NOTA PREVIA

A partir de esta revisión 2, la actualización del presente documento en acceso gratuito, -incorporando las novedades en cuanto a pronunciamientos de Juntas y Tribunales-, se llevará a cabo cada seis meses (próxima actualización: primera semana de abril).

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INCIDENCIA DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS EUROPEAS DE

CONTRATACIÓN EN EL TRLCSP (Doctrina de Juntas Consultivas y Tribunales)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

INCIDENCIA DE LAS NUEVAS DIRECTIVAS EUROPEAS DE CONTRATACIÓN EN EL TRLCSP (Doctrina de Juntas Consultivas y Tribunales)

ÍNDICE

I.- PREVIO: GÚIA PARA EL ESTUDIO

1) Alcance de las revisiones.

2) Abreviaturas empleadas.

3) Modo de señalar la incidencia o la no incidencia de las directivas.

II.- INTRODUCCIÓN

1) El efecto directo.

2) Otros efectos

3) Especial mención a la norma autonómica catalana, Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública.

4) Incidencia de la Directiva 2014/25/UE sobre la LCSE

III. TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO ANOTADO CON LAS INCIDENCIAS DE LAS DIRECTIVAS 2014/23 Y 2014/24, SOBE SU TEXTO

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I.- PREVIO: GÚIA PARA EL ESTUDIO

1) Alcance de las revisiones

REVISIÓN ALCANCE

Rv.02

(05/10/16)

1) Se incorporan los criterios que fija el Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública de Catalunya . (ver apartado II) .3), sobre su alcance.

2) Se resume o reseña los siguientes Informes y Resoluciones de Tribunales Administrativos.

INFORMES: ARA_0018/2016; ARA_0014/2016; ARA_0013/2016; ARA_0012/2016; ARA_0011/2016; ARA_0010/2016; ARA_0009/2016; ARA_0006/2016; ARA_0004/2016; ARA_0003/2016; CAN_0005/16; CAT_0006/2016; CAT_INST_001/16.

RESOLUCIONES: TA_AND_0015/2016; TA_ARA_0053/2016; TA_CAN_052/2016; TA_CAN_0018/2016; TA_CENTRAL_0586/2016; TA_CENTRAL_0569/2016. TA_CENTRAL_0554/2016; TA_CENTRAL_530/2016; TA_CENTRAL_0480/2016; TA_CENTRAL_0465/2016; TA_CENTRAL_0477/2016; TA_CENTRAL_430/2016; TA_CENTRAL_0427/2016; TA_CENTRAL_0421/2016; TA_CENTRAL_0379/2016; TA_CENTRAL_330/2016; TA_CENTRAL_0210/2016; TA_CyL_0043/2016; TA_MAD_0148/2016; TA_MAD_0127/2016; TA_MAD_120/2016; TA_MAD_107/2016; TA_MAD_0106/2016; TA_MAD_0088/2016; TA_PV_0075/2016.

3) Se deja constancia de la lectura de la Recomendación 1/2016, de 30 de junio, de la JCCA del Gobierno de Baleares, sobre la aplicación directa de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión. El contenido de esta Recomendación se remite a la del Estado: “Se recomienda a todos los órganos de contratac ión de la Administración de la Comunidad Autónoma y de su sector público instrumental que apliquen el contenido de la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratac ión Administrat iva del Estado en relación con la apl icación de las nuevas directivas de contratación públ ica.”

4) Se deja constancia de la lectura del Informe 5/2016 de la JCCA de Canarias, relativa a Directivas en materia de contratación administrativa. Su contenido parece coincidir en esencia con la Recomendación de la JCCA del Estado . En cualquier caso será objeto de un análisis pormenorizado en la próxima revisión (Rv.03) del presente documento.

Rv.01

(04/05/16)

260 páginas

1) Se añade el análisis de la Directiva 2014/24/UE, l levado a cabo en el Informe

1/2016 de la JCCA de Cataluña sobre Contenidos de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que tienen que ser de aplicación directa a partir del día 18 de abril de 2016, fecha en que finaliza el plazo para su transposición. Breve referencia a la aplicación directa de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión . (06/04/16).

2) Se añaden los criterios que sobre aplicación de la Directiva 2014/23/UE, fijaron los documentos señalados para la revisión cero (Rv.0), y el informe 1/2016 de la JCCA de Cataluña al que se hace referencia en el punto anterior.

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3) Se toma en consideración el Reglamento de ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión de 5 de enero de 2016 por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación y los modelos en formato electrónico en lengua castellana y en lengua catalana.

4) Para determinar la correspondencia entre los artículos del TRLCSP y los de las Directivas, se toma en consideración la Tabla de correspondencias Anteproyecto LCSP-Ley vigente-Directivas comunitarias

Rv. 0

(01/04/16)

232 páginas

Efecto Directo de la Directiva 2014/24/UE según:

• Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado a los órganos de contratación en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública, documento elaborado por la JCCA del Estado (15/03/16).

• Los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público, documento elaborado por los Tribunales administrativos de recursos contractuales (01/03/16).

2) Abreviaturas empleadas.

• DL3/2016.Art.XX. Normativa autonómica catalana. Designa un artículo del Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública.

• DN.Art.XX. Designa un artículo de la Directiva 2014/24/UE. • DC.Art.XX. Designa un artículo de la Directiva 2014/23/UE. • DN.Anexo.XX. Designa un anexo de la Directiva 2014/24/UE. • DC.Anexo.XX. Designa un anexo de la Directiva 2014/23/UE. • DN.Cons.XX. Designa un considerando de la Directiva 2014/24/UE. • DC.Cons.XX. Designa un considerando de la Directiva 2014/23/UE.

***

En general:

JUNTA CONSULTIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

ESTADO EDO_ ó JCCA_EDO TA_CENTRAL_ ANDALUCÍA AND_ TA_AND_ ARAGÓN ARA_ TA_ARA_ BALEARES BAL_ TA_BAL_ CANARIAS CAN_ TA_CAN_ CASTILLA Y LEÓN CyL_ TA_CyL_ CATALUÑA CAT_ TA_CAT_ MADRID MAD_ TA_MAD_ PAÍS VASCO PAV_ TA_PAV_

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) En particular:

• JCCA EDO. Se refiere, salvo que se especifique el número de otro documento, a la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado a los órganos de contratación en relación con la aplicación de las nuevas directivas de contratación pública, documento elaborado por la JCCA del Estado, de fecha 15 de marzo de 2016.

• JCCA CAT, ó CAT. Se refiere, salvo que se especifique el número de otro documento, a el Informe

1/2016 de la JCCA de Cataluña sobre Contenidos de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que tienen que ser de aplicación directa a partir del día 18 de abril de 2016, fecha en que finaliza el plazo para su transposición. Breve referencia a la aplicación directa de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, de fecha 6 de abril de 2016.

• Ts. As.: Se refiere al documento Los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público, elaborado por los Tribunales administrativos de recursos contractuales el 1 de marzo de 2016.

3) Modo de señalar la incidencia o la no incidencia de las directivas.

Básicamente la normativa [artículos de las directivas, apartados de los artículos o, párrafos o incisos de los artículos] contenida en las directivas según la interpretación que de ellos efectuan la Recomendación de la Junta Consultiva del Estado, y/o el Documento elaborado por los Tribunales Administrativos, y/o el Informe 1/2016 de la JCCA de Cataluña y/o el Decreto Ley 3/2016 de la Generalitat de Cataluña y/o el Informe 5/2016 de la JCCA de Canarias y/o el Informe 17/2015 de la JCCA de Aragón:

Pueden no tener incidencia y, en consecuencia no introducir cambio alguno en la regulación que de la materia hace en la actualidad el texto refundido dela Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo TRLCSP), esto es, no tiene efecto directo sobre dicha materia ya sea porque su contenido no es claro, preciso o incondicionado, ya sea porque se remite a un posterior desarrollo por parte de la normativa nacional o, finalmente, porque tiene eficacia demorada en el tiempo.

Los artículos de las directivas, o apartados de las mismas, que tienen esta característica, se reflejan sobre fondo naranja.

Puede modificar la normativa vigente. Ahora bien, ello puede deberse a:

a) No haber sido transpuesta a tiempo (antes del 18/04/16), por lo que produce el denominado efecto directo.

b) Por tratarse de normativa que tiene efecto sin necesidad de ser transpuesta.

Cabe así mismo:

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c) Que el contenido de las directivas se encuentre ya incorporado al TRLCSP, por mor de alguna de las múltiples modificaciones de su texto posterior a la aprobación de las directivas (o incluso –conocido su contenido-, anterior a dicha aprobación).

Sea cual fuere el motivo, el resultado será que la regulación de las directivas se impone sobre la normativa nacional y, en su caso, desplaza a esta, por lo que se opta por encuadrar los tres supuestos bajo un mismo fondo azul. En aquellos supuestos en que se considera oportuno, se transcriben artículos de las nuevas Directivas, o se hacen observaciones (“Nota…” “Ver…” “Véase…”), al margen del contenido de los informes y estudios de Juntas y Tribuales, lo que se reseña sobre fondo gris.

Si bien existen diversos documentos que pretenden con mayor o menor amplitud una interpretación global de la incidencia de las directivas en la normativa nacional sobre contratación pública [Recomendación Junta Consultiva del Estado; Documento elaborado por los Tribunales Administrativos; Informe 1/2016 de la JCCA de Cataluña; Decreto Ley 3/2016 de la Generalitat de Cataluña; Informe 5/2016 de la JCCA de Canarias; Informe 17/2015 de la JCCA de Aragón], y cuyo contenido se transcribe, o a ellos se hace referencia en dos de los apartados anteriores (fondo naranja y fondo azul), lo cierto es que esos mismos documentos reconocen que los efectos de tal pretensión es limitada:

“No tiene esta Recomendación, por tanto, pretensión de exhaustividad en la consideración de las cuestiones de las nuevas Directivas afectadas por el citado efecto directo. En efecto, ante la imposibilidad de pormenorizar todos los aspectos de las nuevas Directivas que pudieran estar afectados por el citado efecto directo, tan solo se abordan determinados aspectos esenciales, como la consideración de los contratos sujetos a regulación armonizada; la publicidad; o los plazos para presentar ofertas o para enviar invitaciones de participación.” (JCCA EDO.)

“… este trabajo únicamente pretende servir como documento de análisis y reflexión para facilitar la interpretación que de la normativa aplicable a partir del 18 de abril de 2016 deberá realizar cada uno de los Tribunales administrativos de recursos contractuales en el ejercicio de sus funciones.” (Ts.As.)

Por ello es importante analizar la actividad del día a día de Juntas Consultivas y, sobre todo, de Tribunales Administrativos precisando, clarificando, -incluso contradiciendo-, o incorporando cuestiones que no habían sido tratadas por aquellos documentos. Esta doctrina “del día a día” es a la que hacen referencia estos subapartados sobre fondo verde y bajo el título –precisamente- de: “DOCTRINA AL DÍA”.

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II.- INTRODUCCIÓN

1) El efecto directo.

La aplicación normativa directa de ciertos preceptos de las nuevas Directivas de contratación pública obliga a la “relectura” del vigente TRLCSP, que deberá ser aplicado teniendo en cuenta la incidencia de aquéllas en la regulación vigente hasta ahora.

El efecto directo es la principal de las consecuencias que se produce cuando, aprobada una Directiva comunitaria, la misma no se incorpora (transpone) al derecho de los Estados de la Unión Europea, en el plazo señalado en aquélla, y supone que los preceptos de la misma puedan ser invocadas por los particulares ante el Estado (o jurisdicción nacional), siempre que se cumplan una serie de requisitos. La noción de Estado, abarca “ todo organismo que “cualquiera que sea su forma jurídica, ha sido encargado en virtud de un acto de autoridad pública de cumplir, bajo el control de ésta última, un servicio de interés público y que disponga, a ese fin, de poderes exorbitantes en relación con las normas aplicables en las relaciones entre particulares” (Sentencia TJUE en el Asunto C-188/89).

Son requisitos y notas que caracterizan el efecto directo:

• El contenido del precepto de la directiva debe ser claro, preciso e incondicionado. Carecen de este requisito los preceptos de las directivas cuyo contenido pueda o no incorporarse en virtud de una opción legislativa que debe tomar el Estado destinatario, o los que se refieren a medidas legislativas que la Directiva apenas delimita o perfila pero no especifica.

• El efecto directo de las Directivas de contratación pública es el denominado “vertical ascendente”, lo que significa que lo pueden invocar válidamente los particulares (en especial, los operadores económicos) para hacer valer sus intereses frente al Estado. Se excluye la posibilidad de que el efecto directo pueda ser “horizontal” (invocado entre particulares) y, sobre todo, no cabe el efecto directo “vertical descendente”, es decir, los poderes públicos no pueden ampararse en una norma de la Directiva no transpuesta en perjuicio de los particulares, en otras palabras, la directiva no puede crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un particular ni puede alegarse contra él; se trata de “evitar que el Estado pueda sacar partido de su incumplimiento del Derecho de la Unión”. A estos efectos, los poderes adjudicadores deben considerarse como “Estado”.

• En muchas ocasiones el TRLCSP –modificado varias veces en los últimos tiempos- ya ha incorporado el contenido de las Directivas (pretransposición), consecuentemente, en estos supuestos, en los que el contenido de la nueva Directiva esté ya incorporado por el TRLCSP no procede la aplicación del efecto directo, sino la del propio TRLCSP. Debe tenerse en cuenta también que el efecto directo solo debe aplicarse cuando no sea posible la interpretación del derecho nacional conforme al efecto útil de la Directiva.

• El efecto directo no puede aplicarse a entidades del sector público distintas de los poderes adjudicadores, ni a la adjudicación de contratos no incluidos en la Directiva.

[Nota 1: Las tres Directivas han sido ya modificadas en lo que se refiere a los umbrales de aplicación en los procedimientos de adjudicación de contratos: La Directiva 2014/23/UE por el Reglamento

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Delegado UE 2015/2172; La Directiva 2014/24/UE por el Reglamento Delegado UE 2015/2170; La Directiva 2014/25/UE por el Reglamento Delegado UE 2015/2171. La próxima modificación de los umbrales, según previsión de las propias directivas, tendrá lugar en el año 2017 -aplicándose a partir del 1 de enero de 2018-. Los hiperenlaces a las versiones que aquí se ofrecen (párrafo anterior), se refieren a los textos originales de las directivas, salvo en el caso de la Directiva 2014/24/UE, en la que se ofrece al texto consolidado a día de elaboración del presente documento. En todo caso, los importes que se manejan en el presente documento se encuentran referidos en los tres casos a los textos consolidados.]

[Nota 2: La versión que se utiliza en el presente documento del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo TRLCSP), es el texto consolidado a día 1 de octubre de 2016. Como se comentará a lo largo del texto, las cuantías de los umbrales reflejados en el TRLCSP, son coincidentes con los de las tres Directivas en sus versiones consolidadas].

[Nota 3: “No tiene esta Recomendación, por tanto, pretensión de exhaustividad en la consideración de las cuestiones de las nuevas Directivas afectadas por el citado efecto directo. En efecto, ante la imposibilidad de pormenorizar todos los aspectos de las nuevas Directivas que pudieran estar afectados por el citado efecto directo, tan solo se abordan determinados aspectos esenciales, como la consideración de los contratos sujetos a regulación armonizada; la publicidad; o los plazos para presentar ofertas o para enviar invitaciones de participación.” (JCCA EDO.)

“… este trabajo únicamente pretende servir como documento de análisis y reflexión para facilitar la interpretación que de la normativa aplicable a partir del 18 de abril de 2016 deberá realizar cada uno de los Tribunales administrativos de recursos contractuales en el ejercicio de sus funciones.” (T.A.)].

DOCTRINA AL DÍA

TA_CAN_0052/2016. [No está permitido el efecto directo horizontal]. Aunque las circunstancias concurrentes son más complejas, no centramos aquí en la respuesta que da el Tribunal respecto a las alegaciones que presentan por dos empresas frente al recurso interpuesto por el recurrente. Señalan aquéllas que adjudicar el contrato a la oferta de precio más bajo supone desatender voces de diversos Tribunales y organismos comunitarios…., voces refrendadas en el artículo 67.1 y 2 de la nueva Directiva 2014/24/UE. Lo que aquí interesa destacar es la respuesta dada por el T.A. de la C.A. de Canarias, no respecto al fondo del asunto, sino a la posibilidad de que unos licitadores invoquen el efecto directo favorecedor de sus intereses frente a otro: “Exactamente lo mismo antes expuesto cabe decir con respecto a la invocación que XX, S.A., e YY, S.L., hace con respecto a la aplicación directa del artículo 67.1 y 2 de la Directiva 2014/24/UE, debiendo añadirse que en el “Documento de Trabajo sobre la Aplicación de las Directivas Europeas de Contratación Pública” aprobado en la reunión de Tribunales Administrativos de Contratación Pública de 1 de marzo de 2016, al que hace referencia la alegante, se deja claro que “la jurisprudencia del TJUE entiende que el carácter obligatorio de la Directiva es el fundamento del efecto directo y dicho carácter solo existe respecto del Estado destinatario de la misma, por lo que es una norma que no puede crear, por sí sola, obligaciones a cargo de un particular ni puede alegarse contra él”, es decir, que, de forma alguna, está permitido que el efecto directo de la Directiva pueda ser “horizontal” (invocado entre particulares) y, sobre todo, no cabe el efecto directo “vertical descendente” (aplicado por el órgano de contratación a los particulares).”

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2) Otros efectos

Las directivas, pueden desplegar efectos, sin que los mismos se refieran necesariamente a la aplicación directa, y así:

El efecto de exclusión de la norma nacional incompatible con la directiva pues rige el principio de primacía del derecho de la Unión Europea: Cualquier norma que no se adecue a una directiva, aunque no haya sido dictada para su transposición, será incompatible con el derecho de la Unión Europea y debe excluirse su aplicación (STJUE Asunto 38/77). Las autoridades administrativas y jurisdiccionales inaplicarán de oficio la norma nacional contraria a una comunitaria, sin necesidad de acudir al Tribunal Constitucional (STJUE Asunto 106/77).

La posibilidad de interpretar y aplicar la normativa vigente, a la luz de las nuevas directivas comunitarias si se comprueba que se ajusta a ellas: (Sentencia del TJUE en el Asunto 14/83). Esta interpretación conforme ha de respetar los principios de seguridad jurídica y de legalidad penal (Sentencia del TJUE en el Asunto 80/86), especialmente el principio de irretroactividad de las disposiciones penales desfavorables (Sentencia del TJUE en el Asunto 63/83).]

La posible condena del TJUE al Estado incumplidor y la concesión por el TJUE a los particulares de la posibilidad de obtener una indemnización por dicho incumplimiento.

3) Especial mención a la norma autonómica catalana, Decreto Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública.

Sobre esta norma, publicada en el DOGC de 2 de junio de 2016, y convalidada por el Pleno del Parlamento de Cataluña el 13 de julio de ese mismo año (DOGC de 21 de julio), hay dos aspectos que destacan:

1º) El que posiblemente se trate de una norma inconstitucional, toda vez que regula una materia que es competencia exclusiva del Estado (véase este artículo de Francisco Blanco).

2º) El tratarse, a pesar de lo anterior, de una norma conveniente, en el sentido que eleva a categoría normativa ciertos criterios de interpretación de las directivas, aunque, evidentemente, limitados sus efectos en cuanto al territorio: “abarca los contratos del sector público sujetos y no sujetos a regulación armonizada que tramiten los poderes adjudicadores de la Generalidad de Cataluña y su sector público y los entes locales de Cataluña y su sector público.” (Art.1.2)

Los criterios que positiviza son, en la práctica, los mantenidos en su informe 1/2016 por la JCCA de Cataluña. Si tenemos en cuenta que en ciertos aspectos los criterios de la JCCA de Cataluña son divergentes a los que mantiene la JCCCA del Estado, llegamos a la evidente conclusión de que en ciertos aspectos –vid p.e. procedimiento negociado-, el Decreto Ley positiviza criterios contrarios a los fijados por la JCCA del Estado.

[Comentario: En mi opinión, más allá de los criterios interpretativos que establece, lo más importante de su contenido, es que declara su aplicación también a los contratos no sujetos a regulación armonizada.]

A lo largo del presente documento se transcriben –en el lugar oportuno-, la mayor parte del articulado (nueve), y disposiciones adicionales (seis) de esta norma. Se exceptúa así el artículo 8 que establece un procedimiento abierto simplificado en contratos de valor infracomunitario, y las disposiciones adicionales primera y cuarta a sexta, por entender que tampoco tienen una relación directa con el objeto de este documento.

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4) Incidencia de la Directiva 2014/25/UE sobre la LCSE

El análisis que se desarrolla en el presente documento se refiere a la incidencia de las directivas 2014/23 y 2014/24 sobre el TRLCSP. NO se analiza por lo tanto, la incidencia que la, tampoco transpuesta en plazo, Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, pudiera tener sobre la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

En cualquier caso aquí, en el presente apartado, haremos somera referencia a los pronunciamientos singulares de Juntas Consultivas y Tribunales. En concreto, y hasta la publicación de la presente revisión anotamos:

• TA_CENTRAL_0477/2016. Eventual eficacia directa del artículo 77 de la Directiva 2014/25/UE: no incorpora previsión que sea incompatible o desplace al artículo 23 LCSE, siendo lo cierto, en todo caso, el expediente de contratación analizado se habría iniciado antes del vencimiento de su plazo de trasposición.

• ARA_0012/2016. Aplicación de la Ley 31/2007, de contratación en los sectores del agua, la energía, los /transportes y los servicios postales a concesionarios y empresas mixtas en el ámbito del transporte público local.

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III. TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO ANOTADO CON LAS INCIDENCIAS DE LAS DIRECTIVAS 2014/23 Y 2014/24, SOBE SU TEXTO

TÍTULO PRELIMINAR

Disposiciones generales

CAPÍTULO I

Objeto y ámbito de aplicación de la Ley

Artículo 1. Objeto y finalidad.

La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Es igualmente objeto de esta Ley la regulación del régimen jurídico aplicable a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos, en atención a los fines institucionales de carácter público que a través de los mismos se tratan de realizar.

Correspondencia: DN.Art.1.: Objeto y ámbito de aplicación, y DN.Art.18.: Principios de la contratación. “Este artículo contempla los principios generales por los que debe regirse la contratación pública, que ahora se

extienden a todas las fases de la contratación: ejecución y extinción. Se trata de un precepto que goza más que de efecto directo, de un efecto, si se quiere, orientador de la actividad de la compra pública, que no precisa de transposición, además de que puede considerarse pre transpuesto (ya incorporado) en nuestro ordenamiento. (Artículo 1 del TRLCSP). Es novedosa la inclusión del principio de proporcionalidad en la Directiva, que en su antecedente, la Directiva 2004/18, mencionaba únicamente “tratamiento igualitario, no discriminatorio y obrarán con transparencia”, si bien tal principio ya se venía aplicando a la contratación pública por ser un principio general propio tanto del Derecho nacional como del Derecho de la Unión Europea.

Cabe señalar respecto de su apartado 2 que dado que recoge principios generales, y que la efectiva aplicación de los mismos exige un desarrollo de cómo velar por el cumplimiento de las obligaciones aplicables en materia social, laboral o medioambiental a las que se refiere “Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral (...)”, carece de efecto directo. No obstante aunque pudiera carecer de efecto directo por ser cometido de cada Estado las concretas medidas a establecer, el precepto sí despliega efectos por interconexión con otros preceptos de la Directiva, como por ejemplo, el artículo 69, que establece la obligación para los poderes adjudicadores de rechazar la oferta si comprueban que es anormalmente baja porque no cumple las obligaciones aplicables contempladas en el artículo 18.2.” (T.A.) [Similar CAT]

*** Correspondencia: DC.Art.1. Objeto y ámbito de aplicación; Art. 2. Principio de libertad de administración de

las autoridades públicas, y DC.Art.3. Principio de igualdad de trato, no discriminación y transparencia. Todos tienen efecto directo. Los principios señalados en los artículos 2 y 3 ya se contemplan en el TRLCSP.

(T.A.)

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 2. Ámbito de aplicación

1. Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3.

2. Están también sujetos a la presente Ley, en los términos que en ella se señalan, los contratos subvencionados por los entes, organismos y entidades del sector público que celebren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 17, así como los contratos de obras que celebren los concesionarios de obras públicas en los casos del artículo 274.

3. La aplicación de esta Ley a los contratos que celebren las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, o los organismos dependientes de las mismas, así como a los contratos subvencionados por cualquiera de estas entidades, se efectuará en los términos previstos en la disposición final segunda.

Correspondencia: DN.Art.1. Objeto y ámbito de aplicación. Sobre el concepto de “contratos públicos” ver su artículo 2. 5).

Téngase en cuenta que la Directiva 2014/24, establece las normas aplicables a los procedimientos de contratación por poderes adjudicadores con respecto a contratos públicos y a concursos de proyectos, cuyo valor estimado sea igual o superior a determinados umbrales.

*** Correspondencia: DC.Art.1. Objeto y ámbito de aplicación. De igual modo, la Directiva 2014/23, establece las normas aplicables a los procedimientos de contratación de

contratos de concesiones de valor estimado igual o superior a determinados umbrales, y que la D.C. se aplica a la adjudicación de concesiones de obras o servicios de los poderes adjudicadores o de las entidades adjudicadoras, siempre que las obras o servicios estén destinados a la realización de alguna de las actividades recogidas en el anexo II.

Artículo 3. Ámbito subjetivo

1. A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.

b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.

c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cual esquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.

d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100.

e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local.

f) Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

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h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

i) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.

2. Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior.

b) Los Organismos autónomos.

c) Las Universidades Públicas.

d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad, y

e) las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:

1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o

2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.

No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales.

f) (Suprimido)

g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.

3. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, los siguientes entes, organismos y entidades:

a) Las Administraciones Públicas.

b) Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.

c) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.

Correspondencia: DN.Cons.10. y DN.Cons.29. y DN.Art.1. Objeto y ámbito de aplicación. y 10.j (a sensu contrario). Pág. 12 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

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Sobre los conceptos de “Poderes adjudicadores”; “Autoridades, órganos y organismos estatales”; “Poderes adjudicadores subcentrales”; y “Organismo de Derecho público”, véase DN.Art.2., apartados 1 a 4.

*** Correspondencia: DC.Art.6. Poderes adjudicadores y DC.Art.7. Entidades adjudicadoras.

Ambos tienen efecto directo (T.A.).

Artículo 4. Negocios y contratos excluidos

Véase (todos ellos tienen efecto directo –y aquí no se transcriben-), además de los citados expresamente a lo largo de este precepto, los siguientes artículos de la Directiva 2014/24:

- DN.Art.8. Exclusiones específicas en el ámbito de las comunicaciones electrónicas.; - DN.Art.9. Contratos públicos adjudicados y concursos de proyectos organizados con arreglo a normas

internacionales.; (apartado 1.a.y 1.b.) - DN.Art.10. Exclusiones específicas relativas a los contratos de servicios.; - DN.Art.11. Contratos de servicios adjudicados sobre la base de un derecho exclusivo.; - DN.Art.12. Contratos públicos entre entidades del sector público (apartado 4.c.) - DN.Art.14. Artículo 14. Servicios de investigación y desarrollo; - DN.Art.15. Seguridad y defensa (apartado 1) - DN.Art.16. Contratación mixta que conlleve aspectos de seguridad o defensa.: - DN.Art.17.Contratos públicos y concursos de proyectos que conlleven aspectos de seguridad o defensa que se

adjudiquen u organicen con arreglo a normas internacionales. - DN.Cons.26.; DN.Cons.31.; DN.Cons.33.

***

… y los siguientes artículos de la Directiva de Concesiones:

- DC.Art.1. Objeto y ámbito de aplicación (apartado 3)- - DC.Art.10.Exclusiones aplicables a las concesiones adjudicadas por poderes adjudicadores y entidades

adjudicadoras. - DC.Art.11. Exclusiones específicas en el ámbito de las comunicaciones electrónicas. - DC.Art.12. Exclusiones específicas en el sector del agua. - DC.Art.17. Concesiones entre entidades del sector público (apartado 4). - DC.Art.25. Servicios de investigación y desarrollo.

“En relación con estas exclusiones hay que señalar que, dado que determinan el ámbito de aplicación objetivo

de la Directiva, no requieren estrictamente transposición y tienen efecto directo, de manera que los “contratos públicos” que aluden quedan fuera de su ámbito de aplicación sin necesidad de ninguna actuación por parte de los estados miembros. En todo caso, también hay que tener en cuenta que, en la medida en que estos preceptos de la Directiva incluyen algunos servicios que el TRLCSP no excluye de su ámbito de aplicación, estos servicios siguen estando sujetos al TRLCSP –lo cual, evidentemente, no es contrario a la Directiva–, si bien no deben tener la consideración de contratos sujetos a regulación armonizada, con independencia de su valor estimado, ya que, como se ha dicho, no están sujetos a ella de acuerdo con la nueva Directiva.” (CAT).

[Sobre el artículo DC.Art.17.]… “Respecto a la posibilidad de que un poder adjudicador adjudique una concesión a un medio propio (artículo 17), hay que remitirse a lo comentado a propósito de la directiva de contratos, si bien parece que la incorporación en España de esta figura estaría ya satisfecha por el artículo 8.2 del TRLCSP, que excluye de su ámbito de aplicación “la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública”, es decir, la gestión directa de un servicio público a la que se refiere, por ejemplo, el

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) artículo 85.2 a) de la Ley de Bases de Régimen Local (ver también el considerando 48 de la directiva de concesiones).” (T.A.)

Doctrina al día

TA_ARA_0053/2016. [Contrato de prestación de servicios jurídicos. prohibición del efecto directo vertical descendente]. “Argumenta que estamos ante uno de los supuestos excluidos por el artículo 10 d) de la Directiva 2014/24/UE (…) Sin embargo, no se puede argumentar, como hace la recurrente, que no existe un contrato público de servicios, para a renglón seguido considerar que es uno de los supuestos a los que no se aplican las normas del contrato público de servicios, en virtud del artículo 10 d) de la Directiva; pues este precepto parte de considerar que las prestaciones de servicios jurídicos constituyen un contrato público de servicios. El Documento de Estudio de los Tribunales Administrativos… señala: «En cuanto definen el propio ámbito de aplicación de la Directiva por exclusión, tienen, en general, efecto directo y no precisan de transposición.(…) Debe tenerse en cuenta que entre estos preceptos hay algunos que contemplan excepciones a la aplicación de la Directiva que sin embargo, no tienen reflejo en el vigente TRLCSP, como es el caso, por ejemplo, de ciertos contratos de servicios jurídicos (10.d) o los servicios del artículo 10.h o ciertas campañas políticas adjudicadas por los partidos políticos (art. 10.j). En estos supuestos sería aplicable la prohibición del efecto directo vertical descendente, de modo que los poderes adjudicadores no podrían ampararse en estas normas para eludir la obligación general de tramitar un procedimiento de licitación con publicidad y concurrencia».

Además,…la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública—, no dice que los contratos de asesoramiento jurídico gratuito estén excluidos de aplicación de las normas de los contratos de servicios de la Directiva, sino todo lo contrario. Los contratos de servicios jurídicos, entre los que se encuentran los contratos de asesoramiento jurídico, están incluidos en los contratos de servicios, salvo los enumerados en el artículo 10 d) de la Directiva, a los que no se aplica ésta, por las razones que se contienen en sus considerandos 24 y 25. (…)”

ARA_0014/2016. [A los contratos de prestación de servicios jurídicos, no le es aplicable la normativa prevista en la Directiva hasta que la misma se incorpore al ordenamiento jurídico]. I. En tanto no se incorporen las novedades que introduce la Directiva 2014/24/UE, los contratos que tengan por objeto servicios jurídicos incluidos en el ámbito de aplicación del TRLCSP deben respetar las reglas y procedimientos de esta norma, sin que pueda considerase que, en ausencia de transposición formal, dichos contratos están excluidos o sometidos a ningún régimen especial.

II. La nueva regulación contenida en la Directiva 2104/24/UE, ha extendido la condición de contrato sujeto a regulación armonizada, a cualquier contrato de servicios, no excluido, que supere los umbrales determinados por la Directiva. Para el caso de los servicios jurídicos, salvo que sean contratos excluidos, este umbral es de 750 000 €.

III. (…)” Sigue, hasta 5 conclusiones.

1. Están excluidos del ámbito de la presente Ley los siguientes negocios y relaciones jurídicas:

a) La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral.

b) Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general.

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c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley.

Ver Art. DN.12.4. Contratos públicos entre entidades del Sector Público.

d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales.

e) Los convenios incluidos en el ámbito del artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que se concluyan en el sector de la defensa.

Sobre contratos relacionados con la seguridad y la defensa véase DN.ART.15.: Seguridad y defensa, y DN.Art.16.: Contratación mixta que conlleve aspectos de seguridad o defensa, de la Directiva 2014/24.

f) Los acuerdos que celebre el Estado con otros Estados o con entidades de derecho internacional público.

g) Los contratos de suministro relativos a actividades directas de los organismos de derecho público dependientes de las Administraciones públicas cuya actividad tenga carácter comercial, industrial, financiero o análogo, si los bienes sobre los que versan han sido adquiridos con el propósito de devolverlos, con o sin transformación, al tráfico jurídico patrimonial, de acuerdo con sus fines peculiares, siempre que tales organismos actúen en ejercicio de competencias específicas a ellos atribuidas por la Ley.

h) Los contratos y convenios derivados de acuerdos internacionales celebrados de conformidad con el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea con uno o varios países no miembros de la Comunidad, relativos a obras o suministros destinados a la realización o explotación conjunta de una obra, o relativos a los contratos de servicios destinados a la realización o explotación en común de un proyecto.

i) Los contratos y convenios efectuados en virtud de un acuerdo internacional celebrado en relación con el estacionamiento de tropas.

j) Los contratos y convenios adjudicados en virtud de un procedimiento específico de una organización internacional.

Sobre la correspondencia de los apartados h), i) j) de este artículo 4 TRLCSP véase DN.Art.17.: Contratos públicos y concursos de proyectos que conlleven aspectos de seguridad o defensa que se adjudiquen u organicen con arreglo a normas internacionales.

k) Los contratos relativos a servicios de arbitraje y conciliación.

l) Los contratos relativos a servicios financieros relacionados con la emisión, compra, venta y transferencia de valores o de otros instrumentos financieros, en particular las operaciones relativas a la gestión financiera del Estado, así como las operaciones destinadas a la obtención de fondos o capital por los entes, organismos y entidades del sector público, así como los servicios prestados por el Banco de España y las operaciones de tesorería.

m) Los contratos por los que un ente, organismo o entidad del sector público se obligue a entregar bienes o derechos o prestar algún servicio, sin perjuicio de que el adquirente de los bienes o el receptor de los servicios, si es una entidad del sector público sujeta a esta Ley, deba ajustarse a sus prescripciones para la celebración del correspondiente contrato.

n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190.

Correspondencia. DN.Art.12. Contratos públicos entre entidades del sector público. Véase comentarios de T.A. y CAT en artículo 24.6. TRLCSP.

o) Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley.

p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos no podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 por 100 del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 25; en estos dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser objeto de contratación independiente con arreglo a lo establecido en esta Ley.

q) Los contratos de servicios y suministro celebrados por los Organismos Públicos de Investigación estatales y los Organismos similares de las Comunidades Autónomas que tengan por objeto prestaciones o productos necesarios para la ejecución de proyectos de investigación, desarrollo e innovación tecnológica o servicios técnicos, cuando la presentación y obtención de resultados derivados de los mismos esté ligada a retornos científicos, tecnológicos o industriales susceptibles de incorporarse al tráfico jurídico y su realización haya sido encomendada a equipos de investigación del Organismo mediante procesos de concurrencia competitiva.

r) Los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado. En la adjudicación de estos contratos deberá asegurarse el respeto a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación y de elección de la oferta económicamente más ventajosa.

2. Los contratos, negocios y relaciones jurídicas enumerados en el apartado anterior se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.

CAPÍTULO II

Contratos del sector público

Sección 1.ª Delimitación de los tipos contractuales

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 5. Calificación de los contratos.

1. Los contratos de obras, concesión de obras públicas, gestión de servicios públicos, suministro, servicios y de colaboración entre el sector público y el sector privado que celebren los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público se calificarán de acuerdo con las normas contenidas en la presente sección.

2. Los restantes contratos del sector público se calificarán según las normas de derecho administrativo o de derecho privado que les sean de aplicación.

Artículo 6. Contrato de obras.

1. Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante. Además de estas prestaciones, el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente proyecto.

2. Por «obra» se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble.

Correspondencia: DN.Art.2. Definiciones (puntos 6 y 7) "Se debe entender sustituido el actual anexo I del TRLCSP por el anexo II de la Directiva" (JCCA EDO.) [Ídem CAN]

Nota: El Anexo I del TRLCSP y el Anexo II de la Directiva, tienen igual contenido, salvo la referencia a la clase 45.25, en el que el A.II de la Directiva considera que "otros trabajos de construcción especializados" comprende (también) "la colocación de ladrillos y piedra" (mención no incluida en el A.I., del TRLCSP, posiblemente por un mero error material).

Artículo 7. Contrato de concesión de obras públicas.

1. La concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

2. El contrato, que se ejecutará en todo caso a riesgo y ventura del contratista, podrá comprender, además, el siguiente contenido:

a) La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material.

b) Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.

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3. El contrato de concesión de obras públicas podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean. En el supuesto de que las obras vinculadas o accesorias puedan ser objeto de explotación o aprovechamiento económico, éstos corresponderán al concesionario conjuntamente con la explotación de la obra principal, en la forma determinada por los pliegos respectivos.

Correspondencia: DC.Cons.11.; DC.Cons.17.; DC.Cons.18.; DC.Cons.19.; DC.Cons.20.; y DC.Art.5.Definiciones (Apartado 1.a) y b).

“Los contratos de concesión tal y como los define la DC en su artículo 5.1 pueden ser de dos tipos: contratos de concesión de obras y contratos de concesión de servicios, los cuales hasta que haya una norma interna de transposición se considerarán equivalentes, respectivamente, a los contratos que internamente denominaremos contratos de concesión de obras públicas sujetos a regulación armonizada y a los contratos de gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada. Estos últimos no existen como tales en el TRLCSP pero, como se explicará, como consecuencia del efecto directo de la DC sobre el régimen jurídico que establece el TRLCSP para los contratos de gestión de servicios públicos, estos también podrán tener la consideración.” (JCCA EDO.)

“Los contratos de concesión de obra pública tendrán la consideración de sujetos a regulación armonizada únicamente cuando cumplan, entre otros, los requisitos que indica el artículo 5.1.a) DC, el cual introduce dos novedades respecto de la definición de contrato de concesión de obra pública que hace el artículo 7 del TRLCSP: por una parte exige que se dé la ya explicada transferencia del “riesgo operacional”, y por otra del mismo resulta la obligada sustitución del anexo I del TRLCSP por el anexo I DC.

Si nos centramos en la primera novedad, que es la que más problemas de doble calificación jurídica del contrato puede dar en la práctica, debemos dar la siguiente pauta. Cuando un órgano de contratación califique un contrato como de concesión de obra pública de conformidad con el artículo 7 del TRLCSP, y sin embargo en el mismo no se dé una transferencia del “riesgo operacional” en el sentido del artículo 5. 1.b), segundo párrafo DC, el régimen jurídico que deberá aplicarse es el siguiente: (i) se aplicarán las normas con efecto directo que la Directiva 2014/24.establece para los contratos de obras (siempre y cuando el contrato en efecto sea un contrato de obras sujeto a regulación armonizada con arreglo a lo explicado en el apartado 3.1.1); (ii) en segundo lugar se aplicarán las normas que el TRLCSP establece para los contratos de obras sujetos a regulación armonizada; y (iii) por último se aplicarán las normas que establece el TRLCSP para los contratos de concesión de obra pública.

Por último, a título aclaratorio conviene indicar que a los contratos de concesión de obras públicas que no merezcan la consideración de sujetos a regulación armonizada (de acuerdo con el apartado 3.1.5) y que, sin embargo, sí puedan tipificarse como tales contratos de conformidad con el TRLCSP, se les seguirán aplicando las normas de esta Ley correspondientes a los contratos de concesión de obras públicas.” (JCCA EDO.)

“Objeto: El artículo 5.7 DC se remite al anexo I de la misma norma. Por ello a los efectos de delimitar las prestaciones que pueden ser objeto de un contrato de concesión de obras públicas sujeto a regulación armonizada el órgano de contratación deberá aplicar el anexo I DC en lugar del anexo I TRLCSP como consecuencia del efecto directo del primero (dado que entre los dos anexos hay pequeñas diferencias).” (JCCA EDO.).

--- [Similar JCCA CAN. Apartados 1.5.2 y 1.5.4]

--- “Los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión se

definen por la transferencia a la empresa concesionaria del riesgo operacional en la explotación de las obras o de los servicios. Se entiende que se ha transferido el riesgo operacional cuando no se garantice a la empresa concesionaria, en condiciones normales de funcionamiento, la recuperación de las inversiones o los gastos que haya efectuado en el marco de la concesión.” (CAT.DL3/2016.Art.2.1.)

“Aquellos contratos que pudieran ser calificados como contratos de concesión de obra pública o de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión, que se liciten a partir de la entrada en vigor de este Decreto ley, y donde no haya transferencia del riesgo operacional en los términos definidos en la Directiva 2014/23/UE, relativa a los contratos de concesión, se deben calificar como contratos de obra o contratos de servicios, respectivamente.

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En caso de que el contenido de las prestaciones no pueda ser incluido en ninguna de estas dos calificaciones, ni tampoco en ninguna de las otras previstas en la legislación de contratos del sector público, se podrán calificar como contratos administrativos especiales en los términos que establece la legislación vigente.

La calificación como contrato de obras o de servicios no impide la posibilidad de aplicar determinadas disposiciones de los contratos de gestión de servicios públicos, siempre que no afecten a la naturaleza del contrato ni a sus elementos esenciales.” (CAT.DL3/2016.DA.2ª).

Véase también comentario al artículo siguiente.

Artículo 8. Contrato de gestión de servicios públicos.

1. El contrato de gestión de servicios públicos es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante.

Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria

2. Las disposiciones de esta Ley referidas a este contrato no serán aplicables a los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la creación de entidades de derecho público destinadas a este fin, ni a aquellos en que la misma se atribuya a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública.

Correspondencia: DC.Art.5.Definiciones (Apartado 1.b).

Tribunales Administrativos “Se debe advertir la relevancia práctica derivada de que el concepto de concesión de servicios resulte

plenamente operativo, de tal manera que se “desplaza” la categoría (no el régimen jurídico en tanto no sea contrario) del contrato de gestión de servicios públicos de nuestro TRLCSP (artículo 8), en tanto en cuanto éste tipo contractual incluye figuras que encajan en el concepto de “concesión”. La nueva tipificación de los contratos ya había sido anticipada por el TJUE (y su jurisprudencia aplicada por los distintos Tribunales administrativos de recursos contractuales), y se extiende a todo importe contractual, al ser una cuestión de contenido dogmático.” (T.A.)

--- Junta Consultiva del Estado “Por aplicación del artículo 5.1 de la D.C. todos los contratos de concesión sujetos a regulación armonizada se

caracterizarán a partir del 18 de abril por cumplir estrictamente todos los requisitos que establece este precepto. La mayor novedad respecto del TRLCSP viene dada por el requisito de que el contrato implique la transferencia del denominado por la DC “riesgo operacional” al concesionario en la explotación de las obras o de los servicios, abarcando: el “riesgo de demanda”, o el “riesgo de suministro”, o ambos. Por “riesgo de demanda” debemos entender aquél que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato; y por “riesgo de suministro” o de oferta debemos entender aquél relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda (considerando (20) DC).

De acuerdo con el segundo párrafo de la letra b) del artículo 5.1 DC deberá considerarse que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que haya incurrido para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario deberá suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no sea meramente nominal o desdeñable.

Por último señalar que de acuerdo con el citado considerando (20) DC a efectos de la evaluación del riesgo operacional podrá tomarse en consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario (para más desarrollo ver los considerandos (11) y (17) a (20) de la DC).

Cuando no concurra el requisito de la transferencia del “riesgo operacional” a los efectos de las directivas comunitarias no estaremos ante un contrato de concesión de obras o de concesión servicios sujeto a la DC, sino ante un contrato de obras o de servicios sujeto a la DIRECTIVA 2014/24, respectivamente. Ello necesariamente condiciona el

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) régimen jurídico aplicable por el órgano de contratación a ese contrato que deberá ser el de los contratos de obras o de servicios sujetos a regulación armonizada, según se explica abajo en el apartado 3.1.5.2.a) y 3.1.5.3.a).” (JCCA EDO.).

--- “Los contratos de gestión de servicios públicos merecerán la consideración de sujetos a regulación armonizada

únicamente cuando cumplan, entre otros, los requisitos que establece el artículo 5.1.b) DC. El efecto directo de este y otros artículos de la DC se proyecta sobre el TRLCSP con dos consecuencias prácticas, a saber:

* Dado que el TRLCSP no establece régimen jurídico alguno para los contratos de gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada (puesto que no contempla esta categoría), se plantea el problema de determinar el mismo.

En este sentido esta Junta Consultiva entiende que el órgano de contratación deberá aplicar a estos contratos: (i) en primer lugar y preferentemente todas aquéllas disposiciones que establece la DC y que reúnen los

requisitos para tener efecto directo; (ii) en segundo lugar se les aplicarán las normas que el TRLCSP genéricamente establezca para los contratos

sujetos a regulación armonizada; (iii) y por último se aplicarán las normas del TRLCSP correspondientes al contrato de gestión de servicios

públicos. * En segundo lugar, la necesaria concurrencia de la transferencia del denominado “riesgo operacional”, que

trasciende al tradicional derecho a la explotación del servicio como contraprestación a favor del contratista, implica que determinados contratos que a los efectos del TRLCSP son susceptibles de ser calificados como contratos de gestión de servicios públicos, sin embargo no puedan ser calificados como contratos de concesión de servicios conforme a la DC, y en consecuencia como “contratos de gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada”.

Esta posible doble calificación jurídica por parte de un órgano de contratación de un contrato como contrato de gestión de servicios públicos (con arreglo al TRLCSP) y como contrato de servicios (con arreglo a las directivas comunitarias) plantea nuevamente el problema de determinar su régimen jurídico.

En este sentido esta Junta Consultiva considera que a partir del 18 de abril cuando en un contrato que tenga por objeto prestaciones de hacer no se dé una “transferencia del riesgo operacional” en el sentido del artículo 5.1 DC, el mismo deberá regirse (siempre y cuando merezca la consideración de “contrato de servicios sujeto a regulación armonizada” con arreglo a lo indicado en el apartado 3.1.2):

(i) con arreglo a las normas con efecto directo que la Directiva 2014/24 establece para los contratos de servicios;

(ii) en segundo lugar con arreglo a las normas que el TRLCSP establece para los contratos de servicios sujetos a regulación armonizada; y

(iii) por último se aplicarán las normas del TRLCSP correspondientes al contrato de gestión de servicios públicos. Por último, a título aclaratorio conviene indicar que a los contratos de gestión de servicios públicos que no

merezcan la consideración de sujetos a regulación armonizada (de acuerdo con el apartado 3.1.5) y que, sin embargo, sí puedan tipificarse como tales contratos de conformidad con el TRLCSP, se les seguirán aplicando las normas de esta Ley correspondientes a los contratos de gestión de servicios públicos.” (JCCA EDO.)

--- “Objeto de los contratos de gestión de servicios. Por aplicación del artículo 5.1.b) DC podrán ser objeto de un

contrato de gestión de servicios públicos sujeto a regulación armonizada cualesquiera servicios distintos de los susceptibles de ser objeto de un contrato de obras de conformidad con el artículo 5, apartados 1.a) y 7 DC, siempre y cuando no estén expresamente excluidos por esta directiva de su ámbito objetivo de aplicación en sus artículos 10 a 17. Es el caso, por ejemplo: de los servicios jurídicos a que se refiere el artículo 10.8.d) DC; de los servicios de transporte del artículo 10.3 DC; de los servicios de defensa civil, protección civil y prevención de riesgos laborales del artículo 10.8.g) DC; o de los servicios de comunicación que enumera el artículo 10.8.b) DC.

Adicionalmente los servicios de investigación y desarrollo podrán ser objeto de un contrato de gestión de servicios públicos sujeto a regulación armonizada en los términos que señala el artículo 25 DC.” (JCCA EDO.)

[Similar JCCA CAN. Apartado 1.5.3]

---

Junta Consultiva de Cataluña “Por otra parte, y entrando a analizar, si bien sumariamente, la relevancia práctica del efecto directo de la

Directiva 2014/23/UE, hay que partir del hecho que los conceptos de concesión de obras y de concesión de servicios que recoge son aplicables directamente, de manera que la calificación de un contrato como concesión de obras o de

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) servicios requiere que concurran los requisitos que establece el artículo 5.1 de la mencionada Directiva, en particular el relativo a que la concesión implique la transferencia a la empresa concesionaria del riesgo operacional en la explotación de las obras o servicios. Esta calificación comportará la aplicación a estos contratos de un régimen jurídico particular, en la medida en que se les aplicará con carácter preferente las previsiones de la Directiva de concesiones que tengan efecto directo y, en segundo lugar, los artículos del TRLCSP que, en su caso, resulten aplicables.

El efecto directo de la Directiva 2014/23/UE tiene especial incidencia en el contrato de gestión de servicios públicos, en la medida en que desplaza la categoría de este contrato respecto de la modalidad de concesión. En todo caso, hay que entender que, hasta la transposición expresa, el régimen jurídico vigente previsto en nuestro derecho interno para el contrato de gestión de servicio público se sigue aplicando, en todo aquello que no contradiga a aquella Directiva.

Por lo tanto, conviene precisar que no desaparece la categoría de contrato de gestión de servicios públicos, continuando vigentes el resto de modalidades recogidas actualmente en el artículo 277 del TRLCSP –gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta– que no tengan encaje en el concepto de concesión, mientras que no haya una transmisión del riesgo operacional relacionado con la prestación del servicio público. No obstante, no se puede desconocer que la utilización del resto de modalidades de gestión indirecta de los servicios públicos podría plantear dudas en cuanto a la aplicación de determinados preceptos del TRLCSP que las regulan –en particular, los relativos a la duración y al régimen de publicidad, entre otros– y su adecuación a los principios derivados de los tratados comunitarios.

Asimismo, hay que tener en cuenta que cuando el objeto de la concesión sea la prestación y gestión de un servicio que no cumpla los requisitos para ser calificado como de servicio público, se aplicarán los preceptos de la Directiva de concesiones con efecto directo, y los del TRLCSP aplicables a los contratos de servicios mientras no los contradigan” (CAT).

***

DC.Art. 5. “A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: 1) «concesiones»: las concesiones de obras o de servicios, con arreglo a las definiciones contempladas en las

letras a) y b): a) «concesión de obras»: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más

poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago;

b) «concesión de servicios»: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago

La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes que haya contraído para explotar las obras o los servicios que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable;”

Doctrina al día

TA_PV_0075/2016. [Calificación de un contrato en el que no existe riesgo operacional]. “Esta modalidad se define en términos amplísimos en el artículo 10 del TRLCSP como aquélla cuyo objeto comprende «prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro». En esta definición caben sin ningún problema conceptual los contratos en los que, como en el caso analizado, la Administración solicita y remunera a un

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) tercero prestaciones de hacer para que gestione un servicio de su propia competencia sin que medie transferencia del riesgo; en este caso concreto, no hay en la documentación contractual ninguna estipulación que permita concluir que el contratista asuma el “riesgo operacional” del negocio, pues no le afectan los riesgos de demanda o de suministro (Ver por ejemplo…) Asimismo, es de aplicación el artículo 5.1 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, precepto que goza de efecto directo por no haberse incorporado en plazo a la legislación española. En definitiva, las características citadas permiten descartar que el contrato impugnado sea un contrato de gestión de servicio público y lo sitúan en la modalidad prevista en el artículo 10 TRLCSP,”

TA_CyL_0043/2016. [Normativa aplicable al contrato de gestión de servicios públicos en su modalidad de concesión.]“El efecto directo de la Directiva de Concesiones se aplica a los expedientes de contratación que se aprueben con posterioridad a la fecha en que finalice el periodo de transposición. La nueva Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, tras el vencimiento del plazo de transposición reemplaza el régimen jurídico del contrato de gestión de servicios públicos en su modalidad de concesión (que no estaba sujeto a regulación armonizada) por el contrato de concesión de servicios.”

Artículo 9. Contrato de suministro.

1. Son contratos de suministro los que tienen por objeto la adquisición, el arrendamiento financiero, o el arrendamiento, con o sin opción de compra, de productos o bienes muebles.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) del apartado 3 de este artículo respecto de los contratos que tengan por objeto programas de ordenador, no tendrán la consideración de contrato de suministro los contratos relativos a propiedades incorporales o valores negociables.

3. En todo caso, se considerarán contratos de suministro los siguientes:

a) Aquellos en los que el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes de forma sucesiva y por precio unitario sin que la cuantía total se defina con exactitud al tiempo de celebrar el contrato, por estar subordinadas las entregas a las necesidades del adquirente. No obstante, la adjudicación de estos contratos se efectuará de acuerdo con las normas previstas en el Capítulo II del Título II del Libro III para los acuerdos marco celebrados con un único empresario.

b) Los que tengan por objeto la adquisición y el arrendamiento de equipos y sistemas de telecomunicaciones o para el tratamiento de la información, sus dispositivos y programas, y la cesión del derecho de uso de estos últimos, a excepción de los contratos de adquisición de programas de ordenador desarrollados a medida, que se considerarán contratos de servicios.

c) Los de fabricación, por los que la cosa o cosas que hayan de ser entregadas por el empresario deban ser elaboradas con arreglo a características peculiares fijadas previamente por la entidad contratante, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente, los materiales precisos.

Correspondencia: DN.Art.2. Definiciones (Apartado 1.8). Aplicable directamente.

Artículo 10. Contrato de servicios.

Son contratos de servicios aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II.

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Correspondencia: DN.Art.2. Definiciones (apartado 1.9).

