
la Constitución anterior suprimido, que de manera progresista superaba la
visión de la igualdad tradicional, significando entonces el retorno hacia
una visión formal y estrecha de la igualdad ante la ley, negándose a
recoger propuestas mas de avanzada o realistas contenidas en otras
constituciones coetáneas, que facilitaban la creación de fórmulas
tendientes a crear condiciones de una mayor democracia social efectiva y
de igualdad sustancial, como son las llamadas acciones positivas o las
medidas de discriminación inversa, orientadas a superar obstáculos y
condiciones concretas que imposibilitan el logro efectivo de la igualdad
ante la ley y en su aplicación.
De otro lado el principio de igualdad dirigido al legislador contiene
una fórmula clásica general que refiere que" Hay que tratar igual a lo
igual y desigual a lo desigual fórmula que constituye la columna vertebral
en la aplicación de este principio, debiendo tenerse en cuenta en su
sentido material, y con relación a determinadas propiedades, de la cual
nace el mandato de tratamiento igual y de tratamiento desigual.
172
1.2 El Mandato de Tratamiento Igual como Igualdad Jurídica
La doctrina ha sido muy clara en precisar los alcances del derecho
subjetivo a la igualdad de trato. Se entiende por éste que todos los poderes
públicos deben garantizar a las personas un trato igual, es decir, que tanto
el poder legislativo al aprobar las leyes como los órganos estatales que la
aplican quedan sujetas a esta limitación imperativa.
Esta igualdad de trato se refiere a la igualdad jurídica o a la igualdad ante
la ley que no comporta necesariamente una igualdad material o
económica real y efectiva, sino que a los supuestos de hecho iguales han
de serles aplicadas unas consecuencias jurídicas también iguales y que
para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir
una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo
tiempo como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de
valor generalmente aceptados.
Por consiguiente el derecho subjetivo a obtener un trato igual pretende
evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias, de modo que esta
igualdad jurídica de trato en la ley y en su aplicación, significa el derecho
a ser tratado de la misma forma que los demás distinto al derecho de ser
igual que los demás, por lo que no implica una igualdad material,
tampoco impide que se establezcan o reconozcan ciertas diferencias o
desigualdades, a condición de que éstas no sean arbitrarias o irrazonables.
En tal sentido nos encontramos ante una máxima de Igualdad:
“Si no hay una razón suficiente para la permisión de un tratamiento
desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual."
Por tanto; un trato desigual es arbitrario cuando su fundamentación no
esta calificada como razón suficiente que admita una diferenciación que
173
surja de la naturaleza de las cosas que justifique ese trato desigual. En
otras palabras, cuando la fundamentación es insuficiente cuando no se
logra una fundamentación para la permisión de la diferenciación,
estableciéndose la carga de la fundamentación para los tratamientos
desiguales.
1.3 El Mandato de Tratamiento Desigual
Habiéndose expuesto la primera parte de la máxima general (tratamiento
igual a lo igual), nos corresponde ahora avocarnos a la segunda parte que
corresponde a un "tratamiento desigual a lo desigual" para cuyo efecto, se
tendría tratar la siguiente fórmula:
Nos encontramos ante una Máxima de desigualdad
" Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual,
está ordenado un trato desigual".
En tal sentido exige que se logre una fundamentación con características
de razonabilidad y proporcionalidad, que va a habilitar o a permitir un
tratamiento diferenciado, mientras que para la fórmula de igualdad, se
dará un trato igual cuando no se haya logrado ese tipo de fundamentación.
La interpretación del concepto de razón suficiente con la ayuda del
concepto de arbitrariedades procura que haya casos en los cuales razones
suficientes hablan a favor de la permisión pero no de la obligatoriedad de
un tratamiento desigual. Una razón es suficiente para la permisión de un
tratamiento desigual, si en virtud de esta razón el tratamiento desigual no
es arbitrario.
Por su parte el Tribunal Constitucional europeo mediante diversas
sentencias ha ido creando doctrina al respecto, refiriendo que el trato
diferenciado debe responder a una finalidad legítima, es decir, que debe
asentarse en una justificación objetiva y razonable de acuerdo con criterio
174
y juicios de valor generalmente aceptados. La razonabilidad de la
finalidad pretendida por la diferenciación no debe entenderse en el
sentido que haya de perseguirse un valor o un bien constitucional, basta
que el fin perseguido sea constitucionalmente admisible. Así también
debe atenderse a un juicio de racioanalidad consistente en la utilización
del argumento objetivo lógico que supone la relación medios-fines; de
modo que la racionalidad implicará una relación efectiva entre el trato
desigual que se establece el supuesto de hecho que lo justifica y la
finalidad que se persigue, mientras la racionalidad atiende a algo
estrictamente interno, es decir relación positiva entre medios y fines, la
razonabilidad atiende un dato externo como la admisibilidad
constitucional del fin.
La asimetría entre la norma de igualdad de tratamiento y de desigualdad
de tratamiento tiene como consecuencia que la máxima general de
igualdad puede ser interpretada en el sentido de un principio de igualdad
que prima facie exige un tratamiento igual y sólo permite un tratamiento
desigual si puede ser justificado con razones opuestas.
Como ya se ha referido, la fórmula general del tratamiento igual a las
personas concibe:
a) Un tratamiento Igual a lo Igual
Supuestos de hecho Iguales Consecuencias Jurídica Iguales A = B Se aplica a (A y B) norma X
b) Un Tratamiento Desigual a lo Desigual.
Supuestos de hecho Desiguales Consecuencias Jurídicas Desiguales A = B Se aplica a A la norma X
Se aplica a B la norma Y
175
1.4 Igualdad de Iure e Igualdad de Facto
Ahora Bien, ya se ha establecido que la máxima general de igualdad que
contiene a su vez las dos submáximas de igualdad ya estudiadas, es decir,
la regla de dar un trato igual ante una situación fáctica igual así como la
de conceder un tratamiento desigual a una situación fáctica distinta. Sin
embargo Un supuesto de hecho diferente puede entrañar los conceptos de
igualdad de iure e igualdad de hecho.
Es decir, el derecho de igualdad, como máxima general, puede
interpretarse en situaciones de hecho diferentes, desde dos perspectivas,
la primera desde la óptica de los actos del Estado; y la otra, desde la
óptica de las consecuencias; en tal sentido la primera se concibe como
igualdad o desigualdad de iure o de derecho, mientras que la segunda,
desde la óptica de las consecuencias, concebida como una igualdad o
desigualdad de facto.
Es menester precisar que tanto la igualdad de iure como la igualdad de
hecho, cada una desde las perspectivas de los actos y de las
consecuencias, respectivamente están relacionadas opuestamente; de
manera que, cuando se origine una igualdad de derecho por un acto del
Estado al mismo tiempo se produce de manera opuesta una desigualdad
de hecho; y a la inversa cuando tácticamente se produzca una igualdad de
hecho, estamos ante una desigualdad de derecho.
A fin de explicar la relación opuesta existente entre los principios de
igualdad de hecho y de derecho pondremos un ejemplo:
Piénsese que el Congreso delega facultades legislativas al poder
ejecutivo, quien a través del Ministerio de Energía emite un decreto
legislativo mediante el cual reduce la tarifa del servicio de Luz en Lima
176
Metropolitana sin hacer distinción de las diferencias económicas y
sociales existentes entre todos los consumidores.
Desde el punto de vista de la interpretación de igualdad de acto, los
consumidores con recursos y los que carecen de ellos, pese a tener
situación de facto distinta, no son tratados de manera desigual sino
igualmente, pues la baja de tarifa es otorgada por igual a todos los
consumidores sin distingo, es decir, en ambos casos se aplica una
igualdad de iure. Sin embargo, según la interpretación desde la óptica de
las consecuencias fácticas de los actos del Estado, los consumidores que
poseen recursos y los que carecen de ellos, son tratados de una manera
desigual, pues la no diferenciación de tarifas perjudica a los mas pobres,
por lo que ambos usuarios son tratados con una desigualdad de hecho.
Interpretaciones de la Igualdad desde la óptica
Del Acto (Estado) De las Consecuencias fácticas
Igualdad de Derecho y Desigualdad de Hecho
(A = B) Ley X Incumplimiento de la máxima desigualdad
Ante una
Situación fáctica
Desigualdad de Derecho e Igualdad de Hecho
para A: Ley X cumplimiento de la máxima desigualdad
para B: Ley Y
177
La desigualdad de hecho originada por la igualdad de derecho conlleva a
un mandato de creación de una igualdad de hecho, por consiguiente quien
pretenda crear una igualdad de hecho tendrá que aceptar una desigualdad
de derecho. En tal sentido, dentro de la máxima general de igualdad
existe una colisión fundamental: lo que según un principio es un trato
igual, es según el otro, un trato desigual y viceversa. Por ello si se unen
ambos principios en un principio superior de igualdad, puede decirse que
este principio amplio de igualdad implica una paradoja de igualdad.
Ante esta desigualdad de hecho, tal situación supone la violación de la
máxima de un trato igual a una situación igual, siendo viable una
interposición de una acción de lnconstitucionalidad contra la norma o una
acción de amparo contra los efectos de la misma, cuya resolución deberá
ser fundamentada en que no existe razón suficiente que justifique un
tratamiento (de hecho) desigual.
En cuanto al principio de la igualdad de iure, como sólo se dirige al acto
en sí del Estado sin detenerse a considerar sus múltiples efectos, puede
ser aplicado con mucha mayor facilidad que el principio de la igualdad de
hecho, sin embargo el papel del Tribunal Constitucional es velar por esta
última, es decir, ser vigilante de la norma desde la perspectiva de sus
consecuencias fácticas que tiene su inspiración en el valor de la justicia,
aún en los supuestos que tenga que restringir el rol del legislador reflejada
algunas veces en la igualdad de derecho.
En lo concerniente a la igualdad de hecho (trato desigual), ésta juega el
papel de una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un
determinado tratamiento desigual de iure.
178
II. El Derecho a la Igualdad en la Jurisprudencia Nacional
El Tribunal Constitucional peruano concibe en su reiterada jurisprudencia a la
igualdad en dos planos convergentes, el primero como principio rector de la
organización y actuación del Estado democrático de derecho y el otro se
presenta como un derecho fundamental de la persona. En el primer caso, el
tribunal recoge la regla esencial del estado moderno, según la cual todas las
personas son iguales, así la igualdad se convierte en un principio que
cualquiera puede exigir, no solo en el trato de los quehaceres oficiales sino en
el trato cotidiano. En tanto derecho subjetivo de la persona, en reiterada
jurisprudencia este supremo colegiado, parte de las condiciones reales de
existencia de las personas y por consiguiente trata igual a los iguales y
proporcionalmente desigual a los desiguales. Sin embargo la desigualdad sólo
debe establecerse cuando es estrictamente necesaria, en tal sentido el tribunal
ha señalado que el principio de igualdad no garantiza que siempre y en todos
los casos deba tratarse por igual a todos, sino que las diferenciaciones que el
legislador eventualmente pueda introducir obedezcan a fundamentos objetivos
y razonables por lo que la igualdad estaría vinculada estrechamente al principio
de razonabilidad, aplicándose aquí el principio constitucional de coherencia
normativa que consiste en trabajar la armonización de las normas entre sí en el
entendido de la unidad del sistema normativo.
Al respecto, cuando el tribunal se refiere a la objetividad en el tratamiento
diferenciado, se está aludiendo al trato diferenciado en cuanto a la naturaleza
de las cosas y no en diferenciaciones basadas en condiciones personales o
sociales de sus destinatarios, salvo que éstas se encuentren estipuladas en la
misma norma. Condiciones que expresamente se encuentran plasmadas en la
primera parte del artículo 103° de la Constitución, que imponen una obligación
a todos los órganos públicos de no aplicar la ley de una manera distinta a las
personas que se encuentren en casos o situaciones similares, vinculando la
dimensión del derecho de igualdad a los órganos administrativos y
jurisdiccionales, los que son llamados a aplicar las normas jurídicas.
179
En lo concerniente a la igualdad material y a la igualdad formal, perteneciendo
a la primera vertiente nuestra carta fundamental, como ya se ha advertido, el
Tribunal Constitucional, se ha pronunciado al respecto refiriendo que el
principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el deber estatal
de abstenerse de la producción legal de diferencias arbitrarias o caprichosas, y
en el plano material apareja la responsabilidad del cuerpo político de proveer
las óptimas condiciones para que se configure una simetría de oportunidades
para todos los seres humanos.
2.1 La Visión del Tribunal Constitucional.
Ahora bien, previamente a colegir las fórmulas acogidas por el Tribunal
Constitucional peruano, es menester precisar la visión de esta institución
constitucional en cuanto al derecho de igualdad, por lo que hemos tenido
a bien escoger 04 resoluciones del tribunal, que a manera de insigne
recogen los conceptos de Igualdad de la ley, igualdad ante la ley,
aplicación de las máxima de igualdad y desigualdad, entre otros.
Caso 01
Se advierte una vulneración:
Al derecho de igualdad de la ley o en la ley;
Y a la máxima o mandato de tratamiento igual .
Expediente Nº 3533-2003- -AA/TC
Recurso extraordinario de acción de amparo interpuesto por Eddy Luz
Campos y otros ante el T.C..
Se declaró su improcedencia.
Los recurrentes en su condiciones de magistrados (jueces y fiscales)
provisionales y suplentes interponen una acción de amparo ante el
180
Décimonoveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima contra los
titulares del Consejo de Ministros, el Ministerio de Justicia y Economía y
Finanzas solicitando se ponga fin al trato discriminatorio del decreto de
Urgencia Nº 114-2001 de fecha 28 de setiembre del 2001 que asigna
sumas de dinero por concepto de gastos operativos a favor de todos los
magistrados titulares, no incluyendo en dicha norma a los recurrentes en
sus condiciones de provisionales y suplentes indistintamente, por lo que
dicha norma es discriminatoria y vulnera el derechos de igualdad en tanto
que los emplazantes tienen los mismos derechos y obligaciones que los
magistrados titulares.
El referido juzgado acoge la solicitud y declara fundada la demanda
considerando que tanto los magistrados titulares como los provisionales
y suplentes se encontraban en igualdad de condiciones en cuanto al
ejercicio de sus funciones y que dicha igualdad había sido interrumpida a
raíz de las disposiciones del aludido decreto de urgencia al haber
establecido beneficios sólo a favor de los magistrados titulares sin motivo
alguno que justifique la exclusión del íntegro de magistrados. La
recurrida (Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima)
revoca la apelada declarando improcedente la demanda, ya que la
pretensión era incompatible con la institución de la acción de amparo, en
tanto que por un lado se alegaba que el decreto de urgencia en cuestión
era ilegal e inconstitucional, al mismo tiempo solicitaban su aplicación
en su propio beneficio.
El Tribunal Constitucional al conocer el recurso extraordinario de acción
de amparo, bajo los mismos argumentos declaró improcedente la
demanda, sin embaro, es menester rescatar que este colegiado hace
hincapié a la postura del Tribunal con relación al derecho de igualdad
ante la ley y a la diferenciación por la naturaleza de las cosas en algunos
numerales que fundamentas esta resolución ; así refiere en su numeral
05 que “.. el principio de igualdad no se encuentra reñido con el
181
reconocimiento legal de la diferencia de trato en tanto este se sustente
en una base objetiva, razonable, racional y proporcional. El
tratamiento jurídico de las personas debe ser igual, salvo lo atinente a la
naturaleza de las cosas, es decir a las diferencias que las mismas
circunstancias prácticas establecen de manera indubitable”, así también
añade que “(… ) la noción de igualdad ante la ley no se riñe con la
existencia de normas diferenciadas a condición que se acredite:
- La existencia de distintas situaciones de hecho, y por ende relevancia
de la diferenciación;
- La acreditación de una finalidad específica;
- La existencia de razonabilidad, es decir su admisibilidad desde la
perspectiva de los preceptos valores principios constitucionales;
- La existencia de proporcionalidad, quiere decir que la consecuencia
jurídica diferenciadora sea consecuente con los supuestos de hecho y
la finalidad;
- La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos
de hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue.
El Tribunal refiere que regresando a la pretensión en análisis, se infiere
de la interpretación integral del decreto de urgencia cuestionado, que
proporciona a los magistrados y fiscales titulares, recursos que le
permitan contar con ingresos adicionales para que sean aplicados a cubrir
los gastos correspondientes al desempeño de sus funciones, habida cuenta
que sus ingresos no guardan relación con sus elevadas responsabilidades
y no reflejan el hecho de estar impedidos por prohibición constitucional
de desempeñar cualquier otra actividad pública o privada.
