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NOTA BENE: El día 19 de septiembre de 2019 fue recibido en mi despacho el Auto TP-SA 289 de

2019, la decisión del caso respecto del cual Salvo voto. El día 13 de septiembre de 2019, la

Sección de Apelación mayoritaria había votado la resolutiva de reemplazo respecto del

proyecto derrotado en la misma sesión y que había sido radicado el 29 de agosto de 2019.

Asimismo, el día 4 de septiembre de 2019, este despacho conoció el Auto TP-SA 277 de 2019,

fechado 30 de agosto de 2019, mediante el cual la Sección mayoritaria resolvió incorporar al

expediente el informe UIA-GETIJ-3340, de la UIA, relativo al análisis de la videograbación en

la que el solicitante y otros individuos anuncian su rearme. Respecto de esta decisión, el 16 de

septiembre de 2019 manifesté que, en aras de conservar la sistematicidad argumental y unidad

de materia, la motivación de dicho disenso sería expuesta en el presente voto disidente.

DESCRIPTORES: DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP. –Deben ser reales, no solo formales-.

DERECHO PENAL DE ENEMIGO -Proscrito en la JEP, como es propio de un estado de derecho-. DECISIONES

JUDICIALES EN LA JEP. –Deben respetar el principio de congruencia-. DECISIONES JUDICIALES EN LA

JEP. –Deben respetar la competencia funcional y la estructura orgánica de la JEP-. DECISIONES JUDICIALES

EN LA JEP. –Deben aplicar el principio de centralidad de las víctimas-. DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP.

–La justicia transicional debe realizar las exigencias del Estado Social de Derecho-. DECISIONES JUDICIALES

EN LA JEP. -Deben respetar los principios constitucionales de la Justicia Transicional-. PRINCIPIO DE

INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL. –Debe ser integralmente respetado en la Justicia Transicional-

. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL. –La labor de administrar justicia en la JEP

corresponde a las magistradas y magistrados dentro de los confines constitucionales-. PRINCIPIO DE

TEMPORALIDAD. –No pueden crearse principios que limiten los derechos fundamentales de las víctimas y el

debido proceso. DEBIDO PROCESO -Debe ser respetado en la JEP-. DERECHO AL DEBIDO PROCESO. -El

carácter de la JEP como especie del género de Justicia Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas

de un debido proceso y el derecho de defensa-. - DEBIDO PROCESO. -Reversión de competencia de conformidad

con la Ley Estatutaria de la JEP-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -Aspecto estructural de los derechos a un

debido proceso y a la defensa-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -Competencia del ad quem limitada al objeto de

la impugnación-. DECISIÓN DE DECLARAR LA PÉRDIDA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA -

Implicaciones en el trámite-. DEBIDO PROCESO -Garantías del no prejuzgamiento. DEBIDO PROCESO. -

Prohibición de la responsabilidad objetiva en la JEP. JUEZ NATURAL. -En relación con los procedimientos y

competencias asignadas a los órganos de la JEP-. EFECTOS DEL DESCONOCIMIENTO DE LAS

COMPETENCIAS AL INTERIOR DE LA JEP. - Ataca derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, reparación

y garantía de no repetición, así como la seguridad jurídica-. ÓRGANO DE CIERRE HERMENÉUTICO DE LA

JEP. –Su actividad tiene como límites los principios constitucionales y del Derecho Internacional aplicables-.

ÓRGANO DE CIERRE HERMENÉUTICO DE LA JEP. –se encuentra limitado por la autonomía y la

independencia judicial-.. GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN -Apelación de la decisión relativa a la práctica de

pruebas y su relevancia en la garantía del debido proceso. GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN.- Protección de

los derechos de las víctimas. GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN. -Derecho a la prueba. GARANTÍA DE NO

EXTRADICIÓN. -Principalmente vinculada con la realización de los derechos de las víctimas en la JEP.

GARANTÍA DE NO EXTRADICIÓN. -Su relación con la garantía de no repetición y el principio de justicia

prospectiva-. HECHO NOTORIO. -Debe estar vinculado con el tema de prueba del procedimiento concreto-.

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SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO A LOS AUTOS DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 277 DEL 30

DE AGOSTO Y 289 DE 13 DE SEPTIEMBRE DE 2019

Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Expediente: 2018340080100003E

Solicitante: Seuxis Paucías HERNÁNDEZ SOLARTE.

ÍNDICE

RESUMEN EJECUTIVO.

PRIMERA PARTE. CONTEXTO FILOSÓFICO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN

LA JEP

I. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN UN ESTADO SOCIAL DE DERECHO

II. DELIMITACIONES CONSTITUCIONALES DE LA JEP COMO ESPECIE DE JUSTICIA

TRANSICIONAL

a. La Justicia Transicional desde una perspectiva constitucional.

b. Los principios que rigen los procedimientos de la JEP.

c. Del debido proceso en relación con el proceso transicional en general y el trámite de las

apelaciones en particular.

SEGUNDA PARTE. LA SECCIÓN DE APELACIÓN NO ESTÁ AUTORIZADA A OCUPAR

COMPETENCIAS DE OTRAS INSTANCIAS DE LA JEP

I. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN Y SUS IMPLICACIONES EN EL

CASO CONCRETO

a. La competencia normativa de la Sección de Apelación.

b. Los mecanismos de superación de la competencia en los que incurrió la SA en

consideración de la persona procesada.

i. La vulneración de la competencia funcional en el caso concreto.

ii. La vulneración del principio de congruencia o de coherencia en la decisión de la

SA mayoritaria.

iii. La trasgresión de los principios de independencia y autonomía judicial de las

Salas y Secciones de la JEP.

c. La incompatibilidad de la decisión de declarar la falta de competencia y emitir órdenes

relacionadas con la situación jurídica del compareciente.

II. LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS POR EL

DESCONOCIMIENTO DE LA GNE COMO INSTITUTO TRANSICIONAL Y DE LUCHA

CONTRA LA IMPUNIDAD

a. Sobre la naturaleza de la GNE.

b. La GNE como instituto que realiza la centralidad de las víctimas.

c. La GNE y el principio de efectividad de la justicia restaurativa.

d. La GNE y cláusula aut dedere aut iudicare.

TERCERA PARTE. LA PRÁCTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA Y LA DECISIÓN DE

EXCLUSIÓN

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I. DELIMITACIONES SOBRE EL RECAUDO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Y DEBIDO

PROCESO EN CONCORDANCIA CON EL DIDH.

II. PRÁCTICA PROBATORIA EN SEGUNDA INSTANCIA Y DERROTA DEL PROYECTO DE

DECISIÓN RADICADO EL 29 DE AGOSTO DE 2019

a) Prueba sobreviniente y ejercicio del contradictorio: El tema de prueba como contención para

realizar el debido proceso.

b) Los recursos contra la decisión relativa a pruebas y su relevancia en la garantía del debido

proceso: aplicación de la responsabilidad objetiva por la SA mayoritaria.

i) La exigencia de la doble instancia en los debates de índole probatoria.

ii) La imposición de una responsabilidad objetiva.

iii) El derecho penal de enemigo y el denominado principio de temporalidad.

ANEXOS

Resumen ejecutivo

Tabla de siglas y abreviaturas

Tabla de decisiones y otros documentos referidos.

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TABLA DE SIGLAS Y ABREVIATURAS

AV Aclaración de Voto.

AENIFPU Agentes estatales no integrantes de la Fuerza

Pública

AFP Acuerdo Final Para la Terminación del Conflicto

y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.

AL Acto Legislativo.

AL01/17 Acto Legislativo 01 de 2017.

Art. Artículo

AT. Artículo transitorio

Arts. Artículos

CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos

CC Corte Constitucional

CGP Código General del Proceso.

CIDH Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

CP Constitución Política

CCCP Compromiso concreto, claro y programado.

CANI Conflicto Armado No Internacional.

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos Humanos.

CIJ Corte Internacional de Justicia

CPI/ICC Corte Penal Internacional.

CSJ Corte Suprema de Justicia.

DADD Declaración Americana de Derechos y Deberes del

Hombre.

Dec. Decreto.

Dec. Ley Decreto Ley.

DDHH Derechos Humanos.

DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

DIH Derecho Internacional Humanitario.

DIP Derecho Internacional Penal.

DUDH Declaración Universal de Derechos Humanos.

ER Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.

FARC-EP Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –

Ejército del Pueblo.

FFPP Fuerza Pública.

FGN Fiscalía General de la Nación.

GNE Garantía de No Extradición.

Ibíd. ibídem.

Inc. inciso.

JEP Jurisdicción Especial para la Paz.

JPO Jurisdicción Penal Ordinaria.

JT Justicia Transicional.

L1820/2016 Ley 1820 de 2016.

L1922/18 Ley 1922 de 2018.

LEJEP Ley Estatutaria de Administración de Justicia de

la JEP.

LC Libertad Condicionada.

LTCA Libertad Transitoria, Condicionada y Anticipada.

MP Magistrada/magistrado ponente.

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RESUMEN EJECUTIVO

En la guerra rige la conveniencia, la utilidad, la oportunidad (esto es, la adecuación a un fin);

en el proceso penal prepondera la legitimidad, esto es, adecuación a la legalidad. El modelo

del derecho penal del enemigo, tal como ha sido y es empleado por los legisladores modernos,

responde a la primera idea1.

La Sección de Apelación Mayoritaria a través de los Autos 277 y 289 de 2019 relativos al

trámite de la Garantía de No Extradición (GNE) solicitada por el señor Seuxis Paucías

HERNÁNDEZ SOLARTE adoptó determinaciones que considero altamente riesgosas,

soslayando principios básicos del debido proceso y el Estado Social de Derecho, impulsada

por un frenesí institucional y social generado por los hechos acontecidos el día 29 de agosto

de 2019. Sin lugar a dudas, la trascendencia de la comisión de actos que envuelven un

incumplimiento al compromiso de no volver a tomar las armas debe implicar el reproche por

parte de la administración de justicia transicional, no obstante, siguiendo el cauce procesal

para ello, con lo que se reviste necesariamente de legitimidad a la decisión.

De conformidad con lo anterior, mi salvamento de voto respecto de los dos Autos

mencionados se centra en los siguientes ejes: (i) las necesarias delimitaciones constitucionales

de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) como especie de justicia transicional; (ii) la

competencia de la Sección de Apelación en el caso; y (iii) los límites del recaudo de medios

de prueba y su concordancia con el DIDH.

En relación con la primera línea, se plantea que el ejercicio jurisdiccional exigido a la JEP

supone una responsabilidad cualificada, por cuanto en sus hombros descansa el desarrollo

del interés constitucional de alcanzar la paz. En virtud de ese mandato corresponde a quienes

la componen garantizar celosamente el debido proceso, para que sus decisiones gocen de

suficiente legitimidad y no correr el riesgo de convertirse en el catalizador de un nuevo ciclo

de violencia.

En el segundo eje, se desarrollan los límites competenciales de la SA establecidos por la

Constitución y la Ley, los cuales se armonizan con la garantía del juez natural, lo cual,

conforme lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, es inmodificable por los órganos

que componen la JEP. A pesar de ello, la SA no solamente se abstuvo de cumplir su deber de

desatar un recurso en contra de una decisión dentro del trámite de GNE, sino que asumió

como suyas competencias propias de otros órganos de la Jurisdicción, quienes ya adelantaban

el trámite de incidente de régimen de condicionalidad, cercenando el derecho a la doble

instancia al crear de facto un procedimiento de única instancia. Con este actuar no solamente

se dejaron de lado los derechos fundamentales del procesado, sino también los derechos de

las víctimas, a cuya protección también se dirige la GNE. Además, pasó por encima de las

lógicas de creación de argumentos con fuerza vinculante que supone el ejercicio de la función

de órgano de cierre hermenéutico que desarrolla la Sección, asumiendo una labor de supuesta

instancia única interpretativa de la JEP, por encima de los principios de independencia y

autonomía judicial, pilares de la democracia y reconocidos como una exigencia de ius cogens.

El principio de centralidad de los derechos de las víctimas, así como el deber constitucional

de administrar justicia, obligaban a la SA a pronunciarse sobre las implicaciones que tiene el

1 Günther Jakobs. En: Jakobs, Günther y Rojas, Aldo. Consideraciones sobre el Derecho Penal Moderno, entrevista al

Profesor Dr. H.C. Mult. Günther Jakobs, Trad. Miguel Polaino-Orts, 2008, www.derechopenalenlared.com

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estudio y concesión de la GNE, como un mecanismo que no solamente está dirigido a

garantizar seguridad jurídica a los miembros de las FARC-EP. La controversia planteada en

el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público, que determinó la competencia

de la SA, debía ser desatado integralmente, a partir de los presupuestos fundamentales que

rigen la extradición como una institución tendiente a materializar los compromisos de

cooperación judicial entre Estados y las razones por las cuales, producto del AFP, el Estado

colombiano fue habilitado para abstenerse de ese deber, para asumir por sí mismo el

juzgamiento de delitos, incluso de trascendencia transnacional, bajo el principio de derecho

internacional público aut dedere aut iudicare .

Finalmente, la tercera línea de argumentación pone de presente las implicaciones en la

garantía del debido proceso respecto de la forma en que la Sección de Apelación Mayoritaria

abordó el aspecto probatorio en el caso. Al respecto, se precisa que el decreto y práctica de

pruebas en segunda instancia en una jurisdicción como la JEP solo procede en casos

excepcionales, atendiendo a la seria afectación que genera a los derechos de contradicción y

defensa. También se plantean las consecuencias, en términos de derechos fundamentales de

los procesados y las víctimas, de adoptar una decisión con base en evidencias sobrevinientes

que no fueron practicadas como prueba conforme a las garantías propias del debido proceso,

dotando a situaciones extraprocesales con las características de un hecho notorio por fuera

de los requisitos que la institución impone.

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Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de Apelación

(SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no puedo acompañar

la decisión adoptada mediante los autos TP-SA 277 de 2019 y TP-SA 289 de 2019.

Planteamiento

1. En el Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto, la Sección de

Apelación mayoritaria escogió no resolver el recurso de apelación formulado por el

señor Representante del Ministerio Público, contra la providencia del 15 de mayo de

2019, proferida por la Sección de Revisión (SR) del Tribunal para la Paz. En su lugar, y

desde la perspectiva de la Sección mayoritaria, con fundamento en la posibilidad de

decidir en sede de recurso de alzada, se procedió a adoptar decisiones que no se

encontraban bajo su competencia.

2. En dicha decisión, la SA mayoritaria acusa una “imposibilidad jurídica” de resolver

el fondo del recurso de apelación presentado contra la decisión de activación de la

Garantía de No Extradición2. No obstante, cuando se esperaba la argumentación que

permitiese conocer en qué radicaba tal ineptitud, la mayoría de la SA: (i) hizo un

recuento descriptivo de los hechos acaecidos el 29 de agosto de 2019 relativos al

aparente rearme, entre otros de Seuxis Paucías HERNÁNDEZ SOLARTE,3 los cuales

fueron introducidos al proceso a través de la institución del hecho notorio, soportado

por un informe de policía judicial incorporado al expediente mediante Auto TP-SA 277

de 30 de agosto de 20194 y (ii) tras ello afirmó que esta situación ha quedado “manifiesta”

para la JEP, pues constituye un hecho notorio5. Sobre estos dos interrogantes, cuya

atonía jurídica impidió a la Sección mayoritaria formular un determinado problema

jurídico, procedió a tomar una suerte conocimiento del caso y simultáneamente a

declararse inhibida de pronunciarse de mérito respecto del recurso presentado.

3. En virtud de ello, el siguiente Salvamento se ocupará de las siguientes materias:

(i) en un primer momento, en tanto considero que la decisión fechada 13 de septiembre

de 2019 no aplicó las exigencias mínimas que se demandan de la transicional en un

estado social de derecho, me ocuparé del contexto filosófico jurídico de la

administración de justicia; a continuación (ii) en una segunda parte, abordaré las

razones por las cuales a mi juicio la Sección de Apelación no está autorizada a ocupar

competencias de otras instancias de la JEP, como ha ocurrido en el caso concreto; (iii) la

tercera parte versará sobre la práctica de pruebas en segunda instancia y su relación con

la decisión de exclusión.

2 Párrafo 16 del Auto TP-SA 289de 2019, respecto de la cual Salvo mi voto. 3 Párrafo 16 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto de la cual Salvo mi voto. 4 Providencia a la que irradian los argumentos que se esbozarán a lo largo de este salvamento de voto, por

considerarse inescindible respecto de la decisión adoptada. 5 Párrafo 16 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto de la cual Salvo mi voto.

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PRIMERA PARTE

CONTEXTO FILOSÓFICO JURÍDICO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

EN LA JEP

I. LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN UN ESTADO SOCIAL DE

DERECHO

4. El Radbruch iusnaturalista tras su revisión del holocausto nazi, señala que los

prerrequisitos de la justicia son legalidad, búsqueda de la justicia y seguridad jurídica

(tríada de la idea del derecho). Ello, sumado a su decepción del positivismo, le llevó a

imponer una heroica carga en quienes administran justicia: “El ethos del juez debe estar

dirigido al logro de la justicia a todo precio, aún el de la propia vida”6.

5. Postura que se expresa en Kant, con las limitaciones que emergen de su

obediencia ciega a la ley: “si perece la justicia, carece ya de valor que vivan los hombres sobre

la tierra […] la justicia deja de serlo cuando se entrega por algún precio”7. En Sobre la paz

perpetua, el autor alemán encuentra que la constitución republicana, desde su

perspectiva, si acaso la más cercana a la posibilidad utópica de realizar la paz, se funda

sobre los principios de libertad como seres humanos, de dependencia de la ley como

súbditos y de igualdad como ciudadanos.

6. Como se observa, acorde con lo que contemporáneamente se denomina el

criticismo kantiano, la posibilidad de la paz en el doctrinante alemán implica si bien la

separación entre la ética y el derecho, también el reconocimiento del conjunto de

deberes que se condensan en la obligación de obedecer al derecho. Situación de la cual

no puden separarse, desde luego, quienes admnistran justicia. En parcial acuerdo con

Kant, Zaffaroni señala que el derecho quiere evitar la guerra civil o atestiguar la paz

social “asegurando a cada quien un ámbito de existencia”8.

7. Estas tres visiones del Derecho, relievan una cuestión insoslayable: la necesidad

de que se encuentre vinculado éticamente con la realidad. Es decir, que se relacione no

a través de una coincidencia con las condiciones claramente variables de la vida social,

sino realizando el Estado de derecho como camino hacia la paz, sin el cual no puede

ejercerse.

8. En relación con lo anterior, Zaffaroni, llama la atención sobre las graves

implicaciones de la pérdida de legitimidad de la legalidad, un componente de la doctrina

penal nazi. Bajo esta expresión, el tratadista argentino esquematiza la subestimación

que el nazismo hacía de la legalidad, reduciéndola a una cuestión instrumental que

6 Radbruch, Gustav. (1980). “Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal”, en: El hombre en el derecho. En A. del campo

(trad.). (127-141). Buenos Aires: De Palma, pág. 139. 7 Kant, Immanuel. (1998). Sobre la Paz Perpetua, En J. Abellán (Trad.). y A. Truyol y Serra (Presentación ). (6 Ed.).

Madrid: Editorial Tecnos S.A., p. 167 8 Zaffaroni, Eugenio Raúl. (1998). Tratado de Derecho Penal. Parte General, Volumen I, Buenos Aires: Editorial EDIAR.

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implicaba la destrucción de algo denominado sentimiento jurídico9. Los juristas nazis,

hacían consistir ese sentimiento, en un derecho configurado “de modo tal que siempre

encuentre aquiescencia y eco en el interior de los partícipes del pueblo, que no se piense como

algo por completo incomprensible tronando sobre las nubes en su ascetismo jurídico, sino que

siempre deba estar en una unión vital de sangre y contenido con el pueblo y naciendo del

pueblo”10.

9. La distancia de algo que también ha sido mal aludido como la tara del

procesalismo, se observa asimismo desde una perspectiva liberal, como cuando el

tratadista español Elías Díaz, resalta que el Estado de Derecho es aquel donde el

Derecho controla el Estado11 y se caracteriza por las siguientes cuestiones: (i) el poder y

la actividad estatales están reguladas y controladas por la ley (imperio de la ley); (ii)

una estructura con división de poderes, control judicial y legalidad de los órganos de

la administración; (iii) una organización estatal signada por el respeto y la garantía

jurídico-formal; y que (iv) se identifica con una realización material de derechos y

libertades individuales12.

10. En concordancia con ello, Mir Puig observa que el Estado de Derecho exige que

el ejercicio de los poderes públicos respete las garantías formales, así como los límites

que aseguren la salvaguardia de las esferas de libertad formalmente reconocidas a los

ciudadanos13. Orden de ideas bajo el cual Ferrajoli considera que el Estado de Derecho

es sinónimo de una lógica de garantismo14, en cuanto el modelo se caracteriza en el

plano formal con el principio de legalidad, y en el sustancial con la ubicación de los

poderes del Estado al servicio de la efectividad de los derechos fundamentales de los

ciudadanos. Estas características constituyen a su vez las fuentes de legitimación del

Estado y permiten que en el Estado de Derecho no existan poderes sin regulación y

actos de poder incontrolables.

9 Señala: “Göring consideraba que el Estado nazi era un Estado de derecho y calificaba al Führer como el portador,

máximo y único señor de jueces de la Nación alemana, pero su concepto de derecho es fundamentalmente el que parte del

sentimiento jurídico, pues desde siempre el alemán ha sido un ser humano que piensa y entiende el derecho. Por eso, el derecho

moral es el derecho eterno, que está desde miles de años anclado en el pecho del hombre. Y agrega la frase que nos estigmatiza

por nuestra racial carencia de sensibilidad: Tarde o temprano se reproduce y nace de la sangre del pueblo y por eso tiene y

entiende su derecho. Quizà no encontremos debajo, en el mar del sur, ningùn humano que entienda el derecho nòrdico-germánico.

// La famosa idea sentimental del derecho lo lleva a advertir contra la legislación: Debemos protegernos también de que un

excesivo aumento del derecho provoque una destrucción del sentimiento jurídico. El derecho debe configurarse de modo tal que

siempre encuentre aquiescencia y eco en el interior de los partìcipes del pueblo, que no se piense como algo por completo

incomprensible tronando sobre las nubes en su ascetismo jurìdico, sino que siempre deba estar en una uniòn vital de sangre y

contenido con el pueblo y naciendo del pueblo. // Esto último no pasa de ser una expresiòn groseramente polìtica de la

subestimación de la legalidad como carácter meramente instrumental. Se fue produciendo lo que Meyer-Hesemann

llama la pérdida de legitimidad de la legalidad, predicada por Schmitt”. Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2017). Doctrina Penal

Nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945. Buenos Aires: Editorial EDIAR, págs. 86 y 87. (cursivas del texto

original) 10 Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2017). Doctrina Penal Nazi. La dogmática penal alemana entre 1933 y 1945. Buenos Aires:

Editorial EDIAR, pág. 87 11 Díaz García, Elías. (1975). Estado de Derecho y Sociedad Democrática. (4º Ed.) Madrid: Edit. Cuadernos para el diálogo,

S.A., p. 73. 12 Cfr. Ibíd., pp. 31-42. 13 Mir Puig, Santiago. (1994). El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. (1ª Ed.) Barcelona: Edit. Ariel,

SA., pp. 31- 33. 14 Ferrajoli, Luigi. (1995) Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal, Valladolid: Edit. Trotta, p. 856.

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11. En relación con el principio de Legalidad (legitimación formal de cada poder),

Ferrajoli resalta que implica que todo el poder público se subordina a leyes generales y

abstractas “sometidas a un control de legitimidad por parte de los jueces”. En lo atinente a la

caracterización sustancial (legitimación sustancial), subraya que la funcionalización de

los poderes del Estado al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de los

ciudadanos, tiene lugar mediante la incorporación limitativa en la Constitución de los

deberes públicos correspondientes, que incluyen las prohibiciones de lesionar los

derechos y las obligaciones de satisfacer los derechos sociales.

12. La Constitución Política15, establece la conformación de Colombia como un

Estado Social de Derecho, es decir, el que es resultado de la transformación histórica

que conjunta el Estado de Derecho16, con factores del Estado Social que se pueden

sintetizar en “el intento de derrumbar las barreras que separaban a Estado y sociedad”17. Así,

el Estado Social de Derecho, se estructura a partir de principios como la dignidad

humana, la búsqueda de la paz, el pluralismo y la tolerancia18.

13. Según la jurisprudencia constitucional19, el estado social de derecho: (i) reconoce

tanto a las personas individualmente consideradas como el conjunto social20, (ii) tiene

la efectividad de los derechos humanos y el acatamiento de principios rectores de la

actuación estatal21 como puntos cardinales22, (iii) en él coexisten además, los conceptos

de estado social de derecho, derechos humanos y sociedad pluralista23, (iv) se trata por

15 Constitución Política de Colombia, artículo primero. 16 Esto, es donde la actividad estatal se sujeta a la Constitución y a las normas que hayan sido creadas y aprobadas

según los procedimientos que ella establezca, garantizándose así el funcionamiento responsable y controlado de los

órganos de poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no perjudiciales, y la observancia

de derechos individuales, sociales, culturales y políticos. 17 Mir Puig, Santiago, Op. Cit., pp. 32 y 33. 18 Corte Constitucional (CC), Sentencia T-301 de 2004. 19 CC. Sentencia T-570 de 1992. 20 Encuentra la doctrina: “…la persona en su manifestación individual y colectiva, se contempla en el Estatuto Superior como

fuente suprema y última de donde emana toda autoridad y como titular de derecho y obligaciones para cuya protección y

cumplimiento se ha creado el Estado”. Olano García, Alejandro. Constitución Política de Colombia. (6ª Ed.) Bogotá:

Ediciones Doctrina y Ley Ltda., p. 36. 21 A saber: Legalidad; independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los fines

esenciales del Estado; y criterios de excelencia. Ver: CC. Sentencias T-469 de 1992 y C-801 de 2009. 22 En palabras de la Corte: “La concepción clásica del Estado de derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la

condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que

proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto

por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado,

constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho.” CC. Sentencia C- 449 de 1992. 23 Establece la Corte: “[…] la Carta no sólo reconoce los derechos constitucionales para asegurar ciertas condiciones de dignidad

de la persona, que son tan importantes que no pueden estar sujetas a la voluntad de las mayorías, sino también para proteger la

estructura y continuidad del proceso democrático, así como para garantizar el pluralismo social, político e ideológico. En efecto,

es claro que no existe verdaderamente democracia allí en donde no son protegidas las libertades de expresión, asociación y crítica,

por citar sólo algunas, puesto que realmente no habría una deliberación colectiva sobre los asuntos comunes. […] Conforme a lo

anterior, el Estado democrático pluralista niega que la política se mueva en una incesante dialéctica amigo enemigo, de tal suerte

que quien no comparta una determinada estrategia política, económica o de seguridad definida por los órganos políticos pueda

ser calificado como un enemigo de la Nación que debe ser perseguido. […] Todo esto muestra que la Constitución opta por un

régimen jurídico que admite el disenso frente a las políticas estatales, pues la controversia y la deliberación son consustanciales

a la democracia y al pluralismo”. CC. Sentencia C-251 de 2002.

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tanto de un modelo donde la Constitución tiene un valor estructural, al constituir el

régimen fundamental normativo y recoger los principios, fines, valores y reglas

fundamentales trazados por el Constituyente –incluso de aquellos principios

decantados por la misma conciencia de la humanidad- y que definen la misma

existencia del Estado en función de respetar, proteger y garantizar la dignidad y los

derechos humanos.

14. Entonces, el primer principio fundante del estado social de derecho, como se

reconoce a partir del artículo 1 de la Constitución y su jurisprudencia, es la dignidad

humana, que a su vez: (a) impide a las autoridades tratar a los seres humanos como

mercancías; (b) les exige actuar frente a situaciones que amenacen o vulneren el derecho

a la vida humana, entendida bajo el derecho de no ser eliminado físicamente y a realizar

las capacidades humanas, llevar una existencia con sentido, en un ambiente libre de

miedo frente a la carencia de lo materialmente necesario e indispensable para subsistir

dignamente.

15. De ahí que el tribunal constitucional concluya que el Estado Social de Derecho

implica “cierta alteración del individualismo” para alcanzar una “protección integral de los

seres humanos”24. En ese sentido, el estado social de derecho surge como la mejor opción

para alcanzar un orden social justo y el reconocimiento de la integralidad,

interdependencia y universalidad de los derechos humanos.

16. En dicho modelo, quien administra justicia tiene un rol activo de guardián de los

derechos25, en atención a la dimensión que adquiere la Constitución y el bloque de

constitucionalidad. Por ello, constituye un presupuesto lógico, que quienes

administran justicia puedan cumplir su función de respeto, protección y garantía de la

efectividad de los derechos “sin ningún tipo de presión o injerencia indebida por parte del

Ejecutivo, del Legislativo o de cualquier actor social”26.

17. Así, en la jurisprudencia de la Corte IDH, el funcionamiento adecuado del poder

judicial resulta un elemento esencial para la protección de los derechos humanos, por

lo cual, los recursos internos para la protección de estos derechos deben ser idóneos y

eficaces27. En dicho orden, estableció la Corte IDH, entre muchos otros, en el Caso de la

Masacre de la Rochela vs Colombia, que el deber de efectividad lleva a la obligación de

24 CC. Sentencia T-184 de 2004. 25 Un papel crítico que lo lleva v. gr. a determinar la excepción de inconstitucionalidad. Martínez, Mauricio. (2009).

