NOTA BENE: El día 6 de agosto de 2019 el despacho sustanciador … · 2019-10-16 · SA...

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S E C C I Ó N D E A P E L A C I Ó N

NOTA BENE: El día 6 de agosto de 2019 el despacho sustanciador presentó a la SA un

proyecto de auto que decidía el recurso de apelación presentado por la defensa del

compareciente, el cual fue debatida y sobre la cual la mayoría aprobó cambios y llegó a una

decisión votada. El 30 de agosto de 2019, dicho despacho sustanciador propuso al inicio de

una sala extraordinaria tratar el tema de lo que consideró era un hecho notorio sobreviniente

que afectaba la decisión adoptada, en tanto implicaba asuntos de posible incumplimiento del

régimen de condicionalidad. La mayoría aprobó abrir el debate al considerar que al no haber

surtido el trámite de firmas y de notificación, no había providencia. Tras tal deliberación la

SA mayoritaria reabrió el curso procesal y el 13 de septiembre, en sala extraordinaria, la

nueva decisión, contenida en un nuevo proyecto de auto, fue discutida y aprobada con

votación mayoritaria. Esta última providencia, incluido el trámite para su aprobación es la

que constituye el objeto del presente salvamento de voto.

DESCRIPTORES: DEBIDO PROCESO -aplicación en la Jurisdicción Especial para la Paz-.

DERECHO AL DEBIDO PROCESO -carácter de la JEP como especie del género de Justicia

Transicional, no excusa la aplicación de las garantías básicas de un debido proceso y el derecho de

defensa-. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -requisitos para la determinación de responsabilidad en

un Estado Social de Derecho-. DERECHO AL DEBIDO PROCESO -determinación de recursos

procedentes-. DEBIDO PROCESO -garantías del no prejuzgamiento-. DEBIDO PROCESO- garantía

de non reformatio in pejus DEBIDO PROCESO - proscripción de responsabilidad objetiva-. DEBIDO

PROCESO -derecho de impugnación - PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -aspecto estructural de los

derechos a un debido proceso y a la defensa-. PRINCIPIO DE CONGRUENCIA -competencia del ad

quem limitada al objeto de la impugnación- PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - carácter inmodificable

de los hechos respecto de los cuales versa el proceso sancionatorio. INCIDENTE DE

INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE CONDICIONALIDAD -derecho a la prueba-.

INCIDENTE DE INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE CONDICIONALIDAD -hecho

sobreviniente-. DERECHO A LA PRUEBA -hecho notorio-. DERECHO A LA PRUEBA -hechos

inmodificables-. HECHO SOBREVINIENTE -no puede ser argumento para la presentación de nueva

ponencia, tras debatirse y votado un proyecto sometido a consideración de un órgano colegiado de la

JEP-. INCIDENTE DE INCUMPLIMIENTO AL RÉGIMEN DE CONDICIONALIDAD -derecho a

la defensa-. DERECHO A LA DOBLE INSTANCIA- no reformatio in pejus-. DECISIÓN DE

DECLARAR LA PÉRDIDA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA -implicaciones en el trámite-.

JUEZ NATURAL -en relación con los procedimientos y competencia asignadas a los órganos de la JEP-

. EFECTOS DEL DESCONOCIMIENTO DE LAS COMPETENCIAS AL INTERIOR DE LA JEP -

ataca derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, reparación y garantías de no repetición, así como

la seguridad jurídica-. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS EN LA JEP –deben ser reales, no solo

formales-. VERDAD RESTAURATIVA –no es posible construir la verdad restaurativa a espaldas de

las víctimas-. PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL– debe ser

integralmente respetado en la Justicia Transicional-. PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD –no pueden

crearse principios que limiten los derechos fundamentales de las víctimas y el debido proceso-.

PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA Y AUTONOMÍA JUDICIAL –la labor de administrar justicia

en la JEP corresponde a las magistradas y magistrados dentro de los confines constitucionales-.

ÓRGANO DE CIERRE HERMENÉUTICO DE LA JEP –su actividad tiene como límites los

principios constitucionales y del Derecho Internacional aplicables-. ÓRGANO DE CIERRE

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HERMENÉUTICO DE LA JEP –se encuentra limitado por la autonomía y la independencia judicial-.

ÓRGANO DE CIERRE HERMENÉUTICO DE LA JEP -la JEP no ha sido concebida bajo una

estructura de centralidad interpretativa y definitoria del derecho aplicable-. DECISIONES

JUDICIALES EN LA JEP -deben respetar los principios constitucionales de la Justicia Transicional-.

DECISIONES JUDICIALES EN LA JEP –deben respetar el principio de congruencia-. DECISIONES

JUDICIALES EN LA JEP -no pueden crear textos normativos-. DECISIONES JUDICIALES EN LA

JEP –deben respetar la competencia funcional y la estructura orgánica de la JEP-. DECISIONES

JUDICIALES EN LA JEP –deben aplicar el principio de centralidad de las víctimas-. DECISIONES

JUDICIALES EN LA JEP –la justicia transicional no puede suplantar las exigencias del Estado Social

de Derecho-.

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA SANDRA GAMBOA

RUBIANO A LOS AUTOS DE LA SECCIÓN DE APELACIÓN TP-SA 276 DEL 30

DE AGOSTO TP-SA 288 DEL 13 DE SEPTIEMBRE DE 2019

Bogotá D.C., 11 de octubre de 2019

Con el respeto acostumbrado por las decisiones mayoritarias de la Sección de

Apelación (SA), en esta ocasión dejo consignados los argumentos por los que no

puedo acompañar la decisión adoptada mediante los autos TP-SA 276 de 2019 y TP-

SA 288 de 2019.

TABLA DE SIGLAS Y ABREVIATURAS

AV Aclaración de Voto.

AENIFPU Agentes estatales no integrantes de la

Fuerza Pública

AFP Acuerdo Final Para la Terminación del

Conflicto y la Construcción de una Paz

Estable y Duradera.

AL Acto Legislativo.

AL01/17 Acto Legislativo 01 de 2017.

Art. Artículo

AT. Artículo transitorio

Arts. Artículos

CADH Convención Americana sobre Derechos

Humanos

CC Corte Constitucional

CGP Código General del Proceso.

CIDH Comisión Interamericana de Derechos

Humanos.

CP Constitución Política

CCCP Compromiso concreto, claro y

programado.

CANI Conflicto Armado No Internacional.

Corte IDH Corte Interamericana de Derechos

Humanos.

CIJ Corte Internacional de Justicia

CPI/ICC Corte Penal Internacional.

CSJ Corte Suprema de Justicia.

DADD Declaración Americana de Derechos y

Deberes del Hombre.

Dec. Decreto.

Dec. Ley Decreto Ley.

DDHH Derechos Humanos.

DIDH Derecho Internacional de los Derechos

Humanos.

DIH Derecho Internacional Humanitario.

DIP Derecho Internacional Penal.

DUDH Declaración Universal de Derechos

Humanos.

ER Estatuto de Roma de la Corte Penal

Internacional.

FARC-EP Fuerzas Armadas Revolucionarias de

Colombia –Ejército del Pueblo.

FFPP Fuerza Pública.

FGN Fiscalía General de la Nación.

Ibíd. ibídem.

Inc. inciso.

JEP Jurisdicción Especial para la Paz.

JPO Jurisdicción Penal Ordinaria.

JT Justicia Transicional.

L1820/2016 Ley 1820 de 2016.

L1922/18 Ley 1922 de 2018.

LEJEP Ley Estatutaria de Administración de

Justicia de la JEP.

LC Libertad Condicionada.

LTCA Libertad Transitoria, Condicionada y

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Anticipada.

MP Magistrada/magistrado ponente.

NNUU Naciones Unidas.

OC Opinión Consultiva.

Pág. Página.

Párr. Párrafo.

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos.

PTC Sala de Cuestiones Preliminares (por sus

siglas en inglés)

RPP Reglas de Procedimiento y Prueba.

SA Sección de Apelación de la Jurisdicción

Especial para la Paz.

SAI Sala de Amnistía e Indulto.

SDSJ Sala de Definición de Situaciones

Jurídicas.

Senit 1 Sentencia TP-SA-SENIT 1 de 2019,

Tribunal para la Paz, Sección de

Apelación.

SIVJRNR Sistema Integral de Verdad, Justicia,

Reparación y Garantía de no Repetición.

SR Sección de Revisión de Sentencias de la

Jurisdicción Especial para la Paz.

SRVR Sala de Reconocimiento de Verdad, de

Responsabilidad y de Determinación de los

Hechos y Conductas.

SU Sentencia de Unificación

SV Salvamento de voto.

TC Sala de primera instancia (por sus siglas en

inglés)

TP Tribunal para la Paz.

UIA Unidad de Investigación de la Jurisdicción

Especial para la Paz.

Planteamiento

1. Es mi consideración que en el caso objeto de estudio por la SA, se

pretermitieron garantías inherentes al derecho al debido proceso, por ello con

independencia de las coincidencias que pueda tener con algunos argumentos de la

Sección sobre el análisis de los compromisos que adquieren los comparecientes ante la

JEP y la importancia de su cumplimiento, en procura de una paz estable y duradera,

tengo la plena convicción que como administradores de justicia, sin que el carácter

transicional pueda ser usado como excusa, debemos mantener nuestras actuaciones en

el más estricto respeto por los límites al ejercicio del poder, que son los que definen un

Estado Social de Derecho, y que están constituidos por los derechos humanos sobre la

base de la dignidad humana. En concreto mi apartamiento de la decisión mayoritaria

se deriva de que en ella se ignoró abiertamente el debido proceso, como paso a

reseñarlo enseguida, antes de ingresar en la explicación más detallada de mis

argumentos.

2. La primera observación sobre el proceso de adopción de la decisión respecto a

la cual, salvo voto, es que la SA mayoritaria instituyó una práctica, a mi juicio

riesgosa, innecesaria y opuesta al proceso debido, consistente en repetir el debate y

votación de un caso, con fundamento en el argumento de que a pesar de que ya se

habían surtido dichas etapas, si sobreviene un hecho, en este caso uno de índole

notoria, la SA se podría abrogar la competencia de reformular el caso y hacer un

nuevo proceso de deliberación y modificar la decisión ya aprobada. La segunda

observación se dirige a que la práctica antes descrita, desconoció las garantías

probatorias del debido proceso, no hubo apertura a pruebas, ni traslado de las

mismas, lo cual soslaya la entidad de la garantía de contradicción. En tercer lugar y

como consecuencia de este inédito procedimiento, la SA mayoritaria adoptó una

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decisión que materialmente es de única instancia, en tanto que los aspectos analizados

y resueltos, nunca fueron de conocimiento de las Salas de justicia, lo cual afecta no

solo el principio de doble instancia sino el de congruencia. En este punto me detendré

brevemente para referirme a las razones por las que en estas condiciones era

relevante, como lo solicité en su momento, que en la parte resolutiva se determinaran

claramente los recursos que la SA consideraba procedían o no contra la providencia.

Asimismo, dado el camino construido por la mayoría de la Sección, en cuarto término,

observo que la SA mayoritaria habría desconocido la garantía de non reformatio in

pejus, cuando el incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad tiene tal

entidad, la de un proceso. En quinto lugar, mi apartamiento de la decisión mayoritaria

se deriva de argumentos expuestos en general sobre el juicio de incumplimiento de las

condiciones impuestas para mantener los beneficios de la JEP; de un lado, respecto a

las restricciones al derecho a la defensa técnica cuando las Salas de justicia solicitan

informes sobre el asunto y de otro lado, respecto a la posibilidad de que los órganos

de la JEP determinen la responsabilidad penal de una persona, dentro del incidente

aludido, como parte de las determinaciones que debe adoptar para establecer la

pérdida de los beneficios transicionales.

1. Delimitaciones constitucionales de la JEP como especie de justicia

transicional

1.1. Justicia transicional en un Estado Social de Derecho

3. La Constitución Política1, establece la conformación de Colombia como un

Estado Social de Derecho, es decir, el que es resultado de la transformación histórica

que conjunta el Estado de Derecho2, con factores del Estado Social que se pueden

sintetizar en “el intento de derrumbar las barreras que separaban a Estado y sociedad”3. Así,

el Estado Social de Derecho, se estructura a partir de principios como la dignidad

humana, la búsqueda de la paz, el pluralismo y la tolerancia4.

4. Según la jurisprudencia constitucional5, el estado social de derecho: (i)

considera tanto a las personas individualmente consideradas como el conjunto social6,

1 Constitución Política de Colombia, artículo primero. 2 Esto, es donde la actividad estatal se sujeta a la Constitución y a las normas que hayan sido creadas y aprobadas

según los procedimientos que ella establezca, garantizándose así el funcionamiento responsable y controlado de los

órganos de poder, el ejercicio de la autoridad conforme a disposiciones conocidas y no perjudiciales, y la

observancia de derechos individuales, sociales, culturales y políticos. 3 Mir Puig, Santiago, Op. Cit., pp. 32 y 33. 4 Corte Constitucional (CC), Sentencia T-301 de 2004. 5 CC. Sentencia T-570 de 1992. 6 Encuentra la doctrina: “…la persona en su manifestación individual y colectiva, se contempla en el Estatuto Superior como

fuente suprema y última de donde emana toda autoridad y como titular de derecho y obligaciones para cuya protección y

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(ii) tiene la efectividad de los derechos humanos y el acatamiento de principios

rectores de la actuación estatal7 como puntos cardinales8, (iii) en él coexisten además,

los conceptos de estado social de derecho, derechos humanos y sociedad pluralista9,

(iv) se trata por tanto de un modelo donde la Constitución tiene un valor estructural,

al constituir el régimen fundamental normativo y recoger los principios, fines, valores

y reglas fundamentales trazados por el Constituyente –incluso de aquellos principios

decantados por la misma conciencia de la humanidad- y que definen la misma

existencia del Estado en función de respetar, proteger y garantizar la dignidad y los

derechos humanos.

5. Entonces, el primer principio fundante del estado social de derecho, como se

reconoce a partir del artículo 1 de la Constitución y su jurisprudencia, es la dignidad

humana, que a su vez: (a) impide a las autoridades tratar a los seres humanos como

mercancías; (b) les exige actuar frente a situaciones que amenacen o vulneren el

derecho a la vida humana, entendida bajo el derecho de no ser eliminado físicamente

y a realizar las capacidades humanas, llevar una existencia con sentido, en un

ambiente libre de miedo frente a la carencia de lo materialmente necesario e

indispensable para subsistir dignamente.

6. De ahí que el tribunal constitucional concluya que el estado social de derecho

implica “cierta alteración del individualismo” para alcanzar una “protección integral de los

seres humanos”10. Entonces, el estado social de derecho surge como la mejor opción

para alcanzar un orden social justo y el reconocimiento de la integralidad,

interdependencia y universalidad de los derechos humanos.

cumplimiento se ha creado el Estado”. Olano García, Alejandro. Constitución Política de Colombia. (6ª Ed.) Bogotá:

Ediciones Doctrina y Ley Ltda., p. 36. 7 A saber: Legalidad; independencia y colaboración de las ramas del poder público para el cumplimiento de los

fines esenciales del Estado; y criterios de excelencia. Ver: CC. Sentencias T-469 de 1992 y C-801 de 2009. 8 En palabras de la Corte: “La concepción clásica del Estado de derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la

condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad jurídica que

proporciona la legalidad se le aúna la efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto de lo social. El respeto

por los derechos humanos, de un lado, y el acatamiento de unos principios rectores de la actuación estatal, por otro lado,

constituyen las consecuencias prácticas de la filosofía del Estado social de derecho.” CC. Sentencia C- 449 de 1992. 9 Establece la Corte: “[…] la Carta no sólo reconoce los derechos constitucionales para asegurar ciertas condiciones de

dignidad de la persona, que son tan importantes que no pueden estar sujetas a la voluntad de las mayorías, sino también para

proteger la estructura y continuidad del proceso democrático, así como para garantizar el pluralismo social, político e

ideológico. En efecto, es claro que no existe verdaderamente democracia allí en donde no son protegidas las libertades de

expresión, asociación y crítica, por citar sólo algunas, puesto que realmente no habría una deliberación colectiva sobre los

asuntos comunes. […] Conforme a lo anterior, el Estado democrático pluralista niega que la política se mueva en una incesante

dialéctica amigo enemigo, de tal suerte que quien no comparta una determinada estrategia política, económica o de seguridad

definida por los órganos políticos pueda ser calificado como un enemigo de la Nación que debe ser perseguido. […] Todo esto

muestra que la Constitución opta por un régimen jurídico que admite el disenso frente a las políticas estatales, pues la

controversia y la deliberación son consustanciales a la democracia y al pluralismo”. CC. Sentencia C-251 de 2002. 10 CC. Sentencia T-184 de 2004.

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7. En dicho modelo, quien administra justicia tiene un rol activo de guardián de

los derechos11, en atención a la dimensión que adquiere la constitución y el bloque de

constitucionalidad. Por ello, constituye un presupuesto lógico, que quienes

administran justicia puedan cumplir su función de respeto, protección y garantía de

la efectividad de los derechos “sin ningún tipo de presión o injerencia indebida por parte del

Ejecutivo, del Legislativo o de cualquier actor social”12.

8. Así, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(Corte IDH), el funcionamiento adecuado del poder judicial resulta un elemento

esencial para la protección de los derechos humanos, por lo cual, los recursos internos

para la protección de estos derechos deben ser idóneos y eficaces13. En dicho orden,

estableció la Corte IDH, entre muchos otros, en el Caso de la Masacre de la Rochela vs

Colombia, que el deber de efectividad lleva a la obligación de diligencia debida, la cual

se incrementa respecto de la gravedad de los delitos y la naturaleza de los derechos

afectados14.

9. El estado social de derecho implica en el proceso penal para la situación que

nos ocupa: (i) el perfeccionamiento de las lógicas del Estado de Derecho, mediante el

control judicial de las actividades del Estado y los particulares para realizar los

derechos; (ii) la funcionalización de todos los poderes del Estado al control de los

jueces quienes son los guardianes de la efectividad de los derechos; (iii) resguardar la

obligación de suministrar recursos idóneos y efectivos en un plazo razonable, lo que

implica la obtención de la justicia material; y (iv) los jueces deben realizar dichas

actividades sin ningún tipo de presión o injerencia indebida.

11 Un papel crítico que lo lleva v. gr. a determinar la excepción de inconstitucionalidad. Martínez, Mauricio. (2009).

La Constitucionalización de la Justicia y la Autonomía Judicial. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia y Grupo

Editorial Ibáñez. p. 44. 12 Rubiano Galvis, Sebastián. “La Corte Constitucional: Entre la Independencia Judicial y la Captura Política”. En:

García Villegas, Mauricio y Revelo Rebolledo, Javier (Codirectores). (2009). Mayorías sin Democracia. Desequilibrio de

Poderes y Estado de Derecho en Colombia, 2002-209. Bogotá: Colección Dejusticia, p. 85. 13 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Serie C Nº 4, párr. 63; Caso Godínez Cruz vs. Honduras. Serie C

Nº 5, párr. 66. Caso Fairén Garbi y Solís Corrales vs. Honduras. Serie C Nº 6, párr. 87. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú.

Serie C Nº 74, párr. 135. Ver igualmente: CIJ. Interhandel case (Switzerland v. United States of America). (Preliminary

objections). Sentencia del 21 de marzo de 1959, I.C.J. Reports, 1959, p. 27; citado por Faúndez Ledesma, Héctor.

(2004). El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Aspectos Institucionales y Procesales. IIDH. 14 “Según esta obligación, el órgano que investiga una violación de derechos humanos debe utilizar todos los medios disponibles

para llevar a cabo, dentro de un plazo razonable, todas aquellas actuaciones y averiguaciones que sean necesarias con el fin de

intentar obtener el resultado que se persigue . Esta obligación de debida diligencia, adquiere particular intensidad e importancia

ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados”. Cita de la Corte: Cfr. Caso La Cantuta

(…), párr. 157; Caso Goiburú y otros (…), párr. 84; y Caso Almonacid Arellano y otros (…), párs. 99 y 111.