El Tribunal refiere que dicha norma al otorgar beneficios a los
magistrados que tengan la condición de titulares … (numeral 10) excluye
182
implícitamente de estos beneficios a los magistrados provisionales o
suplentes introduciendo un tratamiento diferenciado sin una
justificación objetiva y razonable, pues los magistrados tienen bajo
responsabilidad administrar justicia en nombre de la nación, como bien
señala en su parte considerativa, sin distinción alguna que emane de su
condición de titular o provisional o suplentes…. (numeral 13) ya que
sus actos jurisdiccionales tienen la misma eficacia que los emitidos
por los magistrados titulares; … (numeral 11) incluso en la práctica
todos los magistrados por igual tienen las mismas carencias de
infraestructura para el desempeño de sus labores, en atención a ello
mientras los recurrentes se encuentren en el ejercicio de su cargo de
magistrados sea en condición de provisionales o suplentes tienen derecho
a ser tratados en las mismas condiciones que los magistrados titulares en
respeto a su dignidad y del principio fundamental de Igualdad.
El Tribunal refiere en el análisis de la pretensión en cuestión en su
numeral 12)… que no se acredita la existencia de distintas condiciones
de hecho que hagan relevante una diferenciación establecida por el
decreto de urgencia materia de análisis, por tanto no existe
razonabilidad ni proporcionalidad que justifique la discriminación…
Advierte el Tribunal Constitucional en su numeral 14 que … este
decreto legislativo en sentido estricto ha generado una omisión
relativa por su carácter incompleto (otorga dicho beneficio a los
titulares sin referirse a los magistrados provisionales ni suplentes) que
tiene rango de Ley, está directamente vinculado con el principio
derecho de igualdad de los recurrentes y desde el punto de vista
constitucional merecen el mismo tratamiento.
(Numeral 15), por lo que exhorta al ejecutivo a fin que subsane tal
omisión e incluya a los magistrados y fiscales provisionales y suplentes
como beneficiarios del monto que otorga los gastos operativos.
183
Caso 02
Se advierte una vulneración:
Al derecho de igualdad en la aplicación la ley ;
Y a la máxima o mandato de tratamiento igual
Expediente Nº 1049-2003-AA/TC
Recurso extraordinrio de Acción de Amparo presentado por ETESELVA
SRL ante el T.C.
Fundada la demanda
En cuanto a los antecedentes, la empresa recurrente en su condición de
titular de la línea de transmisión L 252 solicitó a la OSINERG que la
propusiera ante el Ministerio de Energía y Minas a fin que forme parte
del sistema eléctrico interconectado nacional, dada la condición de
OSINERG como ente regulador de la compensación que debe recibir el
titular de la concesión definitiva de transmisión por permitir el uso a
terceros de sus instalaciones de electricidad. Ante tal requerimiento
OSINERG rechazó la solicitud argumentando que la referida línea no
cumplía el criterio de bidireccionalidad en el flujo conforme las
resoluciones administrativas Nº 1449 y 1796 –2001 emitidas por el
Consejo Directivo de OSINERG, Sin embargo ante el mismo pedido por
parte de la empresa ETECEN, a quien también se le diagnosticó la
carencia del mismo criterio, se autorizó la solicitud,, por lo que la
recurrente interpone acción de amparo contra la OSINERG ante el
Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil a fin que se declaren a su caso
ineficaces dichas resoluciones administrativas (emitidas por el Consejo
Directivo de la OSINERG), y se le ordene a la emplazada proceda a
realizar la propuesta respectiva por haberse afectado sus derechos
constitucionales a no ser discriminado y a la igualdad ante la Ley. El
184
Juzgado declara infunda la demanda y la recurrida (Primera Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la apelada por lo que la
emplazante interpone recurso extraordinario de acción de amparo ante el
Tribunal Constitucional.
Lo trascendental de esta sentencia, para los fines pretendidos, es que el
Tribunal hace una difrenciación en cuanto a los términos de derecho de
igualdad, refiriendo que el derecho de igualdad ante la ley es un derecho
constitucional que tiene dos componentes primordiales, según explica el
autor nacional Francisco Eguiguren Praeli, uno de ellos es la igualdad de
la ley o en la ley, que consiste en el límite de legislador que le impide
aprobar leyes que contravengan el principio de igualdad de trato al que
tienen derechos todas las personas; y el otro es la igualdad en la
aplicación de la ley, que impone la obligación a todos los órganos
públicos “ por la cual éstos no pueden aplicar la ley de una manera
distinta a personal que se encuentre en casos o en situaciones similares “.
En el presente caso, ha quedado acreditado que la línea L-252 de
propiedad de la demandante y la línea de propiedad de ETECEN que fue
incluida en el sistema principal de transmisión, tienen las mismas
características y por ende, ninguna diferencia relevante que determine que
una pertenezca a referido sistema y la otra quede excluida, por
consiguiente las cuestionadas resoluciones administrativas contienen un
trato discriminatorio y por consiguiente una afectación al derecho a la
igualdad de la ley de su propietaria, es decir, un trato discriminado
afectando de derecho de la igualdad ante la ley en perjuicio de
ETESELVA.
Cuando el Tribunal Constitucional se refiere a la afectación del derecho
de igualdad de la Ley, se colige por interpretación sistemática, que quiso
decir igualdad en aplicación de la ley por parte del OSINERG.
185
Caso 03
Se advierte los parámetros de :
El derecho de igualdad en la aplicación la ley y ;
Y la máxima o mandato de tratamiento Desigual :
Expediente Nº 1279-2002 -AA/TC
R.E. de Acción de Amaparo interpuesto por Instituto Superior
tecnológico No Estatal Peruano de Sistemas SISE ante el Tribunal
Constitucional
Se declaró Infundada la demanda.
La oficina de derechos de Autor del INDECOPI declara fundada la
demanda incoada por Microsoft Corporation contra Instituto Superior
tecnológico No Estatal Peruano de Sistemas SISE por reproducir sin
autorización de su representada programas de ordenador de su propiedad;
luego que SISE interponer recurso impugnatorio contra la resolución
administrativa, llegó a un acuerdo con la demandante quien se desiste y a
mérito del cual SISE solicitó el archivamiento del proceso; sin embargo
la Sala del INDECOPI confirma la apelada, considerando que no era
aceptable el desistimiento de las partes por ser posterior a la resolución de
primera instancia; por lo que SISE interpone acción de amparo ante el
poder judicial, en tanto que en otro procedimiento administrativo donde
la oficina de derechos de autor del INDECOPI declaró fundada la
demanda por las mismas faltas contra la municipalidad distrital de
miraflores, ante un escrito de transacción presentado por las partes luego
que la Municipalidad interpusiera recurso impugnatorio, la Sala del
INDECOPI resolvió la apelada disponiendo el archivamiento definitivo
del caso. En tal sentido SISE argumenta que no obstante haberse
presentado un caso idéntico, es decir: mismo delito, mismo objeto de
186
denuncia y los denunciantes eran los mismos, se había afectado su
derecho de igualdad de la Ley . Al no haberse asistido el derecho
pretendido por SISE en primera y segunda instancia ante el Poder
Judicial, interpone recurso extraordinario de acción de amparo ante el
Tribunal Constitucional, solicitando no sea aplicable a su caso la
resolución administrativa de la Sala del INDECOPI, en tanto que es
violatorio de su derecho de igualdad ante la Ley,
Lo trascedental de esta resolución se encuentra detallada en el numeral 2
de sus considerandos al referir que “.. aún cuando el recurrente haya
invocado el derecho de la igualdad ante la ley, lo cierto es que conforme a
los antecedentes, se trata de su aplicación en una forma diferenciada.
Esto es, una eventual violación del derecho de igualdad en la aplicación
de la Ley …” y explica que consiste en “.. imponer una obligación a
todos los órganos públicos de no aplicar la ley de una manera distinta a
personas que se encuentren en casos o situaciones similares, esta
dimensión del derecho de igualdad vincula, esencialmente, a los
órganos administrativos y jurisdiccionales, llamados a aplicar la norma
jurídica.
Asimismo, en la referida resolución El Tribunal Constitucional establece:
Los criterios que debe tomarse en cuenta a fin de identificar si se ha
producido la afectación del derecho de igualdad en aplicación de la
Ley:
a) Debe ser una misma entidad administrativa la que haya expedido las
resoluciones contradictorias respecto a la aplicación de una
determinada norma.
Numeral (3) refiere el Tribunal que “…en sede administrativa el
derecho de igualdad en aplicación de la Ley exige que un mismo
órgano administrativo, al aplicar una misma Ley o disposición de una
Ley de manera diferenciada no debe basarse en consideraciones que
187
contengan resoluciones administrativas arbitrarias caprichosas y
subjetivas carentes de una base objetiva y razonable que la legitime.
Dicha dimensión de igualdad jurídica se encuentra directamente
conectada con el principio de seguridad jurídica que este tribunal
constitucional ha proclamado como principio implícito del
ordenamiento constitucional”.
b) Debe existir una sustancial identidad entre los supuestos de hecho
resueltos en forma contradictoria por el órgano administrativo
(tertium comparationis Váldo).
Así el Tribunal (en su numeral 4), refiere que la identidad de los
supuestos de hecho no tienen por que ser plena “….basta que existan
suficientes elementos comunes como para considerar que los
supuestos de hecho enjuiciados son jurídicamente iguales, y por lo
tanto, debieron merecer una misma aplicación de la norma.
c) Debe acreditarse que existe una tendencia o línea constante entre la
interpretación y aplicación de las normas por parte de las entidades
administrativas.
Al respecto el Tribunal establece en su numeral 04 “… que para dar
un juicio de invalidez sobre el acto o resolución impugnada, ésta debe
ser consecuencia de un apartamiento de la línea constante, debe
entenderse en el caso concreto, como expresión de un mero
capricho”.
d) Que no exista una fundamentación adecuada que justifique la
variación del criterio Interpretativo., en tanto que el apartamiento de la
línea constante de interpretación y aplicación puede provenir de que
judicialmente se haya declarado la invalidez de la norma.
188
Finalmente conforme a los criterios previamente esglosados por el propio
Tribunal Constitucional, éste refiere que no se ha producido una
violación del derecho constitucional invocado (igualdad); dado que en el
caso subexámine no se ha presentado un tertium comparationis válido-Un
supuesto de hecho análogo, dado que la transacción es un supuesto de
hecho distinto al desistimiento , ni tampoco ha concurrido una línea
constante, es decir una tendencia uniforme de aplicación de una norma
determinada, pues una sola resolución sólo expresa un pronunciamiento
aislado. Así también refiere que tanto el desistimiento como la
transacción son supuestos de hecho distintos regulados por
disposiciones diferentes, dado que el desistimiento reencuentra regulado
por las Normas Generales de procedimientos Administrativos y en su
artículo 90 que contemplaba que la administración podía aceptar el
desistimiento a no ser que la continuación del proceso fuese de interés
público; mientas que la transacción no se encuentra regulada
específicamente por esta norma sino supletoriamente se encuentra
contemplada por el código procesal civil, que no contempla la posibilidad
de mantener el procedimiento administrativo por el interés público, por lo
que el Tribunal consideró que confirmando la recurrida debe declararse
fundada la demanda.
Caso 04
Se advierte una vulneración:
Al derecho de igualdad de la ley ; la máxima o mandato de tratamiento
desigual caso de igualdad de iure/ de igualdad de hecho
Expediente N| 0019-2005- PI/TC
25% del número legal de los miembros del Congreso interponen acción
de inconstitucionalidad contra la ley N° 28658 en la parte que aprobó
189
añadir en el artículo 47° del código penal la frase “ Y domiciliaria”,
solicitando se suprima, en tanto que homologa la detención preventiva
con el arresto domiciliario.
Se declaró fundada la demanda
El 03 de julio del 2005, mediante Ley N° 28658, el congreso promulga la
modificación del artículo 47° del código penal donde establece, en su
primer párrafo que el tiempo de detención preliminar, preventiva y
domiciliaria que haya sufrido el imputado se abonará al cómputo de pena
privativa de Libertad por cada día de detención. Durante la vigencia de
esta ley se presentaron diversas solicitudes de excarcelación provenientes
de recurrentes que se encontraban bajo arresto domiciliario. Ante la
cuestionada ley, la misma fue derogada por el congreso el 08 de julio del
2005, sin embargo permanecían sus efectos, por lo que a fin que éstos
sean anulados, 31 congresistas que representan el 25% del número legal
de sus miembros, interpusieron la demanda de Inconstitucionalidad
de la norma al haberse homologado el arresto domiciliario a la
detención preventiva a efectos de contar el cómputo de la pena privativa
de Libertad.
El Tribunal Constitucional, consideró que la pena privativa de libertad
con la detención preventiva son análogas, mas no el arresto domiciliario
con la detención preventiva. A pesar que ambas son medidas cautelares
personales que restringen la libertad del individuo, el tribunal considera
en el numeral 18 de su referida resolución que “… son instituciones
procesales penales sustancialmente distintas”. Así también en el numeral
19 refiere que “….tales figuras no pueden ser equiparadas ni en sus
efectos personales ni en el análisis de sus elementos justificatorios; pues
es indudable que la detención domiciliaria es una manera alternativa que
puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la detención preventiva
judicial…., …. Que es una media cuya validez constitucional reencuentra
sujeta a los principios de subsidiariedad, provisionalidad,
190
razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una
restricción en términos plenarios, de la libertad locomotora…”, y en el
numeral 20° refiere que “…ambas tienen distinto grado de incidencia
que generan sobre la libertad personal del individuo: así también en el
numeral 22° alude que “… el arresto domiciliario tiene elementos
jurídico-justificatorios menos estrictos que la detención preventiva, se da
concesiones como la elección del lugar en el que se aplique la medida,
corra a cargo del imputado y no del Juez, o que se le permita que la
persona acuda al centro de labores durante plazos fijos , que el Ius
Ambulando se ejerce con mayores alcances… “
Luego el Tribunal Constitucional hace referencia a la obligación del
legislador de respetar el principio de igualdad en el Tratamiento de las
instituciones, refiriendo en su fundamento N° 24 que si bien es cierto que
conforme a la norma impugnada cabe alegar una identidad entre los
efectos personales de la prisión preventiva y los que genera la pena
privativa de libertad, sin embargo, no puede sostenerse lo mismo en lo
que a la detención domiciliaria respecta.
Precisa que “… Con esa Ley el congreso de la república ha optado por
generar una identidad matemática entre el arresto domiciliario y la pena
privativa de libertad, lo que resulta manifiestamente irrazonable y
contrario a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. “… Ello
afectaría el principio de igualdad que proscribe la posibilidad de que el
legislador otorgue idéntico tratamiento a dos instituciones
sustancialmente distintas, sin base objetiva y razonable que justifique su
decisión”
Por lo que el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda ,
declarando insconstitucional la frase “ y domiciliaria” del primer párrafo
del artículo 47 del código penal.
191
2.2 La Fórmula del Tribunal Constitucional
Como hemos advertido en el acápite anterior, la posición dogmática del
derecho a la igualdad como derecho subjetivo y principio rector del
Estado democrático se ve reflejada en una serie de resoluciones emitidas
por el Tribunal Constitucional, las mismas que sin hacer una mención
expresa, a la tesis doctrinal de Robert Alexy contienen la fórmula de
derechote igualdad propuesta por éste que reza::
Un trato igual a lo igual y un trato desigual a lo desigual;
del cual se desprenden dos enunciados:
a) Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento
desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual (trato igual a lo
igual)
b) Si hay una razón suficiente para ordenar un tratamiento desigual,
entonces esta ordenado un tratamiento desigual. ( trato desigual a lo
desigual)
En tal sentido el Tribunal establece que el principio de igualdad, es decir, el
trato jurídico de igual, no está reñido con el reconocimiento legal de la
diferencia de trato, que concierne a la segunda parte de esta fórmula, es
decir, un trato desigual a lo desigual. Al respecto, el Tribunal acepta un trato
diferenciado, que se sustente en una razón suficiente y que surja de la
naturaleza de las cosas, tal como lo plantea dicho autor.
Sin embargo, cabe resaltar, que el Tribunal Constitucional no agota el
tratamiento jurídico diferenciado sustentado en lo razonable sino que le
agrega la condición de objetividad, racionalidad y proporcionalidad, así
mismo considera que el tratamiento diferenciado no sólo debe ser en cuanto
a la naturaleza de las cosas, como profesa Alexy, sino también en cuanto a la
diferencia de sus calidades accidentales que se vinculan existencialmente.
192
Condiciones Indispensables establecidas por el Tribunal Constitucional
a efectos que la noción de igualdad ante la ley no se riña con la existencia
de normas diferenciadoras:
- la Existencia de distintas situaciones de hecho y por ende la relevancia de
la diferenciación.
- La acreditación de una finalidad específica.
- La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad, desde la
perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales.
- La existencia de proporcionalidad, es decir, que la consecuencia jurídica
diferenciadora sea armónica y correspondiente con los supuestos de
hecho y la finalidad; y
- La existencia de Racionalidad, es decir, la coherencia entre los supuestos
de hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue.