La Constitucionalización de la Justicia y la Autonomía Judicial. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia y Grupo

Editorial Ibáñez. p. 44. 26 Rubiano Galvis, Sebastián. “La Corte Constitucional: Entre la Independencia Judicial y la Captura Política”. En:

García Villegas, Mauricio y Revelo Rebolledo, Javier (Codirectores). (2009). Mayorías sin Democracia. Desequilibrio de

Poderes y Estado de Derecho en Colombia, 2002-209. Bogotá: Colección Dejusticia, p. 85. 27 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras, párr. 63; Caso Godínez Cruz vs. Honduras, párr. 66. Caso Fairén

Garbi y Solís Corrales vs. Honduras, párr. 87. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, párr. 135. Ver igualmente: CIJ. Interhandel

case (Switzerland v. United States of America). (Preliminary objections). Sentencia del 21 de marzo de 1959, I.C.J. Reports,

1959, p. 27; citado por Faúndez Ledesma, Héctor. (2004). El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos

Humanos. Aspectos Institucionales y Procesales. IIDH.

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diligencia debida, la cual se incrementa respecto de la gravedad de los delitos y la

naturaleza de los derechos afectados28.

18. El estado social de derecho implica en el proceso penal, para la situación que nos

ocupa: (i) el perfeccionamiento de las lógicas del Estado de Derecho, mediante el

control judicial de las actividades del Estado y los particulares para realizar los

derechos; (ii) la funcionalización de todos los poderes del Estado al control de los jueces

quienes son los guardianes de la efectividad de los derechos; (iii) resguardar la

obligación de suministrar recursos idóneos y efectivos en un plazo razonable, lo que

implica la obtención de la justicia material; y (iv) los jueces deben realizar dichas

actividades sin ningún tipo de presión o injerencia indebida.

II. DELIMITACIONES CONSTITUCIONALES DE LA JEP COMO ESPECIE DE

JUSTICIA TRANSICIONAL

a. La Justicia Transicional desde una perspectiva constitucional

19. Al determinar las características centrales de la JEP, la Corte Constitucional

advierte que aquella contiene un procedimiento especial, acorde con su autonomía y

las características propias de la JT29. Desde una perspectiva amplia, o noción

omnicomprensiva, el tribunal constitucional vincula la noción de JT con procesos de

profunda transformación social y política30. Ahora bien, con fundamento en las

Sentencias C-370 de 2006 y C-674 de 2017, define la JT como una estrategia para la

reconciliación31, para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las

víctimas y fortalecer el Estado de Derecho32.

20. Entonces, el modelo de JT en que constitucionalmente consiste la JEP, constituye

un conjunto de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no judiciales de

carácter especial, excepcional y transitorio, para el logro de la reconciliación y la paz,

garantizando los derechos de las víctimas del conflicto armado, especialmente frente a graves

28 “Según esta obligación, el órgano que investiga una violación de derechos humanos debe utilizar todos los medios disponibles

para llevar a cabo, dentro de un plazo razonable, todas aquellas actuaciones y averiguaciones que sean necesarias con el fin de

intentar obtener el resultado que se persigue . Esta obligación de debida diligencia, adquiere particular intensidad e importancia

ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados”. Cita de la Corte: Cfr. Caso La Cantuta (…),

párr. 157; Caso Goiburú y otros (…), párr. 84; y Caso Almonacid Arellano y otros (…), párs. 99 y 111. 29 CC. Sentencia C-080 de 2018, pág. 211.

30 CC. C-577/14, consid. 5.1. Como resaltó la Sentencia C-379/19, en la C-025/18, se destaca que los objetivos

principales de las medidas de transición a la paz son la reconciliación, la eficacia de los derechos y el fortalecimiento

del Estado participativo y democrático de derecho. Ver, sentencias C-579/13 y C-052/12.

31 La “reconciliación es un fin de los procesos de justicia transicional, la cual se aspira alcanzar, entre otras vías, a través de la

instauración de mecanismos -de naturaleza transicional- que permitan la solución pacífica de los conflictos y que, por

consiguiente, disminuyan la probabilidad de que las divisiones sociales, los desacuerdos políticos o los odios tradicionales, se

solucionen mediante mecanismos que constituyan expresión de violencia”. CC. Sentencia C-577/14, consid. 5.1.

32 CC. C-080/18, pág. 188. En la Sentencia C-577/14, la Corte señaló que la democratización de las sociedades es una

parte esencial del proceso de transición, y que en el caso colombiano tiene dos dimensiones: (i) “implica necesariamente

la ampliación de la base democrática con la inclusión de todos aquellos que por causas del conflicto armado o del régimen que se

intenta dejar atrás se encontraban por fuera”; (ii) el proceso de transición también sirve “a la reparación de los lazos sociales

que se han visto rotos por el conflicto y las consecuentes violaciones de derechos humanos”. Considerando 5.1.

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violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH33. Dicha aplicación de justicia

tiene lugar desde un enfoque de justicia restaurativa o reparadora, con medidas de carácter

individual y colectivo34. Ello explica, que el tribunal constitucional reconozca como

fines de la JT, los siguientes: (a) solucionar las fuertes tensiones entre justicia y paz

conforme a los imperativos jurídicos de satisfacción de derechos de las víctimas y la

necesidad de lograr el cese de hostilidades35; (b) la terminación del conflicto armado, así

como la construcción de una paz estable y duradera36; (c) “garantizar en el mayor nivel

posible, los derechos de las víctimas”, con garantías de no repetición37; y la (d) la

reincorporación civil de los grupos guerrilleros desmovilizados38.

21. Por imperativo constitucional, y como es propio de un Estado Social de Derecho,

la JT debe relacionarse con los pilares constitucionales a través de mecanismos de

verdad, justicia y reparación, en tanto debe potenciar los pilares constitucionales de

paz, derechos humanos y acceso a la justicia. No de otra forma se entendería la JT como

una estrategia, entre otras, para fortalecer el Estado de Derecho39. Así, se sostuvo en la

Sentencia C-579 de 2012: “existe un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el

compromiso del Estado social y democrático de derecho de respetar, proteger y

garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe

la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la

reparación y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves violaciones a

los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”. (negritas fuera del texto

original)40.

22. De ahí que la jurisprudencia constitucional entienda que la JT no sustituye la

Constitución, sino que desarrolla el “pilar fundamental de los derechos humanos”41,

destacándose la estrecha vinculación entre los derechos humanos y la democracia como

modelo de Estado en el contexto de un Estado Social de Derecho. Por eso tiene el mayor

de los sentidos fundar que la efectividad de los derechos se enlaza, también dentro de

la JT, con la justicia material y el debido proceso, como pacíficamente subraya la Corte

Constitucional: el debido proceso constituye esencia del Estado Social de Derecho y

límite del ejercicio del poder punitivo del Estado42. En concordancia con ello, a partir

de los arts. 8, 25 y 29 de la CADH, la jurisprudencia interamericana vincula los

conceptos de Estado de Derecho y democracia, estableciendo de ello consecuencias,

como la imposibilidad de suspender en estados de excepción determinadas garantías

propias del debido proceso y del ejercicio de la libertad43: “en una sociedad democrática

33 CC. Sentencia C-080/18, págs. 188 y 206.

34 CC. Sentencia C-080/18, págs. 202, 206, 208, 209 y 211.

35 CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.2.

36 CC. Sentencia C-080/18, pág. 192.

37 CC. Sentencia C-080/18, pág.192.

38 CC. Sentencia C-080/18, pág. 238.

39 CC. Sentencia C-080/18, pág.188.

40 CC. Sentencia C-577/14, considerando 2.1.2.

41 CC. Sentencia C-579/13 reiterada en sentencia C-577 de 2014, considerando 5.1.

42 CC. Sentencia T-362/02.

43 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, párr. 192; Caso Baldeón García vs. Perú; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs.

Colombia, párrs. 49 y 58; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, párr. 191; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, párr.

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los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho

constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido

en función de los otros”44.

23. Retomando las tres visiones del derecho con las que inicié este acápite (Radbruch

iusnaturalista, Kant y Zaffaroni), que ponen de presente la vinculación ética que debe

existir entre derecho y realidad para poder construir la paz, debe reconocerse que para

edificar un escenario de Justicia transicional material, incluso comprendido como el

conjunto de mecanismos judiciales y extrajudiciales para poner fin a los conflictos de

diverso orden que la generaron y con ello, arribar a la paz, no es suficiente con

reconocer los límites claramente definidos por el DIDH.

24. Se trata de confines mínimos, valga decir, elementales, en virtud de los cuales se

observa la imposibilidad de medidas de amnistía e indulto para las graves violaciones

de derechos humanos y los crímenes de guerra; o el deber de garantizar los derechos

de las víctimas a la verdad, a la justicia y reparación, pero que también evidencian que

tampoco sería suficiente reconocer, como una cuestión lógica y en muchas ocasiones

pocas veces profesada, el irrestricto respeto al debido proceso y al derecho de defensa.

Precisa, adicionalmente a las indeclinables exigencias anteriores, de su realización a

través de la Justicia Restaurativa, sin la cual no puede determinarse una justicia material

que conduzca, prospectivamente o hacia el futuro, hacia la paz.

25. Con lo anterior quiero significar que los escenarios que quiera predicarse como

de Justicia Transicional, tienen exigencias superiores a la JPO. Es decir, no pueden

debilitarse las exigencias que emergen de un debido proceso para víctimas y

procesados, así como de la realización de la justicia material. Ello no solo se colige de

las exigencias del DIDH como sistema normativo que integra el bloque de

constitucional colombiano, como lo ha subrayado la jurisprudencia de la Corte

Constitucional. También se desprende de la constatación histórica, que los procesos

de justicia transicional edificados con vulneración al debido proceso y a los derechos

de las víctimas, catalizan nuevas formas de violencia con lo que en lugar de cerrar un

ciclo hacia la paz, solidifican los conflictos.

26. En efecto, la jurisprudencia interamericana resalta la imposibilidad de una

verdadera transición sin el cumplimiento de estas exigencias mínimas que deben tener

lugar con independencia de las dificultades contextuales en las que se desarrollen las

formas de justicia transicional, así como de la temporalidad aneja a todos los procesos

de dicha índole. Por ejemplo, en relación con el Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs.

Colombia, la Corte Interamericana señaló:

[L]a Corte reconoce las difíciles circunstancias por las que atravesaba y atraviesa

Colombia, en las que su población y sus instituciones hacen esfuerzos por alcanzar la

52; Caso Blake vs. Guatemala, párs. 96, 101 y 102; Caso Loayza Tamayo vs. Perú, párr. 50; Caso Neira Alegría vs. Perú, párr.

82; y OC-8/87, párrs 12 y 20.

44 Corte IDH, OC-8/87, párr. 26.

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paz. Sin embargo, las condiciones del país, sin importar qué tan difíciles sean, no liberan

a un Estado Parte en la Convención Americana de sus obligaciones establecidas en ese

tratado, que subsisten particularmente en casos como el presente45.

27. Una primera conclusión consiste entonces en que la JEP no puede discutir su

consideración como órgano que administra justicia de manera transitoria, respecto de

las exigencias que de ello emergen bajo el esquema constitucional colombiano y del

Derecho internacional aplicable. Dicho empeño debe ser realizado en el marco de su

autonomía, pero acorde a las características propias de la JT, pues estas solo se pueden

entender en el marco de un Estado Social de Derecho al que debe procurar en su

fortalecimiento.

28. En congruencia con ello, la jurisprudencia constitucional delimita las notas

definitorias del Estado de Derecho en la JT. Son características, que tienen como

presupuesto que el carácter excepcional y temporal de la JT no puede reemplazar el

régimen constitucional46: (a) su carácter transitorio vinculado a la existencia de

tratamientos penales especiales condicionados47; (b) la JEP como modelo de

persecución penal caracterizado por su universalidad respecto de los actores del

conflicto, la selectividad en la función persecutoria, y concentrada en los máximos

responsables de los delitos más graves y representativos; y la flexibilización del deber

de diligencia debida, preservando un “mínimo irreductible”, los máximos responsables

de los crímenes más graves y representativos; imponiendo “una sanción efectiva”,

“ajustad[a] al debido proceso”48, debido a “los estrechos vínculos que tiene con las libertades

fundamentales y con el principio democrático”49; (c) dicha distención de la diligencia debida

se supedita a la preservación de los derechos de las víctimas50, al aseguramiento del

debido proceso y busca impactar en la no repetición.51

29. En efecto, múltiples instrumentos de la JT en Colombia aspiran a crear

condiciones que faciliten el logro de la paz52, v.gr. la conexidad con el delito político

como herramienta jurídica que busca la reincorporación a la sociedad bajo la garantía

de un espacio para la participación política.53 En tanto que la JT implica la coexistencia

de “una amalgama de elementos de justicia: justicia retributiva, preventiva, ejemplarizante,

distributiva, representacional y restaurativa, todos ellos, complementarios”54, se destaca la

importancia de la reconciliación entre víctima y victimario, en sus dimensiones

45 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, párr. 146. 46 Por ello, las reglas especiales de participación en política “aunque con consecuencias permanentes, únicamente tendrán

efectos respecto de quienes se desmovilicen”. CC. Sentencia C-577/14, considerando 7.2.1

47 CC. Sentencias C-674/17 y C-025/18, párr. 61.

48 CC. Sentencia C-674/17, considerando 5.2.4.2.2.

49 CC. Sentencia C-674/17, considerando 5.2.5.1.2.

50 CC. Sentencia C-674/17, que reitera la Sentencia C-579 de 2013.

51 “en la reconciliación y la consecución de una paz estable y duradera”. 52 Ver, entre otras decisiones: CC. Sentencias C-025/18, C-007/18, C-577/14, C-771/11, C-370/06, C-928/05, C-695/02 y

C-225/95.

53 CC. Sentencia C-577/14, considerando 6. Sostiene la CC, que la participación en política de ex actores del CANI

“resulta herramienta útil para la consolidación de la democracia” Considerando 8.1. C-674/17, considerando 5.2.4.2.2, y C-

025/18, párr. 56.

54 CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.1.

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individual y colectiva, por lo que la JT “más allá de las diferencias de los enfoques, hace

referencia a reparar o compensar el daño infligido tanto a la víctima en particular como a la

sociedad en general, contemplando la necesaria consideración del responsable del daño para

reincorporarlo en el pacto social”55.

b. Los principios que rigen los procedimientos de la JEP

30. Respecto de los principios orientadores del procedimiento ante la JEP, el AL 1/17,

la Ley 1957 de 2019 y la Ley 1922 de 2018, establecen que las normas procesales “deberán

garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación,

publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia,

favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación

de la víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los

parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el marco de un modelo

adversarial” (negrilla fuera del texto original). Asimismo, el parágrafo del AT 12 del

AL 01/17, establece como principios que deben ser garantizados en la JEP: el

condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las

víctimas; la centralidad de las víctimas; la integralidad; el debido proceso; la no

regresividad en el reconocimiento de derechos, así como los enfoques diferenciales.

En concordancia con ello, la LEJEP reitera la exigencia del debido proceso en todas las

actuaciones ante la JEP (Art. 21).

31. Las determinaciones en materia de procedimiento que ocupen a la SA, y en

general a la JEP, deben contemplar adecuadamente tales principios, lo cual implica en

especial que ninguno de ellos resulte vaciado. Particular atención merece en función del

asunto que ocupa a la SA, los principios de congruencia y del debido proceso.

32. En múltiples votos disidentes, en comprensión que ha sido reiterada por la

jurisprudencia constitucional, he subrayado que bajo los principios constitucionales, los

principios orientadores del Acto Legislativo 01 de 2017, y las normas especiales, la JEP

debe garantizar los principios básicos del debido proceso, del derecho de defensa y del

SIVJRNR, comprendidos e interpretados bajo los parámetros del DIDH, así como en el

marco de lo establecido en el AFP entendido como un instrumento de concreción del

valor y el derecho a la paz.

33. Ello permite reconocer que la incorporación de un sistema de justicia transicional

conlleva a adoptar de forma más amplia y estructurada instrumentos o mecanismos

con miras a satisfacer el derecho a la paz “–a través de la superación de la violencia

generalizada–, la realización de los derechos de las víctimas, el fortalecimiento del Estado de

derecho y el logro de la reconciliación”56 (negrilla fuera del texto original). De ahí que el

tribunal constitucional encuentre que los tratamientos especiales son instrumentos

característicos de la JT, que se determinan a partir de la centralidad de las víctimas y

desde el tratamiento penal diferenciado a agentes estatales, terceros y ex integrantes de

55 CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.1.

56 CC. Sentencia C-007/18, párr. 827.

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las FARC, entre otros, abarcando desde amnistías que se respaldan por el artículo 6.5

del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, hasta las libertades, ya

condicionadas, ya transitorias, condicionadas y anticipadas.

34. La Corte Constitucional ha tenido en cuenta tres premisas centrales para analizar

el tema de los tratamientos penales especiales: (i) “debe respetarse en la mayor medida

posible el pacto alcanzado entre las partes, como garantía de estabilidad,

reconciliación y seguridad jurídica”, (ii) “es necesario preservar una perspectiva amplia

frente a las decisiones de configuración de los órganos políticos y, especialmente, del Legislador”,

y (iii) se debe “velar porque todos los beneficios establecidos en la Ley sean compatibles con la

satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos desde una perspectiva integral”57

(negrilla fuera del texto original).

35. Como lo estableció el Alto Tribunal al estudiar la constitucionalidad de la Ley

1820 de 2016, dentro del escenario de transición que constituye la JEP, se debe

contribuir, entre otros, a comprender el alcance de dicha normativa, así como los

estándares aplicados por la Corte Constitucional, al concretar la validez de las medidas

contenidas en la mencionada ley. Esos esquemas deben servir a su vez como criterio

orientador, al aplicar medidas a casos concretos y acatar el debido proceso en este

proscenio de justicia transicional.

c. Del debido proceso en relación con el proceso transicional en general y el trámite

de las apelaciones en particular

36. El derecho fundamental al debido proceso guarda estricta relación con el

principio de dignidad humana, el cual adquiere su eficacia de conformidad con los

procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable. Los procedimientos

sancionatorios se encuentran especialmente guiados por el respeto de la dignidad y los

derechos y garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se imponen

restricciones en las fases procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera ninguno de

los partícipes sea instrumentalizado por la acción estatal”58.

37. Así, uno de los mecanismos nucleares de protección a los derechos humanos

dentro del proceso, es el derecho al debido proceso. La Corte Constitucional ha

puntualizado que, a través de él, se busca la protección de un individuo que se

encuentra sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento penal o

administrativo. Y de manera general, es el resultado de una regulación de carácter

jurídico a través de la cual se adelanta la protección de los derechos de las personas para

que los diligenciamientos que llevan a cabo las autoridades judiciales y administrativas,

no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior implica el sometimiento de

procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías sustanciales y de

procedimiento, que han sido previstas en la Constitución y la ley.

57 CC. Sentencia C-007 de 2018, párr. 827 58 CSJ. SCP. AP2399-2017. Rad. 48965.

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38. En el mismo sentido, la DUDH, al definir el derecho de toda persona a ser oída

públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, sienta las bases

para el cumplimiento de los compromisos internacionales sobre la protección al debido

proceso por parte de los Estados firmantes59. Tales compromisos se profundizan en el

PIDCP que, reconoce la igualdad de las personas ante los órganos de justicia, y el

derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las garantías del caso por un

tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley60.

39. A nivel interamericano, la CADH refrenda la obligación de respetar las “garantías

judiciales”, conjunto de derechos y principios que deben guiar las instancias procesales61.

La Corte Interamericana, reitera que estas salvaguardas integradoras del debido

proceso son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados sin importar cuál es

el órgano que ejerce la función jurisdiccional:

[…] cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un

“juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión

se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial,

que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.

Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que

ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de

adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos

del artículo 8 de la Convención Americana62 (negrita fuera del texto original).

40. En virtud de este derecho, el Estado constitucionalmente debe garantizar, entre

otras cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de legalidad

y la guarda de las formas previamente establecidas; y iii) los principios de

contradicción e imparcialidad. En efecto, la Corte Constitucional señala que el debido

proceso puede ubicarse en tres órdenes: (i) actuando ante el desconocimiento del

sistema de garantías constitucionales (violaciones graves)63 en el proceso mismo, lo que

genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales;

(ii) resaltando que la violación del debido proceso también es un medio para la

vulneración de otros derechos fundamentales; y (iii) reconociendo la exigencia de

interpretar el derecho en clave constitucional y adecuar el comportamiento de los

funcionarios a los mandatos de la Constitución.

41. En efecto, el tribunal constitucional, cuando se refiere al debido proceso al

proferir providencias judiciales, señala que el defecto procedimental constituye una

forma de su vulneración que tiene lugar “cuando el juez da un cauce que no corresponde al

asunto sometido a su competencia, [...] o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio (...)

59 Artículo 10. 60 Artículo 14. 61 Artículo 10. 62 Corte IDH. Caso Galindo Cárdenas y otros vs. Perú, párr. 209; Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párr. 30; Caso Tribunal

Constitucional vs. Perú, párr. 71. 63 Como la violación del derecho de defensa, del derecho de contradicción, a los recursos de ley, desconocimiento del

principio de favorabilidad o del principio de non reformatio in pejus, entre otros.

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vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles

sustentar o comprobar los hechos (...), con la consecuente negación de sus pretensiones en la

decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”64.

SEGUNDA PARTE.

LA SECCIÓN DE APELACIÓN NO ESTÁ AUTORIZADA A OCUPAR

COMPETENCIAS DE OTRAS INSTANCIAS DE LA JEP

I.LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN Y SUS IMPLICACIONES EN

EL CASO CONCRETO

42. Como señalé, la mayoría de la SA en el Auto TP-SA 289 de 2019, acusa la

imposibilidad de resolver de fondo el recurso, pero al tiempo adopta una serie de

decisiones sobre lo que denomina la realidad sobreviniente, sustentada en la existencia de

un hecho notorio, que extrañamente ha procedido a probar en la actuación.

43. Desde mi perspectiva, la SA mayoritaria, debió considerar que: (i) la GNE es un

instituto transicional y de lucha contra la impunidad; (ii) que si la SA no tenía

competencia para decidir un recurso (la Sección mayoritaria se inhibió de adoptar la

decisión), tampoco podría adoptar providencias que correspondían a otras salas y

secciones de la JEP; y (iii) estas sólo podrían ser asumidas por los otros órganos de la

JEP, en el contexto de sus respectivas competencias.

44. Por eso, en un primer orden, debe discernirse, bajo los dictámenes del debido

proceso legal, cómo la SA adquiere competencia; tras ello, se revisará la vulneración de

las normas de competencia en el caso a través del examen de los principios de legalidad,

independencia y automonía judicial, para finalmente establecer las vulneraciones del

principio de congruencia en el caso concreto.

a) La competencia normativa de la Sección de Apelación

45. De conformidad con la base normativa de la JEP, el ámbito de decisión del

recurso que tenía ante sí la SA, se definía por el procedimiento en cuyo contexto tuvo

lugar la impugnación y la materia específica de lo apelado. En el primer asunto,

entrañaba el carácter general de la JEP y la condición de la Sección como órgano de

cierre hermenéutico. En relación con la materia específica de lo impugnado, debía

analizarse la referencia al contenido de lo impugnado y la delimitación a la decisión de

primera instancia para resguardar el procedimiento de potenciales vicios.

64 CC. Sentencia T-620 de 2013.

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46. Desde una perspectiva general, la Sección debe adoptar sus decisiones en el

marco de sus competencias particulares sobre el tipo de procedimiento bajo su

conocimiento y como órgano límite hermenéutico de la Jurisdicción Especial.

47. En el primero de los sentidos, el artículo 21 LEJEP señala que las “resoluciones y

sentencias de las salas y secciones pueden ser recurridas en reposición o apelación”. La relación

entre la primera y segunda instancia para habilitar la competencia posterior (hacia

adelante) de la SA, se continúa en la LEJEP a través de diversas normas65. Todas ellas

establecen una competencia funcional de índole vertical66 de la SA, una vez las respectivas

materias han sido definidas en primera instancia por las Salas y Secciones competentes.

Ello desde luego, corresponde a su doble calidad de órgano ad quem67 y además, de

cierre hermenéutico.

48. De manera concordante, la SA, en tanto órgano de cierre interpretativo, debe

desarrollar la vinculación entre el Estado social de derecho y los diligenciamientos,

para garantizar una “administración de justicia recta”68, esto es, acatando los límites de las

actividades estatales y sus obligaciones de garantía de los derechos69. Esta competencia

dimana de los principios orientadores del procedimiento de la JEP de conformidad con

el AL 01/17, la LEJEP y la Ley 1922 de 201870, inscribiéndose, además, en el más amplio

marco de la Constitución y el DIDH.

49. En relación con ello, uno de los más estrictos límites generales de la Sección de

Apelación, procede del art. 25 de la LEJEP cuando le reconoce su condición de órgano

65 V.gr. Art. 91 que subraya que el Tribunal para la Paz “[t]endrá una Sección de Apelación para decidir las impugnaciones

de las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia. En segunda instancia no se podra agravar la

condena cuando el único apelante sea el sancionado”; el artículo 96, relativo a las funciones de la SA, las dirige a su calidad

de órgano de segunda instancia respecto de las sentencias proferidas por las secciones de primera instancia, los

recursos de apelación presentados contra las decisiones de las Salas y Secciones y las acciones de tutela que define

en primera instancia la SR Así mismo al señalar en el Art. 48 que las resoluciones sobre renuncia a la persecución

penal adoptadas por la SDSJ pueden ser recurridas en apelación “a solicitud del destinatario de la resolución, de las

víctimas con interes directo y legítimo o sus representantes”. Ver también: Art. 84, sobre la impugnación de la no selección

de un caso y el Art. 144 sobre la posibilidad de recurrir en reposición y en apelación; así como el Art. 147, sobre el

trámite de tutela. 66 Con fundamento en Carnelutti, Hernando Devis Echandía (1996) encuentra que el factor funcional de competencia

se deriva de la “clase especial de funciones que desempeña el juez en un proceso; según la instancia o la casación y revisión, y

su conocimiento se halla distribuido entre varios jueces de distinta categoría”. Compendio de Derecho Procesal. Teoría General

del Proceso. Tomo I. (14ª Ed.) Bogotá: Editorial ABC, pág. 135. 67 Aclara el tratadista: “El juez de primera instancia es “a quo” o hasta cierto momento; el de segunda “ad quem” o

desde cierto momento en adelante (desde cuando finaliza la primera instancia)”. (cursivas del texto, subrayas fuera

del texto). Devis Echandía, Hernando. (1996). Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso., pág. 135. 68 CC. Sentencia C-124 de 2011. 69 En el marco de estos deberes se destaca la exigencia de reconocer las garantías fundamentales y proceder de

conformidad con criterios de proporcionalidad y razonabilidad. CC, Sentencia C-124 de 2011. 70 El AL 01/17 y la L1922/18, establecen que las normas procesales “deberán garantizar los principios de imparcialidad,

independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de

inocencia, favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación de la víctimas como

intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble

instancia en el marco de un modelo adversarial”. Asimismo, el parágrafo del AT 12 AL 01/17, señala como principios que

deben ser garantizados por las normas de la JEP: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía de

los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; la integralidad; el debido proceso; la no regresividad en

el reconocimiento de derechos, así como los enfoques diferenciales.

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de cierre hermenéutico, advirtiéndose que “La doctrina probable, en ningún caso, podrá ser

contraria a la ley o sustituirla”. En esa misma vía, el art. 96 referido señala que la SA tendrá

las demás funciones que establezca la Ley de procedimiento de la JEP “siempre que no

sean contrarias al Acto Legislativo 01 de 2017 y a la presente ley”. Entonces, la doctrina de la

Sección y en general sus actuaciones, no pueden objetar el cumplimiento de los

elementos basilares del DIDH, comprendiendo desde luego el debido proceso y el

derecho de defensa.

50. Esa competencia como ad quem, se enlaza con la decisión de primera instancia

y lo efectivamente impugnado, realizando el principio de congruencia. Es decir, se

debió auscultar la decisión de primer grado, brindando a los sujetos procesales la

garantía judicial a la doble instancia, lo que equivale a permitir el reexamen de la

decisión, por un órgano distinto que amplíe la deliberación del tema, incrementando la

probabilidad de acierto de la administración de justicia.

51. La adecuada delimitación del recurso habría librado la decisión de vicios, sin

exceder las competencias funcionales en acatamiento al derecho fundamental a un

debido proceso71 , y habría precavido de otras situaciones como la habilitación de la

acción de tutela o cuando menos, del surgimiento de incongruencias de carácter obiter

dicta, sin la entidad de inscribirse en la vinculatoriedad del precedente judicial. En el

caso concreto, era imprescindible reconocer los márgenes de las decisiones de

instancia en el contexto del procedimiento de GNE, en atención al principio de

congruencia, pues los recursos se enfilan a la revocabilidad de la decisión de primer

grado, mientras que la nulidad concita el análisis de la validez. Ello no exonera que la

providencia sobre un recurso pueda implicar incluso anulaciones totales, pero sí resalta

las exigencias del principio de coherencia y los efectos que surgen de su desatención

(infra: párrs. 72 ss).

52. Sólo cuando la estructura de las providencias guarda armonía entre la solicitud

que ocupa a la judicatura, en este caso, respecto del recurso de apelación dirigido contra

la parte motiva y la resolutiva de la decisión que activó la GNE, de modo que dicha

correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos

en el proceso, logra producir la fuerza vinculante cuyos argumentos permiten orientar

sucesivas decisiones, y a la vez respetar los derechos humanos, como ha subrayado

esta Sección72.