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1.2. La Justicia Transicional desde una perspectiva constitucional

10. Al determinar las características centrales de la JEP, la Corte Constitucional

advierte que aquella contiene un procedimiento especial, acorde con su autonomía y

las características propias de la JT15. Desde una perspectiva amplia, o noción

omnicomprensiva, el tribunal constitucional vincula la noción de JT con procesos de

profunda transformación social y política16. Ahora bien, con fundamento en las

Sentencias C-370 de 2006 y C-674 de 2017, define la JT como una estrategia para la

reconciliación17, para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las

víctimas y fortalecer el Estado de Derecho18.

11. Entonces, el modelo de JT en que constitucionalmente consiste la JEP,

constituye un conjunto de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no

judiciales de carácter especial, excepcional y transitorio, para el logro de la

reconciliación y la paz, garantizando los derechos de las víctimas del conflicto armado,

especialmente frente a graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al

DIH19. Dicha aplicación de justicia tiene lugar desde un enfoque de justicia restaurativa

o reparadora, con medidas de carácter individual y colectivo20. Ello explica, que el

tribunal constitucional reconozca como fines de la JT, los siguientes: (a) solucionar las

fuertes tensiones entre justicia y paz conforme a los imperativos jurídicos de

satisfacción de derechos de las víctimas y la necesidad de lograr el cese de

hostilidades21; (b) la terminación del conflicto armado, así como la construcción de una

paz estable y duradera22; (c) “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las

víctimas”, con garantías de no repetición23; y la (d) la reincorporación civil de los

grupos guerrilleros desmovilizados24.

15 CC. Sentencia C-080 de 2018, pág. 211.

16 CC. C-577/14, consid. 5.1. Como resaltó la Sentencia C-379/19, en la C-025/18, la Corte destaca que las medidas de

transición a la paz tienen como objetivos principales la reconciliación, la eficacia de los derechos y el

fortalecimiento del Estado participativo y democrático de derecho. Ver, sentencias C-579/13 y C-052/12.

17 La “reconciliación es un fin de los procesos de justicia transicional, la cual se aspira alcanzar, entre otras vías, a través de la

instauración de mecanismos -de naturaleza transicional- que permitan la solución pacífica de los conflictos y que, por

consiguiente, disminuyan la probabilidad de que las divisiones sociales, los desacuerdos políticos o los odios tradicionales, se

solucionen mediante mecanismos que constituyan expresión de violencia”. CC. Sentencia C-577/14, consid. 5.1.

18 CC. C-080/18, pág. 188. En la Sentencia C-577/14, la Corte señaló que la democratización de las sociedades es una

parte esencial del proceso de transición, y que en el caso colombiano tiene dos dimensiones: (i) “implica

necesariamente la ampliación de la base democrática con la inclusión de todos aquellos que por causas del conflicto armado o

del régimen que se intenta dejar atrás se encontraban por fuera”; (ii) el proceso de transición también sirve “a la reparación

de los lazos sociales que se han visto rotos por el conflicto y las consecuentes violaciones de derechos humanos”.

Considerando 5.1.

19 CC. Sentencia C-080/18, págs. 188 y 206.

20 CC. Sentencia C-080/18, págs. 202, 206, 208, 209 y 211.

21 CC. Sentencia C-577/14, considerando 5.2.

22 CC. Sentencia C-080/18, pág. 192.

23 CC. Sentencia C-080/18, pág.192.

24 CC. Sentencia C-080/18, pág. 238.

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12. Por imperativo constitucional, y como es propio de un Estado social de

Derecho, la JT debe relacionarse con los pilares constitucionales a través de

mecanismos de verdad, justicia y reparación, en tanto debe potenciar los pilares

constitucionales de paz, derechos humanos y acceso a la justicia. No de otra forma se

entendería la JT como una estrategia, entre otras, para fortalecer el Estado de

Derecho25. Así, se sostuvo en la Sentencia C-579 de 2012: “existe un pilar fundamental

de la Constitución que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de

derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las

víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii)

tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación y la verdad; y (iv) investigar, juzgar

y en su caso sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho

Internacional Humanitario”. (negrillas fuera del texto original)26.

13. De ahí que la jurisprudencia constitucional entienda que la JT no sustituye la

Constitución, sino que desarrolla el “pilar fundamental de los derechos humanos”27,

destacándose la estrecha vinculación entre los derechos humanos y la democracia

como modelo de Estado en el contexto de un Estado Social de Derecho. Por eso tiene

el mayor de los sentidos fundar que la efectividad de los derechos se enlaza, también

dentro de la JT, con la justicia material y el debido proceso, como pacíficamente

subraya la Corte Constitucional: el debido proceso constituye esencia del Estado

Social de Derecho y límite del ejercicio del poder punitivo del Estado28. En

concordancia con ello, a partir de los arts. 8, 25 y 29 de la CADH, la jurisprudencia

interamericana vincula los conceptos de Estado de Derecho y democracia,

estableciendo de ello consecuencias, como la imposibilidad de suspender en estados

de excepción determinadas garantías propias del debido proceso y del ejercicio de la

libertad29: “en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus

garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se

define, completa y adquiere sentido en función de los otros”30.

25 CC.Sentencia C-080/18, pág.188.

26 CC. Sentencia C-577/14, considerando 2.1.2.

27 CC. Sentencia C-579/13 reiterada en sentencia C-577 de 2014, considerando 5.1.

28 CC. Sentencia T-362/02.

29 Corte IDH, Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, párr. 192; Caso Baldeón García vs. Perú; Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs.

Colombia, párrs. 49 y 58; Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala, párr. 191; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, párr.

52; Caso Blake vs. Guatemala, párs. 96, 101 y 102; Caso Loayza Tamayo vs. Perú, párr. 50; Caso Neira Alegría vs. Perú,

párr. 82; y OC-8/87, párrs 12 y 20.

30 Corte IDH, OC-8/87, párr. 26.

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14. Tres visiones del derecho representadas en el Radbruch iusnaturalista31, Kant32

y Zaffaroni33, ponen de presente la vinculación ética que debe existir entre derecho y

realidad para poder construir la paz. Debe reconocerse que para edificar un escenario

de Justicia transicional material, incluso comprendido como el conjunto de

mecanismos judiciales y extrajudiciales para poner fin a los conflictos de diverso

orden que la generaron y con ello, arribar a la paz, no es suficiente con reconocer los

límites claramente definidos por el DIDH.

15. Se trata de confines mínimos, valga decir, elementales, en virtud de los cuales

se observa la imposibilidad de medidas de amnistía e indulto para las graves

violaciones de derechos humanos y los crímenes de guerra; o el deber de garantizar

los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y reparación, pero que también

evidencian que tampoco sería suficiente reconocer, como una cuestión lógica y en

muchas ocasiones pocas veces profesada, el irrestricto respeto al debido proceso y al

derecho de defensa. Precisa, adicionalmente a las indeclinables exigencias anteriores,

de su realización a través de la Justicia Restaurativa, sin la cual no puede determinarse

una justicia material que conduzca, prospectivamente o hacia el futuro, hacia la paz.

16. Con lo anterior quiero significar que los escenarios que quiera predicarse como

de Justicia Transicional, tienen exigencias superiores a la JPO. Es decir, no pueden

debilitarse las exigencias que emergen de un debido proceso para víctimas y

procesados, así como de la realización de la justicia material. Ello no solo se colige de

las exigencias del DIDH como sistema normativo que integra el bloque de

constitucional colombiano, como lo ha subrayado la jurisprudencia de la Corte

Constitucional. También se desprende de la constatación histórica, que los procesos

de justicia transicional edificados con vulneración al debido proceso y a los

derechos de las víctimas, catalizan nuevas formas de violencia con lo que en lugar

de cerrar un ciclo hacia la paz, solidifican los conflictos.

17. En efecto, la jurisprudencia interamericana resalta la imposibilidad de una

verdadera transición sin el cumplimiento de estas exigencias mínimas que deben tener

lugar con independencia de las dificultades contextuales en las que se desarrollen las

formas de justicia transicional, así como de la temporalidad aneja a todos los procesos

31 Radbruch, Gustav. (1980). “Arbitrariedad Legal y Derecho Supralegal”, en: El hombre en el derecho. En A. del

campo (trad.). (127-141). Buenos Aires: De Palma, pág. 139. 32 Kant, Immanuel. (1998). Sobre la Paz Perpetua, En J. Abellán (Trad.). y A. Truyol y Serra (Presentación ). (6ª Ed.).

Madrid: Editorial Tecnos S.A., p. 167 33 Zaffaroni, Eugenio Raúl. (1998). Tratado de Derecho Penal. Parte General, Volumen I, Buenos Aires: Editorial

EDIAR.

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de dicha índole. Por ejemplo, en relación con el Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs.

Colombia, la Corte Interamericana señaló:

[L]a Corte reconoce las difíciles circunstancias por las que atravesaba y atraviesa

Colombia, en las que su población y sus instituciones hacen esfuerzos por alcanzar la

paz. Sin embargo, las condiciones del país, sin importar qué tan difíciles sean, no

liberan a un Estado Parte en la Convención Americana de sus obligaciones establecidas

en ese tratado, que subsisten particularmente en casos como el presente34.

18. Una primera conclusión consiste entonces en que la JEP no puede discutir su

consideración como órgano que administra justicia de manera transitoria, respecto

de las exigencias que de ello emergen bajo el esquema constitucional colombiano y del

Derecho internacional aplicable. Dicho empeño debe ser realizado en el marco de su

autonomía, pero acorde a las características propias de la JT, pues estas solo se

pueden entender en el marco de un Estado social de derecho al que debe procurar

en su fortalecimiento.

19. En congruencia con ello, la jurisprudencia constitucional delimita las notas

definitorias del Estado de Derecho en la JT. Son características, que tienen como

presupuesto que el carácter excepcional y temporal de la JT no puede reemplazar el

régimen constitucional35: (a) su carácter transitorio vinculado a la existencia de

tratamientos penales especiales condicionados36; (b) la JEP como modelo de

persecución penal caracterizado por su universalidad respecto de los actores del

conflicto, la selectividad en la función persecutoria, y concentrada en los máximos

responsables de los delitos más graves y representativos; y la flexibilización del deber

de diligencia debida, preservando un “mínimo irreductible”, los máximos responsables

de los crímenes más graves y representativos; imponiendo “una sanción efectiva”,

“ajustad[a] al debido proceso”37, debido a “los estrechos vínculos que tiene con las libertades

fundamentales y con el principio democrático”38; (c) dicha distensión de la diligencia

debida se supedita a la preservación de los derechos de las víctimas39, al

aseguramiento del debido proceso y busca impactar en la no repetición40.

34 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Serie C No. 140, párr. 146. 35 Por ello, las reglas especiales de participación en política “aunque con consecuencias permanentes, únicamente tendrán

efectos respecto de quienes se desmovilicen”. CC. Sentencia C-577/14, considerando 7.2.1

36 CC. Sentencias C-674/17 y C-025/18, párr. 61.

37 CC. Sentencia C-674/17, considerando 5.2.4.2.2.

38 CC. Sentencia C-674/17, considerando 5.2.5.1.2.

39 CC. Sentencia C-674/17, que reitera la Sentencia C-579 de 2013.

40 “en la reconciliación y la consecución de una paz estable y duradera”.

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20. En efecto, múltiples instrumentos de la JT en Colombia aspiran a crear

condiciones que faciliten el logro de la paz41, v.gr. la conexidad con el delito político

como herramienta jurídica que busca la reincorporación a la sociedad bajo la garantía

de un espacio para la participación política.42 En tanto que la JT implica la coexistencia

de “una amalgama de elementos de justicia: justicia retributiva, preventiva, ejemplarizante,

distributiva, representacional y restaurativa, todos ellos, complementarios”43, se destaca la

importancia de la reconciliación entre víctima y victimario, en sus dimensiones

individual y colectiva, por lo que la JT “más allá de las diferencias de los enfoques, hace

referencia a reparar o compensar el daño infligido tanto a la víctima en particular como a la

sociedad en general, contemplando la necesaria consideración del responsable del daño para

reincorporarlo en el pacto social”44.

1.3. Los principios que rigen los procedimientos de la JEP.

21. Respecto de los principios orientadores del procedimiento ante la JEP, el AL

1/17, la Ley 1957 de 2019 y la Ley 1922 de 2018, establecen que las normas procesales

“deberán garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación,

publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia,

favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país,

participación de la víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e

internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el

marco de un modelo adversarial” (negrilla fuera del texto original). Asimismo, el

parágrafo del AT 12 del AL 01/17, establece como principios que deben ser

garantizados en la JEP: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la

garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; la integralidad;

el debido proceso; la no regresividad en el reconocimiento de derechos, así como los

enfoques diferenciales. En concordancia con ello, la LEJEP reitera la exigencia del

debido proceso en todas las actuaciones ante la JEP (Art. 21).

22. Las determinaciones en materia de procedimiento que ocupen a la SA, y en

general a la JEP, deben contemplar adecuadamente tales principios, lo cual implica en

especial que ninguno de ellos resulte vaciado. Particular atención merece en función

del asunto que ocupa a la SA, los principios de congruencia y del debido proceso.

41 Ver, entre otras decisiones: CC. Sentencias C-025/18, C-007/18, C-577/14, C-771/11, C-370/06, C-928/05, C-695/02 y

C-225/95.

42 CC. Sentencia C-577/14, considerando 6. Sostiene la CC, que la participación en política de ex actores del CANI

“resulta herramienta útil para la consolidación de la democracia” Considerando 8.1. C-674/17, considerando 5.2.4.2.2, y

C-025/18, párr. 56.



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23. En múltiples votos disidentes, en comprensión que ha sido reiterada por la

jurisprudencia constitucional, he subrayado que, bajo los principios constitucionales,

los principios orientadores del Acto Legislativo 01 de 2017, y las normas especiales, la

JEP debe garantizar los principios básicos del debido proceso, del derecho de defensa

y del SIVJRNR, comprendidos e interpretados bajo los parámetros del DIDH, así como

en el marco de lo establecido en el AFP entendido como un instrumento de concreción

del valor y el derecho a la paz.

24. Ello permite reconocer que la incorporación de un sistema de justicia

transicional conlleva a adoptar de forma más amplia y estructurada instrumentos o

mecanismos con miras a satisfacer el derecho a la paz “–a través de la superación de la

violencia generalizada–, la realización de los derechos de las víctimas, el fortalecimiento del

Estado de derecho y el logro de la reconciliación”45 (negrilla fuera del texto original). De

ahí que el tribunal constitucional encuentre que los tratamientos especiales son

instrumentos característicos de la JT, que se determinan a partir de la centralidad de

las víctimas y desde el tratamiento penal diferenciado a agentes estatales, terceros y ex

integrantes de las FARC, entre otros, abarcando desde amnistías que se respaldan por

el artículo 6.5 del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, hasta las

libertades, ya condicionadas, ya transitorias, condicionadas y anticipadas.

25. La Corte Constitucional ha tenido en cuenta tres premisas centrales para

analizar el tema de los tratamientos penales especiales: (i) “debe respetarse en la

mayor medida posible el pacto alcanzado entre las partes, como garantía de

estabilidad, reconciliación y seguridad jurídica”, (ii) “es necesario preservar una

perspectiva amplia frente a las decisiones de configuración de los órganos políticos y,

especialmente, del Legislador”, y (iii) se debe “velar porque todos los beneficios establecidos en

la Ley sean compatibles con la satisfacción de los derechos de las víctimas, concebidos desde una

perspectiva integral”46 (negrilla fuera del texto original).

26. Como lo estableció el Alto Tribunal al estudiar la constitucionalidad de la Ley

1820 de 2016, dentro del escenario de transición que constituye la JEP, se debe

contribuir, entre otros, a comprender el alcance de dicha normativa, así como los

estándares aplicados por la Corte Constitucional, al concretar la validez de las

medidas contenidas en la mencionada ley. Esos esquemas deben servir a su vez como

criterio orientador, al aplicar medidas a casos concretos y acatar el debido proceso en

este proscenio de justicia transicional.

45 CC. Sentencia C-007 de 2018, párr. 827. 46 CC. Sentencia C-007 de 2018, párr. 827

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1.4. Del debido proceso en el proceso transicional en general y el trámite

de las apelaciones en particular.

27. El derecho fundamental al debido proceso guarda estricta relación con el

principio de dignidad humana, el cual adquiere su eficacia de conformidad con los

procedimientos y garantías establecidos en el derecho aplicable. Los procedimientos

sancionatorios se encuentran especialmente guiados por el respeto de la dignidad y

los derechos y garantías de las personas procesadas. “[Y] para lograrlo, se imponen

restricciones en las fases procesales asegurando su eficacia, para que de esa manera ninguno de

los partícipes sea instrumentalizado por la acción estatal”47.

28. Así, uno de los mecanismos nucleares de protección a los derechos humanos

dentro del proceso, es el derecho al debido proceso. La Corte Constitucional ha

puntualizado que, a través de él, se busca la protección de un individuo que se

encuentra sometido a los rigores, entre otros, de un procesamiento penal o

administrativo. Y de manera general, es el resultado de una regulación de carácter

jurídico a través de la cual se adelanta la protección de los derechos de las personas

para que los diligenciamientos que llevan a cabo las autoridades judiciales y

administrativas, no estén sometidos a sus caprichos. Lo anterior implica el

sometimiento de procedimientos previamente establecidos y la guarda de garantías

sustanciales y de procedimiento, que han sido previstas en la Constitución y la ley.

29. En el mismo sentido, la DUDH, al definir el derecho de toda persona a ser oída

públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, sienta las bases

para el cumplimiento de los compromisos internacionales sobre la protección al

debido proceso por parte de los Estados firmantes48. Tales compromisos se

profundizan en el PIDCP que, reconoce la igualdad de las personas ante los órganos

de justicia, y el derecho de toda persona a ser oída públicamente y con las garantías

del caso por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la

ley49.

30. A nivel interamericano, la CADH refrenda la obligación de respetar las

“garantías judiciales”, conjunto de derechos y principios que deben guiar las instancias

procesales50. La Corte Interamericana, reitera que estas salvaguardas integradoras del

debido proceso son de obligatorio cumplimiento por parte de los Estados sin importar

cuál es el órgano que ejerce la función jurisdiccional:

47 CSJ. SCP. AP2399-2017. Rad. 48965. 48 Artículo 10. 49 Artículo 14. 50 Artículo 10.

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[…] cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un

“juez o tribunal competente” para la “determinación de sus derechos”, esta expresión

se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial,

que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas.

Por la razón mencionada, esta Corte considera que cualquier órgano del Estado que

ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de

adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos

del artículo 8 de la Convención Americana51 (negrilla fuera del texto original).

31. En virtud de este derecho, el Estado constitucionalmente debe garantizar, entre

otras cuestiones: i) el acceso a procesos justos y adecuados; ii) el principio de

legalidad y la guarda de las formas previamente establecidas; y iii) los principios de

contradicción e imparcialidad. En efecto, la Corte Constitucional señala que el debido

proceso puede ubicarse en tres órdenes: (i) actuando ante el desconocimiento del

sistema de garantías constitucionales (violaciones graves)52 en el proceso mismo, lo

que genera la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra decisiones

judiciales; (ii) resaltando que la violación del debido proceso también es un medio

para la vulneración de otros derechos fundamentales; y (iii) reconociendo la exigencia

de interpretar el derecho en clave constitucional y adecuar el comportamiento de los

funcionarios a los mandatos de la Constitución.

32. En efecto, el tribunal constitucional, cuando se refiere al debido proceso al

proferir providencias judiciales, señala que el defecto procedimental constituye una

forma de su vulneración que tiene lugar “cuando el juez da un cauce que no corresponde al

asunto sometido a su competencia, [...] o cuando pasa por alto realizar el debate probatorio (...)

vulnerando el derecho de defensa y contradicción de los sujetos procesales al no permitirles

sustentar o comprobar los hechos (...), con la consecuente negación de sus pretensiones en la

decisión de fondo y la violación a los derechos fundamentales”53.

1.5 El denominado por la SA “principio de temporalidad” no habilita la vulneración

del debido proceso

33. Asimismo, observo que el principio de temporalidad de la JEP, argumentado en la

Senit 01 como mecanismo para justificar que la SA mayoritaria avance en una visión

unanimista de administración de justicia, en el presente caso se ha reiterado para

51 Corte IDH. Caso Galindo Cárdenas y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 2 de octubre de 2015. Serie C No. 301, párr. 209; Caso Barreto Leiva vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y

Costas. Sentencia de 17 de noviembre de 2009. Serie C No. 206, párr. 30; Caso Tribunal Constitucional vs. Perú.