"podrán ser objeto de estos contratos cualesquiera servicios (y no solo los servicios de las categorías 1 a 16 del anexo II del TRLCSP como actualmente establece ésta en su artículo 16.1) distintos de aquéllos susceptibles de ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada, siempre y cuando no estén expresamente excluidos por la Directiva 2014/24. de su ámbito objetivo de aplicación en virtud de sus artículos 7 a 17.

Así, por ejemplo, en el caso de los servicios jurídicos, los mismos con carácter general estarán incluidos, a excepción de los que enumera el artículo 10.d) de la Directiva; o en el caso de los servicios de defensa civil, protección civil y prevención de riesgos laborales, éstos también estarán incluidos, a excepción de los que relaciona el artículo 10.h) de la Directiva 2014/24.

Las exclusiones que establece la Directiva divergen de lo excluido por el TRLCSP, además de en lo indicado en el párrafo anterior, fundamentalmente en lo siguiente:

• Los servicios de transporte de viajeros por ferrocarril ya no podrán ser objeto de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.i) de la Directiva 2014/24. Asimismo quedan excluidos los servicios de transporte de viajeros en metro.

• La exclusión que hace el art. 13.2.a) del TRLCSP de determinados servicios de comunicación debe ampliarse por aplicación del artículo 10.b) de la Directiva 2014/24.

• Los servicios de investigación y desarrollo podrán ser objeto de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada cuando no resultando de aplicación las exclusiones de los artículos 4.1.r) y 13.2.b) del TRLCSP, además se correspondan con alguno de los códigos CPV que lista el artículo 14 de la Directiva.” (JCCA EDO.).

[Ídem CAN].

***

La Directiva 2014/24 regula en los artículos 74 a 78 el régimen particular de contratación de los servicios sociales y otros servicios específicos (descritos en el Anexo XIV de la Directiva) de importe superior a 750.000 euros. Al respecto, el documento elaborado por los Tribunales Administrativos considera:

“…DN.Art.74.: Adjudicación de contratos de servicios sociales y otros servicios específicos. Tiene efecto directo. Véase la Disposición adicional tercera del Decreto Ley 3/2016, de la Generalidad de Cataluña, de 31 de mayo,

de medidas urgentes en materia de contratación pública. (CAT.DL3/2016.DA.3ª) DN.Art.74.: “Los contratos públicos de servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo

XIV se adjudicarán de conformidad con el presente capítulo cuando el valor de dichos contratos sea igual o superior al umbral indicado en el artículo 4, letra d) [750.000.€]”

--- - DN.Art.75.: Publicación de los anuncios. Tiene efecto directo. [Ver cuadro en página 118 del presente documento].

--- DN.Art.76.: Principios de adjudicación de contratos. “Este precepto requiere una normativa de transposición, por lo que su contenido carece de efecto directo. No

obstante, la actual regulación del TRLCSP no se opone a dicho contenido.” (T.A.) ---

“No son de aplicación directa: (…) Artículo 76, apartado 1 y apartado 2, primer inciso, relativos a la obligación de los estados miembros de establecer normas nacionales para la adjudicación de los contratos de “servicios sociales y otros servicios específicos”, con libertad para determinar las normas de procedimiento aplicables siempre que permitan tener en cuenta la especificidad de estos servicios, y a la obligación de velar para que los poderes adjudicadores puedan tener en cuenta la necesidad de garantizar la calidad, la accesibilidad, la asequibilidad, la disponibilidad y la exhaustividad de los servicios, las necesidades y la implicación y responsabilización de los usuarios, así como la innovación

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Apartado 2, segundo inciso, relativo a la posibilidad de los estados miembros de disponer que, en el caso de los servicios sociales, la elección del proveedor de servicios se haga sobre la base de la oferta más ventajosa económicamente, teniendo en cuenta criterios de calidad y sostenibilidad.” (CAT).

--- DN.Art.77.: Contratos reservados para determinados servicios. “No tendría efecto directo, requiere de norma de transposición al dejar a los Estados miembros que dispongan

que los poderes adjudicadores están facultados para realizar la reserva para participar en las licitaciones públicas a determinadas organizaciones, respecto de los servicios con las CPV que contempla. Sin perjuicio de lo que puedan disponer las normas autonómicas, el TRLCSP no contempla la posibilidad ofrecida en este artículo.” (T.A.)

En sentido similar CAT, si bien ésta Junta Consultiva considera de aplicación directa el párrafo 5º del artículo 77.

Art. 77. “(…) 5. No obstante lo dispuesto en el artículo 92, la Comisión evaluará los efectos de la aplicación del presente artículo y presentará un informe al respecto al Parlamento Europeo y al Consejo a más tardar el 18 de abril de 2019.”

Doctrina al día

TA_MAD_0107/2016. [No aplicación de la previsión de la Directiva de limitar la posibilidad de interponer REMC respecto a determinados contratos de servicios sólo cuando su valor estimado supere los 750.000 €]. “De lo expuesto puede concluirse que respecto de los contratos de servicios clasificados en la categoría 24 del Anexo II del TRLCSP los Estados miembros solo tienen la obligación de garantizar la existencia de un recurso rápido y efectivo como es el recurso especial en materia de contratación cuando superen el umbral de 750.000 euros. Sin embargo, el legislador nacional que no ha procedido a la transposición de la Directiva ha admitido la posibilidad de que sean susceptibles de recurso a partir del umbral de 209.000 euros, ampliando la posibilidad de recurso establecida en la Directiva. Se trata de una opción beneficiosa para la recurrente y en cuanto no se opone a la normativa comunitaria, no es posible aplicar efecto directo alguno de las directivas, procediendo en consecuencia aplicar lo dispuesto en el artículo 40.1.b) del TRLCSP y admitir la posibilidad de recurso especial.”

Sobre la diferencia con el contrato de gestión de servicios, véase extracto de la resolución TA_PV_0075/2016 en artículo 8.

Sobre la consideración o no del contrato de asistencia jurídica como contrato de servicios véase extracto de la resolución TA_ARA_0053/2016 en el artículo 4.

Artículo 11. Contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado.

1. Son contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado aquellos en que una Administración Pública o una Entidad pública empresarial u organismo similar de las Comunidades Autónomas encarga a una entidad de derecho privado, por un período determinado en función de la duración de la amortización de las inversiones o de las fórmulas de financiación que se prevean, la realización de una actuación global e integrada que, además de la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de suministros necesarios para el cumplimiento de determinados objetivos de servicio público o relacionados con actuaciones de interés general, comprenda alguna de las siguientes prestaciones:

a) La construcción, instalación o transformación de obras, equipos, sistemas, y productos o bienes complejos, así como su mantenimiento, actualización o renovación, su explotación o su gestión.

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b) La gestión integral del mantenimiento de instalaciones complejas.

c) La fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.

d) Otras prestaciones de servicios ligadas al desarrollo por la Administración del servicio público o actuación de interés general que le haya sido encomendado.

2. Sólo podrán celebrarse contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando previamente se haya puesto de manifiesto, en la forma prevista en el artículo 134, que otras fórmulas alternativas de contratación no permiten la satisfacción de las finalidades públicas.

3. El contratista puede asumir, en los términos previstos en el contrato, la dirección de las obras que sean necesarias, así como realizar, total o parcialmente, los proyectos para su ejecución y contratar los servicios precisos.

4. La contraprestación a percibir por el contratista colaborador consistirá en un precio que se satisfará durante toda la duración del contrato, y que podrá estar vinculado al cumplimiento de determinados objetivos de rendimiento.

“Como es tradicional las directivas comunitarias no regulan los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, sin embargo desde el momento en que sí regulan la contratación mixta y también afectan al régimen jurídico que establece el TRLCSP para los contratos sujetos a regulación armonizada (de obras, suministros, servicios, concesión de obra pública y gestión de servicios públicos), resulta relevante aclarar cómo deberá determinarse a partir del 18 de abril el régimen jurídico aplicable a los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado cuando los mismos tengan por objeto una o varias de las prestaciones propias de los contratos sujetos a regulación armonizada (de obras, suministros, servicios, concesión de obra pública o gestión de servicios públicos).

Los artículos 136.a) y 313 del TRLCSP al establecer la regla de que el régimen jurídico aplicable al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado vendrá determinado por la naturaleza de la prestación principal de aquél, sin duda están caracterizando a este tipo de contrato como un contrato mixto. Como tal contrato mixto a partir del 18 de abril le resultarán de aplicación las normas de las directivas comunitarias en materia de contratos mixtos. Los órganos de contratación por tanto deberán determinar el régimen jurídico de aplicación a los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado de la siguiente manera:

De conformidad con los artículos 3 de la Directiva 2014/24 y 20 DC relativos a los contratos mixtos, cuando se trate de materias que son reguladas por normas de estas directivas con efecto directo.

Respecto de las demás materias, esto es, aquellas que no regulan las directivas comunitarias o aquéllas que

éstas regulan en disposiciones que no tienen efecto directo, continuará siendo de aplicación el criterio de la prestación principal que sientan los artículos 136.a) y 313 ya citados, dado que respecto de estas materias habrá que seguir aplicando las normas del TRLCSP.

Las normas que en materia de contratación mixta establecen las nuevas directivas comunitarias resumidamente son:

a) Como consecuencia del efecto directo del artículo 3.2 de la directiva, cuando un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado tenga por objeto prestaciones propias de un contrato de obras y/o de suministros y/o de servicios sujetos a regulación armonizada, se adjudicará el primero conforme al régimen jurídico aplicable al tipo de contratación que caracterice al objeto principal del contrato.

En el caso de los contratos mixtos que comprendan en parte los servicios del anexo XIV de la Directiva, y en parte otros servicios sujetos a regulación armonizada; o en el caso de los contratos mixtos compuestos en parte por servicios sujetos a regulación armonizada y en parte por suministros también sujetos a regulación armonizada, el objeto principal se determinará en función de cuál sea el mayor de los valores estimados de los respectivos servicios o suministros.

b) Como consecuencia del efecto directo del artículo 3.4 último párrafo de la Directiva y 20.4 DC, cuando un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado tenga por objeto prestaciones propias de contratos sujetos a regulación armonizada de suministro y/o obras y/ servicios, por una parte, y por otra de contratos sujetos a regulación armonizada de concesión de obras y/o de gestión de servicios públicos, el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado se adjudicará de conformidad con las normas de la Directiva 2014/24. (para contratos

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) de obras, suministros o servicios), siempre que el valor estimado de la prestación propia de un contrato de obras, suministros o servicios sujetos a regulación armonizada sea igual o mayor al umbral correspondiente a ese tipo de contrato.

c) Por efecto directo del artículo 20.1 primer párrafo DC, cuando un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado tenga por objeto al mismo tiempo prestaciones propias de un contrato de concesión de obra pública sujeto a regulación armonizada y de un contrato de gestión de servicios públicos sujeto a regulación armonizada, el mismo se adjudicará con arreglo al régimen jurídico aplicables al objeto principal del contrato.

d) Por efecto directo del artículo 20.1 segundo párrafo DC, cuando un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado tenga por objeto prestaciones propias de un contrato de gestión de servicios sujeto a regulación armonizada del anexo IV DC y, al mismo tiempo, también otros servicios sujetos a regulación armonizada distintos de estos, el mismo se adjudicará con arreglo al objeto principal del contrato, el cual se determinará en función de cuál de los valores estimados de los respectivos servicios sea el más alto.” (JCCA EDO.)

[Similar JCCA CAN. Apartado 1.6]

Artículo 12. Contratos mixtos.

Cuando un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase se atenderá en todo caso, para la determinación de las normas que deban observarse en su adjudicación, al carácter de la prestación que tenga más importancia desde el punto de vista económico.

Doctrina: Informe de la JCCA de Cataluña CAT_0006/2016.

“Con respecto a las contrataciones que incorporen prestaciones correspondientes a diferentes tipologías contractuales, si bien, con carácter general, se puede considerar que las empresas que tengan la capacidad y la solvencia exigida para llevar a cabo la prestación que constituya el objeto principal de un contrato también deben poder llevar a término las que le sean accesorias, una interpretación del artículo 12 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, conforme con la nueva regulación de los contratos mixtos contenida en la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, puede comportar, por lo menos en ocasiones, que, para la adecuación con el objeto del contrato de la capacidad y la solvencia a requerir, proceda la exigencia de requisitos específicos para las diferentes tipologías contractuales que lo componen, a razón de su relevancia económica o de su complejidad o especificidad técnica.”

*** Correspondencia. DN.Art.3.Contratación mixta, y DN.Art.16. Contratación mixta que conlleve aspectos de

seguridad o defensa. “Este precepto [DN.Art.3.] Contempla un cierto grado de discrecionalidad al permitir a los poderes

adjudicadores optar por contratos distintos o adjudicar un solo contrato cuando las prestaciones sean separables en contratos sometidos solo en parte a la Directiva, basándose en las características de la prestación. Sin embargo, esta posibilidad de elección, no se refiere al Estado miembro legislador, sino al poder adjudicador del caso concreto. En todo caso esta previsión ya está incorporada en el artículo 25.2 del TRLCSP.” (T.A.).

--- “La posibilidad que se establece en el párrafo primero del apartado 4 del artículo 3 para los poderes

adjudicadores, de optar por adjudicar contratos diferentes para prestaciones diferentes, algunas de las cuales sean propias de contratos regulados por la Directiva 2014/24/UE y otros de contratos no regulados por ésta, o para adjudicarlas en un único contrato, que tampoco es una disposición que delimite el ámbito de aplicación de la Directiva –cómo sí lo son el resto de apartados de este precepto– se considera aplicable directamente por tratarse de una posibilidad cuya regulación no se remite al derecho interno de los estados miembros y no es contraria a nuestro régimen jurídico de contratos del sector público vigente, y es clara y precisa.” (CAT).

Véase también comentario al artículo 11 TRLCSP. ***

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Correspondencia: DC.Art.20. Contrato mixtos y DC.Art.21. Contratos públicos mixtos que contienen aspectos relativos a la defensa y la seguridad.

“Para la determinación de las reglas aplicables al régimen de un contrato mixto de concesiones las previsiones de la Directiva tienen efecto directo. Así, en las concesiones cuyo objeto sean tanto obras como servicios se adjudicarán con arreglo a las disposiciones aplicables al tipo de concesión predominante en el objeto principal del contrato. Para los supuestos de concesiones mixtas que consistan en parte en servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo IV y en parte en otros servicios, el objeto principal se determinará en función de cuál de los valores estimados de los respectivos servicios es el más alto.” (T.A.).

***

Sección 2.ª Contratos sujetos a una regulación armonizada

Correspondencia: DN.Art.4. Importe de los umbrales; DN.Art.6. Revisión de los umbrales y de la lista de autoridades, órganos y organismos estatales; DC.Art.8. Umbrales y métodos de cálculo del valor estimado de las concesiones. y DC.Art.9. Revisión del umbral.

Nota 1: Los umbrales que señalan las Directivas son coincidentes con los establecidos en el TRLCSP, al haber sido, tanto los textos de las directivas como lo del TRLCSP, modificados por Reglamentos comunitarios, si bien, la Directiva 2014/24/UE señala un nuevo umbral diferenciado para los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV, considerando que los mismos serán contratos SARA cuando su valor estimado sea igual o superior a 750.000.€.

Los artículos DN.Art.6. y DC.Art.9., establecen el modo en que cada dos años se llevará a cabo la revisión de los umbrales. Próxima revisión año 2017, vigente a partir del 1 de enero de 2018. Ambos artículos se aplican directamente sin necesidad de transposición.

--- Nota 2: A partir del 18 de abril los contratos de gestión de servicios, serán considerados contratos SARA

cuando su valor estimado iguale o supere los 5.225.000 (el umbral es de igual cuantía que el que se señala para el contrato de concesión de obras). Recuérdese que con anterioridad al 18 de abril no existían contratos SARA de gestión de servicios. Véase también sobre este asunto el comentario al artículo 8 TRLCSP.

Artículo 13. Delimitación general.

1. Son contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, en todo caso, y los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado, calculado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 88, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos siguientes, siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Tendrán también la consideración de contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos subvencionados por estas entidades a los que se refiere el artículo 17.

Sobre los contratos SARA de gestión de servicios véase Nota 2 en el comentario al artículo anterior.

2. No obstante lo señalado en el apartado anterior, no se consideran sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, los contratos siguientes:

a) Los que tengan por objeto la compra, el desarrollo, la producción o la coproducción de programas destinados a la radiodifusión, por parte de los organismos de radiodifusión, así como los relativos al tiempo de radiodifusión.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

b) Los de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que sus resultados no se reserven para su utilización exclusiva por éste en el ejercicio de su actividad propia.

c) Los incluidos dentro del ámbito definido por el artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que se concluyan en el sector de la defensa.

d) Los declarados secretos o reservados, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o en los que lo exija la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado.

La declaración de que concurre esta última circunstancia deberá hacerse, de forma expresa en cada caso, por el titular del Departamento ministerial del que dependa el órgano de contratación en el ámbito de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, por el órgano competente de las Comunidades Autónomas, o por el órgano al que esté atribuida la competencia para celebrar el correspondiente contrato en las Entidades locales. La competencia para efectuar esta declaración no será susceptible de delegación, salvo que una ley expresamente lo autorice.

Nota 1: Como ya se ha indicado en artículos anteriores, todos los contratos de servicios –excepto los expresamente excluidos (exclusiones que no coinciden necesariamente con las categoría 17 y siguientes del Anexo II del TRLCSP)-, pueden ser contratos SARA.

Nota 2: De igual modo, como ya queda indicado en artículos anteriores, el contrato de gestión de servicios puede ser contrato SARA cuando igualen o superen determinado valor estimado.

*** Ver DN.Art.15. Seguridad y defensa.

“El contenido del apartado 1 del artículo 15 y todo el artículo 16 se encuentran incorporados en la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad que transpone la Directiva 2009/81/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, aprobada el 13 de julio de 2009, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de determinados contratos de obras, de suministro y de servicios, por las entidades o poderes adjudicadores en los ámbitos de la defensa y la seguridad.

Los apartados 2 y 3 artículo 15 se encuentran recogidos en el artículo 13.2.d) TRLCSP.” (T.A.). [Similar CAT]

e) Aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los órganos de contratación la puesta a disposición o la explotación de redes públicas de telecomunicaciones o el suministro al público de uno o más servicios de telecomunicaciones.

Otras correspondencias: DN.Cons.27.; DN.Art.1., y DN.Art.10.(puntos b); d); h); i). Correspondencia: DC.Art.10.3., .7. y .8.b). y d).; DC.Art.11.; DC.Art.13.2.g). Aplicables directamente.

Artículo 14. Contratos de obras y de concesión de obras públicas sujetos a una regulación armonizada: umbral.

1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos de obras y los contratos de concesión de obras públicas cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.225.000 euros.

Correspondencia: DN.Art.4.(Apartado a); DN.Art.5.(Apartados 8 y 10). Ver comentario situado antes del artículo 13.

--- Correspondencia: DC.Art.8. Umbrales y métodos de cálculo del valor estimado de las concesiones (Ap. 1). Aplicable directamente.

2. En el supuesto previsto en el artículo 88.7, cuando el valor acumulado de los lotes en que se divida la obra iguale o supere la cantidad indicada en el apartado anterior, se aplicarán las normas

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) de la regulación armonizada a la adjudicación de cada lote. No obstante, los órganos de contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a un millón de euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos.

Artículo 15. Contratos de suministro sujetos a una regulación armonizada: umbral.

1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos de suministro cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:

a) 135.000 euros, cuando se trate de contratos adjudicados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social. No obstante, cuando los contratos se adjudiquen por órganos de contratación que pertenezcan al sector de la defensa, este umbral sólo se aplicará respecto de los contratos de suministro que tengan por objeto los productos enumerados en el anexo III.

b) 209.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro distintos, por razón del sujeto contratante o por razón de su objeto, de los contemplados en la letra anterior.

2. En el supuesto previsto en el artículo 88.7 cuando el valor acumulado de los lotes en que se divida el suministro iguale o supere las cantidades indicadas en el apartado anterior, se aplicarán las normas de la regulación armonizada a la adjudicación de cada lote. No obstante, los órganos de contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a 80.000 euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos.

Correspondencia:DN.Art.4. Importes de los umbrales. Ver comentario situado antes del artículo 13.

Artículo 16. Contratos de servicios sujetos a una regulación armonizada: umbral.

1. Están sujetos a regulación armonizada los contratos de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a las siguientes cantidades:

a) 135.000 euros, cuando los contratos hayan de ser adjudicados por la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo dispuesto para ciertos contratos de la categoría 5 y para los contratos de la categoría 8 del Anexo II en la letra b) de este artículo.

b) 209.000 euros, cuando los contratos hayan de adjudicarse por entes, organismos o entidades del sector público distintos a la Administración General del Estado, sus organismos autónomos o las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, o cuando, aún siendo adjudicados por estos sujetos, se trate de contratos de la categoría 5 consistentes en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio, servicios de conexión o servicios integrados de telecomunicaciones, o contratos de la categoría 8, según se definen estas categorías en el Anexo II.

Correspondencia: DN.Art.5.8. y 10. Ver comentario situado antes del artículo 13.

Doctrina al día

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

TA_MAD_0127/2016. [Determinación de los contratos de servicios sujetos a regulación armonizada.] “En la Directiva no existe un anexo con una relación de contratos de servicios por categorías, de manera que la determinación de qué contratos de este tipo hay que considerar sujetos a regulación armonizada también habrá que realizarla de acuerdo con la Directiva, de forma que tendrán tal consideración los que estando regulados en la misma, tengan un valor estimado superior al umbral comunitario y no estén excluidos de su ámbito de aplicación, y no únicamente los que, teniendo un valor estimado superior a aquel umbral, están recogidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP, que son los reconocidos por el artículo 16.1 del mismo. Así que todos los contratos de servicios, con sus especialidades, quedan regulados en la nueva Directiva 2014/24/UE y están sujetos a regulación armonizada, según los umbrales que se establecen.”

2. En el supuesto previsto en el artículo 88.7, cuando el valor acumulado de los lotes en que se divida la compra de servicios iguale o supere los importes indicados en el apartado anterior, se aplicarán las normas de la regulación armonizada a la adjudicación de cada lote. No obstante, los órganos de contratación podrán exceptuar de estas normas a los lotes cuyo valor estimado sea inferior a 80.000 euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos.

Artículo 17. Contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada.

1. Son contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada los contratos de obras y los contratos de servicios definidos conforme a lo previsto en los artículos 6 y 10, respectivamente, que sean subvencionados, de forma directa y en más de un 50 por 100 de su importe, por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, siempre que pertenezcan a alguna de las categorías siguientes:

a) Contratos de obras que tengan por objeto actividades de ingeniería civil de la sección F, división 45, grupo 45.2 de la Nomenclatura General de Actividades Económicas de las Comunidades Europeas (NACE), o la construcción de hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y edificios de uso administrativo, siempre que su valor estimado sea igual o superior a 5.225.000 euros.

b) Contratos de servicios vinculados a un contrato de obras de los definidos en la letra a), cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros.

2. Las normas previstas para los contratos subvencionados se aplicarán a aquéllos celebrados por particulares o por entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores, en conjunción, en este último caso, con las restantes disposiciones de esta Ley que les sean de aplicación. Cuando el contrato subvencionado se adjudique por entidades del sector público que tengan la consideración de poder adjudicador, se aplicarán las normas de contratación previstas para estas entidades, de acuerdo con su naturaleza, salvo la relativa a la determinación de la competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación y para adoptar medidas cautelares en el procedimiento de adjudicación, que se regirá, en todo caso, por la regla establecida en el artículo 41.

Correspondencia: DN.Art.13. Contratos subvencionados por los poderes adjudicadores. “Este precepto [Art. 13] ya está incorporado en el actual artículo 17 del TRLCSP.” (T.A.). “El efecto directo del artículo 13 y del anexo II de la Directiva afecta a la delimitación que el artículo 17.1.a)

TRLCSP hace de los contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada. Así la remisión que este último hace a “las actividades de ingeniería civil” debe entenderse hecha a aquéllas actividades que bajo esta denominación figuran en el anexo II de la Directiva.” (JCCA EDO.).

Sobre los umbrales, ver comentario situado antes del artículo 13.

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Sección 3.ª Contratos administrativos y contratos privados

Artículo 18. Régimen aplicable a los contratos del sector público.

Los contratos del sector público pueden tener carácter administrativo o carácter privado.

Artículo 19. Contratos administrativos.

1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:

a) Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo no tendrán carácter administrativo.

b) Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley.

2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas.

Artículo 20. Contratos privados.

1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas.

Igualmente, son contratos privados los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, así como cualesquiera otros contratos distintos de los contemplados en el apartado 1 del artículo anterior.

2. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

No obstante, serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 21. Jurisdicción competente.

1. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos. Igualmente corresponderá a este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 así como de los contratos de servicios de las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros que pretendan concertar entes, organismos o entidades que, sin ser Administraciones Públicas, tengan la condición de poderes adjudicadores. También conocerá de los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los órganos de resolución de recursos previstos en el artículo 41 de esta Ley.

2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada.

3. El conocimiento de las cuestiones litigiosas que se susciten por aplicación de los preceptos contenidos en la sección 4.ª del Capítulo II del Título II del Libro IV de esta Ley será competencia del orden jurisdiccional civil, salvo para las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en dichos preceptos, se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

LIBRO PRIMERO

Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos

TÍTULO I

Disposiciones generales sobre la contratación del sector público

CAPÍTULO I

Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público

Artículo 22. Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación.

1. Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.

2. Los entes, organismos y entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley.

Artículo 23. Plazo de duración de los contratos.

Correspondencia: DC.Art.18.Duración de la concesión (Apartados 1 y 2).

“… se considera conveniente destacar de entre las previsiones con efecto directo, que el plazo de duración de los contratos de concesiones de servicios y de obras a partir del 18 de abril se debe adecuar a lo previsto en el artículo 18 de la Directiva 23/2014/UE, el cual establece un mandato a los poderes adjudicadores de calcular la duración de las concesiones en función de las obras o servicios que constituyen su objeto, estableciendo un plazo general de duración de cinco años. Sin embargo, también prevé que, en caso de que la duración supere dicho plazo, estas no podrán exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación del servicio o las obras, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para conseguir los objetivos contractuales específicos.” (CAT).

--- “La determinación del plazo de las concesiones contenida en TRLCSP deberá respetar las previsiones del artículo

18 de la Directiva (que tiene efecto directo y desplaza toda la regulación española sobre plazos en los contratos de concesión de obras y de gestión de servicios públicos). Así, “para las concesiones que duran más de cinco años, la duración máxima de la concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos. Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión”. Este plazo se explica en el considerando 52 de la Directiva de la siguiente manera: “La duración de una concesión debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia. Además, las concesiones de muy larga duración pueden dar lugar al cierre del mercado, obstaculizando así la libre circulación de servicios y la libertad de establecimiento. Ahora bien, tal duración puede estar justificada si resulta indispensable para permitir que el concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución de la concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital invertido. Por lo tanto, para las concesiones de duración superior a cinco años la duración ha de estar limitada al período en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales como la calidad o el precio para los usuarios. Esta previsión ha de ser válida en el momento de la adjudicación de la concesión. Debe ser posible incluir las inversiones iniciales y posteriores consideradas necesarias para la explotación de la concesión, como gastos de infraestructura, derechos de propiedad intelectual, patentes, equipo, logística, contratación, formación del personal y gastos iniciales. La duración máxima de la concesión debe estar indicada en los documentos relativos a la misma, a menos que la duración constituya un criterio para la adjudicación del contrato. Los poderes y entidades adjudicadores siempre deben poder adjudicar una concesión por un período inferior al necesario para recuperar las inversiones, siempre y cuando la compensación correspondiente no elimine el riesgo operacional” (T.A.)

--- “El plazo de duración de las concesiones no podrá ser superior a cinco años. No obstante, los pliegos o los documentos que rigen las contrataciones previas a la adjudicación pueden establecer un plazo superior que no exceda del razonablemente necesario para que la empresa concesionaria recupere las inversiones, extremo que se tiene que justificar mediante un informe económico que debe constar en el expediente.” (CAT.DL3/2016.Art.2.2.)

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

1. Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.

2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga.

La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes.

3. Los contratos menores definidos en el artículo 138.3 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga.

Artículo 24. Ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Administración, y ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares.

1. La ejecución de obras podrá realizarse por los servicios de la Administración, ya sea empleando exclusivamente medios propios o con la colaboración de empresarios particulares siempre que el importe de la parte de obra a cargo de éstos sea inferior a 5.225.000 euros, cuando concurra alguna de estas circunstancias:

a) Que la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales suficientemente aptos para la realización de la prestación, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución.

b) Que la Administración posea elementos auxiliares utilizables, cuyo empleo suponga una economía superior al 5 por 100 del importe del presupuesto del contrato o una mayor celeridad en su ejecución, justificándose, en este caso, las ventajas que se sigan de la misma.

c) Que no haya habido ofertas de empresarios en la licitación previamente efectuada.

d) Cuando se trate de un supuesto de emergencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 113.

e) Cuando, dada la naturaleza de la prestación, sea imposible la fijación previa de un precio cierto o la de un presupuesto por unidades simples de trabajo.

f) Cuando sea necesario relevar al contratista de realizar algunas unidades de obra por no haberse llegado a un acuerdo en los precios contradictorios correspondientes.

g) Las obras de mera conservación y mantenimiento, definidas en el artículo 122.5.

h) Excepcionalmente, la ejecución de obras definidas en virtud de un anteproyecto, cuando no se aplique el artículo 150.3.a).

En casos distintos de los contemplados en las letras d), g) y h), deberá redactarse el correspondiente proyecto, cuyo contenido se fijará reglamentariamente.

2. La fabricación de bienes muebles podrá efectuarse por los servicios de la Administración, ya sea empleando de forma exclusiva medios propios o con la colaboración de empresarios particulares siempre que el importe de la parte de la prestación a cargo de éstos sea inferior a las cantidades señaladas en el artículo 15, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en las letras a), c), d) y e) del apartado anterior, o cuando, en el supuesto definido en la letra b) de este mismo

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) apartado, el ahorro que pueda obtenerse sea superior al 20 por 100 del presupuesto del suministro o pueda obtenerse una mayor celeridad en su ejecución.

Se exceptúan de estas limitaciones aquellos suministros que, por razones de defensa o de interés militar, resulte conveniente que se ejecuten por la Administración.

3. La realización de servicios en colaboración con empresarios particulares podrá llevarse a cabo siempre que su importe sea inferior a las cantidades establecidas en el artículo 16, y concurra alguna de las circunstancias mencionadas en el apartado anterior, en lo que sean de aplicación a estos contratos.

Se exceptúan de estas limitaciones los servicios de la categoría 1 del anexo II cuando estén referidos al mantenimiento de bienes incluidos en el ámbito definido por el artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

4. Cuando la ejecución de las obras, la fabricación de los bienes muebles, o la realización de los servicios se efectúe en colaboración con empresarios particulares, los contratos que se celebren con éstos tendrán carácter administrativo especial, sin constituir contratos de obras, suministros o servicios, por estar la ejecución de los mismos a cargo del órgano gestor de la Administración. La selección del empresario colaborador se efectuará por los procedimientos de adjudicación establecidos en el artículo 138, salvo en el caso previsto en la letra d) del apartado 1 de este artículo. En los supuestos de obras incluidas en las letras a) y b) del apartado 1, la contratación con colaboradores no podrá sobrepasar el 50 por 100 del importe total del proyecto.

5. La autorización de la ejecución de obras y de la fabricación de bienes muebles y, en su caso, la aprobación del proyecto, corresponderá al órgano competente para la aprobación del gasto o al órgano que determinen las disposiciones orgánicas de las Comunidades Autónomas, en su respectivo ámbito.

6. A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n), los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública.

En todo caso, se entenderá que los poderes adjudicadores ostentan sobre un ente, organismo o entidad un control análogo al que tienen sobre sus propios servicios si pueden conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria para ellos de acuerdo con instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante y cuya retribución se fije por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan.

La condición de medio propio y servicio técnico de las entidades que cumplan los criterios mencionados en este apartado deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos, que deberán determinar las entidades respecto de las cuales tienen esta condición y precisar el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos, y determinará para ellas la imposibilidad de participar en licitaciones públicas convocadas por los poderes adjudicadores de los que sean medios propios, sin perjuicio de que, cuando no concurra ningún licitador, pueda encargárseles la ejecución de la prestación objeto de las mismas.

Correspondencia. DN.Art.12. Contratos públicos entre entidades del sector público.

“Este precepto [Art. 12 Directiva] exige por su relevancia práctica, un análisis algo más profundo. En primer lugar en cuanto a los requisitos para considerar que nos encontramos ante un encargo a un medio propio, por tanto fuera del ámbito de aplicación de la Directiva por lo que se refiere al procedimiento de licitación, cabe destacar lo siguiente:

a) El concepto “control análogo” (individual o conjunto)1, ya está recogido en nuestra legislación, de manera que el mismo puede considerarse incorporado, a lo que cabe añadir que en este punto la Directiva es suficientemente clara y

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) precisa, siendo la jurisprudencia del TJUE la que ha venido determinando cuándo existe tal control, por lo que el precepto goza de efecto directo en cuanto a este aspecto.

b) Respecto del requisito de que la parte esencial de la actividad del medio propio se desarrolle para la entidad respecto de la que tiene tal condición, (artículo 24.6 TRLCSP) la Directiva concreta este requisito cuando lo determina en un 80 por ciento, al señalar en su artículo 12.1.b) “que más del 80 % de las actividades de esa persona jurídica se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por el poder adjudicador que la controla o por otras personas jurídicas controladas por dicho poder adjudicador”. Esta última exigencia, si bien no aparece recogida en el artículo 24.6 del TRLCSP no se opone a su contenido, y es suficientemente clara, precisa e incondicionada como para apreciar que goza de efecto directo.

c) Respecto del requisito de no participación de capital privado en la entidad que tiene la condición de medio propio, el mismo ya está recogido en el artículo 24.6 del TRLCSP. Si bien el artículo 12.1 c), de la Directiva permite que en ciertos casos se exceptúe esta regla por las disposiciones legales nacionales, el texto refundido no recoge dicha excepción, lo que constituye una situación respetuosa con el contenido de la Directiva, en tanto en cuanto amplía el ámbito de aplicación de la misma y no se opone a sus principios generales, consecuentemente esta excepción carece de efecto directo, al no existir previsión normativa alguna al respecto. Se trata de una previsión de muy difícil encaje en el sistema normativo español vigente.

En cuanto a la regulación de otras figuras: a) Las encomiendas horizontales (art. 12.2), los medios propios conjuntos de varias entidades que los controlan (art.

12.3) y las encomiendas de gestión inversas es decir del ente controlado al ente controlador (art. 12.2) tienen efecto directo y ya son aplicables con la actual legislación.

b) La regulación de los convenios excluidos de la legislación de contratos (art. 12.4 de la Directiva), ya está recogida en el artículo 4.1, letras c) y d) del TRLCSP.

Por último, el modo de computar el porcentaje de actividades a que se refiere el artículo 12.5 de la Directiva (80 por ciento), no es un mandato al legislador que le permita optar por uno u otro de los indicadores mencionados, sino que es una autorización para utilizar el más adecuado de ellos en función de las peculiaridades del caso concreto, por lo que tiene efecto directo.” (T.A.).

--- “Por lo que se refiere específicamente al régimen establecido en el artículo 12, la Abogacía general del Estado ha

afirmado que “esta norma del derecho de la Unión Europea establece en la materia que disciplina una regulación muy detallada que, por eso, hace innecesaria realmente la promulgación de una norma de Derecho nacional que desarrolle o complete las previsiones de aquella con el fin de posibilitar su efectiva aplicación”, de manera que lo entiende aplicable, incluso antes de que finalice el plazo de transposición de la Directiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE23. En todo caso, la excepción a la participación de capital privado en el medio propio o la persona jurídica controlada, establecida en los apartados 1.c) y 2 de este artículo, requiere, como el propio precepto indica, la imposición de esta participación por disposición legal nacional.” (CAT).

CAPÍTULO II

Libertad de pactos y contenido mínimo del contrato

Artículo 25. Libertad de pactos.

1. En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

2. Sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o entidad contratante.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Sobre contratación mixta véanse los comentarios al artículo 12 TRLCSP.

Artículo 26. Contenido mínimo del contrato.

1. Salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector público deben incluir, necesariamente, las siguientes menciones:

a) La identificación de las partes.

b) La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato.

c) Definición del objeto del contrato.

d) Referencia a la legislación aplicable al contrato.

e) La enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos.

f) El precio cierto, o el modo de determinarlo.

g) La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas.

h) Las condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones.

i) Las condiciones de pago.

j) Los supuestos en que procede la resolución.

k) El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso.

l) La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista.

2. El documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no existir aquéllos.

CAPÍTULO III

Perfección y forma del contrato

Artículo 27. Perfección de los contratos.

1. Los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización. Los contratos subvencionados que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de esta Ley, deban considerarse sujetos a regulación armonizada, se perfeccionarán de conformidad con la

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) legislación por la que se rijan. Las partes deberán notificar su formalización al órgano que otorgó la subvención.

2. Salvo que se indique otra cosa en su clausulado, los contratos del sector público se entenderán celebrados en el lugar donde se encuentre la sede del órgano de contratación.

Artículo 28. Carácter formal de la contratación del sector público.

1. Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 113.1, carácter de emergencia.

2. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se formalizarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 156, sin perjuicio de lo señalado para los contratos menores en el artículo 111.

3. Los contratos que celebren otros entes, organismos y entidades del sector público, cuando sean susceptibles de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 40.1 deberán formalizarse en los plazos establecidos en el artículo 156.3.

CAPÍTULO IV

Remisión de información a efectos estadísticos y de fiscalización

Artículo 29. Remisión de contratos al Tribunal de Cuentas.

1. Dentro de los tres meses siguientes a la formalización del contrato, para el ejercicio de la función fiscalizadora, deberá remitirse al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma una copia certificada del documento en el que se hubiere formalizado aquél, acompañada de un extracto del expediente del que se derive, siempre que la cuantía del contrato exceda de 600.000 euros, tratándose de obras, concesiones de obras públicas, gestión de servicios públicos y contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado; de 450.000 euros, tratándose de suministros, y de 150.000 euros, en los de servicios y en los contratos administrativos especiales.

2. Igualmente se comunicarán al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma las modificaciones, prórrogas o variaciones de plazos, las variaciones de precio y el importe final, la nulidad y la extinción normal o anormal de los contratos indicados.

3. Lo dispuesto en los dos apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de las facultades del Tribunal de Cuentas o, en su caso, de los correspondientes órganos de fiscalización externos de las Comunidades Autónomas para reclamar cuantos datos, documentos y antecedentes estime pertinentes con relación a los contratos de cualquier naturaleza y cuantía.

4. Las comunicaciones a que se refiere este artículo se efectuarán por el órgano de contratación en el ámbito de la Administración General del Estado y de los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de ella.

Correspondencia: DN.Art.83.2. Ejecución. “No son de aplicación directa: (…) Artículo 83, apartados 1 a 5, en los cuales se establecen diversas obligaciones

de los estados miembros de supervisión, información y apoyo a los poderes adjudicadores y a los operadores económicos.” (CAT). [Ídem T.A.].

--- Correspondencia: DC.Art.45.2. Seguimiento y presentación de informes.

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“Tendría efecto directo; debe tenerse en cuenta que el contenido del informe específico se refiere casi siempre a datos que el propio TRLCSP ya pide hacer constar en el expediente.” (T.A.)

Artículo 30. Datos estadísticos.

En el mismo plazo señalado en el artículo anterior se remitirá por el órgano de contratación a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado la información sobre los contratos que reglamentariamente se determine, a efectos del cumplimiento de la normativa internacional. Asimismo se informará a la mencionada Junta de los casos de modificación, prórroga o variación del plazo, las variaciones de precio y el importe final de los contratos, la nulidad y la extinción normal o anormal de los mismos.

Las Comunidades Autónomas que cuenten con Registros de Contratos podrán dar cumplimiento a estas previsiones a través de la comunicación entre Registros.

CAPÍTULO V

Régimen de invalidez

Sección 1.ª Régimen general

Artículo 31. Supuestos de invalidez.

Además de los casos en que la invalidez derive de la ilegalidad de su clausulado, los contratos de las Administraciones Públicas y los contratos sujetos a regulación armonizada, incluidos los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, serán inválidos cuando lo sea alguno de sus actos preparatorios o el de adjudicación, por concurrir en los mismos alguna de las causas de derecho administrativo o de derecho civil a que se refieren los artículos siguientes.

Artículo 32. Causas de nulidad de derecho administrativo.

Son causas de nulidad de derecho administrativo las siguientes:

a) Las indicadas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60.

c) La carencia o insuficiencia de crédito, de conformidad con lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o en las normas presupuestarias de las restantes Administraciones Públicas sujetas a esta Ley, salvo los supuestos de emergencia.

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d) Todas aquellas disposiciones, actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración.

Correspondencia: DN.Art.73. Rescisión de contratos. (Apartado c) “Debe advertirse que el término “rescisión” que utiliza la Directiva incluye también figuras que en derecho

nacional tienen otro nombre y perfil y procedimiento diferenciado de lo que habitualmente se conoce como resolución del contrato, como la declaración de nulidad. (…)

El artículo aparentemente no tendría efecto directo, en tanto establece una obligación para los Estados al utilizar el término “velarán”. Sin embargo los tres supuesto de rescisión contemplados sí despliegan efectos jurídicos. Estos supuestos se refieren a los casos de modificación sustancial, los supuestos de que el adjudicatario hubiese incurrido en prohibición de contratar al momento de la adjudicación o por la existencia de incumplimiento grave de las obligaciones establecidas en el Tratado o en la directiva, declarada por el TJUE.

(…) La letra b) está incorporada, para todos los contratos de las Administraciones Públicas y los sujetos a regulación armonizada, en el artículo 32 b) TRLCSP. La letra c) no está directamente incorporada pero cumple los requisitos para que despliegue eficacia jurídica directa.” (T.A.)

--- “Artículo 73 (rescisión de contratos), el cual, si bien no parecería de aplicación directa, ya que establece la

obligación de los Estados miembros de “velar porque los poderes adjudicadores tengan la posibilidad de rescindir un contrato público durante su periodo de vigencia”, establece las circunstancias en que “al menos” se tiene que posibilitar dicha “rescisión” –que debe entenderse equivalente, de acuerdo con nuestro derecho interno, a causas de resolución y supuestos de nulidad–, las cuales sí cumplen los requisitos para ser consideradas directamente aplicables.” (CAT)

Art.73.:. “Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores tengan la posibilidad de rescindir un contrato público durante su período de vigencia, al menos en las circunstancias que se indican a continuación y con arreglo a las condiciones determinadas por el Derecho nacional aplicable, cuando:

a) el contrato haya sido objeto de una modificación sustancial, que habría exigido un nuevo procedimiento de contratación con arreglo al artículo 72;

b) el contratista hubiera estado, en el momento de la adjudicación del contrato, en una de las situaciones a que se refiere el artículo 57, apartado 1, y por lo tanto hubiera debido ser excluido del procedimiento de contratación;

c) el contrato no hubiera debido adjudicarse al contratista en vista de la existencia de un incumplimiento grave de las obligaciones establecidas en los Tratados y en la presente Directiva, declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en un procedimiento con arreglo al artículo 258 del TFUE.”

***

Correspondencia: DC.Art.44.Ressolución de concesiones. (Apartado c). “Este precepto es claro, preciso e incondicionado, por lo que tiene efecto directo. Conviene advertir las

diferencias con el artículo 73 de la Directiva 2014/24, de contratación pública, con rúbrica de Rescisión. En la Directiva de concesiones los supuestos de resolución están tasados.” (T.A.)

Artículo 33. Causas de anulabilidad de derecho administrativo.

Son causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la presente Ley, de conformidad con el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 34. Revisión de oficio.

1. La revisión de oficio de los actos preparatorios y de los actos de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada se efectuará de conformidad con lo establecido en el Capítulo primero del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2. Sin perjuicio de lo que, para el ámbito de las Comunidades Autónomas, establezcan sus normas respectivas que, en todo caso, deberán atribuir esta competencia a un órgano cuyas resoluciones agoten la vía administrativa, serán competentes para declarar la nulidad de estos actos o declarar su lesividad el órgano de contratación, cuando se trate de contratos de una Administración Pública, o el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública. En este último caso, si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.

En el supuesto de contratos subvencionados, la competencia corresponderá al titular del departamento, órgano, ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe, atendiendo a la subvención primeramente concedida.

3. Salvo determinación expresa en contrario, la competencia para declarar la nulidad o la lesividad se entenderá delegada conjuntamente con la competencia para contratar. No obstante, la facultad de acordar una indemnización por perjuicios en caso de nulidad no será susceptible de delegación, debiendo resolver sobre la misma, en todo caso, el órgano delegante; a estos efectos, si se estimase pertinente reconocer una indemnización, se elevará el expediente al órgano delegante, el cual, sin necesidad de avocación previa y expresa, resolverá lo procedente sobre la declaración de nulidad conforme a lo previsto en el artículo 102.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

4. En los supuestos de nulidad y anulabilidad, y en relación con la suspensión de la ejecución de los actos de los órganos de contratación, se estará a lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Artículo 35. Efectos de la declaración de nulidad.

1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

2. La nulidad de los actos que no sean preparatorios sólo afectará a éstos y sus consecuencias.

3. Si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquél y bajo sus mismas cláusulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio.

Artículo 36. Causas de invalidez de derecho civil.

La invalidez de los contratos por causas reconocidas en el derecho civil, en cuanto resulten de aplicación a los contratos a que se refiere el artículo 31, se sujetará; a los requisitos y plazos de ejercicio de las acciones establecidos en el ordenamiento civil, pero el procedimiento para hacerlas

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) valer se someterá a lo previsto en los artículos anteriores para los actos y contratos administrativos anulables.

Sección 2.ª Supuestos especiales de nulidad

Artículo 37. Supuestos especiales de nulidad contractual.

1. Los contratos sujetos a regulación armonizada a que se refieren los artículos 13 a 17, ambos inclusive, de esta Ley así como los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros serán nulos en los siguientes casos:

a) Cuando el contrato se haya adjudicado sin cumplir previamente con el requisito de publicación del anuncio de licitación en el «Diario Oficial de la Unión Europea», en aquellos casos en que sea preceptivo, de conformidad con el artículo 142.

b) Cuando no se hubiese respetado el plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 156.3 para la formalización del contrato siempre que concurran los dos siguientes requisitos:

1.º Que por esta causa el licitador se hubiese visto privado de la posibilidad de interponer el recurso regulado en los artículos 40 y siguientes y,

2.º que, además, concurra alguna infracción de los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación de los contratos que le hubiera impedido obtener ésta.

c) Cuando a pesar de haberse interpuesto el recurso especial en materia de contratación a que se refieren los artículos 40 y siguientes, se lleve a efecto la formalización del contrato sin tener en cuenta la suspensión automática del acto de adjudicación en los casos en que fuera procedente, y sin esperar a que el órgano independiente hubiese dictado resolución sobre el mantenimiento o no de la suspensión del acto recurrido.

d) Tratándose de un contrato basado en un acuerdo marco del artículo 196 celebrado con varios empresarios que por su valor estimado deba ser considerado sujeto a regulación armonizada, si se hubieran incumplido las normas sobre adjudicación establecidas en párrafo segundo del artículo 198.4.

e) Cuando se trate de la adjudicación de un contrato específico basado en un sistema dinámico de contratación en el que estuviesen admitidos varios empresarios, siempre que el contrato a adjudicar esté sujeto a regulación armonizada y se hubieran incumplido las normas establecidas en el artículo 202 sobre adjudicación de tales contratos.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, no procederá la declaración de nulidad a que se refiere este artículo en el supuesto de la letra a) del apartado anterior si concurren conjuntamente las tres circunstancias siguientes:

a) Que de conformidad con el criterio del órgano de contratación el contrato esté incluido en alguno de los supuestos de exención de publicación del anuncio de licitación en el «Diario Oficial de la Unión Europea» previstos en esta Ley.

b) Que el órgano de contratación publique en el «Diario Oficial de la Unión Europea» un anuncio de transparencia previa voluntaria en el que se manifieste su intención de celebrar el contrato y que contenga los siguientes extremos:

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– Identificación del órgano de contratación.

– Descripción de la finalidad del contrato.

– Justificación de la decisión de adjudicar el contrato sin el requisito de publicación del artículo 142.

– Identificación del adjudicatario del contrato.

– Cualquier otra información que el órgano de contratación considere relevante.

c) Que el contrato no se haya perfeccionado hasta transcurridos diez días hábiles a contar desde el siguiente al de publicación del anuncio.

3. No procederá la declaración de nulidad a que se refiere este artículo en los supuestos de las letras d) y e) si concurren conjuntamente las dos condiciones siguientes:

a) Que el órgano de contratación haya notificado a todos los licitadores afectados la adjudicación del contrato y, si lo solicitan, los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y de las características de la proposición del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a su favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 153 en cuanto a los datos cuya comunicación no fuera procedente.

b) Que el contrato no se hubiera perfeccionado hasta transcurridos quince días hábiles desde el siguiente al de la remisión de la notificación a los licitadores afectados.

Véase el comentario situado antes del artículo 40, y el situado antes del artículo 223 TRLCSP.

Artículo 38. Consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad en los supuestos del artículo anterior.

1. La declaración de nulidad por las causas previstas en el artículo anterior producirá los efectos establecidos en el artículo 35.1 de esta Ley.

2. El órgano competente para declarar la nulidad, sin embargo, podrá no declararla y acordar el mantenimiento de los efectos del contrato, si, atendiendo las circunstancias excepcionales que concurran, considera que existen razones imperiosas de interés general que lo exijan.

Sólo se considerará que los intereses económicos constituyen las razones imperiosas mencionadas en el primer párrafo de este apartado en los casos excepcionales en que la declaración de nulidad del contrato dé lugar a consecuencias desproporcionadas.

Asimismo, no se considerará que constituyen razones imperiosas de interés general, los intereses económicos directamente vinculados al contrato en cuestión, tales como los costes derivados del retraso en la ejecución del contrato, de la convocatoria de un nuevo procedimiento de contratación, del cambio del operador económico que habrá de ejecutar el contrato o de las obligaciones jurídicas derivadas de la nulidad.

La resolución por la que se acuerde el mantenimiento de los efectos del contrato deberé ser objeto de publicación en el perfil de contratante previsto en el artículo 53 de esta Ley.

3. En el caso previsto en el apartado anterior, la declaración de nulidad deberá sustituirse por alguna de las sanciones alternativas siguientes:

a) La imposición de multas al poder adjudicador por un importe que no podrá ser inferior al 5 por 100 ni superar el 20 por 100 del precio de adjudicación del contrato. Cuando se trate de poderes adjudicadores cuya contratación se efectúe a través de diferentes órganos de contratación, la Pág. 43 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) sanción alternativa recaerá sobre el presupuesto del departamento, consejería u órgano correspondiente que hubiera adjudicado el contrato.

Para determinar la cuantía en la imposición de las multas, el órgano competente tomará en consideración la reiteración, el porcentaje del contrato que haya sido ejecutado o el daño causado a los intereses públicos o, en su caso, al licitador, de tal forma que éstas sean eficaces, proporcionadas y disuasorias.

b) La reducción proporcionada de la duración del contrato. En este caso, el órgano competente tomará en consideración la reiteración, el porcentaje del contrato que haya sido ejecutado o el daño causado a los intereses públicos o, en su caso, al licitador. Asimismo determinará la indemnización que corresponda al contratista por el lucro cesante derivado de la reducción temporal del contrato, siempre que la infracción que motive la sanción alternativa no le sea imputable.

4. Lo dispuesto en todos los apartados anteriores se entenderá sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario que corresponda imponer al responsable de las infracciones legales.

Véase el comentario situado antes del artículo 40, y el situado antes del artículo 223 TRLCSP.

Artículo 39. Interposición de la cuestión de nulidad.

1. La cuestión de nulidad, en los casos a que se refiere el artículo 37.1, deberá plantearse ante el órgano previsto en el artículo 41 que será el competente para tramitar el procedimiento y resolverla.

2. Podrá plantear la cuestión de nulidad, en tales casos, toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por los supuestos de nulidad del artículo 37. El órgano competente, sin embargo, podrá inadmitirla cuando el interesado hubiera interpuesto recurso especial regulado en los artículos 40 y siguientes sobre el mismo acto habiendo respetado el órgano de contratación la suspensión del acto impugnado y la resolución dictada.

3. El plazo para la interposición de la cuestión de nulidad será de treinta días hábiles a contar:

a) Desde la publicación de la adjudicación del contrato en la forma prevista en el artículo 154.2, incluyendo las razones justificativas de la no publicación de la licitación en el «Diario Oficial de la Unión Europea»,

b) o desde la notificación a los licitadores afectados, de los motivos del rechazo de su candidatura o de su proposición y de las características de la proposición del adjudicatario que fueron determinantes de la adjudicación a su favor, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 153 en cuanto a los datos cuya comunicación no fuera procedente.

4. Fuera de los casos previstos en el apartado anterior, la cuestión de nulidad deberá interponerse antes de que transcurran seis meses a contar desde la formalización del contrato.

5. La cuestión de nulidad se tramitará de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 y siguientes con las siguientes salvedades:

a) No será de aplicación lo dispuesto en el artículo 44.1 en cuanto a la exigencia de anunciar la interposición del recurso.

b) La interposición de la cuestión de nulidad no producirá efectos suspensivos de ninguna clase por sí sola.

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c) El plazo establecido en el artículo 43.2, párrafo segundo y en el 46.3 para que el órgano de contratación formule alegaciones en relación con la solicitud de medidas cautelares se elevará a siete días hábiles.

d) El plazo establecido en el artículo 46.2 para la remisión del expediente por el órgano de contratación, acompañado del correspondiente informe, se elevará a siete días hábiles.

e) En la resolución de la cuestión de nulidad, el órgano competente para dictarla deberá resolver también sobre la procedencia de aplicar las sanciones alternativas si el órgano de contratación lo hubiera solicitado en el informe que debe acompañar la remisión del expediente administrativo.

f) Cuando el órgano de contratación no lo hubiera solicitado en la forma establecida en la letra anterior podrá hacerlo en el trámite de ejecución de la resolución. En tal caso el órgano competente, previa audiencia por plazo de cinco días a las partes comparecidas en el procedimiento, resolverá sobre la procedencia o no de aplicar la sanción alternativa solicitada dentro de los cinco días siguientes al transcurso del plazo anterior. Contra esta resolución cabrá interponer recurso en los mismos términos previstos para las resoluciones dictadas resolviendo sobre el fondo.