Criterios para determinar si se ha afectado el derecho a la igualdad en
la aplicación de la Ley:
- Debe ser una misma entidad administrativa l que haya expedido las
resoluciones contradictorios respecto a la aplicación de determinada
norma;
- Debe existir una sustancial identidad entre los supuestos de hecho
resueltos comparados, en forma contradictoria por el mismo órgano
administrativo. Para tal efecto, basta que existan suficientes elementos
comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados
son jurídicamente iguales, y que por tanto, debieron merecer una
misma aplicación de la norma.
- Debe acreditarse que existe una tendencia o línea constante en la
interpretación y aplicación de las normas por parte de las entidades
administrativas;
- Debe evaluarse si existe una fundamentación adecuada que justifique
la variación del criterio de interpretación.
193
BIBLIOGRAFIA
Alexy, Robert, Teoría de los derechos Fundamentales. Madrid:
CEC, 1993: 381-418
Eguiguren Preli, Francisco, Estudios Constitucionales. Lima:
ARA, 2002:96-120
Rubio Correa, Marcial, La Interpetación de la Constitución según el T.C .. Lima:
PUC, 2005: 157-164.
194
IV
DAVID SUAREZ
DERECHOS A ACCIONES POSITIVAS DEL ESTADO.
(Prestaciones en sentido amplio)
CONCEPTOS BÁSICOS Y CONCEPCIÓN BÁSICA.
De acuerdo con la interpretación liberal clásica, los derechos fundamentales
“están destinados, ante todo, a asegurar la esfera de la libertad del individuo
frente a intervenciones del poder público; son derechos de defensa del
ciudadano frente al Estado”. Los derechos de defensa del ciudadano frente al
Estado son derechos a acciones negativas (omisiones) del Estado. Pertenecen al
status negativo en sentido amplio. Su contrapartida son los derechos a acciones
positivas del Estado, que deben ser incluidas en el status positivo en sentido estricto.
Si se presume un concepto amplio de prestación, todos los derecho a acciones
positivas del Estado pueden ser calificados como derechos a prestaciones del Estado
en un sentido amplio. La cuestión de si y en qué medida a las disposiciones de
derechos fundamentales deben adscribirse normas que confieren derechos a
prestaciones en sentido amplio es una de las más discutidas en la dogmática actual de
los derechos fundamentales. Especialmente se discuten los llamados derechos
fundamentales sociales, es decir, por ejemplo, los derechos a la asistencia social, al
trabajo, la vivienda y la educación.
1.- El Texto Constitucional y su Génesis.
La Ley Fundamental es muy cautelosa por lo que respecta a la formulación de
los derechos a prestaciones. En este sentido, se diferencia claramente de una
serie de Constituciones de los Estados Federados en las cuales, a más de los
derechos de defensa clásicos, se encuentran derechos tales como el derecho al
trabajo. Si uno se orienta tan sólo por el texto de la Ley Fundamental, como
formulación explícita de un derecho social fundamental en el sentido de un
195
derecho subjetivo a una prestación, se encuentra sólo el derecho de la madre
a la protección y asistencia por parte de la comunidad. Por ello, una
interpretación de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental como
derecho a prestaciones que intente enraizar en el nivel constitucional los
derechos subjetivos a prestaciones tiene que adscribir tales normas a
disposiciones que no expresan normas que confieren derechos subjetivos a
prestaciones.
2.- La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal.
Esto no ha podido frenar el debate acerca de los derechos a prestaciones en la
Ley Fundamental. Esta discusión recibió impulsos esenciales de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. Para el problema de los
derechos subjetivos a prestaciones tienen importancia, sobre todo, las
decisiones en las que no sólo se habla de obligaciones objetivas del Estado,
sino que, además, se analizan derechos subjetivos a acciones positivas. Cabe
mencionar especialmente tres decisiones: la decisión de asistencia social del
año 1951, el primer fallo sobre el numerus clausus y el fallo sobre la Ley
introductoria a una ley de escuela superior integrada en Baja Sajonia.
Sobre la asistencia social, el Tribunal en una decisión del año 1975 dice:
“Ciertamente, la asistencia social a los necesitados de ayuda es uno de
los deberes obvios del Estado social. Necesariamente, esto incluye la
asistencia social a los conciudadanos que, a raíz de dolencias físicas o
mentales, están impedidos de desarrollarse personal y socialmente y no
pueden asumir por sí mismos su subsistencia. En todo caso, la
comunidad estatal tiene que asegurarles las condiciones mínimas para
una existencia humana digna...”. Si se toman ambas decisiones
conjuntamente, no puede haber ninguna duda de que el Tribunal
Constitucional Federal parte de un derecho fundamental a un mínimo vital.
Por ello, puede decirse que existe, por lo menos, un derecho social
fundamental tácito, es decir, basado en una norma adscripta
interpretativamente a las disposiciones de derechos fundamentales.
196
En el segundo ejemplo, sobre el numerus clausus, el Tribunal distingue entre
dos derechos: un derecho, como él dice, a “participar” en las instituciones
educativas existentes y un derecho a la creación de nuevas plazas de estudios,
el primero, el Tribunal fundamenta este derecho en la máxima de igualdad
conjuntamente con el principio del Estado social y en la constatación de que
el Estado pretende un “monopolio fáctico, que no puede ser cedido
arbitrariamente” a la formación en profesiones universitarias que, “al
mismo tiempo, es un presupuesto necesario para la realización de
derecho fundamentales”. Para la teoría de los derechos a prestaciones es
importantes, por lo pronto, el hecho de que a la tríada de disposiciones de la
Ley Fundamental, en la que se apoya el Tribunal, pertenece –con el artículo
12 párrafo 1 LF- la formulación de un derecho de libertad que también tiene
que ser incluido para poder fundamentar el resultado de la decisión. El
Tribunal fundamenta, entre otras, con las siguientes palabras: el derecho de
libertad carecería de valor sin el presupuesto real de poder recurrir a él.
Con respecto al derecho a la participación en las posibilidades educativas
existentes, las consecuencias se mantienen dentro de un cierto marco. El
asunto se vuelve más interesante cuando se trata del derecho a la creación de
nuevas plazas de estudios. El Tribunal expresa que a todo ciudadano que
haya aprobado el bachillerato le corresponde “en sí”, es decir, antes de tomar
en cuenta las posibilidades jurídicas y fácticas en sentido estricto, un derecho
a ser admitido en el estudio de su elección.
Un carácter totalmente distinto tiene el derecho subjetivo a medidas estatales
de tipo organizativo, que en el fallo sobre la enseñanza universitaria se dice:
“Al titular individual del derecho fundamental del artículo 5 párrafo 3
LF, en virtud de la decisión valorativa, le surge un derecho a aquellas
medidas estatales, también de tipo organizativo, que son indispensables
para la protección de su ámbito de libertad asegurado
iusfundamentalmente porque son las que le posibilitan una libre
197
actividad científica”. El derecho a medidas estatales de tipo organizativo es
un derecho a la formulación de determinadas normas jurídicas. De esta
manera, entra un nuevo aspecto en la órbita de los derechos a prestaciones: el
derecho a prestaciones normativas.
3.- El Carácter de la polémica sobre los Derechos a Prestaciones.
Con las tres decisiones aquí presentadas no se agotan en modo alguno las
manifestaciones del Tribunal Constitucional Federal con respecto al derecho a
prestaciones. Pero, ponen ya de manifiesto que su jurisprudencia ofrece
puntos de apoyo para la discusión sobre los derechos a prestaciones en la Ley
Fundamental mucho más ricos que los que suministran el texto y la génesis de
la Ley Fundamental.
La polémica sobre los derechos a prestaciones está caracterizada por
diferencias de opinión sobre el carácter y tareas del Estado, del derecho y de
la Constitución, inclusive los derechos fundamentales, como así también
sobre la evaluación de la situación actual de la sociedad. A esto se suma la
segunda característica. El acuerdo en la polémica sobre los derechos a
prestaciones se ve dificultado no sólo por concepciones básicas de diferente
contenido, sino también por confusiones conceptuales y dogmáticas básicas
que encuentran su expresión en la frecuentemente lamentada confusión
terminológica.
Por lo que respecta al problema conceptual / terminológico, las reflexiones
que aquí hay que presentar se llevarán a cabo dentro del marco de una triple
división de los derechos a prestaciones y, por lo que respecta al problema de
la existencia y contenido de los derechos a prestaciones, se realizarán sobre
la base de una idea rectora, formal.
4.- Concepto y División de los Derechos a Prestaciones.
Todo derecho a un acto positivo, es decir, a una acción del Estado, es un
derecho a prestaciones. De esta manera, el derecho a prestaciones es la
198
contrapartida exacta del concepto de derecho de defensa, bajo el que cae todo
derecho a una acción negativa, es decir, a una omisión por parte del Estado.
Por lo general, con la expresión “derecho a prestaciones” se vincula la
concepción de un derecho a algo que el titular del derecho, en caso de que
dispusiera de medios financieros suficientes y encontrase en el mercado una
oferta suficiente, podría obtener también de personas privadas. Sin embargo,
hay dos razones de peso a favor de la extensión del concepto de derecho a
prestaciones, más allá de derechos de este tipo a prestaciones fácticas, a
prestaciones normativas, tales como la protección a través de normas del
derecho penal o el dictado de normas de organización y procedimentales.
La primera razón es que en muchos de los llamados derechos fundamentales
sociales, que pueden ser considerados como típicos derechos a prestaciones,
se trata de un haz de posiciones que apuntan, en parte a prestaciones fácticas
y, en parte, a prestaciones normativas. Así pues, es significativo que Brunner
hable de un “derecho al trabajo con sus diferentes derechos especiales,
tales como la libre elección de la profesión, los derechos a un puesto de
trabajo, a un salario justo, a condiciones de trabajo adecuadas, a la
protección para determinados grupos de personas (mujeres,
adolescentes), al descanso, a un subsidio por desempleo, el derecho de
coalición y de huelga, como así también el derecho de cogestión”.
La segunda razón es que los derechos a acciones positivas comparten
problemas que no pesan en absoluto o no pesan con la misma intensidad
sobre los derechos a acciones negativas. Los derechos a acciones negativas
imponen límites al Estado en la persecución de sus fines. No dicen nada
acerca de los fines que tiene que perseguir. En cierto modo, los derechos a
acciones positivas imponen al Estado la persecución de determinados
objetivos.
199
Los derechos a prestaciones (en sentido amplio) pueden ser divididos en
tres grupos: (1) derechos a protección; (2) derechos a organización y
procedimiento; y (3) derechos a prestaciones en sentido estricto.
Los derechos subjetivos no constitucionales pueden ser o bien derechos
subjetivos otorgados por el derecho subconstitucional o derechos morales,
que no se basan en normas jurídicas sino morales. En el caso de las
normas que no confieren ningún derecho subjetivo., puede tratarse o bien de
normas constitucionales o bien de normas del derecho ordinario o de normas
morales.
5.- Idea Rectora.
A favor y en contra de la adscripción de derechos a prestaciones a las
disposiciones iusfundamentales pueden aducirse numerosos y muy distintos
argumentos. Como punto de vista rectos o como idea rectora resulta
adecuada una concepción formal de los derechos fundamentales que puede
ser expresada de la siguiente manera: los derechos fundamentales son
posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede
quedar en manos de la simple mayoría parlamentaria. Esta frase es
susceptible de múltiples precisiones. Se trata aquí de los derechos
fundamentales de la Ley Fundamental, es decir, de posiciones que son tan
importantes desde el punto de vista del derecho constitucional que su
otorgamiento o denegación no pueden quedar librados a la simple mayoría
parlamentaria.
La concepción formal de los derechos fundamentales expresa un problema
esencial de los derechos fundamentales en un Estado democrático. Las
normas iusfundamentales que, como las de la Ley Fundamental, vinculan al
legislador, establecen lo que debe y lo que no puede decidir el legislador
legitimado democráticamente. Desde su perspectiva, fijan prohibiciones y
mandatos que limitan su competencia. En este sentido, se produce
200
necesariamente una colisión entre el principio de la democracia y los
derechos fundamentales.
La formulación de la concepción formal del derecho fundamental toma en
cuenta estas colisiones y problemas de competencia. La importancia que,
desde el punto de vista del derecho constitucional, debe tener una posición, a
fin de que pueda ser cualificada como iusfundamental, no es una importancia
en sí misma sino una importancia relativa a los principios que hablan a favor
o en contra de su cualificación como iusfundamental. Entre estos principios
se encuentra siempre, por lo menos, un principio iusfundamental que habla a
favor del aseguramiento iusfundamental de la posición y siempre un
principio de la democracia que habla a favor de mantener una competencia lo
más amplia posible del legislador democráticamente legitimado. La cuestión
es si y en qué medida, desde el punto de vista del derecho constitucional, son
tan importantes como para que la decisión acerca de ellos no pueda quedar en
manos de la mayoría parlamentaria.
DERECHOS A PRESTACIONES EN SENTIDO ESTRICTO.
(Derechos Sociales Fundamentales.
1.- Concepto y Estructura.
Los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo
frente al Estado a algo que –si el individuo poseyera medios financieros
suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente- podría
obtenerlo también de particulares. Cuando se habla de derechos sociales
fundamentales, por ejemplo, del derecho a la previsión, al trabajo, se hace
primariamente referencia a derechos a prestaciones en sentido estricto.
Hay que distinguir entre derechos a prestaciones explícitamente estatuidos, y
los derechos a prestaciones adscriptos interpretativamente. A veces se
reserva la expresión “derechos sociales fundamentales” para los primeros,
mientras que los últimos son llamados “derechos fundamentales a
201
prestaciones”. La diferencia entre los derechos a prestaciones
explícitamente estatuidos y los interpretativamente adscriptos es, sin duda,
importante. Por otra parte, existe una semejanza amplia con respecto al
contenido, la estructura y los problemas. Esto justifica llamar a todos los
derechos a prestaciones en sentido estricto “derechos sociales
fundamentales” y distinguir, dentro de la clase de los derechos sociales
fundamentales, entre los explícitamente estatuidos y los interpretativamente
adscriptos. Se discute extensa y apasionadamente si y en este caso cuáles son
los derechos sociales fundamentales que garantiza la Ley Fundamental.
Las normas que son adscriptas a las disposiciones iusfundamentales bajo la
designación “derechos fundamentales” son de un tipo muy diferente.
Desde puntos de vista teórico-estructurales, pueden ser divididos de acuerdo
con tres criterios. Primero, puede tratarse de normas que confieren derechos
subjetivos o de normas que obligan al Estado sólo objetivamente. Pueden,
Segundo, ser normas vinculantes o no-vinculantes y, en este sentido ser
enunciados programáticos. Una norma será llamada “vinculante” si es
posible que su lesión sea constatada por el Tribunal Constitucional Federal.
Tercero, las normas pueden fundamentar derechos y deberes definitivos o
prima facie, es decir, pueden ser principios o reglas. Si uno combina estos
criterios, se obtienen ocho normas de estructura muy diferente, tal como
puede apreciarse en el cuadro siguiente:
202
Vinculante No Vinculante
Subjetivo Objetivo Subjetivo Objetivo
def. p. f. def. p. f. def. p. f. def. p. f.
1 2 3 4 5 6 7 8
La protección más fuerte la otorgan normas vinculantes que garantizan
derechos subjetivos definitivos a prestaciones; la más débil, las normas no
vinculantes que fundamentan un mero deber objetivo prima facie del Estado
a otorgar prestaciones.
A estas diferencias estructurales se agregan otras de contenido.
Especialmente importante es la que existe entre un contenido mínimo y otro
máximo. Un programa minimalista apunta a asegurarle “al individuo el
dominio de un espacio vital y un status social mínimos”, es decir, aquello
que fue llamado “derechos mínimos” y “derechos sociales ‘pequeños’”.
En cambio, estamos frente a un contenido maximalista cuando se habla de
una “realización plena” de los derechos fundamentales o cuando el derecho
a la educación es caracterizado como “derecho a la emancipación cultural-
intelectual a la individualidad, a la autonomía, a la madurez político-
social”.
La esbozada variedad sugiere la suposición de que en el problema de los
derechos fundamentales sociales no puede tratarse de una cuestión de todo o
nada. Parece inevitable introducir diferenciaciones. Sobre este trasfondo, se
echará una mirada a los argumentos en pro o en contra de los “derechos
sociales fundamentales”.
203
2.- Acerca de los argumentos en pro y en contra de los Derechos
Fundamentales Sociales.
El argumento principal a favor de los derechos fundamentales sociales es un
argumento de la libertad. Su punto de partida son dos tesis.
La primera reza: la libertad jurídica para hacer u omitir algo sin la libertad
fáctica (real), es decir, sin la posibilidad fáctica de elegir entre lo permitido,
carece de todo valor. De esto se trata cuando Lorenz von Stein dice: “La
libertad es sólo real cuando se poseen las condiciones de la misma, los
bienes materiales y espirituales en tanto presupuestos de la
autodeterminación” o cuando el Tribunal Constitucional Federal expresa:
“El derecho de libertad no tendría valor alguno sin los presupuestos
fácticos para poder hacer uso de él”.