Sentencia de 31 de enero de 2001, Serie C Nº 71, párr. 71. 52 Como la violación del derecho de defensa, del derecho de contradicción, a los recursos de ley, desconocimiento

del principio de favorabilidad o del principio de non reformatio in pejus, entre otros, 53 CC. Sentencia T-620 de 2013.

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soslayar la realización de un debido proceso judicial, que debe tener lugar en las Salas

y Secciones de la JEP, de conformidad con sus respectivas competencias.

34. En la Senit 01 se señaló que en virtud de tal cuestión del principio de

temporalidad, “el derecho transicional debe ser objeto de interpretación uniforme desde el

inicio de la actuación de sus diferentes órganos” y daba como ejemplo de ello la

constitución de una “jurisprudencia temprana”54. Aquí ello ha convergido en asumir

funciones que constitucional y legalmente corresponden a otras salas y secciones de la

JEP, en virtud de la problemática que implicaba el aparente retorno a las armas de

varios de los comparecientes a la Jurisdicción Especial. La Corte Constitucional al

definir la constitucionalidad del AL 01/17, señaló sobre las justificaciones que se hacen

a partir de la temporalidad de los procesos de transición: “De hecho, la temporalidad del

proceso y de los organismos de transición es un elemento consustancial a este tipo de

fenómenos, y no simplemente un componente accidental o coyuntural que pueda ser adoptado o

no a discreción por los actores políticos”55.

35. Como advertí en relación con la Senit 01, y debo reiterar ahora, la Sección de

Apelación mayoritaria no puede autodesignarse como el único órgano que determina

los elementos relativos a la necesidad de una pronta y eficaz justicia. Dicha labor,

desde una perspectiva jurídica, compete a la totalidad de quienes administramos

justicia en la JEP, en el marco de sus respectivas competencias. Se ha sumado al

unanimismo interpretativo, la labor incluso definida para quienes fungen como

primera instancia, con las dificultades inherentes para la aplicación de un debido

proceso en la administración de justicia respecto de los casos y situaciones que debe

tratar la JEP, como lo he señalado en diversos votos disidentes56.

54 Senit 01, párr. 12. 55 CC. Sentencia C-674 de 2017, pág. 342. 56 Ver, entre otros, los siguientes votos disidentes de la Mag. Sandra Gamboa Rubiano: AV Auto 168/19 (el carácter

transitorio de la JEP exige que sus actuaciones se enmarquen en el principio de economía procesal y debido

proceso); AV Auto 172/19 (debido proceso y garantía de no reformatio in pejus); SV Auto 140/19 (el debido proceso

como garantía de no arbitrariedad); AV Auto 116/19 (debido proceso y principio de legalidad en el trámite de

beneficios en la JEP); AV Auto 103/18 (Limitaciones de la competencia de la JEP, debido proceso como principio de

la JEP); AV Auto 068/18, (debido proceso como principio de la JEP); AV al Auto 063/18 (Calificación jurídica y

verdad restaurativa. No es posible adelantar las conclusiones que deben emerger de la verdad restaurativa); AV

Auto 068/18, (debido proceso como principio de la JEP); AV Auto 037/18 (debido proceso y garantías de no

prejuzgamiento; así como la relación entre el principio de congruencia respecto de la acumulación de órdenes y su

improcedencia; derechos a un debido proceso y a la defensa; la decisión de no avocar conocimiento y los límites de

la actividad judicial. Ver en los mismos sentidos: AV Autos 172/19; 154/19; 064/18, 046/18; entre otros); SV Auto

024/18 (debido proceso como principio de la JEP).

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2. Repetición de votación sobre un caso, con base en hechos y medios probatorios

posteriores al recurso de alzada y pretermitiendo etapas procesales

36. Una primera manifestación del desconocimiento de los límites al derecho al

debido proceso57 se deriva en este caso de que la Sección mayoritaria modificó una

decisión que ya había sido objeto de votación. Tras la improbación del texto original,

se propuso una decisión alternativa que fue votada y aprobada en sala, quedando

pendiente la circulación del texto ajustado y el trámite de firmas58. Tal decisión de

modificación denota la falta de consideración a las debidas garantías a los sujetos

procesales, en tanto implica de un lado, que hechos nuevos y pruebas nuevas no sólo

fueron tenidos en cuenta en trámite sin que las partes tuvieran la oportunidad de

pronunciarse sobre tales elementos y de otro lado, que el asunto que fue conocido en

primera instancia, con otros determinados hechos y pruebas, fue diferente al asunto

sobre el que finalmente versó la decisión de la SA mayoritaria.

37. En efecto, la mayoría falló sobre otro asunto y así, rompió el principio de

congruencia, dejando de lado la garantía de doble instancia, cuando lo que

correspondía era dejar que las salas asumieran el caso derivado de los nuevos hechos,

agotaran las etapas procesales, brindando garantías constitucionales y determinaran

tras un análisis juicioso la configuración o no del incumplimiento y sus efectos.

38. Tras una situación de incumplimiento del régimen de condicionalidad es

evidente que, deben derivarse consecuencias para los comparecientes, asimismo que,

dentro de dichas consecuencias está contemplada como posibilidad la remisión de los

casos a la JPO y la exclusión de la jurisdicción. Sin embargo tal determinación no

puede adoptarse sin brindar garantías a los sujetos procesales, bajo el pretexto de que

57 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 5 y parágrafo y Ley Estatutaria 1957, artículos 21 y 76.

Al referirse al debido proceso, con ocasión de la LEJEP, la Corte Constitucional señaló que “el deber de la JEP de

administrar justicia en todos los casos está regido por el principio de legalidad, que hace parte de los derechos al debido proceso

(art. 29, C.P.) y al acceso a la administración de justicia (art. 229, C.P.), como garantía del principio democrático. Ante

vacíos normativos la JEP debía respetar el debido proceso desde una perspectiva amplia del principio de legalidad,

siempre haciéndolo compatible con la naturaleza de sus funciones y acudiendo a las reglas previstas en el

ordenamiento jurídico para la aplicación del derecho en casos de vacío de regulación.” . Al referirse al principio de

legalidad, recordó el bloque de constitucionalidad en el que este se enmarca y que no desaparece como fuente

normativa en tiempos de transición hacia la paz: “El principio de legalidad al que alude esta disposición, funda su

constitucionalidad en al artículo 29 Superior que señala que: “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones

judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o

tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Este mismo principio se encuentra

reconocido también en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 15 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con el art. 93

C.P”. En concreto, sobre el artículo 21 de la LEJEP puntualizó que “[d]entro de este mandato, ratifica los derechos a la

defensa técnica, a la presunción de inocencia, a la presentación de pruebas, a la contradicción de las decisiones judiciales, a la

impugnación y el principio non bis in ídem”.(negrillas fuera del texto). 58 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto 288 de 2019, párrafo 12.

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la duración de la JEP es temporal59. La JEP cuenta con un tiempo de duración

suficiente, para no pretermitir etapas procesales que materializan el debido proceso y

en todo caso adoptar las decisiones que correspondan en derecho60.

39. Quienes participaron en el trámite del caso sobre el cual la SA estaba llamada a

decidir, intervinieron en la convicción de estar presentando sus argumentos en

referencia a lo planteado por el a quo, que fue respecto a lo cual fue radicada una

ponencia, agendada la discusión en sala, adelantado el debate, definida una decisión y

votada. Sin embargo, el ámbito de decisión fáctico, probatorio fue modificado, incluso

después, como acaba de mencionarse, de que dicho caso fuera discutido y votada una

decisión al respecto. El argumento de la mayoría, que sugiere que tal proceder no

vulnera el debido proceso en tanto no se había surtido la notificación, dista de

responder a las obligaciones como garantes de condiciones de igualdad en el

desarrollo del procedimiento ante la JEP61, en especial en un contexto de justicia

transicional, en el que la construcción de confianza debe afianzarse en la etapa de

implementación del AFP y en el que la seguridad jurídica62, no sólo de

comparecientes, sino de las víctimas, es al tiempo que un principio un vehículo para

ofrecer mejores oportunidades a la estabilidad y durabilidad de la paz63.

59 Tribunal para la Paz. Sección de Apelación Auto 288 de 2019, párrafo 29. Cabe recordar que la Corte

Constitucional con ocasión del control previo de constitucionalidad a la LEJEP señaló que “el objetivo de los

mecanismos de justicia transicional es el de promover, como su nombre lo indica, una transición en un tiempo razonable, y

no prolongar o hacer permanente la necesidad de justicia de la sociedad, las víctimas y los responsables, habilitando condiciones

de reconciliación” (negrillas fuera del texto). 60 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 15 y Ley Estatutaria 1957, artículo 34. 61 Como ha tenido oportunidad de señalarlo la Corte Constitucional, “[e]l derecho fundamental de acceso a la

administración de justicia se encuentra consagrado en el artículo 229 de la norma superior en los siguientes términos: Se

garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin

la representación de abogado. Este derecho ha sido entendido como la posibilidad reconocida a todas las personas de

poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional

que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento

jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o

restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente

establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución

y la ley. Por medio de su ejercicio se pretende garantizar la prestación jurisdiccional a todos los individuos, a través del uso de

los mecanismos de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. De esta forma, el derecho de acceso a la administración de

justicia constituye un presupuesto indispensable para la materialización de los demás derechos fundamentales, ya

que, como ha señalado esta Corporación “no es posible el cumplimiento de las garantías sustanciales y de las formas procesales

establecidas por el Legislador sin que se garantice adecuadamente dicho acceso”. Por consiguiente, el derecho de acceso a la

administración de justicia se erige como uno de los pilares que sostiene el modelo de Estado Social y Democrático de

Derecho, toda vez que abre las puertas para que los individuos ventilen sus controversias ante las autoridades

judiciales y de esta forma se protejan y hagan efectivos sus derechos” (negrilla fuera del texto). Sentencias C-059 de

1993, C-544 de 1993, T-538 de 1994, C-037/96, T-268/96l, C-215/99, C163/99, SU-091/00, C-330/00, T-268 de 1996. T-

268 de 1996,T-799 de 2011, T, 186 de 2017, SU-172 de 2018, entre otras. 62 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5 y Ley Estatutaria 1957, artículo 22. 63 Acto Legislativo 1 de 2017, artículo transitorio 5 y Ley Estatutaria 1957, artículos 2, 4, 7, 8, 9 y 22.

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40. La determinación de la litis, estaba tan clara que incluso, como se reseña en el

auto objeto de este salvamento de voto, una primera ponencia fue improbada64. y “la

mayoría de los integrantes de la Sección discutieron y acordaron la decisión que se proferiría en

reemplazo de la improbada, la cual introducía cambios sustanciales tanto en la parte

motiva como en la resolutiva del proyecto inicial analizado”65 (negrilla fuera del texto).

Abrir la posibilidad a que la SA, como juez colegiado transicional, con competencia

para desatar los recursos de apelaciones y para orientar la unificación jurisprudencial

de la JEP, pueda reformular la litis, genera incertidumbre y riesgos innecesarios para

la jurisdicción especial. El caso que fue objeto del recurso de alzada y sobre el cual la

SA fijó competencia al avocar conocimiento fue el decidido en la votación del 6 de

agosto de 2019. El caso de un eventual incumplimiento del régimen de

condicionalidad del señor Velásquez derivado de nuevos hechos y basado en medios

de prueba debió ser parte de un nuevo asunto, decidido por la JEP, garantizando

como mínimo, la etapa probatoria, la contradicción, la defensa y la doble instancia.

3. Régimen probatorio en el trámite de la segunda instancia

3.1. Delimitaciones sobre el recaudo de los medios de prueba y debido proceso en

concordancia con el DIDH

41. En lo que concierne al recaudo de nuevos medios de prueba en segunda

instancia, debe recordarse que todo medio de prueba, que se pretenda considerar para

adoptar una decisión de fondo, debe cumplir las exigencias que integran el derecho a

un debido proceso legal.

64 Vale aclarar, que de manera similar a como funciona la Corte Constitucional, en la JEP, la Sección de Apelación

ha posibilitado que a pesar de una improbación, el caso pueda ser sustanciado por el magistrado ponente original.

Sobre el particular ha referido dicha Corte: “la cosa juzgada negativa” se genera cuando la mayoría de los integrantes de la

sala rechazan un proyecto de decisión, en el sentido de improbar, por la mayoría que determine la ley, una determinada

ponencia, y su efecto principal es el de impedir que la sentencia definitiva reproduzca la decisión previamente derrotada.

Adicionalmente, implica que el magistrado que hubiese redactado el proyecto negado sea sustraído, prima facie, de la facultad

para ser ponente de la decisión [41. Sobre esto último, específica la Corte Constitucional que en el caso de los debates

adelantados en la Sala Plena esta Corporación, a pesar de haber sido derrotada una ponencia “[e]l magistrado ponente original

podrá conservar la ponencia cuando concurra con la mayoría en las decisiones principales del fallo” (Reglamento Interno de la

Corte Constitucional, Acuerdo 02 de 2015, Art. 34)”. Corte Constitucional Auto 096 de 2019. Ahora como ha tenido

oportunidad de precisarlo también, la Corte ,”la cosa juzgada negativa es una institución jurídico procesal mediante la

cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables,

vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la

terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. De esta definición se derivan dos

consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal

derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada

consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico. Es decir, se

prohibe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. (...) Al

operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino

que igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto de

litigio.”Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. 65Tribunal para la Paz. Sección de Apelación. Auto TP-SA 288 de 2019, párrafo 12.

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42. Reiterando la consagración que el artículo 21 de la Ley 1957 de 2019 hace del

respeto al debido proceso en todas las actuaciones a cargo de esta Jurisdicción, el

artículo 27 de dicha norma establece que “la responsabilidad de los destinatarios del

SIVJRNR no exime al Estado de su deber de respetar y garantizar el pleno goce de los

derechos humanos y de sus obligaciones conforme a Derecho Internacional Humanitario y al

Derecho Internacional de los Derechos Humanos” (negrilla fuera del texto original).

43. En estricta alusión a la posibilidad de práctica de pruebas en apelación, que no

es consagrada en el derecho sancionatorio nacional ni en el bloque de

constitucionalidad, con fundamento en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la Sección de Apelación podría llegar a reconocer

la posibilidad excepcional de recaudo de nueva evidencia en el proceso en sede de

impugnación, solo para hacer frente a las decisiones condenatorias en primera

instancia. Es decir, al advertir que el bloque de constitucionalidad señala que los

procesos que hayan culminado con una decisión desfavorable al procesado deben

tener un nuevo recurso, sería lógico concluir que solo en esta extrema situación,

podría abrirse un canal probatorio en segunda instancia respecto de decisiones que

finalizan un trámite como la GNE.

44. La existencia de prueba nueva, no conocida al tiempo de los debates, así como

de hechos nuevos que han tenido lugar tras la “sentencia condenatoria”, sólo habilita en

la JEP, a la presentación de una solicitud de revisión, de conformidad con lo

establecido en el numeral 2, del literal e) del artículo 97 de la LEJEP66. Dicha

consagración normativa se genera a partir de las exigencias que dimanan del artículo

29 Superior, del que también surge el derecho de toda persona a controvertir las

pruebas que sean presentadas en su contra, principio del contradictorio, principio de

bilateralidad o simplemente derecho a la contradicción. En el mismo sentido se ha

interpretado en la JPO la posibilidad de decretar pruebas en trámites posteriores al

fallo de primera instancia dentro del derecho sancionatorio, en donde se erige el

recurso extraordinario de revisión como la vía pertinente para allegar ese tipo de

elementos, cerrándose la posibilidad de habilitar trámites de pruebas no definidos

dentro del proceso judicial legalmente establecido67.

66 “Sección de Revisión. La Sección de Revisión del Tribunal para la Paz tendrá las siguientes funciones: (…) e)

Excepcionalmente, revisar las resoluciones o sentencias impuestas por la JEP, cuando haya mérito para ello por las siguientes

causales, siempre que dicha revisión no suponga agravar la situación del sancionado: (…) 2. Cuando después de la sentencia

condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates que, de haber sido aportadas,

hubieran determinado la absolución del condenado, su inimputabilidad o una condena menos grave”. 67 CSJ, SCP, Sentencia de 23 de enero de 2008. Rad 28301. El principio de legalidad en materia probatoria, advirtió la Sala

en uno de los antecedentes citados, comporta la oportunidad para aducir los medios de convicción; y si el Ad-quem en el

recurso de apelación únicamente puede analizar la decisión de primer grado con base en las pruebas incorporadas con

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3.2 Prueba sobreviniente y ejercicio del contradictorio

45. El principio contradictorio comprende la posibilidad de acceso a la justicia para

que, en igualdad de condiciones, el procesado pueda ser escuchado dentro del proceso

por un juez independiente, autónomo e imparcial. En esta órbita, el derecho a la

igualdad durante la actuación procesal significa que, para que la contradicción sea

efectiva, los sujetos procesales deben hallarse al mismo nivel de posibilidades para

imputar y refutar, alegar, aportar, afrontar y enfrentar la prueba, e impugnar las

decisiones que de ella se generan, como lo ha sentado la jurisprudencia penal68, así

como la constitucional, en este último caso, al referirse a los principios de publicidad y

contradicción de la prueba:

La publicidad y contradicción de la prueba corresponden a principios esenciales

que no pueden ignorarse por la ley procesal, sin afectar el derecho de defensa de

las partes. Si no se garantiza la debida publicidad y contradicción en lo tocante con

las pruebas, éstas carecen de valor y de eficacia.

A las partes, por lo tanto, se les debe brindar la posibilidad real y efectiva de

conocer las pruebas, intervenir en su práctica, debatirlas, cuestionarlas y

estudiarlas con el objeto de poder apoyar en ellas sus pretensiones. La actividad

clandestina del Estado que decreta y practica las pruebas, distante de las partes, no

se compadece con el carácter público de la función judicial, el cual garantiza por

igual los intereses superiores de la sociedad y de los individuos cuyas conductas

son objeto de investigación y juzgamiento. La prueba se decreta en virtud de un

acto estatal que es público y se practica en las mismas condiciones. Inclusive, la

exigencia de motivación que se predica de las sentencias se ha establecido como

necesaria para que se conozca, examine y debata por las partes y la misma

comunidad, las conclusiones, los argumentos y los análisis que con base en el

material probatorio realiza el fiscal o juez de la causa.

De otro lado, la publicidad de la prueba permite a la parte contradecirla, cuando

ello sea necesario para tutelar su posición e intereses dentro del proceso. La prueba

que se decreta de manera oculta y que se practica e incorpora en el proceso sin

ofrecer a las partes oportunidades ciertas y reales para intervenir en su

realización, solicitar su aclaración, discutir sus resultados, recusar al funcionario,

verificar los hechos, pedir contrapruebas y, en fin, desplegar una conducta activa

en la defensa legítima de sus derechos, quebranta el principio de contradicción

de la prueba y, por consiguiente, el derecho al debido proceso...”69 (negrilla fuera

del texto original).

antelación por el A quo, con mayor razón, en sede del recurso extraordinario, la Sala de Casación Penal debe sujetarse a

examinar lo debatido en las instancias.// En eventos de pruebas surgidas con posterioridad al fallo, es la propia normatividad

la que prevé la posibilidad de su examen a través de la acción de revisión, siempre y cuando se reúnan las condiciones para su

viabilidad”. 68 Subraya la jurisprudencia penal: “En el ámbito concreto de la prueba, la contradicción permite cuestionarla, en

condiciones normales, ordinarias, en plano paritario frente a la imputación o acusación, salvo, en aquéllas hipótesis en las que

la ‘imposibilidad’ deviene por comportamiento censurable de los sujetos procesales” CSJ. SCP. Sentencia de Casación de 2

de octubre de 2001. 69 CC, Sentencia T-265/03. Ver entre otras, Sentencias T-204/18; C-473/16; C-1154/05; C-798/03 y C-156/02.