Véase el comentario situado antes del artículo 40, y el situado antes del artículo 223 TRLCSP.

CAPÍTULO VI

Régimen especial de revisión de decisiones en materia de contratación y medios alternativos de resolución de conflictos

Correspondencia: DC.Art.46. Modificaciones de la Directiva 89/665/CEE (relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras), y Dc.Art.47. Modificaciones de la Directiva 92/13/CEE (relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras).

Nota: Aunque los artículos 46 y 47, lo son de la Directiva de Concesiones, su contenido es de aplicación a las tres directivas de contratación.

Documento Tribunales Administrativos

“A) Adaptación del objeto del recurso especial al contenido de las nuevas Directivas de contratación pública. La nueva regulación europea sobre contratación pública ha obligado a la adaptación de la normativa procesal

contenida en la procesales Directiva 89/665/CEE, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (en redacción dada por la Directiva 2007/66/CE de 11 de diciembre de 2007). No existe un cambio formal del contenido de esta Directiva de recursos, como bien se advierte en considerando 122 de la Directiva 2014/24 al declarar que “Dichos procedimientos de recurso no deben verse afectados por la presente Directiva”. Únicamente se recogen modificaciones para adaptar el contenido de la Directiva de recursos a estas nuevas Directivas en los artículos 46 y 47 de la Directiva 2014/23 (…)

De la nueva redacción hay que resaltar el hecho de que el objeto del recurso debe coincidir plenamente con materias reguladas en las Directivas de contratación pública. Así se debe interpretar el inciso del referido precepto cuando dice “…cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho de la Unión en materia de contratación pública…”, en tanto obliga a los Estados miembros a garantizar la posibilidad de recurrir cualquier infracción del Derecho de la Unión en materia contractual (lo que se refiere, fundamentalmente, a las Directivas de contratación pública).

De esto se desprende un hecho trascendente: el objeto del recurso depende del contenido de las Directivas de contratación pública, de tal forma que si estas cambian, cambia la materia susceptible de recurso especial en materia de contratación pública. Y ello aunque no haya cambiado la redacción de la Directiva de recursos que es una norma de carácter adjetivo.

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Por este motivo, al regular las nuevas Directivas de contratación pública los modificados contractuales, la subcontratación, y la resolución de los contratos, deben considerarse incluidas en el ámbito objetivo del recurso, en tanto solo se cuestione el cumplimiento de las exigencias que, con efecto directo, establece el Derecho de la Unión Europea.

Por otra parte, esta adaptación del objeto del recurso deriva de la jurisprudencia del TJUE, que ha venido considerando como susceptibles de recurso especial las decisiones adoptadas sin procedimiento formal o la decisión que establece si un contrato está o no sujeto a regulación armonizada2; o contra actos que, en principio, no está formalmente sujetos, pero que materialmente encubre un acto que sí está incluido en su ámbito, como puede ocurrir con modificados contractuales ilegales, que esconde una nueva adjudicación directa3; o en los supuestos de un convenio o un encargo a medio propio, cuando, a pesar de su denominación, por objeto y causa, hay un contrato público y su adjudicación se considera ilegal.

B) Inclusión en el objeto del recurso de las “concesiones de servicio”. Otra importante novedad práctica es la inclusión de las concesiones de servicios en el ámbito del recurso

especial, con efecto directo. Esto implica que se desplaza la previsión del artículo 40 TRLCSP que determina la competencia en los contratos de gestión de servicio públicos en función de los gastos de primer establecimiento y el plazo. Será el valor estimado del contrato el criterio para determinar la competencia del recurso especial. Por supuesto, la diferencia entre contrato de servicios y concesión de servicios, vinculada al sistema de retribución con transferencia de riesgo operacional, permite diferenciar y determinar el contrato y su concreta naturaleza al margen de la denominación, tal y como sucede con el concierto, que viene a ser un contrato de servicios4. Esta tipificación debe aplicarse para todo contrato, con indiferencia de su importe, sin perjuicio de las especialidades de régimen jurídico que pudieran existir.”

--- [Similar CAN –Apartado 7-]

Recomendación JCCA

“Debe reconocérsele efecto directo al artículo 46 D.C. (Modificaciones de la Directiva 89/665/CE –véase aquí la Directiva 89/665/CE modificada-), el cual modifica la Directiva 89/665/CEE. La obligada aplicación de esta modificación supone, entre otros, los siguientes cambios respecto de lo establecido en el TRLCSP:

a) Como consecuencia de la nueva delimitación de los contratos sujetos a regulación armonizada (según se ha explicado en el apartado 3.1 de esta Recomendación), se amplía el ámbito objetivo de aplicación del artículo 37 del TRLCSP y, por ende también, del anuncio de transparencia previa voluntaria (anuncio H).

b) Por el mismo motivo queda ampliado el ámbito de actuación del recurso administrativo especial en materia de contratación del artículo 40 del TRLCSP.

Especialmente notable es el cambio que afecta a los contratos de gestión de servicios públicos si lo comparamos con lo dispuesto en el artículo 40.1.c) del TRLCSP. Así, el ámbito del recurso administrativo especial en materia de contratación se amplía a partir del 18 de abril a todos los contratos de gestión de servicios públicos que estén sujetos a regulación armonizada.

c) Por idéntico motivo el ámbito de aplicación del plazo obligatorio de espera de 15 días entre la formalización y la adjudicación del artículo 156.3 del TRLCSP se ve ampliado en la misma medida.” (JCCA)

--- Nota: De modo expreso el informe 1/2016 de la JCCA de Cataluña excluye de su análisis este tema.

Artículo 40. Recurso especial en materia de contratación: Actos recurribles.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación previo a la interposición del contencioso-administrativo, los actos relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los siguientes tipos de contratos que pretendan concertar las Administraciones Públicas y las entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

a) Contratos de obras, concesión de obras públicas, de suministro, de servicios, de colaboración entre el Sector Público y el Sector Privado y acuerdos marco, sujetos a regulación armonizada.

b) Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de esta Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 209.000 euros y,

Doctrina al día

TA_MAD_0107/2016. [Contratos de servicios susceptibles de REMC] “De lo expuesto puede concluirse que respecto de los contratos de servicios clasificados en la categoría 24 del Anexo II del TRLCSP los Estados miembros solo tienen la obligación de garantizar la existencia de un recurso rápido y efectivo como es el recurso especial en materia de contratación cuando superen el umbral de 750.000 euros. Sin embargo, el legislador nacional que no ha procedido a la transposición de la Directiva ha admitido la posibilidad de que sean susceptibles de recurso a partir del umbral de 209.000 euros, ampliando la posibilidad de recurso establecida en la Directiva. Se trata de una opción beneficiosa para la recurrente y en cuanto no se opone a la normativa comunitaria, no es posible aplicar efecto directo alguno de las directivas, procediendo en consecuencia aplicar lo dispuesto en el artículo 40.1.b) del TRLCSP y admitir la posibilidad de recurso especial.”

c) contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años.

DOCTRINA AL DÍA

TA_CENTRAL_0569/2016. [No es de aplicación lo previsto en el artículo 40. c) del TRLCSP, para determinar si un contrato de gestión de servicios es susceptible de recurso especial]. “…la inadmisión del recurso no puede proceder del contenido de la redacción del artículo 40.c) en lo que se refiere al plazo de duración del contrato, pues la Directiva 2014/23 no considera más que el valor económico de la concesión para la sujeción de estos contratos a su regulación. Quedaría por tanto por ver si el valor de la concesión, y por tanto también del volumen de negocios total que la empresa concesionaría generará durante la duración del contrato, es superior a 5.225.000 euros…” (En igual sentido TA_CENTRAL_0480/2016).

Serán también susceptibles de este recurso los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17.

2. Podrán ser objeto del recurso los siguientes actos:

a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.

Doctrina al día

TA_CENTRAL_421/2016 y TA_CENTRAL_430/2016. [La anulación de los pliegos de una licitación cuyo expediente ha sido iniciado con anterioridad al 18 de abril, supone que los nuevos pliegos han de redactarse ya adaptados a las directivas]: “Ahora bien, puesto que la resolución de este Tribunal implica la

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) anulación parcial de los pliegos, en la nueva redacción será obligatorio cumplir con lo prescrito en el artículo (…) de la Directiva Europea 2014/24/UE, que goza de efecto directo desde el 18 de abril de 2016,”

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que éstos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. Se considerarán actos de trámite que determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento los actos de la Mesa de Contratación por los que se acuerde la exclusión de licitadores.

c) Los acuerdos de adjudicación adoptados por los poderes adjudicadores.

Sin embargo, no serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación.

3. Los defectos de tramitación que afecten a actos distintos de los contemplados en el apartado 2 podrán ser puestos de manifiesto por los interesados al órgano al que corresponda la instrucción del expediente o al órgano de contratación, a efectos de su corrección, y sin perjuicio de que las irregularidades que les afecten puedan ser alegadas por los interesados al recurrir el acto de adjudicación.

4. No se dará este recurso en relación con los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia regulado en el artículo 113 de esta Ley.

5. No procederá la interposición de recursos administrativos ordinarios contra los actos enumerados en este artículo, salvo la excepción prevista en el siguiente con respecto a las Comunidades Autónomas.

Los actos que se dicten en los procedimientos de adjudicación de contratos administrativos que no reúnan los requisitos del apartado 1, podrán ser objeto de recurso de conformidad con lo dispuesto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Ver comentario situado antes del artículo 40 TRLCSP.

Artículo 41. Órgano competente para la resolución del recurso.

1. En el ámbito de la Administración General del Estado, el conocimiento y resolución de los recursos a que se refiere el artículo anterior estará encomendado a un órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias. Este Tribunal conocerá también de los recursos especiales que se susciten de conformidad con el artículo anterior contra los actos de los órganos competentes del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Cuentas.

A estos efectos se crea el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que estará adscrito al Ministerio de Economía y Hacienda y compuesto por un Presidente y un mínimo de dos vocales. Reglamentariamente podrá incrementarse el número de vocales que hayan de integrar el Tribunal cuando el volumen de asuntos sometidos a su conocimiento lo aconseje.

Podrán ser designados vocales de este Tribunal los funcionarios de carrera de cuerpos y escalas a los que se acceda con título de licenciado o de grado y que hayan desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública.

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El Presidente del Tribunal deberá ser funcionario de carrera, de cuerpo o escala para cuyo acceso sea requisito necesario el título de licenciado o grado en Derecho y haber desempeñado su actividad profesional por tiempo superior a quince años, preferentemente en el ámbito del Derecho Administrativo relacionado directamente con la contratación pública.

En el caso de que los Vocales o el Presidente fueran designados entre funcionarios de carrera incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 7/2007, 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, éstos deberán pertenecer a cuerpos o escalas clasificados en el Subgrupo A1 del artículo 76 de dicha Ley.

La designación del Presidente y los Vocales de este Tribunal se realizará por el Consejo de Ministros a propuesta conjunta de los Ministros de Economía y Hacienda y de Justicia.

Los designados tendrán carácter independiente e inamovible, y no podrán ser removidos de sus puestos sino por las causas siguientes:

a) Por expiración de su mandato.

b) Por renuncia aceptada por el Gobierno.

c) Por pérdida de la nacionalidad española.

d) Por incumplimiento grave de sus obligaciones.

e) Por condena a pena privativa de libertad o de inhabilitación absoluta o especial para empleo o cargo público por razón de delito.

f) Por incapacidad sobrevenida para el ejercicio de su función.

La remoción por las causas previstas en las letras c), d), e) y f) se acordará por el Gobierno previo expediente.

La duración del nombramiento efectuado de conformidad con este apartado será de seis años y no podrá prorrogarse. Ello no obstante, la primera renovación del Tribunal se hará de forma parcial a los tres años del nombramiento. A este respecto, antes de cumplirse el plazo indicado se determinará, mediante sorteo, los vocales que deban cesar.

En cualquier caso, cesado un vocal, éste continuará en el ejercicio de sus funciones hasta que tome posesión de su cargo el que lo haya de sustituir.

Serán de aplicación al régimen de constitución y funcionamiento del Tribunal las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

2. (Suprimido)

3. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, así como en el de los órganos competentes de sus Asambleas Legislativas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo la competencia para resolver los recursos será establecida por sus normas respectivas, debiendo crear un órgano independiente cuyo titular, o en el caso de que fuera colegiado al menos su Presidente, ostente cualificaciones jurídicas y profesionales que garanticen un adecuado conocimiento de las materias de que deba conocer. El nombramiento de los miembros de esta instancia independiente y la terminación de su mandato estarán sujetos en lo relativo a la autoridad responsable de su nombramiento, la duración de su mandato y su revocabilidad a condiciones que garanticen su independencia e inamovilidad.

Las Comunidades Autónomas podrán prever la interposición de recurso administrativo previo al contemplado en el artículo 40.

En este último caso, la ejecución de los actos de adjudicación impugnados quedará suspendida hasta que el órgano competente para resolverlo decida sobre el fondo de la cuestión planteada. En

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) todo caso, si la resolución no fuese totalmente estimatoria, la suspensión persistirá en los términos previstos en el artículo 45.

Podrán las Comunidades Autónomas, asimismo, atribuir la competencia para la resolución de los recursos al Tribunal especial creado en el apartado 1 de este artículo. A tal efecto, deberán celebrar el correspondiente convenio con la Administración General del Estado, en el que se estipulen las condiciones en que la Comunidad sufragará los gastos derivados de esta asunción de competencias.

Las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla podrán designar sus propios órganos independientes ajustándose a los requisitos establecidos en este apartado para los órganos de las Comunidades Autónomas, o bien atribuir la competencia al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales celebrando al efecto un convenio en los términos previstos en el párrafo anterior.

4. En el ámbito de las Corporaciones Locales, la competencia para resolver los recursos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas cuando éstas tengan atribuida competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación.

En el supuesto de que no exista previsión expresa en la legislación autonómica, la competencia corresponderá al mismo órgano al que las Comunidades Autónomas en cuyo territorio se integran las Corporaciones Locales hayan atribuido la competencia para resolver los recursos de su ámbito.

5. Cuando se trate de los recursos interpuestos contra actos de los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, la competencia estará atribuida al órgano independiente que la ostente respecto de la Administración a que esté vinculada la entidad autora del acto recurrido.

Si la entidad contratante estuviera vinculada con más de una Administración, el órgano competente para resolver el recurso será aquél que tenga atribuida la competencia respecto de la que ostente el control o participación mayoritaria y, en caso de que todas o varias de ellas, ostenten una participación igual, ante el órgano que elija el recurrente de entre los que resulten competentes con arreglo a las normas de este apartado.

6. En los contratos subvencionados a que se refiere el último inciso del artículo 40.1 de esta Ley, la competencia corresponderá al órgano independiente que ejerza sus funciones respecto de la Administración a que esté adscrito el ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando ésta no tenga el carácter de Administración Pública. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe, al órgano ante el que el recurrente decida interponer el recurso de entre los que resulten competentes con arreglo a las normas de este apartado.

Artículo 42. Legitimación.

Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.

Artículo 43. Solicitud de medidas provisionales.

1. Antes de interponer el recurso especial regulado en este Capítulo, las personas físicas y jurídicas, legitimadas para ello con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior, podrán solicitar ante el órgano competente para resolver el recurso la adopción de medidas provisionales. Tales medidas irán dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los intereses afectados, y podrán estar incluidas, entre ellas, las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato en cuestión o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación.

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2. El órgano competente para resolver el recurso deberá adoptar decisión en forma motivada sobre las medidas provisionales dentro de los cinco días hábiles siguientes, a la presentación del escrito en que se soliciten.

A estos efectos, el órgano decisorio, en el mismo día en que se reciba la petición de la medida provisional, comunicará la misma al órgano de contratación, que dispondrá de un plazo de dos días hábiles, para presentar las alegaciones que considere oportunas referidas a la adopción de las medidas solicitadas o a las propuestas por el propio órgano decisorio. Si transcurrido este plazo no se formulasen alegaciones se continuará el procedimiento.

Si antes de dictar resolución se hubiese interpuesto el recurso, el órgano decisorio acumulará a éste la solicitud de medidas provisionales y resolverá sobre ellas en la forma prevista en el artículo 46.

Contra las resoluciones dictadas en este procedimiento no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de los que procedan contra las resoluciones que se dicten en el procedimiento principal.

3. Cuando de la adopción de las medidas provisionales puedan derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, la resolución podrá imponer la constitución de caución o garantía suficiente para responder de ellos, sin que aquéllas produzcan efectos hasta que dicha caución o garantía sea constituida.

Reglamentariamente se determinará la cuantía y forma de la garantía a constituir así como los requisitos para su devolución.

4. La suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados.

5. Las medidas provisionales que se soliciten y acuerden con anterioridad a la presentación del recurso especial en materia de contratación decaerán una vez transcurra el plazo establecido para su interposición sin que el interesado lo haya deducido.

Artículo 44. Iniciación del procedimiento y plazo de interposición.

1. Todo aquel que se proponga interponer recurso contra alguno de los actos indicados en el artículo 40.1 y 2 deberá anunciarlo previamente mediante escrito especificando el acto del procedimiento que vaya a ser objeto del mismo, presentado ante el órgano de contratación en el plazo previsto en el apartado siguiente para la interposición del recurso.

2. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles contados a partir del siguiente a aquel en que se remita la notificación del acto impugnado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 151.4.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior:

a) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que los mismos hayan sido recibidos o puestos a disposición de los licitadores o candidatos para su conocimiento conforme se dispone en el artículo 158 de esta Ley.

b) Cuando se interponga contra actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación o contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción.

c) Cuando se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente al de publicación.

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3. La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.

4. En el escrito de interposición se hará constar el acto recurrido, el motivo que fundamente el recurso, los medios de prueba de que pretenda valerse el recurrente y, en su caso, las medidas de la misma naturaleza que las mencionadas en el artículo anterior, cuya adopción solicite.

A este escrito se acompañará:

a) El documento que acredite la representación del compareciente, salvo si figurase unido a las actuaciones de otro recurso pendiente ante el mismo órgano, en cuyo caso podrá solicitarse que se expida certificación para su unión al procedimiento.

b) El documento o documentos que acrediten la legitimación del actor cuando la ostente por habérsela transmitido otro por herencia o por cualquier otro título.

c) La copia o traslado del acto expreso que se recurra, o indicación del expediente en que haya recaído o del periódico oficial o perfil de contratante en que se haya publicado.

d) El documento o documentos en que funde su derecho.

e) El justificante de haber dado cumplimiento a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. Sin este justificante no se dará curso al escrito de interposición, aunque su omisión podrá subsanarse de conformidad con lo establecido en el apartado siguiente.

5. Para la subsanación de los defectos que puedan afectar al escrito de recurso, se requerirá al interesado a fin de que, en un plazo tres días hábiles, subsane la falta o acompañe los documentos preceptivos, con indicación de que, si así no lo hiciera, se le tendrá por desistido de su petición, quedando suspendida la tramitación del expediente con los efectos previstos en el apartado 5 del artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Artículo 45. Efectos derivados de la interposición del recurso.

Una vez interpuesto el recurso, si el acto recurrido es el de adjudicación, quedará en suspenso la tramitación del expediente de contratación.

Artículo 46. Tramitación del procedimiento.

1. El procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de contratación se regirá por las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, con las especialidades que se recogen en los apartados siguientes.

2. Interpuesto el recurso, el órgano encargado de resolverlo lo notificará en el mismo día al órgano de contratación con remisión de la copia del escrito de interposición y reclamará el expediente de contratación a la entidad, órgano o servicio que lo hubiese tramitado, quien deberá remitirlo dentro de los dos días hábiles siguientes acompañado del correspondiente informe.

Si el recurso se hubiera interpuesto ante el órgano de contratación autor del acto impugnado, éste deberá remitirlo al órgano encargado de resolverlo dentro de los dos días hábiles siguientes a su recepción acompañado del expediente administrativo y del informe a que se refiere el párrafo anterior.

3. Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la interposición del recurso, dará traslado del mismo a los restantes interesados, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) alegaciones, y, de forma simultánea a este trámite, decidirá, en el plazo de cinco días hábiles, acerca de las medidas cautelares si se hubiese solicitado la adopción de alguna en el escrito de interposición del recurso o se hubiera procedido a la acumulación prevista en el párrafo tercero del artículo 43.2. A la adopción de estas medidas será de aplicación, en todo caso, lo dispuesto en el artículo 43 en cuanto a la audiencia del órgano de contratación. Serán igualmente aplicables los apartados 3 y 4 del citado artículo.

Asimismo en este plazo, resolverá, en su caso, sobre si procede o no el mantenimiento de la suspensión automática prevista en el artículo anterior, entendiéndose vigente ésta en tanto no se dicte resolución expresa acordando el levantamiento. Si las medidas provisionales se hubieran solicitado después de la interposición del recurso, el órgano competente resolverá sobre ellas en los términos previstos en el párrafo anterior sin suspender el procedimiento principal.

4. Los hechos relevantes para la decisión del recurso podrán acreditarse por cualquier medio de prueba admisible en Derecho. Cuando los interesados lo soliciten o el órgano encargado de la resolución del recurso no tenga por ciertos los hechos alegados por los interesados o la naturaleza del procedimiento lo exija, podrá acordarse la apertura del período de prueba por plazo de diez días hábiles, a fin de que puedan practicarse cuantas juzgue pertinentes.

El órgano competente para la resolución del recurso podrá rechazar las pruebas propuestas por los interesados cuando sean manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución motivada.

La práctica de las pruebas se anunciará con antelación suficiente a los interesados.

5. El órgano competente para la resolución del recurso deberá, en todo caso, garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en el expediente de contratación, sin perjuicio de que pueda conocer y tomar en consideración dicha información a la hora de resolver. Corresponderá a dicho órgano resolver acerca de cómo garantizar la confidencialidad y el secreto de la información que obre en el expediente de contratación, sin que por ello, resulten perjudicados los derechos de los demás interesados a la protección jurídica efectiva y al derecho de defensa en el procedimiento.

Artículo 47. Resolución.

1. Una vez recibidas las alegaciones de los interesados, o transcurrido el plazo señalado para su formulación, y el de la prueba, en su caso, el órgano competente deberá resolver el recurso dentro de los cinco días hábiles siguientes, notificándose a continuación la resolución a todos los interesados.

2. La resolución del recurso estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluyendo la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede, sobre la retroacción de actuaciones.

Si, como consecuencia del contenido de la resolución, fuera preciso que el órgano de contratación acordase la adjudicación del contrato a otro licitador, se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para que cumplimente lo previsto en el apartado 2 del artículo 151.

3. Asimismo, a solicitud del interesado y si procede, podrá imponerse a la entidad contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la infracción legal que hubiese dado lugar al recurso.

4. La resolución deberá acordar, también, el levantamiento de la suspensión del acto de adjudicación si en el momento de dictarla continuase suspendido, así como de las restantes medidas Pág. 53 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) cautelares que se hubieran acordado y la devolución de las garantías cuya constitución se hubiera exigido para la efectividad de las mismas, si procediera.

5. En caso de que el órgano competente aprecie temeridad o mala fe en la interposición del recurso o en la solicitud de medidas cautelares, podrá acordar la imposición de una multa al responsable de la misma. El importe de ésta será de entre 1.000 y 15.000 euros determinándose su cuantía en función de la mala fe apreciada y el perjuicio ocasionado al órgano de contratación y a los restantes licitadores. Las cuantías indicadas en este apartado serán actualizadas cada dos años mediante Orden Ministerial.

Ver comentario situado antes del artículo 40 TRLCSP.

Artículo 48. Determinación de la indemnización.

1. Cuando proceda la indemnización, mencionada en el apartado 3 del artículo anterior, ésta se fijará atendiendo en lo posible a los criterios de los apartados 2 y 3 del artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

2. La indemnización deberá resarcir al reclamante cuando menos de los gastos ocasionados por la preparación de la oferta o la participación en el procedimiento de contratación.

Artículo 49. Efectos de la resolución.

1. Contra la resolución dictada en este procedimiento sólo cabrá la interposición de recurso contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 10, letras k) y l) del apartado 1 y en el artículo 11, letra f) de su apartado 1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

No procederá la revisión de oficio regulada en el artículo 34 de esta Ley y en el Capítulo I del Título VII de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de la resolución ni de ninguno de los actos dictados por los órganos regulados en el artículo 41. Tampoco estarán sujetos a fiscalización por los órganos de control interno de las Administraciones a que cada uno de ellos se encuentre adscrito.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, la resolución será directamente ejecutiva resultando de aplicación, en su caso, lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Artículo 50. Arbitraje.

Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas podrán remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren.

TÍTULO II

Partes en el contrato

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CAPÍTULO I

Órgano de contratación

Artículo 51. Competencia para contratar.

1. La representación de los entes, organismos y entidades del sector público en materia contractual corresponde a los órganos de contratación, unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria, tengan atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre.

2. Los órganos de contratación podrán delegar o desconcentrar sus competencias y facultades en esta materia con cumplimiento de las normas y formalidades aplicables en cada caso para la delegación o desconcentración de competencias, en el caso de que se trate de órganos administrativos, o para el otorgamiento de poderes, cuando se trate de órganos societarios o de una fundación.

Artículo 52. Responsable del contrato.

1. Los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él.

2. En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato se entenderán sin perjuicio de las que corresponden al Director Facultativo conforme con lo dispuesto en el capítulo I del título II del libro IV.

Artículo 53. Perfil de contratante.

1. Con el fin de asegurar la transparencia y el acceso público a la información relativa a su actividad contractual, y sin perjuicio de la utilización de otros medios de publicidad en los casos exigidos por esta Ley o por las normas autonómicas de desarrollo o en los que así se decida voluntariamente, los órganos de contratación difundirán, a través de Internet, su perfil de contratante. La forma de acceso al perfil de contratante deberá especificarse en las páginas Web institucionales que mantengan los entes del sector público, en la Plataforma de Contratación del Estado y en los pliegos y anuncios de licitación.

2. El perfil de contratante podrá incluir cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación, tales como los anuncios de información previa contemplados en el artículo 141, las licitaciones abiertas o en curso y la documentación relativa a las mismas, las contrataciones programadas, los contratos adjudicados, los procedimientos anulados, y cualquier otra información útil de tipo general, como puntos de contacto y medios de comunicación que pueden utilizarse para relacionarse con el órgano de contratación. En todo caso deberá publicarse en el perfil de contratante la adjudicación de los contratos.

3. El sistema informático que soporte el perfil de contratante deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo.

4. La difusión a través del perfil de contratante de la información relativa a los procedimientos de adjudicación de contratos surtirá los efectos previstos en el Título I del Libro III.

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Correspondencia: DN.Anexo.VIII.2.b).

CAPÍTULO II

Capacidad y solvencia del empresario

Sección 1.ª Aptitud para contratar con el sector público

Subsección 1.ª Normas generales

Artículo 54. Condiciones de aptitud.

1. Sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.

2. Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.

3. En los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 de esta Ley, el contratista deberá acreditar su solvencia y no podrá estar incurso en la prohibición de contratar a que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo 60.

Ver comentario situado antes del artículo 74. TRLCSP. ***

Correspondencia: DC.Art.37. Garantías procedimentales. (Apartado 1). “El precepto tiene efecto directo. Su contenido se encuentra ya incorporado al TRLCSP.” (T.A.)

Artículo 55. Empresas no comunitarias.

1. Las personas físicas o jurídicas de Estados no pertenecientes a la Unión Europea deberán justificar mediante informe de la respectiva Misión Diplomática Permanente española, que se acompañará a la documentación que se presente, que el Estado de procedencia de la empresa extranjera admite a su vez la participación de empresas españolas en la contratación con la Administración y con los entes, organismos o entidades del sector público asimilables a los enumerados en el artículo 3, en forma sustancialmente análoga. En los contratos sujetos a regulación armonizada se prescindirá del informe sobre reciprocidad en relación con las empresas de Estados signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial de Comercio.

2. Para celebrar contratos de obras será necesario, además, que estas empresas tengan abierta sucursal en España, con designación de apoderados o representantes para sus operaciones, y que estén inscritas en el Registro Mercantil. Pág. 56 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

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Correspondencia: DN.Art.25. Condiciones relativas al ACP y otros acuerdos internacionales. “Aplicables directamente: (…) Art.25, (condiciones relativas al ACP y otros acuerdos internacionales), en el cual

se establece la obligación de los poderes adjudicadores de conceder en las obras, los suministros, los servicios y los operadores económicos signatarios del ACP y de otros acuerdos internacionales que vinculen a la Unión, un trato no menos favorable que el concedido a las obras, los suministros, los servicios y los operadores económicos de la Unión.” (CAT) [Ídem T.A.]

Artículo 56. Condiciones especiales de compatibilidad.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la adjudicación de contratos a través de un procedimiento de diálogo competitivo, no podrán concurrir a las licitaciones empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras.

2. Los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras, ni a las empresas a éstas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio.

Correspondencia: DN.Art.41. Participación previa de candidatos o licitadores. “Este precepto regulador de las medidas a adoptar para evitar el falseamiento de la competencia en los casos

de licitadores que hayan participado en consultas preliminares del mercado o cualquier otra forma de asesoramiento, o preparación previa de la licitación, goza de efecto directo al ser claro, preciso e incondicionado, siendo, además, un mandato dirigido a los poderes adjudicadores, que deberán implementar las medidas a tal efecto, que, en todo caso, incluirán la audiencia al afectado.” (T.A.)

--- “Artículo 41. (participación previa de candidatos o licitadores), el cual también es nuevo ya que la normativa

comunitaria anterior no contenía un precepto con su contenido o equivalente, si bien en el artículo 56.1 del TRLCSP sí se contiene una previsión similar, que tendrá que ser completada con la de este precepto de la Directiva, aplicable directamente.” (CAT).

Art.41.: “Cuando un candidato o licitador, o una empresa vinculada a un candidato o a un licitador, haya asesorado al poder adjudicador, sea o no en el contexto del artículo 40 [Consultas preliminares del mercado], o haya participado de algún otro modo en la preparación del procedimiento de contratación, el poder adjudicador tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación de ese candidato o licitador no falsee la competencia.

Estas medidas incluirán la comunicación a los demás candidatos y licitadores de la información pertinente intercambiada en el marco de la participación del candidato o licitador en la preparación del procedimiento de contratación, o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la recepción de las ofertas. El candidato o el licitador en cuestión solo será excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.

Antes de proceder a dicha exclusión, se dará a los candidatos o licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no puede falsear la competencia. Las medidas adoptadas se consignarán en el informe específico previsto en el artículo 84.”

Doctrina al día

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TA_CENTRAL_0554/2016: [Efecto directo del DN.Art.41.- Participación previa de candidatos o licitadores]: “El efecto directo de este artículo 41 de la Directiva 2014/24/UE se reconoce en el documento sobre los “Efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva Ley de Contratos del Sector Público” aprobado por los Tribunales Administrativos de Contratación Pública (…) El artículo 41 de la Directiva 2014/24/UE viene a recoger la jurisprudencia previamente emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tal y como se explica en el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 38/2012, de 7 de mayo de 2013, a cuyo tenor: (…)

Conforme a lo expuesto, la incompatibilidad recogida en el PCP impugnado es contraria a los principios del artículo 19 de la LCSE y a Derecho, por cuanto que:

- No se fundamenta en la previa participación de los licitadores en la elaboración de las especificaciones técnicas o documentos preparatorios del contrato.

- Impone una prohibición de licitar que afecta a cuatro concretos adjudicatarios de anteriores contratos de servicios de AENA, no con la finalidad de salvaguardar la concurrencia, sino por el interés de AENA de protegerse de riesgos potenciales (que no concreta) en el ámbito de las TIC.

- Dicha incompatibilidad, además, se establece de forma obligatoria en el PCP, por lo que opera de forma automática, sin conferir a los licitadores afectados el trámite de audiencia que impondría el efecto directo del artículo 41 de la Directiva 2014/24/UE (de considerarse aplicable dicho precepto, como parámetro para valorar el respeto a los principios impuestos en la LCSE).”

Subsección 2.ª Normas especiales sobre capacidad

Artículo 57. Personas jurídicas.

1. Las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.

2. Quienes concurran individual o conjuntamente con otros a la licitación de una concesión de obras públicas, podrán hacerlo con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la concesión. La constitución y, en su caso, la forma de la sociedad deberán ajustarse a lo que establezca, para determinados tipos de concesiones, la correspondiente legislación específica.

Artículo 58. Empresas comunitarias.

1. Tendrán capacidad para contratar con el sector público, en todo caso, las empresas no españolas de Estados miembros de la Unión Europea que, con arreglo a la legislación del Estado en que estén establecidas, se encuentren habilitadas para realizar la prestación de que se trate.

2. Cuando la legislación del Estado en que se encuentren establecidas estas empresas exija una autorización especial o la pertenencia a una determinada organización para poder prestar en él el servicio de que se trate, deberán acreditar que cumplen este requisito.

Correspondencia: DN.Art.19.Operadores económicos (apartado 1) Aplicable directamente.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 59. Uniones de empresarios.

1. Podrán contratar con el sector público las uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.

Los empresarios que estén interesados en formar las Uniones a las que se refiere el párrafo anterior podrán darse de alta en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, que especificará esta circunstancia.

2. Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales quedarán obligados solidariamente y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa.

A efectos de la licitación, los empresarios que deseen concurrir integrados en una unión temporal deberán indicar los nombres y circunstancias de los que la constituyan y la participación de cada uno, así como que asumen el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato.

3. La duración de las uniones temporales de empresarios será coincidente con la del contrato hasta su extinción.

4. Para los casos en que sea exigible la clasificación y concurran en la unión empresarios nacionales, extranjeros que no sean nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea y extranjeros que sean nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea, los que pertenezcan a los dos primeros grupos deberán acreditar su clasificación, y estos últimos su solvencia económica, financiera y técnica o profesional.

Correspondencia: DN.Art.19. Operadores económicos. “Este artículo [Art 19 Directiva] en cuanto regula la cuestión de la personalidad de los operadores económicos

es claro preciso e incondicionado por lo que goza de efecto directo, no existiendo además contradicción con el artículo 59 TRLCSP.” (T.A.)

--- “Aplicables directamente y algunas ya pretranspuestas: Artículo 19 (operadores económicos) –excepto el último inciso del párrafo segundo del apartado 2, en el cual se establece una disposición de transposición potestativa–, en el cual se recoge la imposibilidad de rechazar operadores económicos habilitados de acuerdo con la legislación del estado miembro de establecimiento, por el solo hecho de que, de acuerdo con la legislación del estado miembro donde se adjudica el contrato tengan que ser personas físicas o personas jurídicas; y la posibilidad de exigir a las personas jurídicas que indiquen, en el caso de contratos que tengan por objeto trabajos de colocación e instalación, los nombres y la calificación profesional del personal responsable de ejecutar el contrato; así como previsiones relativas a agrupaciones de operadores económicos, ya incorporadas en nuestro derecho interno. Disposiciones, que requieren ser transpuestas para poder ser aplicables, de manera que no procede su aplicación directa: (…) Artículo 19 (operadores económicos), apartado 2, párrafo segundo, último inciso, en el cual se prevé la posibilidad de los estados miembros de establecer condiciones normalizadas para las agrupaciones de operadores económicos. (CAT).

--- Correspondencia: DN.Art.63. Recurso a las capacidades de otras entidades. Véase comentario a artículo 63 TRLCSP.

--- Correspondencia: DC.Art.26. Operadores económicos (Apartados 2 y 3). “Este artículo en cuanto regula la cuestión de la personalidad de los operadores económicos es claro preciso e

incondicionado por lo que goza de efecto directo, no existiendo además contradicción con el artículo 59 TRLCSP.” (T.A.)

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Subsección 3.ª Prohibiciones de contratar

Artículo 60. Prohibiciones de contratar.

1. No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 61 bis, las personas en quienes concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de terrorismo, constitución o integración de una organización o grupo criminal, asociación ilícita, financiación ilegal de los partidos políticos, trata de seres humanos, corrupción en los negocios, tráfico de influencias, cohecho, prevaricación, fraudes, negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, malversación, blanqueo de capitales, delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente, o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.

La prohibición de contratar alcanzará a las personas jurídicas que sean declaradas penalmente responsables, y a aquéllas cuyos administradores o representantes, lo sean de hecho o de derecho, vigente su cargo o representación y hasta su cese, se encontraran en la situación mencionada en este apartado.

b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional, de falseamiento de la competencia, de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; por infracción muy grave en materia medioambiental, de acuerdo con lo establecido en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental; en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres; en la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases; en la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos; en el Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación; o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto.

c) Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.

d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen; o en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.

En relación con el cumplimiento de sus obligaciones tributarias o con la Seguridad Social, se considerará que las empresas se encuentran al corriente en el mismo cuando las deudas estén aplazadas, fraccionadas o se hubiera acordado su suspensión con ocasión de la impugnación de tales deudas.

e) Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 146 o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar la información que corresponda en materia de clasificación y la relativa a los registros de licitadores y empresas clasificadas.

f) Estar afectado por una prohibición de contratar impuesta en virtud de sanción administrativa firme, con arreglo a lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, o en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Ver comentario al artículo 319 TRLCSP.

g) Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

Ver comentario al artículo 319 TRLCSP.

La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas.

La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.

DOCTRINA AL DÍA

ARA_0010/2016. [Interpretación del artículo 60.g TRLCSP, a la luz del DN.Art.24 (Conflicto de intereses)]. “I. El nuevo apartado g) del artículo 60 TRLCSP, extiende la prohibición —hasta ahora aplicable al afectado, a sus descendientes y cónyuge, o a la persona vinculada con análoga relación de convivencia afectiva— a los ascendientes así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero. II. La ley no determina que la relación de parentesco, en si misma considerada, suponga la existencia de un conflicto de intereses. El conflicto de intereses tiene carácter objetivo, porque puede ser contrastado, discutido y argumentado. III. El conflicto de intereses únicamente se da cuando pueda probarse que tiene incidencia directa en el procedimiento de licitación, en cuanto supone una infracción de los principios de la contratación pública, y un falseamiento real de la concurrencia y competencia entre los licitadores. IV… “ Sigue.

h) Haber contratado a personas respecto de las que se haya publicado en el “Boletín Oficial del Estado” el incumplimiento a que se refiere el artículo 18.6 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado o en las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, por haber pasado a prestar servicios en empresas o sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo desempeñado durante los dos años siguientes a la fecha de cese en el mismo. La prohibición de contratar se mantendrá durante el tiempo que permanezca dentro de la organización de la empresa la persona contratada con el límite máximo de dos años a contar desde el cese como alto cargo.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

2. Además de las previstas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las entidades comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley, en las condiciones establecidas en el artículo 61 bis las siguientes:

a) Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el apartado 2 del artículo 151 dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o negligencia.

b) Haber dejado de formalizar el contrato, que ha sido adjudicado a su favor, en los plazos previstos en el artículo 156.3 por causa imputable al adjudicatario.

c) Haber incumplido las cláusulas que son esenciales en el contrato, incluyendo las condiciones especiales de ejecución establecidas de acuerdo con lo señalado en el artículo 118, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave, concurriendo dolo, culpa o negligencia en el empresario, y siempre que haya dado lugar a la imposición de penalidades o a la indemnización de daños y perjuicios.

d) Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una entidad de las comprendidas en el artículo 3 de la presente Ley.

3. Las prohibiciones de contratar afectarán también a aquellas empresas de las que, por razón de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras empresas en las que hubiesen concurrido aquéllas.

Correspondencia: DN.Art.57. Motivos de exclusión.(Apartados 1 a 4). Doctrina contradictoria

“Los apartados 1, 2 y 4 recogen el listado de prohibiciones de contratar; dado que se trata de normas que limitan el derecho de acceso a las licitaciones y perjudican por tanto a los operadores económicos, el Estado que no ha cumplido su deber de transposición no podría alegarlas frente a los particulares. No obstante, se observa que la mayoría de los supuestos de prohibición de la nueva Directiva ya están recogidos en el artículo 60 TRLCSP; únicamente precisarían de transposición para su efecto frente a los particulares los supuestos de las letras a), d) y e) del apartado 4.” (T.A.) El apartado 3 no tendría efecto directo; se trata de que el legislador nacional pueda optar por exceptuar la aplicación de las prohibiciones de contratar en ciertos casos por razones imperiosas de interés general o por aplicación del principio de proporcionalidad. En el TRLCSP esta opción solo existe en el caso de los contratos tramitados por el procedimiento de emergencia.” (T.A.)

--- “Se consideran aplicables directamente y… algunas ya pretranspuestas (…) Artículo 57 (motivos de exclusión),

apartado 1, en el cual se establece la obligación de los poderes adjudicadores de excluir de la participación en un procedimiento de contratación de los operadores económicos condenados mediante sentencia firme por determinados delitos; apartado 2, relativo a la exclusión de los operadores económicos por incumplimiento de obligaciones de pago de impuestos o cotizaciones en la seguridad social, obligatorias o potestativas para los poderes adjudicadores, según si se fija o no por resolución judicial o administrativa firme y vinculante; y apartado 4, letras a), b), c), g) y h), en las cuales se establecen causas de exclusión, potestativas para los poderes adjudicadores, relativas al incumplimiento de obligaciones en materia medioambiental, social o laboral, a situaciones de insolvencia, a la comisión de faltas profesionales graves, al incumplimiento de un contrato anterior que haya dado lugar a su finalización anticipada y a la falsedad grave al proporcionar información relativa a los criterios de selección cualitativos, las cuales se pueden considerar invertidas en las letras b), c) y e) del apartado 1 y c) y d) del apartado 2 del artículo 60 del TRLCSP.

Asimismo, también se pueden considerar pretranspuestas al derecho interno los “motivos de exclusión” establecidos en el apartado 4, letras e) y f) de este precepto en la medida en que, si bien son causas de exclusión “nuevas” porque no se recogían en la Directiva 2004/18/CE, se pueden corresponder con la prohibición de contratar relativa a las incompatibilidades y los conflictos de intereses prevista en las letras g) y h) del apartado 1 del artículo 60

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) del TRLCSP y con la condición especial de compatibilidad establecida en el artículo 56 del TRLCSP, respectivamente.” (CAT).

“Artículo 57 (motivos de exclusión), apartado 4, letras d) y i), en las cuales se establecen causas de exclusión no previstas en la Directiva anterior, ni transpuestas al TRLCSP, que hacen referencia a causas a apreciar directamente por el órgano de contratación y relacionadas con el mismo procedimiento de contratación en el que se dan: que el poder adjudicador tenga indicios plausibles de acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia, y haber intentado influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del poder adjudicador, obtener información confidencial que pueda conferirle ventajas indebidas o proporcionar negligentemente información engañosa.

Estas causas de exclusión son potestativas para los poderes adjudicadores pero se prevén en la Directiva sin dejar margen de maniobra a los estados miembros para su transposición, de manera que se pueden considerar directamente aplicables. Ciertamente, hay que entender que un particular – operador económico– que participara en una licitación podría invocar estas dos causas de exclusión si tuviera conocimiento que un operador económico que participa en la misma licitación ha incurrido en alguna de las acciones a las que se refieren, siendo la obligación que establece la Directiva para los estados miembros clara, precisa e incondicional, ya que, como se ha dicho, el margen de opción se prevé para los poderes adjudicadores a la hora de aplicarlas, no para la transposición por parte de los estados miembros.

En relación con la aplicación directa de estas causas de exclusión hay que señalar que no se considera como un supuesto de aplicación de efecto directo vertical descendente –como se ha dicho en la consideración jurídica I de este informe, aquel en el que el Estado que ha incumplido la obligación de transposición de una directiva la pretende alegar enfrente de un particular–, en la medida en que no se trata de normas que puedan “favorecer” al poder adjudicador que las aplique, ni que “perjudiquen” a los operadores económicos, en el sentido que limiten el derecho de acceso a las licitaciones, sino que son previsiones que garantizan el respeto a los principios de igualdad de trato y de oportunidades y benefician a las empresas no incursas en dichas causas de exclusión, dado que tienen como finalidad contribuir a garantizar la libre competencia y la “limpieza” de los procedimientos.

Así, hay que entender que, al aplicar estas causas de exclusión de manera directa de la Directiva, el Estado –el poder adjudicador– no las estaría invocando delante del operador económico que incurre, sino que las estaría aplicando, al ser previsiones claras, precisas e incondicionales que no han sido transpuestas en plazo y que pueden ser alegadas delante de él por los operadores económicos, a los cuales confieren un derecho subjetivo a que no se dé una vulneración de la competencia en los procedimientos en los que participen.

Además, tampoco se podría considerar como un supuesto de aplicación del efecto directo horizontal, aunque el reconocimiento de efecto directo vertical ascendente de una Directiva puede afectar, como sucede en este caso, a otros particulares. Ciertamente, en materia de contratación pública potencialmente se dará esta afectación, ya que en caso de que un particular alegue contra un estado miembro una disposición clara, precisa e incondicional y se reconozca su efecto directo, este efecto puede afectar al resto de licitadores o al adjudicatario del contrato; lo cual, sin embargo, no convierte el efecto directo de la Directiva en horizontal, ya que el particular –operador económico– lo alegaría enfrente del estado, no enfrente del resto de participantes de la licitación.

Sin embargo, se podría cuestionar la aplicabilidad directa de estas dos causas de exclusión por considerar que requiere que los poderes adjudicadores tengan claros los principios de actuación para su aplicación y, por lo tanto, que falta un desarrollo que regule cómo se deben aplicar –en concreto, el establecimiento de un procedimiento en el que se prevean los principios de actuación y las garantías a aplicar, como la necesaria audiencia al interesado.” (CAT).

“Requieren ser transpuestas (…) Artículo 57, apartado 3, en el cual se establece la posibilidad de los estados miembros de establecer la excepción de la exclusión obligatoria por determinadas razones y circunstancias; y apartado 4, último párrafo, en el cual se establece la posibilidad de los estados miembros de exigir o prever la posibilidad de que los poderes adjudicadores no excluyan a un operador económico que se encuentre en situaciones de insolvencia si comprueba que estará en condiciones de ejecutar el contrato.” (CAT).

--- Art.57 “(…) 4. Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un

procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones:

a) cuando el poder adjudicador pueda demostrar por cualquier medio apropiado que se han incumplido obligaciones aplicables en virtud del artículo 18, apartado 2; [Art.18. 2. Los Estados miembros tomarán las medidas

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X.]

(…) d) cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia;

e) cuando no pueda resolverse por medios menos restrictivos un conflicto de intereses en el sentido del artículo 24; [Conflicto de intereses](…)

i) cuando el operador económico haya intentado influir indebidamente en el proceso de toma de decisiones del poder adjudicador, obtener información confidencial que pueda conferirle ventajas indebidas en el procedimiento de contratación o proporcionar negligentemente información engañosa que pueda tener una influencia importante en las decisiones relativas a la exclusión, selección o adjudicación.”

---

Correspondencia: DC.Art.38. Selección y evaluación de los candidatos (Apartados 4 a 10). “No tiene efecto directo: (…) Artículo 38, apartado 6, el cual requiere transposición para ser aplicado, en la

medida en que prevé la posibilidad de los estados miembros de establecer la excepción a la exclusión obligatoria de los operadores económicos en circunstancias determinadas por razones imperiosas de interés general o por aplicación del principio de proporcionalidad.

Respecto de las causas de exclusiones previstas en el apartado 7 de este precepto, hay que efectuar una remisión a lo que ya se ha indicado en relación con el artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24/UE, dado que son coincidentes.” (CAT).

--- “(…) Por lo que se refiere a las causas de exclusión, recoge el listado de prohibiciones de contratar. Ya que se

trata de normas que limitan el derecho de acceso a las licitaciones y perjudican por tanto a los operadores económicos, el Estado que no ha cumplido su deber de transposición no podría alegarlas frente a los particulares. No obstante, se observa que la mayoría de los supuestos de prohibición de la nueva Directiva ya están recogidos en el artículo 60 TRLCSP.

El apartado 6 no tendría efecto directo; se trata de que el legislador nacional pueda optar por exceptuar la aplicación de las prohibiciones de contratar en ciertos casos por razones imperiosas de interés general o por aplicación del principio de proporcionalidad. En el TRLCSP esta opción solo existe en el caso de los contratos tramitados por el procedimiento de emergencia.

El apartado 7 (posibilidad de demostrar la fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente) tendría efecto directo en cuanto concede claramente un derecho adicional a los licitadores frente a los poderes públicos para poder acceder a los procedimientos.” (T.A.)

Artículo 61. Apreciación de la prohibición de contratar. Competencia y procedimiento.

1. Las prohibiciones de contratar relativas a las circunstancias contenidas en las letras c), d), f), g) y h) del apartado 1 del artículo anterior, se apreciarán directamente por los órganos de contratación, subsistiendo mientras concurran las circunstancias que en cada caso las determinan.

2. La prohibición de contratar por las causas previstas en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior se apreciará directamente por los órganos de contratación, cuando la sentencia o la resolución administrativa se hubiera pronunciado expresamente sobre su alcance y duración, subsistiendo durante el plazo señalado en las mismas.

En el caso de que la sentencia o la resolución administrativa no contengan pronunciamiento sobre el alcance o duración de la prohibición de contratar; en los casos de la letra e) del apartado primero del artículo anterior; y en los supuestos contemplados en el apartado segundo, también del Pág. 64 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) artículo anterior, el alcance y duración de la prohibición deberá determinarse mediante procedimiento instruido al efecto, de conformidad con lo dispuesto en este artículo.

3. La competencia para fijar la duración y alcance de la prohibición de contratar en el caso de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo anterior, en los casos en que no figure en la correspondiente sentencia o resolución, y la competencia para la declaración de la prohibición de contratar en el caso de la letra e) del apartado primero del artículo anterior respecto de la obligación de comunicar la información prevista en materia de clasificación y respecto del registro de licitadores y empresas clasificadas, corresponderá al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, o a los órganos que resulten competentes en el ámbito de las Comunidades Autónomas en el caso de la letra e) citada.

A efectos de poder dar cumplimiento a lo establecido en el párrafo anterior, el órgano judicial o administrativo del que emane la sentencia o resolución administrativa deberá remitir de oficio testimonio de aquélla o copia de ésta a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, sin perjuicio de que por parte de éste órgano, de tener conocimiento de su existencia y no habiendo recibido el citado testimonio de la sentencia o copia de la resolución administrativa, pueda solicitarlos al órgano del que emanaron.

En los supuestos previstos en la letra e) del apartado 1 del artículo anterior referido a casos en que se hubiera incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 146, y en los supuestos previstos en el apartado segundo del artículo 60, la declaración de la prohibición de contratar corresponderá al órgano de contratación.

4. La competencia para la declaración de la prohibición de contratar en los casos en que la entidad contratante no tenga el carácter de Administración Pública corresponderá al titular del departamento, presidente o director del organismo al que esté adscrita o del que dependa la entidad contratante o al que corresponda su tutela o control. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.

5. Cuando conforme a lo señalado en este artículo, sea necesaria una declaración previa sobre la concurrencia de la prohibición, el alcance y duración de ésta se determinarán siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.

6. En los casos en que por sentencia penal firme así se prevea, la duración de la prohibición de contratar será la prevista en la misma. En los casos en los que ésta no haya establecido plazo, esa duración no podrá exceder de cinco años desde la fecha de la condena por sentencia firme.

En el resto de los supuestos, el plazo de duración no podrá exceder de tres años, para cuyo cómputo se estará a lo establecido en el apartado tercero del artículo 61 bis.

7. En el caso de la letra a) del apartado 1 del artículo anterior, el procedimiento, de ser necesario, no podrá iniciarse una vez transcurrido el plazo previsto para la prescripción de la correspondiente pena, y en el caso de la letra b) del apartado 2 del mismo artículo, si hubiesen transcurrido más de tres meses desde que se produjo la adjudicación.

En los restantes supuestos previstos en dicho artículo, el procedimiento para la declaración de la prohibición de contratar no podrá iniciarse si hubiesen transcurrido más de tres años contados a partir de las siguientes fechas:

a) Desde la firmeza de la resolución sancionadora, en el caso de la causa prevista en la letra b) del apartado 1 del artículo anterior;

b) Desde la fecha en que se hubieran facilitado los datos falsos o desde aquella en que hubiera debido comunicarse la correspondiente información, en los casos previstos en la letra e) del apartado 1 del artículo anterior;

c) Desde la fecha en que fuese firme la resolución del contrato, en el caso previsto en la letra d) del apartado 2 del artículo anterior;

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d) En los casos previstos en la letra a) del apartado 2 del artículo anterior, desde la fecha en que se hubiese procedido a la adjudicación del contrato, si la causa es la retirada indebida de proposiciones o candidaturas; o desde la fecha en que hubiese debido procederse a la adjudicación, si la prohibición se fundamenta en el incumplimiento de lo establecido en el apartado segundo del artículo 151.

e) Desde que la entidad contratante tuvo conocimiento del incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato en los casos previstos en la letra c) del apartado segundo del artículo 61 bis.

Correspondencia: DN.Art.57. Motivos de exclusión. (Apartados 5 a 7).

“El apartado 5 (consecuencia de encontrarse en un supuesto de exclusión) tiene efecto directo con una excepción: el segundo párrafo permite que la exclusión se produzca también en vista de actos cometidos durante el procedimiento (y no solo antes de su inicio), lo que es limitativo del derecho de los particulares de acceso al procedimiento y por lo tanto no puede alegarse efecto directo frente a ellos. Téngase en cuenta que el artículo 146.5 TRLCSP establece que “el momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones.” (T.A.)