71 En la Sentencia SU-041 de 2018, la CC definió el defecto orgánico: “se edifica sobre la garantía constitucional del juez

natural, consagrada en el artículo 29 de la Constitución, por lo que se configura cuando una persona o un asunto objeto de litigio

es juzgado por quien carece de los elementos de la competencia fijados previamente por la ley”. 72 “Debe considerarse, asimismo, el papel fundamental del bloque de constitucionalidad y en general, del Derecho Internacional

aplicable, parámetros bajo los cuales el debido proceso y el principio de favorabilidad deben ser respetados, protegidos y

garantizados en todos los órganos que ejerzan funciones de caracter “materialmente jurisdiccional”, como lo exige el (…) DIDH.

Dentro de este último ámbito, la garantía de impugnación se consagra en el Artículo 8.2.h de la CADH y debe ser adoptada por

jueces competentes, so pena de vulnerar el Pacto de San José. // La jurisprudencia constitucional resalta la naturaleza de

principio, garantía o derecho de la doble instancia, facultad de la persona interesada al controvertir alguna decisión ante el

superior jerárquico si considera que está siendo afectada por dicha decisión, para exponer las respectivas inconformidades”.

Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 011 de 2018, párs. 11 y 12.

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53. Emergían así, para efectos de la decisión de la SA, dos problemáticas centrales

respecto de la GNE, a partir del AT 19 del AL 01/17: (i) determinar las competencias de

la JEP para evaluar la conducta atribuida a fin de concretar su fecha exacta de

realización; y (ii) la estimación del procedimiento a seguir pues se alega que la conducta

tuvo lugar tras la suscripción del AFP. Para responder estos interrogantes con

fundamento en los principios competenciales discernidos, la SA debió analizar en la

providencia (a) el instituto de la GNE; (b) la labor en cabeza de la SR de evaluar/valorar

la conducta para “determinar la fecha precisa de su realización y decir el procedimiento

apropiado”; (c) los confines constitucionales y del derecho internacional aplicable al

régimen probatorio en el trámite de concesión de la GNE; y, finalmente, (d) resolver el

caso concreto.

54. La resolución de dichos interrogantes demandaba a su vez, considerar las

cuestiones que integraban la competencia en el caso concreto a partir del recurso de

alzada sustentado por la Procuraduría General de la Nación73, para lo cual se debió

ocupar de asuntos trascendentes para la decisión, determinados por las competencias

de la SR y la SA74. Lo anterior, a partir de la modificación que sufrió el trámite de

extradición con la integración de la función asignada a la SR para resolver sobre la

procedibilidad de la GNE, respecto de los sujetos especiales de la garantía, según lo

señalado por el tribunal constitucional.

55. Asimismo, la cuestión del debate probatorio en referencia al recurso, se bifurcaba

en los siguientes sentidos: (i) el recurso presentado se refiere a las posibilidades de

recaudo probatorio ante la SA, y (ii) el discernimiento sobre los confines

constitucionales y del derecho internacional referidos a la GNE, en tanto se vinculaba

con el análisis de las probanzas recaudadas durante el trámite de primera instancia.

Toda esta trascendental labor fue omitida a mi juicio por la SA mayoritaria, a pesar de

que se comprendía en el proyecto de decisión conocido por toda la Sección.

b) Los mecanismos de superación de la competencia en los que incurrió la SA en

consideración de la persona procesada

i) La vulneración de la competencia funcional en el caso concreto

56. En mi voto disidente a la Sentencia Senit 01 de 2019, señalé que la SA no tenía la

posibilidad, en el contexto de un Estado Social de Derecho, de interpretar su calidad de

órgano de cierre hermenéutico para sobrepasar el principio de reserva legal, las

competencias regladas constitucional y legalmente, así como el ejercicio de la

73 “Cuestiones preliminares […] acerca del derecho a la paz, los procesos de justicia transicional y la visión constitucional de la

Jurisdicción Especial para la Paz […] la naturaleza de la garantía de no extradición […] la naturaleza y alcance de la expresión

constitucional del artículo 19 del Acto Legislativo 01 de 2017 ‘evaluar la conducta’ […] principios consuetudinarios del derecho

internacional público y principios y reglas vinculantes [en relación con la figura de la extradición,] la naturaleza jurídica del

Indictement [(sic), y frente a la] indeterminación o duda sobre la temporalidad de la conducta”. 74 En los términos del AT19 AL 01/17, el art. 54 de la L1922 de 2018 y el Título XI de la LEJEP, sumado a lo resuelto

por la CC, entre otros, en la Sentencia C-112 de 2019 y el Auto 401 de 2018.

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independencia y autonomía judiciales de los diversos órganos de la JEP75. La decisión

asumida por la SA mayoritaria en el presente caso, relativo a la GNE del señor Seuxis

Paucías HERNÁNDEZ SOLARTE, actualiza mis objeciones, pues el carácter de

instrumento de justicia transicional que ostenta la Jurisdicción no es razón suficiente

para alterar los límites concebidos constitucional e internacionalmente, en la labor de la

administración de justicia, incluso, transicional.

57. El tribunal constitucional reclama, también para la JEP, que en función “del

derecho a un debido proceso (...) las decisiones de los operadores judiciales [deben estar]

motivadas y se[r] el resultado exclusivo de la aplicación de la ley al caso particular”76

(resaltados fuera del texto original). Es decir que, todas las actuaciones judiciales en

Colombia, y dentro de ellas, las que adopte la JEP, deben contenerse por los principios

constitucionales de administración de justicia, de respeto constitucional y de

acatamiento al DIDH como deberá ser dentro de un Estado adecuado a los contenidos

de la CP de 1991.

58. En el el voto disidente respecto de la Senit 01, señalé que la mayoría de la SA

debía respetar la lógica interpretativa de la normativa, encomendada constitucional y

legalmente a la totalidad de Salas y Secciones de la Jurisdicción. En el presente asunto,

debo agregar, que la SA no puede actuar como única instancia al interior de la JEP,

cuestión que a mi juicio ocurre cuando se abandona conscientemente la labor de órgano

de segunda instancia así como de cierre hermenéutico, y se adoptan decisiones sin el

previo pronunciamiento sobre la materia, por el/los órganos correspondientes de

primera instancia.

59. La Constitución determinó una organicidad y funcionalidad específica para la

JEP. Incluso el tribunal constitucional llama la atención en el sentido de que este diseño

“no se traduce en un relajamiento o en un debilitamiento automático y general del escrutinio

judicial” que realiza dicha corporación77 y tampoco es suficiente señalar la búsqueda de

la paz como justificante para la restricción de derechos básicos78.

60. En efecto, la arquitectura de la JEP constituye un diseño institucional que no fue

arbitrario79. Surgió como resultado de las conversaciones de paz, se plasma en el AFP y

75 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano del 4 de julio de 2019, respecto de la Sentencia Senit

01, radicado 20183350080023. 76 CC. Sentencia C-285 de 2016, reiterada en sentencias C-080 de 2018, pág. 203 y C-373 de 2016, párr. 98. 77 CC. Sentencia C-674 de 2017, pág. 252. 78 Advierte la CC sobre el control que ejerció sobre el AL 01/17, reiterando la Sentencia C-370 de 2006: “Esto significa

que la sola invocación de la paz no puede servir como justificación de las alteraciones a los disenos del constituyente primario, y

que esta constituye un referente ineludible del escrutinio judicial en los escenarios de transición, mas no una razon de Estado

a la luz de la cual resulte imperativo para este Tribunal validar cualquier medida que se ampare en una invocación global a la

paz”. CC. Sentencia C-674/17. 79 CC. Sentencia C-674/17, apar. 5.5.2.8: “[E]l órgano judicial creado ex post, por la forma en que fue concebido,

diseñado y configurado, es también ad hoc. Esto, al menos por tres razones: (i) primero, porque se encuentra separado

orgánicamente de la Rama Judicial; (ii) segundo, porque fue estructurado a partir de una lógica sustancialmente

distinta de la que inspiró la creación de los órganos jurisdiccionales en la Constitución de 1991; (iii) y finalmente,

porque su diseño respondió a las demandas y requerimientos de actores específicos en contexto del conflicto armado.

// La JEP no solo fue creada con posterioridad a los hechos de base que serán objeto de investigación, juzgamiento y

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es avalado por el Estado a través de un Acto Legislativo, en los términos establecidos

por la Corte Constitucional. Tal esquema refleja la asignación de las funciones que

corresponden a cada instancia de la JEP, y tal atribución materializa los principios de

juez natural, debido proceso, independencia y autonomía judicial en esta

Jurisdicción80. Como se destaca en la Sentencia C-008 de 2018, la JEP debe articularse

con la estructura estatal previa81 y “la regulación de su organización y funcionamiento tiene

reserva de ley estatutaria, pues se trata de un órgano que administra justicia”82. Subrayo que

la jurisprudencia constitucional reconoce que ni aún el órgano de Gobierno de la JEP

puede “alterar la estructura organica que la Constitución definió para dicha jurisdicción”83.

61. A mi juicio, ello ha sido obviado en las decisiones respecto de la cual debo Salvar

mi voto, lo que puede evidenciarse a través de múltiples cuestiones. La primera de ellas,

se refiere a la inmodificabilidad de las reglas de competencia, materia sobre la que

retornó la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del AL 01/17, en la

Sentencia C-674 de 2017. Allí estableció84, que uno de los supuestos fundamentales para

que la modificación de las competencias sea admisible constitucionalmente, tiene lugar

“sobre la base de que la transferencia se efectúa en función de criterios objetivos, permanentes

y uniformes, y no en funcion de criterios coyunturales vinculados a la calidad de los

sujetos objeto del juzgamiento”85 (negrillas fuera del texto). Estos excepcionales

traslados competenciales, como reitera el tribunal constitucional, sólo pueden tener

lugar a través de medidas principalmente constitucionales y excepcionalmente

legislativas86, no a través de una decisión adoptada, vgr. por la Sección de Apelación de

la JEP.

sanción, sino que, además, se trata de un organismo separado de la institucionalidad ordinaria, y en particular de la

Rama Judicial, a pesar de tratarse de un órgano que cumple funciones jurisdiccionales, y fue configurado a partir de

una lógica sustancialmente distinta con la que fueron concebidas las instancias judiciales en la Constitución de 1991,

teniendo como referente las necesidades y los requerimientos del proceso de paz, expresadas por algunos actores

del conflicto”. 80 CC. Sentencia C-674/17, apar. 5.2.3.2.4.: “En este marco, se ha reconocido que al lado de otros factores como las condiciones

del entorno político, económico, social y cultural, o las prácticas y políticas de los operadores de justicia, los diseños

institucionales juegan un papel determinante en la garantía de independencia judicial, no solo porque la configuración de la

organización política se vincula al principio de separación de poderes, sino también porque, de manera directa e indirecta, esta

incide en la neutralidad e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional. De este modo, estas variables de orden

institucional, aunque son instrumentales a la independencia judicial y no un fin en sí mismo, juegan un rol determinante en la

garantía de aquel. De este modo, aunque la independencia judicial es el resultado de una amplia gama de variables de distinta

naturaleza, los diseños institucionales juegan un papel determinante, por lo cual se requieren arreglos cuidadosos orientados a

la consecución de este fin, teniendo en cuenta las condiciones del entorno, las prácticas y costumbres que en la comunidad jurídica

moldean la vida judicial, y la forma en que se articulan estos elementos”. (negrilla fuera del texto). Sobre el principio de

juez natural en la JEP, los siguientes votos disidentes de la Mag. Sandra Gamboa Rubiano: AV Auto 159/19; AV Auto

146/19; AV Auto 135/19; AV Auto 103/18; AV Auto 057/18; AV Auto 049/18; AV Auto 037/18; AV Auto 04/18. 81 CC. Sentencia C-008/18, pág. 203 ss. 82 CC. Sentencia C-008/18, pág. 202. 83 Si bien el OG está facultado para determinar la estructura orgánica de la JEP, se declaró la exequibilidad

condicionada del num. 3 art. 112 AL 01/17. CC. Sentencia C-008/18, pág. 652. 84 Con fundamento en la Sentencia C-200 de 2002. 85 CC. Sentencia C-674/17. 86 La Sentencia C-674/17, reseña, entre otras decisiones, las siguientes: C-208/193, donde declaró la constitucionalidad

de una medida legislativa que dispuso la acumulación de procesos penales en única instancia jurisdiccional dentro

de la justicia de orden público; la sentencia C-755 de 2013, en lo relativo a la competencia de los procesos de

responsabilidad médica, que tras la entrada en vigor del CGP, pasaron a ser de competencia de la justicia civil. Para

sustentar la excepcionalidad de dichos traslados competenciales, la Sentencia C-674/17 expone como ejemplos de

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62. En el caso del señor HERNÁNDEZ SOLARTE, la modificación de las

competencias a través de una decisión judicial, tuvo lugar, como se sintetiza en el

párrafo 16 del Auto TP-SA 289, en razón de un criterio coyuntural, vinculado a la

calidad del sujeto objeto de procesamiento. Esto es, la SA mayoritaria trocó las

estructuras competenciales a partir de dos fenómenos: (i) en tanto la SA estaba

estudiando el recurso de apelación presentado por la representación del Ministerio

Público contra la decisión de activación de la GNE y (ii) por la pública difusión del

retorno a las armas del señor HERNÁNDEZ y de otras personas que habían concurrido

a la suscripción del AFP como integrantes de las FARC-EP. Así, señala el párrafo en

mención:

En esta ocasión, la SA se enfrenta a la realidad sobreviniente de que quien presentó la

solicitud de GNE, que dio origen a este procedimiento, durante el trámite se constituyó en

desertor armado manifiesto del proceso de paz. Su constitución como desertor armado se

hizo notoria a partir del 29 de agosto de 2019.Con fundamento en los diferentes elementos

que se divulgaron pública y ampliamente desde ese día, la SA constata que HERNÁNDEZ

SOLARTE, vestido de traje militar, con un fusil colgado del hombro, asistió a una

declaración en la cual se anuncia que “[...] ha comenzado la segunda Marquetalia, bajo el

amparo del derecho universal que asiste a todos los pueblos del mundo, de levantarse en

armas contra la opresión. Es una respuesta a la traición del Estado a los acuerdos de paz de La

Habana”.(...) Los partícipes se muestran organizados en semicírculo, dirigen su mirada

directamente hacia la cámara, y a sus espaldas se observa una bandera que lleva sobrepuesto

el nombre de la antigua guerrilla. Al final de la interlocución, HERNÁNDEZ SOLARTE

asiente a las palabras de quien habla, y grita “¡Viva las FARC-EP!”. Las catracterísticas de

estos hechos públicos han resultado manifiestas para la justicia transicional, por cuanto la

decisión y el acto de realzarse en armas contra el Estado constitucional son expresos y

contundentes, sin que el contenido de la grabación y de los hechos concomitantes y

posteriores a esta, deje margen de dudas relevantes a esta Sección. Se trata de un hecho

notorio. (negrillas y cursivas del texto original, subrayas fuera del texto).

63. En efecto, la SA tenía ante sí, un recurso, la impugnación presentada por la

representación del Ministerio Público en relación con un procedimiento transicional

determinado: la GNE. Un instituto que sólo de manera errónea puede concebirse como

únicamente en favor de quienes comparecen a la JEP, pues bajo los extremos del AT 19

del AL 01/17, constituye un instituto transicional de lucha contra la impunidad, y de

ahí, que realiza la promesa de centralidad de las víctimas. Sobre la naturaleza de la GNE

como mecanismo de realización de los derechos de las víctimas retornaré más adelante

(infra: párrs. 119 ss), sin embargo por ahora resalto que, en lo correspondiente al ejercicio

jurisdiccional, los Autos respecto de los cuales salvo mi voto, ingresaron en

competencias reservadas constitucional y legalmente a otras instancias de la

Jurisdicción.

64. La SA conocía de los procedimientos que se surtían por distintos órganos de la

JEP en relación con el señor HERNÁNDEZ SOLARTE, a la fecha de adopción del Auto

inexequibilidad condicionada o de inexequibilidad de medidas legislativas de cambios competenciales, las

siguientes: C-1064 de 2002; C-392 de 2000.

CC. Sentencia C-674/17, págs. 304 y 305.

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TP SA 277, así como de la resolutiva del Auto TP SA 289 de 2019 y de su difusión por

los medios de comunicación. De ellos se destaca, precisamente, el incidente de

incumplimiento que la SRVR abrió el 30 de julio del presente año, luego de que el

solicitante abandonara su esquema de protección, sumado a su posible salida del país

y a su inasistencia a la diligencia de versión voluntaria programada en el marco del

Caso 001 a cargo de dicha Sala87.

65. El despacho sustanciador de la SA, mediante el Auto de ponente Nº 047 de 15 de

julio de 2019, solicitó información a la SRVR y a la SAI88, con el fin de que se

pronunciaran sobre el cumplimiento de las obligaciones derivadas del régimen de

condicionalidad por parte del señor HERNÁNDEZ. Así mismo se requirió información

a la Sala Especial de Instrucción de la CSJ para que informara al Despacho el estado del

proceso seguido contra el precitado. Finalmente, se solicitó a la Secretaría de la SCP de

la CSJ, informar si en esa Corporación cursaban otros procesos con el mismo

procesado89.

66. Por su parte el despacho sustanciador autorizó, mediante Auto de Ponente TP

SA-048 de 16 de julio siguiente, el suministro de copias del proceso a los cuatro

integrantes restantes de la SA, en razón a la solicitud verbal por ellos realizada90, con lo

que se aseguró el conocimiento por la integridad de la Sección de estas actuaciones

procesales en otros órganos de la JEP.

67. Así, el 18 de julio de 2019, a través del oficio 8093 proveniente de la Secretaría de

la Sala Especial de Instrucción de la CSJ, se manifestó que el despacho 005 de esa Sala

adelanta el proceso radicado 00148 contra HERNÁNDEZ SOLARTE, por los punibles

de concierto para delinquir agravado y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes

agravado y comunicó el estado del proceso, y fue allegada copia de la orden de captura

con fines de indagatoria91. Tras un requerimiento del despacho ponente de la SA92, la

Presidencia de la SRVR, señaló en oficio SRPR-00476 del 29 de julio de 2019, que se

había abierto el incidente de régimen de condicionalidad, dada la vinculación de

HERNÁNDEZ al Caso 001 bajo conocimiento de dicha Sala93.

68. Valga recordar que el artículo 150 de la LEJEP, confirió a la SR la facultad de

conocer de las solicitudes de extradición en contra de integrantes de las FARC-EP y sus

familiares, tratamiento especial creado por el AFP y el AL 01/17, lo que implica que su

conservación también estaba condicionada al cumplimiento que el beneficiario hiciera

87 Párrafo 10 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto. 88 El Presidente de la SAI mediante oficio del 18 de julio pasado, informó que no existe solicitud de amnistía y/o

libertad condicionada por parte del señor HERNÁNDEZ SOLARTE. C. Nº 7, fls. 1221 y vto. 89 C. Nº 7, fls. 1207 y vto. 90 C. Nº 7, fls. 1208 y 1209. 91 C. Nº 7, fls. 1210 a 1219. 92 Por auto de ponente 054 del 26 de julio anterior, el despacho sustanciador reiteró a la Presidenta de la SRVR

información sobre el cumplimiento de las obligaciones derivadas del régimen de condicionalidad por parte del señor

HERNÁNDEZ SOLARTE. C. N°. 7, fls.1166 a 1172. 93 C. N.º 7, fls. 1225 a 1271.

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de sus compromisos con el SIVJRNR en virtud, valga la redundancia, del régimen de

condicionalidad. Dicha Sección del Tribunal para la Paz, tampoco podía reclamar

competencia sobre la continuación del trámite por la elemental razón de que el proceso

se encontraba en la SA, resolviendo el recurso de apelación aludido.

69. Por respuesta, la SA mayoritaria asumió, por su propio imperio, una

competencia privativa de otros órganos de la JEP. Se “incorporó”, mediante el Auto

TP SA 277 de 2019, en tanto que a través del Auto TP-SA-289 de 2019, se afirmó como

“probado”, el hecho notorio, y se varió la competencia funcional para proceder al

cúmulo de declaraciónes, anulaciones y órdenes establecidas en esta última decisión.

La SA no partía ni de un vacío ni un fundamento normativo que la impusiera, por

encima de los órganos mencionados, con el poder de determinar la pérdida de los

tratamientos especiales y la sumaria exclusión de HERNÁNDEZ SOLARTE. En su

lugar, la SA debió actuar bajo los parámetros competenciales previstos por el

constituyente y el legislador, desatando el recurso de apelación presentado por el

Ministerio Público, bajo las garantías del debido proceso y respetando la autonomía e

independencia judicial al interior de la JEP.

70. Desde luego que, no existe tratamiento transicional en la JEP que no esté

sometido al régimen de condicionalidad, pues como lo ordena la Corte Constitucional,

este es un elemento estructural del SIVJRNR94, y su incumplimiento también tiene

consecuencias en la GNE, entendida como un tratamiento penal derivado del AFP,

sobre lo cual se debe verificar las condiciones de acceso y permanencia en el sistema95.

Se trata de un régimen de condicionalidad vinculado inexorablemente al acatamiento

de las exigencias de contribución a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas,

procedimiento regulado por el artículo 67 y siguientes de la Ley 1922 de 2018. Con

mayor razón cuando se observa, como profundizaré en este mismo salvamento () que

la GNE realiza el principio de centralidad de las víctimas, pero que ello también debe

tener lugar en estricta aplicación con el derecho a un debido proceso.

71. Sin embargo, ningún juez de la república puede sustraerse del obedecimiento y

aplicación de la ley, y dicha verificación de condicionalidad, que corresponde a las

respectivas Salas y Secciones en el marco de sus respectivas competencias, debe cumplir

con el debido proceso legal. Sobre otras cuestiones relativas a esta temática, vinculadas

con mayor fuerza al principio de congruencia como aspecto del derecho a un debido

proceso, me ocuparé inmediatamente.

ii) La vulneración del principio de congruencia o de coherencia en la decisión de la SA

mayoritaria

94 CC. Sentencia C-674/17 punto 5.5.1. 95 Como ha precisado el Alto tribunal constitucional “ningún responsable de hechos de competencia de la JEP puede recibir

tratamientos especiales incondicionados. La JEP no puede conceder ningún tratamiento especial por el simple hecho de que el

responsable se someta a la JEP. Así las cosas, la JEP deberá verificar respecto de cada tipo de responsable que cumpla las

condiciones de acceso y permanencia.” CC. Sentencia C-080/18 acápite 4.1.8.

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72. Tanto el DIDH como el derecho nacional, recogen el trascendente principio de

congruencia o de coherencia. La Corte IDH, lo relaciona con el derecho de defensa y el

debido proceso96, determinando que su vulneración podría conllevar la invalidez de la

decisión final del proceso en cuyo contexto fue adoptada la providencia en cuestión. La

SCP de la CSJ encuentra que el principio constituye una “base esencial del debido proceso”,

y que es exigible a lo largo de toda la actuación. La Corte Constitucional resalta que la

congruencia constituye un principio estructural del procedimiento penal con

independencia del esquema adjetivo en que este se inscriba97.

73. Este axioma guarda estrecha relación con los derechos a la defensa, al debido

proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la administración de justicia, y

procura la adopción de decisiones judiciales acordes a los hechos, pretensiones y

pruebas practicadas en el proceso, de modo que, al momento de fallar, quien administra

justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido, por fuera de lo acreditado o

sobre aquello que nunca se solicitó.

74. Así las cosas, el principio de congruencia de las providencias judiciales debe

atender a una estructura lógica de relación entre las partes motiva y resolutiva, así

como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo caso quien

administra justicia de que exista una coincidencia entre todos los aspectos antes

enunciados. Quieren significar las anteriores consideraciones, que la estructura de las

providencias debe guardar armonía entre la solicitud que ocupa a la judicatura -para

esta SA, el recurso de apelación-, la parte motiva y la resolutiva, de modo que dicha

correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos

en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante cuyos argumentos permiten

orientar sucesivas decisiones semejantes y a la vez se respeten los derechos humanos.

75. Resulta entonces sustancial el principio de congruencia en el trámite de

apelación. Si se entiende el derecho a recurrir como un derecho subjetivo de quienes

intervienen en el proceso para que sean corregidos los errores de quienes administran

justicia, dicha corrección sólo es predicable en tanto su impulso como en relación con

las determinaciones que se adopten y sus efectos, respecto de los sujetos procesales.

76. La providencia de la SA mayoritaria supera los límites del principio de

congruencia en dos grandes sentidos. En primer lugar, cuando no desató el recurso, lo

que tiene una preocupante expresión en definir inhibirse para adoptar la decisión que

activó su competencia como órgano de segunda instancia y de cierre hermeneútico; y

en segundo lugar respecto de la desafortunada interrupción de los trámites del régimen

de condicionalidad así como a la sustracción de competencia de la SR para activar el

trámite relativo al incidente de condicionalidad sobre la GNE.

77. El Procurador Tercero Delegado con funciones de intervención ante la JEP,

sustentó el recurso de apelación contra la decisión en cuestión. La estructura

96 A partir del artículo 8.2 de la CADH. 97 CC. Sentencia T-1067 de 2012.

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argumentativa establecida en la apelación al momento de su sustentación fue la

siguiente98:

“1. Cuestiones preliminares. Acerca del alcance del derecho a la paz, los procesos de

justicia transicional y la visión constitucional de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Se abordará la labor del juez constitucional y transicional ceñida a lo acordado en el

proceso de paz y a los casos relacionados con el conflicto armado interno.

2. Sobre la naturaleza de la garantía de no extradición. NO se trata de un derecho

fundamental o absoluto de aplicación inmediata, pues jurídica y operativamente

dentro del sistema, configura un tratamiento especial de orden procesal

condicionado por la ley.

3. Sobre la naturaleza y alcance de la expresión constitucional del artículo 19 del Acto

Legislativo 01 de 2017 “evaluar la conducta”. Examen que debe despojarse de

cualquier consideración de orden jurídico-penal y circunscribirse a lo necesario para

determinar su temporalidad, esto es, su concurrencia fenomenológica o

naturalística. Consideraciones como las realizadas por la Sección de Revisión,

exceden la facultad constitucional otorgada.

4. La Sección no fundamentó las razones por las cuales el trámite de extradición es

tan especial y atípico como para que se desconozcan principios consuetudinarios del

derecho internacional público y principios y reglas vinculantes de los tratados

públicos multilaterales y bilaterales en la matera, además del marco especial de la

cooperación judicial recíproca entre EEUU y Colombia, cual es la Convención de las

Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias

Psicotrópicas de 1988 y el Código de Procedimiento Penal.

5. Sobre la naturaleza jurídica del Indictement (sic). Este no constituye un “mero acto

de trámite”, por el contrario, tal como lo reconoce la Sección de Revisión este es el

equivalente al escrito y sustentación oral de la acusación en el ámbito de nuestro

ordenamiento jurídico, lo que le imprime una suerte de presunción de legalidad

amparada, tanto en los principios de cooperación del derecho internacional público,

como en el ordenamiento constitucional interno. Esto implica que no puede hacerse

un control material de su contenido.

6. La inexistencia de indeterminación o duda sobre la temporalidad de la conducta

y, en consecuencia, la impropiedad de fallar el caso concreto aduciendo vacíos

legales y haciendo remisión directa –desde la órbita de la favorabilidad- a los

principios pro homine, pro víctima y pro paz, todo al margen del ordenamiento jurídico

aplicable.

7. Al final se presentarán las conclusiones, el petitorio y una petición especial”.

(Subrayas y cursivas dentro del texto original)

78. Ante este recurso, la Defensa del señor HERNÁNDEZ SOLARTE, hizo uso del

traslado de los no recurrentes, oponiéndose a éste, pidió la confirmación del auto que

concedió la GNE a su prohijado y disponer su libertad inmediata99.

98 Memorial del Ministerio Público, del 24 de mayo de 2019. C. JEP Nº, fls. 1054 a1109. 99 C. Nº 7, fls. 1131 a 1151.

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79. Entonces, la decisión no podría versar sobre cuestiones como: (a) la

determinación de la responsabilidad penal del señor HERNÁNDEZ SOLARTE por los

punibles especificados en la acusación hecha en los EUA100; (b) no podía decidir la

existencia de cumplimiento o incumplimiento del régimen de condicionalidad, si el

debate se fundaba en situaciones que hayan tenido lugar tras la decisión impugnada101;

y (c) tampoco era relativa a la práctica de nuevas pruebas correspondientes al fondo del

debate que debió realizarse en la primera instancia.

80. Dichas temáticas excedían el marco competencial del recurso por múltiples

razones. Por una parte, porque su conocimiento corresponde a otras jurisdicciones, y

por otra, porque son asuntos que resultan de conocimiento inicial de otras Salas y

Secciones de la JEP que debían ser estudiados en sede de primera instancia, para de allí,

de ser el caso, arribar en impugnación ante la SA, bajo la garantía de doble instancia,

otro elemento central del debido proceso.

81. La SA mayoritaria sentó en su propia cabeza y bajo un procedimiento que afirma

como sumario, lo que constituía materia de un incidente de condicionalidad. A la luz

de los acontecimientos difundidos en los medios de comunicación102, que señalan un

incumplimiento a obligaciones esenciales por parte del señor HERNÁNDEZ

SOLARTE, la SA, teniendo en cuenta que la SRVR había iniciado el incidente de

incumplimiento del régimen de condicionalidad, en desarrollo de una faceta proactiva,

debió ordenar la remisión de las actuaciones adelantadas en dicha instancia a la Sección

de Revisión, como órgano competente de conformidad con lo previsto en el artículo 67

de la L1922/18. Con el pleno respeto de las garantías procesales, era posible desarrollar

allí el procedimiento iniciado, para declarar si existió o no incumplimiento del régimen

de condicionalidad por HERNÁNDEZ SOLARTE que pudiera afectar la determinación

de la GNE.