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46. Para sortear estas limitaciones normativas, la SA mayoritaria, en la providencia

respecto de la cual Salvo mi voto, acude a la figura del hecho sobreviniente para sustituir

el debate y pronunciamiento sobre la impugnación a la declaratoria de

incumplimiento del régimen de condicionalidad por el de proceder a declarar como

desertor armado manifiesto al señor Velásquez Saldarriaga. A propósito de esta

posibilidad es preciso indicar que la prueba sobreviniente no constituye una

excepción al respeto de las oportunidades legalmente establecidas para la solicitud,

decreto y práctica de la prueba. Al contrario, su aplicación supone que se encuentren

definidos los hechos que se pretenden probar y los medios por los cuales se debe

hacer, y que en el ejercicio de discusión que supone la práctica y contradicción de la

prueba, surjan elementos nuevos que, en atención a su relevancia procesal deban ser

decretados y practicados como prueba, característica que, según la Sala de Casación

Penal de la CSJ, comparten los tres últimos sistemas procesales adoptados en nuestra

legislación70. Igualmente, la Corte Suprema define las características que debe tener

ese tipo de evidencia a efectos de ser excepcionalmente admitida en juicio.

Obsérvese cómo, el trámite de descubrimiento previo al juicio en las oportunidades

indicadas para esto, hace parte del debido proceso probatorio y repercute

seriamente en el derecho de defensa, por ello, se reitera, la consecuencia de su

inobservancia, no puede ser otra que el rechazo del medio solicitado, salvo los

casos de “prueba sobreviniente”, cuyo decreto excepcional en el juicio fue

concebido, no para cambiar la forma en la que se preparó la incorporación y

práctica de las pruebas decretadas, ni con el fin de revivir oportunidades

procesales fenecidas, sino para no privar a las partes de ofrecer el conocimiento

contenido en aquel medio que siendo pertinente, conducente y útil, (i) surge en el

curso del juicio, bien porque se deriva de otra prueba allí practicada y ello no era

previsible, o porque en su desarrollo alguna de estas encuentra un elemento de

convicción hasta ese momento desconocido; (ii) no fue descubierto oportunamente

por motivo no imputable a la parte interesada en su práctica; (iii) es “muy

significativo” o importante por su incidencia en el caso; y, (iv) su admisión no

comporta serio perjuicio al derecho de defensa y a la integridad del juicio.71

(negrilla y subrayas fuera del texto original)

47. Respecto del rito de la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia ha señalado que la

prueba sobreviviniente puede ser decretada de oficio para su recaudo en la etapa de

juicio, bajo la teleología de esclarecer los hechos y solo hasta el momento anterior a

las alegaciones finales72. De acuerdo con los criterios decantados por la

jurisprudencia a efectos de delimitar la oportunidad probatoria, y garantizar que,

70 CSJ, SCP, Auto AP-8489-2016. Rad. 48178. Consid. 2.2.2. “Tienen de común las disposiciones previamente citadas

[Decreto 2700/91, Ley 600/00 y Ley 906/04] que la figura en cuestión está ligada a la práctica de las pruebas en la audiencia

pública o de juicio oral, según la sistemática procesal que cada compendio normativo regula”. 71 CSJ SP, Decisión de 30 de marzo de 2006, Rad. 24468. 72 CSJ, SP, Auto SP16536 de 11 de octubre de 2017. Rad. 44630.

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excepcionalmente una prueba de importancia superlativa pueda ser practicada en

procura de la consecución de justicia material y la integridad del juicio, el decreto de

una prueba sobreviniente es una posibilidad habilitada por el legislador.

48. Sin embargo, no puede considerarse que sea una facultad del juez que no tenga

también un límite definido dentro del procedimiento. Nótese que, al ser un elemento

que surge durante la etapa de juicio, tras la oportunidad procesal de las partes de

descubrirla y solicitarla, debe su decreto realizarse antes que finalice el juicio y se

recauden las alegaciones finales. Es decir, una vez se cierra el periodo probatorio, y se

da traslado para alegar de conclusión, no es posible que el juez retrotraiga el proceso

para la celebración de una prueba que sea hallada posteriormente, siendo necesario

a los mecanismos de revisión de providencias legalmente establecidos.

49. Adicionalmente, debe destacarse que por vía de excepción, solo se habilita la

presentación de un nuevo recurso (además del correspondiente a la segunda

instancia) en caso de revocarse, por el ad quem, la sentencia absolutoria de primer

grado73. Asimismo, como se dijo, ante el conocimiento de una sentencia condenatoria

en segunda instancia, el ad quem, debe proveer la posibilidad de recaudo probatorio,

garantizando el debido proceso legal.

3.3 La apelación de la decisión relativa a pruebas y su relevancia en la garantía del

debido proceso

73 Ello también ha sido recogido, en el art. 15 L1922/18. Ante una sentencia absolutoria de primer grado, procede el

recurso de apelación, limitándose al estudio de las probanzas recaudadas ante el a quo, con el cumplimiento del

debido proceso. En tanto, que las sentencias condenatorias en primera instancia, también permiten la apelación,

pero en este caso habilitándose el recaudo de nueva probanza. Otro debate, en este último caso, se refiere a cómo

proceder a dicho recaudo probatorio ante el ad quem. Según la jurisprudencia del DIDH, si en el trámite de una

apelación con fundamento en el art. 14.5 del PIDCP, se plantean cuestiones fácticas de las que dependa la

absolución de un condenado, el derecho a un proceso exige la celebración de una audiencia que permita el recaudo

directo de las mismas, así como escuchar al acusado. (V.gr., los siguientes dictámenes del Comité de Derechos

Humanos: Cesario Gómez Vázquez v. Spain, Comunicación Nº 701/1996, Dictamen del 20 de julio de 2000, Doc.

CCPR/C/69/D/701/1996 (2000). Allí el Comité señaló que con independencia del nombre que se otorgue al recurso,

la sentencia condenatoria debe ser revisada en sus aspectos formales y sustanciales para cumplir con las garantías

del Art. 14.5 PIDCP (párs. 11,1 y 13). Manuel Sineiro Fernández v. Spain, Comunicación Nº 1007/2001, Dictamen del 7

de agosto de 2003, Doc. CCPR/C/78/D/1007/2001 (2003). Joseph Semey v. España, Communication Nº 986/2001,

Dictamen de 30 de julio de 2003. Caso relativo a un ciudadano canadiense y camerunés, donde el Comité reiteró las

exigencias del debido proceso, el derecho de defensa y el recurso efectivo a favor de las personas condenadas por

delitos relacionados con tráfico de estupefacientes. Alba Cabriada v. España. Comunicación Nº 1101/2002, Dictamen

de 1 de noviembre de 2004, Doc. CCPR/C/82/D/1101/2002. El Comité reiteró exigencias del debido proceso y del

derecho de defensa en casos de tráfico de narcóticos. Antonio Martínez Fernández v España. Comunicación Nº

1104/2002. Dictamen de 29 de marzo de 2005, Doc. CCPR/C/83/D/1104/2002). Ello reitera la pacífica jurisprudencia

en el sentido de que el recurso debe resolverse en relación con las pruebas practicadas en la primera instancia, lo

que no obliga a apreciarlas en el mismo sentido que aquella, sino a que estas constituyan el fundamento para su

convicción.

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50. Como lo ha precisado la Corte Constitucional, el debido proceso es, también en

la justicia transicional, “piedra angular irremplazable” del Estado social de Derecho. En

ese sentido, si bien puede ser “flexibilizado” en algunos aspectos, no podría en ningún

momento ser anulados aspectos que conforman su núcleo esencial.

51. De acuerdo con lo anterior, es trascendental que la SA en su condición de

órgano de cierre hermenéutico de la Jurisdicción Especial para la Paz, establezca de

manera justificada y razonable los motivos por las cuales flexibiliza a niveles extremos

el debido proceso en las actuaciones adelantadas por las Salas y Secciones.

52. En el caso particular, la SA determinó que la decisión de incorporar, en el

trámite de incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad, el informe

presentado por la Unidad de Investigación y Acusación (UIA), de análisis a la

grabación audiovisual en la que ex integrantes de las FARC-EP manifiestan su retorno

a la lucha armada, se hizo a través de un auto de cúmplase74 y, por tanto, de mero

trámite e inapelable75, amparando tal valoración, nuevamente, ante la manifiesta y

notoria deserción del peticionario.

53. Considero que estos argumentos no son válidos constitucionalmente para

restringir la doble instancia respecto de providencias que incorporan pruebas. Ello por

las siguientes razones: (i) en el trámite del incidente de verificación del

incumplimiento del régimen de condicionalidad se debe garantizar el derecho a

presentar y solicitar pruebas, el cual es un derecho de carácter fundamental

autónomo, reconocido además en el PIDCP y en la CADH; (ii) la decisión se adopta

con fundamento en pruebas que se practicaron durante el trámite de primera

instancia, así se puede propiciar la adopción de providencias finales más acertadas. Lo

contrario en mi criterio sí iría en contra de la economía procesal, es decir, retrotraer un

proceso que ya llegó a su etapa definitiva a un momento anterior.

54. El derecho a la prueba surge de manera expresa de la redacción del artículo 29

de la Constitución, -cuya impronta se mantiene a pesar de que no se enuncie en una

providencia judicial-, en donde se dispone que la persona que se enfrenta a un

proceso tiene “derecho a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.

Esta cláusula, como materialización de los Derechos Humanos, debe interpretarse de

la forma más amplia posible, no siendo propio de un tratamiento judicial democrático

que se limite su ejercicio a través de una interpretación restrictiva como la que a mi

juicio realiza la SA de los artículos 17 y 22 de la ley 1820 de 2016.

74 Decisión que se materializó en el auto TP-SA 276 de 2019. 75 Párrafo 40 del Auto respecto del cual Salvo mi voto.

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55. Al contrario, la Corte Constitucional ha reconocido que del texto constitucional

se derivan ciertas consecuencias y principios entre los que se cuenta “el derecho a que de

oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de

realización y efectividad de los derechos ... [y] el derecho a que se evalúen por el juzgador las

pruebas incorporadas al proceso”76, aspectos que obligan tanto al legislador a la hora de

ejercer su potestad de configuración legislativa de regular los procesos, como al juez al

momento de interpretar las normas adjetivas.

56. En suma, desde mi perspectiva, la SA a través de la decisión respecto de la cual

debo salvar mi voto, ha llamado a aplicar algo más cercano al sentimiento jurídico como

el rechazado por el maestro Zaffaroni, que el debido proceso que legitima y robustece

las decisiones judiciales. No es posible más que recordar la voz siempre presente del

emblemático magistrado del Consejo de Estado, Dr. Carlos Betancur Jaramillo:

El mundo lleva milenios de brutalidad y otros tantos tratando de salir de ella. La

batalla, ardua y desigual, muestra, pese a todo, avances que enorgullecen al hombre.

Inventó éste la ley, pero mejor que ese invento impuso su respeto. Se redactaron

principios tutelares y represivos y con estos los mecanismos de coerción para hacerlos

efectivos.

Tales avances culminaron en el Estado de derecho como se concibe hoy (mera

entelequia para muchos) y que constituye quizás el don más preciado de la

humanidad. En él existe la autoridad, pero por sobre ella existe la ley que la

condiciona, autolimita o constriñe.

No puede la autoridad, bajo ningún pretexto, desobedecerla impunemente. Debe

acatarla tanto en su mandato y mensaje como en su formalismo. Y para eso

precisamente están los Jueces, quienes restablecen los mandatos infringidos e imponen

las sanciones.

Y en este marco de referencias legales, el hombre puede hacer todo aquello que no le

esté prohibido. Es capaz, por principio, y responsable sólo por transgredir esas

prohibiciones. Pero, en cambio, el funcionario depositario de la autoridad no podrá

hacer sino aquello que le está expresamente permitido y por los cauces que se le

señalen en la ley. Aquí, cuando exceda esa competencia o ejerza irregularmente sus

mandatos comprometerá con su conducta la responsabilidad del ente estatal.

Radica en esto la fundamental diferencia. Si el hombre común delinque: Viola, tortura,

roba o asesina, la autoridad no tiene como respuesta o justificación el violar, torturar,

robar o asesinar. Únicamente puede aprehenderlo, juzgarlo y sancionarlo dentro de

76 CC, Sentencia T-1270 de 2000, párr 3.2.

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unos principios rígidos, tutelares, que constituyen, quizás, una de las garantías

constitucionales más preciadas: La del debido proceso.

Tal vez esto parezca anacrónico hoya en Colombia, en medio de la violencia que la

absorbe y conturba. Pero mientras se conserve la vigencia y la fe en estos principios,

existirá la esperanza de que habrá paz en su futuro, y que seguirá siendo un estado de

derecho.

No se puede contestar a la violencia con la sola violencia. Si se acepta que éste es el

único camino habrá que entender el retorno del talión y la entronización de nuevo de

la ley de la selva.

La delincuencia, entendida como la transgresora de las normas de conducta que rigen

la vida colombiana, no tiene metas morales ni su ética corresponde a la concepción

ideológica del Estado que preside su vida; y la autoridad, que es su único freno, tiene

por fuerza que actuar legítimamente, o sea, con sujeción al ordenamiento que regula

su ejercicio.

La sola razón de Estado no justifica, en principio, el desconocimiento de la legalidad ni

de las garantías individuales. Y cuando se ha entendido que esto puede justificarlo la

doctrina de la seguridad nacional, se ha caído en los excesos antidemocráticos que el

mundo civilizado observó y observa con horror y perplejidad en los países del sur del

continente y en otras latitudes77.

3.4 Determinación de la responsabilidad penal a efectos de establecer el

incumplimiento o no del régimen de condicionalidad

57. Coincido con la postura expresada por la SA mayoritaria en los párrafos 28 a 32

de la providencia respecto de la cual salvo mi voto, en el entendido de que no se

requiere, como lo estimó en su momento la SRVR, de un pronunciamiento definitivo

de justicia penal respecto a la responsabilidad penal del compareciente, para efectos

de verificar el incumplimiento del régimen de condicionalidad en el compromiso

puntual de no retomar las armas.

58. La JEP tiene a su cargo verificar el cumplimiento de los compromisos que

integran el régimen de condicionalidad, sin que su juicio a propósito se encuentre

supeditado a las resultas de un proceso en la JPO. Esto es posible porque la actividad

de la JEP no se encamina a determinar la responsabilidad penal de un individuo sino a

verificar la ocurrencia de hechos que constituyen incumplimiento al régimen, lo que

deja incólume la limitante del non bis in idem. La interpretación en abstracto que se

realiza en el proyecto es acertada, pues de acuerdo con ella, debe llevarse a cabo una

77 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera.

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verificación del incumplimiento que se respete al compareciente su debido proceso y

derecho a la defensa, debiéndose soportar en pruebas debidamente producidas y

controvertidas.

59. No obstante, es eso lo que precisamente no sucede en el caso concreto, en

donde se reconoció como un hecho notorio lo que la sociedad en general pudo

apreciar en los medios de comunicación a través de un video en que presuntamente

aparece el compareciente. Esta decisión, propia de un procedimiento sumario, ignora

todas las garantías judiciales de producción de la prueba como fundamento de la

decisión judicial. En efecto, es preciso preguntarse si un video, cualquiera que sea su

contenido, tiene la vocación de considerarse plena y única prueba para reconocer un

hecho como real y derivar de él consecuencias adversas a quien en él, supuestamente,

aparece, siendo su contundencia suficiente incluso para permitir que el juzgador se

aparte de las formas procesales que debe guardar para tomar una decisión que de

cuenta de la efectividad de la actuación de la justicia78.

60. A propósito de lo hasta aquí expuesto debe señalarse que el DIDH impone que

los principios fundamentales del debido proceso nunca pueden ser suspendidos, por

lo tanto tampoco podrán serlo en el contexto de los CANI, ni en procesos de justicia

transicional. Dentro de ellos, se destaca para el caso concreto el derecho a contar con

los derechos y los medios de defensa necesarios79, que incluye, entre otros, el derecho

de defensa y el derecho a disponer del tiempo y las facilidades necesarios para la

preparación de la defensa80. Ello comprende, por ejemplo, el derecho a que se tramite

el recurso correspondiente.

61. A contrario sensu, la SA a través de un procedimiento sumario ha impuesto una

suerte de responsabilidad objetiva, constitucionalmente proscrita en los

procedimientos sancionatorios. La jurisprudencia constitucional, reiteradamente ha

sentado que de conformidad con el artículo 29 Superior y como es preciso para

garantizar los fines del Estado social y democrático de derecho, en todas las

modalidades del derecho sancionatorio debe tener lugar la aplicación de los principios

78 En los últimos días ha sido igualmente difundido el video de la aparente fuga de una mujer privada de su

libertad por presuntos delitos contra el régimen electoral, no obstante la amplia divulgación del mismo y lo

explícito de su contenido, ningún sector de la sociedad y la opinión pública han cuestionado que deba agotarse un

proceso judicial conforme a las garantías que ofrece el Código de Procedimiento Penal y la Constitución, como la

presunción de inocencia y el deber del estado de desvirtuarla. La sola idea de limitar sus garantías parece un

extravío frente a los postulados del Estado de Derecho, sin embargo, no es claro cuál sería la razón para un trato

desigual en ambos asuntos, si lo que se pone en evidencia para fundamentar la decisión sumaria en contra de

Velásquez Saldarriaga es la “notoriedad” de los hechos. 79 Reconocido en el I Convenio de Ginebra (art. 49); el II Convenio de Ginebra (art. 50); III Convenio de Ginebra (art. 84 y

96); en el IV Convenio de Ginebra (arts. 72 y 123; así como en el artículo 6 del Protocolo adicional II. 80 III Convenio de Ginebra (art. 105) y IV Convenio de Ginebra (art. 72). El Estatuto de la CPI también incorpora

esta existencia en el artículo 67, así como los estatutos de los tribunales penales internacionales ad hoc.

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del derecho penal, incluyendo por supuesto “las garantías sustanciales y procesales a

favor de la persona investigada, que tienen como propósitos el respeto de los derechos

fundamentales del individuo investigado y el control para que la potestad sancionatoria del

Estado se realice escrupulosamente dentro del marco de sus competencias legales y

constitucionales”81.

62. De ahí que se exige la aplicación de un derecho signado por el principio

democrático de culpabilidad, es decir que implique los siguientes elementos

coexistentes: (a) un juicio de exigibilidad, o un comportamiento contrario a las normas

jurídicas; y desarrollado (b) dentro de un proceso “que se ha de adelantar con la

observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando siempre un

debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado”82.

63. El trámite aplicado por la SA mayoritaria para considerar como un hecho notorio

con efectos en la decisión de segunda instancia, el rearme de VELÁSQUEZ

SALDARRIAGA, adolece de múltiples dificultades que pueden sintetizarse en: (a) no

se dio apertura a una “etapa probatoria”, si lo que se pretendía era intentar habilitar la

adopción de la decisión asumida; (b) se utilizó la invocación de una “prueba” como

mecanismo para variar la competencia; (c) se determinó una “prueba” para acreditar

un hecho notorio; y (d) se confundió el término de ejecutoria de la decisión de

“incorporación” de la nueva evidencia con el término de traslado probatorio que

disponía esa nueva decisión.

64. Como señalé, la SA en la decisión respecto de la cual salvo mi voto, acusa la

imposibilidad de resolver de fondo el recurso, pero al tiempo adopta una serie de

decisiones sobre lo que denomina sobreviniente, sustentada en la existencia de un

hecho Notorio, que extrañamente ha pretendido probar en la actuación.

65. Debo llamar la atención en el sentido de que la SA mayoritaria, debió

considerar que la SA no podría adoptar providencias que correspondían a otras salas

y secciones de la JEP y que éstas sólo podrían ser asumidas por los otros órganos de la

JEP, en el contexto de sus respectivas competencias. Por el contrario la mayoría

consideró que la exigencia de un debido proceso en casos de deserción armada que el

juez valore ex-ante como manifiesta “sería rendir culto a un procesalismo vacío e injusto,

que podría inhibir, así sea temporalmente, la plena acción legítima del Estado constitucional

contra quien pretende subvertirlo por las armas”83. Desconoció así que incluso, con mayor

81 CC. Sentencia T-330 de 2007, que a su vez reitera, entre otras, las siguientes decisiones: Sentencias C-155 de 2002;

C-306/96; C-280/96 y C-195/93. 82 CC. Sentencia C-310 de 1997. 83 Párrafo 21 del auto respecto del cual salvo voto.