--- “Además, también se encuentra transpuesto en el TRLCSP el apartado 5 de este precepto, que establece la

obligación y la posibilidad de excluir a un operador económico de un procedimiento, según si concurren causas de exclusión obligatorias o potestativas de acuerdo con la Directiva, si bien la opción utilizada por el legislador estatal fue, ya con motivo de la Directiva 2004/18/CE que también establecía esta doble tipología de causas de exclusión, establecerlas todas en nuestro derecho interno como prohibiciones de contratar obligatorias. Ambos párrafos de este apartado establecen que la exclusión se puede llevar a cabo “en vista de los actos cometidos u omitidos antes del procedimiento o durante lo mismo” dado que, como es sabido, la no concurrencia de prohibiciones de contratar se tiene que dar tanto en el momento de presentación de ofertas como en los momentos posteriores anteriores a la adjudicación y la formalización de los contratos.” (CAT).

Art. 57.5.: “Los poderes adjudicadores deberán, en cualquier momento del procedimiento, excluir a un operador económico si se comprueba que este se encuentra, en vista de los actos cometidos u omitidos antes del procedimiento o durante el mismo, en una de las situaciones mencionadas en los apartados 1 y 2.

Los poderes adjudicadores podrán, en cualquier momento del procedimiento, por decisión propia o a petición de los Estados miembros, excluir a un operador económico si se comprueba que este se encuentra, en vista de los actos cometidos u omitidos antes del procedimiento o durante el mismo, en una de las situaciones mencionadas en el apartado 4.”

“El apartado 6 (posibilidad de demostrar la fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente) tiene efecto directo, en cuanto concede claramente un derecho adicional a los licitadores frente a los poderes públicos para poder acceder a los procedimientos.” (T.A.)

--- “Por otra parte, también es de aplicación directa la novedad establecida en el apartado 6 de este precepto,

relativo a la posibilidad de los operadores económicos de demostrar su fiabilidad a pesar de la existencia de un motivo de exclusión –diferente del incumplimiento de las obligaciones tributarias o con la seguridad social y de la sentencia en el estado miembro en que sea ejecutiva–, y a no ser excluidos del procedimiento si dicha demostración es suficiente o a recibir una motivación de la exclusión si es insuficiente, en la medida en que contiene una previsión que otorga un derecho subjetivo a los particulares, invocable frente a los estados, que es claro, preciso e incondicionado.” (CAT).

Art.56.7.: “Todo operador económico que se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en los apartados 1 y 4 podrá presentar pruebas de que las medidas adoptadas por él son suficientes para demostrar su fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente. Si dichas pruebas se consideran suficientes, el operador económico de que se trate no quedará excluido del procedimiento de contratación.

A tal efecto, el operador económico deberá demostrar que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción penal o la falta, que ha aclarado los hechos

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) y circunstancias de manera exhaustiva colaborando activamente con las autoridades investigadoras y que ha adoptado medidas técnicas, organizativas y de personal concretas, apropiadas para evitar nuevas infracciones penales o faltas.

Las medidas adoptadas por los operadores económicos se evaluarán teniendo en cuenta la gravedad y las circunstancias particulares de la infracción penal o la falta. Cuando las medidas se consideren insuficientes, el operador económico recibirá una motivación de dicha decisión.

Los operadores económicos que hayan sido excluidos por sentencia firme de la participación en procedimientos de contratación o de adjudicación de concesiones no tendrán derecho a acogerse a la posibilidad prevista en el presente apartado durante el período de exclusión resultante de dicha sentencia en el Estado miembro en el que la sentencia sea ejecutiva.”

“El apartado 7 está incorporado en la actual legislación (artículos 61 y 61 bis TRLCSP) para los supuestos de prohibición del artículo 60 TRLCSP.” (T.A.)

--- “El apartado 7 de este precepto, que prevé que los estados miembros precisen las condiciones de aplicación de este artículo de la Directiva y que el período de exclusión máximo en caso de una sentencia firme que no lo haya establecido no podrá exceder de cinco años a partir de la fecha de la condena por sentencia firme, ni de tres años a partir de la fecha del hecho relevante en los otros casos, también se encuentra transpuesto en el TRLCSP.” (CAT).

Artículo 61 bis. Efectos de la declaración de la prohibición de contratar.

1. En los supuestos en que se den las circunstancias establecidas en el apartado segundo del artículo 60 y en la letra e) del apartado primero del mismo artículo en lo referente a haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable del artículo 146 o al facilitar otros datos relativos a su capacidad y solvencia, la prohibición de contratar afectará al ámbito del órgano de contratación competente para su declaración.

Dicha prohibición se podrá extender al correspondiente sector público en el que se integre el órgano de contratación. En el caso del sector público estatal, la extensión de efectos corresponderá al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

En los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del apartado tercero del artículo anterior respecto a la letra e) del apartado primero del artículo 60, la competencia para la declaración de la prohibición de contratar corresponda a los órganos que resulten competentes en el ámbito de las Comunidades Autónomas, la citada prohibición de contratar afectará a todos los órganos de contratación del correspondiente sector público.

Excepcionalmente, y siempre que previamente se hayan extendido al correspondiente sector público territorial, los efectos de las prohibiciones de contratar a las que se refieren los párrafos anteriores se podrán extender al conjunto del sector público. Dicha extensión de efectos a todo el sector público se realizará por el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, y a solicitud de la Comunidad Autónoma o Entidad Local correspondiente en los casos en que la prohibición de contratar provenga de tales ámbitos.

En los casos en que la competencia para declarar la prohibición de contratar corresponda al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, la misma producirá efectos en todo el sector público.

2. Todas las prohibiciones de contratar, salvo aquellas en que se den alguna de las circunstancias previstas en las letras c), d), g) y h) del apartado primero del artículo 60, se inscribirán en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o el equivalente en el ámbito de las Comunidades Autónomas, en función del ámbito de la prohibición de contratar y del órgano que la haya declarado.

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Los órganos de contratación del ámbito de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales situadas en su territorio notificarán la prohibición de contratar a los Registros de Licitadores de las Comunidades Autónomas correspondientes, o si no existieran, al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público.

La inscripción de la prohibición de contratar en el Registro de Licitadores correspondiente caducará pasados 3 meses desde que termine su duración, debiendo procederse de oficio a su cancelación en dicho Registro tras el citado plazo.

3. Las prohibiciones de contratar contempladas en las letras a) y b) del apartado primero del artículo 60 producirán efectos desde la fecha en que devinieron firmes la sentencia o la resolución administrativa en los casos en que aquélla o ésta se hubieran pronunciado sobre el alcance y la duración de la prohibición.

En el resto de supuestos, los efectos se producirán desde la fecha de inscripción en el registro correspondiente.

No obstante lo anterior, en los supuestos previstos en las letras a) y b) del apartado primero del artículo 60 en los casos en que los efectos de la prohibición de contratar se produzcan desde la inscripción en el correspondiente registro, podrán adoptarse, en su caso, por parte del órgano competente para resolver el procedimiento de determinación del alcance y duración de la prohibición, de oficio, o a instancia de parte, las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera adoptarse.

4. Las prohibiciones de contratar cuya causa fuera la prevista en la letra f) del apartado primero del artículo 60, producirán efectos respecto de las Administraciones Públicas que se establezcan en la resolución sancionadora que las impuso, desde la fecha en que ésta devino firme..

Ver comentario artículo anterior.

Subsección 4.ª Solvencia

Artículo 62. Exigencia de solvencia.

1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.

2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo.

Ver comentario anterior a artículo 74 TRLCSP. ---

Doctrina: Informe de la JCCA de Cataluña CAT_0006/2016. Solvencia exigible en los contratos mixtos.

“Con respecto a las contrataciones que incorporen prestaciones correspondientes a diferentes tipologías contractuales, si bien, con carácter general, se puede considerar que las empresas que tengan la capacidad y la solvencia exigida para llevar a cabo la prestación que constituya el objeto principal de un contrato también deben poder llevar a término las que le sean accesorias, una interpretación del artículo 12 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, conforme con la nueva regulación de los contratos mixtos contenida en la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, puede comportar, por lo menos en ocasiones, que, para la adecuación con el objeto del

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) contrato de la capacidad y la solvencia a requerir, proceda la exigencia de requisitos específicos para las diferentes tipologías contractuales que lo componen, a razón de su relevancia económica o de su complejidad o especificidad técnica.”

---

Correspondencia: DC.Art.36. (Requisito técnicos y funcionales. (Apartado 1); DC.Art.37. Garantías procedimentales (Apartados 1. y 2), y DC.Art.38. Selección y evaluación cualitativa de los candidatos. (Apartados 1 a 3).

* Sobre DC.Art.36. “El precepto tiene efecto directo. Su contenido se encuentra ya incorporado al TRLCSP.” (T.A.)

* Sobre DC.Art.37. . “El precepto tiene efecto directo. Su contenido se encuentra ya incorporado al TRLCSP.” (T.A.).

* Sobre DC.Art.38. “Se trata de un extenso artículo. Tendría efecto directo en lo relativo a las condiciones de solvencia y admisión y u contenido es coherente con la actual regulación (artículos 54.2, 62, 74, 75 y 76 y siguientes del TRLCSP, especialmente)…” (T.A.)

Artículo 63. Integración de la solvencia con medios externos.

Para acreditar la solvencia necesaria para celebrar un contrato determinado, el empresario podrá basarse en la solvencia y medios de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, siempre que demuestre que, para la ejecución del contrato, dispone efectivamente de esos medios.

Correspondencia: DN.Art.63. Recurso a las capacidades de otras entidades.

“El primer párrafo del apartado 1 tiene efecto directo, si bien su contenido está incorporado en el artículo 63 del TRLCSP, debidamente interpretado en coherencia con la jurisprudencia del TJUE, en especial la sentencia de 14 de enero de 2016, Ostas celtniesk, asunto 234/14. La mención a los títulos de estudios y profesionales se puede dar también por incorporada porque en realidad no es sino un caso específico del criterio general de la necesidad de demostrar la disposición efectiva de los medios ajenos, ya recogida en el artículo 63 del TRLCSP y en la jurisprudencia (STJUE de 2 de diciembre 1999, Holst Italia, asunto C-176/98 y STJUE de 18 de marzo de 2004, Siemens AG, asunto C-314/01).

El segundo párrafo del apartado 1 despliega también efecto directo, y su contenido está incorporado en el artículo 227 del TRLCSP cuando el vínculo jurídico con el licitador sea la subcontratación, pero no en los demás casos.

El tercer párrafo del apartado 1, relativo a la posibilidad de exigir responsabilidad solidaria del contratista y la entidad en la que radican los medios que integran la solvencia económica y financiera, es claro, preciso e incondicionado, por lo que tiene efecto directo y no precisaría transposición ya que no es sino un supuesto especial del principio general que establece que la integración de la solvencia con medios ajenos precisa de la acreditación de que se dispone efectivamente de dichos medios.

El cuarto párrafo del apartado 1 tiene efecto directo, pero no es sino un caso particular subsumible en el más general artículo 63 TRLCSP. Además, este precepto incluye el caso de que “en las mismas condiciones” se recurra a las capacidades de los miembros de la propia UTE, lo que en el TRLCSP no se considera un supuesto de integración de la solvencia, sino de fijación de la solvencia de la propia UTE.

El apartado 2 tiene efecto directo, con la novedad de que su regulación se extiende a las UTEs.” (T.A.)

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) “Disposiciones de la Directiva que son de transposición obligatoria por parte de los estados miembros y que constituyen o comportan una novedad o un régimen diferente respecto del vigente en el derecho interno respectivo (…) Artículo 63 (recurso a capacidades de otras entidades), en el cual se establecen nuevas previsiones al régimen ya vigente y ya pretranspuesto en nuestro derecho interno, que serán aplicables directamente, tales como con respecto a los títulos de estudios y profesionales o a la experiencia profesional sólo se puedan recurrir a las capacidades de otras entidades si éstas ejecutarán la parte del objeto para el cual se requieren dichas capacidades; a la obligación de los poderes adjudicadores de comprobar que las entidades a la capacidad de las cuales se pretende recurrir cumplen los criterios de selección y no incurren en motivos de exclusión; a la posibilidad de que los poderes adjudicadores exijan, cuando un operador económico recurra a las capacidades de otras entidades con respecto a la solvencia económica y financiera, que ambos sean responsables solidariamente; y a la posibilidad de los poderes adjudicadores de exigir que determinadas tareas sean ejecutadas por un participante concreto de una agrupación de operadores económicos.” (CAT).

Art.63.1. “Con respecto a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera establecidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 58, apartado 3, y a los criterios relativos a la capacidad técnica y profesional establecidos de conformidad con el artículo 58, apartado 4, un operador económico podrá, cuando proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el anexo XII, parte II, letra f), o a la experiencia profesional pertinente, los operadores económicos únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades. Cuando un operador económico desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios, por ejemplo mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto.

El poder adjudicador comprobará, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61, si las entidades a cuya capacidad tiene intención de recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y si existen motivos de exclusión con arreglo al artículo 57. El poder adjudicador exigirá al operador económico que sustituya a una entidad si esta no cumple alguno de los criterios de selección pertinentes o si se le aplica algún motivo de exclusión obligatoria. El poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro podrá exigir a este que requiera al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria.

Cuando un operador económico recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir que el operador económico y dichas entidades sean solidariamente responsables de la ejecución del contrato.

En las mismas condiciones, las agrupaciones de operadores económicos a que hace referencia el artículo 19, apartado 2, podrán recurrir a las capacidades de los participantes en la agrupación o de otras entidades.

2. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios o las operaciones de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas tareas críticas sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una agrupación de operadores económicos de las contempladas en el artículo 19, apartado 2, por un participante en esa agrupación.”

Artículo 64. Concreción de las condiciones de solvencia.

1. En los contratos de servicios y de obras, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación, podrá exigirse a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación.

2. Los órganos de contratación podrán exigir a los candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo los pliegos o el documento

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) contractual, atribuirles el carácter de obligaciones esenciales a los efectos previstos en el artículo 223.f), o establecer penalidades, conforme a lo señalado en el artículo 212.1, para el caso de que se incumplan por el adjudicatario.

Correspondencia: DN.Art.19. Operadores económicos. (Apartado 1, último párrafo). Aplicable directamente.

“Art.19.1 “(…) No obstante, en el caso de los contratos públicos de servicios y de obras, así como de los contratos públicos de suministro que tengan por objeto además servicios o trabajos de colocación e instalación, también podrá exigirse a las personas jurídicas que indiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional pertinente del personal responsable de ejecutar el contrato de que se trate.”

---

Correspondencia: DC.Art.26. Operadores económicos (Apartado 1. Segundo párrafo). “Este artículo en cuanto regula la cuestión de la personalidad de los operadores económicos es claro preciso e

incondicionado por lo que goza de efecto directo, no existiendo además contradicción con el artículo 59 TRLCSP.” (T.A.)

Subsección 5.ª Clasificación de las empresas

Artículo 65. Exigencia y efectos de la clasificación.

1. La clasificación de los empresarios como contratistas de obras o como contratistas de servicios de las Administraciones Públicas será exigible y surtirá efectos para la acreditación de su solvencia para contratar en los siguientes casos y términos:

a) Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de obras de las Administraciones Públicas. Para dichos contratos, la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda, con categoría igual o superior a la exigida para el contrato, acreditará sus condiciones de solvencia para contratar.

Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a 500.000 euros la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda acreditará su solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar. En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. En defecto de estos, la acreditación de la solvencia se efectuará con los requisitos y por los medios que reglamentariamente se establezcan en función de la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato, medios y requisitos que tendrán carácter supletorio respecto de los que en su caso figuren en los pliegos.

b) Para los contratos de servicios no será exigible la clasificación del empresario. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se establecerán los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional tanto en los términos establecidos en los artículos 75 y 78 de la Ley como en términos de grupo o subgrupo de clasificación y de categoría mínima exigible, siempre que el objeto del contrato esté incluido en el ámbito de clasificación de alguno de los grupos o subgrupos de clasificación vigentes, atendiendo para ello al código CPV del contrato. En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. En defecto de estos, la acreditación de la solvencia se efectuará con los requisitos y por los medios que reglamentariamente se establezcan en función de la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato, medios y requisitos que tendrán carácter supletorio respecto de los que en su caso figuren en los pliegos.

c) La clasificación no será exigible ni aplicable para los demás tipos de contratos. Para dichos contratos, los requisitos específicos de solvencia exigidos se indicarán en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallarán en los pliegos del contrato. Reglamentariamente se podrán establecer los medios y requisitos que, en defecto de los establecidos en los pliegos, y atendiendo a la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato acrediten la solvencia para poder ejecutar estos contratos.

Véase la disposición transitoria cuarta, en cuanto a la entrada en vigor del apartado 1.

2. La clasificación será exigible igualmente al cesionario de un contrato en el caso en que hubiese sido requerida al cedente.

3. Por Real Decreto podrá exceptuarse la necesidad de clasificación para determinados tipos de contratos de obras y de servicios en los que este requisito sea exigible o acordar su exigencia para tipos de contratos de obras y servicios en los que no lo sea, teniendo en cuenta las circunstancias especiales concurrentes en los mismos.

4. Cuando no haya concurrido ninguna empresa clasificada en un procedimiento de adjudicación de un contrato para el que se requiera clasificación, el órgano de contratación podrá excluir la necesidad de cumplir este requisito en el siguiente procedimiento que se convoque para la adjudicación del mismo contrato, precisando en el pliego de cláusulas y en el anuncio, en su caso, los medios de acreditación de la solvencia que deban ser utilizados de entre los especificados en los artículos 75, 76 y 78.

5. Las entidades del sector público que no tengan el carácter de Administración Pública podrán exigir una determinada clasificación a los licitadores para definir las condiciones de solvencia requeridas para celebrar el correspondiente contrato, en los supuestos del apartado 1 del artículo 65.

Artículo 66. Exención de la exigencia de clasificación.

1. No será exigible la clasificación a los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea, ya concurran al contrato aisladamente o integrados en una unión, sin perjuicio de la obligación de acreditar su solvencia.

2. Excepcionalmente, cuando así sea conveniente para los intereses públicos, la contratación de la Administración General del Estado y los entes organismos y entidades de ella dependientes con personas que no estén clasificadas podrá ser autorizada por el Consejo de Ministros, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. En el ámbito de las Comunidades Autónomas, la autorización será otorgada por los órganos que éstas designen como competentes.

Artículo 67. Criterios aplicables y condiciones para la clasificación.

1. La clasificación de las empresas se hará en función de su solvencia, valorada conforme a lo establecido en los artículos 75, 76 y 78, y determinará los contratos a cuya adjudicación puedan concurrir u optar por razón de su objeto y de su cuantía. A estos efectos, los contratos se dividirán en grupos generales y subgrupos, por su peculiar naturaleza, y dentro de estos por categorías, en función de su cuantía.

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La expresión de la cuantía se efectuará por referencia al valor íntegro del contrato, cuando la duración de éste sea igual o inferior a un año, y por referencia al valor medio anual del mismo, cuando se trate de contratos de duración superior.

2. Para proceder a la clasificación será necesario que el empresario acredite su personalidad y capacidad de obrar, así como que se encuentra legalmente habilitado para realizar la correspondiente actividad, por disponer de las correspondientes autorizaciones o habilitaciones empresariales o profesionales y reunir los requisitos de colegiación o inscripción u otros semejantes que puedan ser necesarios, y que no está incurso en prohibiciones de contratar.

3. En el supuesto de personas jurídicas pertenecientes a un grupo de sociedades, y a efectos de la valoración de su solvencia económica, financiera, técnica o profesional, se podrá tener en cuenta a las sociedades pertenecientes al grupo, siempre y cuando la persona jurídica en cuestión acredite que tendrá efectivamente a su disposición, durante el plazo a que se refiere el artículo 70.2, los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos.

4. Se denegará la clasificación de aquellas empresas de las que, a la vista de las personas que las rigen o de otras circunstancias, pueda presumirse que son continuación o que derivan, por transformación, fusión o sucesión, de otras afectadas por una prohibición de contratar.

5. A los efectos de valorar y apreciar la concurrencia del requisito de clasificación, respecto de los empresarios que concurran agrupados en el caso del artículo 59, se atenderá, en la forma que reglamentariamente se determine, a las características acumuladas de cada uno de ellos, expresadas en sus respectivas clasificaciones. En todo caso, será necesario para proceder a esta acumulación que todas las empresas hayan obtenido previamente la clasificación como empresa de obras o de servicios, en relación con el contrato al que opten, sin perjuicio de lo establecido para los empresarios no españoles de Estados miembros de la Unión Europea en el apartado 4 del artículo 59.

Correspondencia: DN.Art.58.2 Criterios de Selección (primer y segundo párrafo). Efecto directo. Véase comentario situado antes de artículo 74 TRLCSP.

Artículo 68. Competencia para la clasificación.

1. Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas se adoptarán, con eficacia general frente a todos los órganos de contratación, por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado. Estos acuerdos podrán ser objeto de recurso de alzada ante el Ministro de Economía y Hacienda.

2. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas podrán adoptar decisiones sobre clasificación de las empresas que serán eficaces, únicamente, a efectos de contratar con la Comunidad Autónoma que los haya adoptado, con las Entidades locales incluidas en su ámbito territorial, y con los entes, organismos y entidades del sector público dependientes de una y otras. En la adopción de estos acuerdos, deberán respetarse, en todo caso, las reglas y criterios establecidos en esta Ley y en sus disposiciones de desarrollo.

Artículo 69. Inscripción registral de la clasificación.

Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas se inscribirán de oficio en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda en función del órgano que los hubiese adoptado.

Artículo 70. Plazo de vigencia y revisión de las clasificaciones.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

1. La clasificación de las empresas tendrá una vigencia indefinida en tanto se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias en que se basó su concesión.

2. No obstante, y sin perjuicio de lo señalado en el apartado 3 de este artículo y en el artículo siguiente, para la conservación de la clasificación deberá justificarse anualmente el mantenimiento de la solvencia económica y financiera y, cada tres años, el de la solvencia técnica y profesional, a cuyo efecto el empresario aportará la correspondiente documentación actualizada en los términos que se establezcan reglamentariamente.

3. La clasificación será revisable a petición de los interesados o de oficio por la Administración en cuanto varíen las circunstancias tomadas en consideración para concederla.

4. En todo caso, el empresario está obligado a poner en conocimiento del órgano competente en materia de clasificación cualquier variación en las circunstancias que hubiesen sido tenidas en cuenta para concederla que pueda dar lugar a una revisión de la misma. La omisión de esta comunicación hará incurrir al empresario en la prohibición de contratar prevista en la letra e) del apartado 1 del artículo 60.

Artículo 71. Comprobación de los elementos de la clasificación

Los órganos competentes en materia de clasificación podrán solicitar en cualquier momento de las empresas clasificadas o pendientes de clasificación los documentos que estimen necesarios para comprobar las declaraciones y hechos manifestados por las mismas en los expedientes que tramiten, así como pedir informe a cualquier órgano de las Administraciones públicas sobre estos extremos.

Sección 2.ª Acreditación de la aptitud para contratar

Correspondencia: DN.Art.60. Medios de prueba.

“Tiene efecto directo, si bien su contenido está mayoritariamente incorporado en la actual normativa sobre acreditación de la capacidad y solvencia del TRLCSP (artículos 72 y siguientes). Véase también el Anexo XII (Medios de prueba de los criterios de selección). El apartado 2 está incorporado en el artículo 73 TRLCSP.” (T.A.)

“Es aplicable directamente: (…)Artículo 60 (medios de prueba), apartados 1 a 4 –el último párrafo del apartado 2 establece una obligación para los estados miembros a la cual ya se ha aludido y que no requiere transposición–, que establecen, con remisión al anexo XII, los certificados, declaraciones y medios de prueba que se pueden exigir y que se tienen que aceptar, como demostración de la inexistencia de motivos de exclusión y del cumplimiento de los criterios de selección.

Asimismo, este precepto prevé, en el segundo párrafo del apartado 3, que los operadores económicos que, por una razón válida, no estén en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se los autorice a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado. Esta opción de los operadores económicos, que no se encuentra prevista actualmente en el artículo 75 del TRLCSP36, se considera aplicable directamente.” (CAT).

Subsección 1.ª Capacidad de obrar

Artículo 72. Acreditación de la capacidad de obrar

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

1. La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate.

2. La capacidad de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unión Europea se acreditará por su inscripción en el registro procedente de acuerdo con la legislación del Estado donde están establecidos, o mediante la presentación de una declaración jurada o un certificado, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicación.

3. Los demás empresarios extranjeros deberán acreditar su capacidad de obrar con informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la empresa.

Subsección 2.ª Prohibiciones de contratar

Artículo 73. Prueba de la no concurrencia de una prohibición de contratar

1. La prueba, por parte de los empresarios, de no estar incursos en prohibiciones para contratar podrá realizarse mediante testimonio judicial o certificación administrativa, según los casos. Cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado.

2. Cuando se trate de empresas de Estados miembros de la Unión Europea y esta posibilidad esté prevista en la legislación del Estado respectivo, podrá también sustituirse por una declaración responsable, otorgada ante una autoridad judicial.

Véase comentarios a los artículos 60 y 61 TRLCSP.

Subsección 3.ª Solvencia

Correspondencia. DN.Art.58. Criterios de selección; DN.Cons.83.; DN.Cons.84.

“Tiene efecto directo. Su contenido es coherente con la actual regulación (artículos 54.2, 62, 74, 75 y 76 y siguientes del TRLCSP, especialmente).” (T.A.)

--- “No novedosas respecto al régimen anterior y ya traspuestas: (…) Artículo 58 (criterios de selección), apartados

1, 2 y 5 (….) Disposiciones de la Directiva que son de transposición obligatoria por parte de los estados miembros y que

constituyen o comportan una novedad o un régimen diferente respecto del vigente (…) Artículo 58 (criterios de selección), apartado 3, en el cual se establecen como novedades que se pueda tener en cuenta la ratio entre activo y el pasivo a efectos de la evaluación de la solvencia económica y financiera, la cual ya se encuentra transpuesta en nuestro derecho interno; y las previsiones relativas al hecho de que el volumen de negocios mínimo anual a exigir no exceda el doble del valor estimado del contrato; que los criterios de selección se apliquen en relación con cada uno de los lotes y que el volumen de negocios a exigir se pueda establecer por referencia a grupos de lotes en el caso de adjudicación de diversos lotes a un mismo operador económico que deban ejecutarse al mismo tiempo; y que el volumen de negocios anual máximo a exigir en el caso de contratos basados en un acuerdo marco después de nuevas licitaciones se debe calcular de acuerdo con el tamaño máximo previsto de los que se hayan de ejecutar al mismo tiempo o, si se desconoce este dato, al valor estimado del acuerdo marco; las cuales son aplicables directamente.”(CAT)

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Art.58.3.: “Con respecto a la solvencia económica y financiera, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos que garanticen que los operadores económicos poseen la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato. Con este fin, los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan determinado volumen de negocios anual mínimo, y, en concreto, determinado volumen de negocios mínimo en el ámbito al que se refiera el contrato. Además, podrán exigir que los operadores económicos faciliten información sobre sus cuentas anuales que muestre la ratio, por ejemplo, entre activo y pasivo. También podrán exigir un nivel adecuado de seguro de indemnización por riesgos profesionales.

El volumen de negocios mínimo anual exigido a los operadores económicos no excederá del doble del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros. El poder adjudicador indicará las principales razones de la imposición de dicho requisito en los pliegos de la contratación o en el informe específico a que se refiere el artículo 84.

La ratio entre, por ejemplo, activo y pasivo podrá tenerse en cuenta si el poder adjudicador especifica en los pliegos de la contratación los métodos y criterios que se utilizarán para valorar este dato. Estos métodos y criterios deberán ser transparentes, objetivos y no discriminatorios.

Cuando un contrato se divida en lotes, el presente artículo se aplicará en relación con cada uno de los lotes. No obstante, el poder adjudicador podrá establecer el volumen de negocios mínimo anual exigido a los operadores económicos por referencia a grupos de lotes en caso de que al adjudicatario se le adjudiquen varios lotes que deban ejecutarse al mismo tiempo.

Cuando vayan a adjudicarse contratos basados en un acuerdo marco tras la convocatoria de una nueva licitación, el requisito del límite máximo del volumen de negocios anual al que se hace referencia en el párrafo segundo del presente apartado se calculará con arreglo al tamaño máximo previsto de los contratos específicos que vayan a ejecutarse al mismo tiempo, o, cuando se desconozca este dato, con arreglo al valor estimado del acuerdo marco. En el caso de los sistemas dinámicos de adquisición, el requisito del volumen máximo de negocios anual a que se refiere el párrafo segundo se calculará con arreglo al volumen máximo previsto de los contratos concretos que deban adjudicarse en el marco de ese sistema.”

“Asimismo, también es aplicable directamente el apartado 4 de este precepto y, específicamente, la nueva previsión relativa al hecho de que los poderes adjudicadores puedan suponer que un operador económico no tiene las capacidades profesionales necesarias si establecen que tiene conflictos de interés que pueden incidir negativamente en la ejecución del contrato –en consonancia con la causa de exclusión establecida en el artículo 57.4.e) de la Directiva. Sin embargo, respecto de esta previsión también hay que señalar la necesidad, puesta de manifiesto con ocasión de los motivos de exclusión, que los poderes adjudicadores tengan claros los principios de actuación para su aplicación y, desde este punto de vista, se podría cuestionar su aplicabilidad directa por entender que carece de un desarrollo requerido.” (CAT)

Art.58.4.: Con respecto a la capacidad técnica y profesional, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos para asegurar que los operadores económicos poseen la experiencia y los recursos humanos y técnicos necesarios para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad.

Los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado. Los poderes adjudicadores podrán suponer que un operador económico no posee las capacidades profesionales necesarias si han establecido que este tiene conflictos de interés pueden incidir negativamente en la ejecución del contrato.

En los procedimientos de contratación de suministros que requieran operaciones de colocación o instalación, servicios u obras, la capacidad profesional de los operadores económicos para prestar dichos servicios o ejecutar la instalación o las obras podrá evaluarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficiencia, experiencia y fiabilidad.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 74. Medios de acreditar la solvencia.

1. La solvencia económica y financiera y técnica o profesional se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 75 a 79.

2. La clasificación del empresario acreditará su solvencia para la celebración de contratos del mismo tipo que aquéllos para los que se haya obtenido y para cuya celebración no se exija estar en posesión de la misma.

3. Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la condición de Administraciones Públicas podrán admitir otros medios de prueba de la solvencia distintos de los previstos en los artículos 75 a 79 para los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada.

Ver comentario anterior a artículo 74 TRLCSP.

Artículo 75. Acreditación de la solvencia económica y financiera.

1. La solvencia económica y financiera del empresario deberá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:

a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.

b) En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.

c) Patrimonio neto, o bien ratio entre activos y pasivos, al cierre del último ejercicio económico para el que esté vencida la obligación de aprobación de cuentas anuales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.

Como medio adicional a los previstos en las letras anteriores de este apartado, el órgano de contratación podrá exigir que el periodo medio de pago a proveedores del empresario, siempre que se trate de una sociedad que no pueda presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, no supere el límite que a estos efectos se establezca por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas teniendo en cuenta la normativa sobre morosidad.

2. La acreditación documental de la suficiencia de la solvencia económica y financiera del empresario se efectuará mediante la aportación de los certificados y documentos que para cada caso se determinen reglamentariamente. En todo caso, la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas de las Administraciones Públicas acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de solvencia económica y financiera del empresario.

3. En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia económica y financiera de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa del importe mínimo, expresado en euros, de cada uno de ellos. En su defecto, la acreditación de la solvencia económica y financiera se efectuará según lo dispuesto a tales efectos en el apartado 1 del artículo 65 de la Ley.

Ver comentario anterior a artículo 74 TRLCSP.

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Véase también DN.Anexo.XII., parte I, c). [Efecto directo].

Doctrina al día

TA_CENTRAL_0586/2016. [Efecto directo del artículo 60.3 DN. Posibilidad de acreditar la solvencia económica y financiera por medios distintos a los previstos en el artículo 75 TRLCSP]. “El artículo 60.3 de la Directiva citada establece lo siguiente: "Por regla general, la solvencia económica y financiera del operador económico podrá acreditarse mediante una o varias de las referencias que figuran en el anexo XII, parte I. Cuando, por una razón válida, el operador económico no esté en condiciones de presentar las referencias solicitadas por el poder adjudicador, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que el poder adjudicador considere apropiado."

En los términos en que está redactado el artículo 60.3 de la Directiva, este Tribunal considera que tiene un efecto directo, en cuanto reconoce un derecho a los licitadores y que su no trasposición no es obstáculo a su aplicación a los contratos licitados a partir del 18 de abril de 2016, como es el caso.”

TA_CENTRAL_0465/2016. [Salvo excepciones justificadas, para la acreditación de la SEF a través del volumen de negocio, no cabe exigir acreditar más del doble del valor estimado del contrato]. “De lo expuesto se desprende que la nueva Directiva (como la anterior, la Directiva 2004/18/CE) permite a los poderes adjudicadores establecer requisitos de solvencia económica y financiera que garanticen que los licitadores poseen la capacidad necesaria para ejecutar el contrato; que tales requisitos pueden referirse a un determinado volumen de negocios anual mínimo; que, con carácter general, y conforme a la nueva Directiva, ese volumen anual mínimo exigido no ha de exceder del doble del valor estimado del contrato.”

Artículo 76. Solvencia técnica en los contratos de obras.

1. En los contratos de obras, la solvencia técnica del empresario deberá ser acreditada por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:

a) Relación de las obras ejecutadas en el curso de los diez últimos años, avalada por certificados de buena ejecución para las obras más importantes; estos certificados indicarán el importe, las fechas y el lugar de ejecución de las obras y se precisará si se realizaron según las reglas por las que se rige la profesión y se llevaron normalmente a buen término; en su caso, dichos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente.

A estos efectos, las obras ejecutadas por una sociedad extranjera filial del contratista de obras tendrán la misma consideración que las directamente ejecutadas por el propio contratista, siempre que este último ostente directa o indirectamente el control de aquélla en los términos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio. Cuando se trate de obras ejecutadas por una sociedad extranjera participada por el contratista sin que se cumpla dicha condición, solo se reconocerá como experiencia atribuible al contratista la obra ejecutada por la sociedad participada en la proporción de la participación de aquél en el capital social de ésta.

b) Declaración indicando los técnicos o las unidades técnicas, estén o no integradas en la empresa, de los que ésta disponga para la ejecución de las obras, especialmente los responsables del control de calidad, acompañada de los documentos acreditativos correspondientes.

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c) Títulos académicos y profesionales del empresario y de los directivos de la empresa y, en particular, del responsable o responsables de las obras.

d) En los casos adecuados, indicación de las medidas de gestión medioambiental que el empresario podrá aplicar al ejecutar el contrato.

e) Declaración sobre la plantilla media anual de la empresa y la importancia de su personal directivo durante los tres últimos años, acompañada de la documentación justificativa correspondiente.

f) Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de las obras, a la que se adjuntará la documentación acreditativa pertinente.

2. En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos. En su defecto, la acreditación de la solvencia técnica se efectuará según lo dispuesto a tales efectos en el apartado 1 del artículo 65 de la Ley.

Ver comentario anterior a artículo 74 TRLCSP. Véase también DN.Anexo.XII., parte II, f) y h). [Efecto directo].

Artículo 77. Solvencia técnica en los contratos de suministro.

1. En los contratos de suministro la solvencia técnica de los empresarios deberá acreditarse por uno o varios de los siguientes medios, a elección del órgano de contratación:

a) Relación de los principales suministros efectuados durante los cinco últimos años, indicando su importe, fechas y destinatario público o privado de los mismos. Los suministros efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público o cuando el destinatario sea un comprador privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario.

b) Indicación del personal técnico o unidades técnicas, integradas o no en la empresa, de los que se disponga para la ejecución del contrato, especialmente los encargados del control de calidad.

c) Descripción de las instalaciones técnicas, de las medidas empleadas para garantizar la calidad y de los medios de estudio e investigación de la empresa.

d) Control efectuado por la entidad del sector público contratante o, en su nombre, por un organismo oficial competente del Estado en el cual el empresario está establecido, siempre que medie acuerdo de dicho organismo, cuando los productos a suministrar sean complejos o cuando, excepcionalmente, deban responder a un fin particular. Este control versará sobre la capacidad de producción del empresario y, si fuera necesario, sobre los medios de estudio e investigación con que cuenta, así como sobre las medidas empleadas para controlar la calidad.

e) Muestras, descripciones y fotografías de los productos a suministrar, cuya autenticidad pueda certificarse a petición de la entidad del sector público contratante.

f) Certificados expedidos por los institutos o servicios oficiales encargados del control de calidad, de competencia reconocida, que acrediten la conformidad de productos perfectamente detallada mediante referencias a determinadas especificaciones o normas.

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2. En los contratos de suministro que requieran obras de colocación o instalación, la prestación de servicios o la ejecución de obras, la capacidad de los operadores económicos para prestar dichos servicios o ejecutar dicha instalación u obras podrá evaluarse teniendo en cuenta especialmente sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad.

3. En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos y, en su caso, de las normas o especificaciones técnicas respecto de las que se acreditará la conformidad de los productos. En su defecto, la acreditación de la solvencia técnica se efectuará según lo dispuesto a tales efectos en el apartado 1 del artículo 65 de la Ley.

Ver comentario anterior a artículo 74 TRLCSP. Véase también DN.Anexo.XII., parte II, d) y k), ii. [Efecto directo].

Artículo 78. Solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios.

1. En los contratos de servicios, la solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:

a) Una relación de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos cinco años que incluya importe, fechas y el destinatario, público o privado, de los mismos. Los servicios o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del empresario; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al órgano de contratación por la autoridad competente.

b) Indicación del personal técnico o de las unidades técnicas, integradas o no en la empresa, participantes en el contrato, especialmente aquéllos encargados del control de calidad.

c) Descripción de las instalaciones técnicas, de las medidas empleadas por el empresario para garantizar la calidad y de los medios de estudio e investigación de la empresa.

d) Cuando se trate de servicios o trabajos complejos o cuando, excepcionalmente, deban responder a un fin especial, un control efectuado por el órgano de contratación o, en nombre de éste, por un organismo oficial u homologado competente del Estado en que esté establecido el empresario, siempre que medie acuerdo de dicho organismo. El control versará sobre la capacidad técnica del empresario y, si fuese necesario, sobre los medios de estudio y de investigación de que disponga y sobre las medidas de control de la calidad.

e) Las titulaciones académicas y profesionales del empresario y del personal directivo de la empresa y, en particular, del personal responsable de la ejecución del contrato.

f) En los casos adecuados, indicación de las medidas de gestión medioambiental que el empresario podrá aplicar al ejecutar el contrato.

g) Declaración sobre la plantilla media anual de la empresa y la importancia de su personal directivo durante los tres últimos años, acompañada de la documentación justificativa correspondiente.

h) Declaración indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la ejecución de los trabajos o prestaciones, a la que se adjuntará la documentación acreditativa pertinente.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

i) Indicación de la parte del contrato que el empresario tiene eventualmente el propósito de subcontratar.

2. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa, en su caso, de los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos, y en los casos en que resulte de aplicación, con especificación de las titulaciones académicas o profesionales, de los medios de estudio e investigación, de los controles de calidad, de los certificados de capacidad técnica, de la maquinaria, equipos e instalaciones, y de los certificados de gestión medioambiental exigidos. En su defecto, la acreditación de la solvencia técnica o profesional se efectuará según lo dispuesto a tales efectos en el apartado 1 del artículo 65 de la Ley.

Ver comentario anterior a artículo 74 TRLCSP. Véase también DN.Anexo.XII., parte II, f) y h). [Efecto directo].

Artículo 79. Solvencia técnica o profesional en los restantes contratos

La acreditación de la solvencia profesional o técnica en contratos distintos de los de obras, servicios o suministro podrá acreditarse por los documentos y medios que se indican en el artículo anterior.

Artículo 79 bis. Concreción de los requisitos y criterios de solvencia.

La concreción de los requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional exigidos para un contrato, así como de los medios admitidos para su acreditación, se determinará por el órgano de contratación y se indicará en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y se detallará en los pliegos, en los que se concretarán las magnitudes, parámetros o ratios y los umbrales o rangos de valores que determinarán la admisión o exclusión de los licitadores o candidatos. En su ausencia serán de aplicación los establecidos reglamentariamente para el tipo de contratos correspondiente, que tendrán igualmente carácter supletorio para los no concretados en los pliegos.

En todo caso, la clasificación del empresario en un determinado grupo o subgrupo se tendrá por prueba bastante de su solvencia para los contratos cuyo objeto esté incluido o se corresponda con el ámbito de actividades o trabajos de dicho grupo o subgrupo, y cuyo importe anual medio sea igual o inferior al correspondiente a su categoría de clasificación en el grupo o subgrupo. A tal efecto, en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos deberá indicarse el código o códigos del Vocabulario «Común de los Contratos Públicos» (CPV) correspondientes al objeto del contrato, los cuales determinarán el grupo o subgrupo de clasificación, si lo hubiera, en que se considera incluido el contrato.

Reglamentariamente podrá eximirse la exigencia de acreditación de la solvencia económica y financiera o de la solvencia técnica o profesional para los contratos cuyo importe no supere un determinado umbral.

Artículo 80. Acreditación del cumplimiento de las normas de garantía de la calidad

1. En los contratos sujetos a una regulación armonizada, cuando los órganos de contratación exijan la presentación de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de garantía de la calidad, deberán hacer referencia a los

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) sistemas de aseguramiento de la calidad basados en la serie de normas europeas en la materia, certificados por organismos conformes a las normas europeas relativas a la certificación.

2. Los órganos de contratación reconocerán los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea, y también aceptarán otras pruebas de medidas equivalentes de garantía de la calidad que presenten los empresarios.

Correspondencia (1): DN.Art.62. Normas de aseguramiento de la calidad y normas de gestión medioambiental.

“El contenido de los apartados 1 y 2 está incorporado en los artículos 80 y 81 del TRLCSP.” (T.A.) ---

“Disposiciones de la Directiva que son de transposición obligatoria por parte de los estados miembros pero que no constituyen o comportan una novedad o un régimen diferente respecto del vigente en el derecho interno respectivo: (…) Artículo 62 (normas de aseguramiento de la calidad y normas de gestión medioambiental), apartado 1 –excepto el último inciso–, y apartado 2 – excepto el párrafo segundo–, en los cuales se establece los sistemas a que tienen que hacer referencia los poderes adjudicadores cuando exijan la presentación de certificados que acrediten normas de aseguramiento de la calidad y de gestión medioambiental, y que ya se encuentran pretranspuestos en los artículos 80 y 81 del TRLCSP.” (CAT).

--- “La excepción sería el inciso que exige, para aceptar otras pruebas de medidas equivalentes, que el licitador

demuestre que no ha tenido posibilidad de obtener los certificados correspondientes en plazo por causas que no le son atribuibles. En cuanto restringe, al condicionarlo, un derecho de los operadores económicos reconocido por la normativa vigente, este precepto no puede ser alegado frente a ellos sin previa transposición, en virtud de la prohibición del efecto directo vertical descendente.” (T.A.)

--- “No son de aplicación directa (…) Artículo 62 (normas de aseguramiento de la calidad y normas de gestión

medioambiental), apartado 1, último inciso, y apartado 2, párrafo segundo, en los cuales se establece la limitación de que los poderes adjudicadores acepten otras pruebas diferentes a los certificados previstos en este precepto, únicamente cuando el operador económico no haya podido obtenerlos.

Esta disposición, en la medida en que limita la posibilidad de las empresas de presentar estas otras pruebas, establecida en el TRLCSP con carácter general, no sería alegada por parte de un particular ante las autoridades públicas ni, por lo tanto, susceptible de producir efecto directo ni, en consecuencia, tiene que ser aplicada directamente. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, de acuerdo con el principio de interpretación conforme –especialmente aplicable, como se ha dicho, a las disposiciones de las directivas que no tengan efecto directo–, hay que interpretar los artículos 80 y 81 del TRLCSP en el sentido de este precepto y, por lo tanto, entender que únicamente se puedan aceptar las pruebas diferentes que alude en los casos que establece” (CAT).

“El apartado 3 goza de efecto directo.” (T.A.) [Ídem CAT].

Art.62.2. “(…) Si el operador económico puede demostrar que no tiene acceso a certificados de este tipo, o que no tiene la posibilidad de obtenerlos dentro del plazo fijado por causas que no le sean atribuibles, el poder adjudicador también aceptará otras pruebas de medidas de gestión medioambiental, a condición de que el operador económico demuestre que dichas medidas son equivalentes a las exigidas con arreglo al sistema o norma de gestión medioambiental aplicable.”

***

Correspondencia (2): DN.Art.44. Informes de pruebas, certificación y otros medios de prueba.

“Este precepto despliega efecto directo en cuanto es claro, preciso e incondicionado. El mandato dirigido a los Estados miembros en su apartado 3 es exigible con independencia de la transposición de la Directiva.” (T.A.)[ídem CAT].

Art. 44.: “1. Los poderes adjudicadores podrán exigir que los operadores económicos proporcionen un informe de pruebas de un organismo de evaluación de la conformidad o un certificado expedido por un organismo de ese tipo

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) como medio de prueba de la conformidad con los requisitos o los criterios establecidos en las especificaciones técnicas, los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución del contrato.

Cuando los poderes adjudicadores exijan la presentación de certificados establecidos por un organismo de evaluación de la conformidad determinado, los certificados de otros organismos de evaluación de la conformidad equivalentes también deberán ser aceptados por los poderes adjudicadores.

A efectos de lo dispuesto en el presente apartado, se entenderá por organismo de evaluación de la conformidad un organismo que desempeña actividades de evaluación de la conformidad, que incluyen la calibración, el ensayo, la certificación y la inspección, acreditado de conformidad con el Reglamento (CE) no 765/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo (31).

2. Los poderes adjudicadores deberán aceptar otros medios de prueba adecuados que no sean los contemplados en el apartado 1, como un expediente técnico del fabricante, cuando el operador económico de que se trate no tenga acceso a dichos certificados o informes de pruebas ni la posibilidad de obtenerlos en los plazos fijados, siempre que la falta de acceso no pueda atribuirse al operador económico de que se trate y que este demuestre que las obras, suministros o servicios que proporciona cumplen los requisitos o criterios fijados en las especificaciones técnicas, los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución del contrato.

3. Los Estados miembros pondrán a disposición de los demás Estados miembros, previa solicitud, toda información relativa a las pruebas y documentos presentados de conformidad con el artículo 42, apartado 6, el artículo 43 y los apartados 1 y 2 del presente artículo. Las autoridades competentes del Estado miembro de establecimiento del operador económico comunicarán esta información con arreglo a lo dispuesto en el artículo 86.”

Doctrina al día

TA_CENTRAL_330/2016. [No cabe que –en contra de lo previsto en la Directiva- el licitador deba acreditar que no ha tenido posibilidad de obtener los certificados de calidad o medioambientales correspondientes en plazo por causas que no le son atribuibles, para poder emplear otros medios de prueba].“Recordemos que el contenido de los apartados 1 y 2 está incorporado en los artículos 80 y 81 del TRLCSP. La excepción sería el inciso que exige, para aceptar otras pruebas de medidas equivalentes, que el licitador demuestre que no ha tenido posibilidad de obtener los certificados correspondientes en plazo por causas que no le son atribuibles. En cuanto restringe, al condicionarlo, un derecho de los operadores económicos reconocido por la normativa vigente, este precepto no puede ser alegado frente a ellos sin previa transposición, en virtud de la prohibición del efecto directo vertical descendente. Por su parte, el apartado 3 goza de efecto directo.”

Artículo 81. Acreditación del cumplimiento de las normas de gestión medioambiental

1. En los contratos sujetos a una regulación armonizada, los órganos de contratación podrán exigir la presentación de certificados expedidos por organismos independientes que acrediten que el empresario cumple determinadas normas de gestión medioambiental. Con tal finalidad se podrán remitir al sistema comunitario de gestión y auditoría me dioambientales (EMAS) o a las normas de gestión medioambiental basadas en las normas europeas o internacionales en la materia y certificadas por organismos conformes a la legislación comunitaria o a las normas europeas o internacionales relativas a la certificación.

2. Los órganos de contratación reconocerán los certificados equivalentes expedidos por organismos establecidos en cualquier Estado miembro de la Unión Europea y también aceptarán otras pruebas de medidas equivalentes de gestión medioambiental que presenten los empresarios.

Correspondencia: DN.Cons.88. y Art.62.2. Ver comentarios al artículo anterior.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 82. Documentación e información complementaria

El órgano de contratación o el órgano auxiliar de éste podrá recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos anteriores o requerirle para la presentación de otros complementarios.

Subsección 4.ª Prueba de la clasificación y de la aptitud para contratar a través de Registros o listas oficiales de contratistas

Artículo 83. Certificaciones de Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas.

1. La inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o empresarial, solvencia económica y financiera, y clasificación, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de contratar que deban constar en el mismo.

La inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas de una Comunidad Autónoma acreditará idénticas circunstancias a efectos de la contratación con la misma, con las entidades locales incluidas en su ámbito territorial, y con los restantes entes, organismos o entidades del sector público dependientes de una y otras.

2. La prueba del contenido de los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas se efectuará mediante certificación del órgano encargado del mismo, que podrá expedirse por medios electrónicos, informáticos o telemáticos.

Correspondencia: DN.Art.64. Listas oficiales de operadores económicos autorizados y certificación por parte de organismos de Derecho público o privado.

Doctrina contradictoria

“El artículo no tiene efecto directo, pues su contenido depende de que los Estados miembros decidan: a) establecer o mantener listas oficiales de operadores económicos autorizados o

b) prever una certificación realizada por organismos que cumplan las normas europeas en materia de certificación a efectos de lo dispuesto en el Anexo VII de la Directiva (Definición de determinadas especificaciones técnicas). La primera opción figura en los artículos 83 y 84 del TRLCSP, su normativa de desarrollo y en las correspondientes normas autonómicas. La segunda posibilidad no se ha incorporado en el TRLCSP.” (T.A.)

--- “No son de aplicación directa: (…) Artículo 64 (listas oficiales de operadores económicos autorizados y certificación por parte de organismos de derecho público o privado), apartado 2, que establece la obligación de los estados miembros de adaptar las condiciones para la inscripción en listas oficiales de contratistas y proveedores autorizados Artículo 64 (listas oficiales de operadores económicos autorizados y certificación por parte de organismos de derecho público o privado), apartado 1, segundo inciso del párrafo primero, el cual establece la posibilidad de los estados miembros de prever una certificación realizada por organismos que cumplan las normas europeas de certificación a efectos de determinadas especificaciones técnicas.” (CAT)

Aplicables sin necesidad de transposición: Artículo 64, apartado 1, primer inciso del párrafo primero, que prevé la posibilidad de los estados miembros de establecer o mantener listas oficiales de contratistas, la cual ya se encuentra prevista y, por lo tanto, pretranspuesta en nuestro derecho interno. (…) Aplicables sin necesidad de transposición: (..) artículo 64, apartado 1, segundo párrafo, y apartado 8.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Efecto directo: Artículo 64, apartados 3 a 7, en los cuales se establece el régimen jurídico de las listas oficiales de contratistas y proveedores autorizados y de los certificados en relación con especificaciones técnicas, haciendo referencia a las posibilidades y los derechos de los operadores económicos, así como a las características, las exigencias y las posibilidades de utilización de los certificados correspondientes.” (CAT).

Artículo 84. Certificados comunitarios de clasificación.

1. Los certificados de clasificación o documentos similares que acrediten la inscripción en listas oficiales de empresarios autorizados para contratar establecidas por los Estados miembros de la Unión Europea sientan una presunción de aptitud de los empresarios incluidos en ellas frente a los diferentes órganos de contratación en relación con la no concurrencia de las prohibiciones de contratar a que se refieren las letras a) a c) y e) del apartado 1 del artículo 60 y la posesión de las condiciones de capacidad de obrar y habilitación profesional exigidas por el artículo 54 y las de solvencia a que se refieren las letras b) y c) del artículo 75, las letras a), b) y e) del artículo 76, el artículo 77, y las letras a) y c) a i) del artículo 78. Igual valor presuntivo surtirán las certificaciones emitidas por organismos que respondan a las normas europeas de certificación expedidas de conformidad con la legislación del Estado miembro en que esté establecido el empresario.

2. Los documentos a que se refiere el apartado anterior deberán indicar las referencias que hayan permitido la inscripción del empresario en la lista o la expedición de la certificación, así como la clasificación obtenida. Estas menciones deberán también incluirse en los certificados que expidan los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas a efectos de la contratación en el ámbito de la Unión Europea.

Correspondencia: DN.Art.64. Listas oficiales de operadores económicos autorizados y certificación por parte de organismos de Derecho público o privado.

Ver comentario artículo 83.

CAPÍTULO III

Sucesión en la persona del contratista

Artículo 85. Supuestos de sucesión del contratista.

En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista, continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo. Igualmente, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas, continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y, en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquélla de la ejecución del contrato. Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario.

Correspondencia: DN.Cons.110. y DN.Art.72. Modificación de los contratos durante su vigencia (apartado 1.d)

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Sobre la aplicación de este precepto, véase (doctrina contradictoria), comentario situado antes del artículo 105 TRLCSP.

--- Art.72. “1. Los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo

procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes: (…) d) cuando un nuevo contratista sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder

adjudicador como consecuencia de: (…) ii) la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por

absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de la presente Directiva”

*** Correspondencia: DC.Art.43. Modificación de los contratos durante su período de vigencia. “No tiene efecto directo: (…) Artículo 43, respecto del cual procede efectuar una remisión a las consideraciones

efectuadas respecto del artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE, relativo a las modificaciones.” (CAT).

TÍTULO III

Objeto, precio y cuantía del contrato

CAPÍTULO I

Normas generales

Artículo 86. Objeto del contrato.

1. El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado.

2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.

3. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.

Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación.

En los casos previstos en los párrafos anteriores, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, salvo lo dispuesto en los artículos 14.2, 15.2 y 16.2.

Correspondencia: DN.Art.46. División de contratos en lotes. y DN.Cons.78 y DN.Cons.79

Doctrina contradictoria

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

“El apartado 1 (necesidad de justificar expresamente la no división en lotes) y el apartado 2 (posibilidad de limitar el número de lotes a los que se puede licitar y el número máximo de lotes de los que puede resultar adjudicatario un licitador) tienen efecto directo.