82. Desde luego que, de evidenciarse el incumplimiento del régimen de

condicionalidad aludido, y tras, v.gr., una confirmación de la GNE por la SA, la SR

habría podido levantar la garantía. Esta situación es la que debería corresponder con

cada uno de los incidentes que debieron ser tramitados en primera instancia por los

órganos correspondientes de la JEP. De ahí que surge como posible, bajo la actual

jurisprudencia de la SA, que frente a potenciales decisiones diferenciadas en cada

100 La determinación de responsabilidad penal del señor HERNÁNDEZ SOLARTE, no puede ser discutida en el

trámite de la GNE, pues ello implicaría ingresar en órbitas de otras jurisdicciones, nacionales como potencialmente

internacionales, de administración de justicia penal, e incluso dentro de la JEP. La jurisprudencia de la Corte

Constitucional, también enfatiza que en el trámite de extradición tampoco tiene un lugar “juzgamiento o pre-

juzgamiento puesto que a los órganos o entidades que tramitan la extradición, no les corresponde resolver si efectivamente se

cometió o no el delito, ni quienes fueron sus autores o el grado de participación de los mismos, ni el móvil o la valoración de las

pruebas y las penas”. C-243/09, C-460/08; C-1106/00 y C-700/00. 101 En lo que se refiere a la determinación del cumplimiento o incumplimiento actual del régimen de condicionalidad

impuesto, las limitaciones para conocerlo en esta instancia emergen del requisito de pronunciamiento inicial del a

quo, como corresponde en todo procedimiento de discernimiento sobre la revocatoria o mantenimiento de medidas

de justicia transicional propio de un estado de derecho. 102 Claves de la 'declaración de guerra' de Márquez, el Paisa y Santrich. (29 de agosto de 2019). El Tiempo. Ver

https://www.eltiempo.com/justicia/conflicto-y-narcotrafico/jesus-santrich-ivan-marquez-y-el-paisa-claves-para-

entender-los-riesgos-del-rearme-de-las-farc-406380

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uno de estos órganos, respecto de determinado compareciente, pudiera la SA a

realizar el cierre hermenéutico a traves de la doble instancia. En el caso que nos ocupa,

a mi juicio, la SA mayoritaria no permitió la realización hermeneútica que corresponde

a la totalidad de quienes administran justicia en el país, sino que la sustituyó, es decir

cambió su naturaleza de órgano de cierre hermenéutico, en único órgano interpretativo

de la JEP.

83. Resulta evidente, como lo corrobora la Corte Constitucional, que la garantía de

no repetición es un compromiso para el acceso y permanencia en la JEP. Este

compromiso, vinculado intrínsecamente a la finalización del conflicto, consiste en no

alzarse nuevamente en armas como rebeldes, ni entrar a formar parte de otros grupos

armados organizados. Por ende, en virtud de los principios que guían la aplicación del

régimen de condicionalidad103, el incumplimiento de la obligación de no participar de

nuevo en la violencia armada no estatal, genera la exclusión de la JEP104. Pero ello no

puede hacerse de cualquier forma por quienes están investidos del deber de

admnistrar justicia bajo el contexto del debido proceso.

84. Entonces, una vez determinada la aplicación de la GNE le correspondía a la SA

definir si en el contexto del recurso de apelación procedía su confirmación o su

revocatoria. Dicha actividad judicial debía respetar las atribuciones funcionales y la

organicidad de la JEP, y además, ser concerniente al trámite desarrollado dentro del

proceso de GNE.

85. Por otra parte, era la SR del Tribunal para la Paz a quien le competia conocer de

eventuales incumplimientos y resolver sobre las implicaciones jurídicas de su

ocurrencia, desde luego, a la luz del trámite de la GNE. Asimismo, y en ejercicio de sus

competencia, ante los incumplimientos iniciales del peticionario en relación con sus

compromisos derivados del Caso 001, la SRVR ya había procedido a la apertura del

incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad.

86. En abierto desconocimiento de dichos procedimientos, la SA se abrogó también

la representación de la JEP, infiriendo una supuesta inactividad de los órganos que la

componen, llamando a imperar la inmediatez y el carácter sumario de una decisión por

encima de los procedimientos que ya se estaban surtiendo al interior de la Jurisdicción

relacionados con el caso. Además, acusando de no hacerlo “un procesalismo vacío [y] un

desfase y un anacronismo censurable”, a pesar de que previamente llamara a que en la

Jurisdicción no se creen “aporías, contradicciones o tensiones contraproducentes” en caso de

producirse determinaciones distintas a, para este caso, lo que resuelva la SA

mayoritaria. Para ello, procura por sellar la detentación de tales poderes al ordenar a

las demás Salas y Secciones de la JEP el deber de precluir todos los trámites de obtención

de tratamientos especiales.

103 Principios de integralidad del Sistema, principio de proporcionalidad y principio de gradualidad. CC, Sentencia

C-007/18. 104 CC. Sentencia C-080/18 acápite 4.1.8.

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iii) La trasgresión de los principios de independencia y autonomía judicial de las Salas y

Secciones de la JEP

87. Como precisé en el salvamento de voto a la Sentencia Senit 01, la independencia

judicial105, es expresión del principio de separación de poderes106, axioma inherente a la

administración de justicia y al ejercicio de la función judicial107 que debe articularse con

los precedentes judicial y constitucional. Se trata de un presupuesto del derecho a un

debido proceso y elemento estructural del texto constitucional, así como un eje

definitorio de la Constitución, por lo que no puede ser suprimido ni sustituido108. Las

garantías de independencia y la autonomía judicial imponen límites constitucionales

para la administración de justicia109.

88. La Corte IDH destaca la ubicación de la independencia judicial dentro de las

garantías procesales y el derecho al debido proceso, concibiéndola como un derecho

autónomo y como una exigencia de ius cogens, con múltiples consecuencias110.

También vincula la independencia judicial con las garantías judiciales y la protección

judicial efectiva para las juezas y los jueces. Por ello, quienes administramos justicia

somos titulares de garantías específicas para nuestro ejercicio, que resultan esenciales

para el desarrollo de nuestra función como el adecuado proceso de nombramiento, la

inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas111.

89. En efecto, la jurisprudencia interamericana así como otros instrumentos del

corpus iuris de los derechos humanos112, establecen que uno de los objetivos principales

de la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de jueces

y juezas, ejercicio autónomo que debe ser garantizado por el Estado, a nivel

institucional –en relación con el poder judicial como sistema-, e individualmente –en

referencia a la jueza o juez como persona-. Con ello se evita que el sistema judicial y sus

integrantes sean sometidos a restricciones indebidas en el ejercicio de sus funciones, por

parte del Estado, de órganos alternos al Poder Judicial e incluso, señala la Corte, por

otros jueces o juezas que tienen funciones de revisión o apelación.

105 Artículo 228 CP. 106 CC. Sentencia C-288/12, reiterada en sentencias C-285/16 y C-373/16. 107 Exigencia derivada “del sentido y alcance de la actividad sentenciadora de los jueces”. CC. Sentencia C-486/93, reiterada

en C-621/15. 108 CC. Sentencia C-373 de 2016. 109 CC. Sentencia C-080 de 2018, pág 205. Dentro de las garantías institucionales de independencia se encuentran “la

asignación presupuestal a la Rama Judicial, la administración de la carrera judicial, el suministro oportuno de recursos, la

formación y capacitación de funcionarios judiciales y, entre muchos otros aspectos, ‘las garantías de permanencia para jueces y

la estabilidad laboral’”. CC. Sentencia C-285 de 2016, reiterada en Sentencia C-373 de 2016, párr. 99. 110 Entre las que se encuentran la responsabilidad agravada del Estado, la mutación de la legitimación, la nulidad de

tratados y activación de la “actio popularis”. 111 CC. Sentencia C-285 de 2016. 112 Con fundamento en los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la Independencia de la Judicatura, el sistema

interamericano resalta que dentro de la independencia judicial se encuentra la garantía de que el Estado se abstenga

de realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, así como adoptar acciones para evitar que

las mismas sean cometidas.

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90. En el caso Reverón Trujillo, la Corte IDH evidenció la existencia de un deber de

respeto, consistente en la “obligación negativa de las autoridades públicas de abstenerse de

realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, es decir, con relación a la

persona del juez específico”, mientras que el deber de garantía consiste en “prevenir dichas

injerencias e investigar y sancionar a quienes las cometan. Además, el deber de prevención

consiste en la adopción, conforme al artículo 2 de la Convención, de un apropiado marco

normativo que asegure un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad de los jueces”.

Esta protección se incrementa en casos relativos a violaciones de derechos humanos,

considerando la perspectiva de género de quienes administran justicia, y escenarios de

Justicia Transicional.

91. Es un deber que deber no puede confundirse con tomar partido por una visión

jurídica pétrea, pues precisamente, la autonomía y la independencia judiciales implican

que quien administra justicia sea “responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la

realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho”113. Debe acudir a

ello, en todo caso, acatando el precedente constitucional de obligatorio cumplimiento.

En este sentido, la Sentencia C-080 de 2018, estableció:

La independencia entendida como la ausencia de injerencias indebidas en la labor

jurisdiccional y en la actuación de cada juez, es garantía de neutralidad e

imparcialidad porque hace del juez, “tanto personal como institucionalmente”, un

tercero ajeno a las controversias llevadas a su conocimiento y sometidas a su

decisión, lo que favorece la objetividad y la “justicia material de las decisiones

judiciales” a las que se les transmite esa imparcialidad que se expresa en la

motivación y en la aplicación exclusiva del derecho a los casos. En el sometimiento

a la juridicidad se funda la legitimidad de lo decidido, en la medida en que el sentido

de las decisiones no se encuentra mediado “por intereses preconstituidos distintos a la

aplicación del derecho positivo al caso particular”114.

Así las cosas, las Salas y Secciones de la JEP tienen la posibilidad de apartarse de la

doctrina probable o del precedente judicial de la Sala de Apelación, pero sólo de

manera excepcional y bajo cargas argumentativas explícitas respecto del precedente

objeto de distancia o discrepancia; argumentaciones que deben ser igualmente

integrales y exhaustivas en relación con las garantías iusfundamentales que serán

protegidas (negrilla fuera del texto original).

92. Estas exigencias implican un asunto pacífico en la jurisprudencia constitucional:

que la independencia y la autonomía judicial, también reclaman, como anoté en el

acápite anterior que, “en función del derecho a un debido proceso, que las decisiones de los

operadores judiciales estén motivadas y sean el resultado exclusivo de la aplicación de la ley al

caso particular”115. Asimismo, conforme lo ratificado en la C-080 de 2018, la cláusula

que sostiene que la jurisprudencia de la SA “podrá ser aplicada”, revela el principio de

independencia judicial, el cual en todo caso deberá respetarse por constituir estructura

nuclear de la Constitución.

113 CC. Sentencia T-309 de 2015; reiterada en sentencia C-621 de 2015. 114 CC. Sentencia C-080 de 2018, págs. 203, 414 y 415. 115 CC. Sentencia C-285 de 2016, reiterada en C-373/16, párr. 98.

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93. El ejercicio del basilar principio de la independencia judicial constituye uno

de los principales retos de la JEP. Explica el andamiaje establecido constitucionalmente

y reitera la exigencia de realizar el pluralismo como principio material de la

Constitución. Sobre el primer aspecto, expresamente recuerda el tribunal

constitucional: “Dicha autonomía judicial también se predica al interior de la Jurisdicción

Especial para la Paz, de forma tal que en el ejercicio de las funciones por parte de los diferentes

órganos no puede haber injerencias indebidas por las instancias situadas en un nivel

funcional superior, pues estas solo podrán conocer y revisar las decisiones tomadas por

los organismos de inferior grado funcional a través de las vías establecidas en la propia

jurisdicción y, en particular, según el sistema de recursos que se adopte”116 (resaltados

del texto original).

94. En el presente caso, la SA mayoritaria no resolvió el recurso de apelación

interpuesto por el representante del Ministerio Público. En su lugar, mutó la

competencia que la constitución y la ley le otorgaba, para declarar a esta persona

bajo una figura de creación de la sección mayoritaria, desertor armado manifiesto. A

partir de allí derivó consecuencias relativas a los beneficios y prerrogativas en cabeza

del peticionario en el marco del componente de justicia del SIVJRNR, pero más grave

aún, cuestiones que implican afectación a los derechos de las víctimas (infra: párr. 114

ss.), así como la anulación de facto de diversas diligencias adelantadas en las Salas y

Secciones de la Jurisdicción.

95. Entre ellas se destaca la pérdida total de los tratamientos otorgados “por parte de

las autoridades judiciales y administrativas -ordinarias y transicionales- en desarrollo del

Acuerdo para la Paz”, así como la comunicación a las Salas y Secciones de la JEP para que

dispusieran el envío a la JPO de todas las diligencias en que se encontrara vinculado

HERNÁNDEZ SOLARTE. Lo anterior, precedido de considerar que correspondía a la

decisión a cargo de la SA tales alcances, y que “la condición sobreviniente de desertor

manifiesto” se constituía en una realidad “objetiva y notoria, que no requiere verificación

mediante incidente de incumplimiento, sino que basta el juicio de constatación de incompetencia

por cualquier Sala o Sección de la JEP”117, negándole la razón a la defensa y al Ministerio

Público118.

96. Entre las consideraciones que tuvo la SA mayoritaria para motivar su decisión

se encuentran que el peticionario habría incurrido en una manifestación “ostensiblemente

contradictoria” con la solicitud de la GNE, constituyéndose en desertor manifiesto, lo

cual repercutía en la actuación a cargo de la SA dentro del trámite de la GNE119, pero

esta situación, en realidad, ameritaba un análisis previo de competencia120.

116 Ibíd., pág. 203. 117 Párrafo 15 del Auto TP-SA 289 de 2019,respecto del cual Salvo mi voto. 118 Párrafos 18 y 19 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto. 119 Párrafo 22 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto. 120 Párrafos 19 y 22 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto.

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97. De dicho alcance, la Sección mayoritaria deriva una “causal de terminación

sumaria, retroactiva y futura de la jurisdicción y competencia de la JEP”121, autoimponiéndose

“el deber de tomar una decisión que actualice el tramite conforme a la realidad sobreviniente”122.

Con ello buscó justificar su pronunciamiento sobre hechos posteriores a la decisión de

la SR, en virtud de lo que denominó “una obligación a actuar con prontitud para

desaparecerlo [una posible confirmación de la aplicación de la GNE] del horizonte de

eventuales consecuencias de quien fue una vez compareciente, pero rompió las reglas que le

deparaban un tratamiento de justicia especial”123.

98. Como anoté, la providencia lesiona la independencia y autonomía judiciales que

la SA debe guardar respecto de las demás Secciones y Salas que integran la Jurisdicción.

Algunas aseveraciones que constan en la providencia confirman dicho temor, como el

abrogarse tácitamente la facultad de ser el órgano que resuelva la remisión a la JPO de

los procesos judiciales que versan en contra del solicitante124, procediendo a la

anulación, en los propios términos de la SA mayoritaria, sumaria, de las actuaciones en

los restantes órganos de la JEP (supra: párr 87), asunto sobre el que retornaré al ocuparme

de las vulneraciones relativas a la actividad probatoria en el trámite. (infra: párr 152 ss)

99. De esta forma, la crítica que expresé en mi Salvamento parcial a la Senit 01 de

2019, en el sentido de que no puede concebirse bajo una suerte de unanimidad la

interpretación jurídica en la aplicación de justicia, se profundiza preocupantemente en

la decisión sobre la GNE en el caso de HERNÁNDEZ SOLARTE. En los dos casos, la

concepción determinada por la SA mayoritaria, implica que para el órgano de cierre

hermenéutico son de vana importancia las exigencias de predecibilidad y coherencia de

las decisiones judiciales, cuestión nuclear en la administración de justicia en un Estado

democrático, como lo ha reiterado la Corte Constitucional: “Dentro de las distintas

cualidades deseables de los sistemas jurídicos en los Estados democráticos está la predecibilidad

y coherencia de las decisiones judiciales. Los ciudadanos esperan que, en todo caso, ante la

existencia de asuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen decisiones

igualmente similares”125 (negrilla fuera de texto original).

d) La incompatibilidad de la decisión de declarar la falta de competencia y emitir

órdenes relacionadas con la situación jurídica del compareciente

100. La Sala mayoritaria finalmente resolvió que la JEP se veía privada de la

jurisdicción y la competencia para tramitar, conceder y mantener beneficios transitorios

respecto del señor HERNÁNDEZ SOLARTE. Sin embargo, emitió órdenes diversas

que, precisamente, condujeron a privar de dichos tratamientos especiales, incluyendo

la remisión a la JPO de los procesos judiciales en contra del solicitante.

121 Párrafo 21 del Auto TP-SA 289 de 2019, frente al cual Salvo mi voto. 122 Párrafo 22 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto. 123 Párrafo 23del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto. 124 Párrafo 27 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto, donde sostiene que la JEP debe disponer

de dicha reversión o remisión, luego procediendo a ordenarlo desconociendos las competencias y procedimientos

previstos legalmente para los casos de incumplimiento de compromisos. 125 CC. Sentencia SU-774/14.

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101. En esa medida y para efectos del entendimiento de la problemática, considero

oportuno traer la definición de jurisdicción y competencia, conforme a la doctrina nacional

que ha sido pacíficamente aceptada: “Jurisdicción es la facultad genérica de administrar

justicia que tienen los jueces de la república. Competencia es esa misma facultad concretada en

un caso específico. Es decir que la jurisdicción es el género y la competencia es la especie. En

otras palabras puede existir jurisdicción sin competencia pero no competencia sí jurisdicción. La

competencia es la limitación concreta de la jurisdicción”.126 Por manera entonces que, cuando

un órgano de la justicia, bien sea ordinaria o transicional, decide no avocar el

conocimiento de un asunto, lo que en el fondo está admitiendo es esa falta de

competencia para la resolución del caso puesto a su consideración.

102. Si efectivamente la JEP había perdido su “jurisdicción y competencia” sobre el caso,

acorde con lo que se ha venido planteando, la Sección no podía inhibirse y

pronunciarse de fondo sobre el recurso interpuesto por el Ministerio Público, con

fundamento en el principio de limitación del recurso, reconocido en el inciso 6 del art. 14

L1922/18, donde se establece que la SA, fundamentada en el recurso interpuesto,

decidirá únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante o

apelantes, en este caso. Con la decisión de declarar la pérdida de la jurisdicción y

competencia, se torna contradictorio dar las órdenes que se enderezaron sobre el

peticionario.

103. Por otro lado, una de las conclusiones inscritas en el Auto TP SA 289 de 2019, en

la que se sostiene que el señor HERNÁNDEZ SOLARTE, en el marco de la

implementación del AFP, fue beneficiario de garantías y prerrogativas “a pesar de que el

ahora desertor manifiesto estaba comprometido en la realización de crímenes de máxima

gravedad”127. Tras ello resuelve que, con el presunto rearme del solicitante, la JEP se vea

privada de la jurisdicción y competencia para cualquier trámite de beneficio derivado

del AFP.

104. Sin embargo, la pérdida de la jurisdicción y la competencia que se alude, entre

otros128, en el párrafo 21 del Auto TP SA 289 de 2019, también debe tener lugar en el

contexto de un debido proceso. Considero que no le era dado a la SA hacer

aseveraciones en contrario. El artículo 63 de la LEJEP, una de las normas129 que invoca

el sector mayoritario de la SA, señala al respecto: “Las personas cuya competencia revierta

a la jurisdicción ordinaria de conformidad con los numerales 2 y 3 de este artículo, [disidentes

y desertores] no podran recibir ningún beneficio, amnistía o mecanismo especial o prerrogativa

producto del acuerdo y su implementación y en el evento de haberlo recibido, lo perderan en los

terminos del artículo 20 de la presente Ley”.

126 Martínez Rave, Gilberto. Procedimiento Penal Colombiano. (11ª Ed). Bogotá: Ed. Temis, pág. 231. 127 Párrafo 41 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto. 128 Ver asimismo, párrafos 25 y ss. del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto. 129 En el mismo sentido alude al artículo 19, parágrafo 3 y al artículo 62, inciso 6 de la LEJEP.

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105. Es lógico concluir que la norma no refiere una causal de terminación sumaria ni

retroactiva, sino que alude a los efectos que tienen lugar tras la determinación de la

reversión. Advierte que las personas en relación con las cuales la competencia se

revierta a la JPO, no podrán recibir ningún beneficio y que de ser titulares de los

mismos, lo perderán, en los términos del artículo 20, es decir, de conformidad con los

requisitos del régimen de condicionalidad establecido en esta última norma de la

LEJEP, que a su vez señala la exigencia de un incidente de condicionalidad: “La ley de

procedimiento definira un incidente mediante el cual la JEP verificara caso a caso y de manera

rigurosa el incumplimiento del Regimen de Condicionalidad previsto en este artículo”.

106. El incidente, implica, desde luego, la aplicación del debido proceso, corresponde

con una labor de verificación, pero al respecto, la SA mayoritaria parece haber

considerado suficiente con tomar nota de la importancia de la realización de un

incidente para determinar la condición, v.gr. de desertor, a fin de diferenciarlo de la

situación que dice tener ante sí, donde le es suficiente la adopción de un procedimiento

sumario. La divergencia estructural entre los dos sistemas (el desaarrollo de un

incidente o la imposición de un régimen sumario), se hace en algo que denomina

“cuestión contestable”, es decir que la dinámica probatoria no es la que erige la decisión

judicial en comento para la SA, sino la calificación, extraña, de cuestión contestable ó

cuestión incontestable130. Sobre este aspecto retornaré en el tercer capítulo de este

salvamento, al tratar sobre la imposición de una responsabilidad objetiva (infra: párrs. 187

ss).

107. Desde luego que presenta una profunda gravedad que a través de la presente

decisión de la Sección de Apelación mayoritaria, se conciba que puede resolverse

mediante un trámite sumario, también denominado como “al menos una declaración de la

JEP”131 y sin vinculación a un debido proceso, una situación tan estructural como el

cumplimiento o no del régimen de condicionalidad, con las implicaciones que ello

tendría para las aspiraciones de centralidad de los derechos de las víctimas y de la

garantía de no repetición que han justificado todo el andamiaje que constituye la JEP.

108. Por ahora debo agregar que, tras concluirse por la Sección mayoritaria, que la

situación jurídica de HERNÁNDEZ SOLARTE debía ser resuelta ahora por la JPO, no

había lugar a pronunciarse sobre la responsabilidad que el interesado tuviera con

conductas concretas, vinculadas o no al CANI.

109. En contraposición a ello, una tercera contrariedad de la decisión de declarar la

falta de jurisdicción y competencia se constata con la orden de dejar sin efectos la

130 Manifiesta al respecto, la SA mayoritaria: “... el incidente se encuentra previsto ante todo como un escenario para

verificar una hipótesis de incumplimiento. No obstante, quien hace ostentación pública y objetiva de su deserción

armada no es un desertor de hecho, cuya realidad jurídica esté apenas por demostrarse mediante alguno de los

incidentes de incumplimiento que prevé el sistema jurídico, sino un desertor manifiesto que, más allá de toda duda,

abandona el proceso de paz, incumple con la obligación de garantizar la no repetición y deja resgistro de su decisión

expresa, consciente y libre, a la vista de todos”. (cursivas del texto original, negrillas fuera del texto). Párrafo 29 del

Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto. 131 Párrafo 24 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto.

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sentencia SRT-AE-030/2019 del a quo, lo que se inscribe en el plexo de lo que la decisión

mayoritaria ha catalogado como “los efectos colaterales” de la declaración de

incompetencia.

110. Tal anulación abarca la totalidad de las órdenes proferidas de la SR en su

providencia, incluyendo“la compulsa de copias disciplinarias ante la Sala Disciplinaria del

Consejo Superior o Seccional de la Judicatura y la Oficina de Control Interno de la Fiscalía

General de la Nación”, en relación con las irregularidades en que habrían podido incurrir

funcionarios del ente acusador en la tramitación de la asistencia judicial para la

recaudación de pruebas que sirvieron de sustento del indictment a partir del cual se

solicitó la extradición, entre otros, del peticionario.

111. Lo resuelto por la SR se inscribía en la obligación en cabeza de todo servidor

público de elevar, ante las entidades competentes, denuncia de toda conducta que

pueda atentar contra el ordenamiento jurídico y de la cual tenga conocimiento. No

obstante, en el presente caso, con la decisión general de la SA mayoritaria de anular los

efectos de la decisión de la SR, sin pronunciarse específicamente ni reafirmar sobre la

denuncia de las irregularidades señaladas, una de tantas consecuencias de sustraerse

de su competencia, de paso obstaculiza y se abstrae del mencionado deber de denuncia.

112. Finalmente, no debe pasarse por alto que la orden de la SR se inscribe en la

aplicación de la GNE en el caso del señor HERNÁNDEZ SOLARTE, lo que implica que,

sumado al deber de denuncia, la compulsa de copias se dirigía a la protección de fines

adicionales, los de la GNE como tratamiento especial creado en el AFP y consagrado

por el constituyente. Destáquese, entre dichos propósitos, la protección de los derechos

de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, como expondré a continuación.

113. La compulsa de copias, entonces, pretendía el amparo de la legalidad y el debido

proceso en las actuaciones que las autoridades nacionales y extranjeras llevaran a cabo

con fines de extradición, en este caso, de un compareciente ante esta Jurisdicción y que,

por tanto, involucrara la GNE. La decisión de la SA mayoritaria, desafortunadamente,

dejó en vilo la protección de la legalidad, el debido proceso y los derechos de las

víctimas.

II. LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS POR EL

DESCONOCIMIENTO DE LA GNE COMO INSTITUTO TRANSICIONAL Y DE

LUCHA CONTRA LA IMPUNIDAD

114. La decisión adoptada por la SA mayoritaria procedió como si la actuación en la

JEP constituyera una situación que sólo afectaba al otrora compareciente Seuxis Paucías

HERNÁNDEZ SOLARTE, con lo que omitió el reconocimiento de que la GNE

complementa judicialmente el trámite de extradición y es una garantía constituida

principalmente en relación con las víctimas y la realización del principio de la

centralidad de sus derechos.

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115. La Corte Constitucional determina centrales cuestiones para establecer el lugar

de la GNE en el contexto del trámite de extradición, que a su vez, identifican otros

específicos confines para la definición del asunto ante la SA, omitidos a lo largo del

Auto TP-SA 289 de 2019, respecto de la cual salvo mi voto. Ellos se refieren, por una

parte, a la naturaleza de la GNE y dentro de ella: (i) al concepto de las categorías

extradición y garantía de no extradición; (ii) las autoridades a cargo de cada una de

dichas actividades; y (iii) su caracterización, en tanto si realizan actividades

administrativas, judiciales o mixtas. Por otro lado, a la configuración de la GNE como

instituto de lucha contra la impunidad que procura la vigencia de obligaciones de

carácter ius cogens.

a) Sobre la naturaleza de la GNE

116. La extradición es un instrumento de asistencia y cooperación internacional que

busca juzgar y sancionar a quienes han cometido delitos en territorio de otro Estado132,

mientras que la captura con fines de extradición es una medida cautelar de carácter

personal133. Por su parte, la GNE es una garantía nacional que complementa134 el proceso

de extradición, a partir del AT 19 del AL 01/17. En virtud de ella, no procede la

extradición ni se puede proferir medida de aseguramiento para su realización, sobre

132 CC., Auto 401/18, párr. 60. 133 CC., Auto 401/18, párr. 79. Según la jurisprudencia constitucional, las medidas cautelares buscan realizar el

derecho de acceso a la administración de justicia y “encuentran su razón de ser en la necesidad de prevenir las contingencias

que puedan sobrevenir sobre las personas y/o los bienes, de manera tal que se asegure la ejecución del fallo correspondiente”.

(CC, Sentencias T-206/17, considerando –consid.- 5, y T-172/16) Estos mecanismos buscan garantizar un derecho

reconocido e impedir la modificación de una situación para asegurar los resultados de una decisión futura (T-206/17;

C-054/97), y tienen las siguientes características: (i) son actos procesales que buscan asegurar el cumplimiento de las

decisiones judiciales; (ii) son actuaciones judiciales de índole instrumental; (iii) con un carácter provisional, pues se

extienden como máximo hasta la culminación del proceso; y (iv) son taxativas, por lo que su decreto debe respetar

las restricciones de la Constitución y la ley; vgr. Art. 1677 del Código Civil o numeral 11 Art. 594 Código General del

Proceso (CGP). (T-206/17, T-172/16 y C-318/07). En materia penal, las medidas cautelares de índole personal tienen

mayores restricciones, derivadas del Art. 28 Superior. Sus límites formales son la reserva de ley en la creación de

aquellas que privan o restringen la libertad, y la reserva judicial en su imposición. (Sentencias C-469/16, C-390/14, C-

695/13, C-1198/08, C-318/08, C-774/01, C-425/97, C-327/97, C-024/94, T-490/92) También se observan medidas

cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en materia laboral. En la JEP se observa, asimismo,

un tercer tipo de medidas cautelares, en cuanto instrumentos de protección de los derechos humanos, con

independencia de que ello se vincule o no con la garantía de la ejecución de una decisión judicial, como se desprende

del Art. 17 LEJEP y del Art. 22 Ley 1922 de 2018. Estas últimas tienen una naturaleza esencialmente similar a las

medidas cautelares decididas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (Art. 63.2 CADH y Art.