La segunda tesis reza: bajo las condiciones de la moderna sociedad
industrial, la libertad fáctica de un gran número de titulares de derechos
fundamentales no encuentra su sustrato material en un “ámbito vital
dominado por ellos”, sino que depende, esencialmente de actividades
estatales.
Desde luego, estas tesis no pueden constituir más que un punto de partida de
un argumento a favor de los derechos fundamentales sociales.
Al respecto pueden aducirse, sobre todo, dos argumentos. El primero apunta
a la importancia de la libertad fáctica para el individuo. Ejemplo: para el
individuo tienen importancia existencial el no tener que vivir bajo el nivel de
una existencia mínima, el no esta condenado a un permanente no hacer nada y
el no quedar excluido de la vida cultural de la época.
El segundo argumento se vincula directamente con esto. Según él, la libertad
fáctica es iusfundamentalmente relevante, no sólo bajo el aspecto formal del
204
aseguramiento de cosas especialmente importantes, sino también bajo
aspectos materiales. El Tribunal Constitucional Federal ha interpretado el
catálogo de derechos fundamentales como expresión de un sistema de valores
“que encuentra su punto central en la personalidad humana que se
desarrolla libremente dentro de la comunidad social y en su dignidad”.
A la luz de la teoría de los principios, esto debe ser interpretado en el
sentido de que el catálogo de derechos fundamentales expresa, entre otras
cosas, principios que exigen que el individuo pueda desarrollarse libre y
dignamente en la comunidad social, lo que presupone un cierta medida de
libertad fáctica.
Las objeciones más importantes en contra de los derechos fundamentales
sociales pueden ser agrupadas en dos argumentos complejos, uno formal y
otro material.
El argumento formal aduce un dilema: si los derechos fundamentales
sociales son vinculantes, conducen a un desplazamiento de la política social
desde la competencia del parlamento a la del Tribunal Constitucional; si no
son vinculantes, conducen a una violación de la cláusula de vinculación del
artículo 1 párrafo 3 LF. El punto de partida de este argumento es la tesis de
que los derechos sociales fundamentales no son justiciables o lo son en una
medida muy reducida.
El argumento material en contra de los derechos fundamentales sociales
aduce que los derechos fundamentales sociales son inconciliables con normas
constitucionales materiales o, al menos, entran en colisión con ellas. En la
medida en que estas normas constitucionales materiales confieren derechos de
libertad, el argumento material es un argumento de libertad en contra de los
derechos fundamentales sociales que se apoyan en un argumento de libertad.
La colisión entre derechos fundamentales sociales y derechos de libertad se
vuelve especialmente clara en el derecho al trabajo. En un sistema de
205
economía de mercado, el Estado puede disponer sólo limitadamente del
objeto de este derecho. Si quisiera satisfacer el derecho de todo desempleado
a un puesto de trabajo, tendría o bien que dar ocupación a todo desempleado
dentro del marco de la administración pública existente o limitar y hasta
eliminar la disponibilidad de los puestos de trabajo por parte de la economía
privada.
Una colisión entre los derechos fundamentales sociales de los usos y los
derechos de libertad de los otros se produce no sólo cuando el Estado, como
en el caso del derecho a un puesto de trabajo, dispone sólo limitadamente en
forma directa del objeto del derecho en una economía de mercado.
A menudo se habla no sólo de una colisión entre derechos fundamentales
sociales de los unos y de los derechos de libertad de otros titulares de
derechos fundamentales, sino también de una colisión entre derechos
fundamentales sociales y derechos de libertad del mismo titular de derechos
fundamentales.
Finalmente, hay que mencionar colisiones de derechos fundamentales
sociales con otros derechos fundamentales sociales como así también
colisiones entre derechos fundamentales sociales y bienes colectivos. Un
ejemplo de lo primero es la colisión entre un derecho al trabajo y un derecho
fundamental ambiental. Colisiones entre derechos fundamentales sociales y
bienes colectivos, por ejemplo, la defensa del país, resultan del hecho de que
la realización de ambos absorbe considerables partes del presupuesto, es
decir, de los ya mencionados efectos financieros de los derechos
fundamentales sociales.
3.- Un Modelo de Derechos Fundamentales Sociales.
Si uno echa una mirada a los argumentos en pro y en contra de los derechos
fundamentales sociales, nota claramente que ambas partes pueden aducir
razones de peso. La solución reside en un modelo que tome en cuenta los
206
argumentos en pro y en contra. Este modelo es expresión de la idea rectora
formal presentada más arriba, según la cual los derechos fundamentales de la
Ley Fundamental son posiciones que, desde el punto de vista del derecho
constitucional, son tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no
puede quedar librado a la simple mayoría parlamentaria. Referido al presente
problema, esto significa que a cada uno le corresponden las posiciones de
prestaciones jurídicas como derechos fundamentales sociales que desde el
punto de vista del derecho constitucional, son tan importantes que su
otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar librado a la simple mayoría
parlamentaria.
De acuerdo con esta fórmula, la cuestión acerca de cuáles son los derechos
fundamentales sociales que el individuo posee definitivamente es una
cuestión de la ponderación entre principios. Por un lado se encuentra,
sobre todo, el principio de la libertad fáctica. Por el otro, se encuentran los
principios formales de la competencia de decisión del legislador
democráticamente legitimado y el principio de la división de poderes, como
así también principios materiales que, sobre todo, se refieren a la libertad
jurídica de otros pero, también, a otros derechos fundamentales sociales y a
bienes colectivos.
El modelo no dice cuáles derechos fundamentales sociales definitivos tiene el
individuo pero, sí cuáles puede tener y qué es lo que interesa en la cuestión de
su existencia y su contenido. La respuesta detallada a esta cuestión es
tarea de la dogmática de los diferentes derechos fundamentales sociales.
Pero, con todo, es posible dar una respuesta general. Habrá que considerar
que una posición de prestación jurídica está definitivamente garantizada
iusfundamentalmente si (1) la exige muy urgentemente el principio de la
libertad fáctica y (2) el principio de la división de poderes y el de la
democracia (que incluye la competencia presupuestaria del parlamento) al
igual que (3) principios materiales opuestos (especialmente aquellos que
apuntan a la libertad jurídica de otros) son afectados en una medida
207
relativamente reducida a través de la garantía iusfundamental de la posición
de prestación jurídica y las decisiones del Tribunal Constitucional que la
toman en cuenta. En todo caso, estas condiciones están satisfechas en
el caso de los derechos fundamentales sociales mínimos, es decir, por
ejemplo, a un mínimo vital, a una vivienda simple, a la educación
escolar, a la formación profesional y a un nivel estándar mínimo de
asistencia médica.
También los derechos fundamentales sociales mínimos tienen considerables
efectos financieros cuando son muchos quienes los hacen valer. Sin embargo,
esto solo no justifica inferir la no existencia de estos derechos. La fuerza del
principio de la competencia presupuestaria del legislador no es ilimitada. No
es un principio absoluto.
Todos los derechos fundamentales limitan la competencia del legislador, a
menudo lo hacen de una forma incómoda para éste y, a veces, afectan
también su competencia presupuestaria cuando se trata de derechos
financieramente más gravosos.
El grado del ejercicio de los derechos fundamentales sociales aumenta en
tiempos de crisis económica. Pero, justamente entonces puede haber poco
que distribuir. Parece plausible la objeción según la cual la existencia de
derechos fundamentales sociales definitivos, por más mínimos que sean,
vuelve imposible en tiempos de crisis la necesaria flexibilidad y, por ello,
una crisis económica puede conducir a una crisis constitucional. Sin
embargo, cabe señalar aquí que no todo lo que existe como derecho social
está exigido por derechos sociales iusfundamentales mínimos; segundo, las
ponderaciones necesarias de acuerdo con el modelo aquí propuesto, pueden
bajo circunstancias diferentes, conducir a diferentes derechos definitivos y,
tercero, justamente en tiempos de crisis, parece indispensable una protección
iusfundamental de las posiciones sociales, por más mínima que ella sea.
208
El modelo presentado es un modelo de ponderación. Es característico de
todos los modelos de ponderación que lo debido prima facie es más que lo
definitivamente debido. Se podría pensar que esta construcción es
inaceptable cuando se trata de derechos sociales. Conduciría, primeramente,
a ilusiones y, luego a frustraciones. Ya más arriba se refutó la objeción
general según la cual las normas de derechos fundamental primeramente
protegen algo prima facie y luego, a través de restricciones, lo excluyen
definitivamente de la protección.
Sin embargo, para el modelo propuesto no vale la objeción de que no tendría
en cuenta la importancia de lo objetivo. Por el contrario, ofrece una base para
una versión más exacta del contenido correcto de la primacía de lo objetivo.
La clave es la teoría de los principios.
De acuerdo con el modelo, el individuo tiene un derecho definitivo a la
prestación cuando el principio de la libertad fáctica tiene un peso mayor que
los principios formales y materiales opuestos tomados en su conjunto. Este es
el caso de los derechos mínimos. A este tipo de derechos mínimos definitivos
se hace posiblemente referencia cuando derechos a prestaciones públicas
subjetivos y justiciables son contrapuestos a un contenido objetivo excesivo.
Frente a derechos definitivos que son el resultado de una ponderación, los
derechos prima facie que corresponden a los principios para los cuales el
derecho “en sí” a ser admitido en un estudio universitario es un ejemplo,
tiene siempre algo excesivo. El concepto de lo excesivo no está, pues, ligado
a la dicotomía subjetivo / objetivo.
El paso desde el modelo a un nivel objetivo es posible porque a los derechos
prima facie corresponden deberes prima facie. Estos deberes son deberes
prima facie del Estado de procurar que a las libertades jurídicas de los
titulares de derechos fundamentales correspondan libertades fácticas.
Naturalmente, el plano objetivo surgido de esta manera no es meramente
objetivo sino también objetivo.
209
Los deberes prima facie del Estado tienen, frente a sus deberes definitivos, un
contenido claramente excesivo. Esto no significa que no sean vinculantes.
Sería un error considerar a los deberes prima facie, en la medida en que a
ellos no corresponde ningún deber definitivo, es decir, en el ámbito de lo
excesivo, como deberes no vinculantes o como enunciados puramente
programáticos. Puede reconocerse que existe una diferencia fundamental
entre deberes prima facie y deberes jurídicamente no vinculantes en el hecho
de que los deberes prima facie tienen que ser establecidos a través de
ponderaciones y, en cambio, esto no sucede en el caso de los deberes no
vinculantes. Para el no cumplimiento de un deber prima facie, tienen que
existir, desde el punto de vista del derecho, razones aceptables; pero ello no
rige para el caso del no cumplimiento de un deber jurídicamente no
vinculante. Un deber prima facie puede, si no existe ninguna razón aceptable
para su no cumplimiento, conducir a un deber definitivo; un deber no
vinculante, nunca.
LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Definición del derecho al trabajo
La sentencia del Tribunal de un Pleno Jurisdiccional de fecha 12 agosto del 2005 en
el expediente 008-2005-PI/TC, en su fundamento18 la define como:
18. Al trabajo puede definírsele como la aplicación o ejercicio de las fuerzas
humanas, en su plexo espiritual y material, para la producción de algo útil. En ese
contexto, implica la acción del hombre, con todas sus facultades morales,
intelectuales y físicas, en aras de producir un bien, generar un servicio, etc.
El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En toda actividad
laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A través del trabajo se presenta siempre
la impronta del ser humano; o sea, una huella, marca o sello que caracteriza su
plasmación. El Papa Juan Pablo II [Encíclica laborem exercens. Lima. Salesiana,
S/F] señala que:
210
“El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque
mediante éste no sólo se transforma la naturaleza adaptándola a las propias
necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre; es más, en un
cierto sentido se hace más hombre”.
Asimismo, como lo enfatiza el Papa León XIII [Encíclica rerum novarum. Lima:
Paulinas, 1966] el trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es
personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y
enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario, porque del fruto de
su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber
imprescindible impuesto por la misma naturaleza.
Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condición de
sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso productivo. La
importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos:
- Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la
existencia y coexistencia sociales.
- Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo y
expresión de vida.
- Carácter social de la función, ya que sólo es posible laborar verdaderamente
a través de la colaboración directa o indirecta de otro ser humano, o sea,
trabajando con y para los otros.
Protección y fomento del empleo
El Tribunal Constitucional ha establecido en el expediente 1124-2001-AA/TC,
fundamento jurídico 12 lo siguiente:
12. “El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución.
Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional
implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y,
211
por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no
resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso,
el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política
orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que
precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional
implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado….”
El Estado y el trabajo
En el expediente 008-2005-PI/TC, Sentencia del Pleno del Tribunal
Constitucional, el fundamento 19 a determinado la responsabilidad del estado con
relación del trabajo:
19. De conformidad con lo que dispone el artículo 23.° de la Constitución, el
Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo:
- Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto,
tiene la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo y
de educación para el trabajo.
- Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos
constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador.
- Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin
retribución compensatoria o sin su libre consentimiento.
- Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el
impedido.
212
Protección del trabajador frente al despido arbitrario
En la segunda parte del fundamento 12 del expediente Nº 1124-2001-AA/TC,
ante una demanda de la Federación de Trabajadores de Telefónica, el Tribunal
desarrolla de manera extensiva el derecho de protección al trabajador, inaplicando las
normas legales que disponían el pago de la indemnización ante despidos incausados.
Derecho al trabajo
El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la
causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido
salvo por causa justa.
Debe considerarse que el artículo 27º de la Constitución contiene un
"mandato al legislador" para establecer protección "frente al despido arbitrario". Tres
aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional:
a. Se trata de un "mandato al legislador"
b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de
dicha protección.
c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que
la remite a la ley.
Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser "adecuado", se
está resaltando -aunque innecesariamente- que esto no debe afectar el contenido
esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los
derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido
esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta
razón, no debe considerarse el citado artículo 27º como la consagración, en virtud de
la propia Constitución, de una "facultad de despido arbitrario" hacia el empleador.
213
Por este motivo, cuando el artículo 27º de la Constitución establece que la ley
otorgará "adecuada protección frente al despido arbitrario", debe considerarse que
este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un
encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que
llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho
constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de
libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha
potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una
opción interpretativa diferente sólo conduciría a vaciar de contenido el mencionado
derecho constitucional y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría
constitucionalmente inadmisible.
Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la
perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a
partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente -como lo
hizo su predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda protección
restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el
contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el
análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el
derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más
precisamente, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el
contenido esencial del derecho al trabajo.
Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34º del Texto Único Ordenado del
Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario
corresponde una indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad de
reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela
indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de
este Tribunal, por las siguientes razones:
214
a. El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo
porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si,
como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho
al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo
34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al
empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.
b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada
evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación
empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación
laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de
nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas
constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro
operario y los contenidos en el artículo 23º de la Constitución) y, por lo
demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y
democrático de derecho que se desprende de los artículos 43º
("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El
constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia
de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad
empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la
relación laboral.
c. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al
momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la
restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La
indemnización será una forma de restitución complementaria o
sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la
reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional.
Si bien, como alega Telefónica del Perú S.A.A., el apartado "d" del artículo
7º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de
215
reparación indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario,
debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia
mínimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de
protección y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos
reconocidos por la Constitución conforme lo establece el artículo 4º del propio
Protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del
mismo contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretación de
éstos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de
protección. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han
de interpretarse como mandatos de optimización.
Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 sobre
terminación de la relación de trabajo, que, aunque no ratificado y en calidad de
Recomendación, prevé también la posibilidad de protección indemnizatoria frente al
despido arbitrario.
Derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicación, negociación
colectiva y derecho de huelga.
En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional Nº008-2005-PI/TC en
sus fundamentos del 25 al 34 define los derechos colectivos, la sindicación y
negociación colectiva, tanto pública como privada, reproducimos textualmente
dichos fundamentos.
Los derechos colectivos de los trabajadores según la Constitución
25. Estos hacen referencia a las facultades o atribuciones que ejerce el
trabajador en concordancia, unión o asociación con sus pares. En ese contexto
viabilizan las actividades de las organizaciones sindicales.
Los artículos 28.° y 29.° de la Constitución identifican los derechos laborales
de naturaleza colectiva, a saber:
216
La libertad sindical
26. Se la define como la capacidad autoderminativa para participar en la
constitución y desarrollo de la actividad sindical.
Enrique Álvarez Conde [Curso de derecho constitucional VI. Madrid:
Tecnos, 1999, p. 457] señala que “(...) este derecho fundamental (...) debe ser
considerado como una manifestación del derecho de asociación, gozando, por tanto,
también de la naturaleza de los derechos de participación política”.
Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un
derecho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y Democrático
de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fundamentación de las
organizaciones sindicales.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional Español, en la STC 292/1993,
precisa que los sindicatos son “(...) formaciones de relevancia social, en la estructura
pluralista de una sociedad democrática”.