El apartado 3 (ofertas integradoras) precisaría, en principio, de un acto de transposición porque se trata de una opción para los Estados miembros. No obstante, se trata de una posibilidad utilizada ampliamente en la práctica y compatible con el actual marco legal (ver, por ejemplo, el artículo 5 del Real Decreto 541/2001, de 18 de mayo, por el que se establecen determinadas especialidades para la contratación de servicios de telecomunicaciones).

El apartado 4 (posibilidad de que los Estados miembros hagan obligatoria la adjudicación por lotes separados) precisa de transposición y carece de efecto directo. Esto significa que la decisión de articular lotes es una regla o principio de alcance general, pero que no se puede exigir en todas las licitaciones.” (T.A.)

--- “Aplicables directamente y algunas ya transpuestas: (…) Artículo 46 apartados 1 y 2, relativos a la posibilidad

de los poderes adjudicadores de adjudicar los contratos en forma de lotes separados, decidir el tamaño y el objeto, y a la obligación de indicar las principales razones de no hacerlo, así como la posibilidad de limitar el número de lotes a los que se puede presentar oferta y el número de lotes que puede adjudicarse a una sola empresa licitadora.

Requieren ser transpuestas: (…) Artículo 46 apartado 3, en el cual se establece la posibilidad de los estados miembros de disponer que los poderes adjudicadores puedan adjudicar contratos que combinen lotes, y apartado 4, que establece la posibilidad de los estados miembros de imponer, mediante las normas en materia de contratación pública que aprueben para la transposición de la Directiva y en las condiciones que en ellas se especifiquen, la división en lotes para determinados contratos.” (CAT).

“Artículo 5. División del contrato en lotes 5.1 En los contratos en que no hay división por lotes, se tendrá que incluir en el expediente un informe que

justifique los motivos, y hacerlo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documentos que rigen las contrataciones.

5.2 En los pliegos o documentos que rigen las contrataciones se podrá establecer un número máximo de lotes a los que una misma empresa puede licitar, o limitar el número de lotes que se pueden adjudicar a un único licitador. En este último caso, es necesario que se establezcan los criterios para determinar cuáles o cuántos lotes se pueden adjudicar a una misma empresa licitadora en caso de que presente la oferta más ventajosa.” (CAT.DL3/2016.Art.5).

--- Art.46. “1. Los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar un contrato en forma de lotes separados, y

podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes. Excepto en el caso de los contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del apartado 4 del presente

artículo, los poderes adjudicadores indicarán las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84.

2. Los poderes adjudicadores precisarán, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés, si las ofertas pueden presentarse para uno, varios o todos los lotes.

Los poderes adjudicadores estarán facultados para limitar el número de lotes que puedan adjudicarse a un solo licitador, incluso en el caso de que se puedan presentar ofertas para varios o todos los lotes, siempre que en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés se indique el número máximo de lotes por licitador. Los poderes adjudicadores indicarán en los pliegos de la contratación los criterios o normas objetivos y no discriminatorios que se proponen aplicar para determinar qué lotes serán adjudicados, en caso de que la aplicación de los criterios de adjudicación pueda dar lugar a que a un solo licitador se le adjudique un número de lotes superior al máximo indicado.

3. Los Estados miembros podrán disponer que, en caso de que pueda adjudicarse más de un lote al mismo licitador, los poderes adjudicadores estén facultados para adjudicar contratos que combinen varios lotes o todos los lotes cuando dichos poderes hayan especificado, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés, que se reservan dicha posibilidad, y hayan indicado los lotes o grupos de lotes que puedan combinarse.

4. Los Estados miembros podrán aplicar el párrafo segundo del apartado 1 haciendo obligatoria la adjudicación de contratos en forma de lotes separados, en condiciones que habrán de especificarse de conformidad con el Derecho nacional y teniendo en cuenta el Derecho de la Unión. En tales casos, también serán de aplicación el párrafo primero del apartado 2 y, si procede, el apartado 3.”

Doctrina al día:

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) TA_CENTRAL_0421/2016. [Obligación –salvo excepciones justificadas- de subdividir el contrato en lotes] “Ahora bien, puesto que la resolución de este Tribunal implica la anulación parcial de los pliegos, en la nueva redacción será obligatorio cumplir con lo prescrito en el artículo 46.1 de la Directiva Europea 2014/24/UE, que goza de efecto directo desde el 18 de abril de 2016, según el cual “1. Los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar un contrato en forma de lotes separados, y podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes. Excepto en el caso de los contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores indicarán las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84”. Por ello deberá justificarse la no división en lotes, ya sea en los pliegos o en informe específico que habrá de incorporarse al expediente.”

TA_CENTRAL_0379/2016 [Obligación –salvo excepciones justificadas- de subdividir el contrato en lotes] “La división de contratos en lotes es, en principio, el procedimiento adecuado en este tipo de licitaciones. Tal como establece el artículo 46.1 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, con efecto directo para las licitaciones convocadas a partir del pasado 18 de abril, “los poderes adjudicadores indicarán las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los pliegos de la contratación...”. Es decir, la división en lotes debe ser la norma y, de no hacerse así, deben indicarse las razones”

TA_MAD_0106/2016 [Obligación –salvo excepciones justificadas- de subdividir el contrato en lotes] “ “…Por ello sería deseable, ya que han de elaborarse nuevos Pliegos, que se hiciese una referencia a las razones que motivan la licitación conjunta, más allá de la circunstancia de que en este momento se están suministrando de esta forma por la misma empresa…”

En igual sentido TA_CENTRAL_427/2016; TA_MAD_120/2016; TA_CENTRAL_530/2016.

Artículo 87. Precio.

1. En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto que deberá expresarse en euros, sin perjuicio de que su pago pueda hacerse mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados.

2. El precio del contrato podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato. En todo caso se indicará, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba soportar la Administración.

3. Los precios fijados en el contrato podrán ser revisados o actualizados, en los términos previstos en el Capítulo II de este Título, si se trata de contratos de las Administraciones Públicas, o en la forma pactada en el contrato, en otro caso, cuando deban ser ajustados, al alza o a la baja, para tener en cuenta las variaciones económicas que acaezcan durante la ejecución del contrato.

4. Los contratos, cuando su naturaleza y objeto lo permitan, podrán incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazos o de rendimiento, así como penalizaciones por incumplimiento de cláusulas contractuales, debiendo determinar con precisión los supuestos en que se producirán estas variaciones y las reglas para su determinación.

5. Excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios provisionales cuando, tras la tramitación de un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo, se ponga de manifiesto que

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto.

En los contratos celebrados con precios provisionales el precio se determinará, dentro de los límites fijados para el precio máximo, en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detallarán en el contrato los siguientes extremos:

a) El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio.

b) Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones.

c) Los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción.

6. En los contratos podrá preverse que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. En este supuesto se expresará en la correspondiente divisa el importe que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluirá una estimación en euros del importe total del contrato.

7. Se prohíbe el pago aplazado del precio en los contratos de las Administraciones Públicas, excepto en los supuestos en que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, así como en los casos en que ésta u otra Ley lo autorice expresamente.

Artículo 88. Cálculo del valor estimado de los contratos.

1. A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos vendrá determinado por el importe total, sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido, pagadero según las estimaciones del órgano de contratación. En el cálculo del importe total estimado, deberán tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.

Cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores, la cuantía de los mismos se tendrá en cuenta en el cálculo del valor estimado del contrato.

En el caso de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106, se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas.

2. La estimación deberá hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado, y estar referida al momento del envío del anuncio de licitación o, en caso de que no se requiera un anuncio de este tipo, al momento en que el órgano de contratación inicie el procedimiento de adjudicación del contrato.

3. En los contratos de obras y de concesión de obra pública, el cálculo del valor estimado debe tener en cuenta el importe de las mismas así como el valor total estimado de los suministros necesarios para su ejecución que hayan sido puestos a disposición del contratista por el órgano de contratación.

4. En los contratos de suministro que tengan por objeto el arrendamiento financiero, el arrendamiento o la venta a plazos de productos, el valor que se tomará como base para calcular el valor estimado del contrato será el siguiente:

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a) En el caso de contratos de duración determinada, cuando su duración sea igual o inferior a doce meses, el valor total estimado para la duración del contrato; cuando su duración sea superior a doce meses, su valor total, incluido el importe estimado del valor residual.

b) En el caso de contratos cuya duración no se fije por referencia a un período de tiempo determinado, el valor mensual multiplicado por 48.

5. En los contratos de suministro o de servicios que tengan un carácter de periodicidad, o de contratos que se deban renovar en un período de tiempo determinado, se tomará como base para el cálculo del valor estimado del contrato alguna de las siguientes cantidades:

a) El valor real total de los contratos sucesivos similares adjudicados durante el ejercicio precedente o durante los doce meses previos, ajustado, cuando sea posible, en función de los cambios de cantidad o valor previstos para los doce meses posteriores al contrato inicial.

b) El valor estimado total de los contratos sucesivos adjudicados durante los doce meses siguientes a la primera entrega o en el transcurso del ejercicio, si éste fuera superior a doce meses.

La elección del método para calcular el valor estimado no podrá efectuarse con la intención de sustraer el contrato a la aplicación de las normas de adjudicación que correspondan.

6. En los contratos de servicios, a los efectos del cálculo de su importe estimado, se tomarán como base, en su caso, las siguientes cantidades:

a) En los servicios de seguros, la prima pagadera y otras formas de remuneración.

b) En servicios bancarios y otros servicios financieros, los honorarios, las comisiones, los intereses y otras formas de remuneración.

c) En los contratos relativos a un proyecto, los honorarios, las comisiones pagaderas y otras formas de remuneración, así como las primas o contraprestaciones que, en su caso, se fijen para los participantes en el concurso.

d) En los contratos de servicios en que no se especifique un precio total, si tienen una duración determinada igual o inferior a cuarenta y ocho meses, el valor total estimado correspondiente a toda su duración. Si la duración es superior a cuarenta y ocho meses o no se encuentra fijada por referencia a un período de tiempo cierto, el valor mensual multiplicado por 48.

7. Cuando la realización de una obra, la contratación de unos servicios o la obtención de unos suministros homogéneos pueda dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, se deberá tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes.

8. Para los acuerdos marco y para los sistemas dinámicos de adquisición se tendrá en cuenta el valor máximo estimado, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, del conjunto de contratos contemplados durante la duración total del acuerdo marco o del sistema dinámico de adquisición.

Correspondencia: DN.Cons.20 y DN.Art.5. Métodos de cálculo del valor estimado de la contratación. “… No existe contradicción [entre el texto de la Directiva] con la normativa existente” (T.A.). [Similar CAT].

“Con respecto a la posibilidad que se establece en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 5, de estimar el valor total de las contrataciones al nivel de las unidades funcionales separadas y autónomas de los poderes adjudicadores, si bien no se trata de una disposición que delimita el propio ámbito de aplicación de la Directiva –cómo sí lo son el resto de apartados de este precepto– se considera en todo caso aplicable directamente por tratarse de una posibilidad cuya regulación no se remite al derecho interno de los estados miembros y no es contraria a nuestro régimen jurídico de contratos del sector público vigente, y es clara y precisa” (CAT).

---

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Art.5.2.” Cuando un poder adjudicador esté compuesto por unidades funcionales separadas, se tendrá en cuenta el valor total estimado para todas las unidades funcionales individuales.

No obstante lo dispuesto en el párrafo primero, cuando una unidad funcional separada sea responsable de manera autónoma respecto de su contratación o de determinadas categorías de ella, los valores pueden estimarse al nivel de la unidad de que se trate.”

***

Correspondencia: DC.Art.8. Umbrales y métodos de cálculo del valor estimado de las concesiones. “… siendo especialmente significativos que deben incluirse en el concepto de valor estimado aspectos como los

siguientes: * el valor de cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de la duración de la concesión; * la renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o servicios, distintas de las

recaudadas en nombre del poder adjudicador o entidad adjudicadora; * los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, al concesionario efectuados por el poder o la

entidad adjudicadores o por otra autoridad pública, incluida la compensación por el cumplimiento de una obligación de servicio público y subvenciones a la inversión pública;

* el valor de los subsidios o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, procedentes de terceros a cambio de la ejecución de la concesión;

* la renta de la venta de cualquier activo que forme parte de la concesión; * el valor de todos los suministros y servicios que los poderes o entidades adjudicadores pongan a disposición

del concesionario, siempre que sean necesarios para la ejecución de las obras o la prestación de servicios; * las primas o pagos a los candidatos o licitadores.” (T.A.)

--- “…hay que tener presente que las previsiones del artículo 8 relativas a los métodos de cálculo del valor

estimado de las concesiones son de directa aplicación, de manera que para la estimación del valor de las concesiones se tienen que tener en cuenta las previsiones que establece, en concreto, el apartado 3 del mismo.” (CAT).

--- “Artículo 3. Cálculo del valor estimado de las concesiones 3.1. En los contratos de gestión de servicios públicos en la modalidad de concesión y de concesión de obra

pública, el valor estimado del contrato se calcula en base al volumen de negocio estimado de la futura empresa concesionaria, como consecuencia de la adjudicación de la concesión, excluyendo el IVA y cualquier otro tributo que fuera de aplicación.

3.2 El método de cálculo para determinar el valor estimado de la concesión se debe incluir en el pliego de cláusulas administrativas particulares o documentos que rigen las contrataciones, y tiene que tener en cuenta, como mínimo:

- El valor de las posibles modificaciones y las prórrogas. - Las rentas procedentes del abono de las tarifas por parte de los usuarios, cuando no sean tarifas, tasas o

precios públicos recaudados a cuenta y a ingresar al órgano contratante. - Los pagos, subvenciones o ventajas financieras que se abonen a la empresa concesionaria por parte del

órgano de contratación o de terceros, derivados de la concesión. - Las rentas derivadas de la venta o arrendamiento de cualquier bien o activo que forme parte de la concesión. - El valor de todos los bienes, suministros y servicios que el órgano de contratación ponga a disposición de la

empresa concesionaria, siempre que sean necesarios para la prestación del servicio o la ejecución de las obras. - Las primas o pagos a los candidatos o empresas licitadoras.” (CAT.DL3/2016.Art.3)

CAPÍTULO II

Revisión de precios en los contratos del sector público

Artículo 89. Procedencia y límites.

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1. Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo.

No cabrá la revisión periódica no predeterminada o no periódica de los precios de los contratos.

Se entenderá por precio cualquier retribución o contraprestación económica del contrato, bien sean abonadas por la Administración o por los usuarios.

2. Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el real decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de desindexación de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios solo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Dicho período se calculará conforme a lo dispuesto en el real decreto anteriormente citado.

No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el real decreto.

3. En los supuestos en que proceda, el órgano de contratación podrá establecer el derecho a revisión periódica y predeterminada de precios y fijará la fórmula de revisión que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de las prestaciones del mismo.

4. El pliego de cláusulas administrativas particulares o el contrato deberán detallar, en tales casos, la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de adjudicación del contrato, siempre que la adjudicación se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la adjudicación se produce con posterioridad.

5. Cuando proceda, la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo, cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por 100 de su importe y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En consecuencia el primer 20 por 100 ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización quedarán excluidos de la revisión.

No obstante, en los contratos de gestión de servicios públicos, la revisión de precios podrá tener lugar transcurridos dos años desde la formalización del contrato, sin que sea necesario haber ejecutado el 20 por 100 de la prestación.

6. El Consejo de Ministros podrá aprobar, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, fórmulas tipo de revisión periódica y predeterminada para los contratos previstos en el apartado 2.

A propuesta de la Administración Pública competente de la contratación, el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado determinará aquellas actividades donde resulte conveniente contar con una fórmula tipo, elaborará las fórmulas y las remitirá para su aprobación al Consejo de Ministros.

Cuando para un determinado tipo de contrato, se hayan aprobado, por el procedimiento descrito, fórmulas tipo, el órgano de contratación no podrá incluir otra fórmula de revisión diferente a ésta en los pliegos y contrato.

7. Las fórmulas tipo que se establezcan con sujeción a los principios y metodologías contenidos en el real decreto referido en el apartado 2 de la presente disposición reflejarán la ponderación en el precio del contrato de los componentes básicos de costes relativos al proceso de generación de las prestaciones objeto del mismo. Pág. 92 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

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8. El Instituto Nacional de Estadística elaborará los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes incluidos en las fórmulas tipo de revisión de precios de los contratos, los cuales serán aprobados por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.

Los índices reflejarán, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la energía y materiales básicos observadas en el mercado y podrán ser únicos para todo el territorio nacional o particularizarse por zonas geográficas.

Reglamentariamente se establecerá la relación de componentes básicos de costes a incluir en las fórmulas tipo referidas en este apartado, relación que podrá ser ampliada por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado cuando así lo exija la evolución de los procesos productivos o la aparición de nuevos materiales con participación relevante en el coste de determinados contratos o la creación de nuevas fórmulas tipo de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley y su desarrollo.

Los indicadores o reglas de determinación de cada uno de los índices que intervienen en las fórmulas de revisión de precios serán establecidos por Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a propuesta del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.

9. Cuando resulte aplicable la revisión de precios mediante las fórmulas tipo referidas en el apartado 6 de la presente disposición, el resultado de aplicar las ponderaciones previstas en el apartado 7 a los índices de precios, que se determinen conforme al apartado 8, proporcionará en cada fecha, respecto a la fecha y períodos determinados en el apartado 4, un coeficiente que se aplicará a los importes líquidos de las prestaciones realizadas que tengan derecho a revisión a los efectos de calcular el precio que corresponda satisfacer.

Artículos 90 a 92.

(Derogados).

Artículo 93. Revisión en casos de demora en la ejecución.

Cuando la cláusula de revisión se aplique sobre períodos de tiempo en los que el contratista hubiese incurrido en mora y sin perjuicio de las penalidades que fueren procedentes, los índices de precios que habrán de ser tenidos en cuenta serán aquellos que hubiesen correspondido a las fechas establecidas en el contrato para la realización de la prestación en plazo, salvo que los correspondientes al período real de ejecución produzcan un coeficiente inferior, en cuyo caso se aplicarán estos últimos.

Artículo 94. Pago del importe de la revisión.

El importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales o, excepcionalmente, cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales, en la liquidación del contrato.

TÍTULO IV

Garantías exigibles en la contratación del sector público

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CAPÍTULO I

Garantías a prestar en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas

Sección 1.ª Garantía definitiva

Artículo 95. Exigencia de garantía.

1. Los que presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por 100 del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido. En el caso de los contratos con precios provisionales a que se refiere el artículo 87.5, el porcentaje se calculará con referencia al precio máximo fijado.

No obstante, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, el órgano de contratación podrá eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía, justificándolo adecuadamente en los pliegos, especialmente en el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio. Esta exención no será posible en el caso de contratos de obras y de concesión de obras públicas.

2. En casos especiales, el órgano de contratación podrá establecer en el pliego de cláusulas que, además de la garantía a que se refiere el apartado anterior, se preste una complementaria de hasta un 5 por 100 del importe de adjudicación del contrato, pudiendo alcanzar la garantía total un 10 por 100 del precio del contrato.

3. Cuando la cuantía del contrato se determine en función de precios unitarios, el importe de la garantía a constituir se fijará atendiendo al presupuesto base de licitación.

4. En la concesión de obras públicas el importe de la garantía definitiva se calculará aplicando el 5 por 100 sobre el valor estimado del contrato, cuantificado con arreglo a lo establecido en el artículo 88.3.

El órgano de contratación, atendidas las características y la duración del contrato, podrá prever en los pliegos, justificándolo adecuadamente, la posibilidad de reducir el importe de la garantía definitiva, una vez ejecutada la obra y durante el período previsto para su explotación. Sin perjuicio de otros criterios que puedan establecerse en los pliegos, esta reducción será progresiva e inversamente proporcional al tiempo que reste de vigencia del contrato, sin que pueda suponer una minoración del importe de la garantía por debajo del 2 por 100 del valor estimado del contrato.

Artículo 96. Garantías admitidas.

1. Las garantías exigidas en los contratos celebrados con las Administraciones Públicas podrán prestarse en alguna de las siguientes formas:

a) En efectivo o en valores de Deuda Pública, con sujeción, en cada caso, a las condiciones establecidas en las normas de desarrollo de esta Ley. El efectivo y los certificados de inmovilización de los valores anotados se depositarán en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en las Cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban Pág. 94 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) surtir efectos, en la forma y con las condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

b) Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas de desarrollo de esta Ley, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España, que deberá depositarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior.

c) Mediante contrato de seguro de caución, celebrado en la forma y condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo. El certificado del seguro deberá entregarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior.

2. Cuando así se prevea en los pliegos, la garantía en los contratos de obras, suministros y servicios, así como en los de gestión de servicios públicos cuando las tarifas las abone la administración contratante, podrá constituirse mediante retención en el precio. En el pliego se fijará la forma y condiciones de la retención.

3. La acreditación de la constitución de la garantía podrá hacerse mediante medios electrónicos, salvo que en el pliego se establezca lo contrario.

Artículo 97. Régimen de las garantías prestadas por terceros.

1. Las personas o entidades distintas del contratista que presten garantías a favor de éste no podrán utilizar el beneficio de excusión a que se refieren los artículos 1.830 y concordantes del Código Civil.

2. El avalista o asegurador será considerado parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, en los términos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

3. En el contrato de seguro de caución se aplicarán las siguientes normas:

a) Tendrá la condición de tomador del seguro el contratista y la de asegurado la Administración contratante.

b) La falta de pago de la prima, sea única, primera o siguientes, no dará derecho al asegurador a resolver el contrato, ni extinguirá el seguro, ni suspenderá la cobertura, ni liberará al asegurador de su obligación, en el caso de que éste deba hacer efectiva la garantía.

c) El asegurador no podrá oponer al asegurado las excepciones que puedan corresponderle contra el tomador del seguro.

Artículo 98. Garantía global.

1. Alternativamente a la prestación de una garantía singular para cada contrato, el empresario podrá constituir una garantía global para afianzar las responsabilidades que puedan derivarse de la ejecución de todos los que celebre con una Administración Pública, o con uno o varios órganos de contratación.

2. La garantía global deberá constituirse en alguna de las modalidades previstas en las letras b) y c) del apartado 1 del artículo 96, y ser depositada en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda o en las cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades Locales contratantes, según la Administración ante la que deba surtir efecto.

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3. La garantía global responderá, genérica y permanentemente, del cumplimiento por el adjudicatario de las obligaciones derivadas de los contratos cubiertos por la misma hasta el 5 por 100, o porcentaje mayor que proceda, del importe de adjudicación o del presupuesto base de licitación, cuando el precio se determine en función de precios unitarios, sin perjuicio de que la indemnización de daños y perjuicios a favor de la Administración que, en su caso, pueda ser procedente, se haga efectiva sobre el resto de la garantía global.

4. A efectos de la afectación de la garantía global a un contrato concreto, la caja o establecimiento donde se hubiese constituido emitirá, a petición de los interesados, una certificación acreditativa de su existencia y suficiencia, en un plazo máximo de tres días hábiles desde la presentación de la solicitud en tal sentido, procediendo a inmovilizar el importe de la garantía a constituir, que se liberará cuando quede cancelada la garantía.

Artículo 99. Constitución, reposición y reajuste de garantías.

1. El licitador que hubiera presentado la oferta económicamente más ventajosa deberá acreditar en el plazo señalado en el artículo 151.2, la constitución de la garantía. De no cumplir este requisito por causas a él imputables, la Administración no efectuará la adjudicación a su favor, siendo de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 151.2.

2. En caso de que se hagan efectivas sobre la garantía las penalidades o indemnizaciones exigibles al adjudicatario, éste deberá reponer o ampliar aquélla, en la cuantía que corresponda, en el plazo de quince días desde la ejecución, incurriendo en caso contrario en causa de resolución.

3. Cuando, como consecuencia de una modificación del contrato, experimente variación el precio del mismo, deberá reajustarse la garantía, para que guarde la debida proporción con el nuevo precio modificado, en el plazo de quince días contados desde la fecha en que se notifique al empresario el acuerdo de modificación. A estos efectos no se considerarán las variaciones de precio que se produzcan como consecuencia de una revisión del mismo conforme a lo señalado en el Capítulo II del Título III de este Libro.

Artículo 100. Responsabilidades a que están afectas las garantías.

La garantía responderá de los siguientes conceptos:

a) De las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 212.

b) De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.

c) De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido.

d) Además, en el contrato de suministro la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato.

Artículo 101. Preferencia en la ejecución de garantías.

1. Para hacer efectiva la garantía, la Administración contratante tendrá preferencia sobre cualquier otro acreedor, sea cual fuere la naturaleza del mismo y el título del que derive su crédito.

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2. Cuando la garantía no sea bastante para cubrir las responsabilidades a las que está afecta, la Administración procederá al cobro de la diferencia mediante el procedimiento administrativo de apremio, con arreglo a lo establecido en las normas de recaudación.

Artículo 102. Devolución y cancelación de las garantías.

1. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de éste sin culpa del contratista.

2. Aprobada la liquidación del contrato y transcurrido el plazo de garantía, si no resultaren responsabilidades se devolverá la garantía constituida o se cancelará el aval o seguro de caución.

El acuerdo de devolución deberá adoptarse y notificarse al interesado en el plazo de dos meses desde la finalización del plazo de garantía. Transcurrido el mismo, la Administración deberá abonar al contratista la cantidad adeudada incrementada con el interés legal del dinero correspondiente al período transcurrido desde el vencimiento del citado plazo hasta la fecha de la devolución de la garantía, si ésta no se hubiera hecho efectiva por causa imputable a la Administración.

3. En el supuesto de recepción parcial sólo podrá el contratista solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

4. En los casos de cesión de contratos no se procederá a la devolución o cancelación de la garantía prestada por el cedente hasta que se halle formalmente constituida la del cesionario.

5. Transcurrido un año desde la fecha de terminación del contrato, sin que la recepción formal y la liquidación hubiesen tenido lugar por causas no imputables al contratista, se procederá, sin más demora, a la devolución o cancelación de las garantías una vez depuradas las responsabilidades a que se refiere el artículo 100.

Cuando el importe del contrato sea inferior a 1.000.000 de euros, si se trata de contratos de obras, o a 100.000 euros, en el caso de otros contratos, o cuando las empresas licitadoras reúnan los requisitos de pequeña o mediana empresa, definida según lo establecido en el Reglamento (CE) n.º 800/2008, de la Comisión, de 6 de agosto de 2008, por el que se declaran determinadas categorías de ayuda compatibles con el mercado común en aplicación de los artículos 107 y 108 del Tratado y no estén controladas directa o indirectamente por otra empresa que no cumpla tales requisitos, el plazo se reducirá a seis meses.

Sección 2.ª Garantía provisional

Artículo 103. Exigencia y régimen.

1. En atención a las circunstancias concurrentes en cada contrato, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del mismo. Para el licitador que resulte adjudicatario, la garantía provisional responderá también del cumplimiento de las obligaciones que le impone el segundo párrafo del artículo 151.2.

Cuando el órgano de contratación decida exigir una garantía provisional deberá justificar suficientemente en el expediente las razones de su exigencia para ese concreto contrato.

2. En los pliegos de cláusulas administrativas se determinará el importe de la garantía provisional, que no podrá ser superior a un 3 por 100 del presupuesto del contrato, excluido el Pág. 97 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Impuesto sobre el Valor Añadido, y el régimen de su devolución. La garantía provisional podrá prestarse en cualquiera de las formas previstas en el artículo 96.

3. Cuando se exijan garantías provisionales éstas se depositarán, en las condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, en la siguiente forma:

a) En la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en la Caja o establecimiento público equivalente de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efecto cuando se trate de garantías en efectivo.

b) Ante el órgano de contratación, cuando se trate de certificados de inmovilización de valores anotados, de avales o de certificados de seguro de caución.

4. La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación del contrato. En todo caso, la garantía será retenida al licitador cuya proposición hubiera sido seleccionada para la adjudicación hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva, e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación.

5. El adjudicatario podrá aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitución de esta última, en cuyo caso la garantía provisional se cancelará simultáneamente a la constitución de la definitiva.

CAPÍTULO II

Garantías a prestar en otros contratos del sector público

Artículo 104. Supuestos y régimen.

1. En los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, los órganos de contratación podrán exigir la prestación de una garantía a los licitadores o candidatos, para responder del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación y, en su caso, formalización del contrato o al adjudicatario, para asegurar la correcta ejecución de la prestación.

2. El importe de la garantía, que podrá presentarse en alguna de las formas previstas en el artículo 96, así como el régimen de su devolución o cancelación serán establecidos por el órgano de contratación, atendidas las circunstancias y características del contrato.

TÍTULO V

Modificación de los contratos

Correspondencia: DN.Art.72. Modificación de los contratos durante su vigencia.

Doctrina contradictoria (Resumen: Ts. As: El artículo 72 no tiene efecto directo, salvo los apartados 72.1.a) y c). / JCCA Cataluña: Efecto directo de todo el precepto salvo apartado 2, letra d), apartado iii)).

Tribunales Administrativos

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

“La regulación de la Directiva sobre el régimen de modificados contractuales es extensa y plantea problemas interpretativos que, como se advierte en el considerando 107 de la Directiva, deberán resolverse de conformidad con la doctrina del TJUE. Aunque algunos aspectos resultan claros, precisos e incondicionados, dado que no es posible el efecto vertical descendente no podrán ser invocados por los poderes adjudicadores en tanto no se produzca el acto de transposición formal. Así el régimen contenido en los artículos 105 y siguientes del TRLCSP, aunque resulta más estricto que el previsto en la Directiva 2014/24, debe continuar aplicándose, dado que contiene las figuras que la Directiva considera modificación contractual.

No obstante, sí tiene efecto directo el apartado 72.1.a) que señala que los modificados previstos no pueden “alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco”, al ser claro preciso e incondicionado y no estar contemplado específicamente en el artículo 106 del TRLCSP, aunque es un criterio ya consolidado en la jurisprudencia europea.

Además en el caso del apartado 1.c) del artículo 72, se permite la modificación no prevista en los pliegos cuando se cumplan las tres condiciones que enumera, entre ellas que la modificación obedezca a “circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever”. Esta última mención no aparece en el artículo 107 del TRLCSP, pero siendo suficientemente clara, precisa e incondicionada goza de efecto directo.

Asimismo tiene efecto directo la obligación de publicación de la modificación en el DOUE (último párrafo del apartado 1). En todo caso, la doctrina ya consolidada del TJUE no queda desplazada por esta nueva regulación, pues como se advierte en considerando 107 de la Directiva de contratos, “es preciso aclarar las condiciones en las que la modificación de un contrato durante su ejecución exige un nuevo procedimiento de contratación, teniendo en cuenta la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. Así, esta doctrina sigue siendo el parámetro de enjuiciamiento de tal posibilidad (que no ius variandi) y que se limita a los casos estrictamente necesarios para preservar el propio contrato sin alterar su causa o contenido sustancial.” (T.A.)

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Junta Consultiva de Cataluña

“Son de aplicación directa: (…) Artículo 72 (modificación de los contratos durante su vigencia) –excepto el apartado iii), de la letra d), del apartado 1 ,(…) De este régimen hay que determinar, por una parte, qué previsiones se encuentran pretranspuestas en los artículos 105 a 107 del TRLCSP, los cuales seguirán resultando de aplicación en todo aquello que no se opongan a la Directiva –en la medida en que, cómo se ha dicho, estos preceptos transpusieron en su momento la jurisprudencia comunitaria al efecto y que la Directiva regula esta materia teniéndola en cuenta (En el considerando 107 de la Directiva se afirma literalmente que “Es preciso aclarar las condiciones en las cuales la modificación de un contrato durante su ejecución exige un nuevo procedimiento de contratación, teniendo en cuenta la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.”), difícilmente se opondrán–; así como, por otra parte, qué previsiones no se encuentran pretranspuestas, las cuales tendrán que ser objeto de aplicación directa para cumplir, como también se ha dicho, los requisitos a estos efectos.

En este sentido, hay que considerar que se puede dar el efecto directo vertical ascendente de estas previsiones dado que los particulares podrían alegar enfrente del Estado la aplicación directa de alguno de los supuestos de modificación contractual permitidos por la Directiva y no transpuesto en el derecho interno. Así, se considera, tal como se ha señalado también respecto de las causas de exclusión con ocasión del análisis del artículo 57.4, letras d) y i), que no se trataría de un supuesto de aplicación de efecto directo descendente en la medida en que no se trata de una regulación que el Estado –incumplidor del deber de transposición– tuviera que hacer valer a favor suyo enfrente de los particulares.

Sin embargo, los poderes adjudicadores tienen que tener en cuenta que en el documento de estudio sobre los efectos jurídicos de las Directiva, aprobado el 1 de marzo de 2016 por los tribunales administrativos de contratación pública, al cual se ha hecho referencia en la consideración jurídica II, se considera respecto de este precepto que “aunque algunos aspectos resultan claros, precisos e incondicionales, dado que no es posible el efecto directo descendente no podrán ser invocados por los poderes adjudicadores en tanto no se produzca el acto de transposición formal”.

El apartado 1, letra a), prevé el caso de modificaciones de contratos y acuerdos marco previstas en los pliegos, y se encuentra parcialmente recogido en el artículo 106 TRLCSP –aunque en la Directiva se incluye también la revisión de precios. Sin embargo, en este precepto del TRLCSP no se recoge el requisito establecido por la Directiva relativo a la prohibición que se prevean modificaciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato, el cual se considera aplicable directamente.

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Con respecto al supuesto establecido en el apartado 1, letra b), relativo a obras, suministros y servicios adicionales, que han dejado de ser un supuesto habilitante de utilización del procedimiento negociado para pasar a ser un caso de posible modificación, no se encuentra prevista como tal en nuestro derecho interno y, por lo tanto, tiene que ser objeto de aplicación directa. Además, la previsión establecida en el artículo 105.2 TRLCSP, relativa a la imposibilidad que la modificación de los contratos se realice para adicionar prestaciones complementarias o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente y a la necesidad de que en estos supuestos se proceda a una nueva contratación para la cual se puede aplicar el procedimiento negociado sin publicidad, que es contraria al nuevo régimen de la Directiva, tiene que ser inaplicada a partir del 18 de abril de 2016.

El supuesto de modificación de los contratos y los acuerdos marco previsto en el apartado 1, letra c), relativo a que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever, que no altere la naturaleza global del contrato y que el incremento del precio resultante no exceda del 50% del valor inicial, puede parecer más laxo que los establecidos en el artículo 107 TRLCSP, aunque hay que entenderlo también sometido al límite de que no se trate de una modificación sustancial de acuerdo con el apartado 4 de este precepto (Ciertamente, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, hay que entender que este límite relativo a que no se trate de una modificación sustancial en los términos de la misma Directiva es aplicable a todos los casos que posibilitan la modificación de los contratos excepto aquel en el que se excluye expresamente la aplicación de este límite –el relativo únicamente al valor de la modificación, establecido en el apartado 2– ya que, tal como se señala en el considerando 107 de la Directiva “es obligatorio un nuevo procedimiento de contratación cuando se introducen al contrato inicial cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, incluida la distribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Tales cambios demuestran la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales del mencionado contrato. En concreto, así sucede si las condiciones modificadas habrían influido en el resultado del procedimiento, en caso de que hubieran formado parte del procedimiento inicial”). Este supuesto de modificación, no pretranspuesto en el TRLCSP, hay que entenderlo aplicable directamente por cumplir, cómo se ha dicho, los requisitos a este efecto.

El caso de modificación de los contratos y los acuerdos marco establecido en la letra d) del mismo apartado 1 se refiere, por una parte, a la sustitución del contratista como consecuencia de una previsión en pliegos (apartado i), la cual se puede incluir en las modificaciones previstas en el artículo 106 del TRLCSP; y por otra parte a la sucesión del contratista con motivo de una reestructuración empresarial (apartado ii)), la cual se encuentra regulada en el artículo 85 del TRLCSP como un supuesto ajeno a la modificación contractual, lo cual comporta tener que aplicar esta previsión del TRLCSP de manera conforme con la nueva previsión de la Directiva no transpuesta y aplicable directamente.

Con respecto a la previsión establecida en la letra e), del mismo apartado 1, relativa a que las modificaciones de los contratos y los acuerdos marco, con independencia de su valor, no sean sustanciales, tal como ya se ha indicado, hay que entenderla aplicable directamente a todas las causas de modificación contractual, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE.

La obligación establecida en el último párrafo de este apartado 1, relativa al deber de publicación en el DOUE de las modificaciones llevadas a cabo en los casos previstos en las letras b) y c), se considera aplicable directamente.

Asimismo, también se consideran aplicables directamente las previsiones establecidas en el apartado 2, en el cual se establece la posibilidad de modificar un contrato si su valor es inferior a los umbrales comunitarios y al 10% del valor inicial del contrato o al 15% si se trata de contratos de obras, sin que opere el límite relativo a que la modificación no sea sustancial de acuerdo con el apartado 4 de este precepto, pero sí el relativo a que no se altere “la naturaleza global” del contrato o acuerdo marco; y en el apartado 3, en el cual se prevé que el precio a tener en cuenta a efectos del cálculo del precio para aplicar las causas de modificación es el precio “actualizado (...) si el contrato incluye una cláusula de indexación”.

El apartado 4 de este precepto establece los parámetros o condiciones para determinar si una modificación es sustancial. Entre estas condiciones se mencionan, en las letras a), b) y c), las relativas a que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado inicialmente, hubieran permitido la selección de candidatos o la aceptación de una oferta diferente o que hubieran atraído a mas participantes; a que altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de manera no prevista inicialmente; y a que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato o del acuerdo marco, respectivamente, las cuales se encuentran ya pre-transpuestas en el artículo 107 del TRLCSP.

Con respecto a la condición para considerar una modificación como esencial establecida en la letra d) del mismo apartado 4, relativa a la sustitución del contratista por causa diferente a la que esté prevista en pliegos o a que se trate de una sucesión derivada de una reestructuración empresarial, se considera aplicable directamente. En este sentido, de conformidad con esta nueva previsión de la Directiva, la cesión de los contratos únicamente podrá tener lugar, como modificación del contrato, si así se ha previsto en los pliegos.

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En último término, la previsión establecida en el apartado 5, relativa a la obligación de iniciar un nuevo procedimiento de contratación para introducir en un contrato o un acuerdo marco, durante su periodo de vigencia, modificaciones diferentes de las previstas en los apartados 1 y 2 de este precepto, ya se encuentra pre-transpuesta en el artículo 105 del TRLCSP.” (CAT).

“No son de aplicación directa: (…) Artículo 72 (modificación de los contratos durante su vigencia), apartado 2, letra d), apartado iii), el cual establece el supuesto de modificación de los contratos y los acuerdos marco por sustitución del contratista como consecuencia de la asunción por el propio poder adjudicador de las obligaciones del contratista principal hacia sus subcontratistas, la cual no se encuentra prevista en nuestra legislación nacional.” (CAT).

--- “Artículo 9. Causas de modificación de los contratos 9.1 Los contratos se podrán modificar cuando sea necesario realizar prestaciones adicionales que únicamente

pueda llevar a cabo el contratista por razones económicas o técnicas o porque una nueva adjudicación pueda generar inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para la Administración. En cualquier caso, el límite máximo global de una modificación por esta causa será del 50% del valor inicial del contrato.

9.2 La sucesión en la persona del contratista por fusión, absorción, escisión, aportación o transmisión de empresa o rama de actividad, así como la revisión de precios y la cesión del contrato en caso que, en estos últimos supuestos, se admitan en los pliegos, se deberán tramitar como modificación de contrato.

9.3 En cualquier caso, las modificaciones del contrato se deben ajustar a lo que establecen las directivas comunitarias.” (CAT.DL3/2016.Art.9).

***

Artículo 72. Modificación de los contratos durante su vigencia 1. Los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de

contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes: a) cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en los pliegos

iniciales de la contratación, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Dichas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que pueden utilizarse. No establecerán modificaciones u opciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco;

b) para obras, servicios o suministros adicionales, a cargo del contratista original, que resulten necesarias y que no estuviesen incluidas en la contratación original, a condición de que cambiar de contratista:

i) no sea factible por razones económicas o técnicas tales como requisitos de intercambiabilidad o interoperatividad con el equipo existente, con servicios o con instalaciones adquiridos en el marco del procedimiento de contratación inicial, y

ii) genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el poder adjudicador. No obstante, el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no excederá del 50 % del valor

del contrato inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, dicha limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;

c) cuando se cumplan todas las condiciones siguientes: i) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera

podido prever, ii) que la modificación no altere la naturaleza global del contrato, iii) que el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no exceda del 50 % del valor del

contrato o acuerdo marco inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;

d) cuando un nuevo contratista sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador como consecuencia de:

i) una opción o cláusula de revisión inequívoca de conformidad con la letra a),

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ii) la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de la presente Directiva, o bien

iii) la asunción por el propio poder adjudicador de las obligaciones del contratista principal para con sus subcontratistas, siempre que esta posibilidad esté prevista en la legislación nacional con arreglo al artículo 71;

e) cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales a los efectos del apartado 4. Los poderes adjudicadores que hayan modificado un contrato en los casos previstos en las letras b) y c) del

presente apartado publicarán un anuncio al respecto en el Diario Oficial de la Unión Europea. Este anuncio contendrá la información establecida en el anexo V, parte G, y se publicará de conformidad con el artículo 51.

2. Por otra parte, también se podrá modificar un contrato sin necesidad de comprobar si se cumplen o no las condiciones enunciadas en el apartado 4, letras a) a d), y sin que sea preciso iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva si el valor de la modificación es inferior a los dos valores siguientes:

i) los umbrales indicados en el artículo 4, y ii) el 10 % del valor inicial del contrato en el caso de los contratos de servicios o de suministros, y el 15 % del

valor del contrato inicial en el caso de los contratos de obras. Sin embargo, la modificación no podrá alterar la naturaleza global del contrato o acuerdo marco. Cuando se

efectúen varias modificaciones sucesivas, el valor se calculará sobre la base del valor neto acumulado de las sucesivas modificaciones.

3. A efectos del cálculo del precio mencionado en el apartado 1, letras b) y c), y en el apartado 2, el precio actualizado será el valor de referencia si el contrato incluye una cláusula de indexación.

4. Una modificación de un contrato o acuerdo marco durante su período de vigencia se considerará sustancial a efectos del apartado 1, letra e), cuando tenga como resultado un contrato o acuerdo marco de naturaleza materialmente diferente a la del celebrado en un principio. En cualquier caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:

a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación;

b) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo marco inicial;

c) que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato o del acuerdo marco; d) que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el poder adjudicador sea sustituido por un

nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en el apartado 1, letra d). 5. Será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva

para introducir en las disposiciones de un contrato público o un acuerdo marco, durante su período de vigencia, modificaciones distintas de las previstas en los apartados 1 y 2.

Artículo 105. Supuestos.

1. Sin perjuicio de los supuestos previstos en esta Ley de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 107.

En cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la

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2. La modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artículos 171.b) y 174.b).

Ver comentario situado antes del artículo 105 TRLCSP. ---

DN.Art.73. Rescisión de contratos. “ (…) El artículo 223 g) TRLCSP incorpora el supuesto de la letra a) de este artículo 73 para los contratos

administrativos, pero éste es una concreción del artículo 105.2 TRLCSP, que se aplica también a poderes adjudicadores no administración pública. (…)” (T.A.)

--- Art. 73.: “Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores tengan la posibilidad de rescindir un

contrato público durante su período de vigencia, al menos en las circunstancias que se indican a continuación y con arreglo a las condiciones determinadas por el Derecho nacional aplicable, cuando:

a) el contrato haya sido objeto de una modificación sustancial, que habría exigido un nuevo procedimiento de contratación con arreglo al artículo 72; (…)”

Artículo 106. Modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación.

Los contratos del sector público podrán modificarse siempre que en los pliegos o en el anuncio de licitación se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello.

A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas.

Ver comentario situado antes del artículo 105 TRLCSP. y DN.Cons.111. ---

Correspondencia: DC.Art.43. Modificación de los contratos durante su período de vigencia.

“No tiene efecto directo: (…) Artículo 43, respecto del cual procede efectuar una remisión a las consideraciones efectuadas respecto del artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE, relativo a las modificaciones.” (CAT).

--- “La regulación de la Directiva sobre el régimen de modificados contractuales es extensa y plantea problemas

interpretativos que, como se advierte en el considerando 107 de la Directiva, deberán resolverse de conformidad con la doctrina del TJUE. Aunque algunos aspectos resultan claros, precisos e incondicionados, dado que no es posible el efecto vertical descendente no podrán ser invocados por los poderes adjudicadores en tanto no se produzca el acto de transposición formal. Así el régimen contenido en los artículos 105 y siguientes del TRLCSP, aunque resulta más estricto que el previsto en la Directiva 2014/24, debe continuar aplicándose, dado que contiene las figuras que la Directiva considera modificación contractual.

No obstante, sí tiene efecto directo la mención relativa a que los modificados previstos no pueden “alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco”, al ser claro preciso e incondicionado y no estar contemplado específicamente en el artículo 106 del TRLCSP, aunque es un criterio ya consolidado en la jurisprudencia europea.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Además el artículo 43 de la Directiva, permite la modificación no prevista en los pliegos cuando se cumplan las tres condiciones que enumera, entre ellas que la modificación obedezca a “circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever”. Esta última mención no aparece en el artículo 107 del TRLCSP, pero siendo suficientemente clara, precisa e incondicionada goza de efecto directo.

Asimismo tiene efecto directo la obligación de publicación de la modificación en el DOUE (último párrafo del apartado 1). En todo caso, la doctrina ya consolidada del TJUE no queda desplazada por esta nueva regulación, pues como se advierte en considerando 107 de la Directiva 2014/24, de contratación pública, “es preciso aclarar las condiciones en las que la modificación de un contrato durante su ejecución exige un nuevo procedimiento de contratación, teniendo en cuenta la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”. Así, esta doctrina sigue siendo el parámetro de enjuiciamiento de tal posibilidad (que no ius variandi) y que se limita a los casos estrictamente necesarios para preservar el propio contrato sin alterar su causa o contenido sustancial.” (T.A.)

Artículo 107. Modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación.

1. Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

a) Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

b) Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

c) Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

d) Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

e) Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

2. La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

3. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato en los siguientes casos:

a) Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.

b) Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación.

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c) Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas.

d) Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.

e) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

Ver comentario situado antes del artículo 105 TRLCSP. Además: DN.Cons.107.; DN.Cons.108.; DN.Cons.109.

Artículo 108. Procedimiento

1. En el caso previsto en el artículo 106 las modificaciones contractuales se acordarán en la forma que se hubiese especificado en el anuncio o en los pliegos.

2. Antes de proceder a la modificación del contrato con arreglo a lo dispuesto en el artículo 107, deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente.

3. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en el artículo 211 para el caso de modificaciones que afecten a contratos administrativos.

Ver comentario situado antes del artículo 105 TRLCSP.

LIBRO II

Preparación de los contratos

TÍTULO I

Preparación de contratos por las Administraciones Públicas

CAPÍTULO I

Normas generales

Sección 1.ª Expediente de contratación

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Subsección 1.ª Tramitación Ordinaria

Artículo 109. Expediente de contratación: iniciación y contenido.

1. La celebración de contratos por parte de las Administraciones Públicas requerirá la previa tramitación del correspondiente expediente, que se iniciará por el órgano de contratación motivando la necesidad del contrato en los términos previstos en el artículo 22 de esta Ley.

2. El expediente deberá referirse a la totalidad del objeto del contrato, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3 del artículo 86 acerca de su eventual división en lotes, a efectos de la licitación y adjudicación.

3. Al expediente se incorporarán el pliego de cláusulas administrativas particulares y el de prescripciones técnicas que hayan de regir el contrato. En el caso de que el procedimiento elegido para adjudicar el contrato sea el de diálogo competitivo regulado en la sección 5.ª, del Capítulo I, del Título I, del Libro III, los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas serán sustituidos por el documento descriptivo a que hace referencia el artículo 181.1.

Asimismo, deberá incorporarse el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya, y la fiscalización previa de la intervención, en su caso, en los términos previstos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre.

4. En el expediente se justificará adecuadamente la elección del procedimiento y la de los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato.

5. Si la financiación del contrato ha de realizarse con aportaciones de distinta procedencia, aunque se trate de órganos de una misma Administración pública, se tramitará un solo expediente por el órgano de contratación al que corresponda la adjudicación del contrato, debiendo acreditarse en aquél la plena disponibilidad de todas las aportaciones y determinarse el orden de su abono, con inclusión de una garantía para su efectividad.

Artículo 110. Aprobación del expediente.

1. Completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación. Dicha resolución implicará también la aprobación del gasto, salvo el supuesto excepcional previsto en la letra a) del apartado 3 del artículo 150, o que las normas de desconcentración o el acto de delegación hubiesen establecido lo contrario, en cuyo caso deberá recabarse la aprobación del órgano competente.

2. Los expedientes de contratación podrán ultimarse incluso con la adjudicación y formalización del correspondiente contrato, aun cuando su ejecución, ya se realice en una o en varias anualidades, deba iniciarse en el ejercicio siguiente. A estos efectos podrán comprometerse créditos con las limitaciones que se determinen en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones públicas sujetas a esta Ley.

Artículo 111. Expediente de contratación en contratos menores.

1. En los contratos menores definidos en el artículo 138.3, la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.

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2. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión a que se refiere el artículo 125 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

Subsección 2.ª Tramitación abreviada del expediente

Artículo 112. Tramitación urgente del expediente.

1. Podrán ser objeto de tramitación urgente los expedientes correspondientes a los contratos cuya celebración responda a una necesidad inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. A tales efectos el expediente deberá contener la declaración de urgencia hecha por el órgano de contratación, debidamente motivada.

2. Los expedientes calificados de urgentes se tramitarán siguiendo el mismo procedimiento que los ordinarios, con las siguientes especialidades:

a) Los expedientes gozarán de preferencia para su despacho por los distintos órganos que intervengan en la tramitación, que dispondrán de un plazo de cinco días para emitir los respectivos informes o cumplimentar los trámites correspondientes.

Cuando la complejidad del expediente o cualquier otra causa igualmente justificada impida cumplir el plazo antes indicado, los órganos que deban evacuar el trámite lo pondrán en conocimiento del órgano de contratación que hubiese declarado la urgencia. En tal caso el plazo quedará prorrogado hasta diez días.

b) Acordada la apertura del procedimiento de adjudicación, los plazos establecidos en esta Ley para la licitación, adjudicación y formalización del contrato se reducirán a la mitad, salvo el plazo de quince días hábiles establecido en el párrafo primero del artículo 156.3 como período de espera antes de la formalización del contrato.

No obstante, cuando se trate de procedimientos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada, esta reducción no afectará a los plazos establecidos en los artículos 158 y 159 para la facilitación de información a los licitadores y la presentación de proposiciones en el procedimiento abierto. En los procedimientos restringidos y en los negociados en los que, conforme a lo previsto en el artículo 177.1, proceda la publicación de un anuncio de la licitación, el plazo para la presentación de solicitudes de participación podrá reducirse hasta quince días contados desde el envío del anuncio de licitación, o hasta diez, si este envío se efectúa por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, y el plazo para facilitar la información suplementaria a que se refiere el artículo 166.4 se reducirá a cuatro días. En el procedimiento restringido, el plazo para la presentación de proposiciones previsto en el artículo 167.1 podrá reducirse hasta diez días a partir de la fecha del envío de la invitación para presentar ofertas.

c) El plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a quince días hábiles, contados desde la formalización. Si se excediese este plazo, el contrato podrá ser resuelto, salvo que el retraso se debiera a causas ajenas a la Administración contratante y al contratista y así se hiciera constar en la correspondiente resolución motivada.

Ver cuadros situados sobre el artículo 157 TRLCSP.

Correspondencia: DN.Art.47.1.; DN.Art.27.; DN.Art.28.; DN.Art.29.; DN.Art.30.; DN.Art.31.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 113. Tramitación de emergencia.

1. Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se estará al siguiente régimen excepcional:

a) El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente administrativo, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. El acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito.

b) Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de sesenta días.

c) Simultáneamente, por el Ministerio de Economía y Hacienda, si se trata de la Administración General del Estado, o por los representantes legales de los organismos autónomos y entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, se autorizará el libramiento de los fondos precisos para hacer frente a los gastos, con carácter de a justificar.

d) Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se procederá a cumplimentar los trámites necesarios para la intervención y aprobación de la cuenta justificativa, sin perjuicio de los ajustes precisos que se establezcan reglamentariamente a efectos de dar cumplimiento al artículo 49 de la Ley General Presupuestaria.

e) El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.

Asimismo, transcurrido dicho plazo, se rendirá la cuenta justificativa del libramiento que, en su caso, se hubiese efectuado, con reintegro de los fondos no invertidos. En las normas de desarrollo de esta Ley se desarrollará el procedimiento de control de estas obligaciones.

2. Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley.

Sección 2.ª Pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas

Artículo 114. Pliegos de cláusulas administrativas generales.

1. El Consejo de Ministros, a iniciativa de los Ministerios interesados, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, y previo dictamen del Consejo de Estado, podrá aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales, que deberán ajustarse en su contenido a los preceptos de esta Ley y de sus disposiciones de desarrollo, para su utilización en los contratos que se celebren por los órganos de contratación de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales.

2. Cuando se trate de pliegos generales para la adquisición de bienes y servicios relacionados con las tecnologías para la información, la propuesta al Consejo de Ministros corresponderá

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) conjuntamente al Ministro de Economía y Hacienda y al Ministro de Política Territorial y Administración Pública.

3. Las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local podrán aprobar pliegos de cláusulas administrativas generales, de acuerdo con sus normas específicas, previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, si lo hubiera.

Artículo 115. Pliegos de cláusulas administrativas particulares.

1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación.

2. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos.

3. Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos.

4. La aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares corresponderá al órgano de contratación, que podrá, asimismo, aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga.

5. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado deberá informar con carácter previo todos los pliegos particulares en que se proponga la inclusión de estipulaciones contrarias a los correspondientes pliegos generales.

6. En la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, la aprobación de los pliegos y de los modelos requerirá el informe previo del Servicio Jurídico respectivo. Este informe no será necesario cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares se ajuste a un modelo de pliego que haya sido previamente objeto de este informe.