25 Reglamento CIDH) y a las medidas provisionales ante la Corte IDH (Art. 63.2 CADH y Art. 27 del Reglamento de

la Corte), que tienen lugar en situaciones de gravedad y urgencia, que como ha subrayado el tribunal constitucional,

persiguen “el goce efectivo de los derechos humanos establecidos en la Convención, y fundamentales previstos en la Carta

Política”. (Sentencia T-030/16). Estos mecanismos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, son

vinculantes pues, entre otras razones, (i) se refieren a casos concretos; (ii) desarrollan la CADH, que integra el bloque

de constitucionalidad; (iii) una vez proferidas, se entienden incorporadas de manera automática el orden interno;

(iv) su cumplimiento debe ser inmediato para que pueda conjurar “el perjuicio irremediable que justificó su adopción”; y

(v) su desacatamiento conlleva al desconocimiento de los compromisos internacionales suscritos por Colombia.

(Sentencias T-030/16, T-976/14, T-435/09, T-524/05, T-786/03, T-558/03). La hermenéutica constitucional ha habilitado

respecto de ellas la acción de amparo, considerando adicionalmente que la ausencia de cumplimiento de dichas

medidas cautelares o la privación de sus efectos materiales, vulnera el debido proceso. (Sentencias T-030/16; T-524/05

y T-786/03). 134 CC, Auto 401/18, párs. 52 y 53.

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hechos y conductas ocasionadas u ocurridas en el conflicto armado135. Se trata, en suma,

de una “modificación al procedimiento ordinario de extradición en función de la axiología y los

objetivos de la justicia transicional”136. Asimismo, del Auto 401 de 2018 de la CC se

desprende la necesidad de diferenciar adecuadamente la competencia para decidir la

GNE y la competencia material de la JEP. Ello en tanto la GNE no constituye lugar para

que la JEP asuma conocimiento del caso por el que se solicita a la persona137.

117. En lo atinente a la autoridad a cargo, en el trámite de extradición intervienen

autoridades de índole administrativo y jurisdiccional, según la etapa de que se trate.

Por su parte, la Garantía de no extradición, se tramita ante la SR del TP, con la asistencia

de la PGN y la colaboración de la FGN138. Subraya el tribunal constitucional que por

disposición del constituyente, la SR es el órgano competente para evaluar la conducta

y determinar la fecha exacta de ocurrencia de los hechos atribuidos139, desde luego,

aclarando que tras establecerse por esa Sección que la conducta endilgada tuvo o no

lugar con anterioridad a la firma del AFP, debe remitirse a la SRVR, o en su defecto a la

CSJ para efectos del trámite de extradición, y simultáneamente a la JPO140.

118. Considerando la índole del procedimiento, la extradición es un trámite complejo

que contiene actividades administrativas y elementos jurisdiccionales. En tanto que, la

GNE es una etapa judicial especial determinada a partir del AT 19 del AL 01/17141 (ver

Tabla No. 1. Etapas del procedimiento de extradición).

b) La GNE como instituto que realiza la centralidad de las víctimas

119. La GNE tiene dos características constitucionales: (i) realiza la centralidad

de las víctimas142, como instrumento de la lucha contra la impunidad143; y (ii) en

cuanto implica las dinámicas del derecho a un debido proceso legal y con ello,

propende por la seguridad jurídica, es una garantía de sus sujetos especiales144.

135 CC, Auto 401/18, párr. 51. 136 CC, Auto 401/18, párr. 57. 137 CC, Auto 401/18, párr. 54.2. 138 CC, Auto 401/18, párr. 43. 139 CC, Auto 401/18, párr. 67. 140 CC, Auto 401/18, párr. 84.3. 141 CC, Auto 401/18, párr. 61. 142 Establecido en la Constitución, mediante el Art. 12, parágrafo, del AL 01/17. 143 El Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la

impunidad de Naciones Unidas. E/CN.4/2005/102/Add.1, define: “A. Impunidad. Por impunidad se entiende la

inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad

civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento

y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas.

// B. Delitos graves conforme al derecho internacional. A los efectos de estos principios, (…) comprende graves violaciones de los

Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y de su Protocolo Adicional I de 1977 y otras violaciones del derecho internacional

humanitario que constituyen delitos conforme al derecho internacional: genocidio, los crímenes de lesa humanidad y otras

violaciones de los derechos humanos internacionalmente protegidos que son delitos conforme al derecho internacional y/o respecto

de los cuales el derecho internacional exige a los Estados que impongan penas por delitos, tales como la tortura, las desapariciones

forzadas, la ejecución extrajudicial y la esclavitud.” 144 Corte Constitucional, Auto 401 de 2018, párr. 40.

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Estas cualidades constitucionales, definen, como en la concesión de los beneficios

transicionales, que sea fundamental velar por la compatibilidad con la garantía

de los derechos de las víctimas145. Así, la GNE es una institución que garantiza

la centralidad de las víctimas en el contexto de la JEP, como mecanismo de

justicia146.

120. La GNE está llamada a asegurar los derechos de las víctimas y de la sociedad

colombiana, en casos de graves violaciones a derechos humanos e infracciones al DIH,

al tiempo que el debido proceso de los exintegrantes de las FARC-EP como

comparecientes obligatorios ante la JEP. La inclusión de esta garantía como una de las

instituciones del componente de justicia del SIVJRNR, materializa el modelo de

incentivos y beneficios, correlativos al cumplimiento de los compromisos adquiridos

con el Sistema147.

121. El AFP señala como paradigma orientador del componente de Justicia que esta

sea prospectiva, cuya finalidad es "privilegiar la armonía en el restablecimiento de relaciones

de la sociedad, la restauración del daño causado y la garantía de los derechos de las futuras

generaciones"148. Fines que deben interpretarse junto a los objetivos del componente de

Justicia149, como el deber del Estado de garantizar los derechos de las víctimas. De ahí

que el art. 1 de la LEJEP, señale que, con la misma intensidad, debe "prevenir nuevos

hechos de violencia y alcanzar la paz en un conflicto armado por los medios que estén a su

alcance" y que la paz será un criterio central para el intérprete de la Ley150.

122. Asimismo, con ocasión de la revisión de la LEJEP, la Corte Constitucional

reafirmó lo sostenido con ocasión de la revisión del AL 1 de 2017. Para el alto tribunal,

145 Así, el AL 01/17, al definir el SIVJRNR, en su AT 1 estableció que dichos objetivos eran el punto de partida del

Sistema. “(…) El Sistema Integral parte del principio de reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos; del

reconocimiento que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido; del principio de reconocimiento de responsabilidad por parte de

todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves

violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; del principio de satisfacción de

los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”. 146 Sostuvo el alto tribunal constitucional: “[E] l deber de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las

víctimas constituye la clave explicativa y el hilo conductor del texto constitucional. // Todo lo anterior ha llevado a este Tribunal

a concluir que este deber constituye un componente esencial del ordenamiento superior que no puede ser removido por el

constituyente secundario, así como a emplear este imperativo como referente del juicio de sustitución en muy distintos escenarios.

//Así, en la Sentencia C-579 de 2013 la Corte puso de presente que el deber del Estado social de democrático de derecho de

respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas es un elemento definitorio de la Carta Política,

y que por tanto, constituye un límite al poder de reforma de la Constitución. Con fundamento en esta calificación, esta

Corporación determinó la validez de las disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2012, que fijó las bases del marco jurídico para

la paz, (…) El analisis de esta directriz se efectuó, justamente, a la luz del deber del Estado social y democrático de derecho

de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas, y especialmente a la luz del deber

del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al

Derecho Internacional Humanitario, así como el de asegurar los derechos de las víctimas de tales violaciones a la

verdad, a la justicia y a la reparación. (…)” (negrilla fuera del texto). CC, Sentencia C-674 de 2017. Fundamento

5.2.4.1.3. 147 AL 1 de 2017, AT 1, inciso 5 y LEJEP, artículos 49 y 55. 148 LEJEP, Art. 4. 149 Que también fueron recogidos en el Art. 2 de la misma norma. 150 CC, sentencia C-080 de 2018. Análisis de la constitucionalidad del Art. 26 del proyecto de LEJEP.

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“con un enfoque global, las obligaciones de justicia no pueden entenderse aisladamente de las

obligaciones de garantizar el goce efectivo de los derechos a la verdad y la reparación integral de

las víctimas, así como de implementar las medidas necesarias para garantizar la no repetición

de los hechos violentos. Un primer presupuesto jurídico para ello es que los mecanismos de

verdad, justicia, reparación y no repetición del sistema son de igual jerarquía. (…) estan

interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener

cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y

responsabilidades”151. (negrilla fuera del texto original).

123. La GNE, al establecer un tratamiento diferenciado, respecto al trámite de

requerimientos de terceros Estados, para juzgar delitos comunes, sobre los que una

jurisdicción extranjera tenga competencia, constituye un incentivo. En consecuencia,

responde a la regla general establecida respecto a los procedimientos adelantados ante

la JEP, dirigidos a establecer la verdad de lo ocurrido sobre graves violaciones a

derechos, cometidas con ocasión o en el contexto del conflicto armado, a determinar los

más altos responsables y a juzgar los crímenes más graves, asegurando en el curso de

los procesos, la reparación a las víctimas y la adopción de medidas efectivas que

garanticen a dichas víctima y a la sociedad colombiana, en general, la no repetición de

lo ocurrido152.

124. La Corte Constitucional reconoce a la Justicia Prospectiva (JP) como un principio,

en línea con su inclusión en el preámbulo del AFP, en donde se vincula con el

reconocimiento de derechos humanos esenciales para las nuevas y futuras

generaciones153. Esto se recoge del mandato en el AFP de una justicia que atienda la

concepción de una comunidad política integrada no solo entre coetáneos sino también

con generaciones "que se eslabonan en el tiempo", por lo que la implementación de justicia

en el marco del SIVJRNR debe procurar poner fin a los conflictos "en aras de la defensa

de los derechos de las futuras generaciones"154. A partir de lo señalado por la Corte

Constitucional, la JP como principio y paradigma orientador se traduce en que:

1. El derecho de acceso a la justicia va más allá de sus deberes de investigación y juzgamiento sobre las

graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH, y proyecta sus efectos hacia el futuro de la sociedad

y de las nuevas generaciones.

151 CC. Sentencia C-080/18. Fundamento 4.1.1.5. 152 Así lo refirió la CC, al describir la misión de la JEP en concreto: “pone en marcha un proceso penal transicional, especial,

que no puede equipararse con el sistema adversarial del Código de Procedimiento Penal, pues está basado en una serie de

incentivos que, bajo un régimen de condicionalidad, persiguen maximizar los derechos de las víctimas y facilitar la

transición a la paz, centrando los esfuerzos en los máximos responsables de los hechos más graves y representativos,

aplicando criterios de selección y priorización, y sin que sea indispensable la judicialización caso a caso” (negrilla

fuera del texto). Sentencia C-080/18, Fundamento 4.1.11. 153 Incluyendo entre estos "el derecho a una tierra conservada, el derecho a la preservación de la especie humana, el derecho a

conocer sus orígenes y su identidad, el derecho a conocer la verdad sobre hechos acontecidos antes de su nacimiento, el derecho a

la exención de responsabilidades por las acciones cometidas por las generaciones precedentes, el derecho a la preservación de la

libertad de opción, y otros derechos, sin perjuicio de los derechos de las víctimas de cualquier edad o generación a la verdad, la

justicia y la reparación”. AFP, Preámbulo, pág. 3. Tomado por la CC, Sentencia C-080 de 2018. Análisis de

constitucionalidad del art. 4 del proyecto de LEJEP. 154 AFP, 5.1.2. Justicia, pág. 143.

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2. La justicia que aplica la JEP construye "al mismo tiempo un futuro para la comunidad política de la que hacemos

parte y a la que pertenecerán aquellos colombianos que aún no han nacido". Por lo cual, es una justicia "’que habra

de ser (…) una etica del futuro’, dialógica, edificada sobre las bases de un conflicto que debe transformarse,

promoviendo un sentimiento de justicia sobre lo que ocurrió en el pasado y que dio lugar a la violencia estructural a

erradicar, con el objetivo de construir una paz estable y duradera en el tiempo"155.

3. Ligado a lo dispuesto en el artículo 1 del AL 01 de 2017, el SIVJRNR hará especial énfasis en medidas

restaurativas y reparadoras, así como también las sanciones que aplique "deberán tener la mayor función

restaurativa y reparadora del daño causado", conforme el artículo 13 del mismo AL, y como también lo advirtió

en el control constitucional que surtió a dicha norma156.

4. El paradigma restaurativo privilegia la centralidad de la reparación a las víctimas, la reconstrucción del

tejido y de las relaciones sociales, y la restauración del daño causado a través del reconocimiento de las

víctimas como sujetos de derechos, junto con el reconocimiento de responsabilidades.

125. En virtud de estos mandatos, el AFP y el AL 01 de 2017 crearon tratamientos

especiales de justicia para contribuir al fin del conflicto, a cambio de la satisfacción de

los derechos de las víctimas y el compromiso de no retomar las armas. La GNE es uno

de estos tratamientos157, constituye un derecho158 y garantía con una doble dimensión:

(1) de seguridad jurídica para los excombatientes que se sometan a la JEP en el marco

de sus competencias; y, (2) de los derechos de las víctimas y de la sociedad159. A estos

fines se suma el logro del cumplimiento de los compromisos pactados en el AFP,

replicándose en la GNE los mismos fines que gobiernan todo el marco normativo

expedido a partir de dicho Acuerdo.

126. Finalmente, no puede perderse de vista que la Corte identifica límites específicos

y generales a la competencia en materia de extradición. Dentro de los primeros, el AL

01 de 2017 incorporó la GNE. En cuanto a los segundos, se encuentran derechos como

el debido proceso y la defensa, la situación personal del solicitado en extradición

(problemas de salud, condición familiar o edad), entre otros. Señala que las

autoridades competentes para decidir sobre la extradición deben evaluar la garantía

de los derechos de las víctimas del CANI como un objetivo central del SIVJRNR y

un eje esencial de la Constitución, por lo que la GNE es una limitación “a la

aplicación de los criterios subjetivos ajenos a los del Sistema” en aras de la verdad160.

155 CC, Sentencia C-080 de 2018. Análisis de constitucionalidad del Art. 4 LEJEP. 156 Ver CC, Sentencia C-674 de 2017. 157 AL 01 del 4 de abril de 2017, Art. 19. 158 CC, Sentencia C-112 de 2019, pár. 64: “[…] la Corte encuentra que el aspecto de la fijación de la fecha en que ocurrieron

los hechos, se torna en trascendental, medular si se quiere, pues, se erige en un hito a partir del cual se disciernen, no sólo

competencias investigativas, sino además la materialización de un derecho: la garantía de no extradición. A ello súmense

los derechos de las víctimas, los cuales se verían a tal punto reducidos -casi desaparecidos si se quiere- si de quienes en últimas

depende su cabal realización, son enviados a otro país, pues, una vez ello se dé, los efectos nocivos sobre esos derechos, se tornan

casi irreversibles” (Negrita fuera del texto original). 159 CC, Sentencia C-080 de 2018. 4.1.7.5. “Garantía de no extradición”. En la sentencia C-112 de 2019, la Corte sostiene

que el objeto de la GNE (párr. 63) “no puede mirarse exclusivamente desde el sujeto titular de la garantía de no extradición,

sino, especialmente, de las víctimas, quienes podrán contar con la verdad de aquel que se somete a la JEP, pues de operar la

extradición, el individuo remitido a otro país, no se vería obligado ni a reconocer la verdad que alienta el sistema integral

transicional ni tampoco esas víctimas satisfarían su derecho a la justicia. Asimismo, el extraditado no se sentirá obligado a

reparar o prometer la no repetición de las conductas repudiadas” (Negrita propia del texto original). 160 CC, sentencia C-112 de 2019, Análisis de constitucionalidad del Art. 156 de la LEJEP, pág. 778. 1. Otro reflejo de

la GNE como límite a la extradición se desprende de lo resuelto por la CC en el Auto 401 de 2018, donde aclara que

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c) La GNE y el principio de efectividad de la justicia restaurativa.

127. El tribunal constitucional advierte que el vínculo inescindible entre la GNE y la

satisfacción de los derechos de las víctimas se traduce en facultades trascendentes para

la SR, respecto de cuestiones como “la fijación de la fecha en que ocurrieron los hechos”161.

Estos argumentos permitieron la constitucionalidad de la prohibición de la extradición

pasiva en la modalidad de ofrecer, en los casos bajo competencia de la JEP, en tanto

asegura el cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos mediante el

AFP, procura la investigación y juzgamiento en Colombia de las graves violaciones a

los DDHH y a las infracciones al DIH, y realiza el objetivo del SIVJRNR de satisfacer

los derechos de las víctimas del CANI162.

128. La base constitucional para la aplicación de los institutos de la JEP, como lo es la

GNE, comprende también criterios de interpretación que reconocen la dignidad

humana como el centro de un ordenamiento normativo en un Estado de derecho y con

mayores exigencias, en un Estado social y democrático de derecho163. Dicha base

comporta instrumentos del DIDH164, entre los cuales el artículo 5 del PIDCP, así como

el artículo 28 de la CADH, plantean como criterio de interpretación, que al aplicar una

norma deberá preferirse el sentido de esta que garantice de la manera más amplia el

derecho concernido. Este criterio, denominado principio pro homine o pro persona, no

puede ignorarse al interpretar los marcos normativos de la JEP.

129. El derrotero de análisis de los institutos jurídicos de la JEP, como la GNE, es el

respeto, protección y garantía de la dignidad humana de quienes confluyen en el

proceso, y la definición de la solución jurídica que mejor responda a la garantía de sus

derechos. En el caso concreto, la solución debe reflejar que las víctimas y sus derechos

están realmente en el centro de las decisiones de la JEP y que estas se adoptan con

estricto respeto del derecho al debido proceso, curso de acción que legitima la actuación

estatal.

la GNE, como tratamiento especial de justicia, modifica el procedimiento ordinario de extradición "en función de la

axiología y los objetivos de la justicia transicional", es decir, su enfoque en esfuerzos dirigidos a la superación del

conflicto armado. 161 CC, sentencia C-112 de 2019, párr. 65: “No puede entonces pretenderse que los Magistrados de la Sala de Revisión del

Tribunal para la Paz, que son Jueces transicionales, alcancen una verdad (la fecha de los hechos) por medios distintos que no

sean los allegados por una actividad probatoria, pues, incluso si se pretendiese que bastaría una nuda lectura de documentos, la

actividad que sobre ellos se ejecuta es una actividad científica por medio de la cual se halla el sentido, el alcance y la naturaleza

del mensaje contenido en un papel, un video, un audio, un documento informático, etc. Y puesto a su examen un documento,

tendrá que enterarse de su contenido, determinar su autenticidad y ponderar el valor probatorio que debe adjudicar al mismo,

respecto del hecho que se pretende probar” (Negrita propia del texto original). 162 El tribunal constitucional aclaró que dicha prohibición no es contraria a los fines del mecanismo de cooperación

judicial, pues no impiden la investigación y juzgamiento, pues a través del GNE se garantiza no solo dicho deber

sino también el cumplimiento de AFP para la consecución de una paz estable y duradera. Estas consideraciones, por

el contrario, determinaron la inconstitucionalidad de la prohibición de la extradición en su modalidad activa

(solicitar), por ser contraria a los fines de la JEP en procura de garantizar los derechos de las víctimas y la seguridad

jurídica a los combatientes. 163 De acuerdo con lo establecido en el Preámbulo de la Constitución de 1991 y de los Art. s 1 y 2. 164 En aplicación del Art. 93 de la Constitución Política de 1991.

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130. De ahí que uno de los parámetros de aproximación al análisis en este caso, se

constituya por el principio de efectividad de la justicia restaurativa, definido en el AL

01/17165 y en la L1992/18166. Este axioma, de acuerdo con la norma constitucional, es “uno

de los paradigmas orientadores de la JEP” e implica que de manera preferente la

Jurisdicción buscará “la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas

por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión social que les haya provocado

la victimización”167. Además, en estrecha relación con las providencias que convocan mi

Salvamento, sobre el principio pro homine, el Acto Legislativo establece que “[l]a justicia

restaurativa atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica

con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido”

(negrilla fuera del texto).

131. El acogimiento de este beneficio por el constituyente, tras pactarse en el AFP, y

el que la Corte lo declarara conforme con los principios de la Constitución, responde a

que la GNE está llamada a generar situaciones en las que se antepone el derecho a la

verdad restaurativa y la garantía de no repetición, así como otros derechos de las

víctimas y la sociedad, por casos de graves violaciones a derechos humanos e

infracciones al derecho internacional humanitario168, respecto a otros graves delitos

que una jurisdicción extranjera deba judicializar169.

132. En ese contexto, la renuncia a las armas es un primer paso hacia condiciones

efectivas que permitan avanzar en la construcción de una paz estable y duradera, en

especial porque vincula a los pactantes, a compromisos de no reincidencia y a aportar

para el desarrollo de todas las demás tareas a cargo del SIVJRNR. De ahí que la

vulneración del deber primigenio de renuncia a las armas, resulta una cuestión de una

profunda gravedad, y tiene efectos sobre el mantenimiento de los beneficios proveídos

por el Sistema y en particular por el componente de Justicia, sobre lo cual la Jurisdicción,

con absoluto apego a la Constitución y a la ley deberá adoptar las medidas

correspondientes.

133. Lineamientos como los descritos, fueron desarrollados con la inclusión en el AL

1 de 2017, del AT 19, que definió la GNE. Sin embargo, no son nuevos en el ámbito

nacional, sino afines a principios contenidos en instrumentos internacionales de

derechos humanos y DIH, que integran el bloque constitucional, de lo cual ha dado

cuenta progresivamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (CSJ). En

165 AT 1, inciso 4, del AL 1/17 y Art. 1, literal a de la Ley 1922 de 2018. 166 Art. 1, literal a. Ley 1922 de 2018. 167 En la Ley 1922/18 se reafirmó que las medidas de restablecimiento de los derechos vulnerados y la reparación del

daño deberán atender de manera especial a la situación de vulnerabilidad previa, coetánea o posterior a la comisión

de las conductas, objeto de la competencia de la jurisdicción especial (inciso 3, del literal a, del Art. 1). 168 El Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la

impunidad. E/CN.4/2005/102/Add.1, define como principio general, el deber de los estados en materia de

administración de justicia (principio 19), conforme al cual no pueden quedar en la impunidad las graves violaciones

a los DDHH y las infracciones graves al DIH. 169 La Ley 1922 de 2018 dispone, al describir el principio de efectividad de la justicia restaurativa que, “L]a JEP adoptará

las decisiones necesarias para el efectivo cumplimiento de las sanciones impuestas”.

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especial, porque con ocasión del procedimiento penal especial de la Ley 975 de 2005, se

suscitaron situaciones en las que el alto tribunal desarrolló su jurisprudencia sobre la

necesidad de considerar seriamente los derechos de las víctimas de graves

violaciones a derechos humanos y al derecho internacional humanitario, de tal suerte

que estos no se vieran burlados170.

134. La CSJ a partir del año 2009171, planteó que al analizar la conformidad de las

extradiciones con los derechos humanos que el Estado colombiano está obligado a

garantizar, debían considerarse los derechos de las víctimas. Sobre el particular,

conceptuó que no solo deben revisarse los aspectos básicos de la petición de extradición,

sino además “el cumplimiento de lo previsto en los tratados públicos (Const. Pol. Artículos 93

y 94, y ley 906 de 2004, artículos 3 y 502)”172.

135. Con ocasión de este pronunciamiento, la Corte dejó claro que los derechos de las

víctimas implican la efectiva reparación por el daño sufrido, la exigibilidad de la

obligación estatal de conocer la verdad sobre lo ocurrido, así como el acceso efectivo y

pronto a la justicia, en función de “un sistema de garantías fundado en el principio de la

tutela judicial efectiva, de amplio reconocimiento internacional y con evidente acogida

constitucional a través de los artículos 229 29 y 93 de la Carta”173. El alto tribunal puntualizó

170 Ver CSJ, SCP, Rad. 30451. Concepto del 19 de agosto de 2009. En el mismo sentido, ver los siguientes conceptos,

del mismo período, donde el alto tribunal decantó su posición sobre la materia: Rads. 32568 del 17 de febrero de

2010; 32794 del 4 de mayo de 2010 y 32786 del 17 de marzo de 2010. También, el rad. 42711 (CP188-2014), del 12 de

noviembre de 2014. En las primeras ocasiones la CSJ estableció que, tratándose de nacionales colombianos acusados

en el exterior de cometer delitos comunes, “se deben privilegiar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las

víctimas del accionar de los grupos armados al margen de la ley, máxime si la gravedad de los delitos imputados en el extranjero

palidece frente a los delitos de genocidio, homicidio en persona protegida, desaparición y desplazamiento forzados, tortura y otros.

(…)”. (negrilla fuera del texto original). Con ocasión de los casos concretos, la CSJ estableció que se vulneraba el

espíritu de la Ley 975 de 2005, se desconocían los derechos de las víctimas, se “traumatiza[ba] el funcionamiento de la

administración de justicia colombiana”, si la gravedad de los delitos por los que se solicitaba en extradición, era menor

respecto de los delitos que se imputaban en Colombia. En los Rads. 32568 y 32794, la CSJ estableció que cuando la

persona requerida “(i) no contribuya con el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas que de él se reclama,

(ii) incurra en causal de exclusión del trámite y beneficios de la Ley de Justicia y Paz, (iii) resulte absuelto por los delitos que se

le imputan, (iv) incumpla las obligaciones y compromisos derivados de la pena alternativa, y ocurra cualquier supuesto similar

a los anteriores, quedan sin sustento los argumentos que ahora han llamado a emitir un concepto desfavorable a la

petición de extradición”. Compilación de autos de la SCP de la CSJ. Tomo II. 2010. 171 CSJ, SCP , Proceso Nº 30451. Concepto del 19 de agosto de 2009. 172 Sostuvo: “Las antedichas previsiones han permitido afirmar a la Sala, unánime y reiteradamente, que el concepto de

extradición debe tener en cuenta los tratados internacionales, no sólo los referidos al instituto de la colaboración internacional

dirigidos a la lucha contra la impunidad sino todos aquellos que se refieren a los derechos y garantías tanto de los extraditables

como de los restantes asociados. Dado que el Estrado colombiano se ha comprometido a perseguir el delito, tanto en lo interno

como frente a la comunicadas internacional, tal obligación tiene su correlato en la efectiva protección de los derechos de las

víctimas, las cuales no pueden quedar desprotegidas bajo ninguna circunstancia y por ello existe consenso en alcanzar para las

mismas verdad, justicia y reparación. Tal imperativo tiene una connotación superior cuando se trata de delitos de lesa

humanidad, situación en la que se encuentran los desmovilizados que han sido postulados para los beneficios de la Ley de Justicia

y Paz, en tanto que su obligación consiste en rendir versiones libres en las que deben confesar de manera veraz y completa los

delitos cometidos” (negrilla dentro del texto, subraya fuera del texto) 173 La CSJ también señaló en el rad. 33535, 5 de mayo de 2010, el alcance de su competencia: “no sólo debe tener en

cuenta los tratados internacionales relativos al instituto de la colaboración internacional en aras de la lucha contra la

criminalidad, sino también que está en el deber constitucional y legal de considerar aquellos que se refieren a las garantías tanto

de los extraditables como de la colectividad, en especial la efectiva protección de los derechos de las víctimas. Consecuente con la

citada posición jurisprudencial, resulta jurídicamente lógico que no solo son procedentes las pruebas que tienen estricta relación

con los aspectos acerca de los cuales la Sala debe emitir el respectivo concepto, sino también a aquellas que tienden a demostrar

que el solicitado en extradición se encuentra desmovilizado, pues como se advierte tal situación debe ser tenida en cuenta por la

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que la tutela judicial efectiva es “de naturaleza bilateral”, esto es, las garantías de acceso

a la justicia, igualdad ante los jueces, la defensa, la imparcialidad e independencia de

los falladores y en general la efectividad de los derechos, se predican tanto del acusado

como de la víctima, lo cual es el reflejo del debido proceso174.

136. Sobre su competencia en la materia, la Corte concluyó que su responsabilidad

no se limita a emitir el Concepto, pues también “está obligada, como toda autoridad, a velar

por el respeto irrestricto de las garantías fundamentales”. Se trata de una “obligación de

garante” que la vincula respecto de la persona solicitada en extradición y de “derechos

fundamentales de terceros que al ponderarlos con el interés particular del país solicitante se

tornan intangibles, caso en el cual puede emitir concepto condicionando la extradición, y en

supuestos extremos, negándola”175 e insistió en que “la entidad de los ilícitos cometidos por los

grupos armados al margen de la ley que involucran masacres, secuestros, desapariciones

forzadas, torturas, desplazamiento forzado, entre otros, imprime prevalencia al derecho

internacional de los derechos humanos, frente a dicho instrumento de colaboración

para la lucha contra la delincuencia” (negrilla fuera del texto).

137. En suma, la CSJ reconoce que en un contexto como el descrito, un concepto

favorable o desfavorable sobre una solicitud de extradición apareja efectos profundos

sobre los derechos de las víctimas: “la extradición, además de impedir el relato de los crímenes

del postulado a través de la versión libre, dejaría huérfanas de protección a las víctimas y

sus familiares, al diluirse el aseguramiento de la reparación de los daños, además del

conocimiento de lo que sucedió, cómo ocurrió, etc, máxime cuando en delitos de esta estirpe la

sola reparación o indemnización pecuniaria no basta”176.

c) GNE y cláusula aut dedere aut iudicare

138. Es necesario advertir que resultan cuestiones diferentes la cláusula aut dedere aut

iudicare en las relaciones internacionales de derecho penal nacional; el principio de

jurisdicción universal, donde jueces nacionales ingresan en la competencia de procesar

crímenes de trascendencia para la humanidad, sin requerir que los mismos hayan

ocurrido en su jurisdicción penal ordinaria; y la competencia de la Corte Penal

Internacional. A partir de ello se establece una cuestión de trascendencia para el caso:

la JEP tiene competencia respecto de personas acusadas de conductas que pueden

constituir potencialmente crímenes internacionales que podrían ser de conocimiento de

jueces extranjeros bajo la jurisdicción universal, o de la CPI, y cómo ello debe operar

respecto de las solicitudes de extradición de comparecientes.