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razón si lo que se endilga a un compareciente, es una deserción armada, por lo efectos

que ella comporta, se debe rodear el procedimiento de efectividad en las garantías y

no establecer un procedimiento ad-hoc, fuera del marco normativo transicional.

66. Por eso, en un primer orden, debe discernirse, bajo los dictámenes del debido

proceso legal, cómo la SA adquiere competencia; tras ello, se revisará la vulneración

de las normas de competencia en el caso a través de la revisión del principio de

legalidad, los principios de independencia y autonomía judicial, para finalmente

establecer las vulneraciones del principio de congruencia en el caso concreto.

4. La competencia normativa de la Sección de Apelación

4.1 La SA excedió el ámbito competencial en el caso concreto

67. Entonces, la decisión no podría versar sobre cuestiones como: (i) la

determinación de la responsabilidad penal del señor Velásquez Saldarriaga por

conductas punibles cuya comisión se pudiera inferir de lo referido en el auto objeto de

este salvamento de voto; (ii) no podía decidir la existencia de cumplimiento o

incumplimiento del régimen de condicionalidad, si el debate se fundaba en

situaciones que hayan tenido lugar tras la decisión impugnada84; (iii) tampoco era

relativa a la práctica de nuevas pruebas correspondientes al fondo del debate que

debió realizarse en la primera instancia.

68. Dichas temáticas excedían el marco competencial del recurso por múltiples

razones. En unos casos porque su conocimiento corresponde a otras jurisdicciones, y

en otros porque resultan de conocimiento inicial de otras Salas y Secciones de la JEP

que deben ser estudiadas en sede de primera instancia, para de allí, de ser el caso,

potencialmente arribar en impugnación ante la Sección de Apelación, a fin de

garantizar la doble instancia, otro elemento central del debido proceso.

69. De conformidad con la base normativa de la JEP, el ámbito de decisión del

recurso que tenía ante sí la SA, se definía por el procedimiento en cuyo contexto tuvo

lugar la impugnación y la materia específica de lo apelado. En el primer asunto,

entrañaba el carácter general de la JEP y la condición de la Sección como órgano de

cierre hermenéutico. En relación con la materia específica de lo impugnado, debía

84 En lo que se refiere a la determinación del cumplimiento o incumplimiento actual del régimen de

condicionalidad impuesto, las limitaciones para conocerlo en esta instancia emergen del requisito de

pronunciamiento inicial del a quo, como corresponde en todo procedimiento de discernimiento sobre la revocatoria

o mantenimiento de medidas de justicia transicional propio de un estado de derecho.

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analizarse la referencia al contenido de lo impugnado y la delimitación a la decisión

de primera instancia para resguardar el procedimiento de potenciales vicios.

70. Desde una perspectiva general, la Sección debe adoptar sus decisiones en el

marco de sus competencias particulares sobre el tipo de procedimiento bajo su

conocimiento y como órgano límite hermenéutico de la Jurisdicción Especial.

71. En el primero de los sentidos el artículo 21 LEJEP señala que las “resoluciones y

sentencias de las salas y secciones pueden ser recurridas en reposición o apelación”. La

relación entre la primera y segunda instancia para habilitar la competencia posterior

(hacia adelante) de la SA, se continúa en la LEJEP a través de diversas normas85.

Todas ellas establecen una competencia funcional de índole vertical86 de la SA, una vez

las respectivas materias han sido definidas en primera instancia por las Salas y

Secciones competentes. Ello desde luego, corresponde a su doble calidad de órgano ad

quem87 y además, de cierre hermenéutico.

72. De manera concordante, la SA, en tanto órgano de cierre interpretativo, debe

desarrollar la vinculación entre el Estado social de derecho y los diligenciamientos,

para garantizar una “administración de justicia recta”88, esto es, acatando los límites de

las actividades estatales y sus obligaciones de garantía de los derechos89. Esta

competencia dimana de los principios orientadores del procedimiento de la JEP de

conformidad con el AL 01/17, la LEJEP y la Ley 1922 de 201890, inscribiéndose,

además, en el más amplio marco de la Constitución y el DIDH.

85 V.gr. Art. 91 que subraya que el Tribunal para la Paz “[t]endrá una Sección de Apelación para decidir las

impugnaciones de las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia. En segunda instancia no se

podrá agravar la condena cuando el único apelante sea el sancionado”; el artículo 96, relativo a las funciones de la SA, las

dirige a su calidad de órgano de segunda instancia respecto de las sentencias proferidas por las secciones de

primera instancia, los recursos de apelación presentados contra las decisiones de las Salas y Secciones y las acciones

de tutela que define en primera instancia la SR Así mismo al señalar en el Art. 48 que las resoluciones sobre

renuncia a la persecución penal adoptadas por la SDSJ pueden ser recurridas en apelación “a solicitud del

destinatario de la resolución, de las víctimas con interés directo y legítimo o sus representantes”. Ver también: Art. 84, sobre

la impugnación de la no selección de un caso y el Art. 144 sobre la posibilidad de recurrir en reposición y en

apelación; así como el Art. 147, sobre el trámite de tutela. 86 Con fundamento en Carnelutti, Hernando Devis Echandía (1996) encuentra que el factor funcional de

competencia se deriva de la “clase especial de funciones que desempeña el juez en un proceso; según la instancia o la

casación y revisión, y su conocimiento se halla distribuido entre varios jueces de distinta categoría”. Compendio de Derecho

Procesal. Teoría General del Proceso. Tomo I. (14ª Ed.) Bogotá: Editorial ABC, pág. 135. 87 Aclara el tratadista: “El juez de primera instancia es “a quo” o hasta cierto momento; el de segunda “ad quem” o

desde cierto momento en adelante (desde cuando finaliza la primera instancia)”. (cursivas del texto, subrayas fuera

del texto). Devis Echandía, Hernando. (1996). Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso., pág. 135. 88 CC. Sentencia C-124 de 2011. 89 En el marco de estos deberes se destaca la exigencia de reconocer las garantías fundamentales y proceder de

conformidad con criterios de proporcionalidad y razonabilidad. CC, Sentencia C-124 de 2011. 90 El AL 01/17 y la L1922/18, establecen que las normas procesales “deberán garantizar los principios de imparcialidad,

independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de

inocencia, favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación de la víctimas

como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble

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73. En relación con ello, uno de los más estrictos límites generales de la Sección de

Apelación, procede del art. 25 de la LEJEP cuando le reconoce su condición de órgano

de cierre hermenéutico, advirtiéndose que “La doctrina probable, en ningún caso, podrá

ser contraria a la ley o sustituirla”. En esa misma vía, el art. 96 referido señala que la SA

tendrá las demás funciones que establezca la Ley de procedimiento de la JEP “siempre

que no sean contrarias al Acto Legislativo 01 de 2017 y a la presente ley”. Entonces, la

doctrina de la Sección y en general sus actuaciones, no pueden objetar el

cumplimiento de los elementos basilares del DIDH, comprendiendo desde luego el

debido proceso y el derecho de defensa.

74. Esa competencia como ad quem, hace entonces relación con la decisión de

primera instancia y lo efectivamente impugnado, realizando el principio de

congruencia. Es decir, se debió auscultar la decisión de primer grado, brindando a los

sujetos procesales la garantía judicial a la doble instancia, lo que equivale a permitir el

reexamen de la decisión, por un órgano distinto que amplíe la deliberación del tema,

incrementando la probabilidad de acierto de la administración de justicia.

75. La adecuada delimitación del recurso hubiera librado la decisión de vicios, no

habría excedido las competencias funcionales en acatamiento al derecho fundamental

a un debido proceso91 , y habría precavido de otras situaciones como la habilitación de

la acción de tutela o cuando menos, del surgimiento de incongruencias de carácter

obiter dicta, sin la entidad de inscribirse en la vinculatoriedad del precedente judicial.

En el caso concreto, era imprescindible reconocer los márgenes de las decisiones de

instancia en el contexto del incidente de incumplimiento al régimen de

condicionalidad, en atención al principio de congruencia, pues los recursos se

enfilan a la revocabilidad de la decisión de primer grado, mientras que la nulidad

concita el análisis de la validez. Ello no exonera que la providencia sobre un recurso

pueda implicar incluso anulaciones totales, pero sí resalta las exigencias del principio

de coherencia y los efectos que surgen de su desatención

76. Sólo cuando la estructura de las providencias guarda armonía entre la solicitud

que ocupa a la judicatura, en este caso, respecto del recurso de apelación dirigido

contra la parte motiva y la resolutiva de la decisión que adoptó la SRVR al declarar el

instancia en el marco de un modelo adversarial”. Asimismo, el parágrafo del AT 12 AL 01/17, señala como principios

que deben ser garantizados por las normas de la JEP: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la

garantía de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; la integralidad; el debido proceso; la no

regresividad en el reconocimiento de derechos, así como los enfoques diferenciales. 91 En la Sentencia SU-041 de 2018, la CC definió el defecto orgánico: “se edifica sobre la garantía constitucional del juez

natural, consagrada en el artículo 29 de la Constitución, por lo que se configura cuando una persona o un asunto objeto de

litigio es juzgado por quien carece de los elementos de la competencia fijados previamente por la ley”.

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incumplimiento del régimen de condicionalidad , de modo que dicha correspondencia

refleje los aspectos efectivamente debatidos, demostrados y resueltos en el proceso,

logra producir la fuerza vinculante cuyos argumentos permiten orientar sucesivas

decisiones, y a la vez respetar los derechos humanos, como ha subrayado esta

Sección92.

77. Emergían así, para efectos de la decisión de la SA; dos problemáticas centrales

respecto del incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad, a partir del

AL 01/17: (i) superación de la competencia, en consideración de la persona procesada

y (ii) vulneración del principio de congruencia o coherencia.

4.2 Los mecanismos de superación de la competencia en los que incurrió la SA en

consideración de la persona procesada

La vulneración de la competencia funcional en el caso concreto

78. En mi voto disidente a la Sentencia Senit 01 de 2019, señalé que la SA no tenía

la posibilidad, en el contexto de un Estado Social de Derecho, de interpretar su calidad

de órgano de cierre hermenéutico sobrepasando el principio de reserva legal, las

competencias regladas constitucional y legalmente, así como el ejercicio de la

independencia y autonomía judiciales de los diversos órganos de la JEP93. La decisión

asumida por la SA mayoritaria en el presente caso, relativo al incidente de

incumplimiento al régimen de condicionalidad del señor Velásquez Saldarriaga,

actualiza mis objeciones, pues el carácter de instrumento de justicia transicional que

ostenta la Jurisdicción no es razón suficiente para la alteración de los límites

concebidos constitucionalmente, así como por el Derecho Internacional aplicable, en la

labor de la administración de justicia, incluso, transicional.

79. El tribunal constitucional reclama, también para la JEP, que en función “del

derecho a un debido proceso (...) las decisiones de los operadores judiciales [deben estar]

motivadas y se[r] el resultado exclusivo de la aplicación de la ley al caso particular”94

92 “Debe considerarse, asimismo, el papel fundamental del bloque de constitucionalidad y en general, del Derecho Internacional

aplicable, parámetros bajo los cuales el debido proceso y el principio de favorabilidad deben ser respetados, protegidos y

garantizados en todos los órganos que ejerzan funciones de carácter “materialmente jurisdiccional”, como lo exige el (…)

DIDH. Dentro de este último ámbito, la garantía de impugnación se consagra en el Artículo 8.2.h de la CADH y debe ser

adoptada por jueces competentes, so pena de vulnerar el Pacto de San José. // La jurisprudencia constitucional resalta la

naturaleza de principio, garantía o derecho de la doble instancia, facultad de la persona interesada al controvertir alguna

decisión ante el superior jerárquico si considera que está siendo afectada por dicha decisión, para exponer las respectivas

inconformidades”. Tribunal para la Paz, Auto TP-SA 011 de 2018, párs. 11 y 12. 93 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano del 4 de julio de 2019, respecto de la Sentencia

Senit 01, radicado 20183350080023. 94 CC. Sentencia C-285 de 2016, reiterada en sentencias C-080 de 2018, pág. 203 y C-373 de 2016, párr. 98.

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(resaltados fuera del texto original). Es decir que, todas las actuaciones judiciales en

Colombia, y dentro de ellas, las que adopte la JEP, deben contenerse por los principios

constitucionales de administración de justicia, de respeto constitucional y de

acatamiento al DIDH como deberá ser dentro de un Estado adecuado a los contenidos

de la CP de 1991.

80. En el caso de la Senit 01, señalé que la mayoría de la SA debía respetar la lógica

interpretativa de la normativa, encomendada constitucional y legalmente a la

totalidad de Salas y Secciones de la Jurisdicción. En el presente asunto, debo agregar,

que la SA no puede actuar como única instancia al interior de la JEP, cuestión que a

mi juicio ocurre cuando se abandona conscientemente la labor de órgano de segunda

instancia así como de cierre hermenéutico, y se adoptan decisiones sin el previo

pronunciamiento sobre la materia, por el/los órganos correspondientes de primera

instancia.

81. La Constitución determinó una organicidad y funcionalidad específica para la

JEP. Incluso el tribunal constitucional llama la atención en el sentido de que este

diseño “no se traduce en un relajamiento o en un debilitamiento automático y general del

escrutinio judicial” que realiza dicha corporación95 y tampoco es suficiente señalar la

búsqueda de la paz como justificante para la restricción de derechos básicos96.

82. En efecto, la arquitectura de la JEP constituye un diseño institucional que no fue

arbitrario97. Surgió como resultado de las conversaciones de paz, se plasma en el AFP

y es avalado por el Estado a través de un Acto Legislativo, en los términos

establecidos por la Corte Constitucional. Tal esquema refleja la asignación de las

funciones que corresponden a cada instancia de la JEP, y tal atribución implica una

materialización del principio de juez natural en esta Jurisdicción y del principio de

95 CC. Sentencia C-674 de 2017, pág. 252. 96 Advierte la CC sobre el control que ejerció sobre el AL 01/17, reiterando la Sentencia C-370 de 2006: “Esto significa

que la sola invocación de la paz no puede servir como justificación de las alteraciones a los diseños del constituyente primario,

y que ésta constituye un referente ineludible del escrutinio judicial en los escenarios de transición, más no una razon de

Estado a la luz de la cual resulte imperativo para este Tribunal validar cualquier medida que se ampare en una invocación

global a la paz”. CC. Sentencia C-674/17. 97 CC. Sentencia C-674/17, apar. 5.5.2.8: “[E]l órgano judicial creado ex post, por la forma en que fue concebido,

diseñado y configurado, es también ad hoc. Esto, al menos por tres razones: (i) primero, porque se encuentra

separado orgánicamente de la Rama Judicial; (ii) segundo, porque fue estructurado a partir de una lógica

sustancialmente distinta de la que inspiró la creación de los órganos jurisdiccionales en la Constitución de 1991; (iii)

y finalmente, porque su diseño respondió a las demandas y requerimientos de actores específicos en contexto del

conflicto armado. // La JEP no solo fue creada con posterioridad a los hechos de base que serán objeto de

investigación, juzgamiento y sanción, sino que, además, se trata de un organismo separado de la institucionalidad

ordinaria, y en particular de la Rama Judicial, a pesar de tratarse de un órgano que cumple funciones

jurisdiccionales, y fue configurado a partir de una lógica sustancialmente distinta con la que fueron concebidas las

instancias judiciales en la Constitución de 1991, teniendo como referente las necesidades y los requerimientos del

proceso de paz, expresadas por algunos actores del conflicto”.

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independencia y autonomía judicial98. Como se destaca en la Sentencia C-008 de

2018, la Jurisdicción debe articularse con la estructura estatal previa99 y “la regulación

de su organización y funcionamiento tiene reserva de ley estatutaria, pues se trata de un

órgano que administra justicia”100. Subrayo en este sentido que aun cuando la

jurisprudencia constitucional reconoce que el OG está facultado para determinar la

estructura orgánica de la JEP, se declaró la exequibilidad condicionada del num. 3 art.

112 AL 01/17, en el sentido de que ni aún dicho órgano está facultado para “alterar la

estructura orgánica que la Constitución definió para dicha jurisdicción”101.

83. A mi juicio, ello ha sido obviado en la decisión respecto de la cual debo salvar

mi voto, lo que puede evidenciarse a través de múltiples cuestiones. La primera de

ellas, se refiere a la inmodificabilidad de las reglas de competencia, materia sobre la

que retornó la Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad del AL 01/17, en la

Sentencia C-674 de 2017. Allí estableció, con fundamento en la Sentencia C-200 de

2002, que uno de los supuestos fundamentales para que la modificación de las

competencias sea admisible constitucionalmente, tiene lugar “sobre la base de que la

transferencia se efectúa en función de criterios objetivos, permanentes y uniformes, y no

en funcion de criterios coyunturales vinculados a la calidad de los sujetos objeto del

juzgamiento”102 (negrillas fuera del texto). Estos excepcionales traslados

competenciales, como se ha reiterado por el tribunal constitucional, sólo pueden tener

lugar a través de medidas principalmente constitucionales e incluso legislativas103, y

no a través de una decisión adoptada, vgr. por la Sección de Apelación de la JEP.

98 CC. Sentencia C-674/17, apar. 5.2.3.2.4.: “En este marco, se ha reconocido que al lado de otros factores como las

condiciones del entorno político, económico, social y cultural, o las prácticas y políticas de los operadores de justicia, los diseños

institucionales juegan un papel determinante en la garantía de independencia judicial, no solo porque la configuración de la

organización política se vincula al principio de separación de poderes, sino también porque, de manera directa e indirecta, esta

incide en la neutralidad e imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional. De este modo, estas variables de orden

institucional, aunque son instrumentales a la independencia judicial y no un fin en sí mismo, juegan un rol determinante en la

garantía de aquel. De este modo, aunque la independencia judicial es el resultado de una amplia gama de variables de distinta

naturaleza, los diseños institucionales juegan un papel determinante, por lo cual se requieren arreglos cuidadosos orientados a

la consecución de este fin, teniendo en cuenta las condiciones del entorno, las prácticas y costumbres que en la comunidad

jurídica moldean la vida judicial, y la forma en que se articulan estos elementos”. (negrilla fuera del texto). Sobre el

principio de juez natural en la JEP, los siguientes votos disidentes de la Mag. Sandra Gamboa Rubiano: AV Auto

159/19; AV Auto 146/19; AV Auto 135/19; AV Auto 103/18; AV Auto 057/18; AV Auto 049/18; AV Auto 037/18; AV

Auto 04/18. 99 CC. Sentencia C-008/18, pág. 203 ss. 100 CC. Sentencia C-008/18, pág. 202. 101 CC. Sentencia C-008/18, pág. 652. 102 CC. Sentencia C-674/17. 103 La Sentencia C-674/17, reseña, entre otras decisiones, las siguientes: C-208/193, donde declaró la

constitucionalidad de una medida legislativa que dispuso la acumulación de procesos penales en única instancia

jurisdiccional dentro de la justicia de orden público; la sentencia C-755 de 2013, en lo relativo a la competencia de

los procesos de responsabilidad médica, que tras la entrada en vigor del CGP, pasaron a ser de competencia de la

justicia civil. Para sustentar la excepcionalidad de dichos traslados competenciales, la Sentencia C-674/17 expone

como ejemplos de inexequibilidad condicionada o de inexequibilidad de medidas legislativas de cambios

competenciales, las siguientes: C-1064 de 2002; C-392 de 2000.