DOCTRINA AL DÍA

[Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares adaptados a la normativa vigente]: Ara_0003/2016(servicios y suministros / negociado sin publicidad); Ara_0004/2016 (suministro por precio unitario (artículo 9.3 a) TRLCSP), procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación, y procedimiento negociado); Ara_0006/2016 (contratos de obra, procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación; y a contratos de suministros, en la modalidad de arrendamiento con y sin opción de compra, procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación) Ara_0009/2016(suministro por precio unitario (artículo 9.3 a) TRLCSP), procedimiento abierto, tramitación simplificada); Ara_0011/2016(suministro adjudicados mediante procedimiento abierto y varios criterios de adjudicación); Ara_0013/2016 (suministro por precio unitario (artículo 9.3 a) TRLCSP), procedimiento abierto, varios criterios de adjudicación); Ara_0018/2016(servicios, procedimiento abierto, sujeto y no sujeto a regulación armonizada). Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares adaptados a la normativa vigente.

Artículo 116. Pliegos de prescripciones técnicas.

1. El órgano de contratación aprobará con anterioridad a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación, los pliegos y documentos que contengan las prescripciones técnicas particulares que

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) hayan de regir la realización de la prestación y definan sus calidades, de conformidad con los requisitos que para cada contrato establece la presente Ley.

2. Previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro correspondiente, podrá establecer los pliegos de prescripciones técnicas generales a que hayan de ajustarse la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales.

Artículo 117. Reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas.

1. Las prescripciones técnicas se definirán, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, tal como son definidos estos términos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, y, siempre que el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, aplicando criterios de sostenibilidad y protección ambiental, de acuerdo con las definiciones y principios regulados en los artículos 3 y 4, respectivamente, de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación.

De no ser posible definir las prescripciones técnicas teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, deberá motivarse suficientemente esta circunstancia.

2. Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia.

3. Sin perjuicio de las instrucciones y reglamentos técnicos nacionales que sean obligatorios, siempre y cuando sean compatibles con el derecho comunitario, las prescripciones técnicas podrán definirse de alguna de las siguientes formas:

a) Haciendo referencia, de acuerdo con el siguiente orden de prelación, a especificaciones técnicas contenidas en normas nacionales que incorporen normas europeas, a documentos de idoneidad técnica europeos, a especificaciones técnicas comunes, a normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o, en su defecto, a normas nacionales, a documentos de idoneidad técnica nacionales o a especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y realización de obras y de puesta en funcionamiento de productos, acompañando cada referencia de la mención «o equivalente».

b) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, incorporando a estas últimas, cuando el objeto del contrato afecte o pueda afectar al medio ambiente, la contemplación de características medioambientales. Los parámetros empleados deben ser suficientemente precisos como para permitir la determinación del objeto del contrato por los licitadores y la adjudicación del mismo a los órganos de contratación.

c) En términos de rendimiento o de exigencias funcionales, conforme a lo indicado en la letra b), haciendo referencia, como medio de presunción de conformidad con los mismos, a las especificaciones citadas en la letra a).

d) Haciendo referencia a las especificaciones técnicas mencionadas en la letra a), para ciertas características, y al rendimiento o a las exigencias funcionales mencionados en la letra b), para otras.

4. Cuando las prescripciones técnicas se definan en la forma prevista en la letra a) del apartado anterior, el órgano de contratación no podrá rechazar una oferta basándose en que los productos y servicios ofrecidos no se ajustan a las especificaciones a las que se ha hecho referencia, siempre que en su oferta el licitador pruebe, por cualquier medio adecuado, que las soluciones que propone cumplen de forma equivalente los requisitos definidos en las correspondiente prescripciones técnicas.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) A estos efectos, un informe técnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un organismo técnico oficialmente reconocido podrán constituir un medio de prueba adecuado.

5. Cuando las prescripciones se establezcan en términos de rendimiento o de exigencias funcionales, no podrá rechazarse una oferta de obras, productos o servicios que se ajusten a una norma nacional que incorpore una norma europea, a un documento de idoneidad técnica europeo, a una especificación técnica común, a una norma internacional o al sistema de referencias técnicas elaborado por un organismo europeo de normalización, siempre que estos documentos técnicos tengan por objeto los rendimientos o las exigencias funcionales exigidos por las prescripciones.

En estos casos, el licitador debe probar en su oferta, que las obras, productos o servicios conformes a la norma o documento técnico cumplen las prescripciones técnicas establecidas por el órgano de contratación. A estos efectos, un informe técnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un organismo técnico oficialmente reconocido podrán constituir un medio adecuado de prueba.

6. Cuando se prescriban características medioambientales en términos de rendimientos o de exigencias funcionales, podrán utilizarse prescripciones detalladas o, en su caso, partes de éstas, tal como se definen en las etiquetas ecológicas europeas, nacionales o plurinacionales, o en cualquier otra etiqueta ecológica, siempre que éstas sean apropiadas para definir las características de los suministros o de las prestaciones que sean objeto del contrato, sus exigencias se basen en información científica, en el procedimiento para su adopción hayan podido participar todas las partes concernidas tales como organismos gubernamentales, consumidores, fabricantes, distribuidores y organizaciones medioambientales, y que sean accesibles a todas las partes interesadas.

Los órganos de contratación podrán indicar que los productos o servicios provistos de la etiqueta ecológica se consideran acordes con las especificaciones técnicas definidas en el pliego de prescripciones técnicas, y deberán aceptar cualquier otro medio de prueba adecuado, como un informe técnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un organismo técnico oficialmente reconocido.

7. A efectos del presente artículo, se entenderá por «organismos técnicos oficialmente reconocidos» aquellos laboratorios de ensayos, entidades de calibración, y organismos de inspección y certificación que, siendo conformes con las normas aplicables, hayan sido oficialmente reconocidos por las Administraciones Públicas en el ámbito de sus respectivas competencias.

Los órganos de contratación deberán aceptar los certificados expedidos por organismos reconocidos en otros Estados miembros.

8. Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato en aplicación de los apartados 3 y 4 de este artículo y deberá ir acompañada de la mención «o equivalente».

Correspondencia: DN.Cons.75.; DN.Art.2. Definiciones [apartado 1 (23) (24)]; DN.Art.42. Especificaciones técnicas.

“Este precepto [DN.Art.42] tiene de efecto directo en cuanto es claro, preciso e incondicionado, si bien ya está sustancialmente incorporado en el artículo 117 del TRLCSP.” (T.A.) [Ídem CAT].

*** Véase también. – DN.Art.43.: Etiquetas. “Este precepto también goza de efecto directo en cuanto es claro, preciso e incondicionado. Además está

parcialmente incorporado en el artículo 117.6 del TRLCSP cuando contempla la posibilidad de que cuando se prescriban características medioambientales en términos de rendimientos o de exigencias funcionales, se utilicen prescripciones detalladas o, en su caso, partes de éstas, tal como se definen en las etiquetas ecológicas europeas, nacionales o plurinacionales, o en cualquier otra etiqueta ecológica, si bien el objeto del artículo 43 de la Directiva es más amplio en cuanto no se refiere solo a etiquetas medioambientales, sino también sociales u otras, y no solo atinentes a las prescripciones técnicas, sino también en los criterios de adjudicación o en las condiciones de ejecución. A ello cabe

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) añadir que el carácter potestativo de la utilización de las etiquetas se refiere a los poderes adjudicadores y no a los Estados a la hora de transponer la Directiva.” (T.A.).

--- “Artículo 43 (etiquetas), el cual contiene diversas novedades, precisas y detalladas, respecto de las etiquetas,

las cuales podrán ser exigidas como medio de prueba del cumplimiento de características medioambientales, sociales o de otro tipo, en relación con prescripciones técnicas, criterios de adjudicación y condiciones de ejecución.” (CAT).

*** Correspondencia: DN.Art.44. Informes de pruebas, certificación y otros medios de prueba. Ver comentario artículo 80 TRLCSP.

*** Correspondencia: DC.Art.36.Requisitos técnicos y funcionales.

El precepto tiene efecto directo. Su contenido se encuentra ya incorporado al TRLCSP.” (T.A.).

Artículo 118. Condiciones especiales de ejecución del contrato.

1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo.

2. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 223.f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 60.2.e).

Correspondencia: DN.Cons.3.; DN.Cons.37.; DN.Cons.104.; DN.Art.70. Condiciones de ejecución del contrato. “Este precepto goza de efecto directo, aunque su contenido ya está incorporado en el artículo 118 del TRLCSP.

Si bien esta norma no menciona expresamente las condiciones económicas o relacionadas con la innovación, estas se pueden entender incluidas en la libertad general para configurar el objeto del contrato (artículo 25 del TRLCSP); además, el listado del artículo 118 TRLCSP no es cerrado, cabiendo otros tipos de condiciones de ejecución distintas de las no expresamente mencionadas en él.” (T.A.)

--- “Aplicable directamente: (…) Artículo 70, primer inciso, el cual ya se encuentra transpuesto en el artículo 118

del TRLCSP. Efecto directo: (…) Artículo 70, segundo inciso, en el cual se contiene como novedad, aplicable directamente, la

posibilidad de que las condiciones de ejecución incluyan consideraciones económicas o relacionadas con la innovación y relativas al empleo.” (CAT).

--- Ver comentario al artículo 117 TRLCSP, en concreto el referido al artículo 43. Etiquetas.

Artículo 119. Información sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente, empleo y condiciones laborales.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

1. El órgano de contratación podrá señalar en el pliego el organismo u organismos de los que los candidatos o licitadores puedan obtener la información pertinente sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, a la protección del medio ambiente, y a las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, que serán aplicables a los trabajos efectuados en la obra o a los servicios prestados durante la ejecución del contrato.

2. El órgano de contratación que facilite la información a la que se refiere el apartado 1 solicitará a los licitadores o a los candidatos en un procedimiento de adjudicación de contratos que manifiesten haber tenido en cuenta en la elaboración de sus ofertas las obligaciones derivadas de las disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y prevención de riesgos laborales, y protección del medio ambiente.

Esto no obstará para la aplicación de lo dispuesto en el artículo 152 sobre verificación de las ofertas que incluyan valores anormales o desproporcionados.

Artículo 120. Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo

En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste.

CAPÍTULO II

Normas especiales para la preparación de determinados contratos

Sección 1.ª Actuaciones preparatorias del contrato de obras

Subsección 1.ª Proyecto de obras y replanteo

Artículo 121. Proyecto de obras.

1. En los términos previstos en esta Ley, la adjudicación de un contrato de obras requerirá la previa elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto que definirá con precisión el objeto del contrato. La aprobación del proyecto corresponderá al órgano de contratación salvo que tal competencia esté específicamente atribuida a otro órgano por una norma jurídica.

2. En el supuesto de adjudicación conjunta de proyecto y obra, la ejecución de ésta quedará condicionada a la supervisión, aprobación y replanteo del proyecto por el órgano de contratación.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 122. Clasificación de las obras.

1. A los efectos de elaboración de los proyectos se clasificarán las obras, según su objeto y naturaleza, en los grupos siguientes:

a) Obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación.

b) Obras de reparación simple, restauración o rehabilitación.

c) Obras de conservación y mantenimiento.

d) Obras de demolición.

2. Son obras de primer establecimiento las que dan lugar a la creación de un bien inmueble.

3. El concepto general de reforma abarca el conjunto de obras de ampliación, mejora, modernización, adaptación, adecuación o refuerzo de un bien inmueble ya existente.

4. Se consideran como obras de reparación las necesarias para enmendar un menoscabo producido en un bien inmueble por causas fortuitas o accidentales. Cuando afecten fundamentalmente a la estructura resistente tendrán la calificación de gran reparación y, en caso contrario, de reparación simple.

5. Si el menoscabo se produce en el tiempo por el natural uso del bien, las obras necesarias para su enmienda tendrán el carácter de conservación. Las obras de mantenimiento tendrán el mismo carácter que las de conservación.

6. Son obras de restauración aquellas que tienen por objeto reparar una construcción conservando su estética, respetando su valor histórico y manteniendo su funcionalidad.

7. Son obras de rehabilitación aquellas que tienen por objeto reparar una construcción conservando su estética, respetando su valor histórico y dotándola de una nueva funcionalidad que sea compatible con los elementos y valores originales del inmueble.

8. Son obras de demolición las que tengan por objeto el derribo o la destrucción de un bien inmueble.

Artículo 123. Contenido de los proyectos y responsabilidad derivada de su elaboración.

1. Los proyectos de obras deberán comprender, al menos:

a) Una memoria en la que se describa el objeto de las obras, que recogerá los antecedentes y situación previa a las mismas, las necesidades a satisfacer y la justificación de la solución adoptada, detallándose los factores de todo orden a tener en cuenta.

b) Los planos de conjunto y de detalle necesarios para que la obra quede perfectamente definida, así como los que delimiten la ocupación de terrenos y la restitución de servidumbres y demás derechos reales, en su caso, y servicios afectados por su ejecución.

c) El pliego de prescripciones técnicas particulares, donde se hará la descripción de las obras y se regulará su ejecución, con expresión de la forma en que ésta se llevará a cabo, las obligaciones de orden técnico que correspondan al contratista, y la manera en que se llevará a cabo la medición de las unidades ejecutadas y el control de calidad de los materiales empleados y del proceso de ejecución.

d) Un presupuesto, integrado o no por varios parciales, con expresión de los precios unitarios y de los descompuestos, en su caso, estado de mediciones y los detalles precisos para su valoración.

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e) Un programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra de carácter indicativo, con previsión, en su caso, del tiempo y coste.

f) Las referencias de todo tipo en que se fundamentará el replanteo de la obra.

g) El estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las normas de seguridad y salud en las obras.

h) Cuanta documentación venga prevista en normas de carácter legal o reglamentario.

2. No obstante, para los proyectos de obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación inferiores a 350.000 euros, y para los restantes proyectos enumerados en el artículo anterior, se podrá simplificar, refundir o incluso suprimir, alguno o algunos de los documentos anteriores en la forma que en las normas de desarrollo de esta Ley se determine, siempre que la documentación resultante sea suficiente para definir, valorar y ejecutar las obras que comprenda. No obstante, sólo podrá prescindirse de la documentación indicada en la letra g) del apartado anterior en los casos en que así esté previsto en la normativa específica que la regula.

3. Salvo que ello resulte incompatible con la naturaleza de la obra, el proyecto deberá incluir un estudio geotécnico de los terrenos sobre los que ésta se va a ejecutar, así como los informes y estudios previos necesarios para la mejor determinación del objeto del contrato.

4. Cuando la elaboración del proyecto haya sido contratada íntegramente por la Administración, el autor o autores del mismo incurrirán en responsabilidad en los términos establecidos en los artículos 310 a 312. En el supuesto de que la prestación se llevara a cabo en colaboración con la Administración y bajo su supervisión, las responsabilidades se limitarán al ámbito de la colaboración.

5. Los proyectos deberán sujetarse a las instrucciones técnicas que sean de obligado cumplimiento.

Artículo 124. Presentación del proyecto por el empresario.

1. La contratación conjunta de la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes tendrá carácter excepcional y sólo podrá efectuarse en los siguientes supuestos cuya concurrencia deberá justificarse debidamente en el expediente:

a) Cuando motivos de orden técnico obliguen necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras. Estos motivos deben estar ligados al destino o a las técnicas de ejecución de la obra.

b) Cuando se trate de obras cuya dimensión excepcional o dificultades técnicas singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propias de las empresas.

2. En todo caso, la licitación de este tipo de contrato requerirá la redacción previa por la Administración o entidad contratante del correspondiente anteproyecto o documento similar y sólo, cuando por causas justificadas fuera conveniente al interés público, podrá limitarse a redactar las bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse.

3. El contratista presentará el proyecto al órgano de contratación para su supervisión, aprobación y replanteo. Si se observaren defectos o referencias de precios inadecuados en el proyecto recibido se requerirá su subsanación del contratista, en los términos del artículo 310, sin que pueda iniciarse la ejecución de obra hasta que se proceda a una nueva supervisión, aprobación y replanteo del proyecto. En el supuesto de que el órgano de contratación y el contratista no llegaren a un acuerdo sobre los precios, el último quedará exonerado de ejecutar las obras, sin otro derecho frente al órgano de contratación que el pago de los trabajos de redacción del correspondiente proyecto.

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4. En los casos a que se refiere este artículo, la iniciación del expediente y la reserva de crédito correspondiente fijarán el importe estimado máximo que el futuro contrato puede alcanzar. No obstante, no se procederá a la fiscalización del gasto, a su aprobación, así como a la adquisición del compromiso generado por el mismo, hasta que se conozca el importe y las condiciones del contrato de acuerdo con la proposición seleccionada, circunstancias que serán recogidas en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares.

5. Cuando se trate de la elaboración de un proyecto de obras singulares de infraestructuras hidráulicas o de transporte cuya entidad o complejidad no permita establecer el importe estimativo de la realización de las obras, la previsión del precio máximo a que se refiere el apartado anterior se limitará exclusivamente al proyecto. La ejecución de la obra quedará supeditada al estudio de la viabilidad de su financiación y a la tramitación del correspondiente expediente de gasto. En el supuesto de que se renunciara a la ejecución de la obra o no se produzca pronunciamiento en un plazo de tres meses, salvo que el pliego de cláusulas estableciera otro mayor, el contratista tendrá derecho al pago del precio del proyecto incrementado en el 5 por 100 como compensación.

Artículo 125. Supervisión de proyectos.

Antes de la aprobación del proyecto, cuando la cuantía del contrato de obras sea igual o superior a 350.000 euros, los órganos de contratación deberán solicitar un informe de las correspondientes oficinas o unidades de supervisión de los proyectos encargadas de verificar que se han tenido en cuenta las disposiciones generales de carácter legal o reglamentario así como la normativa técnica que resulten de aplicación para cada tipo de proyecto. La responsabilidad por la aplicación incorrecta de las mismas en los diferentes estudios y cálculos se exigirá de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123.4. En los proyectos de cuantía inferior a la señalada, el informe tendrá carácter facultativo, salvo que se trate de obras que afecten a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra en cuyo caso el informe de supervisión será igualmente preceptivo.

Artículo 126. Replanteo del proyecto.

1. Aprobado el proyecto y previamente a la tramitación del expediente de contratación de la obra, se procederá a efectuar el replanteo del mismo, el cual consistirá en comprobar la realidad geométrica de la misma y la disponibilidad de los terrenos precisos para su normal ejecución, que será requisito indispensable para la adjudicación en todos los procedimientos. Asimismo se deberán comprobar cuantos supuestos figuren en el proyecto elaborado y sean básicos para el contrato a celebrar.

2. En la tramitación de los expedientes de contratación referentes a obras de infraestructuras hidráulicas, de transporte y de carreteras, se dispensará del requisito previo de disponibilidad de los terrenos, si bien la ocupación efectiva de aquéllos deberá ir precedida de la formalización del acta de ocupación.

3. En los casos de cesión de terrenos o locales por Entidades públicas, será suficiente para acreditar la disponibilidad de los terrenos, la aportación de los acuerdos de cesión y aceptación por los órganos competentes.

4. Una vez realizado el replanteo se incorporará el proyecto al expediente de contratación.

Subsección 2.ª Pliego de Cláusulas Administrativas en contratos bajo la modalidad de abono total del precio

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 127. Contenido de los pliegos de cláusulas administrativas en los contratos de obra con abono total del precio.

En los contratos de obras en los que se estipule que la Administración satisfará el precio mediante un único abono efectuado en el momento de terminación de la obra, obligándose el contratista a financiar su construcción adelantando las cantidades necesarias hasta que se produzca la recepción de la obra terminada, los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán incluir las condiciones específicas de la financiación, así como, en su caso, la capitalización de sus intereses y su liquidación, debiendo las ofertas expresar separadamente el precio de construcción y el precio final a pagar, a efectos de que en la valoración de las mismas se puedan ponderar las condiciones de financiación y la refinanciación, en su caso, de los costes de construcción.

Sección 2.ª Actuaciones preparatorias del contrato de concesión de obra pública

Artículo 128. Estudio de viabilidad

1. Con carácter previo a la decisión de construir y explotar en régimen de concesión una obra pública, el órgano que corresponda de la Administración concedente acordará la realización de un estudio de viabilidad de la misma.

2. El estudio de viabilidad deberá contener, al menos, los datos, análisis, informes o estudios que procedan sobre los puntos siguientes:

a) Finalidad y justificación de la obra, así como definición de sus características esenciales.

b) Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión.

c) Valoración de los datos e informes existentes que hagan referencia al planeamiento sectorial, territorial o urbanístico.

d) Estudio de impacto ambiental cuando éste sea preceptivo de acuerdo con la legislación vigente. En los restantes casos, un análisis ambiental de las alternativas y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias.

e) Justificación de la solución elegida, indicando, entre las alternativas consideradas si se tratara de infraestructuras viarias o lineales, las características de su trazado.

f) Riesgos operativos y tecnológicos en la construcción y explotación de la obra.

g) Coste de la inversión a realizar, así como el sistema de financiación propuesto para la construcción de la obra con la justificación, asimismo, de la procedencia de ésta.

h) Estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción.

3. La Administración concedente someterá el estudio de viabilidad a información pública por el plazo de un mes, prorrogable por idéntico plazo en razón de la complejidad del mismo y dará traslado del mismo para informe a los órganos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y Entidades Locales afectados cuando la obra no figure en el correspondiente planeamiento urbanístico, que deberán emitirlo en el plazo de un mes.

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4. El trámite de información pública previsto en el apartado anterior servirá también para cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental, en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva.

5. Se admitirá la iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad de eventuales concesiones. Presentado el estudio será elevado al órgano competente para que en el plazo de tres meses comunique al particular la decisión de tramitar o no tramitar el mismo o fije un plazo mayor para su estudio que, en ningún caso, será superior a seis meses. El silencio de la Administración o de la entidad que corresponda equivaldrá a la no aceptación del estudio.

En el supuesto de que el estudio de viabilidad culminara en el otorgamiento de la correspondiente concesión tras la oportuna licitación, su autor tendrá derecho, siempre que no haya resultado adjudicatario y salvo que el estudio hubiera resultado insuficiente de acuerdo con su propia finalidad, al resarcimiento de los gastos efectuados para su elaboración, incrementados en un 5 por 100 como compensación, gastos que podrán imponerse al concesionario como condición contractual en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares. El importe de los gastos será determinado por la Administración concedente en función de los que resulten acreditados por quien haya presentado el estudio, conformes con la naturaleza y contenido de éste y de acuerdo con los precios de mercado.

6. La Administración concedente podrá acordar motivadamente la sustitución del estudio de viabilidad a que se refieren los apartados anteriores por un estudio de viabilidad económico-financiera cuando por la naturaleza y finalidad de la obra o por la cuantía de la inversión requerida considerara que éste es suficiente. En estos supuestos la Administración elaborará además, antes de licitar la concesión, el correspondiente anteproyecto o proyecto para asegurar los trámites establecidos en los apartados 3 y 4 del artículo siguiente.

Artículo 129. Anteproyecto de construcción y explotación de la obra.

1. En función de la complejidad de la obra y del grado de definición de sus características, la Administración concedente, aprobado el estudio de viabilidad, podrá acordar la redacción del correspondiente anteproyecto. Éste podrá incluir, de acuerdo con la naturaleza de la obra, zonas complementarias de explotación comercial.

2. El anteproyecto de construcción y explotación de la obra deberá contener, como mínimo, la siguiente documentación:

a) Una memoria en la que se expondrán las necesidades a satisfacer, los factores sociales, técnicos, económicos, medioambientales y administrativos considerados para atender el objetivo fijado y la justificación de la solución que se propone. La memoria se acompañará de los datos y cálculos básicos correspondientes.

b) Los planos de situación generales y de conjunto necesarios para la definición de la obra.

c) Un presupuesto que comprenda los gastos de ejecución de la obra, incluido el coste de las expropiaciones que hubiese que llevar a cabo, partiendo de las correspondientes mediciones aproximadas y valoraciones. Para el cálculo del coste de las expropiaciones se tendrá en cuenta el sistema legal de valoraciones vigente.

d) Un estudio relativo al régimen de utilización y explotación de la obra, con indicación de su forma de financiación y del régimen tarifario que regirá en la concesión, incluyendo, en su caso, la incidencia o contribución en éstas de los rendimientos que pudieran corresponder a la zona de explotación comercial.

3. El anteproyecto se someterá a información pública por el plazo de un mes, prorrogable por idéntico plazo en razón de su complejidad, para que puedan formularse cuantas observaciones se consideren oportunas sobre la ubicación y características de la obra, así como cualquier otra

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) circunstancia referente a su declaración de utilidad pública, y dará traslado de éste para informe a los órganos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y Entidades Locales afectados. Este trámite de información pública servirá también para cumplimentar el concerniente al estudio de impacto ambiental, en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva y no se hubiera efectuado dicho trámite anteriormente por tratarse de un supuesto incluido en el apartado 6 del artículo anterior.

4. La Administración concedente aprobará el anteproyecto de la obra, considerando las alegaciones formuladas e incorporando las prescripciones de la declaración de impacto ambiental, e instará el reconocimiento concreto de la utilidad pública de ésta a los efectos previstos en la legislación de expropiación forzosa.

5. Cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares lo autorice, y en los términos que éste establezca, los licitadores a la concesión podrán introducir en el anteproyecto las variantes o mejoras que estimen convenientes.

Artículo 130. Proyecto de la obra y replanteo de éste.

1. En el supuesto de que las obras sean definidas en todas sus características por la Administración concedente, se procederá a la redacción, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto de acuerdo con lo dispuesto en los correspondientes artículos de esta Ley y al reconocimiento de la utilidad pública de la obra a los efectos previstos en la legislación de expropiación forzosa.

2. Cuando no existiera anteproyecto, la Administración concedente someterá el proyecto, antes de su aprobación definitiva, a la tramitación establecida en los apartados 3 y 4 del artículo anterior para los anteproyectos.

3. Será de aplicación en lo que se refiere a las posibles mejoras del proyecto de la obra lo dispuesto en el apartado 5 del artículo anterior.

4. El concesionario responderá de los daños derivados de los defectos del proyecto cuando, según los términos de la concesión, le corresponda su presentación o haya introducido mejoras en el propuesto por la Administración.

Artículo 131. Pliegos de cláusulas administrativas particulares.

1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de concesión de obras públicas deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos:

a) Definición del objeto del contrato, con referencia al anteproyecto o proyecto de que se trate y mención expresa de los documentos de éste que revistan carácter contractual. En su caso determinación de la zona complementaria de explotación comercial.

b) Requisitos de capacidad y solvencia financiera, económica y técnica que sean exigibles a los licitadores.

c) Contenido de las proposiciones, que deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes extremos:

1.º Relación de promotores de la futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista su constitución, y características de la misma tanto jurídicas como financieras.

2.º Plan de realización de las obras con indicación de las fechas previstas para su inicio, terminación y apertura al uso al que se destinen.

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3.º Plazo de duración de la concesión.

4.º Plan económico-financiero de la concesión que incluirá, entre los aspectos que le son propios, el sistema de tarifas, la inversión y los costes de explotación y obligaciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos, estimados. Deberá ser objeto de consideración específica la incidencia en las tarifas, así como en las previsiones de amortización, en el plazo concesional y en otras variables de la concesión previstas en el pliego, en su caso, de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen los niveles mínimo y máximo, respectivamente, que se consideren en la oferta. En cualquier caso, si los rendimientos de la zona comercial no superan el umbral mínimo fijado en el pliego de cláusulas administrativas, dichos rendimientos no podrán considerarse a los efectos de la revisión de los elementos señalados anteriormente.

5.º En los casos de financiación mixta de la obra, propuesta del porcentaje de financiación con cargo a recursos públicos, por debajo de los establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

6.º Compromiso de que la sociedad concesionaria adoptará el modelo de contabilidad que establezca el pliego, de conformidad con la normativa aplicable, incluido el que pudiera corresponder a la gestión de las zonas complementarias de explotación comercial, sin perjuicio de que los rendimientos de éstas se integren a todos los efectos en los de la concesión.

7.º En los términos y con el alcance que se fije en el pliego, los licitadores podrán introducir las mejoras que consideren convenientes, y que podrán referirse a características estructurales de la obra, a su régimen de explotación, a las medidas tendentes a evitar los daños al medio ambiente y los recursos naturales, o a mejoras sustanciales, pero no a su ubicación.

d) Sistema de retribución del concesionario en el que se incluirán las opciones posibles sobre las que deberá versar la oferta, así como, en su caso, las fórmulas de actualización de costes durante la explotación de la obra, con referencia obligada a su repercusión en las correspondientes tarifas en función del objeto de la concesión. En todo caso, la revisión del sistema de retribución del concesionario contenida en los pliegos, deberá ajustarse a lo previsto en el Capítulo ll del Título III de esta Ley.

e) El umbral mínimo de beneficios derivados de la explotación de la zona comercial por debajo del cual no podrá incidirse en los elementos económicos de la concesión.

f) Cuantía y forma de las garantías.

g) Características especiales, en su caso, de la sociedad concesionaria.

h) Plazo, en su caso, para la elaboración del proyecto, plazo para la ejecución de las obras y plazo de explotación de las mismas, que podrá ser fijo o variable en función de los criterios establecidos en el pliego.

i) Derechos y obligaciones específicas de las partes durante la fase de ejecución de las obras y durante su explotación.

j) Régimen de penalidades y supuestos que puedan dar lugar al secuestro de la concesión.

k) Lugar, fecha y plazo para la presentación de ofertas.

2. El órgano de contratación podrá incluir en el pliego, en función de la naturaleza y complejidad de éste, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido. Las respuestas tendrán carácter vinculante y deberán hacerse públicas en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitación.

Correspondencia: DC.Art.34. Acceso electrónico a los documentos relativos a las concesiones. (Apartado 3).

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“Este artículo también tiene efecto directo. Como regla general, se impone el acceso libre, directo, completo y gratuito a los pliegos, tanto de cláusulas administrativas particulares, como de prescripciones técnicas, a partir de la fecha de publicación del anuncio o del envío de la invitación a confirmar el interés; se recogen las alternativas a la imposibilidad de dicho acceso, especialmente si se debe a razones de confidencialidad y sus consecuencias para el plazo de presentación de ofertas. Esta exigencia, vinculada al principio de transparencia, obliga a reinterpretar las prácticas que sobre publicidad de pliegos se están realizando por los distintos poderes adjudicadores.” (T.A.)

Sección 3.ª Actuaciones preparatorias del contrato de gestión de servicios públicos

Artículo 132. Régimen jurídico del servicio.

Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio.

Artículo 133. Pliegos y anteproyecto de obra y explotación.

1. De acuerdo con las normas reguladoras del régimen jurídico del servicio, los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración. En cuanto a la revisión de tarifas, los pliegos de cláusulas administrativas deberán ajustarse a lo previsto en el Capítulo ll del Título III de esta Ley

2. En los contratos que comprendan la ejecución de obras, la tramitación del expediente irá precedida de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y del correspondiente a las obras precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización. En tal supuesto serán de aplicación los preceptos establecidos en esta Ley para la concesión de obras públicas.

3. El órgano de contratación podrá incluir en el pliego, en función de la naturaleza y complejidad de éste, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido. Las respuestas tendrán carácter vinculante y deberán hacerse públicas en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitación.

Correspondencia: DN.Cons.82 y DN.Art.53. Disponibilidad electrónica de los pliegos de la contratación. Efecto directo. Véase comentario situado ante del artículo 143 TRLCSP.

*** Correspondencia: DC.Art.34. Acceso electrónico a los documentos relativos a las concesiones. “Este artículo también tiene efecto directo. Como regla general, se impone el acceso libre, directo, completo y

gratuito a los pliegos, tanto de cláusulas administrativas particulares, como de prescripciones técnicas, a partir de la fecha de publicación del anuncio o del envío de la invitación a confirmar el interés; se recogen las alternativas a la imposibilidad de dicho acceso, especialmente si se debe a razones de confidencialidad y sus consecuencias para el plazo de presentación de ofertas. Esta exigencia, vinculada al principio de transparencia, obliga a reinterpretar las prácticas que sobre publicidad de pliegos se están realizando por los distintos poderes adjudicadores.” (T.A.)

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Sección 4.ª Actuaciones preparatorias de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado

Artículo 134. Evaluación previa.

1. Con carácter previo a la iniciación de un expediente de contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, la Administración o entidad contratante deberá elaborar un documento de evaluación en que se ponga de manifiesto que, habida cuenta de la complejidad del contrato, no se encuentra en condiciones de definir, con carácter previo a la licitación, los medios técnicos necesarios para alcanzar los objetivos proyectados o de establecer los mecanismos jurídicos y financieros para llevar a cabo el contrato, y se efectúe un análisis comparativo con formas alternativas de contratación que justifiquen en términos de obtención de mayor valor por precio, de coste global, de eficacia o de imputación de riesgos, los motivos de carácter jurídico, económico, administrativo y financiero que recomienden la adopción de esta fórmula de contratación.

2. La evaluación a que se refiere el apartado anterior podrá realizarse de forma sucinta si concurren razones de urgencia no imputables a la Administración o entidad contratante que aconsejen utilizar el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado para atender las necesidades públicas.

3. La evaluación será realizada por un órgano colegiado donde se integren expertos con cualificación suficiente en la materia sobre la que verse el contrato.

4. No será necesario realizar una nueva evaluación cuando un órgano integrado en la misma Administración o entidad que aquél que pretenda realizar el contrato, o en la Administración de la que dependa éste o a la que se encuentre vinculado, la hubiese efectuado previamente para un supuesto análogo, siempre que esta evaluación previa no se hubiese realizado de forma sucinta por razones de urgencia.

Artículo 135. Programa funcional.

El órgano de contratación, a la vista de los resultados de la evaluación a que se refiere el artículo anterior, elaborará un programa funcional que contendrá los elementos básicos que informarán el diálogo con los contratistas y que se incluirá en el documento descriptivo del contrato. Particularmente, se identificará en el programa funcional la naturaleza y dimensión de las necesidades a satisfacer, los elementos jurídicos, técnicos o económicos mínimos que deben incluir necesariamente las ofertas para ser admitidas al diálogo competitivo, y los criterios de adjudicación del contrato.

Artículo 136. Clausulado del contrato.

Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado deberán incluir necesariamente, además de las cláusulas relativas a los extremos previstos en el artículo 26, estipulaciones referidas a los siguientes aspectos:

a) Identificación de las prestaciones principales que constituyen su objeto, que condicionarán el régimen sustantivo aplicable al contrato, de conformidad con lo previsto en la letra m) de este artículo y en el artículo 313.

Véase comentario al artículo 11 TRLCSP.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

b) Condiciones de reparto de riesgos entre la Administración y el contratista, desglosando y precisando la imputación de los riesgos derivados de la variación de los costes de las prestaciones y la imputación de los riesgos de disponibilidad o de demanda de dichas prestaciones.

c) Objetivos de rendimiento asignados al contratista, particularmente en lo que concierne a la calidad de las prestaciones de los servicios, la calidad de las obras y suministros y las condiciones en que son puestas a disposición de la Administración.

d) Remuneración del contratista, que deberá desglosar las bases y criterios para el cálculo de los costes de inversión, de funcionamiento y de financiación y en su caso, de los ingresos que el contratista pueda obtener de la explotación de las obras o equipos en caso de que sea autorizada y compatible con la cobertura de las necesidades de la Administración.

e) Causas y procedimientos para determinar las variaciones de la remuneración a lo largo del período de ejecución del contrato.

f) Fórmulas de pago y, particularmente, condiciones en las cuales, en cada vencimiento o en determinado plazo, el montante de los pagos pendientes de satisfacer por la Administración y los importes que el contratista debe abonar a ésta como consecuencia de penalidades o sanciones pueden ser objeto de compensación.

g) Fórmulas de control por la Administración de la ejecución del contrato, especialmente respecto a los objetivos de rendimiento, así como las condiciones en que se puede producir la subcontratación.

h) Sanciones y penalidades aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones del contrato.

i) Condiciones en que puede procederse por acuerdo o, a falta del mismo, por una decisión unilateral de la Administración, a la modificación de determinados aspectos del contrato o a su resolución, particularmente en supuestos de variación de las necesidades de la Administración, de innovaciones tecnológicas o de modificación de las condiciones de financiación obtenidas por el contratista.

j) Control que se reserva la Administración sobre la cesión total o parcial del contrato.

k) Destino de las obras y equipamientos objeto del contrato a la finalización del mismo.

l) Garantías que el contratista afecta al cumplimiento de sus obligaciones.

m) Referencia a las condiciones generales y, cuando sea procedente, a las especiales que sean pertinentes en función de la naturaleza de las prestaciones principales, que la Ley establece respecto a las prerrogativas de la Administración y a la ejecución, modificación y extinción de los contratos.

TÍTULO II

Preparación de otros contratos

CAPÍTULO ÚNICO

Reglas aplicables a la preparación de los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones

Públicas y de contratos subvencionados

Pág. 123 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 137. Establecimiento de prescripciones técnicas y preparación de pliegos.

1. En los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, que estén sujetos a regulación armonizada o que sean contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de cuantía igual o superior a 209.000 euros, así como en los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17, deberán observarse las reglas establecidas en el artículo 117 para la definición y establecimiento de prescripciones técnicas, siendo igualmente de aplicación lo previsto en los artículos 118 a 120. Si la celebración del contrato es necesaria para atender una necesidad inaplazable o si resulta preciso acelerar la adjudicación por razones de interés público, el órgano de contratación podrá declarar urgente su tramitación, motivándolo debidamente en la documentación preparatoria. En este caso será de aplicación lo previsto en el artículo 112.2.b) sobre reducción de plazos.

2. En contratos distintos a los mencionados en el apartado anterior de cuantía superior a 50.000 euros, los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas deberán elaborar un pliego, en el que se establezcan las características básicas del contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción de las ofertas, los criterios de adjudicación y las garantías que deberán constituir, en su caso, los licitadores o el adjudicatario, siendo de aplicación, asimismo, lo dispuesto en el artículo 120. Estos pliegos serán parte integrante del contrato.

LIBRO III

Selección del contratista y adjudicación de los contratos

TÍTULO I

Adjudicación de los contratos

CAPÍTULO I

Adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas

Sección 1.ª Normas generales

Subsección 1.ª Disposiciones directivas

Artículo 138. Procedimiento de adjudicación.

1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas se adjudicarán con arreglo a las normas del presente Capítulo.

2. La adjudicación se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. En los supuestos enumerados en los artículos 170 a 175, ambos inclusive, podrá seguirse el procedimiento negociado, y en los casos previstos en el artículo 180 podrá recurrirse al diálogo competitivo.

3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111. Pág. 124 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.

4. En los concursos de proyectos se seguirá el procedimiento regulado en la sección 6.ª de este Capítulo.

Correspondencia: DN.Art.26. Elección de los procedimientos. Doctrina contradictoria

Tribunales Administrativos “La mayor parte de este precepto no goza de efecto directo por ser meramente enunciativo y desarrollarse en

los siguientes artículos. Sí tiene efecto directo su apartado 4 (supuestos de utilización de la licitación con negociación y el diálogo

competitivo), si bien, por aplicación de la prohibición del efecto directo vertical descendente, siguen vigentes los supuestos más restrictivos recogidos en el TRLCSP para el diálogo competitivo y para el procedimiento negociado.” (T.A.)

--- JCCA de Cataluña

“De aplicación directa: (…) Artículo 26 (elección de los procedimientos), apartado 4, en el cual se fija la obligación de los estados miembros de establecer la posibilidad de los poderes adjudicadores de aplicar un procedimiento con negociación o un diálogo competitivo en las situaciones que este mismo precepto, conjuntamente para ambas tipologías de procedimiento, detalla y especifica. Por lo tanto, la utilización de los procedimientos negociados con publicidad y de los diálogos competitivos –los cuales, por cierto, se dejan de circunscribir a contratos particularmente complejos– únicamente procederá en las situaciones que este precepto de la Directiva establece, de las cuales sólo algunas se encuentran establecidas de manera similar en el TRLCSP.

Aplicables directamente: (…) Artículo 26 (elección de los procedimientos), apartados 1, 2 y párrafo primero del apartado 5, en los cuales se establece que los poderes adjudicadores apliquen, al adjudicar contratos públicos, los procedimientos nacionales adaptados a la Directiva; que los estados miembros tienen que disponer que los poderes adjudicadores puedan aplicar procedimientos abiertos o restringidos de acuerdo con la propia Directiva; y que la convocatoria de licitación se efectúe mediante un anuncio de licitación, de acuerdo con el artículo 49 de la Directiva, respectivamente.” (CAT).

“No son de aplicación directa: (…) Artículo 26 (elección de los procedimientos), apartado 3, en la medida que establece la obligación de los estados miembros de establecer que los poderes adjudicadores puedan aplicar asociaciones para la innovación –el hecho de que la transposición de este apartado requiera una actuación por parte de los estados miembros de “establecimiento” de esta posibilidad, no obsta para que el procedimiento que alude sea, como ya se ha dicho, aplicable directamente por parte de los poderes adjudicadores, en la medida en que se regula de manera incondicional, clara y precisa.

No procede su aplicación directa: (…) Artículo 26, apartado 5, párrafos segundo y tercero, en la medida que establece la posibilidad que los estados miembros dispongan que los poderes adjudicadores subcentrales o determinadas categorías de ellos efectúen convocatorias mediante anuncios de información previa; y apartado 6, mediante el cual se deja a elección de los estados miembros que posibiliten a los poderes adjudicadores recurrir a un procedimiento negociado sin publicidad, en los casos que establece la propia directiva.

Ciertamente, esta opción que otorga la Directiva a los Estados miembros para que puedan no disponer esta posibilidad a los poderes adjudicadores –y, por lo tanto, excluir la opción de recurrir a procedimientos negociados sin publicidad– es una novedad respecto del régimen derivado de la Directiva 2004/18/CE, en la cual se establecía directamente la posibilidad de los poderes adjudicadores de recurrir a un procedimiento negociado, con y sin publicidad, en los casos que establecía la propia directiva; pero esta previsión nueva, de momento y hasta que no se produzca la transposición de la Directiva, no comporta una modificación del régimen establecido por el TRLCSP con respecto a la posibilidad de utilización de este tipo de procedimiento sin publicidad, de manera que dicha posibilidad es vigente, ya que no contradice a la Directiva no transpuesta. Sin embargo, como ya se ha indicado, la regulación de las causas de

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) utilización del procedimiento negociado sin publicidad previstas en el TRLCSP sí se ha visto afectada por la de la Directiva, y tendrá que ser desplazada, en todo aquello que se oponga, a partir del próximo 18 de abril de 2016.” (CAT).

Artículo 26.: Elección de los procedimientos (…) 4. Los Estados miembros establecerán asimismo que los poderes adjudicadores puedan aplicar un

procedimiento de licitación con negociación o un diálogo competitivo en las siguientes situaciones: a) con respecto a las obras, suministros o servicios que cumplan uno o varios de los siguientes criterios: i) que las necesidades del poder adjudicador no puedan satisfacerse sin la adaptación de soluciones

fácilmente disponibles, ii) que incluyan un proyecto o soluciones innovadoras, iii) que el contrato no pueda adjudicarse sin negociaciones previas por circunstancias específicas ligadas a la

naturaleza, la complejidad o la configuración jurídica o financiera, o por los riesgos inherentes a los mismos, iv) que el poder adjudicador no pueda establecer con suficiente precisión las especificaciones técnicas por

referencia a una norma, evaluación técnica europea, especificación técnica común o referencia técnica en el sentido del anexo VII, puntos 2 a 5;

b) con respecto a las obras, suministros o servicios en los que, en respuesta a un procedimiento abierto o restringido, solo se presenten ofertas irregulares o inaceptables. En tales situaciones, los poderes adjudicadores no estarán obligados a publicar un anuncio de licitación si incluyen en el procedimiento a todos los licitadores, y solo a ellos, que cumplan los criterios contemplados en los artículos 57 a 64 y que, con ocasión del procedimiento abierto o restringido anterior, hayan presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación.

Se considerarán irregulares, en particular, las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas

anormalmente bajas por el poder adjudicador. Se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del poder

adjudicador tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación.(…)

***

Correspondencia: DC.Cons.74. y DC.Art.30. Principios Generales.

“Este artículo [DC.Art.30], al igual que el artículo 18 de la Directiva 2014/24, de contratación pública, contempla los principios generales por los que debe regirse la contratación pública, que ahora se extienden a todas las fases de la contratación: ejecución y extinción, lo que como se ha expuesto tiene repercusiones prácticas en relación al contenido del recurso especial. Se trata de un precepto que goza más que de efecto directo, de un efecto, si se quiere, orientador de la actividad de la compra pública, que no precisa de transposición, además de que puede considerarse pre transpuesto en nuestro ordenamiento. (artículo 1 del TRLCSP).

Al igual que el artículo 18.2 de la Directiva 2014/24 de contratación pública, la referencia a que “los Estados adoptarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de contratos de concesión, los operadores económicos cumplan con las obligaciones establecidas por la legislación de la Unión en materia medioambiental, laboral y social, por la legislación nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional en materia medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X”, carece de efecto directo. No obstante el precepto sí despliega efectos por interconexión con otros preceptos de la Directiva 2014/24 (que autointegra el marco normativo de las concesiones), como por ejemplo, el artículo 69, que establece la obligación para los poderes adjudicadores de rechazar la oferta si comprueban que es anormalmente baja porque no cumple las obligaciones sociales o ambientales.” (T.A.)

--- “No tienen efecto directo: (…) Artículo 30, apartado 3, el cual establece la obligación de los estados miembros

de tomar las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos de concesión, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Este precepto, al igual que el artículo 18, apartado 2, de la Directiva 2014/24/UE, requiere transposición aunque, en la medida en que nuestro derecho interno ya prevé alguna opción o medio para garantizar el cumplimiento de la normativa mencionada en fase de ejecución de los contratos públicos, se puede considerar que esta obligación está pretranspuesta, por lo menos parcialmente.” (CAT).

Artículo 139. Principios de igualdad y transparencia.

Los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia.

Correspondencia: DN.Art.18.Principios de la contratación. (Apartado 1). Ver comentario Art.1 TRLCSP.

*** Correspondencia: DC.Art.3. Principio de igualdad de trato, no discriminación y transparencia. y DC.Art.30.

Principios Generales. Sobre DC.Art.30., ver comentario artículo anterior. DC.Art.3. tiene efecto directo.

Artículo 140. Confidencialidad.

1. Sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores, los órganos de contratación no podrán divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial; este carácter afecta, en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas.

2. El contratista deberá respetar el carácter confidencial de aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. Este deber se mantendrá durante un plazo de cinco años desde el conocimiento de esa información, salvo que los pliegos o el contrato establezcan un plazo mayor.

Correspondencia: DN.Art.21. Confidencialidad. y DN.Cons.51. “Este precepto [Art.21] es claro, preciso e incondicionado, lo que permite su efecto directo. Además el

contenido del mismo puede considerarse incorporado en el actual artículo 140 del TRLCSP. La salvedad prevista en el artículo 21 de la Directiva de que el derecho nacional lo disponga de otro modo no se da en nuestro ordenamiento.” (T.A.) [Ídem CAT].

*** Correspondencia: DC.Art.28. Confidencialidad. “Este precepto es claro, preciso e incondicionado, lo que permite su efecto directo. Además el contenido del

mismo puede considerarse incorporado en el actual artículo 140 del TRLCSP.” (T.A.)

Subsección 2.ª Publicidad

ANUNCIOS

“A continuación se listan los anuncios que establecen la Directiva 2014/24 y la DC para garantizar la plena eficacia del principio de publicidad en la contratación pública sujeta a las directivas comunitarias. Por lo general coinciden con los que establece el TRLCSP (aunque la denominación puede variar), a excepción del anuncio de la

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) publicación de un anuncio de información previa en un perfil de comprador (anuncio B) y del anuncio relativo a las modificaciones contractuales que no habiendo sido previstas en los pliegos iniciales realice el órgano de contratación durante la ejecución de éste (anuncio F); sendos anuncios se crean “ex novo”.

Por aplicación de los artículos 51.2, primer inciso, 72.1 segundo párrafo, 79.3 primer párrafo y anexo VIII apartado 1 DN y del artículo 33.2 primer inciso, 43.1 segundo párrafo y anexo IX DC, los órganos de contratación elaborarán y enviarán por medios electrónicos los anuncios a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea para su publicación por ésta en el Diario Oficial de la Unión Europea en un plazo máximo de cinco días desde su envío.

Los anuncios contendrán en todo caso la información que se especifica en su anexo correspondiente y se ajustarán a los formularios normalizados, según lo han indicado en el apartado 3.2.1.1.1 anterior [Ver cuadro siguiente].

PUBLICIDAD NACIONAL. Por efecto directo de los artículos 52, apartados 1 y 75.4 de la Directiva 2014/24, y

33.4 DC los anuncios A, C, D y E y la información que éstos contienen no se publicará a nivel nacional antes de que se publique el anuncio correspondiente en el Diario Oficial de la Unión Europea. No obstante, cuando los órganos de contratación no hubieran recibido la notificación de la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea a las 48 horas de la confirmación de la recepción del anuncio por parte de la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea, en ese caso éstos podrán proceder a publicar a nivel nacional el anuncio correspondiente.

Por otra parte, en lo que respecta a la aplicación del actual artículo 141.2 segundo párrafo del TRLCSP, por aplicación del artículo 52.3 de la Directiva 2014/24, el anuncio de información previa (anuncio A) no se publicará en el perfil de comprador antes de que se envíe a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea el anuncio de su publicación en la citada forma (anuncio B), e indicará éste la fecha de dicho envío.” (JCCA EDO.)

Sigue cuadro…

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ANUNCIO AMBITOCORRESPON

DENCIA

TRLCSP

RÉGIMEN

JURÍDICO

INFORMACIÓN

QUE DEBE

CONTENER

FORMULARIO

NORMALIZADO

REGLAMENTO 

2015/1986

A)  De información 

previaC. SARA de Obras, suministros y servicios. Art. 141 Art. 48,1 Ax. VBI Nº 1

B)  De I.P. en perfil de 

compradorC. SARA de Obras, suministros y servicios. Art.141,2 Art. 48,1 Ax. VA Nº 8

C1) C. SARA de Obras, Sum. Y Serv., 

distintos a siguiente.

Art. 142,1

(2º pfo)Art. 49 Ax. VC Nº 2

C2) C. SARA servicios sociales y otros serv. 

del anexo XIV.‐‐‐‐ Art.75,1, a) Ax. VH Nº 21

C3) C. SARA de Concesión de obras y 

Servicios.

Art. 31. 1 y 2

D.C.Ax. VI (DC) Nº 23

D1) C. SARA de Obras, Sum. Y Serv., 

distintos a siguiente.Art. 154

Art. 50,1; 50.2 (2º 

pf) y 50,3Ax. VD Nº 3

D2) C. SARA servicios sociales y otros serv. 

Del anexo XIV.‐‐‐‐

Art. 75,2 (1er 

inciso)Ax. VJ Nº 21

D3) C. SARA de Concesión de obras y 

Servicios.

D.C.: Art. 32 ap. 

1º,1er inciso y 

ap.2º

Ax. VII (DC) Nº 25

D4) C. Gestión de servicios sociales y  otros 

serv. Del Ax. XIV.‐‐‐

D.C.: Art. 19 y 32 

ap. 1º,1er inciso y 

ap.2º

Ax. VIII (DC) Nº 23

E1) Licitación en C.P.Art. 79. 1º y 3º 

(1er pfo.)Ax. VE. Nº 12

E2) Resultado en C.P.Art. 79. 2º y 3º 

(1er pfo.)Ax. VF. Nº 13

F) De modificación.Obras, serv. y sum NO Anexo XIV

Concesión obras y serv. NO Ax.IV D.C.Ver abajo.

Ax. VG

Ax. XI (DC)Nº 20

G) A modificaciones e 

información adicional.

C. SARA de obras, sum., serv., concesión de 

obras y GSP.Nº 14

H) De transparecia previa 

voluntaria.

C. SARA de de obras, sum., serv., concesión 

de obras y GSP.Art. 37,2,b,

Directiva 

89/665/CEENº 15

Pág. 129

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP

ANUNCIOS

Rev.2 (05/10/16)www.contratodeobras.com

Régimen Jurídico: Se aplicarán los artículos 72.1, último párrafo y 75 “a sensu contrario” DN (para los contratos de obras, suministros y 

servicios) y los artículos 19 “a sensu contrario” y 43.1, último párrafo DC (para los contratos de concesión de obras públicas y gestión 

de servicios públicos).

Únicamente en este anuncio se le permite al órgano de contratación optar entre publicar en el Diario Oficial de la Unión Europea o en 

su perfil de contratante. En este último caso el órgano de contratación deberá enviar un anuncio de dicha publicación (ver apartado B 

siguiente) a la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea.

C1), C2) Y C3) 

De convocatoria de 

licitación.

D1), D2), D3) y D4) 

De formalización.

E1) y E2)

 En concurso de 

proyectos.

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Artículo 141. Anuncio previo.

1. Los órganos de contratación podrán publicar un anuncio de información previa con el fin de dar a conocer, en relación con los contratos de obras, suministros y servicios que tengan proyectado adjudicar en los doce meses siguientes, los siguientes datos:

a) En el caso de los contratos de obras, las características esenciales de aquellos cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.225.000 euros.

b) En el caso de los contratos de suministro, su valor total estimado, desglosado por grupos de productos referidos a partidas del «Vocabulario Común de los Contratos Públicos» (CPV), cuando ese valor total sea igual o superior a 750.000 euros.

c) En el caso de los contratos de servicios, el valor total estimado para cada categoría de las comprendidas en los números 1 a 16 del anexo II, cuando ese valor total sea igual o superior a 750.000 euros.

2. Los anuncios se publicarán en el «Diario Oficial de la Unión Europea» o en el perfil de contratante del órgano de contratación a que se refiere el artículo 53.

En el caso de que la publicación vaya a efectuarse en el perfil de contratante del órgano de contratación, éste deberá comunicarlo previamente a la Comisión Europea y al «Boletín Oficial del Estado» por medios electrónicos, con arreglo al formato y a las modalidades de transmisión que se establezcan. En el anuncio previo se indicará la fecha en que se haya enviado esta comunicación.