Corte al momento de proferir el mencionado concepto frente al derecho de las víctimas reconocidas al interior de la actuación

(…)”. CSJ, SCP , Compilación de autos de la SCP de la CSJ. Tomo II. 2010. 174 Agrega la Corte: “que involucra el principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus

garantías, y el juez natural” y del cual son titulares víctimas como procesados. 175 El Tribunal determinó entonces que debía sopesarse “el interés particular en juego del aludido mecanismo de cooperación

internacional” respecto de los fines perseguidos por el procedimiento especial de la Ley 975 de 2005. 176 CSJ, SCP, Decisión de 17 de marzo de 2010, Rad. 32786.

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139. La expresión aut dedere aut iudicare usualmente es utilizada en las relaciones

internacionales de derecho penal nacional, para referirse a la obligación alternativa de

juzgar o extraditar, prevista en diferentes tratados multilaterales, dirigida a garantizar

la cooperación internacional judicial respecto de la persecución de ciertos delitos177 . Si

bien la obligación se consagra de diferentes formas según el tratado, esencialmente

exige del Estado que alberga a alguien que presuntamente ha cometido un delito de

interés para otro Estado (base de la regla aut dedere), que adelante los pasos necesarios

para juzgarlo ante sus propias instancias judiciales, o proceda a extraditarlo178.

140. A pesar de la diversidad de cláusulas que consagran la aut dedere, desde 1970 se

ha acogido en el derecho internacional la “fórmula de la Haya”179, la cual determina que

el Estado requerido debe someter al presunto infractor a la autoridad competente en

caso de no conceder la extradición180. De esta forma, la cláusula aut dedere es una

177 NNUU, Asamblea General. Comisión de Derecho Internacional. Informe preliminar sobre la obligación de extraditar o

juzgar (aut dedere aut judicare), párr. 5. Doc. A/CN.4/571. La fórmula es una adaptación moderna -respetuosa de las

garantías del debido proceso- de la frase de Grocio: aut dedere aut punire (extraditar o castigar). "El Estado que haya

recibido una solicitud a estos efectos castigará al culpable como merece o lo pondrá a disposición de la parte que haya hecho la

solicitud" Hugo Grotius, De Jure Belli ac Pacis, libro II, cap. XXI, secc. IV (traducción al inglés de Francis W. Kelsey

(Oxford/Londres, Clarendon Press/Humphrey Milford, 1925), págs. 527 a 529, en especial pág. 527). NNUU,

Asamblea General. Comisión de Derecho Internacional. Informe final sobre la obligación de extraditar o juzgar (aut dedere

aut judicare). A/69/10. Su surgimiento también fue animado por la inclusión en el Convenio para la Represión de la

Falsificación de la Moneda del 20 de abril de 1929 (Ley 35 de 1930) de cláusulas que relacionaban la extradición y el

enjuiciamiento, un buen número de tratados multilaterales encaminados a la represión de crímenes de trascendencia

internacional, incluyen estipulaciones que desarrollan la obligación. 178 Bassiouni, M. Cherif y Wise, Edward M. (1995), Aut Dedere Aut Judicare: The Duty to Extradite Or Prosecute in

International Law. Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht, Boston, London. 179 Se refiere a la forma que en que se consagró la obligación de extraditar o juzgar en el Convenio para la represión del

apoderamiento ilícito de aeronaves adoptado el 16 de diciembre de 1970 y aprobado por el Estado colombiano mediante

la Ley 14 de 1972. Dicha fórmula se consagrada en los siguientes artículos: Art. “6. (1). Todo Estado Contratante en cuyo

territorio se encuentre el delincuente o el presunto delincuente, si considera que las circunstancias lo justifican, procederá a la

detención o tomará medidas para asegurar su presencia. La detención y demás medidas se llevarán a cabo de acuerdo con las leyes

de tal Estado, y se mantendrán solamente por el período que sea necesario a fin de permitir la iniciación de un procedimiento

penal o de extradición. (2). Tal Estado procedera inmediatamente a una investigación preliminar de los hechos. (…) 4. Cuando

un Estado, en virtud de este artículo, detenga a una persona, notificará inmediatamente tal detención y las circunstancias que

la justifican, al Estado de matrícula de la aeronave, al Estado mencionado en el artículo 4, párrafo 1 c), al Estado del que sea

nacional el detenido y, si lo considera conveniente, a todos los demás Estados interesados. El Estado que proceda a la investigación

preliminar prevista en el párralo 2 del presente artículo, comunicará sin dilación sus resultados a los Estados antes mencionados

e indicara si se propone ejercer su jurisdicción”. Art. 7. “El Estado Contratante en cuyo territorio sea hallado el presunto

delincuente si no procede a la extradición del mismo, someterá el caso a sus autoridades competentes a efectos de

enjuiciamiento, sin excepción alguna y con independencia de que el delito haya sido o no cometido en su territorio.

Dichas autoridades tomarán su decisión en las mismas condiciones que las aplicables a los delitos comunes de

carácter grave, de acuerdo con la legislación de tal Estado. Art. 8 (1) El delito se considerará incluido entre los delitos que

den lugar a extradición en todo tratado de extradición celebrado entre Estados Contratantes. Los Estados Contratantes se

comprometen a incluir el delito como caso de extradición en todo tratado de extradición que celebren entre si en el futuro. (…)

(3). Los Estados Contratantes que no subordinen la extradición a la existencia de un tratado reconocerán el delito como caso de

extradición entre ellos sujeto a las condiciones exigidas por el derecho del Estado requerido. (4). A los fines de la extradición entre

Estados Contratantes, se considerará que el delito se ha cometido no solamente en el lugar donde ocurrió, sino también en el

territorio de los Estados obligados a establecer su jurisdicción de acuerdo con el artículo 4, párrafo I”. 180 Además de esta obligación hay una serie de requerimientos que deben ser cumplidos por los Estados requirentes

y requeridos: (i) que el delito respectivo se encuentre tipificado en los ordenamientos internos; (ii) que se establezca

la jurisdicción respecto del delito cuando exista un vínculo particular con él o cuando esté en el territorio el presunto

infractor y no sea extraditado; (iii) que se adopten las acciones necesarias para garantizar la detención preventiva del

presunto infractor y que se adelante una investigación preliminar; y (iv) que se reconozca que el delito da lugar a

extradición. NNUU, Asamblea General. Comisión de Derecho Internacional. Doc. A/69/10.

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herramienta determinante de la cooperación penal internacional181 y en la lucha contra

la impunidad. Ahora bien, la determinación del carácter prioritario de la extradición

para el enjuiciamiento o viceversa es una cuestión que “dependerá del contexto y el régimen

jurídico aplicable en situaciones concretas”182, lo cual incluye el análisis de los delitos por

los cuales está siendo procesado el presunto delincuente; tanto en el Estado

requirente como en el Estado requerido.

141. En ese sentido, el fallo de la CIJ del 20 de julio de 2012 en el caso Cuestiones

Referentes a la obligación de Juzgar o Extraditar (Bélgica Contra Senegal) es un referente para

elucidar la aplicación de la obligación de extraditar o juzgar. En esa oportunidad la

Corte analizó el alegado incumplimiento de Senegal a la cláusula aut dedere aut iudicare

prevista en la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas

Crueles, Inhumanos o Degradantes, por parte de Bélgica.

142. Según la CIJ la naturaleza y el significado de la obligación de juzgar prevista en

el artículo 7 de dicha Convención debe considerar el tipo de conducta que busca ser

reprimida mediante dicho instrumento internacional183. Por ende, un elemento central

del análisis de la regla aut dedere, es la naturaleza de las conductas. Si en su universo, se

incluyen conductas respecto de las cuales se predica la obligación de investigar y

sancionar en virtud del ius cogens184 como las graves violaciones a los DDHH e

infracciones graves al DIH, la obligación de extraditar cede, pero desplegando las

actividades judiciales necesarias para juzgar en el territorio todas las conductas por las

cuales es requerido el presunto infractor185.

143. Así, cobra sentido la organización dispuesta por la CIJ de la expresión clásica del

aut dedere en el fallo analizado: “Cuestiones referidas a la obligación de Juzgar o Extraditar”,

dando preeminencia al juzgamiento respecto de la extradición. Ello se relaciona con la

obligación de juzgar las graves violaciones a los DDHH y graves infracciones al DIH,

derivada del ius cogens y del mandato previsto en distintos instrumentos

181 CC, Sentencias C-333 de 2014; C-780 de 2004 y C-405 de 2004. 182 NNUU, Asamblea General. Comisión de Derecho Internacional. Doc. A/69/10. 183 De esa forma, la CIJ precisó: “Sobre la base de que el objetivo y propósito de la Convención, que es “hacer mas eficaz la

lucha contra la tortura…en todo el mundo”, la Corte determina que los Estados parte en la Convención tienen en un interés

común en asegurar, habida cuenta de los valores que comparten, que se prevengan los actos de tortura y que, de producirse, sus

autores no queden impunes, cualquiera sea la nacionalidad del autor o de las víctimas o el lugar en que se hayan cometido los

presuntos delitos. La Corte considera que todos los demás Estados parte tienen un interés común en que el Estado en que se halle

el presunto autor cumpla sus obligaciones, que el interés común entraña que las obligaciones en cuestión son debidas por todo

Estado parte a todos los demas Estados parte en la Convención. En consecuencia, todos los Estados parte “tienen un interes

jurídico” en la protección de los derechos del caso (Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Bélgica contra

Espana), Fallo, ICJ. Reports 1970, pag. 32, parr. 33) y que esas obligaciones se pueden definir como “obligaciones erga omnes

partes”, en el sentido de que todos los Estados parte tienen interes en su cumplimiento en un caso determinado”. CIJ. Cuestiones

Referentes a la obligación de Juzgar o Extraditar (Bélgica contra Senegal). Fallo de 20 de julio de 2012. 184 Remiro Brotóns, Antonio; et. al. (2010). Derecho Internacional. Curso General. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch,

págs. 229 a 236. 185 Siguiendo con la CIJ: “Con arreglo a la Convención, la elección entre extradición o sometimiento a enjuiciamiento no quiere

decir que las dos alternativas tengan el mismo peso porque, si bien la extradición es una opción que la Convención ofrece al

Estado, el enjuiciamiento es una obligación internacional establecida por la Convención, y su violación es un acto ilícito que da

lugar a la responsabilidad del Estado”. CIJ. Cuestiones Referentes a la obligación de Juzgar o Extraditar (Bélgica contra Senegal).

Fallo de 20 de julio de 2012.

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internacionales de garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos a toda

persona sujeta a su jurisdicción186.

144. Profundizando en las diferencias e intersecciones existentes entre las relaciones

internacionales de derecho penal, aquellas de derecho internacional penal y las propias

del DIDH, es relevante considerar el principio de territorialidad en caso de conflicto de

jurisdicciones, también concebido como cláusula de jurisdicción complementaria, como

lo precisó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la Resolución Nº 1 de

2003 sobre el juzgamiento de crímenes internacionales:

En esta tarea, los Estados deben considerar que los crímenes internacionales, aun

cuando atañen a toda la comunidad internacional por su gravedad, afectan

principalmente al Estado en cuya jurisdicción ocurrieron y de manera especial a

la población de dicho Estado. Por tal motivo, el principio de territorialidad debe

prevalecer en caso de conflicto de jurisdicciones, supuesto a que en dicho Estado

existan recursos adecuados y eficientes para el juzgamiento de tales crímenes y se

garanticen las reglas del debido proceso a los presuntos responsables, así como la

existencia de una voluntad efectiva de juzgarlos187. (Negrilla fuera del texto).

145. En concordancia con ello, el Conjunto de principios actualizado para la protección y

la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, señala como

principio la delimitación de competencias entre las jurisdicciones nacionales,

extranjeras, internacionales e internacionalizadas, indicando, entre otros, que la

competencia territorial de los tribunales nacionales en principio es la norma en lo

tocante a los delitos graves con arreglo al derecho internacional188. Este principio supone

que los Estados más comprometidos con la efectividad de los derechos humanos

respaldarían la jurisdicción universal, de suerte que sin importar dónde se encuentren

los responsables de tales crímenes, la justicia sería efectiva.

146. Sin embargo, no en todos los Estados están dadas las condiciones para que los

tribunales ejerzan dicha competencia universal. Así, normas relacionadas con la

extradición de personas llamadas a responder en términos de verdad, justicia y

reparación, como lo son las que regulan la GNE, deben considerar estos principios, y

excluir toda interpretación incompatible con la intención de someter a una persona a la

acción de la justicia189.

147. El asunto ha suscitado discusiones sobre las dificultades en la lucha contra la

impunidad que surgirían de una visión de complementariedad del derecho

internacional respecto al derecho nacional, donde el primero solo podría ingresar una

vez se otorgue la oportunidad a la jurisdicción doméstica. Sin embargo, pone de

presente, que aún en relación con las graves violaciones de derechos humanos y graves

infracciones al DIH, esto es, donde su enjuiciamiento es una regla de ius cogens, los

186 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez c. Honduras, párr. 166. 187 CIDH. Resolución Nº 01 de 2003. Sobre juzgamiento de crímenes internacionales. 188 NNUU, Comisión de Derechos Humanos. E/CN.4/2005/102/Add.1. 189 Pautas relacionadas pueden hallarse en el principio 26.

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Estados deberían estar en condiciones de realizar los procesamientos en el escenario

nacional. De dicha comprensión hace parte el surgimiento de la JEP como mecanismo

para el procesamiento nacional de conductas que potencialmente puedan constituir

crímenes internacionales, y por ende, que se encuentran bajo la posibilidad de ser

procesados bajo el régimen de jurisdicción complementaria, de la jurisdicción universal

o incluso, bajo la CPI.

148. Ello implica que no puede ubicarse en un escenario de mayor exigibilidad la

solicitud de extradición, que el procesamiento en el territorio nacional de potenciales

crímenes internacionales. En ese sentido, la posibilidad de enjuiciamiento en el

territorio donde se han cometido los crímenes graves, podría permitir la realización de

los fines de la justicia restaurativa, paradigma en asentamiento internacional, según la

Opinión separada del Magistrado Cançado Trindade en el fallo ya citado de la CIJ:

En la segunda mitad del siglo XX, la considerable evolución del corpus iuris de las

normas internacionales de derechos humanos, esencialmente orientadas a la

víctima, alentaron una nueva oleada de justicia restaurativa, que presta atención a

las necesidades de rehabilitación de las víctimas. Su proyección actual sin

precedentes en la esfera de la justicia penal internacional, en los casos de los

crímenes internacionales básicos, nos hacen ponderar si es que no estamos en

presencia de la confirmación de un nuevo capítulo de la historia de la justicia

restaurativa. (…) Parecería que, después de todo, la realización de la justicia es una

forma de reparación, en que, en la medida de lo posible, se rehabilita a las víctimas

(de la tortura). (…) Considero que la justicia restaurativa está centrada

necesariamente en la rehabilitación de las víctimas de la tortura, a fin de que puedan

soportar seguir manteniendo una relación con sus congéneres y, en definitiva, seguir

viviendo en este mundo” (párrs. 171 y 172)190.

149. Respecto de la extradición, la regla del aut dedere aut iudicare conserva en el

Estado requerido la discrecionalidad de resolver si extradita o juzga, sin que la negativa

de lo primero desconozca obligaciones internacionales. En efecto, el tribunal

constitucional encuentra admisible que el Estado requerido decida negar la extradición

para juzgar bajo su jurisdicción graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH,

como lo deriva de distintas fuentes del derecho internacional191 , como la Carta de las

Naciones Unidas192, el Convenio I de Ginebra193, decisiones de la Corte Internacional de

Justicia194 , así como de instrumentos y normas del soft law195. La Corte Constitucional,

190 Opinión separada del Magistrado Cançado Trindade. CIJ. Cuestiones Referentes a la obligación de Juzgar o Extraditar

(Bélgica contra Senegal). Fallo de 20 de julio de 2012. 191 CC, Sentencia C-080/18. 4.1.7.5. “Garantía de no extradición” (sobre el fundamento de la extradición). 192 Art. 2, numeral 7: “Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que

son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos

de arreglo conforme a la presente Carta [...]”. 193 Art. 49, inciso 2: “Cada una de las Partes Contratantes tendra la obligación de buscar a las personas acusadas de haber

cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios

tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia

legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos

suficientes” 194 CIJ. Fallo de 20 de julio de 2012, párs. 50 y 49. 195 La discrecionalidad del Estado en asuntos de graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH también

encuentra asidero en los Principios de Cooperación Internacional en la identificación, detención, extradición y castigo

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señala que con la GNE se establecieron los fines de garantizar, en función de la paz, los

derechos de las víctimas del CANI, el cumplimiento de las obligaciones contraídas entre

las partes en el AFP, y el privilegio del juzgamiento en Colombia de las graves

violaciones a los DDHH y las infracciones al DIH, y antepone dichos derechos sobre

otros objetivos de la cooperación judicial196.

150. En conclusión, la cláusula aut dedere aut iudicare cede ante la obligación de

procesamiento de potenciales crímenes internacionales de conformidad con el ius cogens

internacional, por lo que la Garantía de No Extradición, se reitera como un instrumento

de la justicia transicional colombiana para realizar el principio de centralidad de las

víctimas y es un instrumento de lucha contra la impunidad propio de un Estado social

de derecho.

151. A contrario sensu, la Sección de Apelación mayoritaria a través de las decisiones

respecto de las cuales salvo voto en este momento, ha considerado que la GNE en

particular, y los tratamientos en la Jurisdicción Especial para la Paz, constituyen

herramientas instituidas únicamente en favor de los procesados, en relación con los

cuales es factible la vulneración de sus garantías básicas, privando con ello de realidad

la promesa del principio de centralidad de las víctimas.

TERCERA PARTE

LA PRÁCTICA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA Y LA DECISIÓN DE

EXCLUSIÓN

I- DELIMITACIONES SOBRE EL RECAUDO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA Y EL

DEBIDO PROCESO EN CONCORDANCIA CON EL DIDH

152. La SA mayoritaria en las dos decisiones respecto de las cuales salvo mi voto,

configura el trámite de apelación como instancia para el recaudo de medios de prueba

no conocidos al tiempo de los debates. Ello obliga a revisar si existía dicha posibilidad

de conformidad con la competencia funcional y orgánica de la Sección.

153. En lo que concierne al recaudo de nuevos medios de prueba en segunda

instancia, debe recordarse que todo medio de prueba, que se pretenda considerar para

adoptar una decisión de fondo, debe cumplir las exigencias que integran el derecho a

un debido proceso legal. Ahora, reiterando la consagración que el art. 21 de la LEJEP

hace del respeto al debido proceso en todas las actuaciones a cargo de esta Jurisdicción,

de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad, adoptados por la Asamblea General de

Naciones Unidas. La Corte advierte que estos últimos no son vinculantes, pero constituyen un parámetro de

interpretación sobre la obligación de investigación y juzgamiento "independientemente del territorio en el que se

encuentren" (NNUU, Asamblea General, Resolución 3074 -XXVIII-, 3 de diciembre de 1973). 196 Esto se reitera al evaluar la constitucionalidad de la disposición que extiende la GNE a otras personas que aporten

verdad al SIVJRNR (LEJEP, Art. 156), donde la Corte advierte que su finalidad es la de contribuir al cumplimiento

de los derechos de las víctimas y de la sociedad a la verdad.

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el art. 27 de dicha norma establece que “la responsabilidad de los destinatarios del SIVJRNR

no exime al Estado de su deber de respetar y garantizar el pleno goce de los derechos humanos

y de sus obligaciones conforme a Derecho Internacional Humanitario y al Derecho Internacional

de los Derechos Humanos” (negrilla fuera del texto original).

154. Como se observó (supra: párrs. 72 ss.), en relación con el trámite de la GNE, la

facultad de decretar y practicar pruebas se circunscribe al procedimiento a cargo de la

SR, correspondiendo a la SA pronunciarse respecto del acervo probatorio sobre el cual

falló el a quo197 sin olvidar que dicha facultad, según el procedimiento establecido, se

activa cuando la SR lo encontrara necesario para evaluar la conducta con el fin de

determinar la fecha de su ocurrencia y el procedimiento apropiado, también sin

perjuicio de tener en cuenta la documentación allegada por el Ejecutivo al perfeccionar

el expediente, siendo a partir de este que la SR debe cumplir su función en el trámite

modificado de extradición198.

155. En estricta alusión a la posibilidad de práctica de pruebas en apelación, que no

es consagrada en el derecho sancionatorio nacional ni en el bloque de

constitucionalidad, con fundamento en el artículo 14.5 del PIDCP, la SA podría

reconocer la posibilidad excepcional de recaudo de nueva evidencia en sede de

impugnación, solo para hacer frente a las decisiones condenatorias en primera

instancia. Es decir, al advertir que el bloque de constitucionalidad señala que los

procesos que han culminado con una decisión desfavorable al procesado deben tener

un nuevo recurso, sería lógico concluir que solo en esta extrema situación, podría

abrirse un canal probatorio en segunda instancia respecto de decisiones que finalizan

un trámite como la GNE.

156. La existencia de prueba nueva, no conocida al tiempo de los debates, así como

de hechos nuevos que han tenido lugar tras la “sentencia condenatoria”, solo habilita en

la JEP, a la presentación de una solicitud de revisión, de conformidad con lo establecido

en el numeral 2, del literal e) del art. 97 LEJEP199. Consagración normativa generada a

partir del artículo 29 Superior, del que también surge el derecho de toda persona a

controvertir las pruebas que sean presentadas en su contra, principio del contradictorio,

principio de bilateralidad o simplemente derecho a la contradicción. En el mismo

sentido se ha interpretado en la JPO la posibilidad de decretar pruebas en trámites

posteriores al fallo de primera instancia dentro del derecho sancionatorio, en donde se

erige el recurso extraordinario de revisión como la vía pertinente para allegar ese tipo

197 Al respecto, ver CC. Auto 401/18, párr. 85 a 87. Asimismo, Sentencia C-112/19, párr. 70, sobre la facultad probatoria

otorgada a la SR conforme al AT 19 AL 01/17. 198 CC, Sentencia C-080/18, acápite “Procedimiento a seguir en el evento en que la Sala de Revisión determine que la conducta

ocurrió con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no tuvo relación con el proceso de dejación de armas”, pág. 773;

asimismo, Sentencia C-112/19, párr. 70, núm. ii). 199“La Sección de Revisión del Tribunal para la Paz tendra las siguientes funciones: (…) e) Excepcionalmente, revisar las

resoluciones o sentencias impuestas por la JEP, cuando haya mérito para ello por las siguientes causales, siempre que dicha

revisión no suponga agravar la situación del sancionado: (…) 2. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos

nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates que, de haber sido aportadas, hubieran determinado la absolución

del condenado, su inimputabilidad o una condena menos grave”.

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de elementos, cerrándose la posibilidad de habilitar trámites de pruebas no definidos

dentro del proceso judicial legalmente establecido200.

157. Ahora bien, la SA mayoritaria parece haber entendido que la solicitud de

pruebas presentada en la impugnación por la Procuraduría General de la Nación, en

relación con la GNE, permitía seguir ampliando el debate hasta un “recaudo

probatorio” por fuera de las limitaciones orgánicas, funcionales e intelictivas del

recurso de apelación, propendiendo por una suerte de “anulación” de toda actividad

en la JEP sobre Seuxis Paucías HERNÁNDEZ SOLARTE. (supra: párr. 80)

II. PRÁCTICA PROBATORIA EN SEGUNDA INSTANCIA Y DERROTA DEL

PROYECTO DE DECISIÓN RADICADO EL 29 DE AGOSTO DE 2019

158. A partir del párrafo 11 del Auto TP-SA 289 de 2019, la SA mayoritaria señala

como “hechos sobrevinientes, ocurridos dentro del trámite de segunda instancia”, la cuestión

del retorno a las armas, entre otras personas, del señor HERNÁNDEZ. Si bien en el

plenario no se acreditó por qué la UIA decidió remitir a la SA el informe UIA-GETIJ-

3340, relativo a las labores sobre el video alusivo al rearme, la Sección mayoritaria

afirmó en el Auto TP SA 289 de 2019, que esto había tenido lugar “[a]nte la notoridad del

hecho, y en vista de la relevancia del asunto”201.

159. En relación con ello, el representante del Ministerio Público, pronunciándose

sobre el Auto TP SA 277 de 2019, insistió en la resolución del recurso interpuesto “sobre

la decisión que concedió la garantía de no extradición” estableciendo:

(...) la SRCRDH ya tiene en conocimiento estos hechos y se encuentra en trámite de

resolver la incorporación de estas nuevas pruebas sobrevinientes dentro del trámite

de verificación de incumplimiento al régimen de condicionalidades en el caso de

HERNÁNDEZ SOLARTE, resulta impertinente la incorporación de esta prueba en

el trámite que adelanta esta Sección.

6. Ahora, si bien estos hechos notorios resultan ser pruebas sobrevinientes de la

condición de HERNÁNDEZ SOLARTE en el Sistema, no hacen parte del objeto de

prueba del trámite de garantía de no extradición y mucho menos del recurso de

apelación. La hipótesis fáctica públicamente conocida sobre el alzamiento en armas

del compareciente no guarda relación con este expediente, en el entendido que: (i)

200 CSJ, SCP, Sentencia de 23 de enero de 2008. Rad 28301. El principio de legalidad en materia probatoria, advirtió la Sala

en uno de los antecedentes citados, comporta la oportunidad para aducir los medios de convicción; y si el Ad-quem en el recurso

de apelación únicamente puede analizar la decisión de primer grado con base en las pruebas incorporadas con antelación por el

A quo, con mayor razón, en sede del recurso extraordinario, la Sala de Casación Penal debe sujetarse a examinar lo debatido en

las instancias.// En eventos de pruebas surgidas con posterioridad al fallo, es la propia normatividad la que prevé la posibilidad

de su examen a traves de la acción de revisión, siempre y cuando se reúnan las condiciones para su viabilidad”. 201 En el proceso reposan dos oficios idénticos sobre la materia. El primero dirigido a la magistrada ponente (C Nº 7,

folio 276 ss) y otro, con destino al presidente de la SA. Este último también obra en el C. Nº 7, pero fue introducido

en la Secretaría Judicial de la SA sin foliar, en cuatro páginas y un CD anexo, a continuación del folio Nº 1318 (que

corresponde a un correo del señor Juan Fernando Luna) y con anterioridad al folio Nº 1319 (Auto TP-SA 277 de

2019, etiquetado como del 30 de agosto de 2018 y recibido en el Despacho sustanciador el 4 de septiembre de 2019).

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la solicitud de extradición por parte de la justicia de EE. UU no se relaciona con estos

hechos ni demuestra la temporalidad de los mismos; y (ii) las fechas cuestionadas

en el trámite de garantía de no extradición son “desde al menos junio de 2017, o

alrededor de dicha fecha, hasta abril de 2018 inclusive, o alrededor de dicha fecha”,

y el informe de policía judicial se relaciona con hechos conocidos en septiembre de

2019, más de un año después del marco temporal cuestionado en el trámite apelado.

7. El tema de prueba del trámite garantía de no extradición se limita básicamente al

establecimiento de la temporalidad de la conducta por la que el compareciente es

solicitado en extradición. Cualquier aspecto diferente a la determinación de esta

circunstancia no es tema de prueba en dicho procedimiento y por lo tanto las

pruebas o evidencias relativas al mismo son impertinentes, innecesarias e inútiles

y ya se encuentran incorporadas en el incidente de incumplimiento, sede natural

de las mismas202.

160. En la misma vía, con sustento en el elemental derecho a un debido proceso, la

Defensa203 señaló:

En este contexto, entendemos que esta Sala (sic) se ha dejado llevar por el clima

adverso a los exintegrantes de las FARC generado por los medios de comunicación

y por las instituciones que se han destacado por el entorpecimiento y la distorsión

del proceso de implementación, exigiendo esta Sala, de forma extemporánea y

precipitadamente, la acreditación de existencias (sic) del régimen de

condicionalidades en términos y momentos procesales no establecidos en el

Acuerdo de Paz, lo cual dejamos debidamnte denunciado desde este momento a los

estrictos efectos de la defensa y advirtiendo del posible incumplimiento por esta Sala

de lo preceptuado en el Acto Legislativo 002 de 2017, todo ello a efectos de la

interposición de los correspondientes recursos ante los tribunales competentes en

materia de protección de derechos fundamentales y amparo constitucional. (...)

El informe de Policía Judicial incorporado en el Auto aquí recurrido, no materializa

los principios de conducencia, necesidad, utilidad, oportunidad, pertinencia, licitud

y legalidad en la etapa procesal que nos ocupa, como lo es la segunda instancia;

desconociendo la regla procesal de valoración de la prueba que excluye la práctica

de aquellas que no hayan sido aportadas y decretadas conforme lo establece el marco

jurídico.

Tampoco reúne las formalidades jurídicas en tanto este informe no ha sido

incorporado a solicitud de las partes involucradas en la actuación (...)204.

161. Como se observa, sólo la SA mayoritaria comprendió que podía adoptar la

decisión que finalmente tomó a través de los autos respecto de los cuales salvo mi voto.