CC. Sentencia C-674/17, págs. 304 y 305.

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84. En el caso del señor Velásquez Saldarriaga, la modificación de las competencias

a través de una decisión judicial, tuvo lugar, como se sintetiza los párrafos 12 al 17 de

la decisión respecto de la cual salvo el voto, en razón de un criterio coyuntural,

vinculado a la calidad del sujeto objeto de procesamiento. Esto es, la SA mayoritaria

trocó las estructuras competenciales a partir de dos fenómenos: (i) se había decidido el

recurso de apelación presentado por la defensa contra el auto 61 del 26 de abril de

2019, proferido por la SRVR y (ii) se difundió por los medios de comunicación el

retorno a las armas del señor Velásquez y de otras personas que habían concurrido a

la suscripción del AFP como integrantes de las FARC-EP. Así, señalan los párrafos en

mención:

“[L]a SA conoció un hecho notorio sobreviniente, que podía tener relevancia

para resolver la apelación interpuesta, en tanto el mismo tenía que ver,

justamente, con un posible incumplimiento extremo del régimen de

condicionalidad por parte del señor VELÁSQUEZ SALDARRIAGA. // Para

analizar las implicaciones que este hecho notorio (sic) en el trámite de

apelación que se había acordado, la SA dispuso reabrir el debate (sala

extraordinaria de la SA de 30 de agosto de 2019), amparada en el Reglamento

General de la JEP - Acuerdo 001 del 9 de marzo de 2019 (sic)- que establece que

sus decisiones y providencias judiciales “[e]n caso de ser aprobada[s]”, “se

suscrib[en] por todos los magistrados y magistradas que las adopten” (art. 61).

Sin perjuicio de la existencia del hecho notorio, mediante oficio de 30 de agosto

de 2019, el director de la UIA remitió al despacho sustanciador copia del

informe de policía judicial elaborado por uno de sus investigadores, a través

del cual se establece la identidad de algunas de las personas que aparecen en

el video divulgado el 29 de agosto de 2019 (f. 281-282 c. 3). El informe fue

incorporado a la actuación mediante auto TP-SA 276 del 30 de agosto de 2019

y de su contenido se corrió traslado al apoderado de Hernán Daría

VELÁSQUEZ SALDARRIAGA y al Ministerio Público (f. 284-285 c.3). // El

abogado del compareciente no hizo ninguna manifestación. En cambio el

Ministerio Público (...) formuló las siguientes peticiones: i) que se acepte y

valore como prueba pertinente y conducente el informe de policía judicial

elaborado por la UIA; ii) que se excluya al señor VELÁSQUEZ

SALDARRIAGA del SIVJRNR por violación del régimen de condicionalidad y;

iii) que se ordene la reversión de su caso a la justicia ordinaria, así como la

pérdida de todos los beneficios y tratamientos especiales que ha recibido hasta

la fecha (f. 287-290 c.3).” (negrillas fuera del texto).

85. En efecto, la SA tenía ante sí, un recurso, la impugnación presentada por la

defensa en relación con un procedimiento transicional determinado: el incidente sobre

incumplimiento del régimen de condicionalidad. Un instituto que en los términos del

AL 01/17, constituye un instituto transicional de lucha contra la impunidad, y de ahí,

que realiza la promesa de centralidad de las víctimas. En lo correspondiente al

ejercicio jurisdiccional, la decisión respecto de la cual salvo mi voto, ingresó en

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competencias reservadas constitucional y legalmente a otras instancias de la

Jurisdicción Especial para la Paz.

86. La SA estaba conociendo del recurso respecto del procedimiento adoptado por

la SRVR, luego de que el solicitante abandonara el Espacio Territorial de Capacitación

y Reincorporación (ETCR) de Miravalle, vereda del municipio de San Vicente del

Caguán, Caquetá, sumado a su inasistencia a la diligencia de versión voluntaria

programada para el 13 de julio de 2018 a cargo de dicha Sala104

87. La SA mayoritaria asumió una competencia privativa de otros órganos de la

JEP, se señaló, y se probó, por la Sección mayoritaria la existencia de un hecho notorio,

y en la providencia adoptada mediante el Auto TP-SA-288 de 2019, varió la

competencia funcional establecida a partir de la Constitución y la Ley, que establece

derroteros para las diversas actuaciones ante la Jurisdicción Especial para la Paz. La

SA no partía ni de un vacío ni un fundamento normativo que la detentara, por encima

de los órganos mencionados, con el poder de determinar la pérdida de los

tratamientos especiales y la sumaria exclusión de Velásquez Saldarriaga. En su lugar,

la SA debió actuar bajo los parámetros competenciales que sobre ella el constituyente

y el legislador previó, desatando el recurso de apelación presentado por la defensa,

bajo las garantías del debido proceso y respetando la autonomía e independencia

judicial al interior de la JEP.

88. Todo tratamiento transicional en la JEP está sometido al régimen de

condicionalidad, pues como lo ordena la Corte Constitucional, este es un elemento

estructural del SIVJRNR105. Como ha precisado el Alto tribunal constitucional “ningún

responsable de hechos de competencia de la JEP puede recibir tratamientos especiales

incondicionados. La JEP no puede conceder ningún tratamiento especial por el simple hecho de

que el responsable se someta a la JEP. Así las cosas, la JEP deberá verificar respecto de cada tipo

de responsable que cumpla las condiciones de acceso y permanencia.”106

89. Sin embargo, ningún juez de la república puede estar sustraído del

obedecimiento y aplicación de la ley, y dicha verificación de condicionalidad, que

corresponde a las respectivas Salas y Secciones en el marco de sus respectivas

competencias, debe cumplir con el debido proceso legal. Sobre otras cuestiones

relativas a esta temática, vinculadas con mayor fuerza al principio de congruencia

como aspecto del derecho a un debido proceso, me ocuparé inmediatamente.

104 Párrafo 3 del Auto respecto del cual Salvo mi voto. 105 CC. Sentencia C-674/17 punto 5.5.1. 106 CC. Sentencia C-080/18 acápite 4.1.8.

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4.3 La vulneración del principio de congruencia o de coherencia en la decisión de la

SA mayoritaria

90. Tanto el DIDH como el derecho nacional, recogen el trascendente principio de

congruencia o de coherencia. La Corte IDH, lo relaciona con el derecho de defensa y el

debido proceso107, determinando que su vulneración podría conllevar la invalidez de

la decisión final del proceso en cuyo contexto fue adoptada la providencia en cuestión.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encuentra que el principio

de congruencia o de coherencia, constituye una “base esencial del debido proceso”, y que

es exigible a lo largo de toda la actuación. La Corte Constitucional resalta que la

congruencia constituye un principio estructural del procedimiento penal con

independencia del esquema adjetivo en que este se inscriba108.

91. Este axioma guarda estrecha relación con los derechos fundamentales a la

defensa, al debido proceso y la seguridad jurídica de quienes acceden a la

administración de justicia, y procura la adopción de decisiones judiciales acordes a los

hechos, pretensiones y pruebas practicadas en el proceso, de modo que, al momento

de fallar, quien administra justicia se abstenga de pronunciarse más allá de lo pedido,

por fuera de lo acreditado o sobre aquello que nunca se solicitó.

92. Así las cosas, el principio de congruencia de las providencias judiciales debe

atender a una estructura lógica de relación entre la parte motiva y la parte

resolutiva, así como entre lo pedido, lo demostrado y lo decidido, cuidando en todo

caso quien administra justicia de que exista una coincidencia entre todos los

aspectos antes enunciados. Quieren significar las anteriores consideraciones, que la

estructura de las providencias debe guardar armonía entre la solicitud que ocupa a la

judicatura -para esta SA, el recurso de apelación-, la parte motiva y la resolutiva, de

modo que dicha correspondencia refleje los aspectos efectivamente debatidos,

demostrados y resueltos en el proceso, y así, pueda producir la fuerza vinculante

cuyos argumentos permiten orientar sucesivas decisiones semejantes y a la vez se

respeten los derechos humanos.

93. Resulta entonces trascendental el principio de congruencia en el trámite de

apelación. Si se entiende el derecho a recurrir como un derecho subjetivo de quienes

intervienen en el proceso para que sean corregidos los errores de quienes administran

107 A partir del artículo 8.2 de la CADH. 108 CC. Sentencia T-1067 de 2012.

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justicia, dicha corrección sólo es predicable en tanto su impulso como en relación con

las determinaciones que se adopten y sus efectos, respecto de los sujetos procesales.

94. La providencia de la SA mayoritaria superaría los límites del principio de

congruencia al incorporar un hecho posterior al trámite surtido en primera instancia,

lo que fue llevado a cabo a través del Auto TP-SA 276 de 2019, del 30 de agosto de

2019, respecto al cual también salvé voto en escrito fechado el 16 de septiembre de

2019.

95. En lo que concierne al trámite del incidente de condicionalidad, la SA

mayoritaria lo sentó en su propia cabeza e impuso para él un procedimiento sumario.

A la luz de los acontecimientos difundidos en los medios de comunicación109, que

señalan un incumplimiento a obligaciones esenciales por parte del señor Velásquez

Saldarriaga, la Sección de Apelación, considerando que la SRVR había decidido un

incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad, debió conocer del

trámite así surtido y ordenar que lo relativo al hecho sobreviniente del que el

despacho sustanciador tuvo conocimiento se remitiera a dicha sala, como órgano

competente para adelantar el incidente de incumplimiento previsto en el artículo 67

de la Ley 1922 de 2019, garantizando el derecho de defensa, la oportunidad

probatoria, la contradicción y la doble instancia. Con el pleno respeto de las garantías

procesales, era posible desarrollar allí con el procedimiento indicado, para declarar si

existió o no incumplimiento del régimen de condicionalidad por parte de Velásquez

Saldarriaga que pueda afectar la permanencia del compareciente en la JEP.

96. Desde luego que, de evidenciarse el incumplimiento del régimen de

condicionalidad aludido por el señor Velásquez Saldarriaga, la SRVR debería haber

procedido a disponer las consecuencias proporcionales, incluida, de ser el caso la

exclusión del sistema. Esta situación es la que debería corresponder con cada uno de

los incidentes de condicionalidad que debieron ser tramitados en primera instancia

por los órganos correspondientes de la JEP. De ahí que surge como posible que

frente a potenciales decisiones diferenciadas en cada uno de estos órganos, respecto

de determinado compareciente, pudiera la SA a realizar el cierre hermenéutico a

través de la doble instancia. En el caso que nos ocupa, a mi juicio, la SA mayoritaria

no permitió la realización hermenéutica que corresponde a la totalidad de quienes

administran justicia en el país, sino que la sustituyó, es decir cambió su naturaleza de

órgano de cierre hermenéutico, en único órgano interpretativo de la JEP.

109 Claves de la 'declaración de guerra' de Márquez, el Paisa y Santrich. (29 de agosto de 2019). El Tiempo. Ver

https://www.eltiempo.com/justicia/conflicto-y-narcotrafico/jesus-santrich-ivan-marquez-y-el-paisa-claves-para-

entender-los-riesgos-del-rearme-de-las-farc-406380

https://www.eltiempo.com/justicia/conflicto-y-narcotrafico/jesus-santrich-ivan-marquez-y-el-paisa-claves-para-entender-los-riesgos-del-rearme-de-las-farc-406380




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97. Resulta claro, como lo corrobora la Corte Constitucional, que la garantía de no

repetición es un compromiso para el acceso y permanencia en la JEP. Este

compromiso, vinculado intrínsecamente a la finalización del conflicto, consiste en no

alzarse nuevamente en armas como rebeldes, ni entrar a formar parte de otros

grupos armados organizados. Por ende, en virtud de los principios que guían la

aplicación del régimen de condicionalidad110, el incumplimiento de la obligación de no

participar de nuevo en la violencia armada no estatal, genera la exclusión de la JEP111.

Pero ello no puede hacerse de cualquier forma por personas que están investidas

del deber de administrar justicia bajo el contexto del debido proceso.

98. La competencia de la SA en el caso, se limitaba a determinar el incumplimiento

o no del régimen de condicionalidad en los hechos conocidos por el juez de primera

instancia y remitir a la SRVR lo relativo circunstancias que han podido tener lugar tras

la adopción de la decisión de primera instancia objeto de la alzada. Desde luego, se

trata de un régimen de condicionalidad vinculado inexorablemente al acatamiento de

las exigencias de contribución a la verdad, la justicia y la reparación de las víctimas,

procedimiento regulado por el artículo 67 y siguientes de la Ley 1922 de 2018. Con

mayor razón cuando se observa, que los procedimientos ante la JEP realizan el

principio de centralidad de las víctimas, pero que ello también debe tener lugar en

estricta aplicación con el derecho a un debido proceso.

99. El régimen de condicionalidad está llamado a asegurar los derechos de las

víctimas y de la sociedad colombiana, en casos de graves violaciones a derechos

humanos e infracciones al DIH, al tiempo que el debido proceso de los exintegrantes

de las FARC-EP como comparecientes obligatorios ante la JEP. Materializa el modelo

de incentivos y beneficios, correlativos al cumplimiento de los compromisos

adquiridos con el Sistema112.

100. Con ocasión de la revisión de la LEJEP, la Corte Constitucional reafirmó lo que

había dicho con ocasión de la revisión del AL 1 de 2017. Para el alto tribunal, “con un

enfoque global, las obligaciones de justicia no pueden entenderse aisladamente de las

obligaciones de garantizar el goce efectivo de los derechos a la verdad y la reparación integral de

las víctimas, así como de implementar las medidas necesarias para garantizar la no

repetición de los hechos violentos. Un primer presupuesto jurídico para ello es que los

mecanismos de verdad, justicia, reparación y no repetición del sistema son de igual jerarquía.

110 Principios de integralidad del Sistema, principio de proporcionalidad y principio de gradualidad. CC, Sentencia

C-007/18. 111 CC. Sentencia C-080/18 acápite 4.1.8. 112 AL 1 de 2017, AT 1, inciso 5 y LEJEP, artículos 49 y 55.

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(…) están interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para

acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el

reconocimiento de verdad y responsabilidades”113. (negrilla fuera del texto original).

101. Los procedimientos adelantados ante la Jurisdicción especial, están dirigidos a

establecer la verdad de lo ocurrido sobre graves violaciones a derechos, cometidas con

ocasión o en el contexto del conflicto armado, a determinar los más altos responsables

y a juzgar los crímenes más graves, asegurando en el curso de los procesos, la

reparación a las víctimas y la adopción de medidas efectivas que garanticen a dichas

víctima y a la sociedad colombiana, en general, la no repetición de lo ocurrido.

102. Así lo refirió la misma Corte Constitucional, al describir la misión de la JEP en

concreto: “La Jurisdicción Especial para la Paz pone en marcha un proceso penal transicional,

especial, que no puede equipararse con el sistema adversarial del Código de Procedimiento

Penal, pues está basado en una serie de incentivos que, bajo un régimen de condicionalidad,

persiguen maximizar los derechos de las víctimas y facilitar la transición a la paz,

centrando los esfuerzos en los máximos responsables de los hechos más graves y

representativos, aplicando criterios de selección y priorización, y sin que sea

indispensable la judicialización caso a caso” (negrilla fuera del texto)114.

103. Entonces, le correspondía a la SA definir si en el contexto del recurso de

apelación procedía su confirmación o su revocatoria. Dicha actividad judicial debía

respetar las atribuciones funcionales y la organicidad de la JEP, y además, ser

concerniente al trámite desarrollado dentro del incidente de incumplimiento del

régimen de condicionalidad adelantado por la SRVR.

104. Por otra parte, era la SRVR a quien le competia conocer de eventuales

incumplimientos y resolver sobre las implicaciones jurídicas de su ocurrencia.

Asimismo, y en ejercicio de sus competencias, ante los incumplimientos del

peticionario en relación con sus compromisos derivados del Caso 001, la SRVR era

quien debía proceder a la apertura del incidente de incumplimiento del régimen de

condicionalidad, por los hechos sobrevinientes.

105. En abierto desconocimiento de dichos procedimientos, la SA se abrogó también

la representación de la JEP, infiriendo una supuesta inactividad de los órganos que la

componen, llamando a que impere la inmediatez de una decisión por encima de los

procedimientos que ya se estaban surtiendo al interior de la Jurisdicción relacionados

113 CC. Sentencia C-080/18. Fundamento 4.1.1.5. 114 CC. Sentencia C-080/18, Fundamento 4.1.11.

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con el caso. Para ello, procura por sellar la detentación de tales poderes al ordenar a

las demás Salas y Secciones de la JEP el deber de precluir todos los trámites de

obtención de tratamientos especiales.

106. En el presente caso, la SA mayoritaria no resolvió integralmente el recurso de

apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión de la SRVR en el caso del

señor Velásquez Saldarriaga. En su lugar, mutó la competencia que la constitución y

la ley le otorgaba, para declarar a esta persona bajo la novísima figura de creación

de la sección mayoritaria, como desertor armado manifiesto. A partir de allí derivó

consecuencias relativas a los beneficios y prerrogativas en cabeza del peticionario

en el marco del componente de justicia del SIVJRNR, pero más grave aún,

cuestiones que implican afectación a los derechos de las víctimas, así como la

anulación de facto de diversas diligencias adelantadas en las Salas y Secciones de la

Jurisdicción.

107. Entre ellas se destaca la pérdida total de los tratamientos que le habían sido

otorgados “por parte de las autoridades judiciales y administrativas -ordinarias y

transicionales- en desarrollo del Acuerdo para la Paz”, así como la comunicación a las Salas

y Secciones de la JEP para que dispusieran el envío a la jurisdicción ordinaria de todas

las diligencias en que se encontrara vinculado el peticionario. Lo anterior, precedido

de considerar que correspondía a la decisión a cargo de la SA tales alcances, y que “la

condición sobreviniente de desertor manifiesto” se constituía en una realidad objetiva y

notoria, que no requiere verificación mediante incidente de incumplimiento, sino que

basta el juicio de constatación de incompetencia por cualquier Sala o Sección de la JEP.

Sostuvo la mayoría que “la deserción armada manifiesta, no requiere, en todos los casos, la

apertura y el agotamiento de un incidente de incummplimiento para desencadener las

consecuencias jurídicas imperativas” 115.

108. Lo que, en principio, no admitiría duda sobre las consecuencias que resultan

del rearme como el mayor desconocimiento de los compromisos que los

comparecientes adquirieron con el AFP, se torna lesivo de la independencia y

autonomía judiciales que la SA debe guardar respecto de las demás Secciones y Salas

que integran la Jurisdicción. Algunas aseveraciones que constan en la providencia

confirman dicho temor, como el abrogarse tácitamente la facultad de ser el órgano que

resuelva la remisión a la JPO de los procesos judiciales que versan en contra del

115 Párrafos 20 al 22 y 33 del Auto respecto del cual Salvo mi voto.

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solicitante116, procediendo a la anulación sumaria, de las actuaciones en los restantes

órganos de la JEP.

4.4 Consideraciones respecto al principio de congruencia y la imposibilidad de

considerar hechos sobrevinientes como estos en el trámite de una apelación.

109. El principio de congruencia tiene una especial connotación cuando se trata del

proceso penal, el cual debe ser el norte fundamental en trámites de carácter

sancionatorio como lo es el del incidente de incumplimiento del régimen de

condicionalidad. Al tratarse de asuntos en que se pueden ver afectados seriamente

derechos fundamentales, en proceso penal con tendencia acusatoria aparece una

limitación inexpugnable que se materializa en la invariabilidad de los hechos que son

objeto de imputación por la FGN. Esta limitación posibilita a la defensa, material y

técnica, tener absoluta certeza de los hechos respecto de los cuales habrá de versar la

recopilación y el debate probatorio. 117

110. La existencia de esta restricción, que debe extenderse a todo modelo

sancionatorio a efectos de legitimar la actividad de sanción del Estado, hace que

forzosamente el asunto que se inició en la SRVR y que estuviera para decisión de

segunda instancia, se mantuviera incólume en cuanto al componente fáctico, sin que

fuera posible que un hecho sobreviniente llegara a afectar el curso del trámite

incidental.