3. Los anuncios se enviarán a la Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas o se publicarán en el perfil de contratante lo antes posible, una vez tomada la decisión por la que se autorice el programa en el que se contemple la celebración de los correspondientes contratos, en el caso de los de obras, o una vez iniciado el ejercicio presupuestario, en los restantes.

4. La publicación del anuncio previo cumpliendo con las condiciones establecidas en los artículos 159.1 y 167.1 permitirá reducir los plazos para la presentación de proposiciones en los procedimientos abiertos y restringidos en la forma que en esos preceptos se determina.

Correspondencia: DN.Art.27.2.; DN.Art.28.1.; DN.Art.48.; DN.Art.51.5.; DN.Art.52.3.; DN.Anexo.V.; DN.Anexo.VIII.

Ver comentario situado antes del artículo 141. ***

Correspondencia: DC.Art.31. Anuncio de concesión (apartado 3). y Anexos IV y VI. “Las exigencias de este precepto tienen efecto directo. Los anuncios deberán contener la información

establecida en el Anexo V, parte D de la Directiva y se publicarán de conformidad con lo dispuesto la norma europea.” (T.A.)

Artículo 142. Convocatoria de licitaciones.

1. Los procedimientos para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los negociados que se sigan en casos distintos de los contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 177, deberán anunciarse en el «Boletín Oficial del Estado». No obstante, cuando se trate de contratos de las Comunidades Autónomas, entidades locales u organismos o entidades de derecho público dependientes de las mismas, se podrá sustituir la publicidad en el «Boletín Oficial del Estado» por la que se realice en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales.

Cuando los contratos estén sujetos a regulación armonizada, la licitación deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea», sin que en este caso la publicidad efectuada en Pág. 130 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) los diarios oficiales autonómicos o provinciales pueda sustituir a la que debe hacerse en el «Boletín Oficial del Estado».

2. Cuando el órgano de contratación lo estime conveniente, los procedimientos para la adjudicación de contratos de obras, suministros o servicios no sujetos a regulación armonizada podrán ser anunciados, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

3. El envío del anuncio al «Diario Oficial de la Unión Europea» deberá preceder a cualquier otra publicidad. Los anuncios que se publiquen en otros diarios o boletines deberán indicar la fecha de aquel envío, de la que el órgano de contratación dejará prueba suficiente en el expediente, y no podrán contener indicaciones distintas a las incluidas en dicho anuncio.

4. Los anuncios de licitación se publicarán, asimismo, en el perfil de contratante del órgano de contratación. En los procedimientos negociados seguidos en los casos previstos en el artículo 177.2, esta publicidad podrá sustituir a la que debe efectuarse en el «Boletín Oficial del Estado» o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales.

Correspondencia: DN.Art.49.; DN.Art.52.1. Ver comentario situado antes del artículo 141.

*** Correspondencia: DC.Art.31. Anuncio de concesión, y DC.Art.33. Redacción y forma de publicación de los

anuncios (apartado 4). “Las exigencias de este precepto [DC.Art.31] tienen efecto directo. Los anuncios deberán contener la

información establecida en el Anexo V, parte D de la Directiva y se publicarán de conformidad con lo dispuesto la norma europea.

[DC.Art.33] Tiene efecto directo, si bien los destinatarios de una buena parte de su contenido son la Comisión o la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea.” (T.A.)

Subsección 3.ª Licitación

DISPONIBILIDAD ELECTRÓNICA DE LOS PLIEGOS DE LA CONTRATACIÓN

DN.Art.53. Disponibilidad electrónica de los pliegos de la contratación “Este artículo también tiene efecto directo. Como regla general, se impone el acceso libre, directo, completo y

gratuito a los pliegos, tanto de cláusulas administrativas particulares, como de prescripciones técnicas, a partir de la fecha de publicación del anuncio o del envío de la invitación a confirmar el interés; se recogen las alternativas a la imposibilidad de dicho acceso, especialmente si se debe a razones de confidencialidad y sus consecuencias para el plazo de presentación de ofertas. Esta exigencia, vinculada al principio de transparencia, obliga a reinterpretar las prácticas que sobre publicidad de pliegos se están realizando por los distintos poderes adjudicadores.

El caso ordinario del apartado 2 (solicitud de información adicional) está incorporado en el artículo 158.1 TRLCSP para el procedimiento abierto, artículo que por coherencia sistemática habrá que entender aplicable a los demás procedimientos.” (T.A.)

--- “Si bien actualmente el TRLCSP no establece la obligación de que los órganos de contratación den acceso a los

pliegos por medios electrónicos, si lo hace la disposición adicional segunda del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Concretamente esta norma recoge la obligación de los órganos de contratación del sector público estatal de publicar los pliegos de cláusulas administrativas particulares y los pliegos de prescripciones técnicas que hayan de regir la adjudicación de los contratos a que se refiere el artículo 40.1 del TRLCSP en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

Pues bien, con carácter general a partir del 18 de abril todos los órganos de contratación deberán dar este acceso a los pliegos correspondientes a la licitación de contratos de obras, suministro, servicios, concesión de obra pública y gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada a través de su Perfil de contratante en los términos que indican en los artículos 53.1.” (JCCA EDO.)

---

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

“Efecto directo: (…) Artículo 53 (disponibilidad electrónica de los pliegos de la contratación), en el cual se establece la obligación de ofrecer por medios electrónicos un acceso libre, directo, completo y gratuito a los pliegos de la contratación, y la obligación de prolongar 5 días el plazo de presentación de ofertas en caso de que no sea posible por las razones que la misma Directiva establece; así como el plazo, de 6 o 4 días, para proporcionar información adicional solicitada.” (CAT).

PLAZOS DE PRESENTACIÓN DE SOLICITUDES DE PARTICIPACIÓN Y DE OFERTAS

“a) Plazos mínimos en procedimientos de licitación de contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada:

Como regla general a partir del 18 de abril continuarán aplicándose los plazos mínimos de recepción de las solicitudes de participación y de las ofertas y la posibilidad de reducir los mismos que establece el TRLCSP (artículos 112.2.b), 159.1, 164.1, 167.1, 177.3, y 181.2) por ser más amplios que los indicados por la DN (artículos 27, 28, 29 y 30), a excepción de los siguientes:

1º. Dado que el TRLCSP no establece un plazo mínimo de presentación de ofertas para el procedimiento negociado con publicidad y la DN sí lo hace, a partir del 18 de abril los órganos de contratación deberán aplicar el artículo 29.1, cuarto párrafo DN, por lo que habrá un plazo mínimo de presentación de ofertas iniciales de 30 días a contar desde la fecha de envío de la invitación. Asimismo resultará de aplicación el régimen de reducción de este plazo que establece el artículo 28, apartados 3, 5 y 6, letra a) (aplicable por remisión del artículo 29.1 DN), siendo los tres supuestos en que cabrá ésta los siguientes:

* Cuando el órgano de contratación hubiera publicado un anuncio de información previa, el plazo mínimo de presentación de ofertas será de 10 días siempre y cuando: (i) en el anuncio de información previa se hubiera incluido toda la información exigida en el anexo VBI, en la medida en que dicha información estuviera disponible en el momento de publicarse el citado anuncio y, además, (ii) el mismo hubiera sido enviado para su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea entre 35 días y 12 meses antes de la fecha de envío del anuncio de convocatoria de licitación.

* Cuando el órgano de contratación acepte que las ofertas puedan presentarse por medios electrónicos de conformidad con lo establecido en el artículo 22, apartados 1, 5 y 6 DN, el plazo mínimo de 30 días podrá reducirse en 5 días.

* Cuando el plazo mínimo de 30 días sea impracticable como consecuencia de una situación de urgencia debidamente justificada, el órgano de contratación podrá fijar otro siempre y cuando éste no sea inferior a 10 días contados a partir de la fecha de envío de la invitación.

2º. En el caso de los procedimientos restringidos y de los procedimientos negociados con publicidad no podrá aplicarse la reducción del plazo de presentación de solicitudes de participación de hasta 10 días por envío del anuncio de convocatoria de licitación por medios electrónicos, informáticos o telemáticos que establece el artículo 112.2.b), segundo párrafo del TRLCSP. Ello es debido a que de conformidad con los artículos 28.6.a) y 29.1, cuarto párrafo, último inciso DN, la reducción que se haga por una situación de urgencia debidamente justificada no podrá resultar en un plazo para la presentación de solicitudes de participación inferior a 15 días contados a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación. Ante esta diferencia entre el TRLCSP (10 días) y la DN (15 días) debe aplicarse el plazo mínimo más amplio, esto es, el establecido en la DN.

b) Plazos mínimos en procedimientos de licitación de contratos de gestión de servicios y de concesión de

obra pública sujetos a regulación armonizada:

En los procedimientos de licitación de contratos de concesión de obras públicas y de contratos de gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada se aplicarán los siguientes plazos mínimos:

1º. En el caso de los procedimientos restringidos relativos a contratos de concesión de obra pública sujetos a regulación armonizada se aplicará el artículo 164.1, primer párrafo del TRLCSP que establece un plazo de recepción de solicitudes de participación de 52 días. Dado que a partir del 18 de abril todos los anuncios se enviarán al Diario Oficial de la Unión Europea por medios electrónicos (ver apartado 3.2.1.1.2.b)), siempre resultará de aplicación la reducción de 7 días que establece el artículo 164.1 último inciso del TRLCSP. Cabe concluir por tanto que el plazo mínimo de recepción de solicitudes de participación en esos procedimientos será de 45 días por aplicación del artículo 164.1, primer párrafo del TRLCSP.

2º. En los restantes procedimientos de licitación de contratos de concesión de obras públicas sujetos a regulación armonizada (abierto, negociado con publicidad y diálogo competitivo), y también en todos los

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) procedimientos de licitación de contratos de gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada (abierto, restringido, negociado con publicidad y diálogo competitivo) resultarán de aplicación los plazos que establece la DC en su artículo 39, apartados 3 y 4 que cabe resumir así:

* Un plazo mínimo de presentación de solicitudes de participación de 30 días a contar desde la fecha de envío del anuncio de convocatoria de licitación.

* Un plazo mínimo de presentación de ofertas de 30 días a contar desde la fecha de envío del anuncio de convocatoria de licitación. Cuando se trate de procedimientos de licitación que se sustancien en varias etapas sucesivas, como por ejemplo aquéllos procedimientos negociados con publicidad que se acojan a lo dispuesto en el artículo 178.2 del TRLCSP, el plazo mínimo para la recepción de las ofertas iniciales será de 22 días a contar desde la fecha en que se envió la convocatoria de ofertas.

* Por último señalar que de acuerdo con el apartado 5 del artículo 39 DC los plazos mínimos de presentación de ofertas podrán reducirse en 5 días cuando el órgano de contratación acepte que su presentación se realice por vía electrónica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 DC.” (JCCA EDO.)

Artículo 143. Plazos de presentación de las solicitudes de participación y de las proposiciones.

Los órganos de contratación fijarán los plazos de recepción de las ofertas y solicitudes de participación teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para preparar aquéllas, atendida la complejidad del contrato, y respetando, en todo caso, los plazos mínimos fijados en esta Ley.

Correspondencia: DN.Art.47. Ver comentario situado antes del artículo 143.

*** Correspondencia: DC.Art.39. Plazos de recepción de las solicitudes de participación y ofertas para la

concesión. “Los plazos previstos en el TRLCSP (artículo 159), son más amplios que los plazos previstos en la Directiva, lo

cual es correcto porque estos tienen el carácter de mínimos, de tal modo que los poderes adjudicadores tendrán que aplicar los contemplados en el TRLCSP y no los de la Directiva.” (T.A.)

Artículo 144. Reducción de plazos en caso de tramitación urgente.

En caso de que el expediente de contratación haya sido declarado de tramitación urgente, los plazos establecidos en este Capítulo se reducirán en la forma prevista en la letra b) del apartado 2 del artículo 112.

Ver comentario situado antes del artículo 143.

Artículo 145. Proposiciones de los interesados.

1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.

2. Las proposiciones serán secretas y se arbitrarán los medios que garanticen tal carácter hasta el momento de la licitación pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 148 y 182 en cuanto a la información que debe facilitarse a los participantes en una subasta electrónica o en un diálogo competitivo.

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3. Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras y en el artículo 148 sobre presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas.

4. En los contratos de concesión de obra pública, la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas supondrá la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formuladas. No obstante, si sobreviniera la vinculación antes de que concluya el plazo de presentación de ofertas, o del plazo de presentación de candidaturas en el procedimiento restringido, podrá subsistir la oferta que determinen de común acuerdo las citadas empresas.

En los demás contratos, la presentación de distintas proposiciones por empresas vinculadas producirá los efectos que reglamentariamente se determinen en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152.

Se considerarán empresas vinculadas las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio.

5. En la proposición deberá indicarse, como partida independiente, el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido que deba ser repercutido.

Ver comentario situado antes del artículo 143 TRLCSP.

Artículo 146. Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos previos.

1. Las proposiciones en el procedimiento abierto y las solicitudes de participación en los procedimientos restringido y negociado y en el diálogo competitivo deberán ir acompañadas de los siguientes documentos:

a) Los que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su representación.

b) Los que acrediten la clasificación de la empresa, en su caso, o justifiquen los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional.

Si la empresa se encontrase pendiente de clasificación, deberá aportarse el documento acreditativo de haber presentado la correspondiente solicitud para ello, debiendo justificar el estar en posesión de la clasificación exigida en el plazo previsto en las normas de desarrollo de esta Ley para la subsanación de defectos u omisiones en la documentación.

c) Una declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar. Esta declaración incluirá la manifestación de hallarse al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, sin perjuicio de que la justificación acreditativa de tal requisito deba presentarse, antes de la adjudicación, por el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar ésta.

d) En su caso, una dirección de correo electrónico en que efectuar las notificaciones.

e) Para las empresas extranjeras, en los casos en que el contrato vaya a ejecutarse en España, la declaración de someterse a la jurisdicción de los juzgados y tribunales españoles de cualquier orden, para todas las incidencias que de modo directo o indirecto pudieran surgir del contrato, con renuncia, en su caso, al fuero jurisdiccional extranjero que pudiera corresponder al licitante.

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2. Cuando con arreglo a esta Ley sea necesaria la presentación de otros documentos se indicará esta circunstancia en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo y en el correspondiente anuncio de licitación.

3. Cuando la acreditación de las circunstancias mencionadas en las letras a) y b) del apartado 1 se realice mediante la certificación de un Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas prevista en el apartado 2 del artículo 83, o mediante un certificado comunitario de clasificación conforme a lo establecido en el artículo 84, deberá acompañarse a la misma una declaración responsable del licitador en la que manifieste que las circunstancias reflejadas en el correspondiente certificado no han experimentado variación. Esta manifestación deberá reiterarse, en caso de resultar adjudicatario, en el documento en que se formalice el contrato, sin perjuicio de que el órgano de contratación pueda, si lo estima conveniente, efectuar una consulta al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas.

El certificado del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas podrá ser expedido electrónicamente, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos o en el anuncio del contrato. Si los pliegos o el anuncio del contrato así lo prevén, la incorporación del certificado al procedimiento podrá efectuarse de oficio por el órgano de contratación o por aquél al que corresponda el examen de las proposiciones, solicitándolo directamente al Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas, sin perjuicio de que los licitadores deban presentar en todo caso la declaración responsable indicada en el párrafo anterior.

4. El órgano de contratación, si lo estima conveniente, podrá establecer en el pliego de cláusulas administrativas particulares que la aportación inicial de la documentación establecida en el apartado 1 se sustituya por una declaración responsable del licitador indicando que cumple las condiciones establecidas legalmente para contratar con la Administración. En tal caso, el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación, deberá acreditar ante el órgano de contratación, previamente a la adjudicación del contrato, la posesión y validez de los documentos exigidos. En todo caso bastará con esta declaración responsable en los contratos de obras con valor estimado inferior a 1.000.000 euros y de suministros y servicios con valor estimado inferior a 90.000 euros.

En todo caso el órgano de contratación, en orden a garantizar el buen fin del procedimiento, podrá recabar, en cualquier momento anterior a la adopción de la propuesta de adjudicación, que los licitadores aporten documentación acreditativa del cumplimiento de las condiciones establecidas para ser adjudicatario del contrato.

5. El momento decisivo para apreciar la concurrencia de los requisitos de capacidad y solvencia exigidos para contratar con la Administración será el de finalización del plazo de presentación de las proposiciones.

Correspondencia: DN.Art.59. Documento europeo único de contratación.

NOTAS IMPORTANTES RESPECTO AL D.E.U.C.

(1) El 6 de abril de 2016 se aprobó la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado a los órganos de contratación en relación con la utilización del Documento Europeo Único de Contratación previsto en la nueva directiva de contratación pública.

(2) El 6 de enero de 2016 se Publico en el Diario Oficial de la Unión Europea, el Reglamento de ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión de 5 de enero de 2016 por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación.

(3) En esta web se puede acceder al formato electrónico normalizado del DOUE.

(5) El 4 de agosto de 2016, se publicó por la JCCA de Cataluña, la Instrucción 1/2016, de 26 de julio, del Pleno de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Asunto: Instrucciones para cumplimentar el documento europeo único de contratación (DEUC). El Anexo a ese documento con el fin de facilitar la cumplimentación del DEUC, incluye en

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) cada uno de los apartados del formulario normalizado de DEUC en versión catalana, las instrucciones correspondientes y, en particular, indicaciones sobre los datos que pueden constar en el RELI y/o en el ROLECE.

----

“Los apartados 1, 2, 3, 4 y 6 de este precepto tendrán efecto directo por ser claros, precisos e incondicionados. El apartado 2, aunque finaliza su plazo de transposición el día 18 de abril de 2018 (artículo 90.3 de la directiva), es un mandato a la Comisión que ésta ya ha cumplido mediante el Reglamento de Ejecución (UE) 2016/7 de la Comisión de 5 de enero de 2016 por el que se establece el formulario normalizado del documento europeo único de contratación; dicho Reglamento, como se especifica en sus artículos 1 y 2 “será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro” a partir del 18 de abril del 2016.

El efecto directo implica que el artículo 146 TRLCSP queda desplazado en lo relativo al carácter potestativo de la posibilidad que contempla, que pasa a ser la regla general.

Finalmente, el apartado 5 termina su plazo de transposición el 18 de octubre de 2018 (artículo 90.4 de la Directiva” (T.A.)

Similar CAT, pues si bien concreta, que también tienen aplazada su aplicación el apartado 2, primer inciso del párrafo primero y párrafo segundo, lo cierto es que a día de hoy ya se ha publicado el formulario uniforme en formato electrónico.

“Artículo 4. Documentación acreditativa del cumplimiento de requisitos de capacidad y solvencia Las empresas licitadoras no están obligadas a acreditar documentalmente, en el momento de la presentación de ofertas, el cumplimiento de los requisitos de capacidad y solvencia. Los órganos de contratación tendrán que admitir una declaración responsable que sustituya la acreditación documental, o el formulario normalizado de documento europeo único de contratación. Para los contratos sujetos a regulación armonizada sólo se puede admitir, como documento sustitutorio, el formulario normalizado de documento europeo único de contratación.” (CAT.DL3/2016.Art.4).

*** Art.59.1. “En el momento de la presentación de las solicitudes de participación o las ofertas, los poderes adjudicadores aceptarán como prueba preliminar el documento europeo único de contratación, consistente en una declaración actualizada del interesado, en sustitución de los certificados expedidos por las autoridades públicas o por terceros que confirmen que el operador económico en cuestión cumple las condiciones siguientes:

a) no se encuentra en ninguna de las situaciones de exclusión o posible exclusión de los operadores económicos contempladas en el artículo 57;

b) cumple los criterios de selección pertinentes establecidos de conformidad con el artículo 58; c) cuando proceda, cumple las normas y los criterios objetivos que se hayan establecido con arreglo al artículo

65. Si el operador económico recurre a las capacidades de otras entidades con arreglo al artículo 63, el documento

europeo único de contratación contendrá asimismo la información indicada en el presente apartado, párrafo primero, en lo que respecta a dichas entidades.

El documento europeo único de contratación consistirá en una declaración formal del operador económico que indique que no es de aplicación el motivo de exclusión pertinente y/o que se cumple el criterio de selección pertinente, y facilitará la información pertinente según lo requiera el poder adjudicador. Dicho documento indicará además la autoridad pública o el tercero encargado de establecer los documentos justificativos e incluirá una declaración formal en el sentido de que el operador económico podrá, previa petición y sin demora, facilitar dichos documentos justificativos. Cuando el poder adjudicador pueda obtener los documentos justificativos directamente accediendo a una base de datos de conformidad con el apartado 5, el documento europeo único de contratación también incluirá la información necesaria a tal fin, como la dirección de internet de la base de datos, todos los datos de identificación y, en su caso, la necesaria declaración de consentimiento.

Los operadores económicos podrán volver a utilizar el documento europeo único de contratación que hayan empleado en una contratación determinada para ulteriores procedimientos de contratación, siempre que confirmen que la información en él contenida sigue siendo correcta.”

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2. El documento europeo único de contratación se redactará sobre la base de un formulario uniforme. La Comisión establecerá dicho formulario uniforme mediante actos de ejecución. Dichos actos de ejecución se adoptarán de conformidad con el procedimiento de examen a que se refiere el artículo 89, apartado 3.

El documento europeo único de contratación se ofrecerá exclusivamente en formato electrónico. 3. No obstante lo dispuesto en el artículo 92, la Comisión examinará la aplicación práctica del documento

europeo único de contratación teniendo en cuenta la evolución técnica de las bases de datos de los Estados miembros y presentará un informe al respecto al Parlamento Europeo y al Consejo a más tardar el 18 de abril de 2017.

En su caso, la Comisión formulará propuestas de soluciones destinadas a optimizar el acceso transfronterizo a dichas bases de datos y la utilización de certificados y acreditaciones en el mercado interior.

4. Un poder adjudicador podrá pedir a los candidatos y licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos en cualquier momento del procedimiento cuando resulte necesario para garantizar el buen desarrollo del mismo.

Excepto para los contratos basados en acuerdos marco celebrados con arreglo al artículo 33, apartado 3, o al artículo 33, apartado 4, letra a), antes de la adjudicación del contrato el poder adjudicador exigirá al licitador al que haya decidido adjudicar el contrato que presente los documentos justificativos actualizados de conformidad con el artículo 60 y, en su caso, con el artículo 62. El poder adjudicador podrá invitar a los operadores económicos a que completen o hagan más explícitos los certificados recibidos en aplicación de los artículos 60 y 62.

5. No obstante lo dispuesto en el apartado 4, los operadores económicos no estarán obligados a presentar documentos justificativos u otras pruebas documentales en caso y en la medida en que el poder adjudicador tenga la posibilidad de obtener los certificados o la información pertinente accediendo directamente a una base de datos nacional de cualquier Estado miembro de la Unión Europea que pueda consultarse de forma gratuita, como un registro nacional de contratación pública, un expediente virtual de la empresa, un sistema de almacenamiento electrónico de documentos o un sistema de precalificación.

No obstante lo dispuesto en el apartado 4, los operadores económicos no estarán obligados a presentar documentos justificativos, cuando el poder adjudicador que haya adjudicado el contrato o celebrado el acuerdo marco ya posea dicha documentación.

A los efectos del párrafo primero, los Estados miembros velarán por que las bases de datos que contienen información de interés sobre los operadores económicos y que pueden ser consultadas por los poderes adjudicadores nacionales puedan ser consultadas también, en las mismas condiciones, por los poderes adjudicadores de los demás Estados miembros.

6. Cada Estado miembro publicará en el depósito de certificados en línea e-Certis la lista completa y actualizada de las bases de datos que contengan información de interés sobre los operadores económicos y que puedan ser consultadas por los poderes adjudicadores de los demás Estados miembros. Cada Estado miembro comunicará a los demás Estados miembros que lo soliciten cualquier información relativa a las bases de datos mencionadas en el presente artículo.

Véase también:

DN.Art.61. Depósito de certificado en línea (e-Certis). “No son de aplicción directa: (…) apartado 1, ya que establece la obligación . de los estados miembros de velar para que la información introducida en e-Certis se mantenga actualizada constantemente, concretar o establecer las medidas para que así sea.

Tienen aplazada su aplicación: (…) 61.2. 7 Aplicables directamente: (…) 61.3.” (CAT)

--- DN.Art.5. Método de cálculo del valor estimado del contrato.; DN.Art.22. Normas aplicables a las

comunicaciones.; DN.Art.90. Transposiciones y disposiciones transitorias. (Apartado 2). DN.Art.60. Medios de Prueba (sobre este último ver comentario situado anterior a artículo 72 TRLCSP).

--- Correspondencia: DC.Art.38. Selección y evaluación de los candidatos (Apartados 4 a 10).

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“No tiene efecto directo: (…) Artículo 38, apartado 6, el cual requiere transposición para ser aplicado, en la medida en que prevé la posibilidad de los estados miembros de establecer la excepción a la exclusión obligatoria de los operadores económicos en circunstancias determinadas por razones imperiosas de interés general o por aplicación del principio de proporcionalidad.

Respecto de las causas de exclusiones previstas en el apartado 7 de este precepto, hay que efectuar una remisión a lo que ya se ha indicado en relación con el artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24/UE, dado que son coincidentes.” (CAT).

--- “(…)Por lo que se refiere a las causas de exclusión, recoge el listado de prohibiciones de contratar. Ya que se

trata de normas que limitan el derecho de acceso a las licitaciones y perjudican por tanto a los operadores económicos, el Estado que no ha cumplido su deber de transposición no podría alegarlas frente a los particulares. No obstante, se observa que la mayoría de los supuestos de prohibición de la nueva Directiva ya están recogidos en el artículo 60 TRLCSP.

El apartado 6 no tendría efecto directo; se trata de que el legislador nacional pueda optar por exceptuar la aplicación de las prohibiciones de contratar en ciertos casos por razones imperiosas de interés general o por aplicación del principio de proporcionalidad. En el TRLCSP esta opción solo existe en el caso de los contratos tramitados por el procedimiento de emergencia.

El apartado 7 (posibilidad de demostrar la fiabilidad pese a la existencia de un motivo de exclusión pertinente) tendría efecto directo en cuanto concede claramente un derecho adicional a los licitadores frente a los poderes públicos para poder acceder a los procedimientos.” (T.A.)

Artículo 147. Admisibilidad de variantes o mejoras.

1. Cuando en la adjudicación hayan de tenerse en cuenta criterios distintos del precio, el órgano de contratación podrá tomar en consideración las variantes o mejoras que ofrezcan los licitadores, siempre que el pliego de cláusulas administrativas particulares haya previsto expresamente tal posibilidad.

2. La posibilidad de que los licitadores ofrezcan variantes o mejoras se indicará en el anuncio de licitación del contrato precisando sobre qué elementos y en qué condiciones queda autorizada su presentación.

3. En los procedimientos de adjudicación de contratos de suministro o de servicios, los órganos de contratación que hayan autorizado la presentación de variantes o mejoras no podrán rechazar una de ellas por el único motivo de que, de ser elegida, daría lugar a un contrato de servicios en vez de a un contrato de suministro o a un contrato de suministro en vez de a un contrato de servicios.

Correspondencia: DN.Art.45. Variantes.

“Artículo 45, respecto del cual comporta una novedad, aplicable directamente a partir de la finalización del plazo de transposición de la Directiva, la posibilidad de los poderes adjudicadores de exigir la presentación de variantes.” (CAT).

--- “Este precepto regulador de las variantes en cuanto es claro, preciso e incondicionado tiene efecto directo.

Además se encuentra parcialmente incorporado en el artículo 147.3 en lo que se refiere a la necesidad de que la posibilidad de que los licitadores oferten variantes se indique en el anuncio de licitación, señalando sobre qué elementos y en qué condiciones, y así se haya previsto en los pliegos.” (T.A.)

*** Art. 45. “1. Los poderes adjudicadores podrán autorizar a los licitadores a presentar variantes o exigir que lo

hagan. Indicarán en el anuncio de licitación, o, cuando se utilice un anuncio de información previa como medio de

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) convocatoria de la licitación, en la invitación a confirmar el interés, si autorizan o no, o exigen variantes. Las variantes no estarán autorizadas en caso de que falte dicha mención. Las variantes estarán vinculadas al objeto del contrato.

2. Los poderes adjudicadores que autoricen o exijan las variantes mencionarán en los pliegos de la contratación los requisitos mínimos que deben cumplir las variantes, así como las modalidades de su presentación, en particular cuando las variantes puedan ser presentadas solo en caso de que también se haya presentado una oferta que no sea una variante. Asimismo, se asegurarán de que los criterios de adjudicación elegidos puedan aplicarse tanto a las variantes que cumplan estos requisitos mínimos como a las ofertas conformes que no sean variantes.

3. Solo se tomarán en consideración las variantes que cumplan los requisitos mínimos exigidos por los poderes adjudicadores.

En los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro o de servicios, los poderes adjudicadores que hayan autorizado o exigido la presentación de variantes no podrán rechazar una de ellas por el único motivo de que, de ser elegida, daría lugar a un contrato de servicios en vez de a un contrato público de suministro o a un contrato de suministro en vez de a un contrato público de servicios.”

Artículo 148. Subasta electrónica.

Correspondencia: DN.Art.35. Subastas electrónicas. DN.Anexo.VI.; DN.Cons.67.

“Este precepto [Art.35] también tendrá efecto directo. Además se encuentra incorporado en el artículo 148 del TRLCSP casi íntegramente. Únicamente no se recoge lo dispuesto en el punto 5 del artículo 35 de la Directiva que establece cuándo una oferta no es admisible, si bien los casos son aplicación particular de los criterios generales de vinculación de los pliegos o de requisitos de capacidad y solvencia.” (T.A.) [Similar CAT].

*** Art. 35. “5. Antes de proceder a la subasta electrónica, los poderes adjudicadores realizarán una primera

evaluación completa de las ofertas de acuerdo con los criterios de adjudicación y con su ponderación, tal como se hayan establecido.

Una oferta se considerará admisible cuando haya sido presentada por un licitador que no haya sido excluido en virtud del artículo 57 y que cumpla los criterios de selección, y cuya oferta sea conforme con las especificaciones técnicas sin que sea irregular o inaceptable o inadecuada.

Se considerarán irregulares, en particular, las ofertas que no correspondan a los pliegos de la contratación, que se hayan recibido fuera de plazo, que muestren indicios de colusión o corrupción o que hayan sido consideradas anormalmente bajas por el poder adjudicador. Se considerarán inaceptables, en particular, las ofertas presentadas por licitadores que no posean la cualificación requerida y las ofertas cuyo precio rebase el presupuesto del poder adjudicador tal como se haya determinado y documentado antes del inicio del procedimiento de contratación.

Se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del poder adjudicador especificados en los pliegos de la contratación. Se considerará que una solicitud de participación no es adecuada si el operador económico de que se trate ha de ser o puede ser excluido en virtud del artículo 57 o no satisface los criterios de selección establecidos por el poder adjudicador con arreglo al artículo 58.

Se invitará simultáneamente por medios electrónicos a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles a que participen en la subasta electrónica, a partir de la fecha y la hora especificadas, utilizando las conexiones de acuerdo con las instrucciones establecidas en la invitación. La subasta electrónica podrá desarrollarse en varias fases sucesivas. No comenzará hasta pasados, como mínimo, dos días hábiles desde la fecha de envío de las invitaciones.

1. A efectos de la adjudicación del contrato podrá celebrarse una subasta electrónica, articulada como un proceso iterativo, que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas, para la presentación de mejoras en los precios o de nuevos valores relativos a determinados elementos de

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) las ofertas que las mejoren en su conjunto, basado en un dispositivo electrónico que permita su clasificación a través de métodos de evaluación automáticos.

2. La subasta electrónica podrá emplearse en los procedimientos abiertos, en los restringidos, y en los negociados que se sigan en el caso previsto en el artículo 170 a), siempre que las especificaciones del contrato que deba adjudicarse puedan establecerse de manera precisa y que las prestaciones que constituyen su objeto no tengan carácter intelectual. No podrá recurrirse a las subastas electrónicas de forma abusiva o de modo que se obstaculice, restrinja o falsee la competencia o que se vea modificado el objeto del contrato.

3. La subasta electrónica se basará en variaciones referidas al precio o a valores de los elementos de la oferta que sean cuantificables y susceptibles de ser expresados en cifras o porcentajes.

4. Los órganos de contratación que decidan recurrir a una subasta electrónica deberán indicarlo en el anuncio de licitación e incluir en el pliego de condiciones la siguiente información:

a) Los elementos a cuyos valores se refiera la subasta electrónica;

b) en su caso, los límites de los valores que podrán presentarse, tal como resulten de las especificaciones del objeto del contrato;

c) la información que se pondrá a disposición de los licitadores durante la subasta electrónica y el momento en que se facilitará;

d) la forma en que se desarrollará la subasta;

e) las condiciones en que los licitadores podrán pujar, y en particular las mejoras mínimas que se exigirán, en su caso, para cada puja;

f) el dispositivo electrónico utilizado y las modalidades y especificaciones técnicas de conexión.

5. Antes de proceder a la subasta electrónica, el órgano de contratación efectuará una primera evaluación completa de las ofertas de conformidad con los criterios de adjudicación y a continuación invitará simultáneamente, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, a todos los licitadores que hayan presentado ofertas admisibles a que presenten nuevos precios revisados a la baja o nuevos valores que mejoren la oferta.

6. La invitación incluirá toda la información pertinente para la conexión individual al dispositivo electrónico utilizado y precisará la fecha y la hora de comienzo de la subasta electrónica.

Igualmente se indicará en ella la fórmula matemática que se utilizará para la reclasificación automática de las ofertas en función de los nuevos precios o de los nuevos valores que se presenten. Esta fórmula incorporará la ponderación de todos los criterios fijados para determinar la oferta económicamente más ventajosa, tal como se haya indicado en el anuncio de licitación o en el pliego, para lo cual, las eventuales bandas de valores deberán expresarse previamente con un valor determinado. En caso de que se autorice la presentación de variantes o mejoras, se proporcionarán fórmulas distintas para cada una, si ello es procedente.

Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, se acompañará a la invitación el resultado de la evaluación de la oferta presentada por el licitador.

7. Entre la fecha de envío de las invitaciones y el comienzo de la subasta electrónica habrán de transcurrir, al menos, dos días hábiles.

8. La subasta electrónica podrá desarrollarse en varias fases sucesivas.

9. A lo largo de cada fase de la subasta, y de forma continua e instantánea, se comunicará a los licitadores, como mínimo, la información que les permita conocer su respectiva clasificación en cada momento. Adicionalmente, se podrán facilitar otros datos relativos a los precios o valores presentados por los restantes licitadores, siempre que ello esté contemplado en el pliego, y

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) anunciarse el número de los que están participando en la correspondiente fase de la subasta, sin que en ningún caso pueda divulgarse su identidad.

10. El cierre de la subasta se fijará por referencia a uno o varios de los siguientes criterios:

a) Mediante el señalamiento de una fecha y hora concretas, que deberán ser indicadas en la invitación a participar en la subasta.

b) Atendiendo a la falta de presentación de nuevos precios o de nuevos valores que cumplan los requisitos establecidos en relación con la formulación de mejoras mínimas.

De utilizarse esta referencia, en la invitación a participar en la subasta se especificará el plazo que deberá transcurrir a partir de la recepción de la última puja antes de declarar su cierre.

c) Por finalización del número de fases establecido en la invitación a participar en la subasta. Cuando el cierre de la subasta deba producirse aplicando este criterio, la invitación a participar en la misma indicará el calendario a observar en cada una de sus fases.

11. Una vez concluida la subasta electrónica, el contrato se adjudicará de conformidad con lo establecido en el artículo 151, en función de sus resultados.

NUEVO INSTRUMENTO PARA LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

DN.Art.36. Catálogos electrónicos.

“Aplicación Directa: (…) Artículo 36 –excepto el párrafo segundo del apartado 1, que contiene una disposición de transposición potestativa–, en el cual se establece el régimen jurídico de este nuevo instrumento.” (CAT) [Ídem T.A.].

Artículo 149. Sucesión en el procedimiento.

Si durante la tramitación de un procedimiento y antes de la adjudicación se produjese la extinción de la personalidad jurídica de una empresa licitadora o candidata por fusión, escisión o por la transmisión de su patrimonio empresarial, le sucederá en su posición en el procedimiento las sociedades absorbentes, las resultantes de la fusión, las beneficiarias de la escisión o las adquirentes del patrimonio o de la correspondiente rama de actividad, siempre que reúna las condiciones de capacidad y ausencia de prohibiciones de contratar y acredite su solvencia y clasificación en las condiciones exigidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares para poder participar en el procedimiento de adjudicación.

Subsección 4.ª Selección del adjudicatario

Artículo 150. Criterios de valoración de las ofertas.

1. Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el coste de utilización, las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales,

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) la disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes.

Cuando sólo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo.

2. Los criterios que han de servir de base para la adjudicación del contrato se determinarán por el órgano de contratación y se detallarán en el anuncio, en los pliegos de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.

En la determinación de los criterios de adjudicación se dará preponderancia a aquellos que hagan referencia a características del objeto del contrato que puedan valorarse mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos. Cuando en una licitación que se siga por un procedimiento abierto o restringido se atribuya a los criterios evaluables de forma automática por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya cuantificación dependa de un juicio de valor, deberá constituirse un comité que cuente con un mínimo de tres miembros, formado por expertos no integrados en el órgano proponente del contrato y con cualificación apropiada, al que corresponderá realizar la evaluación de las ofertas conforme a estos últimos criterios, o encomendar esta evaluación a un organismo técnico especializado, debidamente identificado en los pliegos.

La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada.

Cuando en los contratos de concesión de obra pública o gestión de servicios públicos se prevea la posibilidad de que se efectúen aportaciones públicas a la construcción o explotación así como cualquier tipo de garantías, avales u otro tipo de ayudas a la empresa, en todo caso figurará como un criterio de adjudicación evaluable de forma automática la cuantía de la reducción que oferten los licitadores sobre las aportaciones previstas en el expediente de contratación.

3. La valoración de más de un criterio procederá, en particular, en la adjudicación de los siguientes contratos:

a) Aquéllos cuyos proyectos o presupuestos no hayan podido ser establecidos previamente y deban ser presentados por los licitadores.

b) Cuando el órgano de contratación considere que la definición de la prestación es susceptible de ser mejorada por otras soluciones técnicas, a proponer por los licitadores mediante la presentación de variantes, o por reducciones en su plazo de ejecución.

c) Aquéllos para cuya ejecución facilite el órgano, organismo o entidad contratante materiales o medios auxiliares cuya buena utilización exija garantías especiales por parte de los contratistas.

d) Aquéllos que requieran el empleo de tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea particularmente compleja.

e) Contratos de gestión de servicios públicos.

f) Contratos de suministros, salvo que los productos a adquirir estén perfectamente definidos por estar normalizados y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

g) Contratos de servicios, salvo que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación.

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h) Contratos cuya ejecución pueda tener un impacto significativo en el medio ambiente, en cuya adjudicación se valorarán condiciones ambientales mensurables, tales como el menor impacto ambiental, el ahorro y el uso eficiente del agua y la energía y de los materiales, el coste ambiental del ciclo de vida, los procedimientos y métodos de producción ecológicos, la generación y gestión de residuos o el uso de materiales reciclados o reutilizados o de materiales ecológicos.

4. Cuando se tome en consideración más de un criterio, deberá precisarse la ponderación relativa atribuida a cada uno de ellos, que podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud adecuada. En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, así como el umbral mínimo de puntuación exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo.

Cuando, por razones debidamente justificadas, no sea posible ponderar los criterios elegidos, éstos se enumerarán por orden decreciente de importancia.

5. Los criterios elegidos y su ponderación se indicarán en el anuncio de licitación, en caso de que deba publicarse.

6. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1, para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación que afecten a características de la misma que se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación, o atribuir a la puntual observancia de estas características el carácter de obligación contractual esencial a los efectos señalados en el artículo 223.f).

Correspondencia: DN.Cons.92.; DN.Cons.94.; DN.Cons.95.; DN.Cons.95.; DN.Cons.96.; DN.Cons.99.; DN.Art.67. Criterios de adjudicación del contrato.

“Tiene efecto directo, excepto el último párrafo del apartado 2, que, no obstante, ya está incorporado en el artículo 150.3 del TRLCSP. El resto del artículo también se puede considerar incorporado al artículo 150 TRLCSP, pues las novedades respecto a la Directiva 2004/18, que dicho precepto nacional incorpora, son en realidad la positivización de la jurisprudencia europea (anterior y posterior a la Directiva 2014/24) que la ha interpretado; así, el contenido del artículo 67.2 b) (uso de los medios humanos como criterio de adjudicación) ya figura en la STJUE de 26 de marzo 2015, Ambising, asunto C-601/13, y la mención a la comercialización y sus condiciones del artículo 67.2 a) y el artículo 67.3 (concepto de “vinculación al objeto del contrato”) proceden de la STJUE de 10 de mayo de 2012, Comisión/Reino de los Países Bajos, asunto C-368/10. Por otro lado, buena parte del contenido del artículo se cita a título de ejemplo, por lo que no hay dificultad en integrarlo en la actual legislación interna.” (T.A.)

--- “Aplicables directamente…algunas ya transpuestas: (...)Artículo 67 –excepto el último párrafo del apartado 2,

que contiene una previsión de transposición potestativa para los estados miembros–, algunas de cuyas disposiciones ya se encuentran incluidas en el TRLCSP y, por lo tanto, pretranspuestas, y otros recogen la jurisprudencia del TJUE al respecto –como la posibilidad de establecer como criterio de adjudicación la organización, la calificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato en caso de que la calidad de este pueda afectar de manera significativa a la ejecución, o el intento de concreción de cuándo hay que considerar que los criterios están vinculados al objeto de un contrato.

En todo caso, se tiene que señalar la necesidad de interpretar y aplicar el artículo 150 del TRLCSP, a partir del 18 de abril de 2016, de acuerdo con este precepto, del que hay que destacar la obligación de haber de determinar la oferta más ventajosa económicamente sobre la base del precio o coste “utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida,” así como la posibilidad de que el factor coste adopte la forma de precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan sólo en función de criterios de calidad.” (CAT).

“Requiere transposición…Artículo 67, apartado 2, último párrafo, en el cual se establece la posibilidad de los estados miembros, no prevista en la Directiva 2004/18/CE, de disponer que los poderes adjudicadores no puedan utilizar sólo el precio o el coste como único criterio de adjudicación, o de limitar la aplicación de este criterio a determinadas categorías de poderes adjudicadores o a determinados tipos de contratos.

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Esta previsión requiere transposición porque deja margen de acción a los estados miembros, sin que se pueda entender pretranspuesta por el artículo 150.3 del TRLCSP en la medida en que sólo prevé los contratos en que “procede, en particular”, la valoración de más de un criterio –no pudiendo equiparar procedencia a obligación.” (CAT).

“Artículo 6. Valoración de las proposiciones 6.1 La oferta económicamente más ventajosa se tendrá que determinar sobre la base del precio o coste

teniendo en cuenta la relación coste-eficacia de acuerdo con la totalidad de la proposición, mediante, si procede, el cálculo del coste del ciclo de vida. La valoración podrá tener en cuenta la relación calidad-precio.

6.2 Para la valoración del ciclo de vida hay que valorar todas las fases necesarias para la ejecución del contrato, tales como:

a) Los trabajos o estudios de investigación y desarrollo. b) La fase de producción del bien o servicio. c) La comercialización y el transporte. d) El uso del bien o servicio, incluido el consumo de energía, y los requerimientos de mantenimiento, durante

toda la vida útil, desde la compra de materias primas hasta los costes de eliminación y desmantelamiento. e) Los gastos de adquisición. f) Los costes ambientales y energéticos. 6.3 El órgano de contratación podrá establecer un sistema de valoración de las proposiciones por el cual se

establezca un precio fijo respecto del cual las empresas licitadoras no puedan presentar una baja económica, y compitan sólo en función de criterios de calidad. En la valoración de estos criterios de calidad se tendrá que dar preponderancia a los valorables mediante fórmulas, en los términos que establece la normativa aplicable a los contratos del sector público.” (CAT.DL3/2016.Art.6).

*** “Art.67. 1. Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales relativas al

precio de determinados suministros o a la remuneración de determinados servicios, los poderes adjudicadores aplicarán, para adjudicar los contratos públicos, el criterio de la oferta económicamente más ventajosa.

2. La oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador se determinará sobre la base del precio o coste, utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste-eficacia, como el cálculo del coste del ciclo de vida con arreglo al artículo 68, y podrá incluir la mejor relación calidad-precio, que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato público de que se trate. Dichos criterios podrán incluir, por ejemplo:

a) la calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones;

b) la organización, la cualificación y la experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, en caso de que la calidad del personal empleado pueda afectar de manera significativa a la ejecución del contrato, o

c) el servicio posventa y la asistencia técnica y condiciones de entrega tales como la fecha de entrega, el proceso de entrega y el plazo de entrega o el plazo de ejecución.

El factor coste también podrá adoptar la forma de un precio o coste fijo sobre la base del cual los operadores económicos compitan únicamente en función de criterios de calidad.

Los Estados miembros podrán disponer que los poderes adjudicadores no tengan la facultad de utilizar solamente el precio o el coste como único criterio de adjudicación o podrán limitar la aplicación de ese criterio a determinadas categorías de poderes adjudicadores o a determinados tipos de contratos.

3. Se considerará que los criterios de adjudicación están vinculados al objeto del contrato público cuando se refieran a las obras, suministros o servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen:

a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de las obras, suministros o servicios, o b) en un proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material. (…)”--- 4. Los criterios de adjudicación no tendrán por efecto conferir al poder adjudicador una libertad de decisión

ilimitada. Garantizarán la posibilidad de una competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. En caso de duda, los poderes adjudicadores deberán comprobar de manera efectiva la exactitud de la información y las pruebas facilitadas por los licitadores.

5. El poder adjudicador precisará, en los pliegos de la contratación, la ponderación relativa que atribuya a cada uno de los criterios elegidos para determinar la oferta económicamente más ventajosa, excepto en el supuesto de que esta se determine sobre la base del precio exclusivamente.

Esta ponderación podrá expresarse fijando una banda de valores con una amplitud máxima adecuada. Cuando la ponderación no sea posible por razones objetivas, los poderes adjudicadores indicarán el orden

decreciente de importancia atribuido a los criterios.” ***

Correspondencia: DN.Art.68. Cálculo del coste del ciclo de vida. “Las previsiones de este artículo son claras, precisas e incondicionadas, por lo que tiene efecto directo cada vez

que los poderes adjudicadores decidan usar el coste del ciclo de vida como criterio de adjudicación. Conviene advertir que, de acuerdo con el artículo 67.2 de la Directiva 2014/24, esta opción es solo una de las posibilidades para determinar la oferta económicamente más ventajosa utilizando un planteamiento que atienda a la relación coste - eficacia, pero no la única.” (T.A.) [Similar CAT].

*** Art.68. “1. El cálculo de coste del ciclo de vida incluirá en una medida pertinente la totalidad o una parte de los

costes siguientes a lo largo del ciclo de vida de un producto, un servicio o una obra: a) costes sufragados por el poder adjudicador o por otros usuarios, tales como: i) los costes relativos a la adquisición, ii) los costes de utilización, como el consumo de energía y otros recursos, iii) los costes de mantenimiento, iv) los costes de final de vida, como los costes de recogida y reciclado; b) los costes imputados a externalidades medioambientales vinculadas al producto, servicio u obra durante su

ciclo de vida, a condición de que su valor monetario pueda determinarse y verificarse; esos costes podrán incluir el coste de las emisiones de gases de efecto invernadero y de otras emisiones contaminantes, así como otros costes de mitigación del cambio climático.

2. Cuando los poderes adjudicadores evalúen los costes mediante un planteamiento basado en el cálculo del coste del ciclo de vida, indicarán en los pliegos de la contratación los datos que deben facilitar los licitadores, así como el método que utilizará el poder adjudicador para determinar los costes de ciclo de vida sobre la base de dichos datos.

El método utilizado para la evaluación de los costes imputados a externalidades medioambientales cumplirá todas las condiciones siguientes:

a) estar basado en criterios verificables objetivamente y no discriminatorios; en particular, si no se ha establecido para una aplicación repetida o continuada, no favorecerá o perjudicará indebidamente a operadores económicos determinados;

b) ser accesible para todas las partes interesadas; c) todo operador económico normalmente diligente, incluidos los operadores económicos de terceros países,

que sea parte en el Acuerdo o en otros acuerdos internacionales que vinculen a la Unión, ha de poder facilitar los datos exigidos con un esfuerzo razonable.

3. Cuando un acto legislativo de la Unión haga obligatorio un método común para calcular los costes del ciclo de vida, ese método común se aplicará a la evaluación de los costes del ciclo de vida.

En el anexo XIII figura una lista de tales actos legislativos y, cuando es necesario, de los actos delegados que los completan. Se otorgan a la Comisión los poderes para adoptar actos delegados con arreglo al artículo 87 en lo referente a la actualización de esa lista cuando tal actualización resulte necesaria debido a la adopción de nueva legislación que haga obligatorio un método común o a la derogación o modificación de los actos jurídicos vigentes.”

Correspondencia: DN.Art.66.: Reducción del número de ofertas y de soluciones. “Tiene efecto directo. El contenido de este artículo está incorporado con carácter general en el artículo 150.4

del TRLCSP y específicamente en los artículos 178.2 y 182.3 TRLCSP para los procedimientos negociados con publicidad y los diálogos competitivos, respectivamente.” (T.A.) [Ídem CAT].

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*** Correspondencia: DC.Art.41.Criterios de adjudicación (Apartado 3). “Tendría efecto directo, excepto el último párrafo del apartado 2, que, no obstante, ya está incorporado en el

artículo 150 del TRLCSP. El resto del artículo también se puede considerar incorporado al artículo 150 TRLCSP, pues las novedades respecto a la Directiva 2004/18, que dicho precepto nacional incorpora, son en realidad la positivización de la jurisprudencia europea (anterior y posterior a la Directiva 2014/24) que la ha interpretado; así, el contenido del artículo 67.2 b) (uso de los medios humanos como criterio de adjudicación) ya figura en la STJUE de 26 de marzo 2015, Ambising, asunto C-601/13, y la mención a la comercialización y sus condiciones del artículo 67.2 a) y el artículo 67.3 (concepto de “vinculación al objeto del contrato”) proceden de la STJUE de 10 de mayo de 2012, Comisión/Reino de los Países Bajos, asunto C-368/10. Por otro lado, buena parte del contenido del artículo se cita a título de ejemplo, por lo que no hay dificultad en integrarlo en la actual legislación interna.” (T.A.)

DOCTRINA AL DÍA

TA_CENTRAL_0210_2016. [Mejoras sociales como criterio de adjudicación]. En el presente asunto, los pliegos prevén como criterio de adjudicación la introducción de mejoras sociales consistentes en la incorporación a la plantilla -bien para cubrir las necesidades de personal eventual que requiera el contrato, bien para las nuevas contrataciones-, de personal en situación y/o riesgo de exclusión del mercado laboral (…) y personas con discapacidad, de acuerdo con la Ley 13/1982, (…). Impugnados los pliegos, el Tribunal considera que: “…hemos de enjuiciar las mejoras sociales referidas [las contempladas en el PCAP] bajo los parámetros introducidos en la referida Directiva 2014/24/UE. Y así hallamos las siguientes referencias a los criterios sociales y su introducción en las distintas fases de los contratos y, en particular, como criterio de adjudicación: Considerando 40: (…).Considerando 99: (…); Art. 67: (…)Tomando como referente de “lege lata” el artículo 150.1º del TRLCSP, sumado a las normas imperativas contenidas en la referida Directiva 2014/24/UE, analizadas las mejoras sociales contenidas en la cláusula 11ª B.2.3 y observando que guardan relación con el objeto del contrato y la debida proporcionalidad en su puntuación (de 0 a 5 puntos), hemos de deducir que no resultan contrarias a Derecho porque no introducen elementos distorsionadores de la igualdad y concurrencia ni desvirtúan el principio general de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, que rigen esta fase de la contratación administrativa, la de adjudicación.”

Artículo 151. Clasificación de las ofertas, adjudicación del contrato y notificación de la adjudicación.

1. El órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales conforme a lo señalado en el artículo siguiente. Para realizar dicha clasificación, atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio pudiendo solicitar para ello cuantos informes técnicos estime pertinentes. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo.

2. El órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos.

Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles. Pág. 146 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

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De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas.

3. El órgano de contratación deberá adjudicar el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación. En los procedimientos negociados y de diálogo competitivo, la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato.

No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego.

4. La adjudicación deberá ser motivada, se notificará a los candidatos o licitadores y, simultáneamente, se publicará en el perfil de contratante.

La notificación deberá contener, en todo caso, la información necesaria que permita al licitador excluido o candidato descartado interponer, conforme al artículo 40, recurso suficientemente fundado contra la decisión de adjudicación.

En particular expresará los siguientes extremos:

a) En relación con los candidatos descartados, la exposición resumida de las razones por las que se haya desestimado su candidatura.

b) Con respecto de los licitadores excluidos del procedimiento de adjudicación, también en forma resumida, las razones por las que no se haya admitido su oferta.

c) En todo caso, el nombre del adjudicatario, las características y ventajas de la proposición del adjudicatario determinantes de que haya sido seleccionada la oferta de éste con preferencia a las que hayan presentado los restantes licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas.

Será de aplicación a la motivación de la adjudicación la excepción de confidencialidad contenida en el artículo 153.

En todo caso, en la notificación y en el perfil de contratante se indicará el plazo en que debe procederse a su formalización conforme al artículo 156.3.

La notificación se hará por cualquiera de los medios que permiten dejar constancia de su recepción por el destinatario. En particular, podrá efectuarse por correo electrónico a la dirección que los licitadores o candidatos hubiesen designado al presentar sus proposiciones, en los términos establecidos en el artículo 28 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. Sin embargo, el plazo para considerar rechazada la notificación, con los efectos previstos en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, será de cinco días.