En ese contexto, implica un haz de facultades y el ejercicio autónomo de
homus faver –homus politicus, referido a aspectos tales como:
- El derecho a fundar organizaciones sindicales.
- El derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las
organizaciones sindicales existentes.
- El derecho a la actividad sindical.
- El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las
funciones que la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los
intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentación interna, la
representación institucional, la autonomía en la gestión, etc.
- El derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de violación de la
Constitución o la ley- en las actividades de las organizaciones sindicales.
217
Los alcances de la libertad sindical
27. Esta facultad se manifiesta en dos planos: el intuito persona y el plural.
La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos:
- Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir
organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos.
Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical.
- Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a
desafiliarse de una organización sindical.
La libertad sindical plural plantea tres aspectos:
- Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica
y la diversidad sindical.
- Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripción de
prácticas desleales.
- Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical,
la proscripción de las cláusulas sindicales, etc.
La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genéricamente por
el inciso 1 del artículo 28.º de la Constitución. Empero, una lectura integral
de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su goce los
siguientes componentes del Estado peruano:
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo
42.° de la Constitución).
- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153.°
de la Constitución).
- Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión o que
desempeñen cargos de confianza o dirección (artículo 42.° de la
Constitución).
218
La Constitución y los sindicatos
28. El sindicato es una organización o asociación integrada por personas que,
ejerciendo el mismo oficio o profesión, o trabajando en un mismo centro de labores,
se unen para alcanzar principalmente los siguientes objetivos:
- Estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses de sus
miembros.
- Mejoramiento social, económico y moral de sus miembros.
Entre los principales fines y funciones que nuestra legislación establece para
los sindicatos en el ámbito de la legislación privada, se tienen los siguientes:
- Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito,
en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva.
- Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto,
exigir su cumplimiento.
- Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las controversias o
reclamaciones de carácter individual.
- Promover la creación de organismos de auxilio y promoción social de sus
miembros (cooperativas, cajas-fondos, etc.).
- Promover el mejoramiento cultural, así como la educación general, técnica
y gremial de sus miembros.
Para ser miembro de un sindicato, la legislación del régimen privado exige lo
siguiente:
- Ser trabajador de la empresa, profesión u oficio que corresponda según el
tipo de sindicato y, dentro de ese contexto, haber superado el período de
prueba.
- No formar parte del personal de dirección ni desempeñar cargo de
confianza del empleador, salvo que el estatuto de la empresa expresamente
lo admita.
219
- No encontrarse afiliado a otro sindicato.
En el caso de los sindicatos del sector público, la Ley N.° 27556 creó el
Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Así como el D.S. N.°
003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los
servidores.
El convenio colectivo
29. Se le define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir
derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo,
productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad,
emana de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las
relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores.
El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre
trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por sí mismos sus
intereses en conflicto. Surge de la negociación llevada a cabo entre el empleador o
una organización de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras
a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias
denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de
trabajo, etc.
Esta convención es establecida por los representantes de los trabajadores
expresamente elegidos y autorizados para la suscripción de acuerdos y por el
empleador o sus representantes.
La convención colectiva –y, más precisamente, su producto, el convenio
colectivo, que contiene normas jurídicas– constituye un instrumento idóneo para
viabilizar la promoción de la armonía laboral, así como para conseguir un equilibrio
entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad económica de la
empresa.
220
Los elementos del convenio colectivo
30. Los elementos de este instituto son:
- Los agentes negociadores.
- El contenido negocial.
- La fuerza normativa y la eficacia de la convención colectiva.
Las características del convenio colectivo
31. Entre las principales características se cuentan las siguientes:
- La supraordinación del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello
en virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la relación
laboral pactada a título individual, siempre que sea favorable al trabajador.
- La aplicación retroactiva de los beneficios acordados en el convenio, dado
que rige desde el día siguiente de la caducidad del convenio anterior o en su
defecto desde la fecha de presentación del pliego de reclamos; a excepción
de las estipulaciones que señalan plazo distinto o que consisten en
obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su
suscripción.
- Los alcances del convenio tienen una duración no menor de un año.
- Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento
del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusión, traspaso, venta,
cambio de giro del negocio, etc.
221
Tipología del convenio colectivo
32. Desde un punto de vista doctrinario, se presentan los dos modelos
siguientes:
- El modelo vertical: La normatividad estatal limita en términos bastante
específicos el poder negocial de los trabajadores y empleadores.
- El modelo horizontal: La normatividad estatal deja en gran medida a la
discrecionalidad de las partes de la relación negocial, los alcances de las
convenciones colectivas.
Podemos afirmar, con los matices necesarios, que en nuestro país el modelo
horizontal es aplicable al régimen privado y el vertical al público.
El carácter y alcance del convenio colectivo
33. La Constitución de 1979 declaraba que la convención colectiva tenía
fuerza de ley entre las partes. Ello implicaba lo siguiente:
- El carácter normativo del convenio colectivo, que lo convertía en un
precepto especial del derecho laboral.
- Su alcance de norma con rango de ley.
En cambio, el inciso 2 del artículo 28° de la Constitución actual señala que
las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.
En tal sentido, la fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado obliga:
- A las personas celebrantes de la convención colectiva.
- A las personas representadas en la suscripción de la convención
colectiva.
- A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración de la
convención colectiva.
222
Esta noción (ámbito vinculante en el ámbito de lo concertado), ha sido
recogida de la Constitución española de 1978, y se la concibe como referente del
carácter normativo del acuerdo laboral. Tal como refiere Javier Neves Mujica,
[Introducción al derecho laboral. Lima; PUCP, 2003], esto implica la aplicación
automática de los convenios colectivos a las relaciones individuales comprendidas en
la unidad negocial correspondiente, sin que exista la necesidad de su posterior
recepción en los contratos individuales, así como su relativa imperatividad frente
a la autonomía individual, la que sólo puede disponer su mejora pero no su
disminución.
Cabe señalar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio
cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebró, así como para los
trabajadores que se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes, con
excepción de quienes ocupen puestos de dirección o desempeñen cargos de
confianza.
En suma: dentro del contexto anteriormente anotado, la fuerza vinculante
implica que en la convención colectiva las partes pueden establecer el alcance y las
limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley.
De conformidad con lo establecido en la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo, la convención caduca automáticamente cuando venza del plazo fijado, salvo
en aquellos casos en que las partes celebrantes hubieren acordado expresamente su
renovación o prórroga.
Para el caso del sector público rige el Convenio N.° 151 de la OIT, relativo a
la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las
condiciones de empleo en la administración pública, así como el D.S. N.° 003-82-
PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los
servidores públicos y a los procedimientos para determinar las condiciones de
empleo.
223
El caso del convenio colectivo articulado (rama de actividad)
34. Dicha modalidad, que se aplica en el régimen privado, consiste en la
celebración de un acuerdo de carácter nacional o rama de actividad, a efectos de
poder uniformizar un tipo específico de relación laboral, así como para salvaguardar
el ejercicio de este derecho en favor de los trabajadores en aquellos casos en que ésta
sea la única forma posible de negociación colectiva.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el Caso Cámara Peruana de la
Construcción -CAPECO vs. Ministerio de Trabajo (Expediente N.º 0261-2003-
AA/TC), ratificó la validez de la implementación del convenio colectivo articulado
para el caso de los Trabajadores de Construcción Civil, debido a la imposibilidad de
tales trabajadores de acceder a la negociación y acuerdo concertado, siempre que no
sea a través del pliego de reclamos por rama de actividad.
La misma sentencia en sus fundamentos del 40 al 42 define el derecho de
huelga, los titulares de este derecho y las limitaciones de su ejercicio, todo ello, en
concordancia para su interpretación con las normas contenidas en los Pactos y
Convenios Internacionales que en su parte resolutiva dicha sentencia la declara y que
por su importancia los reproducimos.
La huelga
40. Este derecho consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral,
la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. La
ley del régimen privado, aplicable en lo pertinente al sector público, exige que esta
acción de cesación transitoria de la actividad laboral se efectúe en forma voluntaria y
pacífica –sin violencia sobre las personas o bienes– y con abandono del centro de
trabajo.
Por ende, huelguista será aquel trabajador que ha decidido libremente
participar en un movimiento reinvindicatorio.
224
Por huelga debe entenderse, entonces, al abandono temporal con suspensión
colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se
encuentra amparada por la ley.
Enrique Álvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional VI. Madrid:
Tecnos, 1999, pág. 466] refiere que se trata de una “(...) perturbación que se produce
en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de
producción en forma pacífica y no violenta, mediante un concierto de voluntades por
parte de los trabajadores”.
Mediante su ejercicio los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se
encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-
contractuales, a efectos de poder alcanzar la obtención de algún tipo de mejora por
parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socio-económicas o
laborales. Por ello, debe quedar claramente establecido que la huelga no tiene una
finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de fines vinculados a
las expectativas e intereses de los trabajadores.
En puridad, la huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el
derecho, tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores.
Al respecto, tal como expone Álvarez Conde [ob.cit, pág. 466] “(...) la huelga
tiende a establecer el equilibrio entre partes con fuerza económicamente desiguales”.
En ese sentido, como bien refiere Francisco Fernández Segado [El sistema
constitucional español. Madrid: Dykinson, 1992] “(...) la experiencia secular ha
mostrado su necesidad para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los
conflictos socio-económicos “.
Debe advertirse que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por
ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos.
225
En aquellos casos en que no exista legislación sobre la materia, tal ausencia
no puede ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivización por parte de
los titulares de este derecho humano.
El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado
previamente la negociación directa con el empleador, respecto de la materia
controvertible.
La titularidad del derecho de huelga
41. La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a la
titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los trabajadores adscritos a
una organización sindical.
Este Colegiado estima que, de conformidad con lo establecido en los artículos
72.° y 73.° del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
(Decreto Supremo N.° 010-2003-TR), su ejercicio corresponde a los trabajadores en
sentido lato, aunque sujeto a que la decisión sea adoptada en la forma que
expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organización
sindical.
Al respecto, Fernando Elías Mantero [Derecho Laboral –Relaciones
Colectivas de Trabajo. Lima: Ius Editores, p. 278] señala que su ejercicio
corresponde a los trabajadores en general; es decir, que son ellos y no la asamblea
sindical los que acuerdan la huelga. Añadamos, en el ámbito respectivo.
Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las
siguientes:
- Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.
- Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En
ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior
desconvocatoria.
226
- Facultad de establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben
tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-económicos
o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.
- Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del
marco previsto en la Constitución y la ley.
- Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo
a plazo determinado o indeterminado.
Desde una perspectiva doctrinaria avalada por la jurisprudencia más avanzada
se acepta que la huelga debe ser convocada tomándose en consideración lo siguiente:
- La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las privaciones
y daño económico para las partes en conflicto.
- La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores
discrepantes con la medida de fuerza acordada la participación en la
huelga.
Las limitaciones del ejercicio del derecho de huelga
42. La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de
ejercer el derecho de huelga:
- Los funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o
con cargo de confianza o de dirección (artículo 42.° de la Constitución).
- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo
42.° de la Constitución).
- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo
153.° de la Constitución).
Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28.º de la Constitución señala, por
equivoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social.
En el campo del derecho público es evidente la diferencia conceptual entre el
227
interés público y el interés social. Este último se utiliza como medida tuitiva en
favor de sectores económico-sociales que soportan condiciones desventajosas de
vida.
En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que hace
referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad
en su conjunto.
El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razón a las atribuciones
estipulativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales.
DECLARAR que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final
y Transitoria de la Constitución y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores, como los de sindicación,
negociación colectiva y huelga previstos en el artículo 28° de dicho texto, deberán
interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8° del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el artículo 8° del
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San
Salvador”; el Convenio 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la Protección
del Derecho de Sindicación; el artículo 6° del Convenio N.° 98 de la OIT, relativo a
la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de negociación colectiva;
y el Convenio N.° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación
y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración
pública, entre otros tratados de derechos humanos.
228
V. Jaime Llerena:
Las Máximas De La Razonabilidad Y Proporcionalidad
I.- LA TEORIA DE LOS PRINCIPIOS Y LA MÁXIMA DE PROPORCIONALIDAD
El tema que nos aboca, esto es los principios, que desarrollaremos para poder
entender el presente trabajo de investigación, en general, tiene un carácter contradictorio en el modo de la argumentación y en el protagonismo notable del Juez, el que mediante la ponderación, razonabilidad, interdicción de la arbitrariedad constituyen formas argumentativas para resolver tales conflictos. Los principios constituyen una doctrina que desarrollan ideas y argumentos de distinto género, tiene un carácter polisémico; o lo que es lo mismo, carecen de un concepto unívoco. La palabra “principio” es un término vago e impreciso que es mejor prescindir de ella, y que las cosas con las que se designan no deben aparecer incluso con el nombre de principios; otra crítica acertada creo yo, es que los principios generales del derecho constituyen producción jurídica, pero por vía del razonamiento o argumentación lo que constituye una creación del derecho.
Así mismo es interesante remarcar el concepto de principio como norma abierta dado que el supuesto de hecho carece de un catálogo exhaustivo lo que hace difícil su aplicación, debiendo el Juez hacer juicios de razonabilidad para su aplicación; al contrario de las normas abiertas, los principios con mandato de optimización son principios programáticos o directrices que llevan la indeterminación en la consecuencia jurídica y no en el supuesto fáctico. Así mismo, es interesante la dilucidación respecto a la colisión de principios y conflictos de regla, en donde se resuelve el conflicto atendiendo al criterio de la ponderación teniendo en cuenta la circunstancias del caso estableciéndose una relación de preferencia condicionada. Así mismo consideramos que el conflicto y colisión entre reglas y principios se resuelven de modo distinto y que no existe una diferencia entre estas antes del proceso interpretativo, ya que el
229
enunciado normativo puede operar como regla o principio y la distinción se traslada a la estructura de la norma en cuanto a técnicas de interpretación y justificación, y más propiamente en el momento de la interpretación – aplicación. Siendo el protagonismo judicial en la interpretación de las reglas y principios de fundamental importancia. De otro lado se reconoce que los principios como vínculos de la moral y el derecho, en un sistema jurídico, no son sucedáneos de la moralidad.
Finalmente la crítica está referida principalmente a los argumentos Dworquianos en su pretensión de enarbolar una nueva concepción del derecho, la que supera al positivismo y al utilitarismo moral, basado principalmente en principios, lo cual desde ya es un reto muy importante.
II. LA CONCEPCIÓN DE ALEXY SOBRE LA PROPORCIONALIDAD LAS MÁXIMAS PARCIALES DE ADECUACIÓN, NECESIDAD Y DE PROPORCIONALIDAD (LA PONDERACIÓN PROPIAMENTE DICHA)
La teoría de los principios y la máxima de proporcionalidad tienen una
conexión estrecha y se implican recíprocamente. Para Alexy,Robert. “Teoría de los Derechos Fundamentales”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993 pág. 112. La máxima de proporcionalidad está compuesta a su vez de tres máximas parciales, a saber : la máximas de adecuación, de necesidad (postulado del medio más benigno) y de la proporcionalidad en sentido estricto (el postulado de ponderación propiamente dicho). Alexy considera que a la máxima de proporcionalidad, se le considera como “principio de proporcionalidad”, sin embargo, la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto no son principios que deban ser ponderados con algo diferente, tampoco que tengan precedencia, por lo que las tres máximas parciales deben ser consideradas como reglas. Ahora bien, la máxima de proporcionalidad, como mandato de ponderación, sigue la optimización con respecto a las posibilidades jurídicas , Entonces si existe colisión entre principios de normas fundamentales, se produce una ponderación aplicando la ley de colisión. Que en definición es : “Las condiciones bajo las
230
cuales un principio precede a otro constituye el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurídica del principio precedente.” Alexy, Robert. Ob. Cit. Pag. 94. Esta ley refleja como principios mandatos de optimización y no reflejan relaciones de precedencia absolutas y no son acciones cuantificables.
Asimismo, Alexy, considera en un primer momento, que la máxima de proporcionalidad en sentido estricto, se considera que los principios son mandatos de optimización relacionados con posibilidades jurídicas; sin embargo, las máximas de adecuación y necesidad siguen el principio de mandatos de optimización con relación a posibilidades fácticas. Alexy, Ob. Cit. Pags. 112 y 113
Para considerar, que la máxima de necesidad se infiere del carácter de principio, se considera de manera simple dos principios y dos sujetos. El Estado para conseguir su fin F se base en el principio P1, existen por lo menos dos medios M1 y M2 que son adecuados para lograr el fin F; M2 afecta menos intensamente que M1 , para la realización de norma fundamental con carácter de principio, P2. Ahora bien, para P1 es igual que se elija M1 o M2. P1 no exige que se elija M1 en lugar de M2. Para P2, no es igual que se elija M1 o M2. Por lo que P2, impone una optimización en lo relativo a las posibilidades fácticas como jurídicas. Esto es, para P1 como para P2, sólo M2 esta permitido y M1 está prohibido, por lo que la máxima de necesidad como dice Alexy,: “el fin no puede ser lograrlo de otra manera que afecte menos al individuo”. Alexy, Robert. Ob. Cit. Pág 114.