111. Pero incluso, si se cuestiona carácter pétreo de la imputación fáctica como

puede entenderse que lo hace el profesor José María Asencio, cuando admite que el

proceso puede traer consigo variables no previstas en la acusación, por las condiciones

dinámicas que los caracterizan, ese tipo de variaciones llamarían de forma imperativa

116 Párrafo 90 del Auto respecto del cual Salvo mi voto, donde sostiene que la JEP debe disponer de dicha reversión

o remisión, luego procediendo a ordenarlo desconociendo las competencias y procedimientos previstos legalmente

para los casos de incumplimiento de compromisos. 117 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP5543-2015 Rad. 43211 29 de abril de 2015 MP

Eugenio Fernández Carlier “Por ello, se ha insistido en que la formulación de imputación ha de ser fáctica y jurídica, fase

embrionaria ubicada en los terrenos de posibilidad, que luego, en virtud del principio de progresividad, permitirá al allegar

elementos materiales probatorios y evidencia con miras a sustentar la formulación de acusación con un grado de probabilidad

de verdad, momento culminante de la investigación que la reviste de un halo definitivo delimitando el marco factual y jurídico

dentro del cual habrá de surtirse el debate oral.// La formulación de imputación se constituye en un condicionante fáctico de la

acusación —o del allanamiento o del preacuerdo—, sin que los hechos puedan ser modificados, estableciéndose así una

correspondencia desde la arista factual, lo cual implica respetar el núcleo de los hechos, sin que ello signifique la existencia de

un nexo necesario o condicionante de índole jurídica entre tales actos.// Con esta perspectiva, la Sala más allá del principio de

congruencia que se materializa desde el acto de acusación al definir los aspectos material, jurídico y personal del objeto del

proceso los cuales se reflejarán en la sentencia, ha hecho énfasis en el principio de coherencia a fin que a lo largo del

diligenciamiento se preserve el núcleo fáctico entre los actos de formulación de imputación y acusación, estándole vedado al

ente investigador adicionar gradualmente hechos nuevos (CSJ SP 8 jul 2009 rad. 31280, SP 1° feb. 2012, rad. 36907, entre

otras”

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a maximizar las posibilidades de contradicción y defensa para no lesionar las

garantías del procesado.

El derecho a la información de la acusación no se agota en el sólo y único acto de la

primera comunicación, sino que debido a que el proceso es algo vivo y cambiante y

que su objeto es perfectamente variable siempre dentro de sus estrictos límites, el

acusado deberá ser informado a lo largo de todo el proceso, y en cualquier fase del

mismo de aquellas mutaciones sufridas por el objeto en tanto que éstas puedan

afectar a su derecho de defensa.

En todo caso, y esto no parece cuestionable, la información posterior a la inicial

deberá configurarse sobre la base de los mismo requisitos y formas sustanciales

que aquella otra; en definitiva, debe ser previa al posible ejercicio del derecho de

defensa, al momento procesal oportuno al respecto y, por lo tanto, otorgar el

tiempo suficiente para que el imputado pueda alegar lo que estime conveniente y

plantear en los casos que así proceda las pruebas que repute necesarios para la

desvirtuación de la inculpación, sin que parezca lógico no conferir esta última

posibilidad ante variaciones que efectivamente requieran una actividad del

acusado que, de otra forma, no puede quedar indefenso.118

112. Así entonces, ya sea que se asuma la postura expuesta por esta magistrada,

apoyada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, o la del doctrinante

citado, es claro que ante los nuevos hechos, susceptibles de ser constitutivos de

incumplimiento del régimen de condicionalidad, para efectos de ser valorados y

derivar en la expulsión de VELÁSQUEZ SALDARRIAGA, debían probarse y

analizarse conforme a las reglas de procedimiento, permitiendo a la defensa y

controvertirse en igualdad de condiciones en que se permitió hacerlo durante el

trámite que hasta ahora llevaba el asunto. Es decir garantizando la doble instancia, el

derecho a la prueba, a contradecir los elementos materiales probatorios que sirven

como prueba de cargo, así como permitiendo a la defensa realizar alegaciones con un

término suficiente conforme con la magnitud de los hechos atribuidos.

4.5 La independencia y autonomía judicial de las Salas y Secciones de la JEP y la

extralimitación en la decisión respecto de la cual salvo mi voto

113. Como precisé en el salvamento de voto a la Senit 01 de esta Sección, la

independencia judicial119, es expresión del principio de separación de poderes120,

118 Asencio Mellado, José María. (2017). Sistema Acusatorio y Derecho de Defensa en Proceso Penal. Lima: Derecho

Global Editores, pág. 141. 119 Artículo 228 CP. 120 CC. Sentencia C-288/12, reiterada en sentencias C-285/16 y C-373/16.

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inherente a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial121 que debe

articularse con los precedentes judicial y constitucional. Se trata de un axioma,

presupuesto del derecho a un debido proceso y elemento estructural del texto

constitucional, un eje definitorio de la Constitución, por lo que no puede ser

suprimido ni sustituido122.

114. Las garantías de independencia y la autonomía judicial imponen límites

establecidos constitucionalmente para la administración de justicia123. Dentro de las

garantías institucionales de independencia se encuentran “la asignación presupuestal a la

Rama Judicial, la administración de la carrera judicial, el suministro oportuno de recursos, la

formación y capacitación de funcionarios judiciales y, entre muchos otros aspectos, ‘las

garantías de permanencia para jueces y la estabilidad laboral’”124.

115. La Corte IDH destaca la ubicación de la independencia judicial dentro de las

garantías procesales y el derecho al debido proceso, concibiéndola como un derecho

autónomo y como una exigencia de ius cogens, con múltiples consecuencias125.

También vincula la independencia judicial con las garantías judiciales y la protección

judicial efectiva para las juezas y los jueces. Por ello, quienes administramos justicia

somos titulares de garantías específicas para nuestro ejercicio, que resultan esenciales

para el desarrollo de nuestra función como el adecuado proceso de nombramiento, la

inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas126.

116. En efecto, la jurisprudencia interamericana establece que uno de los objetivos

principales de la separación de los poderes públicos es la garantía de la

independencia de jueces y juezas, ejercicio autónomo que debe ser garantizado por el

Estado a nivel institucional –en relación con el poder judicial como sistema-, e

individualmente –en referencia a la jueza o juez como persona-. Con ello se evita que

el sistema judicial y sus integrantes sean sometidos a restricciones indebidas en el

ejercicio de sus funciones, por parte del Estado, de órganos alternos al Poder Judicial e

incluso, señala la Corte, por otros jueces o juezas que tienen funciones de revisión o

apelación.

121 Exigencia derivada “del sentido y alcance de la actividad sentenciadora de los jueces”. CC. Sentencia C-486/93,

reiterada en C-621/15. 122 CC. Sentencia C-373 de 2016. 123 CC. Sentencia C-080 de 2018, pág 205. 124 CC. Sentencia C-285 de 2016, reiterada en Sentencia C-373 de 2016, párr. 99. 125 Entre las que se encuentran la responsabilidad agravada del Estado, la mutación de la legitimación, la nulidad

de tratados y activación de la “actio popularis”. 126 CC. Sentencia C-285 de 2016.

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117. Con fundamento en los Principios Básicos de las Naciones Unidas relativos a la

Independencia de la Judicatura, el sistema interamericano resalta que dentro de la

independencia judicial se encuentra la garantía de que el Estado se abstenga de

realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, así como

adoptar acciones para evitar que las mismas sean cometidas.

118. En el caso Reverón Trujillo, la Corte IDH evidenció la existencia de un deber de

respeto, consistente en la “obligación negativa de las autoridades públicas de abstenerse de

realizar injerencias indebidas en el Poder Judicial o en sus integrantes, es decir, con relación a

la persona del juez específico”, mientras que el deber de garantía consiste en “prevenir

dichas injerencias e investigar y sancionar a quienes las cometan. Además, el deber de

prevención consiste en la adopción, conforme al artículo 2 de la Convención, de un apropiado

marco normativo que asegure un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad de los

jueces”. Dicha protección se incrementa en casos relativos a violaciones de derechos

humanos, considerando la perspectiva de género de quienes administran justicia, y

escenarios de Justicia Transicional.

119. Este deber no puede confundirse con tomar partido por una visión jurídica

pétrea, pues precisamente, la autonomía y la independencia judiciales implican que

quien administra justicia sea “responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la

realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho”127. Debe acudir a

ello, en todo caso, acatando el precedente excepcional de obligatorio cumplimiento.

En este sentido, la Sentencia C-080 de 2018, estableció:

La independencia entendida como la ausencia de injerencias indebidas en la labor

jurisdiccional y en la actuación de cada juez, es garantía de neutralidad e

imparcialidad porque hace del juez, “tanto personal como institucionalmente”, un

tercero ajeno a las controversias llevadas a su conocimiento y sometidas a su

decisión, lo que favorece la objetividad y la “justicia material de las decisiones

judiciales” a las que se les transmite esa imparcialidad que se expresa en la

motivación y en la aplicación exclusiva del derecho a los casos. En el sometimiento

a la juridicidad se funda la legitimidad de lo decidido, en la medida en que el

sentido de las decisiones no se encuentra mediado “por intereses preconstituidos

distintos a la aplicación del derecho positivo al caso particular”128.

Así las cosas, las Salas y Secciones de la JEP tienen la posibilidad de apartarse de la

doctrina probable o del precedente judicial de la Sala de Apelación, pero sólo de

manera excepcional y bajo cargas argumentativas explícitas respecto del precedente

objeto de distancia o discrepancia; argumentaciones que deben ser igualmente

integrales y exhaustivas en relación con las garantías iusfundamentales que serán

protegidas (negrilla fuera del texto original).

127 CC. Sentencia T-309 de 2015; reiterada en sentencia C-621 de 2015. 128 CC. Sentencia C-080 de 2018, págs. 203, 414 y 415.

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120. Estas exigencias implican un asunto pacífico en la jurisprudencia

constitucional: que la independencia y la autonomía judicial, también reclaman, “en

función del derecho a un debido proceso, que las decisiones de los operadores judiciales estén

motivadas y sean el resultado exclusivo de la aplicación de la ley al caso particular”129. De

ahí que resulte lógico que el tribunal constitucional subraye que considerar a la SA

como órgano de cierre hermenéutico implica comprenderla como “máxima instancia

interpretativa” de la JEP, determinando un mecanismo de garantía de la autonomía

judicial “frente a las demás jurisdicciones”130. Es por ello que, conforme lo ratificado en la

C-080 de 2018, la cláusula que sostiene en el sentido de que la jurisprudencia de la SA

“podrá ser aplicada”, revela el principio de independencia judicial, el cual en todo caso

deberá respetarse por constituir estructura nuclear de la Constitución.

121. El ejercicio del basilar principio de la independencia judicial constituye así

uno de los principales retos de la JEP. Por un lado, explica el andamiaje establecido

constitucionalmente y por otro reitera la exigencia de realizar el principio material de

la Constitución, de pluralismo. Sobre el primer aspecto, expresamente recuerda el

tribunal constitucional: “Dicha autonomía judicial también se predica al interior de la

Jurisdicción Especial para la Paz, de forma tal que en el ejercicio de las funciones por parte de

los diferentes órganos no puede haber injerencias indebidas por las instancias situadas

en un nivel funcional superior, pues estas solo podrán conocer y revisar las decisiones

tomadas por los organismos de inferior grado funcional a través de las vías

establecidas en la propia jurisdicción y, en particular, según el sistema de recursos

que se adopte”131 (negrilla fuera del texto original).

5. La transgresión de la garantía de la non reformatio in pejus

122. En la providencia respecto de la cual salvo mi voto se hace un esfuerzo para

explicar por qué la SA se encuentra habilitada para imponer a VELÁSQUEZ

SALDARRIAGA una sanción mayor de la que le fuera impuesta en la SRVR. Se

consideró inaplicable la limitación que se impone en el artículo 31 constitucional, bajo

el pretexto que la Constitución solamente habla de las categorías de “pena” y

“condenado”, las cuales no se acompasan con la sanción y la categoría que podrían

129 CC. Sentencia C-285 de 2016, reiterada en C-373/16, párr. 98. 130 Se trata de una instancia del alcance de los derechos “dentro de la jurisdicción”, cuyos precedentes sólo pueden

ser considerados en el estricto sentido admisible constitucionalmente, como reitera el tribunal constitucional: “[L]a

doctrina probable en ningún caso podrá ser contraria a la Ley o sustituirla, es ajustado a la Constitución, en cuanto se ajusta al

artículo 230 de la Constitución, según el cual los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, y que la

jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial. Esto es

además concordante con el artículo 4 que establece la superioridad normativa de la Constitución. Así, la expresión ‘ley’ del

enunciado debe ser interpretada en su sentido material, lo que incluye a la Constitución Política, como lo hace el propio

artículo 230 constitucional en armonía con el artículo 4”. CC. Sentencia C-080 de 2018, pág. 412. 131 Ibíd., pág. 203.

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atribuirse a VELÁSQUEZ SALDARRIAGA. Se admite que la jurisprudencia

constitucional ha señalado que este principio se aplica a todo tipo de actuación

judicial, aunque la ley puede crear excepciones cuando no se trata de asuntos de

naturaleza punitiva. Se apoya la SA mayoritaria en el contenido del artículo 91 de la

LEJEP, en donde se alude a no agravar la sanción, entendiendo este término

únicamente referido a las propias, alternativas u ordinarias que está llamado a

imponer el Tribunal para la Paz, no habiéndose dado el mismo alcance los demás

procedimientos en la JEP.

123. Este argumento de la SA resulta además de contradictorio, inadecuado con una

interpretación constitucional de la norma. Nótese que se admite que únicamente se

puede limitar este derecho, cuando el legislador toma la decisión de excluir un asunto

de esa garantía, se trata de una potestad de restricción que puede o no ejercer, pero, si

decide hacerlo debe realizarlo expresa y fundamentadamente y no, como parece

entenderlo la Sección mayoritaria, que la redacción de un texto referido a sanciones

como lo es el del 91 de la LEJEP permita que el juez asuma que el legislador de forma

tácita ha ejercido su potestad de regulación y limitado el non reformatio in pejus.

124. Es claro que el incidente de incumplimiento del régimen de condicionalidad es

un procedimiento de carácter sancionatorio, pues no busca nada distinto a determinar

si un compareciente ha incurrido en alguna falta respecto de sus compromisos con el

sistema de justicia transicional, y de hacerlo puede derivarse una sanción como se

ilustra a partir del párrafo 87 de la providencia. Esta característica del trámite es

innegable, y por lo tanto de esa premisa es que debe partir el juez transicional para

determinar la intensidad que debe tener la aplicación de las garantías constitucionales.

125. Bien vale recordar que el debido proceso constituye un logro de los ciudadanos

frente al poder, que en cuanto tal, pretende limitar la actuación del Estado que se

enfila en su contra. Bajo ese supuesto es que deben interpretarse las garantías

procesales y su vigencia en los trámites judiciales. Carece de razonabilidad que la SA

mayoritaria por un lado admita la importancia de esta garantía y su aplicación en

asuntos que incluso están por fuera del derecho sancionatorio como lo es el

contencioso administrativo, para luego adoptar la interpretación más restrictiva

posible en términos de materializar derechos fundamentales.

126. Las prácticas represivas no solamente pueden ejercerse de forma violenta, sino

también con métodos más sutiles como puede ser la creación de temor o animadversión

al ejercicio de un derecho por cuenta de un riesgo que pueda materializarse, lo cual en

nuestro país es común mas no exclusivo del ejercicio de los derechos de asociación

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sindical. Bajo esas formas opresivas no se pierde ni se limita de forma nominal el

derecho tal como lo concibe la Constitución y la ley, sino que se envían mensajes

inequívocos al ciudadano para que se abstenga de su ejercicio so pena de tener

consecuencias adversas.

127. En la providencia que nos ocupa, se envía un negativo mensaje a todos los

destinatarios de la administración de justicia respecto al ejercicio de la garantía de la

doble instancia, pues ante la posibilidad de resultar en una peor situación, habrá

dudas justificadas a la hora de ejercer el recurso de apelación. Esta consecuencia la

advierte e ilustra magistralmente la jurisprudencia constitucional.

Al Juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan

sido planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones. Pero, particularmente, tiene prohibido

desmejorar la situación del apelante único, ya que de permitirse lo contrario, la consecuencia

perversa sería que nadie se atrevería a cuestionar los fallos de primera instancia y, en esa medida,

se violarían principios constitucionales propios de una democracia tales como el derecho a la

defensa y la doble instancia, garantías propias del debido proceso132.

128. Ese temor tendrá aún mayor fundamento si, a partir de decisiones como la que

motiva al salvamento, la sección llamada a tomar decisiones se muestra como una

autoridad que relativiza las garantías fundamentales.

129. Ahora bien, tampoco es fácil entender el carácter regresivo de la interpretación

de la garantía constitucional, cuando la legislación y la jurisprudencia constitucional

ya han avanzado en su ámbito de protección. El artículo 20 de la Ley 906 de 2004 es

claro al establecer que el ad quem no puede agravar la situación del apelante único,

norma que en su literalidad comprende un mayor espectro de aplicación que la

cláusula constitucional.

La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica

extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la

reformatio in pejus, a cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un

juez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación

por alguno de los intervinientes en el proceso.

En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in

pejus conlleva a que ésta constituya ( i ) un límite a la actividad del ad quem en el

sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o

afectado en un proceso o procedimiento administrativo; ( ii ) evite que este último

sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y ( iii )

132 Corte Constitucional, Sentencia T 455 de 2016 MP Alejandro Linares Cantillo, párr. 23.1. .

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permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de

aquélla. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de

protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna

disposición constitucional; tanto menos y en cuanto, el nuevo modelo procesal

penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal

ampliación.

En efecto, en los sistemas acusatorios existe una tendencia a limitar los poderes del

superior jerárquico, a diferencia de lo sucedido en los sistemas inquisitivos por

cuanto, como los sostiene Maier, en estos últimos, el recurso de apelación contra la

sentencia se encontraba íntimamente ligado con la idea de delegación del poder

jurisdiccional que gobernaba la administración de justicia, de suerte que el poder

que se había delegado en el inferior debía devolverse por completo al superior, lo

que implicaba acordarle a este último amplios poderes para revisar lo decidido por

el a quo. Por el contrario, en un modelo procesal penal de tendencia acusatoria, los

poderes del juez de segunda instancia se encuentran limitados por lo decidido por

el inferior jerárquico.

Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus

constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la

justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando ésta se constituya en apelante

único, el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el

disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados

internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

En suma, el principio de la limitación al superior se potencia mucho más en la

filosofía y dinámica del nuevo sistema procesal penal, pues tratándose de un

sistema de partes adquiere mayor sentido un límite para el superior. Por lo tanto, la

extensión que el legislador operó de la garantía de la no reformatio in pejus es

conforme con uno de los principios básicos del sistema acusatorio, cuál es, limitar

las facultades del superior jerárquico en sede de apelación.

En este orden de ideas, la Corte declarará exequible la expresión ‘El superior no

podrá agravar la situación del apelante único’, del artículo 20 de la Ley 906 de 2004,

por el cargo analizado...”.133

130. Si previendo vacíos normativos en la ley de procedimiento de la JEP el

legislador dispuso acudir, sin determinar jerarquía, a los códigos de procedimiento

penal, al código general del proceso y la Ley 1592 de 2012, es lógico que la elección de

la norma a aplicar debe ser necesariamente la que mayor protección humana, esto no

solamente por cuenta de la obligación de realizar la interpretación que mejor

133 Corte Constitucional, Sentencia C 591 de 2005 M.P Clara Inés Vargas Hernández , consideración 3.

https://www.funcionpublica.gov.co/eva/gestornormativo/norma.php?i=50829#0

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favorezca al procesado, sino, por sobretodo en aplicación del principio de

favorabilidad, que resulta de aplicación en la JEP en virtud del artículo 1 literal b. de la

Ley 1922 de 2018.

131. Este principio, que dispone que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea

posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también

rige para los condenados (artículo 6 de la Ley 599 de 2000), y cuya aplicación no

solamente se predica del tránsito de leyes en el tiempo, sino a su coexistencia en el

ordenamiento, está llamando dentro de sistema de justicia transicional a determinar

cuál de los cuerpos jurídicos a los que remite la norma de integración debe ser aquel

que se aplique al caso concreto. No puede continuar la práctica que hasta ahora se

viene llevando a cabo, en la cual el juzgador intuitivamente acude al ordenamiento

procesal que le parezca que mejor se adecúa al modelo de justicia que se imagina

como ideal, pues la inseguridad jurídica resulta latente en cada caso. Mientras que si

el principio de favorabilidad se convierte en el derrotero de escogencia, siempre que

no se olvide que aplica integralmente con los derechos de las víctimas, se tendrá

mayor certeza de las razones que llevan a escoger una norma en el caso concreto.

132. Bajo ese razonamiento, la respuesta que aparecería necesaria para el asunto en

particular es la que ofrece el artículo 20 Ley 906 de 2004, que de forma explícita

incluye la aplicación de la garantía de non reformatio in pejus a todas las providencias

que sean objeto de apelación y no solamente a las sentencias.