Obsérvese que en estas circunstancias, el traslado dispuesto mediante el Auto TP SA

277 de 2019, creó un traslado probatorio como argumento para cambiar la competencia

y adoptar una decisión que implicaba no resolver el recurso contra la GNE.

202 Cuaderno Nº 7, folio 1339. 203 C. Nº 7, folios 1340 a 1346. 204 C. Nº 7, folios 1344.

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162. No de otra forma se explica que: (i) se haya “incorporado” una “prueba” al

expediente sin reabrir el periodo probatorio que había sido clausurado en el trámite

ante la SR; (ii) que dicha “prueba” fuera relativa a la existencia de un hecho notorio que

no requiere prueba205; (iii) que se haya confundido el término de ejecutoria del Auto TP

SA 277 de 2019, con el término del traslado que se disponía en caso de que el auto

obtuviera la ejecutoria; (iv) que no se diera trámite al recurso de reposición sustentado

por la defensa, dentro del término de ejecutoria, respecto del Auto que “incorporaba”,

la “prueba”, que tampoco había sido ordenada dentro del plenario.

163. Y sumado a todo lo anterior, que se señalara, tanto en el Auto TP-SA 277 de 30

de agosto de 2019 y en el Auto TP-SA 289 de 13 de diciembre de 2019, que las dos

decisiones, una que “recauda pruebas” en el trámite de una impugnación relativa a un

tratamiento transicional, no implicaba una derrota del proyecto radicado el 29 de agosto

de 2019, el cual señalaba que no era posible el recaudo de pruebas en segunda instancia.

a) Prueba sobreviniente y ejercicio del contradictorio: El tema de prueba como

contención para realizar el debido proceso

164. El principio contradictorio comprende la posibilidad de acceso a la justicia para

que, en igualdad de condiciones, el procesado pueda ser escuchado dentro del proceso por

un juez independiente, autónomo e imparcial. En esta órbita, el derecho a la igualdad

durante la actuación procesal significa que, para que la contradicción sea efectiva, los

sujetos procesales deben hallarse al mismo nivel de posibilidades para imputar y

refutar, alegar, aportar, afrontar y enfrentar la prueba, e impugnar las decisiones que

de ella se generan, como lo ha sentado la jurisprudencia penal206, así como la

constitucional, en este último caso, al referirse a los principios de publicidad y

contradicción de la prueba:

La publicidad y contradicción de la prueba corresponden a principios esenciales que

no pueden ignorarse por la ley procesal, sin afectar el derecho de defensa de las

partes. Si no se garantiza la debida publicidad y contradicción en lo tocante con las

pruebas, éstas carecen de valor y de eficacia.

A las partes, por lo tanto, se les debe brindar la posibilidad real y efectiva de

conocer las pruebas, intervenir en su práctica, debatirlas, cuestionarlas y

estudiarlas con el objeto de poder apoyar en ellas sus pretensiones. La actividad

clandestina del Estado que decreta y practica las pruebas, distante de las partes, no

205 Debe aclararse que una cuestión es la existencia de un hecho notorio, y otra que el misma pueda tener incidencia

en el proceso. al respecto señala Devis: “En cuanto al punto de si tal hecho debe estar afirmado por la parte a quien interesa,

creemos que deben distinguirse dos aspectos: a) la alegación del hecho mismo y la de su notoriedad; b) la condición de que el hecho

sea fundamento de la demanda o de una excepción”. Devis Echandía, Hernando. (1996). Compendio de Derecho Procesal.

Teoría General del Proceso. Tomo I. (14ª Ed.) Bogotá: Editorial ABC, pág. 68 206 Subraya la jurisprudencia penal: “En el ámbito concreto de la prueba, la contradicción permite cuestionarla, en condiciones

normales, ordinarias, en plano paritario frente a la imputación o acusación, salvo, en aquéllas hipótesis en las que la

‘imposibilidad’ deviene por comportamiento censurable de los sujetos procesales” CSJ. SCP. Sentencia de Casación de 2 de

octubre de 2001.

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se compadece con el carácter público de la función judicial, el cual garantiza por

igual los intereses superiores de la sociedad y de los individuos cuyas conductas son

objeto de investigación y juzgamiento. La prueba se decreta en virtud de un acto

estatal que es público y se practica en las mismas condiciones. Inclusive, la exigencia

de motivación que se predica de las sentencias se ha establecido como necesaria para

que se conozca, examine y debata por las partes y la misma comunidad, las

conclusiones, los argumentos y los análisis que con base en el material probatorio

realiza el fiscal o juez de la causa.

De otro lado, la publicidad de la prueba permite a la parte contradecirla, cuando ello

sea necesario para tutelar su posición e intereses dentro del proceso. La prueba que

se decreta de manera oculta y que se practica e incorpora en el proceso sin ofrecer

a las partes oportunidades ciertas y reales para intervenir en su realización,

solicitar su aclaración, discutir sus resultados, recusar al funcionario, verificar los

hechos, pedir contrapruebas y, en fin, desplegar una conducta activa en la defensa

legítima de sus derechos, quebranta el principio de contradicción de la prueba y,

por consiguiente, el derecho al debido proceso. (...)207 (negrilla fuera del texto

original).

165. Para sortear estas limitaciones normativas, la SA mayoritaria, en el Auto TP-SA

289 de 2019, uno respecto de los cuales Salvo mi voto, acude a la figura del hecho

sobreviniente para sustituir el debate y pronunciamiento sobre la impugnación a la

concesión de la GNE por el de proceder a declarar como desertor armado manifiesto al

señor HERNÁNDEZ SOLARTE.

166. Dicha cuestión obliga a diferenciar debidamente el hecho notorio de la prueba

sobreviniente, si bien los dos institutos exigen la referencia a un mismo tema de prueba, en

el contexto de un debido proceso.

167. Como bien lo ilustra la Corte Constitucional en la sentencia C-112 de 2019, al juez

en el Estado de Derecho se le adjudica una labor que implica el despliegue de un

proceso científico para llegar a la verdad, cuyo principal insumo es la prueba, única vía

habilitada para alcanzar la convicción necesaria para resolver el caso concreto, lo que

diferencia esta actividad de la adivinación, la ordalía o la magia.

168. El imperativo de tomar una decisión basada en las pruebas obrantes en el

proceso se ve calificado en esta Jurisdicción, cuya primera pretensión es la construcción

de la verdad de los sucesos que puedan considerarse como relacionados con el CANI.

El ejercicio encomendado a la JEP supone un esfuerzo conjunto entre comparecientes,

víctimas y operadores de justicia, quienes al interior de los procedimientos deben

aportar la mayor cantidad de elementos que permitan tomar decisiones materialmente

justas. Sólo de esta forma se puede avanzar en el restablecimiento de los derechos de

las víctimas respetando a su vez el debido proceso de los comparecientes.

169. Establecida la exigencia de que todo acto que se predique jurisdiccional cuente

con un soporte probatorio, analizado y recaudado a partir de un proceso previamente

207 CC, Sentencia T-265/03. Ver entre otras, Sentencias T-204/18; C-473/16; C-1154/05; C-798/03 y C-156/02.

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definido para ello, surge un segundo asunto de suma importancia para ilustrar la

entidad de la actividad judicial que se esperaba de la JEP en la GNE. El Tema de prueba

“está constituido por aquellos hechos que es necesario probar, por ser los supuestos de las normas

jurídicas cuya aplicación se discute en un determinado proceso”208. Ello implica que lo que

resulta pertinente acreditar en un proceso en particular, es algo que debe definirse de

acuerdo con los planteamientos fácticos y jurídicos del caso.

170. El tema de prueba hace referencia al asunto sobre el cual recaiga el ejercicio

probatorio que habrá de llevarse a cabo. Lo que quiere decir que en todo proceso de

GNE será la conducta que se endilga al solicitante en estado requirente, aquello respecto

de lo cual deben ordenarse y practicarse pruebas en la JEP.

171. Pero también deben observarse otros aspectos vinculados con la posibilidad de

demostración de la prueba. En primer lugar, su pertinencia o relevancia corresponde a la

relación directa o indirecta que tienen los hechos planteados con respecto al objeto del

proceso judicial y al thema decidendi: el hecho a probar, el hecho jurídicamente relevante,

del cual depende la decisión judicial. En tanto, la conducencia es la aptitud o idoneidad

jurídica de un medio probatorio para establecer un hecho en un proceso judicial. Es la

correspondencia que existe entre dicho medio y las normas que establece la posibilidad

de acudir a su utilización para demostrar legalmente la existencia de un hecho, por lo

que su aplicación es limitada en el contexto de la libertad probatoria. Por otro lado, la

eficacia, se refiere a la prueba que realmente resulta útil para llevar a la convicción del

juez, derivada de criterios de valoración racionales. La eficacia puede ser establecida

como tal después de haberse constatado que tiene algún valor probatorio, es decir,

después de la determinación de su valor efectivo (valoración).

172. Para adoptar una decisión judicial, no es suficiente con el mero convencimiento

subjetivo de quien administra justicia, sino que el mismo debe apoyarse en la prueba

practicada, en tal forma que del resultado de la misma pueda obtenerse la convicción

acerca de la decisión. Convicción en conciencia y prueba van íntimamente unidas. La

primera no es más que el resultado de la segunda. La existencia de la prueba se

convierte en el requisito sine qua non de la valoración.

i) Prueba sobreviniente

173. Es preciso indicar que la prueba sobreviniente no constituye una excepción al

respeto de las oportunidades legalmente establecidas para la solicitud, decreto y

práctica probatoria. Al contrario, su aplicación supone que se encuentren definidos los

hechos que se pretenden probar, los medios por los cuales se debe hacer, y que en el

ejercicio de discusión que supone la práctica y contradicción de la prueba, surjan

elementos nuevos que, en atención a su relevancia procesal deban ser decretados y

practicados como prueba. Esta última característica, según la jurisprudencia de la SCP

208 Parra Quijano, Jairo. (2011) Manual de Derecho Probatorio. (18va ed.) Bogotá: Librería Ediciones del Profesional, pág.

135.

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de la CSJ, es compartida por los tres últimos sistemas procesales adoptados en nuestra

legislación209. Igualmente, la Corte Suprema define las características que debe tener ese

tipo de evidencia a efectos de ser excepcionalmente admitida en juicio, se aclara, no en

apelación tras la superación del juicio.

Obsérvese cómo, el trámite de descubrimiento previo al juicio en las oportunidades

indicadas para esto, hace parte del debido proceso probatorio y repercute

seriamente en el derecho de defensa, por ello, se reitera, la consecuencia de su

inobservancia, no puede ser otra que el rechazo del medio solicitado, salvo los casos

de “prueba sobreviniente”, cuyo decreto excepcional en el juicio fue concebido, no

para cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y práctica de las

pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades procesales fenecidas,

sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento contenido en aquel medio

que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el curso del juicio, bien porque

se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era previsible, o porque en su

desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de convicción hasta ese momento

desconocido; (ii) no fue descubierto oportunamente por motivo no imputable a la

parte interesada en su práctica; (iii) es “muy significativo” o importante por su

incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no comporta serio perjuicio al derecho de

defensa y a la integridad del juicio.210 (negrilla y subrayas fuera del texto original)

174. Respecto del rito de la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia ha señalado que la

prueba sobreviviniente puede ser decretada de oficio para su recaudo, se insiste, en la

etapa de juicio, bajo la teleología de esclarecer los hechos y solo hasta el momento

anterior a las alegaciones finales211. De acuerdo con los criterios decantados por la

jurisprudencia a efectos de delimitar la oportunidad probatoria, y garantizar que,

excepcionalmente una prueba de importancia superlativa pueda ser practicada en

procura de la consecución de justicia material y la integridad del juicio, el decreto de

una prueba sobreviniente es una posibilidad habilitada por el legislador.

175. Sin embargo, no puede considerarse que sea una facultad del juez que no tenga

también un límite definido dentro del procedimiento. Nótese que, al ser un elemento

que surge durante la etapa de juicio, tras la oportunidad procesal de las partes de

descubrirla y solicitarla, debe su decreto realizarse antes que finalice el juicio y se

recauden las alegaciones finales. Es decir, una vez se cierra el periodo probatorio, y se

da traslado para alegar de conclusión, no es posible que el juez retrotraiga el proceso

para la celebración de una prueba que sea hallada posteriormente, siendo necesario

a los mecanismos de revisión de providencias legalmente establecidos.

176. Adicionalmente, debe destacarse que por vía de excepción, solo se habilita la

presentación de un nuevo recurso (además del correspondiente a la segunda instancia)

209 CSJ, SCP, Auto AP-8489-2016. Rad. 48178. Consid. 2.2.2. “Tienen de común las disposiciones previamente citadas

[Decreto 2700/91, Ley 600/00 y Ley 906/04] que la figura en cuestión está ligada a la práctica de las pruebas en la audiencia

pública o de juicio oral, según la sistematica procesal que cada compendio normativo regula”. 210 CSJ SP, Decisión de 30 de marzo de 2006, Rad. 24468. 211 CSJ, SP, Auto SP16536 de 11 de octubre de 2017. Rad. 44630.

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en caso de revocarse, por el ad quem, la sentencia absolutoria de primer grado212.

Asimismo, como se dijo, ante el conocimiento de una sentencia condenatoria en

segunda instancia, el ad quem, debe proveer la posibilidad de recaudo probatorio,

garantizando el debido proceso legal.

ii) El hecho notorio

177. La doctrina probatoria advierte que el hecho notorio consiste en aquel “conocido

por personas de mediana cultura, dentro de un determinado conglomerado social, en el tiempo

que se produce la decisión y que es conocido por el juez”213. A partir de ahí, dicho elemento

integrante del tema de prueba, no exige que se trate de un conocimiento universal o que

sea presenciado por todos, y así mismo puede ser de carácter permanente o transitorio.

En un segundo orden, el hecho notorio debe ser alegado, salvo en materia penal donde

“no se requiere que sea alegado y se debe tener en cuenta sobre todo cuando favorece al

procesado”214.

178. Pero la SA mayoritaria perdió de vista tres asuntos centrales en el proceso, y es

que, (i) la alegación del hecho notorio debe realizarse dentro de los momentos

procesales oportunos; (ii) debe vincularse con el tema de prueba; y (iii) no permite la

variación de las competencias funcionales y orgánicas correspondientes.

179. En relación con los dos primeros aspectos, debe recordarse que el tema de prueba

en el caso puntual emergía del trámite, Garantía de No Extradición, adelantado en la

primera instancia, y en el extremo caso de procedencia de la práctica probatoria en

212 Ello también ha sido recogido, en el art. 15 L1922/18. Ante una sentencia absolutoria de primer grado, procede el

recurso de apelación, limitándose al estudio de las probanzas recaudadas ante el a quo, con el cumplimiento del

debido proceso. En tanto, que las sentencias condenatorias en primera instancia, también permiten la apelación,

pero en este caso habilitándose el recaudo de nueva probanza. Otro debate, en este último caso, se refiere a cómo

proceder a dicho recaudo probatorio ante el ad quem. Según la jurisprudencia del DIDH, si en el trámite de una

apelación con fundamento en el art. 14.5 del PIDCP, se plantean cuestiones fácticas de las que dependa la absolución

de un condenado, el derecho a un proceso exige la celebración de una audiencia que permita el recaudo directo de

las mismas, así como escuchar al acusado. (V.gr., los siguientes dictámenes del Comité de Derechos Humanos: Cesario

Gómez Vázquez v. Spain, Comunicación Nº 701/1996, Dictamen del 20 de julio de 2000, Doc. CCPR/C/69/D/701/1996

(2000). Allí el Comité señaló que con independencia del nombre que se otorgue al recurso, la sentencia condenatoria

debe ser revisada en sus aspectos formales y sustanciales para cumplir con las garantías del Art. 14.5 PIDCP (párs.

11,1 y 13). Manuel Sineiro Fernández v. Spain, Comunicación Nº 1007/2001, Dictamen del 7 de agosto de 2003, Doc.

CCPR/C/78/D/1007/2001 (2003). Joseph Semey v. España, Communication Nº 986/2001, Dictamen de 30 de julio de 2003.

Caso relativo a un ciudadano canadiense y camerunés, donde el Comité reiteró las exigencias del debido proceso, el

derecho de defensa y el recurso efectivo a favor de las personas condenadas por delitos relacionados con tráfico de

estupefacientes. Alba Cabriada v. España. Comunicación Nº 1101/2002, Dictamen de 1 de noviembre de 2004, Doc.

CCPR/C/82/D/1101/2002. El Comité reiteró exigencias del debido proceso y del derecho de defensa en casos de tráfico

de narcóticos. Antonio Martínez Fernández v España. Comunicación Nº 1104/2002. Dictamen de 29 de marzo de 2005,

Doc. CCPR/C/83/D/1104/2002). Ello reitera la pacífica jurisprudencia en el sentido de que el recurso debe resolverse

en relación con las pruebas practicadas en la primera instancia, lo que no obliga a apreciarlas en el mismo sentido

que aquella, sino a que estas constituyan el fundamento para su convicción. 213 Parra Quijano, Jairo. (2011). Manual de Derecho Probatorio. (18ª Ed.) Bogotá DC.: Librería Ediciones del Profesional

Ltda., pág. 136. 214 Parra Quijano, Jairo. (2011). Manual de Derecho Probatorio. (18ª Ed.) Bogotá DC.: Librería Ediciones del Profesional

Ltda., pág. 136. Ver asimismo: Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia 25000232400020050143801, de 14 de

abril de 2016, Consejero Ponente Guillermo Vargas Ayala.

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segunda instancia, sólo admisible en cuanto beneficie al procesado según el derecho

internacional aplicable, debería referirse al thema de prueba signado desde el ad quo.

180. De manera contraria, la SA mayoritaria procedió a adoptar una primera decisión,

el Auto TP-SA 277 de 2019, a través de la cual incorporó un informe de policía judicial

realizado por la UIA. Si bien esta primera providencia implicaba la evidente derrota del

proyecto de decisión que en su ratio decidendi señalaba la imposibilidad de recaudo

probatorio en impugnación por tratarse de un asunto relativo al derecho sancionatorio,

la mayoría de la SA terminó sosteniendo, al mismo tiempo, que el proyecto en cuestión

no había sido derrotado.

181. Pero además, la SA adoptó una segunda decisión, el Auto TP-SA 289 de 2019,

realizada en términos tales que implica la siguiente línea argumental: (1) tuvo lugar un

hecho notorio; (2) ese hecho notorio es una prueba sobreviniente; (3) ese hecho notorio

-prueba sobreviniente- fue probado a través de la incorporación del informe de la UIA

en el expediente, a pesar de que no fue ordenado por la SA, ni por la magistratura

ponente; (4) a pesar que ese informe no es prueba de conformidad con la normativa

aplicable, fue convertido en prueba a través de un traslado a los dos sujetos procesales

que pidieron no tenerlo en consideración; (5) ese hecho notorio, al tiempo prueba

sobreviniente, realizado como prueba a través de un término de traslado, “permitió” a su

vez una variación competencial; y (5) dicha transformación habilitó a la SA mayoritaria

a negarse a tramitar el recurso de apelación interpuesto, pero al mismo tiempo, mediante

un procedimiento sumario, a adoptar decisiones en relación con asuntos bajo la

competencia orgánica y funcional de otras estructuras de la Jurisdicción Especial para

la Paz.

b) Los recursos contra la decisión relativa a pruebas y su relevancia en la garantía del

debido proceso: aplicación de la responsabilidad objetiva por la SA mayoritaria

i) La exigencia de la doble instancia en los debates de índole probatoria

182. Como lo ha precisado la Corte Constitucional, el debido proceso es, también en

la justicia transicional, “piedra angular irremplazable” del Estado social de Derecho. En

ese sentido, si bien puede ser “flexibilizado” en algunos aspectos, no podría en ningún

momento ser anulados aspectos que conforman su núcleo esencial. De acuerdo con lo

anterior, es trascendental que la SA en su condición de órgano de cierre hermenéutico

de la JEP, establezca de manera justificada y razonable los motivos por las cuales troca

a niveles extremos el debido proceso en las actuaciones adelantadas por las Salas y

Secciones.

183. En el caso particular, la SA determinó que la decisión de incorporar, en el trámite

de la GNE, el informe presentado por la UIA, del análisis realizado sobre la grabación

audiovisual en la que ex integrantes de las FARC-EP manifiestan su retorno a la lucha

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armada, se hizo a través de un auto de cúmplase215 y, por tanto, de mero trámite e

inapelable216, amparando tal valoración, nuevamente, ante la manifiesta y notoria

deserción del peticionario, así como “por razones de economía procesal”217.

184. Como he tenido la oportunidad de sentar en otros votos disidentes218, considero

que estos argumentos no son válidos constitucionalmente para restringir la doble

instancia respecto de providencias que incorporan pruebas. Ello por las siguientes

razones: (i) en el trámite de la GNE se debe garantizar el derecho a presentar y solicitar

pruebas, el cual es un derecho de carácter fundamental autónomo, reconocido además

en el PIDCP y en la CADH; (ii) la decisión final sobre la GNE se adopta con fundamento

en pruebas que se practican durante el trámite de la GNE y precisamente los recursos

respecto de las providencias que las llegarsen a negar o dispusieran su recaudo permite

corregir errores en que puede incurrir la primera instancia y propiciar la adopción de

providencias finales más acertadas. Lo contrario en mi criterio sí iría en contra de la

economía procesal, es decir, retrotraer un proceso que ya llegó a su etapa definitiva a

un momento anterior; y (iii) las consecuencias de la no aplicación de la GNE impactan,

sin lugar a duda, los derechos de los solicitantes, lo que exigiría la apelabilidad de las

decisiones relativas al recaudo probatorio.

185. El derecho a la prueba se reconoce de manera expresa en la redacción del artículo

29 de la Constitución, -cuya impronta se mantiene a pesar de que no se enuncie en una

providencia judicial-, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un proceso

tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”. Esta

cláusula, como materialización de los derechos humanos, debe interpretarse de la forma

más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático que se

limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva.

186. La Corte Constitucional reconoce que del texto constitucional se derivan ciertas

consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de oficio se practiquen

las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad

de los derechos ... [y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al

proceso”219 (negrillas fuera del texto), aspectos que obligan tanto al legislador a la hora

de ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez

al momento de interpretar las normas adjetivas.

187. No obstante, en clara relación con las profundas dificultades competenciales de

los Autos TP-SA 277 y TP-SA 289 de 2019, la SA mayoritaria dispuso la realización de

un trámite que califica de sumario, que desde su perspectiva habilitó la anulación de la

totalidad de procedimientos concernientes a Seuxis Paucías HERNÁNDEZ SOLARTE

en la Jurisdicción Especial.

215 Párrafo 11 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto. 216 Párrafo 40 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto. 217 Párrafo 40 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto. 218 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano del 1 de agosto de 2019, al Auto TP SA 182 de 2019. 219 CC, Sentencia T-1270 de 2000, párr 3.2.

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188. Ello se traduce en una supuesta ausencia de necesidad de declaratoria del

incumplimiento de los compromisos de la SIVJRNR como resultado del surtimiento de

un incidente sometido a la doble instancia, es decir, a un debido proceso, que así lo

concluya. La aplicación de las garantías básicas de este derecho elemental, son

consideradas por la SA mayoritaria como “innecesari[o] y contraproducente para los fines

de la justicia transicional en caso de deserción armada manifiesta”220, de paso restringiendo la

necesidad de dicho incidente a los casos de “una hipótesis de incumplimiento”221, lo que

crea profundos interrogantes sobre los criterios a partir de los cuales un asunto supera

el umbral de la eventualidad y se convierte en un hecho “notorio”, “público”, “objetivo”,

“manifiesto” o “mas alla de toda duda”222, que permite además la aplicación de una justicia

sumaria.

189. Tanto el DIDH como el DIH vehementemente rechazan la violación del debido

proceso que implican los juicios sumarios. En efecto, además de lo ya anotado en

relación con el respeto a un debido proceso, el derecho internacional humanitario

consuetudinario establece que tanto en los conflictos armados internacionales como en

los no internacionales, se impone el respeto al debido proceso legal. Los Convenios de

Ginebra y el Protocolo Adicional II223, así como lo resalta el CICR, establecen que “El

hecho de privar a una persona protegida de su derecho a ser juzgada legítima e imparcialmente,

constituye una infracción grave según los Convenios de Ginebra III y IV”. Ello también ha

sido reconocido en los estatutos de la CPI así como en los estatutos de los tribunales

penales internacionales ad hoc de primera generación y en los tribunales híbridos o

mixtos224.

ii) La imposición de una responsabilidad objetiva

190. En concordancia con ello, el DIDH impone que los principios fundamentales del

debido proceso nunca pueden ser suspendidos, por lo tanto tampoco podrán serlo en

el contexto de los CANI, ni en procesos de justicia transicional. Dentro de ellos, se

destaca para el caso concreto el derecho a contar con los derechos y los medios de

defensa necesarios225, que incluye, entre otros, el derecho de defensa y el derecho a

220 Pág. 17 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto. En el mismo sentido lo hace en el párrafo 29,

al calificar de “irrazonablemente inócuo, por lo redundante”. 221 Párrafo 29 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto. 222 Al respecto, ver los párrafos 16 y 29 a 36 del Auto TP-SA 289 de 2019 respecto del cual Salvo mi voto. En el párrafo

30, señala que “[e]l análisis que se espera del operador jurídico no es, por tanto, de la misma entidad que correspondería frente

a incumplimientos de gravedad baja, media o alta, para los cuales el ordenamiento no ofrece una consecuencia cierta. De ahí que

sea lógico que la simplificación en el proceso de adjudicación del derecho venga acompañada de la abreviación en los trámites”. 223 I Convenio de Ginebra, art. 49; II Convenio de Ginebra, art. 50; III Convenio de Ginebra arts. 102 a 108; IV Convenio

de Ginebra, arts. 5 y 66 a 75; y Protocolo adicional II, art. 6. 224 Henckaerts, Jean-Marie y Doswald-Beck, Louise. (2007). El Derecho internacional humanitario consuetudinario.

Volumen I. Normas. Buenos Aires: Comité Internacional de la Cruz Roja, pág. 402. 225 Reconocido en el I Convenio de Ginebra (art. 49); el II Convenio de Ginebra (art. 50); III Convenio de Ginebra (art. 84 y

96); en el IV Convenio de Ginebra (arts. 72 y 123; así como en el artículo 6 del Protocolo adicional II.

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disponer del tiempo y las facilidades necesarios para la preparación de la defensa226.

Ello incluye, por ejemplo, el derecho a que se tramite el recurso correspondiente.

191. A contrario sensu, parece determinarse que, para la SA, la condición de

contradictor armado de HERNÁNDEZ SOLARTE, sustentaría la potencial vulneración

del derecho a un debido proceso legal. Al respecto se señala en el Auto TP SA 289 de

2019:

[...] excepcionalmente se puede considerar que alcanza a tener relevancia en un

trámite en curso un comportamiento externo del sujeto interesado, que entrañe una

abierta inconsecuencia con su petición originaria y que es objeto de decisión. Ello

ocurre aquí de manera patente. Quien en un primer momento se presentó como

compareciente forzoso y elevó una solicitud de aplicación de un beneficio -la GNE-,

antes de culminar el proceso respectivo, agotada la primera instancia con decisión

favorable y pendiente la apelación, ha incurrido en una acción ostensiblemente

contradictoria con su solicitud, puesto que ahora se ha constituido pública y

objetivamente en desertor y reniega, de facto y discursivamente, toda sujeción al

Estado de derecho. Otros comportamientos -también externos al proceso- de la parte

interesada y legitimada en un procedimiento, habrían podido ser percibidos como

ajenos a éste. No obstante, la indicada conducta sí tiene conexidad con el debate ya

iniciado y que ahora se desata, y es desde todo punto de vista relevante para la

presente actuación, por una actuación elemental y poderosa. A la luz del orden

jurídico transicional el hecho referido es de tal trascendencia que impide, con

independencia del acervo probatorio a disposición de la JEP, pronunciarse de

fondo sobre la garantía de no extradición y respecto de cualquier otro beneficio o

tratamiento, toda vez que su sola existencia objetiva, por supuesto declarada

judicialmente por la JEP, desencadena una sustracción absoluta de jurisdicción y

competencia para tomar la decisión (AL 1/12, art. 1, parágrafo y L 1957/19 art 63

num 2). En este orden de ideas, difiere la SA de las consecuencias que deriva el

delegado de la Procuraduría y los apodrados de HERNÁNDEZ SOLARTE de este

hecho notorio227 (negrillas y subraya fuera del texto original).

192. De este aparte, se advierte que la SA mayoritaria sustenta su decisión, entre otras,

modificatoria de las competencias de la JEP, en la calidad de contradictor armado de

HERNÁNDEZ SOLARTE, y que además arriba al reconocimiento de dicha calidad, a

través de un procedimiento sumario donde impone una suerte de responsabilidad

objetiva, constitucionalmente proscrita respecto en los procedimientos sancionatorios.

193. La jurisprudencia constitucional, reiteradamente ha sentado que de

conformidad con el artículo 29 Superior y como es preciso para garantizar los fines del

Estado social y democrático de derecho, en todas las modalidades del derecho

sancionatorio debe tener lugar la aplicación de los principios del derecho penal,

incluyendo por supuesto “las garantías sustanciales y procesales a favor de la persona

investigada, que tienen como propósitos el respeto de los derechos fundamentales del individuo

226 III Convenio de Ginebra (art. 105) y IV Convenio de Ginebra (art. 72). El Estatuto de la CPI también incorpora esta

existencia en el artículo 67, así como los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc. 227 Párrafo 19 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto.