En la máxima de la adecuación, tenemos que, si M1 no es adecuado para la obtención de fin F exigido por P1, entonces el M1 no es exigido por P1, es decir, que para P1 es igual si se utiliza M1 o no, pero si bajo estas circunstancias M1 afecta la realización de P1, entonces, para la optimización de la realización de posibilidades M1 esta prohibido por P2.
Teoría de Robert Alexy : § adecuación § necesidad (postulado del medio benigno)
231
§ sentido estricto (el postulado de ponderación propiamente dicho) III.- LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD SEGÚN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-
Según Marcial Rubio Correa. En su libro La Interpretación de la Constitución
según el Tribunal Constitucional. PUCP, Fondo editorial,2005, pàg.239, nos
indica que el Tribunal Constitucional Peruano, no ha establecido una verdadera
distinción entre los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, pese a
que entre ambas palabras existen diferencias lingüísticas y jurídicas;
entendiendo por razonabilidad un aspecto sensato, juicioso e inteligente; y
proporcionalidad llamamos a la igualdad, equilibrio, distributivo; el autor
citado manifiesta que esto se debe a que en el artículo 200° de la Constitución
del Política del Perú, mencionan estos principios conjuntamente a propósito de
la no suspensión de los derechos constitucionales de las acciones de Habeas
Corpus y Amparo en periodos de estado de excepción. Considera Rubio, que el
Tribunal Constitucional ha extendido estos principios de proporcionalidad y de
razonabilidad aplicables a toda la Constitución, tal cual fue establecida en la
sentencia del TC del 01 de diciembre del 2003, exp. 0006-2003.AI-TC, sobre la
acción interpuesta por 65 congresistas contra el inc. f. Del art. 89 del
reglamento del Congreso de la República.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha tratado de dar una definición del
principio de razonabilidad en el punto nueve de la sentencia aludida arriba,
cuando refiere : “El principio de razonabilidad implica encontrar justificación
lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motiva todo acto
discrecional de los poderes públicos. Este principio adquiere mayor relevancia
en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos o, para fines del
caso, despojar de las prerrogativas que actúan como garantías funcionales para
determinados funcionarios públicos. Citada por Marcial Rubio Ob. Cit , Pág.
242. Con respecto a esto entendemos por razonable, como el que “piensa u obra
de una manera que no puede censurarse, que da prueba de un juicio sano y
232
normal.. implica sobre todo una conformidad con los principios del sentido
común y con los juicios de valor generalmente aceptados, una idea de
moderación y justa medida”. André Lalande “Vocabulario Técnico y Critico de
la Filosofía” Buenos Aires: El Ateneo, 2da Edición 1996, pág. 854; asimismo
entendemos que la “lógica puede ser definida como la ciencia que estudia los
principios generales del pensamiento válido. Su objeto es discutir las
características de los juicios, considerados no como fenómenos psicológicos,
sino como que expresan conocimientos y creencias...” Keynes Lógica Formal
“Introducción” Capitulo I. Citado por A. Lalande Ob. Cit. pág. 586. Pensamos
que la razonabilidad no implica una “justificación lógica”, ya que esta es una
ciencia que estudia el pensamiento válido, como ya se dijo y es básicamente
denominada la teoría de la deducción; por lo que consideramos que es un error,
deducir que la razonabilidad, encuentra justificación lógica en los hechos,
conductas y circunstancias. Y si entendemos justificación lógica como
sinónimo de justificación racional, se estaría cometiendo una tautología, ya que
lo definido no puede entrar en la definición, esto es, definir lo racional con lo
razonable, en el entendido, que razonable es sinónimo de lógico. “Diccionario
de Sinónimos y Antónimos” Ediciones la Rousse-2005-pág. 232.
Asimismo, el Tribunal Constitucional considera también la razonabilidad como
principio constitucional de rechazo a la arbitrariedad en el entendido como
abuso de autoridad, Según Rubio, Ob. Cit, pgas. 243-246., considera que el TC
ha ampliado el contenido del principio de razonabilidad a los siguientes puntos:
· La razonabilidad se funda en argumentos de carácter objetivo y no subjetivo.
· La razonabilidad no sólo tiene que ver con el razonamiento, sino también
con los valores y principios aceptados en la sociedad como válidos.
· La razonabilidad exige la imparcialidad para que no se beneficie a unos mas
que a otros.
· La razonabilidad exige también aplicar el aforismo “en donde hay igual
razón, hay el mismo derecho”.
233
· El principio de razonabilidad se condice con el principio del debido proceso.
· El Estado debe compensar las desigualdades, cuando existan condiciones
objetivas desiguales.
· El ejercicio abusivo del derecho en contrario al principio de razonabilidad.
Rubio, concluye que, según el TC,. “el principio de razonabilidad exige que
los actos, que los sujetos realizan frente a los hechos y circunstancias cumplan
el requisito de ser generalmente aceptados por la colectividad como una
respuesta adecuada a los retos que presenta la realidad frente al actuar humano
jurídicamente relevante ...” Ob. Cit. Pág. 247.
Considera Marial Rubio Ob. Cit. pág. 248 respecto al principio de
proporcionalidad, a diferencia del principio de razonabilidad que el TC no ha
establecido una definición. Consideración que es errónea ya que la obra citada
de Marcial Rubio, corresponde a Febrero del año 2005, pero existe una
sentencia emitida en el TC. , emitida en el Exp. 2192-2004-AATC de 11 de
octubre del 2004, donde el TC, ensaya una definición de la máxima de
proporcionalidad, discriminada en tres subprincipios: de necesidad, adecuación
y de proporcionalidad en sentido estricto, conforme al pensamiento Alexiano.
Sentencia que es materia de análisis posteriormente.
Sin embargo según Marcial Rubio el TC a través de la jurisprudencia ha dicho
que el principio de proporcionalidad se deriva a través del principio del Estado
de Derecho. Considera que el principio de proporcionalidad debe relacionar dos
o más elementos del derecho sin que haya disconformidad entre ambos. Por lo
que el principio de proporcionalidad mide cualitativa o cuantitativamente dos o
más elementos jurídicos entre sí , de manera que entre ellos se guarden las
proporciones debidas sin cometer deficiencias o excesos considerando el lugar
y el tiempo, lo cual hace que sea relativas y no absoluta las consideraciones
espaciotemporales, debiendo tener en cuenta las ideas predominantes de la
colectividad, lo que hace vincular con el principio de razonabilidad , por lo que
la diferencia entre ambos principios es que uno busca buenas razones para
234
justificar la conducta frente a la realidad; mientras que la proporcionalidad
busca encontrar relaciones cualitativas o cuantitativas entre dos elementos con
relevancia jurídica.
El Tribunal Constitucional ha venido definiendo de manera errónea el
principio de proporcionalidad como sinónimo de la adecuado y necesario,
estos conceptos contienen elementos que no pueden medirse cuantitativamente
no pertenecen al área de las proposiciones comparativas, sino expresan buenas
razones o el sentido común para respaldar una acción con relevancia jurídica,
estando dichos conceptos dentro del principio de razonabilidad la que se basa
en esgrimir razones, aplicar valores.
IV.- APORTES CRITICOS DE PRINCIPIOS
· principio de igualdad-test de razonabilidad: El "test de razonabilidad" es una
guía metodológica para dar respuesta a la tercera pregunta que debe hacerse en
todo problema relacionado con el principio de igualdad: ¿cuál es el criterio
relevante para establecer un trato desigual? o, en otras palabras, ¿es razonable
la justificación ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?.
· principio de razonabilidad/ principio de proporcionalidad: La teoría jurídica
alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha
mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado
satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de
proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo
de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios
entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo
de aplicación de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa
reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado.
· principio de proporcionalidad: El concepto de proporcionalidad comprende
tres conceptos parciales: la adecuación de los medios escogidos para la
235
consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios
para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin
y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por
el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y
fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique
principios constitucionalmente más importantes.
· Principio de igualdad/ principio de proporcionalidad: En el caso concreto del
principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que
un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que en primer
lugar es adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; y en
segundo lugar es necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en
términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin;
y finalmente en tercer lugar es proporcional, esto es, que el trato desigual no
sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de
igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer
mediante dicho trato.
· La expresión “principio” es tan imprecisa que a caso convenga prescindir de
ella: Reciben el nombre de principios las normas que se suponen
axiológicamente mas fundamentales (la libertad, la justicia), las más generales
o que inspiran amplios sectores del ordenamiento (la autonomía de la voluntad
o el principio de culpabilidad), las que indican los fines de la acción estatal (el
bienestar o el pleno empleo), las más vagas o que presentan el indeterminado
supuesto de hecho de su aplicación (la igualdad), las que recogen algunos
tópicos interpretativos (lo accesorio sigue a lo principal, argumento a fortiori),
etc.
Por tal motivo es mas saludable prescindir del nombre y atender a las cosas que
en cada caso pretenden deslindarse, es decir, atender a los significados que
realmente resultan relevantes y que, incluso a veces, pueden no aparecer bajo
la denominación de principios. Así tenemos cuatro grandes problemas
236
conectados al vocablo principios: Los Principios generales del derecho, que
constituyen las llamadas fuentes de derecho, si existen diferencias morfológicas
dentro del universo de las normas, si algunas técnicas interpretativas justifican
que ciertas normas se denominen principios precisamente cuando se presentan
como el objeto de tales técnicas, y si la moralidad esta unida al derecho a través
de alguna clase de normas.
· Los principios generales del derecho no existen como fuente anterior a la
interpretación. Que, los principios generales del derecho aluden a una entidad
fantástica, algo así como creer en realidades metafísicas y con ello abrazar
algún género del jus naturalismo. Desde una concepción positivista del
derecho, el derecho es un fenómeno empírico, que se expresa a través de la ley,
en sentido amplio o de la costumbre incluída la judicial. Aceptar que existen
normas que todavía no son ley (enunciados lingüísticos) ni costumbre
(practicas sociales), equivaldría a reconocer que existe un derecho carente de
una voluntad normativa que lo respalde. En realidad bajo los principios
generales del derecho no se esconde más que un llamamiento a la producción
jurídica por vía de razonamiento o argumentación, suponiendo que no se
pueden obtener normas a partir de normas. Naturalmente ello solo puede
mantenerse al precio de reconocer que el razonamiento jurídico no solamente
sirve para descubrir el derecho, sino también en cierto modo para crearlo. Los
principios generales del derecho, al igual que el muy cercano argumento
analógico, constituyen pues, un caso de creación del derecho en sede
interpretativa. Esto es que se tendría que reemplazar a los principios generales
por (consecuencias interpretativas).
· principios explícitos : Cuando se alude a los principios no siempre se piensa
en los principios generales del derecho, tal y como han sido descritos; mejor
dicho, casi nunca se piensa en ellos, sino más bien en ciertas normas
constitucionales, legales o jurisprudenciales, que no se sabe muy bien, porque,
reciben el nombre de principios.
237
Dentro del derecho existen dos clases de ingredientes sustancialmente distintos,
las reglas y los principios, los cuales deben mostrar que si es que hay alguna
diferencia estructural o morfológica entre ambos, que es posible identificar
algún rasgo que este presente siempre que usamos la expresión principio y que
nunca aparece cuando utilizamos la expresión reglas. Si por el contrario se
sostiene que unos mismos enunciados pueden operar a veces como reglas y a
veces como principios, pero que esa operatividad o manera de funcionar es
sustancialmente distinta, entonces la diferencia cualitativa no tendrá su origen
en el derecho, sino en el razonamiento o como prefiere decir Alexis en el lado
activo y no en el lado pasivo del derecho; reglas y principios no aludirán a dos
clases de enunciados normativos, sino a dos tipos de estrategias interpretativas.
· principios como normas abiertas : El caso de la igualdad. Que la norma
jurídica se compone de tres elementos: El llamado supuesto de hecho o de
determinación fáctica, el nexo deóntico o copula del deber ser y la
determinación o consecuencia jurídica. Una norma es errada cuando resulta
factible determinar exhaustivamente los supuestos de hecho de su aplicación y,
por tanto, también sus posibles excepciones. En cambio es abierta cuando
carece de un catálogo exhaustivo en que procede o queda excluída su
aplicación.
En el caso de la igualdad constituye un ejemplo paradigmático de norma
abierta, o sea, de uno de los sentidos en que se usa la expresión principios.
Todas las personas son iguales ante la ley, en este caso determinar que
elementos o rasgos de hecho obligan a un tratamiento igualitario a ciertos
efectos es algo que no nos suministra la norma, sino que requiere de un juicio
de razonabilidad. El principio de igualdad se traduce con ello en una exigencia
de fundamentación racional de los juicios de valor, que son inexcusables a la
hora de conectar determinada situación fáctica a una cierta consecuencia
jurídica; las igualdades y desigualdades de hecho no son más que el punto de
partida para construir por vía interpretativa igualdades y desigualdades
238
normativas, pues el enunciado literal de la igualdad tan solo nos proporciona
una orientación que siempre ha de ser completada por el razonamiento jurídico.
El hecho de decir que todos los hombres son iguales ante la ley es un principio
abierto, pero el hecho de decir que los obreros no deben ser discriminados por
motivos religiosos parece más bien una regla cerrada.
· Los principios como mandato de optimización: Aquí estamos dentro de los
llamados principios programáticos o directrices políticos, pues aquí la
indeterminación no pesa sobre el supuesto fáctico, sino sobre la consecuencia
jurídica; es el caso del termino minusválidos, que parece también ser impreciso
y vago, pero que se encuentra dentro de un universo finito de personas o
situaciones. Los principios son calificados como mandato de optimización,
cuando están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplido en
diferente grado y que la medida de vida de su cumplimiento no solo depende de
las posibilidades reales sino también de las jurídicas. La indeterminación de
esta clase de normas explica la peculiaridad de las directrices, esto es que no
prescriben una conducta concreta sino la obligación de perseguir ciertos fines
cuya plena satisfacción tampoco se exige. La diferencia entre las normas
comunes y las directrices estriba en que las normas requieren siempre para cada
caso un exacto nivel de cumplimiento, con independencia de que resulte difícil
fijarlo; las directrices, en cambio no requieren un grado preciso de
cumplimiento.
· Los principios de la justicia y los principios de la política: Los principios
entendidos como normas abiertas expresan derechos, son justiciables o propios
de la jurisdicción; mientras que los principios como mandato de optimización
expresan intereses y son propios de la política o legislación. Los primeros
despejan en interrogante de ¿qué debemos hacer? aunque resulte indeterminado
cuando debemos hacerlo, mientras que los segundos ni siquiera informan de la
concreta acción debida, y, por lo tanto, no imponen una genuina obligación.
Pretender la aplicación de una directriz es defender un interés o programa
239
político, pues supone que se dicte una norma que establezca los medios para
alcanzar un fin valioso. Las directrices o mandatos de optimización sirven para
justificar y defender ciertas normas ya existentes, que para que exigir que se
dicten otras nuevas; ofrecen cobertura a la política del legislador o del
gobierno, pero no imponen una política concreta.
· La colisión de reglas y la colisión de principios: La diferencia entre reglas y
principios, estriba en que los principios poseen una característica que están
ausentes en las normas, que es su “peso” o “importancia”. Y por ello cuando
dos principios se interfieren o entran en conflicto, ambos siguen siendo válidos;
lo que no ocurre con las reglas, que cuando una de ellas entra en conflicto con
otra, una de ellas no puede ser válida. Este argumento ha sido desarrollado por
Alexy, “pero que sucede cuando colisionan dos principios” el conflicto se
resuelve mediante la ponderación; estos es teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, lo que motiva que exista una relación de preferencia
condicionada, puesto que sí se establece una relación de precedencia absoluta o
incondicionada, estaríamos en realidad formulando una excepción a una de las
normas, que sería por tanto una regla. Lo que hace que una norma sea principio
o una regla no es su enunciado lingüístico sino el modo de resolver sus
eventuales conflictos; si colisionando con una determinada norma cede siempre
o triunfa siempre es que estamos ante una regla; si colisionando con otra norma
cede o triunfa según los casos, es que estamos ante un principio. Un derecho
fundamental puede operar como una regla en tanto no entre en colisión con otro
derecho fundamental, en cuyo caso se transforman ambos en principios. A su
vez, un principio se transforma en una regla cuando su hipotética colisión haya
de saldarse con su perdida de válidez. Paradójicamente un principio se
convertiría en regla si fuese reconocido como absoluto, es decir, si se
estableciese que triunfa siempre en caso de conflicto. Un principio dejaría de
funcionar como tal si se prevé con carácter general y estricto su orden en caso
de conflicto con otra norma.