133. Esta evidente transgresión a la garantía aludida hace pensar que, conforme a

los lineamientos de la Corte Constitucional desarrollados en sede de revisión de

tutela, podría correr esta decisión el riesgo de quedar sin efecto por configurarse una

vulneración directa de la Constitución conforme se ha decantado

jurisprudencialmente134

6. Garantía de Doble Instancia

Importancia de establecer si proceden o no recursos y cuáles, en especial ante la novedad del

procedimiento adoptado por la mayoría de la SA

134 Corte Constitucional, Sentencia T 455 de 2016 M.P Alejandro Linares Cantillo, párr 22.2 “Como acaba de

explicarse, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que una de las hipótesis de procedencia de la acción de tutela

contra una providencia judicial, ocurre cuando el juez, en su decisión, desconoce principios o mandatos establecidos en la

Constitución. En otras palabras, se configura cuando el funcionario judicial interpreta una norma y la aplica dentro de un caso

concreto, de tal manera que el defecto sea el desconocimiento de la Constitución.”

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134. Al ser remitido el texto del auto TP-SA 288 de 2019 señalé que carecía de la

advertencia respecto de los recursos que resultan procedentes contra la decisión

adoptada, razón por la cual en el oficio 232-SA-SGR de 23 de septiembre de 2019

dispuse la devolución del asunto a la presidencia de la Sección pues consideré que

dicha mención era necesaria conforme con los lineamientos de la ley adjetiva. 135

135. Mi observación fue despachada desfavorablemente a través de un oficio del

mismo día dirigido a este despacho, en el que se me hacía saber que, toda vez que

contra la decisión no procedía recurso alguno no era necesaria tal advertencia.

136. Entiendo que la redacción de las normas aludidas no ofrece claridad si en los

casos en que no proceden recursos deba advertirse esta situación, sin embargo, no se

entiende cuál es la razón que justifica el trato desigual respecto al resto de personas

que son destinatarias de las decisiones de las Sección, en las cuales si se realiza esa

advertencia.

137. Adicionalmente, ante lo novedoso del trámite que ha sido dispuesto por la

Sección mayoritaria en el caso particular, es factible que se pueda entender que en

contra de la decisión definitiva proceda algún mecanismo de impugnación, el cual

podría materializar esa garantía propia de las que componen el debido proceso, pues,

como se ha visto a lo largo de este voto, la decisión se tomó pasando por alto el

principio de congruencia, abordando asuntos fuera de la órbita del juez de segunda

instancia, lo que impidió su contradicción. Por esta razón es que esa omisión

trasciende el ámbito de la mera cortesía con los sujetos procesales y la igualdad en su

tratamiento, pudiendo considerarse una forma adicional de conculcar los derechos de

las partes e intervinientes.

7. Derecho a la defensa técnica en el trámite del incidente de incumplimiento del

régimen de condicionalidad

138. Finalmente, y como lo he referido en los apartados previos, la Sección

mayoritaria se decantó por reconfigurar la litis en sede de apelación, dando

preponderancia en la decisión al denominado “hecho notorio sobreviniente”, con

fundamento en la integración del video que evidenciaría el rearme de VELÁSQUEZ,

no puedo dejar de referirme a un argumento relacionado con uno de los cargos de

incumplimiento que sí fue analizado en primera instancia. Se trata del incumplimiento

135 A propósito: Ley 906 de 2004, artículo 162 Las sentencias y autos deberán cumplir con los siguientes requisitos:

(...) 7 Señalamiento del recurso que procede contra la decisión y la oportunidad para interponerlo.; Ley 600 de 2000

Artículo 170 redacción de la Sentencia. Toda sentencia contendrá: (...) 10. Los recursos que proceden contra ella.

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del compromiso de sometimiento a los órganos del SIVJRNR136, consistente en la

obligación no solo de comparecer y atender los diferentes requerimientos de todos y

cada uno de los órganos del sistema.

139. Respecto a tal cargo, la defensa de VELÁSQUEZ argumentó que la ausencia de

respuesta a los primeros requerimientos de la JEP, para la presentación de un informe

de seguimiento de sus obligaciones en el marco del proceso de reincorporación a la

vida civil, obedeció a que para ese entonces su apoderado no contaba con defensor137.

Sobre el particular, la mayoría consideró que a efectos de atender tales

requerimientos, la defensa no es necesaria. Sostuvo entonces: “[la comparecencia

personal], desde luego, no obsta para que algunas actuaciones de la JEP puedan cumplirse a

través de apoderado. Pero, al margen de esas excepciones, la ley otorga autonomía a los

distintos órganos que componen esta Jurisdicción para requerir o solicitar la presencia o

presentación personal de cualquiera de las personas sometidas a la Jurisdicción especial, y en

particular,de quienes ya disfrutan los beneficios transicionales, con el fin, por ejemplo, de

ratificar o actualizar los compromisos con el SIVJRNR, presentar informes de seguimiento al

cumplimiento de sus obligaciones (...), o exigirles contribuciones tempranas a la verdad o a la

reparación de los daños causados en el marco del conflicto armado” (negrilla fuera del

texto)138.

140. Debo apartarme de tal argumento esgrimido por la mayoría de la Sección en

tanto, es mi consideración fehaciente que el derecho a la defensa no halla su excepción

en la naturaleza transicional del SIVJRNR, en el que se enmarca la JEP. Como lo he

sostenido en oportunidades anteriores139, constituye una profunda afectación al

derecho al debido proceso el afirmar que no es exigible la defensa técnica en todas las

actuaciones ante la JEP140. Por la vía de la interpretación de la Sección mayoritaria, se

tiene que la defensa técnica es excepcional. Nada más extraño al marco transicional,

basado en los principios definidos por el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 1

de 2017, entre ellos: el condicionamiento del tratamiento penal especial a la garantía

de los derechos de las víctimas; la centralidad de las víctimas; su participación; el

136 Párrafos 38 al 43 del auto respecto del cual salvo voto. 137 Párrafo 41 del auto respecto del cual salvo voto. 138 Párrafo 39 del auto respecto del cual salvo voto. 139 Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 211 de 2019, Salvamento de Voto

de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 164 de 2019, Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra

Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 145 de 2019; Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al

Auto TP-SA 128 de 2019; Salvamento de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano al Auto TP-SA 095 de

2018; Aclaración de Voto de la Magistrada Sandra Gamboa Rubiano a la Sentencia TP-SA 043 de 2019; entre otros. 140 La línea argumentativa adoptada, deja de lado un aspecto central del derecho al debido proceso en escenarios en

los cuales el objeto de la decisión es la libertad individual. Tal libertad constituye uno de los derechos

fundamentales que expresa la dignidad humana en un Estado Social de Derecho. Así, los límites impuestos al

Estado como titular de la acción punitiva se basan en reconocer la asimetría entre aquel como quien detenta el

poder y el sujeto investigado, procesado o condenado.

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debido proceso; la contradicción; el derecho a la defensa; la favorabilidad, y la

libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país141.

141. El debido proceso es un derecho transversal en la JEP142 como se establece,

entre otros, en el literal e del artículo 1, de la Ley 1922 de 2018, donde se señala que las

actuaciones, procedimientos y decisiones se regirán por el debido proceso, en el

procedimiento dialógico –literal b-, y que “en los procedimientos adelantados ante la

JEP, siempre se deberá garantizar el debido proceso entendido, como mínimo, la necesidad de

participar en la actuación, de notificación oportuna y al ejercicio del derecho a la defensa y

contradicción de la prueba” (negrilla fuera del texto original).

142. El derecho a la defensa es uno de los aspectos básicos del debido proceso, como

medio que posibilita la realización de otros derechos y garantías. La legislación penal

nacional cuenta con contenidos sobre dicho derecho. Así, el artículo 8 de la Ley 600 de

2000, al cual me remito en atención a la expresa regulación del artículo 72 de la Ley

1922 de 2018, establece que, a través de todas las actuaciones se garantizará el derecho

a la defensa, que deberá “ser integral, ininterrumpida, técnica y material”143.

141 Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 12, inciso 1; asimismo, Ley 1922 de 2018, artículo 1, inciso 2. 142 Corte Constitucional, Sentencia C-674 de 2017. “5.2.5.1.2. La centralidad del derecho al debido proceso dentro del

Estado Constitucional de Derecho se explica por los estrechos vínculos que tiene con las libertades fundamentales y con el

principio democrático. // En efecto, en su formulación más general, el derecho al debido proceso exige que todas las actuaciones

de los órganos del Estado se encuentren reguladas y sometidas a la ley. En esta aproximación es aplicable a todas las

autoridades públicas y a todas las esferas de la actividad estatal, incluyendo la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Este

sometimiento a la ley tiene no solo una dimensión formal, referida a las competencias, las formas y los procedimientos a los que

se debe sujetar la actividad estatal, sino también una sustantiva, en tanto que del mismo se derivan derechos sustanciales para

las personas. Así, el deber del Estado de sujetar su actividad al ordenamiento jurídico es también un derecho de las personas a

que las distintas instancias estatales actúen de conformidad con la ley, y por esta vía, el derecho al debido proceso constituye

una garantía de libertad, pues ninguna autoridad puede intervenir en las distintas esferas de la libertad de las personas, si esta

intervención no se origina en una competencia definida previamente por el ordenamiento jurídico, y si no se ejerce en los

términos de la ley, que, en cualquier caso, están orientados por criterios de razonabilidad y proporcionalidad, y subordinados a

la Constitución. Así, las reglas procesales deben concebirse e interpretarse en función de unos principios sustantivos derivados

de la Carta Política. (…) // De esta manera, el derecho al debido proceso es una garantía de primer orden de las libertades, y

una forma de contención del poder. // 5.2.5.1.3. Lo anterior explica no solo que la Constitución Política y los instrumentos

internacionales de derechos humanos reconozcan expresamente el derecho al debido proceso, especialmente en el contexto

judicial, sino, también, que toda la organización política se estructure en función del citado principio. De hecho, buena parte de

los contenidos de la Carta Política solo pueden ser garantizados mediante el establecimiento de reglas de orden formal y

procedimental orientadas a materializar las exigencias sustantivas en ella plasmadas.” 143 Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “A partir de este principio, surge el derecho a la defensa

técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se

constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le

asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. // “Esta posibilidad de

oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo

formal, lo temporal y lo soluble. No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este

derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial

encargado de la dirección del proceso”. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22 de

septiembre de 1998, Rad. 10771.

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143. A propósito del análisis de las normas de la Ley de Procedimiento de la JEP,

resulta ilustrativo mencionar que si bien el artículo 126 de la Ley 600 de 2000 establece

que el sindicado adquiere la calidad de sujeto procesal desde su vinculación mediante

indagatoria o declaratoria de persona ausente, la Corte Constitucional declaró

exequible de manera condicionada dicha norma, en el entendido de que, aún antes de

la vinculación mediante indagatoria o como persona ausente, el imputado tendrá los

mismos derechos del sujeto procesal, especialmente en lo que se refiere al ejercicio del

derecho a la defensa y, por supuesto, a la protección de sus demás derechos144. Esto,

en armonía con el análisis que, sobre el derecho a la defensa y la improcedencia de la

limitación de su ejercicio a determinadas etapas procesales, ha hecho la Corte

Interamericana de Derechos Humanos 145.

144. El derecho a la defensa como mecanismo efectivo para garantizar condiciones

genuinas de debido proceso, no resulta ajeno a procedimientos que se sigan en el

marco de un modelo de justicia transicional. El derecho de defensa técnica ha sido

reconocido como garantía irrenunciable en los Estatutos del Tribunal Penal

Internacional para la Antigua Yugoslavia (Art. 21, núm. 4, literal d) y del Tribunal

Penal Internacional para Ruanda (Art. 20, núm. 4, literal d). Asimismo, la

jurisprudencia de dichos tribunales de justicia transicional respalda el derecho de

defensa, tanto como conjunto de derechos subjetivos individuales que benefician a la

persona procesada, como en su dimensión de realización de justicia material en todas

las etapas del proceso146. Así, asegurar que quienes se sometan o sean puestos a

disposición de la JEP cuenten con la garantía de acceso a la defensa técnica,

corresponde a la consideración del principio de seguridad jurídica y del objetivo de

que el accionar de la Jurisdicción Especial aporte a una paz estable y duradera.

145. Para denotar el reconocimiento del carácter de mayor garantía de la defensa

técnica cabe referir que, de acuerdo con el artículo 305 de la Ley 600 de 2000, las

diligencias practicadas sin la asistencia del defensor del procesado son consideradas

como inexistentes para todos los efectos procesales, por considerar esta circunstancia

como una transgresión al derecho a la defensa. En efecto, la Corte Constitucional ha

144 Corte Constitucional. Sentencia C-033 de 2003. MP. Eduardo Montealegre Lynett. 145 Vale referir que la Corte IDH ha sostenido que “el derecho a la defensa debe poder ejercerse desde que se señala a una

persona como posible autor o partícipe de un hecho punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso. Sostener lo opuesto

implica supeditar las garantías convencionales que protegen el derecho a la defensa, entre ellas el artículo 8.2.b, a que el

investigado se encuentre en determinada fase procesal, dejando abierta la posibilidad de que con anterioridad se afecte un

ámbito de sus derechos a través de actos de autoridad que desconoce a los que no puede controlar u oponerse con eficacia, lo

cual evidentemente es contrario a la Convención. El derecho a la defensa obliga al estado a tratar al individuo en todo momento

como un verdadero sujeto del proceso, en el más amplio sentido de este concepto, y no simplemente como objeto del mismo”.

Corte IDH, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, Sentencia del 17 de noviembre de 2009. Párr. 29. 146 Ver, entre otras decisiones del TPIY: Case Kordic y Cerkez, Appeals Chamber, Judgement of 17 December 2004,

IT-95-14/2-A, párs. 175-177; Case Blaskic, Appeals Chamber, Judgement of 29 July 2004, IT-95-14-A, par. 208; Case

Tadic, Appeals Chamber, Judgement of 15 July 1999, IT-94-1-A, párr. 43 - 52.

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subrayado: “5. El Constituyente dejó plasmada en la Carta la voluntad de asegurar el respeto

pleno al derecho a la defensa técnica en el ámbito penal, mediante una ‘regulación categórica

y expresa de carácter normativo y de rango superior’, que ‘compromete, con carácter

imperativo y general, al legislador, a la ley y a los jueces’”147 (Negrilla fuera del texto).

146. De esta forma, la regla general es asegurar la garantía del derecho de defensa

técnica, en lugar de, como a mi juicio lo hace la Sección mayoritaria, considerar que la

defensa técnica constituye una excepción. Se trata de una prerrogativa intangible, es

decir, es irrenunciable: “Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un

abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de

proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla

dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar

en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado”

(Negrilla fuera del texto original)148. La inderogabilidad de la obligación de la defensa

técnica emerge de las exigencias de la Constitución Política de 1991149 y es reiterada

por el Artículo 8.2.e) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

cuanto señala la irrenunciabilidad de dicho derecho.

147. En esa medida, no puedo compartir la interpretación mayoritaria relativa a la

excepcionalidad de la defensa técnica en los procedimientos adelantados en la JEP. En

primer lugar, el tenor literal de los artículos 21150 y 37151 de la Ley 1957 de 2019 (LE-

JEP) difícilmente puede ser interpretado, limitando un derecho el cual es inderogable

e irrenunciable según el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

148. En segundo lugar, es claro que el trámite que se le dé a la solicitud inicial va a

tener consecuencias definitivas para la definición del carácter de compareciente del

solicitante. Es decir, no es válido plantear una parcelación del estatus de la persona

que se presenta ante la JEP para efectos de limitar un derecho humano. En efecto, en

147 Corte Constitucional. Sentencia C-592 de 1993. MP. Fabio Morón Díaz; Sentencia C-025 de 1998, MP. Fabio

Morón Díaz; Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería. 148 Corte Constitucional. Sentencia C-152 de 2004, MP. Jaime Araujo Rentería, que a su vez cita a la Sala Penal de la

Corte Suprema de Justicia en decisión del 22 de septiembre de 1998. Radicación No. 10771. MP. Fernando Arboleda

Ripoll. 149 Ibíd. 150 ”Todas las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán

los derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso, defens;a, asistencia de abogado, presunción de inocencia,

a presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal para la paz las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia

condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la independencia e imparcialidad de los magistrados de las

Salas y Secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación (...)” 151 “Ante todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera individual

o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una organización o por medio de la organización a la cual

hayan pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si el solicitante careciere de

recursos-, que será integrado por abogados defensores colombianos debidamente cualificados. A decisión del interesado, se

podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.”

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un acto judicial en el que se resuelven asuntos de alto impacto social y la posibilidad

de prolongar la privación de la libertad de un ciudadano, el derecho a la defensa

técnica tiene una importancia especial. Así, ha sostenido reiteradamente la Corte Penal

Internacional:

La Sala acepta que el Secretario tiene el mandato de garantizar que los recursos

limitados de la Corte, en la medida en que son su responsabilidad, sean

administrados con cuidado. A este respecto, es importante que las secciones de la

Secretaría que tienen autoridad en esta área, aseguren que los fondos de la Corte

no se desperdicien. Sin embargo, la consideración general en este contexto es el

derecho del acusado a un juicio justo en virtud del artículo 67 del Estatuto.

Además, es necesario observar que la garantía de un juicio justo es, en esencia, un

elemento indispensable de la justicia internacional. Este derecho humano

fundamental, reconocido internacionalmente, como está consagrado en el Estatuto

y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no puede ser violado

y ciertamente no sobre la base de un Informe preparado para la Asamblea de los

Estados Partes (los Ajustes). Si se infringe el derecho del acusado a una defensa

efectiva, ya no es posible un juicio justo para el acusado152. (negrilla fuera del

texto original, traducción propia).

149. A partir de las consideraciones anteriores, no se puede perder de vista que,

tratándose del derecho de defensa en asuntos relacionados con la conservación de

beneficios propios de la JEP, entre ellos el ser sujeto de una jurisdicción especial, fruto

de un acuerdo de paz y los relativos a la libertad, la defensa técnica cobra especial

relevancia. Y es así porque procura que los sujetos procesales actúen contando con

recursos para dotar al operador judicial de suficientes elementos en un adecuado

proceso, con todas las garantías constitucionales y de condiciones que procuren la

consolidación de la confianza en el cumplimiento de los compromisos plasmados en el

AFP, dentro de los cuales las partes dieron especial relevancia a la vigencia de todos

los principios que definen un Estado Social y Democrático de Derecho.

152 International Criminal Court, Situation in the Democratic Republic of the Congo. The Prosecutor v. Thomas

Lubanga Dyilo. Registrar's Submissions under Regulation 24bis of the Regulations of the Court In relation to Trial

Chamber I's Decision ICC-01/04-01/06-2800, 5 October 2011, par. 53. Esta cuestión ha sido reiterada de manera

reciente en la Sala de Juicio VII de la Corte Penal Internacional: International Criminal Court, Situation in the

Central African Republic. The Prosecutor v. Jean Pierre Bemba Gombo, Aimé Kilolo Musamba, Jean-Jacques Mangenda

Kabongo, Fidèle Babala Wandu and Narcise Arido. Request to Review the Registry’s Decision to Neither Apply or

Comply With Legal Service Agreements with Defence Support Staff, 20 October 2018, ICC-01/05-01/13, pár. 8

(traducción propia). En esta última decisión, La Sala de Juicio señaló la existencia de una obligación de garantizar

los derechos de la Defensa: “Esta Sala de Primera Instancia también ha reconocido que "la Sala tiene obligaciones

generales para garantizar que el juicio sea justo y que se respeten los derechos de los acusados". Esta obligación general ha

llevado a las Salas anteriores a intervenir cuando las decisiones de asistencia jurídica que normalmente no son de su

competencia corren el riesgo de socavar la equidad del proceso” (traducción propia, negrilla fuera del texto).

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Así, en los términos expuestos, de manera respetuosa, salvo mi voto respecto a los

autos TP-SA 276 y TP-SA 288 de 2019, proferidos por la mayoría de la Sección.

Con toda consideración,

[Firmado en el original]

SANDRA GAMBOA RUBIANO

Magistrada Sección de Apelación

NOTA BENE: El día 6 de agosto de 2019 el despacho sustanciador … · 2019-10-16 · SA...

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