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investigado y el control para que la potestad sancionatoria del Estado se realice

escrupulosamente dentro del marco de sus competencias legales y constitucionales”228.

194. De ahí que se exige la aplicación de un derecho signado por el principio

democrático de culpabilidad, es decir que implique los siguientes elementos

coexistentes: (a) un juicio de exigibilidad, o un comportamiento contrario a las normas

jurídicas; (b) dentro de un proceso “que se ha de adelantar con la observancia de las reglas

constitucionales y legales que lo regulan, garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio

pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado”229.

195. Es decir, el Auto TP SA 289 de 2019, también registra una clara contradicción en

la fundamentación de la SA mayoritaria cuando sostiene que, verificada y probada la

deserción armada en el marco de un régimen de condicionalidad, es en él donde deben

aplicarse las consecuencias jurídicas que conllevan el incumplimiento. No obstante,

afirma al tiempo que, “cuando se demuestra esa condición al margen de un incidente de

incumplimiento lo único que cabe es adjudicar esos efectos jurídicos”230.

196. Con ello pareciera estar confundiendo el régimen de responsabilidad objetiva

respecto de los Estados, que tiene lugar, v.gr., en los procedimientos contenciosos

administrativos, con una supuesta inexistencia de la proscripción de responsabilidad

objetiva propia de los procesos sancionatorios, que de conformidad con la

jurisprudencia constitucional implica ámbitos como el derecho penal, disciplinario,

cambiario, multas de tránsito, cuestiones del derecho de familia, responsabilidad fiscal,

entre otros231.

197. Lastimosamente, como he observado a lo largo de este voto disidente, la

contradicción que advierto en las decisiones de la SA mayoritaria, también involucra

un desconocimiento de las competencias y labores que surten otros órganos al interior

de la Jurisdicción, y evidencia, asimismo, la vulneración de las contenciones

constitucionales y del Derecho internacional sobre el recaudo de prueba de segunda

instancia, como se observó en la tercera parte de este Salvamento.

198. Pero adicionalmente a ello, el trámite aplicado por la SA mayoritaria para

considerar como un hecho notorio con efectos en la decisión de segunda instancia, el

rearme de Seuxis Paucías HERNÁNDEZ SOLARTE, adolece de múltiples dificultades

que pueden sintetizarse en: (a) no se dio apertura a una “etapa probatoria”, si lo que se

228 CC. Sentencia T-330 de 2007, que a su vez reitera, entre otras, las siguientes decisiones: Sentencias C-155 de 2002;

C-306/96; C-280/96 y C-195/93. 229 CC. Sentencia C-310 de 1997. 230 Párrafo 32 del Auto TP-SA 289 de 2019, respecto del cual Salvo mi voto. 231 Ver, al respecto, entre muchas otras, las siguientes sentencias de la CC: C-225 de 2017; C-699 de 2015; C-338 de

2014; C-089 de 2011; C-980 de 2010; C-545 de 2007; T-330 de 2007; C-530 de 2003; C-616 de 2002; C-728 de 2000. Debe

anotarse asimismo, que las restricciones al principio de responsabilidad objetiva, excepcionalmente admisibles de

conformidad con la Constitución, exigen que los siguientes requisitos que tampoco se cumplen en el caso concreto:

(a) no puede tratarse de medidas que priven de derechos al destinatario o a terceros; (ii) sólo pueden consistir en

sanciones de índole monetaria; (c) no pueden constituir sanciones graves en términos relativos o absolutos. CC.

Sentencias C-225 de 2017 y C-616 de 2002.

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pretendía era intentar habilitar la adopción de la decisión asumida; (b) se utilizó la

invocación de una “prueba” como mecanismo para variar la competencia; (c) se

determinó una “prueba” para acreditar un hecho notorio; y (d) se confundió el término

de ejecutoria de la decisión de “incorporación” de la nueva evidencia con el término de

traslado probatorio que disponía esa nueva decisión.

iii) El derecho penal de enemigo y el denominado principio de temporalidad

199. También observo que el principio de temporalidad de la JEP, argumentado en la

Senit 01 como mecanismo para materializar que la SA mayoritaria avance en una visión

unanimista de administración de justicia, en el presente caso se reitera como argumento

para soslayar la realización de un debido proceso judicial, que debe tener lugar en las

Salas y Secciones de la JEP, de conformidad con sus respectivas competencias.

200. En la Senit 01 se señaló que en virtud de tal principio de temporalidad, “el derecho

transicional debe ser objeto de interpretación uniforme desde el inicio de la actuación de sus

diferentes órganos” y daba como ejemplo de ello la constitución de una “jurisprudencia

temprana”232. En las dos decisiones respecto de las cuales aquí salvo mi voto, ello ha

convergido en asumir funciones que constitucional y legalmente corresponden a otras

salas y secciones de la JEP, en virtud de la problemática que implicaba el aparente

retorno a las armas de varios de los comparecientes a la Jurisdicción Especial. Sin

embargo, la Corte Constitucional al definir la constitucionalidad del AL 01/17, señaló

sobre las justificaciones que se hacen a partir de la temporalidad de los procesos de

transición: “De hecho, la temporalidad del proceso y de los organismos de transición es un

elemento consustancial a este tipo de fenómenos, y no simplemente un componente accidental o

coyuntural que pueda ser adoptado o no a discreción por los actores políticos”233.

201. En otros votos disidentes he expresado mi preocupación porque en la JEP se

imponga un derecho penal de enemigo234. El presente caso actualiza dichas dudas, con

mayor razón cuando se observan las implicaciones con las que se ha acompañado la

creación del principio de temporalidad de la JEP. Al respecto, sostiene Eugenio Raúl

Zaffaroni:

2. La característica común del autoritarismo de todos los tiempos es la invocación de

la necesidad en una emergencia: la herejía, el Maligno, el comunismo internacional,

la droga, la sífilis, el alcoholismo, el terrorismo, etc. Se absolutiza un mal justificando

una necesidad apremiante, inmediata e impostegrable de neutralizarlo, pues se halla

en curso o es inminente y se le presenta como amenaza para la subsistencia de la

especie humana o, al menos, de una cultura o civilización.

3. Ante semejante amenaza, los especialistas (únicos conocedores de la forma y

detalles en que operan estos males) capacitados para individualizar y neutralizar a

232 Senit 01, párr. 12. 233 CC. Sentencia C-674 de 2017, pág. 342. 234 Salvamento de voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano del 20 de agosto de 2019, al Auto TP SA 231 de

2019.

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sus agentes, reclaman que se les retire todo obstáculo a su misión salvadora de la

humanidad.

Se trata de una guerra contra el mal de dimensión colosal y, por ende, los agentes de

éste son enemigos de la sociedad. Asume esta lucha características bélicas y el

discurso que le sirve de base legítimamente adopta la forma del llamado derecho

penal de enemigos. No es posible ninguna conciliación con el agente consciente del

mal; quizá sólo -y hasta cierto limitado punto- con los involutarios favorecedores,

pero siempre a condición de ritos de incorporación a las huestes del bien.

4. En estas condiciones, el discurso jurídico-penal parece transformarse en un

discurso de derecho administrativo, de coerción directa, inmediata o diferida, de

tiempo de guerra. Así como quien obstaculizase al ejército que en la guerra actúa en

defensa de la Nación se convertiría en un traidor a la Nación, del mismo modo nadie

puede dificultar o poner trabas a la acción salvadora de las huestes que defienden a

la sociedad, sin convertirse en un traidor o directamente en un enemigo de ésta235.

202. Recuérdese que en la segunda decisión, la SA mayoritaria expresamente toma

camino por la aplicación de un tratamiento cercano al derecho penal de enemigo, como

en el párrafo 20 del Auto TP SA 289 de 2019, cuando señala: “La deserción armada

manifiesta del proceso de paz equivale a una autoexclusión de la jurisdicción transicional

por su carácter voluntario, público e inequívoco. En estricto sentido se trata de la

manifestación política de voluntad más radical posible de un guerrillero por significar

el rechazo al pacto de paz y el retorno, consciente, autónomo e inexcusable a las armas

y al mundo de la ilicitud. Re-bellum -el retorno a la guerra-, como decisión autónoma

del subversivo, niega el presupuesto que permite una aplicación benigna y generosa

de la ley con el fin de superar el conflicto armado y satisfacer los derechos de las

víctimas”. (cursivas del texto, negrillas fuera del texto original).

203. A partir de allí, la SA mayoritaria construye, algo claramente distante del Estado

Social de Derecho, cuando señala que en razón al rearme de HERNÁNDEZ SOLARTE:

“se erige en causal de terminación sumaria, retroactiva y futura de la jurisdicción y competencia

de la JEP”236. Se ha buscado sustentar esta posibilidad sumaria, retroactiva y futura, en

lo establecido en el numeral segundo del inciso cuarto del artículo 63 de la LEJEP, donde

se señala el sostenimiento de la competencia de la JPO respecto, entre otros, los

desertores. Sin embargo, la mayoría de la SA olvidó las implicaciones que en relación

con dicha cuestión emergen tanto de las exigencias del inciso cuarto de la norma en cita,

como de la sentencia C-080 de 2018.

204. En relación con el primer aspecto, el inciso cuarto aludido señala que tanto los

desertores (numeral 2), como los excombatientes (numeral 1) que hayan recibido

beneficios de la JEP, deberán perderlos en los términos del artículo 20 de la LEJEP, a

través de una competencia que se revierte hacia la JPO. Es decir, dicha reversión debe

tener lugar a través del cumplimiento del régimen de condicionalidad, en particular

235 Zaffaroni, Eugenio Raúl. (2014). En torno de la cuestión penal. Buenos Aires: Editorial B de F, págs. 157 y 158. 236 Párrafo 21 del Auto TP SA 289 de 2019.

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respecto de lo establecido en los parágrafos 1 al 3 del artículo 20, que señalan las

siguientes condiciones:

a) Obliga a la aplicación de un derecho penal democrático, como se desprende de

la exigencia de un “incumplimiento intencional”, contenida en el parágrafo 1.

b) Establece que ello debe tener lugar en un incidente de condicionalidad

respetuoso del debido proceso, pues el parágrafo 1 señala que “el cumplimiento

será verificado caso a caso y de manera rigurosa” por la JEP (negrilla fuera del texto),

y el parágrafo 3 señala: “La ley de procedimiento definira un incidente mediante el cual

la JEP verificara caso a caso y de manera rigurosa el incumplimiento del Regimen de

Condicionalidad previsto en este artículo”.

c) Como si no quedase lugar a dudas, la norma siguiente, artículo 21 de la LEJEP,

establece la exigencia de un debido proceso respecto de “todas las actuaciones en

la JEP”.

205. Es claro que la normativa de la JEP alude a la figura de desertor, y una vez

revisadas las anteriores contenciones normativas, es lógico concluir que la categoría de

creación de la SA mayoritaria bajo la rúbrica de desertor armado manifiesto, resulta una

clara aplicación de una imagen belicista en la administración de justicia, que

evidentemente procura abstenerse de la realización de un derecho democrático.

206. Como advertí en relación con la Senit 01, y debo reiterar ahora, la SA mayoritaria

no puede designarse como el único órgano que determina los elementos relativos a la

necesidad de una pronta y eficaz justicia, además bajo las improntas que debo rechazar

en este voto disidente. Dicha labor, desde una perspectiva jurídica, compete a la

totalidad de quienes administramos justicia en la JEP, en el marco de nuestras

respectivas competencias. Se ha sumado a esa visión de unanimismo interpretativo, la

labor incluso definida para quienes fungen como primera instancia, con las dificultades

inherentes para la aplicación de un debido proceso en la administración de justicia

respecto de los casos y situaciones que debe tratar la JEP, como lo he señalado en

diversos votos disidentes237.

207. Por estas razones es que, desde mi punto de vista, lo resuelto por la SA

mayoritaria no se adecúa a los lineamientos constitucionales desarrollados respecto al

derecho a la prueba, con implicaciones directas en la aplicación de la GNE entendida

237 Ver, entre otros, los siguientes votos disidentes de la Mag. Sandra Gamboa Rubiano: AV Auto 168/19 (el carácter

transitorio de la JEP exige que sus actuaciones se enmarquen en el principio de economía procesal y debido proceso);

AV Auto 172/19 (debido proceso y garantía de no reformatio in pejus); SV Auto 140/19 (el debido proceso como

garantía de no arbitrariedad); AV Auto 116/19 (debido proceso y principio de legalidad en el trámite de beneficios

en la JEP); AV Auto 103/18 (Limitaciones de la competencia de la JEP, debido proceso como principio de la JEP); AV

Auto 068/18, (debido proceso como principio de la JEP); AV al Auto 063/18 (Calificación jurídica y verdad

restaurativa. No es posible adelantar las conclusiones que deben emerger de la verdad restaurativa); AV Auto 068/18,

(debido proceso como principio de la JEP); AV Auto 037/18 (debido proceso y garantías de no prejuzgamiento; así

como la relación entre el principio de congruencia respecto de la acumulación de órdenes y su improcedencia;

derechos a un debido proceso y a la defensa; la decisión de no avocar conocimiento y los límites de la actividad

judicial. Ver en los mismos sentidos: AV Autos 172/19; 154/19; 064/18, 046/18; entre otros); SV Auto 024/18 (debido

proceso como principio de la JEP).

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como un tratamiento jurídico especial238. En suma, encuentro que la SA mayoritaria a

través de las decisiones respecto de las cuales debo salvar mi voto, ha aplicado algo más

cercano al sentimiento jurídico, rechazado por el maestro Zaffaronni, que a un debido

proceso que legitime y robustezca las decisiones judiciales. No me es posible más que

recordar en este momento, la voz siempre presente del emblemático magistrado del

Consejo de Estado, Dr. Carlos Betancur Jaramillo:

El mundo lleva milenios de brutalidad y otros tantos tratando de salir de ella. La

batalla, ardua y desigual, muestra, pese a todo, avances que enorgullecen al hombre.

Inventó éste la ley, pero mejor que ese invento impuso su respeto. Se redactaron

principios tutelares y represivos y con estos los mecanismos de coerción para

hacerlos efectivos.

Tales avances culminaron en el Estado de derecho como se concibe hoy (mera

entelequia para muchos) y que constituye quizás el don más preciado de la

humanidad. En él existe la autoridad, pero por sobre ella existe la ley que la

condiciona, autolimita o constriñe.

No puede la autoridad, bajo ningún pretexto, desobedecerla impunemente. Debe

acatarla tanto en su mandato y mensaje como en su formalismo. Y para eso

precisamente están los Jueces, quienes restablecen los mandatos infringidos e

imponen las sanciones.

Y en este marco de referencias legales, el hombre puede hacer todo aquello que no

le esté prohibido. Es capaz, por principio, y responsable sólo por transgredir esas

prohibiciones. Pero, en cambio, el funcionario depositario de la autoridad no podrá

hacer sino aquello que le está expresamente permitido y por los cauces que se le

señalen en la ley. Aquí, cuando exceda esa competencia o ejerza irregularmente sus

mandatos comprometerá con su conducta la responsabilidad del ente estatal.

Radica en esto la fundamental diferencia. Si el hombre común delinque: Viola,

tortura, roba o asesina, la autoridad no tiene como respuesta o justificación el violar,

torturar, robar o asesinar. Unicamente puede aprehenderlo, juzgarlo y sancionarlo

dentro de unos principios rígidos, tutelares, que constituyen, quizás, una de las

garantías constitucionales más preciadas: La del debido proceso.

Tal vez esto parezca anacrónico hoy en Colombia, en medio de la violencia que la

absorbe y conturba. Pero mientras se conserve la vigencia y la fe en estos principios,

existirá la esperanza de que habrá paz en su futuro, y que seguirá siendo un estado

de derecho.

No se puede contestar a la violencia con la sola violencia. Si se acepta que éste es el

único camino habrá que entender el retorno del talión y la entronización de nuevo

de la ley de la selva.

238 Que según la Corte Constitucional tiene “una doble dimensión: de una parte, la seguridad jurídica de los excombatientes,

quienes se han sometido a la Jurisdicción Especial para la Paz a efectos de que se investigue y juzgue su responsabilidad en el

conflicto mediante las reglas sustanciales y procesales previstas en el Acto Legislativo 01 de 2017; y de la otra, los derechos de la

sociedad y de las víctimas del conflicto, a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición respecto de los hechos del conflicto

y, en particular, de aquellos que configuran graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de

los Derechos Humanos”. CC. Sentencia C-080 de 2018.

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La delincuencia, entendida como la transgresora de las normas de conducta que

rigen la vida colombiana, no tiene metas morales ni su ética corresponde a la

concepción ideológica del Estado que preside su vida; y la autoridad, que es su único

freno, tiene por fuerza que actuar legítimamente, o sea, con sujeción al ordenamiento

que regula su ejercicio.

La sola razón de Estado no justifica, en principio, el desconocimiento de la legalidad

ni de las garantías individuales. Y cuando se ha entendido que esto puede justificarlo

la doctrina de la seguridad nacional, se ha caído en los excesos antidemocráticos que

el mundo civilizado observó y observa con horror y perplejidad en los países del sur

del continente y en otras latitudes239.

Así, por los argumentos expuestos, de manera respetuosa, disiento de lo resuelto por la

SA mayoritaria en los Autos TP-SA 277 y 289 de 2019.

Con toda consideración,

[Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación

239 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Decisión del 5 de febrero de 1988,

Consejero Ponente Carlos Betancur Jaramillo.

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Tabla Nº 1. Etapas del procedimiento de Extradición

Etapas Activación Autoridad

que define

Actividades de la etapa

Etapa

administrativa

inicial

Estado requirente Allega documentación para solicitar extradición240.

Ministerio de Justicia y del

Derecho

· Recibe la documentación. Examina que esté completa, de no

estarlo, devuelve la actuación al Ministerio de Relaciones

Exteriores.

· Conceptúa si se procede según convenciones o usos

internacionales, o bajo trámite ordinario241.

· Tras verificar documentación, remite a la CSJ242

Definición

sobre la GNE

Ministerio de

Justicia y el

Derecho/ Defensa

Al verificar el perfeccionamiento de la documentación, observa si

es necesario definir aplicación de la GNE.

· Solicita activación de la GNE

· Remite el trámite a la JEP

Sección de

Revisión

Trámite: iniciación, práctica probatoria y definición. (AT 19 AL

01/17)

Etapa judicial

del trámite de

extradición

SR Si concluye que no aplica la GNE, remite a la CSJ.

Ministerio de Justicia y del

Derecho

Perfeccionada la documentación, remite a la CSJ

Sala de

Casación

Penal de la

CSJ

· Emite concepto favorable o desfavorable a la extradición.

Presupuestos: (I) validez formal documentación; (II) demostración

plena de identidad de la persona solicitada, doble incriminación,

equivalencia de providencia del extranjero y si fuere del caso, lo

previsto en tratados públicos.

Etapa

administrativa

final

Gobierno y Ministerio de Justicia Reciben expediente con el concepto de la CSJ

Ministerio de

Justicia y del

Derecho

Dicta la resolución que concede o niega la extradición.

Concepto negativo obliga al gobierno.

Concepto positivo, habilita al Gobierno para obrar

discrecionalmente según las conveniencias nacionales.

240 Art. 495 L906/04. 241 Art. 496 L906/04. 242 Art. 499 L906/04.

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TABLA DE DECISIONES Y OTROS DOCUMENTOS REFERIDOS

Decisiones de la Corte Constitucional

Sentencia C-379/16, MP. Luis Ernesto Vargas Silva

Sentencia C-112 de 2019, MP. José Fernando Reyes Cuartas

Auto 401 de 2018 MP. Alberto Rojas Ríos.

Sentencia C-080 de 2018, MP. Antonio José Lizarazo.

Sentencia SU-041 de 2018, MP. Gloria Stella Ortiz Delgado

Sentencia C-025 de 2018, MP. José Fernando Reyes Cuartas.

Sentencia C-007 de 2018, MP. Diana Fajardo Rivera.

Sentencia T-204 de 2018, MP. Alejandro Linares Cantillo.

Sentencia C-674 de 2017, MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Sentencia C-225 de 2017, MP. Alejandro Linares Cantillo.

Sentencia T-206 de 2017, MP. Alberto Rojas Ríos

Sentencia T-204 de 2017, MP. Luis Guilllermo Guerrero Pérez

Sentencia C-473 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

Sentencia C-469 de 2016, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

Sentencia C-373 de 2016, Magistrados Ponentes: Alejandro Linares Cantillo y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Sentencia C-285 de 2016, MP Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Sentencia T-172 de 2016, MP. Alberto Rojas Ríos.

Sentencia T-030 de 2016, MP. María Victoria Calle Correa.

Sentencia C-699 de 2015, MP. Alberto Rojas Ríos.

Sentencia C-621 de 2015, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Sentencia T-309 de 2015, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Sentencia SU-774 de 2014, MP. Mauricio González Cuervo.

Sentencia C-577 de 2014, MP. Martha Victoria Sáchica Méndez.

Sentencia C-390 de 2014, MP. Alberto Rojas Ríos

Sentencia C-338 de 2014, MP. Alberto Rojas Ríos.

Sentencia C-333 de 2014, MP. Mauricio González Cuervo

Sentencia T-946 de 2014, MP. Glorisa Stella Ortiz Delgado

Sentencia C-695 de 2013, MP. Nilson Pinilla Pinilla

Sentencia C-579 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

Sentencia T-620 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

Sentencia C-288 de 2012, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

Sentencia C-052 de 2012, MP. Nilson Pinilla Pinilla

Sentencia T-1067 de 2012, MP. Alexei Julio Estrada.

Sentencia C-771 de 2011, MP. Nilson Pinilla Pinilla.

Sentencia C-124 de 2011, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

Sentencia C-089 de 2011, MP. Luis Ernesto Vargas Silva.

Sentencia C-980 de 2010, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Sentencia C-801 de 2009, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Sentencia C-243 de 2009, MP. Jorge Iván Palacio Palacio

Sentencia T-435 de 2009, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chlajub

Sentencia C-1198 de 2008, MP. Nilson Pinilla Pinilla

Sentencia C-460 de 2008, MP. Nilson Pinilla Pinilla.

Sentencia C-545 de 2007, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.

Sentencia T-330 de 2007, MP. Jaime Córdoba Triviño.

Sentencia C-318 de 2007, MP. Humberto Antonio Sierra Porto

Sentencia C-370 de 2006, MP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco

Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.

Sentencia C-1154 de 2005, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

Sentencia C-928 de 2005, MP. Jaime Araujo Rentería.

Sentencia T-524 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto

Sentencia C-780 de 2004, MP Jaime Córdoba Triviño

Sentencia C-405 de 2004, MP. Clara Inés Vargas Hernández.

Sentencia T-301 de 2004, MP. Eduardo Montealegre Lynett.

Sentencia T-184 de 2004, MP. Alfredo Beltrán Sierra.

Sentencia C-798 de 2003, MP. Jaime Córdoba Triviño

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Sentencia C-530 de 2003, MP. Eduardo Montealegre Lynett.

Sentencia T-786 de 2003, MP. Marco Gerardo Monroy Cabra

Sentencia T-558 de 2003, MP. Clara Inés Vargas Hernández

Sentencia T-265 de 2003, MP. Alfredo Beltrán Sierra

Sentencia C-695 de 2002, MP. Jaime Córdoba Triviño.

Sentencia C-616 de 2002, MP. Manuel José Cepeda Espinosa.

Sentencia T-362 de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett

Sentencia C-251 de 2002, MsPs. Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas.

Sentencia C-156 de 2002, MP. Jaime Córdoba Triviño.

Sentencia C-155 de 2002, MP. Clara Inés Vargas Hernández

Sentencia C-774 de 2001, MP. Rodrigo Escobar Gil.

Sentencia C-1106 de 2000, MP. Alfredo Beltrán Sierra.

Sentencia C-700 de 2000, MP. José Gregorio Hernández Galindo.

Sentencia C-728 de 2000, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-1270 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell

Sentencia C-425 de 1997, MP. Fabio Morón Díaz.

Sentencia C-327 de 1997, MP. Fabio Morón Díaz.

Sentencia C-310 de 1997, MP. Carlos Gaviria Díaz.

Sentencia C- 306 de 1996, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia C-280 de 1996, MP. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia C-054 de 1997, MP. Antonio Barrera Carbonell.

Sentencia C-225 de 1995, MP. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia C-024 de 1994, MP. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia C-486 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia C-195 de 1993, MP. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia T-570 de 1992, MP. Jaime Sanín Greiffenstein

Sentencia T-490 de 1992, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencias T-469 de 1992, MP. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia C- 449 de 1992, MP. Alejandro Martínez Caballero.

Decisiones de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia

Auto SP16536 de 11 de octubre de 2017. Rad. 44630

Decisión de 18 de abril de 2017. AP2399-2017. Rad. N° 48965. MP. José Francisco Acuña Vizcaya.

Auto AP-8489 de 5 de diciembre de 2016. Rad. 48178.

AP-8489-2016

Decisión del 12 de noviembre de 2014, Rad. 42711 (CP188-2014).

Providencia del 5 de mayo de 2010, Rad. 33535

Decisión del 4 de mayo de 2010, Rad. 32794

Decisión del 17 de marzo de 2010, Rad. 32786.

Decisión del 17 de febrero de 2010, Rad. 32568

Concepto del 19 de agosto de 2009. Rad. 30451.

Sentencia de 23 de enero de 2008. Rad 28301.

Decisión de 30 de marzo de 2006, Rad. 24468.

Sentencia de Casación de 2 de octubre de 2001.

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Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Votos disidentes de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano.

Salvamento de Voto del 4 de julio de 2019, respecto de la Sentencia Senit 01, radicado 20183350080023.

Aclaración de Voto del 11 de junio de 2019, respecto del Auto 168/19

Aclaración de Voto del 7 de junio de 2019, respecto del Auto 172/19

Aclaración de Voto del 6 de junio de 2019, respecto del Auto 154/19

Salvamento de Voto del 10 de abril de 2019, respecto del Auto 140/19

Aclaración de Voto del 7 de marzo de 2019, respecto del Auto 116/19

Aclaración de Voto del 22 de febrero de 2019, respecto del Auto 103/18

Aclaración de Voto del 26 de diciembre de 2018, respecto del Auto 064/18

Aclaración de Voto del 17 de diciembre de 2018, respecto del Auto 068/18

Aclaración de Voto del 6 de diciembre de 2018, respecto del Auto 063/18

Aclaración de Voto del 4 de diciembre de 2018, respecto del Auto 046/18

Aclaración de Voto del 26 de noviembre de 2018, respecto del Auto 037/18

Salvamento de Voto del 2 de octubre de 2018, respecto del Auto 024/18

Decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

Sentencias

Caso Galindo Cárdenas y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de

octubre de 2015. Serie C No. 301.

Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No.

206.

Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 22 de septiembre de 2006, Serie C Nº

153

Caso Ximenes Lopes vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C Nº 149.

Caso Baldeón García vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril de 2006, Serie C Nº 147.

Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de 2006, Serie

C Nº 140.

Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie C Nº 74.

Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C Nº 71.

Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 25 de noviembre de 2000, Serie C

Nº 70.

Caso Blake vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C Nº 36

Caso Loayza Tamayo vs. Perú. Fondo. Sentencia de 17 de septiembre de 1997. Serie C Nº 33.

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R A D I C A D O : 2 0 1 9 - 0 0 5 0 3 - 1 4 6

Caso Neira Alegría vs. Perú. Fondo. Sentencia de 19 de enero de 1995. Serie C Nº 20.

Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras. Sentencia del 15 de marzo de 1989. Serie C Nº 6

Caso Godínez Cruz vs. Honduras. Sentencia del 20 de enero de 1989. Serie C Nº 5.

Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988. Serie C Nº 4

Opiniones consultivas

El Hábeas Corpus Bajo Suspensión de Garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 CADH). Opinión consultiva OC-8/87. Serie A No 8

La colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 CADH); Opinión Consultiva OC-05/85, del 13 de noviembre de

1985; Serie A Nº 5

Decisiones y documentos de la CIDH

Caso 10.169. Perú. Informe Nº 10/91. 22 de febrero de 1991. Informe anual de la CIDH, 1990-1991

CIDH. Resolución Nº 01 de 2003. Sobre juzgamiento de crímenes internacionales.

Decisiones y documentos de la Corte Internacional de Justicia.

CIJ. Cuestiones Referentes a la obligación de Juzgar o Extraditar (Bélgica contra Senegal). Fallo de 20 de julio de 2012.

Opinión separada del Magistrado Cançado Trindade. CIJ. Cuestiones Referentes a la obligación de Juzgar o Extraditar

(Bélgica contra Senegal). Fallo de 20 de julio de 2012.

Decisiones y documentos de Naciones Unidas

NNUU, Asamblea General. Comisión de Derecho Internacional. Informe final sobre la obligación de extraditar o juzgar

(aut dedere aut judicare). Suplemento Nº 10 (A/69/10). Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 2014. Vol. II.

NNUU, Asamblea General. Comisión de Derecho Internacional. Informe preliminar sobre la obligación de extraditar o

juzgar (aut dedere aut judicare), del Sr. Zdzislaw Galicki, Relator Especial, párr. 5. Doc. A/CN.4/571. Anuario de la

Comisión de Derecho Internacional. 2006. Vol. II.

NNUU. Asamblea General, Resolución 3074 -XXVIII-, 3 de diciembre de 1973.

NNUU. Comité de Derechos Humanos. Cesario Gómez Vázquez v. Spain, Comunicación Nº 701/1996, Dictamen del 20

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E X P E D I E N T E : 2 0 1 8 3 4 0 1 6 0 5 0 0 3 0 6 E

Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la

impunidad. 8 de febrero de 2005. E/CN.4/2005/102/Add.1