· diferencia fuerte entre reglas y principios: Entre reglas y principios existe una
diferencia fuerte y cualitativa o por el contrario débil y cuantitativa, lo que
240
viene relacionado con el trascendental problemas entre las relaciones de
derecho y moral. De cualquier modo que sea la fuerza de la distinción entre
reglas y principios, estas se presentan de manera estructural e interpretativo.
La diferencia estructural o morfológica es la más patente en las directrices o
mandatos de optimización, cuya fragmentariedad afecta a la consecuencia
jurídica: unas normas o reglas solo admiten un cumplimiento pleno mientras
que los principios admiten un cumplimiento gradual; las llamadas directrices
suponen un caso de vaguedad relativa a la conducta prescrita; por otra parte los
principios resultarían ser normas menos obligatorias dado que toleran una
diversidad de conductas y también las más inaccesibles para el Juez.
En términos interpretativos la diferencia también es clara: el conflicto entre
reglas se resuelve de modo distinto a como se resuelve el conflicto entre
principios. Recuérdese que un enunciado normativo puede operar bien como
regla o bien como principio; con lo cual la distinción se traslada de la estructura
de la norma a las técnicas de interpretación y justificación.
El ideal de aplicación de las leyes concebidas como reglas ha sido siempre la
subsunción silogística: la premisa mayor era el supuesto contemplado en la
norma, la premisa menor el hecho o conducta enjuiciada, y la conclusión la
consecuencia jurídica de manera que el Juez era un autómata pertrechado solo
de la lógica y el derecho; el Juez es pasible de cometer errores en cualquiera de
las premisas o la conclusión entonces se hizo estrictamente pasivo y
mecanicista o como lo denunciaron los antiformalistas y realistas.
Sin embargo, los problemas se incrementan cuando han de aplicar normas
constitucionales de carácter sustantivo, que precisamente suelen llamarse
principios para dar cuenta de alguna de las peculiaridades que han sido
expuestas. La norma constitucional no contempla ningún supuesto de hecho
para su aplicación lo que significa que es el Juez quien decide, mediante un
241
ejercicio de razonabilidad no exenta de discrecionalidad, cuándo procede dicha
norma.
El protagonismo judicial se hace también patente cuando un mismo supuesto es
“subsumible” en dos preceptos constitucionales de sentido contrario. Allí donde
aparece un conflicto entre principios surge una apelación a la justificación
racional de una decisión que, sólo en el caso concreto, otorga preferencia a uno
u otro principio. El conflicto entre derechos fundamentales constituye un caso
paradigmático del conflicto entre principios, así la colisión entre el derecho al
honor y la libertad de expresión en donde no existe una frontera nítida, de
manera que una cierta conducta haya de quedar incluida necesariamente en el
ámbito de la libertad o en el del tipo penal protector del honor ajeno; o al
contrario, la conducta puede ser simultáneamente ambas cosas, ejercicio de un
derecho y acción delictiva, sin que entre ambas normas exista una relación de
preferencia de carácter general y abstracto, de tal modo que entrando en juego
el tipo penal queda siempre desplazada la protección constitucional de la
libertad. En otras palabras, es el Juez quien ponderando dictamina quien debe
triunfar en el caso concreto. De allí el temor que muchos albergan a que los
principios se conviertan en una puerta abierta al activismo judicial. Desde luego
la ponderación no equivale a alguna arbitrariedad desbocada, por el contrario la
ponderación que aparece en presencia de un conflicto explícito entre principios
o derechos, puede recurrirse siempre y cuando el resultado de la aplicación de
las reglas le parezca al interprete insatisfactorio o injusto.
Detrás de toda regla late un principio y los principios son tendencialmente
contradictorios; así por ejemplo detrás de cada precepto del Código Civil
encontramos el principio de la autonomía de la voluntad, el derecho de
propiedad, etc.
La afirmación de que “la doctrina de la interpretación es el núcleo mismo de la
teoría de la constitución y del derecho constitucional” podría hacerse extensivo
al conjunto del ordenamiento: en la media en que ideas hoy tan presentes en la
242
jurisprudencia, como la razonabilidad, ponderación, prohibición de exceso,
proporcionalidad o interdicción de la arbitrariedad, desplaza al modelo
mecanicista de la codificación, el centro de gravedad de los derechos se
desplaza también de las disposiciones normativas a la interpretación, de la
autoridad del legislador a las exigencias de justificación racional del Juez.
El control social sobre la interpretación y aplicación del derecho se manifiesta
sólo en aquella sociedad en que existe una distinción de funciones entre quien
fórmula la norma y quien la aplica; la distinción no es absoluta, pero se
expresa, en que, así como al legislador se le exige principalmente autoridad, el
Juez debe responder ante todo de la forma en que ejerce su actividad.
La verdad transformada hoy en una más modesta racionalidad argumentativa,
representa el fundamento de las decisiones judiciales.
· principios como vehículos de la moral y el derecho: El argumento positivista
de que no existe una relación necesaria o conceptual entre el derecho y la
moral, hoy parecen hallarse en amplios sectores de la dogmática jurídica como
la teoría del derecho. Los argumentos son variados, pero uno de los más
divulgados tiene que ver con los principios; y es que estos son el punto de
conexión entre derecho y moral, los vehículos que permiten definir al derecho
como un sistema normativo de base moral, generador, por tanto, de una
obligación de obediencia.
V.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, con fecha 1 de diciembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional
en sesión de Pleno Jurisdiccional, se trata de una Acción de
inconstitucionalidad interpuesta por 65 Congresistas de la República contra el
inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República. Los
recurrentes solicitan que se declare la inconstitucionalidad del inciso j) del
artículo 89° del Reglamento del Congreso de la República, alegando que el
243
mismo supone un desconocimiento de la institución de la inmunidad
parlamentaria y que vulnera los artículos 93°, 99° y 100° de la Constitución,
dado que establece que basta una mayoría simple de los presentes en un pleno
del Congreso para aprobar una acusación constitucional contra uno de sus
miembros, despojarlo de su inmunidad para ser sometido a un proceso judicial
e, incluso, suspenderlo en sus funciones, inhabilitarlo o destituirlo; agregando
que el actual texto de la disposición impugnada ha dado lugar a que se sostenga
que no es necesaria la mayoría calificada exigida por el artículo 16° del propio
Reglamento Congresal para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria,
toda vez que la acusación constitucional permitiría dar lugar a un
procedimiento distinto del establecido en este artículo, por lo que consideran
que el artículo 16° y el inciso j) del artículo 89° del Reglamento del Congreso
deben ser analizados en conjunto.
Los Congresistas gozan también de la inmunidad parlamentaria prevista en el
último párrafo del artículo 93° de la Constitución y cuyo procedimiento de
levantamiento se encuentra regulado en el artículo 16° del Reglamento del
Congreso. Se trata de una garantía procesal penal de carácter político de la que
son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros, de
forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la
aprobación previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o
procesos penales que, sobre bases estrictamente políticas, pretendan perturbar
el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformación.
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. Los “silencios”
constitucionales no pueden ser interpretados como tácitas concesiones al
legislador, a efectos de que expida regulaciones desvinculadas de la Norma
Fundamental. Allí donde las “normas regla” previstas en la Constitución
omiten precisiones, la ley o, en su caso, el Reglamento parlamentario están
obligados a estipularlas, pero siempre en vinculación directa a las “normas
principio” contenidas en la propia Norma Fundamental.
244
En tal sentido, el Tribunal Constitucional considera que el inciso j) del artículo
89°, vulnera el principio de razonabilidad, puesto que, a diferencia del
procedimiento aplicable al levantamiento de la inmunidad parlamentaria,
regulado en el artículo 16° del Reglamento del Congreso, no establece el
requisito de la mitad más uno del número legal de miembros del Congreso para
levantar la prerrogativa funcional a que da lugar el antejuicio político, no
obstante que, en lo que atañe al levantamiento del privilegio de los funcionarios
estatales, tiene un objeto sustancialmente análogo.
De lo expresado se deduce que la omisión en la que incurre el inciso j) del
artículo 89° del Reglamento parlamentario (haber dejado de prever el requisito
de la mitad más uno del número legal de miembros del Congreso para levantar
la prerrogativa funcional que supone el derecho a un antejuicio político) resulta
atentatoria del principio de razonabilidad y, en tal medida, inconstitucional.
Siendo así, este Colegiado estima que la disposición puede adecuarse al
parámetro de control constitucional, a través de una sentencia interpretativa
“integrativa”.
En efecto, si bien la norma omitida no es posible extraerla de los sentidos
interpretativos de la propia disposición impugnada, si es posible encontrarla en
otra disposición del Reglamento que regula una materia sustancialmente
análoga. Se trata, desde luego, del artículo 16°. En estricto, nos encontramos
propiamente “ante una “laguna técnica”, colmable, como todas, a través de una
concreción jurisprudencial de los “conceptos indeterminados”, [...] concreción
que se realizará a través de una [...] “sentencia integrativa”. (Martín de la Vega,
Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 2003. p. 244).
Este Tribunal recurre, pues, a una sentencia integrativa del ordenamiento,
también denominada sentencia “rima obbligata” (de rima obligada) (Crisafulli,
V. La sentenze “interpretative” della Corte constitucionale. En: Riv. trim. dir e
proc civ., 1967), y, en ese sentido, considera que debe interpretarse que el
245
número mínimo de votos necesarios para aprobar una acusación constitucional
por la presunta comisión de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones
contra los funcionarios enumerados en el artículo 99° de la Constitución, es
aquél al que se refiere el último párrafo del artículo 16° del Reglamento del
Congreso, es decir, la mitad más uno de su número legal de miembros. Tal es la
interpretación que debe darse al inciso j) del artículo 89° del Reglamento del
Congreso, a fin de evitar aplicaciones irrazonables. Aunque en estos casos,
considerando que el Congreso declara ha lugar a la formación de causa, sin
participación de la Comisión Permanente, la votación favorable deberá ser la
mitad más uno del Congreso, sin participación de la referida Comisión.
El proceso de inconstitucionalidad como proceso objetivo
Finalmente, los demandantes solicitan que, en virtud de la presente sentencia,
este Colegiado declare nula la Resolución N.° 018-98-99-CR, de fecha 2 de
julio de 1999, que declaró ha lugar a la formación de causa contra el ex
congresista Manuel Lajo Lazo. Sin embargo, el proceso de inconstitucionalidad
es uno de naturaleza objetiva, destinado única y exclusivamente a controlar la
constitucionalidad de la leyes, y no a evaluar la constitucionalidad de los actos
que en aplicación de ellas pudieran haber incidido en la esfera subjetiva de las
personas.
246
VI.- SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE
LEGISLACIÓN ANTIRRERORISTA
“Concerniente a la Proporcionalidad de las penas”
En el presente trabajo destacados juristas se pronuncia sobre las diversas
implicancias de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de diversas
disposiciones emitidas para la lucha contra el terrorismo durante el gobierno de
Alberto Fujimori. Vamos a tratar de la sentencia del Tribunal Constitucional
del expediente N° 010-2002-AI/TC Lima del demandante Marcelino Tineo
Silva y más de 5,000 ciudadanos.
Se trata de una Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por más de cinco mil
ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, contra los Decretos Leyes N°s 25475°, 25649°,
25708; así como sus normas complementarias y conexas. Los demandantes
manifiestan que las disposiciones legales que impugnan no solo transgreden la
Constitución actual y los Tratados Internacionales, sino que violan en el fondo
y la forma la Constitución Política del Perú de 1979, por mandato de su artículo
307°. Considera que son nulos todos los actos practicados como consecuencia
del golpe de Estado de 5 de abril de 1992, por cuanto la dictadura instaurada en
el país arraso y demolió el ordenamiento jurídico existente. Indican que, en
cualquier Estado del derecho, la Constitución es la ley fundamental de la
organización política y jurídica y en ella están reconocidos los derechos
fundamentales de las personas. Durante el Gobierno de Transición, presidido
por el doctor Valentín Paniagua Corazao, se expidió la Resolución Suprema N°
281-200-JUS que creó la Comisión de Estudio y Revisión de la legislación
emitida desde el 5 de abril de 1992 y que por Resolución Ministerial N° 191-
2001-JUS, de 8 de Junio de 2001, se autorizo la publicación del Informe Final
de la citada Comisión. En este caso se han expedido ciertas normas que
colisionan en forma directa con la Constitución de 1993, además(...) de violar
derechos fundamentales de las personas, consagrados no solo explícitamente
por la propia Constitución, sino en forma implícita por la citada norma, y
247
también por Tratados Internacionales de los cuales el Perú también es
signatario”.
Según la Teoría de Alexiana que habla sobre la adecuación, necesidad,
proporcionalidad y sentido estricto. Los demandantes arguyen que los Tratados
Internacionales, de conformidad con el Art. 101° de la Constitución de 1979,
vigente cuando se expidieron los Decretos Leyes, forman parte del Derecho
Nacional y que, igualmente, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la
actual Constitución indica que :
En cuanto a los Decretos Leyes N°s. 25475, 25659, 25708 y 25880, los
demandantes indican que son inconstitucionales por contravenir en el fondo a
la Constitución Política del Perú y no haber sido aprobados, promulgados y
publicados en la forma que ella establece; y que contradicen y violan los
derechos fundamentales de la persona human establecidas en la Constitución de
1993 y en los Tratados Internacionales suscritos por el Perú.
Respecto al principio de legalidad sostienen que, en el parágrafo “d” del inciso
24) del artículo 2°, la Constitución prescribe: “ Nadie será procesado ni
condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley.
Los demandantes enfatizan que el artículo 2° del Decreto Ley N° 25475° define
el llamado delito de terrorismo de manera abstracta violando el principio de
legalidad. Solicitan que el Tribunal tenga presente, al resolver, el Informe
Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, y de la
Organización de los Estados Americanos de 1993.
Según Robert Alexy en su libro de “Teoría de los Derechos Fundamentales”
pag. 211-212, establece otros criterios de diferenciación entre principios y
reglas como son, que los principios son normas de un alto grado de
248
generalidad, y las reglas tienen un menor grado de generalidad: los principios y
las normas se diferencia por razón del grado, es decir que el grado de
generalidad es determinante y la tercera diferencia, que Alexy considera que es
la correcta.
Considero en este caso que se ha violado el principio de legalidad previsto en
las Constituciones de 1979 y 1993 y en la Constitución Americana sobre
Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de
1969, es decir dicha demanda, se funda en el derecho de ser juzgado por un
tribunal independiente e imparcial, lo que no podía ocurrir por cuanto los
miembros de las Fuerzas Armadas estaban encargados de reprimir y combatir
directamente a una de las partes del conflicto armado interno, siendo los
militares una de las partes del conflicto.
Los accionantes sostiene que se han violado los derechos constitucionales a la
jurisdicción predeterminada por la ley, el debido proceso y la tutela
jurisdiccional, al nos ser incomunicado sino tan solo por el tiempo necesario, a
la pluralidad de instancias, entre otros.
Es necesario advertir que según Marcial Rubio Correa. En su Libro de la
Interpretación de la Constitución pág. 238 y 239 y comparando con la sentencia
del Tribunal Constitucional, pues el TC no ha establecido una verdadera
distinción entre los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, pese a
que entre ambas palabras existen diferencias lingüísticas y jurídicas;
entendiendo por razonabilidad un aspecto sensato, juicioso e inteligente; y
proporcionalidad llamamos a la igualdad, equilibrio, distributivo; y el Art. 200°
de la Constitución Política del Estado, mencionan estos principios
conjuntamente a propósito de la no suspensión de los derechos constitucionales
de las acciones de Habeas Corpus y Amparo en periodos de estado de
excepción.
249
Considera Rubio Ob. cit. pág. 236, que el Tribunal Constitucional ha extendido
estos principios de proporcionalidad y de razonabilidad aplicables a toda
Constitución, tal cual fue establecida en la sentencia del TC el 01 de diciembre
del 2003.
El tema del reconocimiento, aplicabilidad y exigibilidad del cumplimiento de
los Decretos Leyes es observado, según la doctrina, en función del “tiempo
político” que se vive dentro de una comunidad política. En ese sentido, se
plantean dos problemas: la vigencia de los Decretos Leyes durante la existencia
de un gobierno de ipso y la vigencia y validez de los Decretos Leyes al
restaurarse el Estado de Derecho.
La doctrina establece que durante el periodo que sigue a la desaparición de un
gobierno de ipso, la vigencia de los Decretos Leyes se procesa de conformidad
con la teoría de caducidad, la teoría de la revisión o la teoría de la continuidad.
El Principio de Proporcionalidad de las Penas: El principio de
proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente
positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del
derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico. Éste se halla
constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200° de la Constitución .
En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo
al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues
como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar
cualquier restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente
de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen
actos que limitan y restringen esos derechos de la persona.
Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una especial connotación
en el ámbito de la determinación de las penas, ya que opera de muy distintos
modos, ya sea que se de una determinación administrativa penitenciaria de la
pena.
250
En el presente caso se ha cuestionado la desproporcionalidad de las penas
establecidas en el Decreto Ley N° 25475°; estos es, la impugnación de
inconstitucionalidad gira sobre uno de los ámbitos de la determinación de la
pena. En concreto, sobre la denominada “determinación legal”.
El principio de proporcionalidad se deriva de la cláusula del Estado de
Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también
concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador el que,
al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada
proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer. Este
principio, en el plano legislativo, se encuentra en el Art. VII del Título
Preliminar del Código Penal, que señala que “la pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho (...).
El Tribunal Constitucional considera que en materia de determinación legal de
la pena, la evaluación sobre su adecuación o no debe partir necesariamente de
advertir que es potestad exclusiva del legislador junto los bienes penalmente
protegidos y los comportamientos penalmente represibles, el tipo y la cuantía
de las sanciones penales, la proporción entre las conductas que pretende evitar,
así como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales caso el
legislador goza, dentro de los limites de la Constitución, de un amplio margen
de libertad para determinar las penas, atendiendo no solo al fin esencial y
directo de protección que corresponde a la norma, sino también a otros fines o
funciones legitimas, como los señalados en el inciso 22) del artículo 139° de la
Constitución.
Al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde indagar si los bienes o
intereses que se tratan de proteger son de naturaleza constitucional y por tanto,
son socialmente relevantes; asimismo, evaluar si la medida es idónea y
necesaria para alcanzar los fines de protección que se persiguen, por no existir
otras penas menor aflictivas de la libertad y, finalmente, juzgar si existe un
251
desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o irrazonable entre la sanción y la
finalidad de la norma.
VII.- TRANSFERENCIA DE INMUEBLES REALIZADA POR
FORMULARIOS REGISTRALES LEGALIZADOS POR NOTARIO
Inscripción de Derecho de Propiedad
Esta sentencia se trata de una Acción de Inconstitucionalidad: contra la ley que
crea el Registro : Si bien el formulario registral legalizado por notario no goza
de la solemnidad de una escritura pública se ha adoptado por una medida que
no termina de desvirtuar la seguridad jurídica, sino que respetándola dentro de
los términos todavía razonables, presenta una poción legislativa proporcional
frente al fin legitimo que se pretende alcanzar, esto es, que un mayor número de
ciudadanos tenga la posibilidad de consolidar su derecho de propiedad a través
de su inscripción registral. En consecuencia, se declara infundada la demanda
de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo párrafo del artículo 7° de
la Ley N° 27555.
Se trata del expediente N° 0016-2002-AI-TC del Colegio de Notarios de Junín,
en Lima, a los 30 días del mes de abril del dos mil tres, reunidos el Tribunal
Constitucional en sesión Plena: Se trata de la Acción de Inconstitucionalidad
interpuesta por el Colegio de Notarios de Junín contra el segundo párrafo del
artículo 7° de la Ley N° 27755, que prevé que “vencido el plazo del proceso de
integración de los registros previstos en el artículo 2° de la presente Ley, todas
las inscripciones se efectuarán por escritura pública o mediante formulario
registral legalizado por notario, cuando este último caso el valor del inmueble
no sea mayor de veinte Unidades Impositivas (UIT). El demandante manifiesta
que el artículo 7° de la Ley N° 27755, al disponer que la inscripción del
inmueble cuyo valor no sea mayor de 20 Unidades Impositivas Tributarias
(UIT), puede efectuarse mediante formulario registral legalizado por notario,
implica una inconstitucionalidad modificación del ordenamiento del país
basado en el derecho escrito y codificado.
252
Sostiene que el formulario registral carece de una matriz, imposibilitando la
expedición de copias en caso de que el documento se extravíe o se destruya; no
conlleva la seguridad de la escritura pública, por cuanto ésta otorga fecha cierta
y permite comprobar la capacidad de los contratantes; facilita la falsificación de
firmas; puede ser autorizado por cualquier verificador sin que existan normas
precisas que regulen sus obligaciones y responsabilidades profesionales.
Afirma que en nuestro sistema de derecho son los notarios quienes dan fe de los
actos y contratos que se inscriben en los registros públicos. Aduce que una
eficiente publicidad registral radica en que todo acto o contrato inscribible se
formalice en una escritura pública , garantizándose de esta manera la
legitimidad, legalidad y certeza de derecho. Sostiene que la superioridad de la
escritura pública radica en su matricidad y su fecha cierta, siendo deber del
notario verificar la capacidad, libertad y conocimiento de los otorgantes, y velar
por la legitimidad del acto o contrato.
Señala que debido a que la Ley N° 27755 no ha sido aún reglamentada, el
demandante supone una serie de situaciones ficticias y generadoras de
inseguridad jurídica que en realidad no resultan probables, porque, de acuerdo
con los antecedentes legislativos y sus reglamentos, el empleo del formulario
registral brinda una mayor seguridad jurídica.
Asevera que es erróneo afirmar que la escritura pública se trata de un
documento que tiene “superioridad” sobre cualquier otro, dado que ésta
también pueda devenir en nula por contravenir las formalidades establecidas en
la ley. En ese sentido, indica que no todo acto o contrato inscribible se
formaliza en una escritura pública, pues el artículo 2010° del Código Civil
dispone que la inscripción se hace en virtud del título que conste en
instrumento público, salvo disposición contraria, de lo que se desprende que la
inscripción pueda tener a partir de cualquier instrumento público, no solo la
escritura pública, e incluso de un documento privado, si así lo dispone la ley
sobre el fondo de la cuestión .
253
El Tribunal Constitucional considera que tal como aparece plateada la cuestión
controvertida, ésta puede resolverse bajo el test de proporcionalidad. En efecto,
es pertinente preguntarse si el propósito legislativo de hacer el derecho de
propiedad un derecho oponible frente a terceros (registralo), a través de la
reducción de los costos que supone la obligatoria utilización de la escritura
pública para la inscripción del mismo, no termina por sacrificar en tal grado el
principio constitucional de la seguridad jurídica, que termina resultando
desproporcionado aun cuando el fin resulte legitimo . Y es que si bien es cierto,
tal como ha quedado dicho, la inscripción en el registro del derecho de
propiedad dota de seguridad jurídica al ejercicio del mismo, también lo es que
es importante que la legislación cree las condiciones suficientes para que la
seguridad jurídica esté del mismo modo presente en el procedimiento previo a
la inscripción, sobre todo si se considera que de lo que se trata es que el
contenido de la inscripción sea fiel reflejo de la realidad.
De la Adecuación del medio utilizado para alcanzar el fin buscado: De otra
parte, se puede concluir razonablemente que la reducción de los costos de
transacción en la búsqueda de inscribir el derecho de propiedad, generará que
un mayor número de personas puedan acceder a dicha inscripción, razón por la
cual se entiende que la medida adoptada es idónea para alcanzar el objetivo que
se busca. En efecto, la escritura pública es sin duda más costosa que la
utilización de un formulario registral legalizado por notario publico; por tanto,
prever la alternativa de utilización de este último por quienes, encontrándose
dentro del supuesto de la norma, así lo deseen, es un medio adecuado a efectos
de alcanzar el fin perseguido.
Del medio utilizado.- La proporcionalidad de la disposición cuestionada, no es
suficiente la legitimidad cuestionada, no es suficiente la legitimidad del
propósito buscado, ni tampoco la adecuación de la medida al fin perseguido
Derecho a la Proporcionalidad.- Es decir , aunque los recurrentes no han
alegado una supuesta afectación del derecho a la igualdad por parte de la norma
254
impugnada, considerando que las inscripciones mediante formulario registral
legalizado por notario, solo se encuentran abiertas para los casos en que el valor
del inmueble nos sea mayor de 20 UIT, dicho Tribunal estima pertinente
revisar si tal disposición es atentatoria al derecho constitucional referido. En
reiterada jurisprudencia, este Supremo Colegiado ha establecido que el derecho
a la igualdad consignado en la Constitución no significa, siempre y en todos los
casos, un trato legal uniforme hacia los ciudadanos; el derecho a la igualdad
supone tratar “igual a los que son iguales” y “distinto a los que son distintos”,
lo cual parte de la premisa de que es posible constatar que los hechos no son
pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentren
postergados en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas
oportunidades . Tal constatación genera en el Estado la obligación de tomar las
medidas pertinentes a favor de los postergados, de forma que sea posible
reponer las condiciones de igualdad de oportunidades a las que la
Constitución aspira. Tal trato desigual no es contrario a la Norma fundamental,
pues está amparado en la razonabilidad; estamos ante el supuesto de “tratar
distinto a los que son distintos”, con la finalidad de reponer la condición de
igualdad que en los hechos no se presenta.
VIII.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Se trata de un Recurso Extraordinario, interpuesto por Gonzalo Costa y Marta
Ojeda, contra la resolución de la Sala Especializada en lo Civil de Tumbes, del
Exp. Nro. 2192-2004, sentencia del Tribunal Constitucional interpuesto por los
agraviados contra la Resolución que declaró improcedente la Acción de
Amparo, de fecha 11 de Octubre del 2004, y con fecha 19 de diciembre del
2003, es interpuesta contra el Alcalde de la Municipalidad Provincial de
Tumbes, con el objeto de que se declare sin efecto la Resolución de Alcaldía Nª
1085-2003-ALC-MPT, de fecha 16 de diciembre del 2003, en la cual les
impuso la sanción de destitución de sus puestos de trabajo. Y la Comisión
Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la Municipalidad de
Tumbes, no cumplió con realizar una investigación imparcial, y les ignoró los
255
resultados de las investigaciones policiales referidas en los hechos, y en la
cuales se descarta su responsabilidad penal, los accionantes manifestaron que
se vulneraron sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso.
Considera el TC. que esta en juego los efectos del principio de legalidad, más
precisamente el principio de taxatividad en el procedimiento sancionador, la
falta de motivación en el acto administrativo, y la vulneración del principio de
razonabilidad.
Respecto al principio de taxatividad, en el derecho administrativo sancionador,
este viene amparado en el artículo 22 inciso 24) literal b de la Constitución
Política del Estado, que dice: “Nadie será procesado, ni condenado, por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción impunible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley”. Asimismo el Tribunal ha establecido en el
expediente 2050-2002 AATC, que los principios de culpabilidad, legalidad,
constituyen el fundamento básico del derecho sancionador, incluyendo al
derecho administrativo sancionador.
A los accionantes se les destituyo de sus puestos de trabajo, por faltas de
carácter administrativo disciplinarias, esto es el incumplimiento de la forma
establecida en la ley, del Decreto Legislativa 276° en su reglamento y en la
negligencia de su desempeño en sus funciones. El Tribunal considero que la
sanciones descritas por las faltas ya mencionadas, son indeterminadas e
imprecisas, y como tal son genéricas, vulnerando los principios de legalidad y
mas propiamente de taxatividad (descripción precisa de la conducta calificada
como falta grave). Además considero el Tribunal que la destitución de la
resolución de los trabajadores no estuvo suficientemente motivada, ya que esta
se baso en una norma abierta, que a su vez hacia referencia a reglamentos o
leyes. Estableciendo la propia ley 27444° de Procedimientos Administrativo
General Artículo 6° inciso 13) que carece de valor las motivaciones hechas de
forma genérica, vulnerando también este hecho el debido procedimientos
administrativo. También el Tribunal Constitucional considero que se violó el
256
principio de inocencia, al manifestar la Municipalidad de Tumbes, que los
recurrentes no ofrecieron pruebas que desvirtué sus cargos que se les
formulaban.
El Principio de Proporcionalidad de Derecho Sancionador: El TC. considera
que el principio de proporcionalidad y razonabilidad, es consustancial al estado
social y democrático derecho, conforme a los artículos 43° y 200° ultimo
párrafo de la Constitución Política del Estado. Sostiene que doctrinariamente
existen diferencias entre estos dos principios mencionados, pero por razones
prácticas, estos principios sirven como orientadores al Juez, para que su
decisión no sea arbitraria, y sea justa, agregando que todo lo que vulnera el
principio de proporcionabilidad no es razonable; mientras que el principio de
proporcionalidad está referido a la aplicación de la adecuación, la necesidad, y
de proporcionalidad, en sentido estricto o ponderación.
Refiere la sentencia del Tribunal Constitucional que el principio de
proporcionalidad esta desarrollado en tres subprincipios como ya mencionados,
y hace alusión a la obra de Robert Alexy, Ob. Cit. pág. 112- 113. De la máxima
de proporcionalidad, de sentido estricto, son mandatos de optimización en
relación a las posibilidades jurídicas; en cambio la máxima de necesidad y la
adecuación se siguen del carácter de los principios como mandato de
optimización, con las relaciones fácticas. También dice la resolución en
comentario en el apartado 18 : “esto supone cuando el Tribunal se encuentra en
un caso donde existe conflicto entre dos principios constitucionales, deberá
realizar no solo un ejercicio argumentativo, enjuiciando las disposiciones
constitucionales en conflicto (ponderación), también deberá evaluar todas las
posibilidades fácticas (necesidad, adecuación), a efectos de determinar en los
planos de los hechos no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos
en juego que la decisión adopta” .
Es necesario advertir que según Marina Gascón Abellán y Alfonso García
Figueroa, en su libro : “La argumentación en el Derecho”. Algunas cuestiones
fundamentales. Palestra Editores. Lima, 2003.pág. 298-299, que la ponderación
257
busca solucionar los principios armonizadoramente al caso concreto y estimula
la argumentación moral, basada en valoraciones, por lo que entra en juego la
operación discrecional basada en juicios de razonabilidad . Asimismo, en esta
autora encontramos algunos conceptos de las máximas de adecuación,
necesidad y proporcionalidad, así tenemos que la adecuación es la norma apta o
idónea para la protección de un fin constitucionalmente legítimo; la necesidad,
esta referida a que debe acreditarse que no existe otra medida para conseguir la
finalidad perseguida resultando menos gravosa o restrictiva, o la que cause
menos perjuicios en colisión con otros principios.
Según el Tribunal Constitucional, en materia de comentado, párrafo 20, dice:
que la administración municipal al momento de resolver la sanción
administrativa ha debido apreciar los elementos de hecho por quienes los hayan
cometido, debió contemplar los hechos, no en abstracto, sino en caso concreto,
y teniendo en cuenta los antecedentes del servidor, por lo que propone, una
decisión razonable en los siguientes términos:
a. Que para la aplicación de las normas en caso concreto debió tomarse
encuentra no solo la ley particular sino en forma del ordenamiento jurídico en
conjunto; esto es hacer una interpretación sistemática del derecho al caso
concreto.
b. Que, la contemplación de los hechos no solo se debió de hacer en
“abstracto”, sino, contemplando los hechos directamente en relación con sus
protagonistas, teniendo en cuenta los antecedentes del servidor.
c. Que, luego de ello, viene establecida la necesidad de la medida de sanción
(principio de necesidad Alexiano), respecto de los hechos, y una vez valorado
en su integridad, se escoge la norma más idónea (principio de adecuaciones
Alexiano), para finalmente aplicarle la norma que menos afecte a los derechos
del implicado.
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Finalmente la Sentencia del Tribunal consideró que la Municipalidad omitió la
valoración de las pruebas, determinando la responsabilidad del procesal,
vulnerando la proporcionalidad entre la supuesta falta cometida y la sanción.
CONCLUSIÓN
A. Alexy, establece claramente dos criterios de diferenciación entre principios
y reglas : son normas de un alto grado de generalidad, y las reglas tiene un
menor grado de generalidad.
B. Es decir los principios y las normas se diferencian por razón del grado, que
es determinante y la tercera diferencia. Su aspecto es cualitativo.
C. Llama a la Ley de colisión por ej. Si el principio P1, bajo la circunstancias
C, pretende al principio P2; (P1 P P2) C, si de P1, bajo las circunstancias de C
resulta la consecuencia R .
D. La colisión de principios no se soluciona declarando inválida a uno de los
principios, sino a través de la ponderación.
E. La Ponderación busca solucionar los principios armonizadoramente al caso
concreto y estimula la argumentación moral, basada en valoraciones, por lo que
entra en juego la operación discrecional basadas en juicios de razonabilidad.
F. Asimismo la adecuación, necesidad y proporcionalidad, es la norma apta o
idónea para la protección de un fin constitucionalmente.
G. Los principios de razonabilidad y de proporcionalidad se encuentran
estipulados en el Art. 200° de la Constitución Política del Estado, pero
extendidos a lo largo de la constitución .
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H. El Tribunal Constitucional, ha establecido una definición de la máxima de
proporcional, estableciendo tres subprincipios: de necesidad, adecuación y de
proporcionalidad, de sentido estricto, ponderación. En el expedientre 2192-
2004-AATC, tomados del pensamiento Alexiano.
260
BIBLIOGRAFÍA
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