Correspondencia: DN.Cons.37. y DN.Art.55.: Información a los candidatos y a los licitadores. “Tiene efecto directo, y además, su contenido ya está incorporado en los artículos 151.4 y 153 del TRLCSP, por

exigirlo así la correcta trasposición de la Directiva de recursos.” (T.A.) [Similar CAT]. ---

Correspondencia: DN.Art.56. Principios generales (Apartado 1). Aplicación directa. Véase comentario al artículo 160 TRLCSP.

Artículo 152. Ofertas con valores anormales o desproporcionados.

1. Cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado. Pág. 147 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

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2. Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, podrá expresarse en los pliegos los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados. Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, podrán indicarse en el pliego los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.

3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o la posible obtención de una ayuda de Estado.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, sólo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.

4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo anterior.

Correspondencia: DN.Art.69.: Ofertas anormalmente bajas.

“Tiene efecto directo. Su contenido ya está incorporado en el artículo 152 del TRLCSP; la mención expresa de las condiciones sociales, laborales y medioambientales del artículo 18.2 de la Directiva 2014/24 es solo un ejemplo más de las justificaciones que puede presentar el licitador, que no son un listado cerrado (artículo 69.2 d), o de los motivos de exclusión si no se explica claramente el bajo nivel de los costes o precios propuestos (artículo 69.3).” (T.A.)

--- “Aplicables directamente…algunas ya transpuestas: (…) Artículo 69, apartados 1 a 4, los cuales ya se

encuentran transpuestos en el artículo 152 del TRLCSP, si bien contienen menciones no previstas en la Directiva 2004/18/CE, que tienen que ser tenidos en cuenta al aplicar el régimen interno, relativos a la posibilidad que las explicaciones del precio o de los costes propuestos se refiera al cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental y social –la laboral ya está prevista– y de subcontratación, y a la obligación de los poderes adjudicadores de rechazar la oferta si comprueban que es anormalmente baja porque no cumple las obligaciones en materia medioambiental, social y laboral.

Aplicable sin necesidad de transposición: Art.69.5.” (CAT).

Subsección 5.ª Obligaciones de información sobre el resultado del procedimiento

Artículo 153. Información no publicable.

El órgano de contratación podrá no comunicar determinados datos relativos a la adjudicación cuando considere, justificándolo debidamente en el expediente, que la divulgación de esa información puede obstaculizar la aplicación de una norma, resultar contraria al interés público o Pág. 148 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) perjudicar intereses comerciales legítimos de empresas públicas o privadas o la competencia leal entre ellas, o cuando se trate de contratos declarados secretos o reservados o cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo previsto en el artículo 13.2.d).

Correspondencia: DN.Art.50. Anuncios de adjudicación de contratos (Apartado 4). Aplicación directa Art.50. “4. Determinada información relativa a la adjudicación del contrato o a la celebración del acuerdo

marco podrá no ser publicada en el caso de que su divulgación constituya un obstáculo para aplicar la legislación, sea contraria al interés público o perjudique los intereses comerciales legítimos de un determinado operador económico, público o privado, o pueda perjudicar la competencia leal entre operadores económicos.”

--- Correspondencia: DN.Art.55.: Información a los candidatos y a los licitadores. “Tiene efecto directo, y además, su contenido ya está incorporado en los artículos 151.4 y 153 del TRLCSP, por

exigirlo así la correcta trasposición de la Directiva de recursos.” (T.A.) [Similar CAT]. ---

Correspondencia: DC.Art.40. Comunicaciones a los candidatos y a los licitadores (Apartado 2). “El precepto tiene efecto directo. Su contenido se encuentra ya incorporado al TRLCSP.” (T.A.)

Artículo 154. Publicidad de la formalización de los contratos.

1. La formalización de los contratos cuya cuantía sea igual o superior a las cantidades indicadas en el artículo 138.3 se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación indicando, como mínimo, los mismos datos mencionados en el anuncio de la adjudicación.

2. Cuando la cuantía del contrato sea igual o superior a 100.000 euros o, en el caso de contratos de gestión de servicios públicos, cuando el presupuesto de gastos de primer establecimiento sea igual o superior a dicho importe o su plazo de duración exceda de cinco años, deberá publicarse, además, en el «Boletín Oficial del Estado» o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas o de las Provincias, un anuncio en el que se dé cuenta de dicha formalización, en un plazo no superior a cuarenta y ocho días a contar desde la fecha de la misma.

Cuando se trate de contratos sujetos a regulación armonizada el anuncio deberá enviarse, en el plazo señalado en el párrafo anterior, al «Diario Oficial de la Unión Europea» y publicarse en el «Boletín Oficial del Estado».

3. En el caso de contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II y de cuantía igual o superior a 209.000 euros, el órgano de contratación comunicará la adjudicación a la Comisión Europea, indicando si estima procedente su publicación.

4. En los casos a que se refiere el artículo anterior, el órgano de contratación podrá no publicar determinada información relativa a la adjudicación y formalización del contrato, justificándolo debidamente en el expediente.

Correspondencia: Varios. (DN.Art.2.; DN.Art.50.1.; DN.Art.52.1.) “Por efecto directo de los artículos 50.1 y 75.2, primer inciso de la Directiva 2014/24 y 32.1, primer inciso de la

DC el plazo para publicar el anuncio de formalización a que se refiere el artículo 154 del TRLCSP será el siguiente: · Un plazo máximo de 30 días a contar desde la formalización, para el anuncio de formalización de contratos de

obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada (anuncios D.1 y D.2). · Por un plazo máximo de 48 días a contar desde la formalización, para los anuncios de formalización de

contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada (anuncios D.3 y D.4).” (JCCA EDO.)

--- Correspondencia: DC.Art.32. Anuncios de adjudicación de concesiones (Apartado 1) y DC.Art.33. Redacción y

forma de publicación de los anuncios (Apartado 4).

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

“Las exigencias de este precepto tienen efecto directo, con excepción del inciso “Los Estados miembros podrán disponer…al fin de cada trimestre” del apartado 1.” (T.A.)

Artículo 155. Renuncia a la celebración del contrato y desistimiento del procedimiento de adjudicación por la Administración.

1. En el caso en que el órgano de contratación renuncie a celebrar un contrato para el que haya efectuado la correspondiente convocatoria, o decida reiniciar el procedimiento para su adjudicación, lo notificará a los candidatos o licitadores, informando también a la Comisión Europea de esta decisión cuando el contrato haya sido anunciado en el «Diario Oficial de la Unión Europea».

2. La renuncia a la celebración del contrato o el desistimiento del procedimiento sólo podrán acordarse por el órgano de contratación antes de la adjudicación. En ambos casos se compensará a los candidatos o licitadores por los gastos en que hubiesen incurrido, en la forma prevista en el anuncio o en el pliego, o de acuerdo con los principios generales que rigen la responsabilidad de la Administración.

3. Sólo podrá renunciarse a la celebración del contrato por razones de interés público debidamente justificadas en el expediente. En este caso, no podrá promoverse una nueva licitación de su objeto en tanto subsistan las razones alegadas para fundamentar la renuncia.

4. El desistimiento del procedimiento deberá estar fundado en una infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o de las reguladoras del procedimiento de adjudicación, debiendo justificarse en el expediente la concurrencia de la causa. El desistimiento no impedirá la iniciación inmediata de un nuevo procedimiento de licitación.

Subsección 6.ª Formalización del contrato

Artículo 156. Formalización de los contratos.

1. Los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en documento administrativo que se ajuste con exactitud a las condiciones de la licitación, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público. No obstante, el contratista podrá solicitar que el contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos. En ningún caso se podrán incluir en el documento en que se formalice el contrato cláusulas que impliquen alteración de los términos de la adjudicación.

2. En el caso de los contratos menores definidos en el artículo 138.3 se estará, en cuanto a su formalización, a lo dispuesto en el artículo 111.

3. Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 40.1, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes.

El órgano de contratación requerirá al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo no superior a cinco días a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, una vez transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensión de la formalización del contrato. De igual forma procederá cuando el órgano competente para la resolución del recurso hubiera levantado la suspensión.

Pág. 150 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

En los restantes casos, la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquél en que se reciba la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos en la forma prevista en el artículo 151.4.

4. Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso hubiese exigido.

Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar.

5. No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto en los casos previstos en el artículo 113 de esta Ley.

Sección 2.ª Procedimiento abierto

Correspondencia: DN.Art.27.: Procedimiento abierto. “Este precepto tiene efecto directo en cuanto regula el procedimiento abierto, pero puede considerarse ya

incorporado en los artículos 157 a 161 del TRLCSP. Los plazos previstos en el TRLCSP (artículo 159), son más amplios que los plazos previstos en la Directiva, lo cual es correcto porque estos tienen el carácter de mínimos, de tal modo que los poderes adjudicadores tendrán que aplicar los contemplados en el TRLCSP y no los de la Directiva.” (T.A.)

--- “Estos plazos ya se encuentran pretranspuestos en el derecho interno – aplicables sólo a los contratos sujetos a

regulación armonizada, dado que es una de las materias en las que se efectúa una distinción de régimen en función de si el valor estimado de los contratos supera o no umbral comunitario–, si bien con más amplitud, lo cual no contradice la “letra” de la Directiva 2014/24/UE, ya que los establece con un carácter de mínimos. Desde este punto de vista, se tendría que considerar que siguen siendo aplicables los plazos establecidos en el TRLCSP.

Sin embargo, hay que plantear si estos plazos mínimos establecidos en el TRLCSP, sustancialmente más amplios que los fijados en la nueva Directiva, pueden ser contrarios a su “espíritu” y, específicamente, a su finalidad de agilización, teniendo en cuenta, además, que en su considerando 80 establece que “para hacer más rápidos y eficientes los procedimientos, los plazos para la participación en procedimientos de contratación se tienen que mantener tan breves como sea posible, sin crear obstáculos indebidos en el acceso de los operadores económicos de todo el mercado interior, y en particular de las PYMES.”

Además, también se podría plantear que, dado que los plazos mínimos establecidos en el TRLCSP “transpusieron” en su momento literalmente los establecidos en la Directiva 2004/18/CE, sin considerar la opción de ampliar los establecidos a nivel comunitario, la ampliación en tantos días de los nuevos plazos de la Directiva no tendría que proceder por pre-transposición, sino que requeriría una transposición específica en este sentido.” (CAT).

DOCTRINA AL DÍA

TA_MAD_0148/2016 [Plazo anuncio de licitación]. “Cabe señalar que no existe controversia en cuanto a la norma aplicable en el presente caso puesto que ambas partes, así como la alegante, coinciden en la falta de efecto directo del artículo 27 de la Directiva 2014/24/UE, al tratarse de un supuesto de efecto directo vertical descendente no permitido por la doctrina emanada del TJUE, entre otras en la Sentencia de 12 de diciembre 2013, asunto C- 425/12, Portgás, en especial apartados 22 y siguientes.”

Siguen cuadros: Plazos de presentación de ofertas en contratos SARA

Pág. 151 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

TRLCSP D. 2014/24 TRLCSP D. 2014/23

General (mínimo). 52 35 52 30

Reducción por acceso electrónico a pliegos. ‐5 ‐‐‐ ‐5 ‐‐‐

Reducción por envio electrónico de anuncio. ‐7 ‐‐‐ ‐7 ‐‐‐

Reducción por presentacion de oferta por 

medios electrónicos.‐‐‐ ‐5 ‐‐‐ ‐5

General. 36 15 36 30

Casos excepcionales (justificados). 22 ‐‐‐ 22 ‐‐‐

Reducción por envio electrónico de anuncio. ‐7 ‐‐‐ ‐7 ‐‐‐

Reducción por presentacion de oferta por 

medios electrónicos.‐‐‐ ‐5 ‐‐‐ ‐5

GeneralIdem

anteriores15

Idem

anteriores30

Reducción por presentacion de oferta por 

medios electrónicos.‐‐‐ ‐‐‐ ‐‐‐ ‐5

PLAZOS PRESENTACIÓN OFERTAS EN CONTRATOS SARA

OBRAS; SUM.;

SERVICIOS; C.P.P.I. PROCEDIMIENTO ABIERTO

Art. 39,5 DC.

Art. 27,4 DIR. & Art. 39,5 DC.

CONCESIÓN 

DE OBRAS OBSERVACIONES

Sobre fondo verde los plazos que deben ser aplicados (los más amplios).

Sobre fondo amarillo: La Directiva de concesiones no regula la tramitación urgente del expediente, estableciendo sólo plazos generales (30, 22, ‐5) ¿Aplicables también a la 

tramitación urgente? De ser la respuesta afirmativa, tales plazos, por lo general más amplios que los del TRLCSP sustituirian a los de esta norma o, en otras palabras, 

eliminaria la posibilidad de tramitar por el procedimiento de urgencia las concesiones. Ni el documento de los Tribunales Administrativo, ni la Recomendación de la JCCA 

hacen referencia a esta cuestión.

Tramitación URGENTE

Art., 159,1 (1er pfo.) TRLCSP

Obligatorio a partir del 18/04/16. /Art., 159,1 (3er pfo.) TRLCSP

SIN anuncio previo

Art., 159,1 (3er pfo.) TRLCSP

CON anuncio de información previa

Art. 27,4 DIR. & Art. 39,5 DC.

Art., 159,1 (1er pfo.) TRLCSP vs. Art. 27,1 DIR.    /‐/     Art. 39,3 DC

Art., 159,1 (2º pfo.) TRLCSP vs. Art. 27,2 DIR. /‐/     Art. 39,3 DC

Art., 159,1 (2º pfo.) TRLCSP

Art. 112,2,b) TRLCSP vs. 27,3 DIR

Incid

encia d

e las Nuevas D

irectivas Europeas d

e Contratació

n en

 el TRLCSP

 (Doctrin

a JCCA y Ts. A

s.)

Pág. 152                                                                         www.contratodeo

bras.com                                                               Rev. 2

 (05/10/16

TRLCSP D. 2014/24 TRLCSP D. 2014/24

Invitación. Plazo General 37 30 52 30

Reducción por envio electrónico de anuncio. ‐7 ‐‐‐ ‐7 ‐‐‐

Presentación. Plazo General 40 30 40 22

Reducción por acceso electrónico a pliegos. ‐5 ‐‐‐ ‐5 ‐‐‐

Reducción por presentacion de oferta por 

medios electrónicos.‐‐‐ ‐5 ‐‐‐ ‐5

invitación. Plazo General 37 30 37 30

Reducción por envio electrónico de anuncio. ‐7 ‐7 ‐‐‐

Presentación. Plazo General 36 10 36 22

Casos excepcionales (justificados). 22 10 22 ‐‐‐

Reducción por presentacion de oferta por 

medios electrónicos.‐‐‐ ‐‐‐ ‐‐‐ ‐5

invitación. Plazo General 15 30

Invitación. Envio anuncio por medios 

electrónicos10

El de 

arriba10 ‐‐‐

Presentación. Plazo General 10 22

Reducción por presentacion de oferta por 

medios electrónicos.‐‐‐ ‐‐‐ ‐‐‐ ‐5

Obligatorio a partir del 18/04/16. / Art., 164,1 TRLCSP

Art., 167,1 (2º pfo.) TRLCSP vs. Art. 28,3 DIR.  /‐/ Art.39,4 DC.

Art. 167,1 TRLCSP

Obligatorio a partir del 18/04/16. / Art., 164,1 TRLCSP

OBRAS; SUM.;

SERVICIOS; C.P.P.

CONCESIÓN 

DE OBRASII. PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO OBSERVACIONES

15

10

Art. 112,2,b) TRLCSP vs. 28,6 DIR

Art. 167,1 (2º pfo.) TRLCSP vs. Art.28,6 DIR

CON anuncio de información previa

Art. 28,5 DIR. & Art. 39,5 DC.

Art., 164,1 TRLCSP vs. Art. 28,1 DIR.  /‐/ Art. 39,3 DC.

Art., 167,1 TRLCSP vs. Art. 28,2 DIR

Art.39,4 DC.

Art. 39,5 DC.

Art. 39,5 DC.

SIN anuncio previo

Art., 164,1 TRLCSP vs. Art. 28,1 DIR.

 Art. 39,3 DC

Incid

encia d

e las N

uevas D

irectivas Europeas d

e Contratació

n en el TR

LCSP

 (Doctrin

a JCCA y Ts. A

s.)Pág. 153                                                     w

ww.contratodeo

bras.com                                                 Rev. 2 (05/10/16)

Obligatorio a partir del 18/04/16.  Art. 112,2,b) TRLCSP vs. 28,6 DIR

Art. 112,2,b) TRLCSP vs. 28,6 DIR

Con tramitación URGENTE

TRLCSP D. 2014/24 TRLCSP D. 2014/23

invitación. Plazo General. 37 30 37 30

Reducción por envio electrónico de anuncio. ‐7 ‐‐ ‐7 ‐‐‐

Presentación. Plazo General. ‐‐‐ 30 ‐‐‐ 22

Reducción por presentacion de oferta por 

medios electrónicos.‐‐‐ ‐5 ‐‐‐ ‐5

Invitación. Plazo General 37 30 37 30

Reducción por envio electrónico de anuncio. ‐7 ‐‐‐ ‐7 ‐‐‐

Presentación. Plazo General ‐‐‐ 10 ‐‐‐ 22

Reducción por presentacion de oferta por 

medios electrónicos.‐‐‐ ‐‐‐ ‐‐‐ ‐5

invitación. Plazo General 15 30

Invitación. Envio anuncio por medios 

electrónicos10

El de

arriba

Presentación. Plazo General ‐‐‐ 10 ‐‐ 22

Reducción por presentacion de oferta por 

medios electrónicos.‐‐‐ ‐‐‐ ‐‐‐ ‐5 Art. 39,5 DC.

III. PROCEDIMIENTO NEGOCIADO

 CON PUBLICIDAD

OBRAS; SUM.;

SERVICIOS; C.P.P.

CONCESIÓN 

DE OBRAS OBSERVACIONES

Con tramitación URGENTE

Art. 112,2,b) TRLCSP vs. 29,1 (+Art.28,6)

Art. 112,2,b) TRLCSP vs. 29,1 (+Art.28,6)

Art. 112,2,b) TRLCSP vs. 29,1 (+Art.28,6)

Art. 39,5 DC.

15

Obligatorio a partir 18/04. / Art., 164,1 TRLCSP

Art. 29 DIR (+ Art. 28,3,5 y 6)  /‐/ Art. 39,4 DC

Incid

encia d

e las N

uevas D

irectivas Europeas d

e Contratació

n en el TR

LCSP

 (Doctrin

a JCCA y Ts. A

s.)Pág. 154                                                  w

ww.contratodeo

bras.com                                                       Rev. 2 (05/10/16)

CON anuncio de información previa

Art.177,3 TRLCSP vS. Art. 29 DIR (+ Art. 28,3,5 y 6)  /‐/ Art. 39,3 DC

SIN anuncio previo

Art.177,3 TRLCSP vS. Art. 29 DIR (+ Art. 28,3,5 y 6)  /‐/ Art. 39,3 DC

Obligatorio a partir 18/04. / Art., 164,1 TRLCSP

Art. 29,1 DIR   /‐/ Art.39,4 DC

Art. 29,1 DIR (+Art. 28,3,5 y 6)   /‐/ Art.39,5  DC

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 157. Delimitación.

En el procedimiento abierto todo empresario interesado podrá presentar una proposición, quedando excluida toda negociación de los términos del contrato con los licitadores.

Ver comentario anterior a los cuadros. ***

Correspondencia: DC.Art.39. Plazos de recepción de las solicitudes de participación y ofertas para la concesión. (Apartados 4 y 5).

“Los plazos previstos en el TRLCSP (artículo 159), son más amplios que los plazos previstos en la Directiva, lo cual es correcto porque estos tienen el carácter de mínimos, de tal modo que los poderes adjudicadores tendrán que aplicar los contemplados en el TRLCSP y no los de la Directiva.” (T.A.)

Artículo 158. Información a los licitadores.

1. Cuando no se haya facilitado acceso por medios electrónicos, informáticos o telemáticos a los pliegos y a cualquier documentación complementaria, éstos se enviarán a los interesados en un plazo de seis días a partir de la recepción de una solicitud en tal sentido, siempre y cuando la misma se haya presentado, antes de que expire el plazo de presentación de las ofertas, con la antelación que el órgano de contratación, atendidas las circunstancias del contrato y del procedimiento, haya señalado en los pliegos.

2. La información adicional que se solicite sobre los pliegos y sobre la documentación complementaria deberá facilitarse, al menos, seis días antes de la fecha límite fijada para la recepción de ofertas, siempre que la petición se haya presentado con la antelación que el órgano de contratación, atendidas las circunstancias del contrato y del procedimiento, haya señalado en los pliegos.

3. Cuando, los pliegos y la documentación o la información complementaria, a pesar de haberse solicitado a su debido tiempo, no se hayan proporcionado en los plazos fijados o cuando las ofertas solamente puedan realizarse después de una visita sobre el terreno o previa consulta «in situ» de la documentación que se adjunte al pliego, los plazos para la recepción de ofertas se prorrogarán de forma que todos los interesados afectados puedan tener conocimiento de toda la información necesaria para formular las ofertas.

Correspondencia (al Art. 158.3 TRLCSP): DN.Art.47.: Determinación de plazos, apartado 3º.

“A partir del 18 de abril deberá reconocérsele efecto directo al artículo 47.3 de la Directiva que impone a los órganos de contratación la prórroga del plazo de presentación de ofertas en los casos y con las condiciones que en él se establecen.

Nótese que el segundo de los casos que contempla el citado artículo 47.3 amplía lo previsto en el artículo 158 apartado tercero del TRLCSP, de manera que los plazos también se prorrogarán cuando se hubieren introducido modificaciones significativas en los pliegos.

Según dispone el artículo 47.3 la duración de la prórroga deberá ser proporcional a la importancia de la modificación de los pliegos o de la información adicional solicitada por el licitador y no facilitada por el órgano de contratación.

Por último destacar que los órganos de contratación no tendrán la obligación de prorrogar cuando la información adicional no se hubiere solicitado por el licitador con antelación suficiente o si ésta tiene una importancia “desdeñable” a efectos de la preparación de ofertas adecuadas.” (JCCA EDO.)

[Similar CAN –punto 5-]. ---

“Son de aplicación directa: (…) Artículo 47 (determinación de plazos), apartado 3, letra b) y los dos últimos párrafos, en el cual se establece la obligación de los poderes adjudicadores de prorrogar el plazo para la recepción de las ofertas cuando se introduzcan modificaciones significativas en los pliegos y que esta prórroga debe ser proporcional a la

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) importancia de la modificación y la posibilidad de no prorrogar este plazo si, a pesar de no haber facilitado en plazo información complementaria, esta no es importante a efectos de la preparación de las ofertas.

De aplicación directa… y algunas ya transpuestas: (…) Artículo 47 (determinación de plazos), apartados 1 y 2 y letra a) del apartado 3, relativos a la determinación los plazos de presentación de proposiciones y a su eventual prórroga.” (CAT).

Art. 47. (…) 3. En los casos que se indican a continuación, los poderes adjudicadores prorrogarán el plazo para la recepción de ofertas, de forma que todos los operadores económicos afectados puedan tener conocimiento de toda la información necesaria para presentar las ofertas:

a) cuando, por cualquier razón, no se haya facilitado, a más tardar seis días antes de que finalice el plazo fijado para la recepción de las ofertas, una información adicional solicitada por el operador económico con antelación suficiente. En el caso de los procedimientos acelerados contemplados en el artículo 27, apartado 3, y en el artículo 28, apartado 6, el mencionado plazo será de cuatro días;

b) cuando se introduzcan modificaciones significativas en los pliegos de la contratación. La duración de la prórroga será proporcional a la importancia de la información o de la modificación. Si la información adicional solicitada no se ha presentado con antelación suficiente o tiene una importancia

desdeñable a efectos de la preparación de ofertas admisibles, no se exigirá a los poderes adjudicadores que prorroguen los plazos.

Artículo 159. Plazos para la presentación de proposiciones.

1. En procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, el plazo de presentación de proposiciones no será inferior a cincuenta y dos días, contados desde la fecha del envío del anuncio del contrato a la Comisión Europea. Este plazo podrá reducirse en cinco días cuando se ofrezca acceso por medios electrónicos a los pliegos y a la documentación complementaria.

Si se hubiese enviado el anuncio previo a que se refiere el artículo 141, el plazo de presentación de proposiciones podrá reducirse hasta treinta y seis días, como norma general, o, en casos excepcionales debidamente justificados, hasta veintidós días. Esta reducción del plazo sólo será admisible cuando el anuncio de información previa se hubiese enviado para su publicación antes de los cincuenta y dos días y dentro de los doce meses anteriores a la fecha de envío del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible, toda la información exigida para éste.

Los plazos señalados en los dos párrafos anteriores podrán reducirse en siete días cuando los anuncios se preparen y envíen por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Esta reducción podrá adicionarse, en su caso, a la de cinco días prevista en el inciso final del primer párrafo.

En estos procedimientos, la publicación de la licitación en el «Boletín Oficial del Estado» debe hacerse, en todo caso, con una antelación mínima equivalente al plazo fijado para la presentación de las proposiciones en el apartado siguiente.

2. En los contratos de las Administraciones Públicas que no estén sujetos a regulación armonizada, el plazo de presentación de proposiciones no será inferior a quince días, contados desde la publicación del anuncio del contrato. En los contratos de obras y de concesión de obras públicas, el plazo será, como mínimo, de veintiséis días.

Artículo 160. Examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación.

1. El órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará previamente la documentación a que se refiere el artículo 146, que deberá presentarse por los licitadores en sobre

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) distinto al que contenga la proposición. Posteriormente procederá a la apertura y examen de las proposiciones, formulando la correspondiente propuesta de adjudicación al órgano de contratación, una vez ponderados los criterios que deban aplicarse para efectuar la selección del adjudicatario, y sin perjuicio de la intervención del comité de expertos o del organismo técnico especializado a los que hace referencia el artículo 150.2 en los casos previstos en el mismo, cuya evaluación de los criterios que exijan un juicio de valor vinculará a aquél a efectos de formular la propuesta. La apertura de las proposiciones deberá efectuarse en el plazo máximo de un mes contado desde la fecha de finalización del plazo para presentar las ofertas. En todo caso, la apertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos.

Cuando para la valoración de las proposiciones hayan de tenerse en cuenta criterios distintos al del precio, el órgano competente para ello podrá solicitar, antes de formular su propuesta, cuantos informes técnicos considere precisos. Igualmente, podrán solicitarse estos informes cuando sea necesario verificar que las ofertas cumplen con las especificaciones técnicas del pliego.

2. La propuesta de adjudicación no crea derecho alguno en favor del licitador propuesto frente a la Administración. No obstante, cuando el órgano de contratación no adjudique el contrato de acuerdo con la propuesta formulada deberá motivar su decisión.

DN.Art.56.: Principios generales. Selección de los participantes y adjudicación de los contratos.

Tribunales Administrativos “El apartado 1 está ya incorporado en el TRLCSP; la principal novedad es la mención expresa de que una oferta

puede ser excluida si no cumple las obligaciones medioambientales, sociales o laborales a las que se refiere el artículo 18.2 de la Directiva 2014/24, hay que entender que en el marco de las medidas que cada Estado adopte para garantizar el efecto útil de este precepto.

El apartado 2, en síntesis, concede a los poderes adjudicadores la posibilidad de examinar las ofertas de los procedimientos abiertos antes de verificar los requisitos de capacidad y solvencia. La actual regulación del TRLCSP opta por un sistema diferente, de comprobación previa de la documentación jurídica (ver, por ejemplo, el artículo 160.1 TRLCSP). (¿Aplicación directa?)

El apartado 3 tiene efecto directo, si bien su contenido ya está incorporado para la documentación jurídica por el artículo 81.2 del RGLCAP; respecto a la oferta económica y técnica, la Directiva incorpora la jurisprudencia europea (sentencia del Tribunal de Primera Instancia en el asunto T-195/08), desarrollada en referencia a la Directiva 2004/18 y que ya está inspirando la aplicación de la actual normativa y la doctrina de los órganos de recursos contractuales

El destinatario del apartado 4 es la Comisión.” ---

JCCA Catauña “No son de aplicación directa: (…) Artículo 56 (principios generales), apartado 2, primer párrafo, en el cual se

establece la posibilidad de los poderes adjudicadores, en procedimientos abiertos, de examinar las ofertas antes de comprobar el cumplimiento de los “criterios de selección cualitativa”, es decir, la aptitud de las empresas licitadoras –hay que entender que esta posibilidad de examen previo de las ofertas no se vincula con la exigencia de una declaración responsable del cumplimiento de los criterios de selección por parte de las empresas, ya que esta declaración se configura en la Directiva como el “documento europeo único de contratación” el cual, de acuerdo con el artículo 59 de la Directiva que lo regula, se puede presentar en todo tipo de procedimiento como “prueba preliminar” de aquel cumplimiento. Esta posibilidad se considera que requiere una transposición en la cual se regule y detalle cómo llevarla a cabo.

No son de aplicación directa… Artículo 56, apartado 2, párrafo segundo, en el cual se establece la opción de los estados miembros de excluir o de limitar a determinados tipos de contratación o circunstancias específicas, la posibilidad de los poderes adjudicadores de examinar las ofertas antes de comprobar el cumplimiento de los criterios de selección cualitativa en los procedimientos abiertos.

Artículo 56 , apartado 2, párrafo segundo, en el cual se establece la opción de los estados miembros de excluir o de limitar a determinados tipos de contratación o circunstancias específicas, la posibilidad de los poderes adjudicadores de examinar las ofertas antes de comprobar el cumplimiento de los criterios de selección cualitativa en

Pág. 157 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) los procedimientos abiertos, y la posibilidad establecida en el apartado 3 de que el derecho interno disponga contrariamente la posibilidad de los poderes adjudicadores de solicitar a los operadores económicos que “presenten, completen, aclaren o añadan la información o documentación pertinente” cuando la que presenten sea o parezca incompleta o errónea”

Aplicación directa: (…) Artículo 56, apartado 1, párrafo primero, de acuerdo con el cual la adjudicación de los contratos se tiene que

realizar en base a los criterios establecidos de conformidad con la directiva, siempre que el poder adjudicador haya comprobado que la oferta cumple todos los requisitos, condiciones y criterios y que ha sido presentada por un licitador que no esté excluido y que cumpla los criterios de selección, y apartado 3, relativo a la posibilidad de los poderes adjudicadores de solicitar a los operadores económicos que “presenten, completen, aclaren o añadan la información o documentación pertinente” cuando la que presenten sea o parezca incompleta o errónea, la cual, si bien constituye una novedad en el ámbito de la normativa comunitaria –ya que la Directiva anterior no la preveía–, no lo es a nivel interno.

Artículo 56, apartado 1, párrafo segundo, que establece la posibilidad de los poderes adjudicadores de decidir no adjudicar un contrato al licitador que presente la oferta más ventajosa económicamente cuando comprueben que la oferta no cumple las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral

Art.56.3 y 56.4.” (CAT)

Art. 56. “2. En los procedimientos abiertos, los poderes adjudicadores podrán decidir examinar las ofertas antes de comprobar la inexistencia de motivos de exclusión y el cumplimiento de los criterios de selección, de conformidad con los artículos 57 a 64. Cuando se acojan a esa posibilidad, se asegurarán de que la comprobación de la inexistencia de motivos de exclusión y del cumplimiento de los criterios de selección se lleve a cabo de manera imparcial y transparente a fin de que no se adjudique un contrato a un licitador que debería haber sido excluido en virtud del artículo 57 o que no cumpla los criterios de selección establecidos por el poder adjudicador.

Los Estados miembros podrán excluir la posibilidad de acogerse al procedimiento a que se refiere el párrafo primero o restringirla a determinados tipos de contratación o circunstancias específicas.”

Artículo 161. Adjudicación.

1. Cuando el único criterio a considerar para seleccionar al adjudicatario del contrato sea el del precio, la adjudicación deberá recaer en el plazo máximo de quince días a contar desde el siguiente al de apertura de las proposiciones.

2. Cuando para la adjudicación del contrato deban tenerse en cuenta una pluralidad de criterios, el plazo máximo para efectuar la adjudicación será de dos meses a contar desde la apertura de las proposiciones, salvo que se hubiese establecido otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

3. Los plazos indicados en los apartados anteriores se ampliarán en quince días hábiles cuando sea necesario seguir los trámites a que se refiere el artículo 152.3.

4. De no producirse la adjudicación dentro de los plazos señalados, los licitadores tendrán derecho a retirar su proposición.

Sección 3.ª Procedimiento restringido

Correspondencia: DN.Art.28. Procedimiento restringido.

“Tiene efecto directo, si bien el contenido de este precepto está incorporado al TRLCSP (específicamente respecto de los plazos ver el comentario al procedimiento abierto. Debe exceptuarse su apartado 4 en tanto permite que los Estados miembros “dispongan”, que los poderes subcentrales (CCAA o EELL) puedan establecer otro plazo para presentación de ofertas en este tipo de procedimiento, posibilidad que no estaba contemplado en la Directiva 2004/18/CE y además tampoco en el TRLCSP, por lo que carece de efecto directo, Pág. 158 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) al no ser claro, preciso e incondicionado, sin que tampoco pueda hablarse de su incorporación a la normativa estatal vigente.” (T.A.)

--- “Aplicación directa: (…) Artículo 28, apartados 1, 2, 3, 5 y 6 –excepto los plazos a los que ya se ha aludido–, en

los cuales se conceptúa el procedimiento restringido en los mismos términos en que lo hacía la Directiva 2004/18/CE y se establecen novedades básicamente con respecto a los plazos, a las cuales ya se ha hecho referencia.

Como se ha indicado, a pesar de la aplicación directa de este precepto, parcialmente ya pretranspuesto, seguirán siendo aplicables las previsiones del TRLCSP relativas a este procedimiento que no sean contrarias a las disposiciones de la Directiva que los regulan, las cuales habrá que integrar –por ejemplo, las disposiciones relativas al contenido de las invitaciones e información a los invitados en procedimientos restringidos.

Aplicación directa:… Artículo 28, apartado 6, letra a), con respecto al plazo mínimo que establece.” (CAT). “Artículo 28 (procedimiento restringido) apartado 4, en el cual se establece la posibilidad de los estados

miembros de disponer un régimen de fijación del plazo para la recepción de ofertas en los procedimientos restringidos, diferenciado por los poderes adjudicadores subcentrales o determinadas categorías de ellos.” (CAT).

Art.24. “4. Los Estados miembros podrán disponer que todos los poderes adjudicadores subcentrales o determinadas categorías de los mismos puedan establecer el plazo para la recepción de las ofertas de mutuo acuerdo entre el poder adjudicador y los candidatos seleccionados, siempre que todos los candidatos seleccionados dispongan de un plazo idéntico para preparar y presentar sus ofertas. A falta de acuerdo sobre el plazo para la recepción de ofertas, el plazo no podrá ser inferior a 10 días a partir de la fecha de envío de la invitación a licitar. (…).”

(…) 6. Cuando los plazos establecidos en el presente artículo sean impracticables a causa de una situación de urgencia debidamente justificada por los poderes adjudicadores, estos podrán fijar:

a) un plazo para la recepción de las solicitudes de participación que no será inferior a 15 días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación;

b) un plazo para la recepción de ofertas que no será inferior a 10 días a partir de la fecha de envío de la invitación a licitar.

Artículo 162. Caracterización.

En el procedimiento restringido sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios que, a su solicitud y en atención a su solvencia, sean seleccionados por el órgano de contratación. En este procedimiento estará prohibida toda negociación de los términos del contrato con los solicitantes o candidatos.

Ver comentario anterior a artículo 162 TRLCSP.

Artículo 163. Criterios para la selección de candidatos.

1. Con carácter previo al anuncio de la licitación, el órgano de contratación deberá haber establecido los criterios objetivos de solvencia, de entre los señalados en los artículos 75 a 79, con arreglo a los cuales serán elegidos los candidatos que serán invitados a presentar proposiciones.

2. El órgano de contratación señalará el número mínimo de empresarios a los que invitará a participar en el procedimiento, que no podrá ser inferior a cinco. Si así lo estima procedente, el órgano de contratación podrá igualmente fijar el número máximo de candidatos a los que se invitará a presentar oferta.

En cualquier caso, el número de candidatos invitados debe ser suficiente para garantizar una competencia efectiva.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

3. Los criterios o normas objetivos y no discriminatorios con arreglo a los cuales se seleccionará a los candidatos, así como el número mínimo y, en su caso, el número máximo de aquellos a los que se invitará a presentar proposiciones se indicarán en el anuncio de licitación.

Correspondencia.: DN.ART.65.: Reducción del número de candidatos cualificados a los que se invita a participar.

“Este precepto tiene efecto directo. El contenido de este artículo ya está incorporado en el TRLCSP en el artículo 163 y siguientes para el procedimiento restringido, 177.3 para el procedimiento negociado con publicidad y 181 para el diálogo competitivo.” (T.A.) [Similar CAT, si bien en éste se recuerda que también es aplicable directamente aunque no se encuentre regulado en el TRLCSP, en las asociaciones para la innovación].

Ver cuadros situados sobre el artículo 157.

Artículo 164. Solicitudes de participación.

1. En los procedimientos de adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada, el plazo de recepción de las solicitudes de participación no podrá ser inferior a treinta y siete días, a partir de la fecha del envío del anuncio al «Diario Oficial de la Unión Europea». Si se trata de contratos de concesión de obra pública, este plazo no podrá ser inferior a cincuenta y dos días. Este plazo podrá reducirse en siete días cuando los anuncios se envíen por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.

En estos casos, la publicación de la licitación en el «Boletín Oficial del Estado» debe hacerse con una antelación mínima equivalente al plazo fijado para la presentación de las solicitudes de participación en el apartado siguiente.

2. Si se trata de contratos no sujetos a regulación armonizada, el plazo para la presentación de solicitudes de participación será, como mínimo, de diez días, contados desde la publicación del anuncio.

3. Las solicitudes de participación deberán ir acompañadas de la documentación a que se refiere el artículo 146.1.

Ver cuadros situados sobre el artículo 157 TRLCSP. Ver comentario anterior a artículo 162 TRLCSP.

*** Correspondencia: DC.Art.39. Plazos de recepción de las solicitudes de participación y ofertas para la

concesión. (Apartados 3). “Los plazos previstos en el TRLCSP (artículo 159), son más amplios que los plazos previstos en la Directiva, lo

cual es correcto porque estos tienen el carácter de mínimos, de tal modo que los poderes adjudicadores tendrán que aplicar los contemplados en el TRLCSP y no los de la Directiva.” (T.A.)

Artículo 165. Selección de solicitantes.

1. El órgano de contratación, una vez comprobada la personalidad y solvencia de los solicitantes, seleccionará a los que deban pasar a la siguiente fase, a los que invitará, simultáneamente y por escrito, a presentar sus proposiciones en el plazo que proceda conforme a lo señalado en el artículo 167.

2. El número de candidatos invitados a presentar proposiciones deberá ser igual, al menos, al mínimo que, en su caso, se hubiese fijado previamente. Cuando el número de candidatos que cumplan los criterios de selección sea inferior a ese número mínimo, el órgano de contratación podrá continuar el procedimiento con los que reúnan las condiciones exigidas, sin que pueda invitarse a

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) empresarios que no hayan solicitado participar en el mismo, o a candidatos que no posean esas condiciones.

Correspondencia: DN.Art.54.: Invitación a los candidatos. “El precepto tiene efecto directo, si bien el contenido está mayoritariamente incorporado en los artículos 165,

166 y concordantes del TRLCSP; véase, además el Anexo IX de la Directiva, que recoge el contenido de las invitaciones y al que se remite el precepto.” (T.A.)

--- “Efecto directo: (…) Artículo 54),el cual contiene como novedad la mención a la invitación a confirmar el interés

en los casos en que el anuncio de información previa se utilice como convocatoria de licitación.”(CAT). Ver comentario anterior a artículo 162 TRLCSP.

*** Correspondencia: DC.Art.39. Plazos de recepción de las solicitudes de participación y ofertas para la

concesión. (Apartado 3). “Los plazos previstos en el TRLCSP (artículo 159), son más amplios que los plazos previstos en la Directiva, lo

cual es correcto porque estos tienen el carácter de mínimos, de tal modo que los poderes adjudicadores tendrán que aplicar los contemplados en el TRLCSP y no los de la Directiva.” (T.A.)

Artículo 166. Contenido de las invitaciones e información a los invitados.

1. Las invitaciones contendrán una referencia al anuncio de licitación publicado e indicarán la fecha límite para la recepción de ofertas, la dirección a la que deban enviarse y la lengua en que deban estar redactadas, si se admite alguna otra además del castellano, los criterios de adjudicación del contrato que se tendrán en cuenta y su ponderación relativa o, en su caso, el orden decreciente de importancia atribuido a los mismos, si no figurasen en el anuncio de licitación, y el lugar, día y hora de la apertura de proposiciones.

2. La invitación a los candidatos incluirá un ejemplar de los pliegos y copia de la documentación complementaria, o contendrá las indicaciones pertinentes para permitir el acceso a estos documentos, cuando los mismos se hayan puesto directamente a su disposición por medios electrónicos, informáticos y telemáticos con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo siguiente.

3. Cuando los pliegos o la documentación complementaria, obren en poder de una entidad u órgano distinto del que tramita el procedimiento, la invitación precisará la forma en que puede solicitarse dicha documentación y, en su caso, la fecha límite para ello, así como el importe y las modalidades de pago de la cantidad que, en su caso, haya de abonarse. Los servicios competentes remitirán dicha documentación sin demora a los interesados tras la recepción de su solicitud.

4. Los órganos de contratación o los servicios competentes deberán facilitar, antes de los seis días anteriores a la fecha límite fijada para la recepción de ofertas, la información suplementaria sobre los pliegos o sobre la documentación complementaria que se les solicite con la debida antelación por los candidatos.

5. Será igualmente de aplicación en este procedimiento lo previsto en el artículo 158.3.

Correspondencia: DN.Anexo.IX.1. Ver comentario al artículo anterior.

Artículo 167. Proposiciones.

1. El plazo de recepción de ofertas en los procedimientos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada no podrá ser inferior a cuarenta días, contados a partir de la fecha de envío

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) de la invitación escrita. Este plazo podrá reducirse en cinco días cuando se ofrezca acceso por medios electrónicos, informáticos y telemáticos a los pliegos y a la documentación complementaria.

Si se hubiese enviado el anuncio previo a que se refiere el artículo 141, el plazo podrá reducirse, como norma general, hasta treinta y seis días o, en casos excepcionales debidamente justificados, hasta veintidós días. Esta reducción del plazo sólo será admisible cuando el anuncio de información previa se hubiese enviado para su publicación antes de los cincuenta y dos días y después de los doce meses anteriores a la fecha de envío del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible, toda la información exigida para éste.

2. En los procedimientos relativos a contratos no sujetos a regulación armonizada, el plazo para la presentación de proposiciones no será inferior a quince días, contados desde la fecha de envío de la invitación.

Ver cuadros situados sobre el artículo 157 TRLCSP. Ver comentario anterior a artículo 162 TRLCSP.

*** Correspondencia: DC.Art.39. Plazos de recepción de las solicitudes de participación y ofertas para la

concesión. (Apartados 3 y 5).

“Los plazos previstos en el TRLCSP (artículo 159), son más amplios que los plazos previstos en la Directiva, lo cual es correcto porque estos tienen el carácter de mínimos, de tal modo que los poderes adjudicadores tendrán que aplicar los contemplados en el TRLCSP y no los de la Directiva.” (T.A.)

Artículo 168. Adjudicación.

En la adjudicación del contrato será de aplicación lo previsto en los artículos 160 y 161, salvo lo que se refiere a la necesidad de calificar previamente la documentación a que se refiere el artículo 146.

Sección 4.ª Procedimiento negociado

Correspondencia: * DN.Cons.42.; DN.Cons.46.; DN.Cons.47. * DN.Art.26.: Elección de procedimientos (ap.4); Sobre este artículo véase el comentario al artículo 138 TRLCSP. * DN.ART.29.: Procedimiento de licitación con negociación; * DN.Art.32.: Uso del procedimiento negociado sin publicación previa.

Doctrina contradictoria

JCCA del Estado

“A partir del próximo 18 de abril el procedimiento negociado solo podrá utilizarse para adjudicar contratos sujetos a regulación armonizada en aquéllos supuestos que estén recogidos en los artículos 170 a 174 del TRLCSP y que además figuren:

* En los artículos 26.4 o 32 de la Directiva 2014/24, cuando se trate de contratos de obras, suministros y servicios.

* En los artículos 31 apartados 4 y 5 de la D.C., cuando se trate de contratos de concesión de obra pública o de contratos de gestión de servicio público.

Así, a modo ejemplificativo, este planteamiento trasladado al TRLCSP supone: * Que los órganos de contratación ya no podrán ampararse en el artículo 170. b) del TRLCSP para utilizar el

procedimiento negociado en relación con contratos sujetos a regulación armonizada. * Y que el supuesto recogido en el artículo 170.e) del TRLCSP no podrá utilizarse para los contratos de concesión

de obra y de gestión de servicio público cuando estén sujetos a regulación armonizada.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Como aclaración debe indicarse que con carácter general los supuestos de utilización del procedimiento negociado por razón de la cuantía a que se refieren los artículos 171.d), 173.f), 174.e) y 175 del TRLCSP continúan siendo de aplicación por referirse necesariamente a la adjudicación de contratos con un valor estimado inferior a los umbrales que se han indicado en el apartado 3.1 de esta Recomendación.

No obstante lo anterior, el contrato de gestión de servicios públicos se podrá seguir adjudicando por el procedimiento negociado sin publicidad cuando, además de darse el supuesto previsto en el Art. 172 b) del TRLCSP (gastos de primer establecimiento inferiores a 500.000 euros y plazo de duración inferior a 5 años), su valor estimado sea inferior a 5.225.000 €.

Por último procede recordar que los restantes supuestos que establecen los artículos 170 a 174 del TRLCSP deberán ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26.4 y 32 de la Directiva 2014/24 cuando se pretenda licitar un contrato que esté sujeto a regulación armonizada de obra, de suministro o de servicios, o de conformidad con los apartados 4 y 5 del artículo 31 DC cuando se pretenda licitar un contrato que esté sujeto a regulación armonizada de concesión de obra pública o un contrato de gestión de servicio público. Así por ejemplo, los órganos de contratación podrán utilizar el procedimiento negociado para la adjudicación de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada amparándose en el supuesto que contempla el artículo 174.a) TRLCSP siempre y cuando concurran las circunstancias que establece el artículo 26.4.iii) de la Directiva 2014/24.” (JCCA EDO.).

Tribunales Administrativos.

Sobre artículo 29.: “Este precepto, goza de efecto directo, al ser suficientemente claro, preciso e incondicionado, al regular el procedimiento de licitación con negociación. Esto implica el desplazamiento del TRLCSP en lo relativo a su limitación a un umbral máximo. Es decir, que la negociación con publicidad, cuando se motive la necesidad de su utilización, es un procedimiento de alcance ordinario. Obviamente la característica esencial de este procedimiento debe consistir en la negociación..Respecto de los plazos ver el comentario al artículo 27 de la Directiva.” (T.A.)

Sobre artículo 32.: “Este precepto regula la negociación sin publicación previa. En cuanto señala que los Estados miembros podrán disponer que los poderes adjudicadores puedan utilizar este procedimiento, no gozaría en principio de efecto directo puesto que exige un acto legislativo previo en tal sentido. Ahora bien el negociado sin publicidad no es precisamente un desconocido en nuestra legislación por lo que cabe examinar la legislación vigente para comprobar si las exigencias a la hora de trasponer el precepto están cubiertas de manera que la Directiva esté correctamente incorporada. En particular, no podrán ser empleados válidamente los supuestos no recogidos en la Directiva 2004/18 y que la nueva Directiva de contratos incorpora, mientras aquellos que el TRLCSP recoge con alcance más amplio deberán ser objeto de interpretación conforme. Los casos en que se permite su utilización coinciden sustancialmente con los contemplados en la Directiva 2004/18/ CE y están recogidos en el TRLCSP.” (T.A.).

---

JCCA de Cataluña

“Efecto directo: (…) Artículo 29.: en el cual se configura el procedimiento negociado y se regulan los rasgos principales, entre los cuales se encuentran diversas novedades, redactadas con carácter imperativo y con un grado de detalle y precisión suficiente como para ser aplicables directamente.

Así, por ejemplo, será aplicable directamente el plazo mínimo de 30 días de presentación de ofertas, y la posibilidad de adjudicar contratos sobre la base de ofertas iniciales sin negociar.

Hay que tener en cuenta que, si bien este precepto hace referencia, en general, a los procedimientos de licitación con negociación, algunas de las previsiones que contiene únicamente podrán ser aplicables, por su propia naturaleza, a los procedimientos negociados con publicación previa.”

“Artículo 32. –excepto el apartado 1, que contiene una disposición de transposición potestativa–, en el que se establecen los únicos casos en los que se puede adjudicar un contrato por procedimiento negociado sin publicación previa.

Así, dado que, como se ha indicado, la Directiva únicamente habilita la utilización del procedimiento negociado –y del diálogo competitivo– en las situaciones establecidas en el artículo 26.4 y del procedimiento negociado sin publicidad en los casos establecidos en el artículo 32 que se analiza, y dado que ambas disposiciones son claras, precisas e imperativas y, por lo tanto, de aplicación directa, a partir del próximo 18 de abril de 2016, no se podrá recurrir a la utilización del procedimiento negociado por las causas establecidas en los apartados de los artículos siguientes:

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

o Artículo 170., letras b), f) y g) del TRLCSP –contratos respecto de los cuales no se pueda determinar el precio global, contratos declarados secretos o reservados y contratos incluidos en el ámbito del artículo 346 del TFUE, respectivamente;

o Artículo 171., letras a), b) y d) del TRLCSP –obras que se realicen únicamente con finalidades de investigación, obras complementarias y obras de valor estimado inferior a 1 millón de euros o igual o inferior a 200.000 euros, respectivamente;

o Artículo 173., letras a) y f) –adquisiciones de bienes muebles integrantes del patrimonio histórico español y suministros de valor estimado inferior a 100.000 euros o igual o inferior a 60.000 euros, respectivamente; y

o Artículo 174., letras b) y e) –servicios complementarios y servicios de valor estimado inferior a 100.000 euros o igual o inferior a 60.000 euros, respectivamente.

Asimismo, las otras causas de utilización de este procedimiento previstas en el TRLCSP, que son coincidentes con las previstas en el artículo 32 de la Directiva, habrá que aplicarlas teniendo en cuenta lo que este precepto de la Directiva establece, tanto para contratos sujetos a regulación armonizada como para los no sujetos ya que, como se ha indicado, nuestro derecho interno no distingue las causas de utilización de este procedimiento en función de si los contratos superan o no los umbrales comunitarios. [Ciertamente, la causa establecida en el artículo 32.2.a) de la Directiva coincide sustancialmente con la prevista en el artículo 170.c) del TRLCSP; la del artículo 32.2.b) de la Directiva con la del artículo 170.d) del TRLCSP; la del artículo 32.2.c) de la Directiva con la del artículo 170.e) del TRLCSP; la del artículo 32.3.a) con la del artículo 173.b) del TRLCSP; la del artículo 32.3.b) de la Directiva con la del artículo 173.c) del TRLCSP; la del artículo 32.3.c) de la Directiva con la del artículo 173.d) del TRLCSP; la del artículo 32.3.d) de la Directiva con la del artículo 173.e) del TRLCSP; la del artículo 32.4 de la Directiva con la del artículo 174.d) del TRLCSP; y la del artículo 32.5 de la Directiva con la de los artículos 171.c) y 174.c) del TRLCSP.]

Por lo que hace específicamente a la causa de utilización del procedimiento negociado sin publicidad en razón de la cuantía, respecto del cual se podría intentar argumentar la no aplicación directa de este precepto de la Directiva –y, por lo tanto, pretender seguir utilizando esta causa para recurrir al procedimiento negociado sin publicidad–, por considerar que el TRLCSP contiene una distinción en estos casos para contratos no sujetos a regulación armonizada, hay que señalar que las previsiones de la Directiva respecto de este procedimiento son tajantes y que la utilización de este procedimiento por esta causa es contraria tanto a la letra de la Directiva, que dispone que “los Estados miembros no permitirán el recurso a este procedimiento –negociado sin publicidad– en ningún caso diferente de los contemplados en el artículo 32”, como a su espíritu o finalidad.

En este sentido, hay que recordar que en el considerando 50 de la Directiva se indica expresamente que “a razón de sus efectos perjudiciales sobre la competencia, los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación deben utilizarse únicamente en circunstancias muy excepcionales. Las excepciones deben limitarse a aquellos casos en que la publicación no sea posible, bien por razones de extrema urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles y no imputables al poder adjudicador, bien cuando esté claro desde el principio que la publicación no generaría más competencia o mejores resultados de contratación, por ejemplo porque objetivamente sólo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato”.

Sin embargo, la Junta Consultiva del Estado ha considerado, en su Recomendación sobre la aplicación de la Directiva, ya mencionada, que este supuesto de utilización del procedimiento negociado sin publicidad sigue siendo de aplicación por estar siempre referido a contratos de valor estimado inferiores a los umbrales comunitarios.

Por otra parte, hay que tener en cuenta también que respecto de las causas de utilización del procedimiento negociado sin publicidad con un único empresario que se contienen en la Directiva, no operará la obligación de solicitar oferta como mínimo a 3 empresas.

Además, y con respecto a los aspectos o cuestiones procedimentales, no recogidos en este precepto de la Directiva, hay que entender aplicable a los procedimientos negociados sin publicación previa todo lo que establece el artículo 29 de la Directiva, relativo a los procedimientos de licitación con negociación, que sea procedente de acuerdo con la naturaleza y las características específicas de la falta de publicidad en estos procedimientos.”

--- Artículo 7. Procedimiento negociado Los contratos del sector público se podrán adjudicar por procedimiento negociado, con independencia de la

cuantía, sólo cuando se dé alguno de los supuestos de los siguientes artículos del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público:

- Artículo 170.a); artículo 170.c); artículo 170.d); artículo 170.e); artículo 171.c); artículo 172.a); artículo 172.c); artículo 173.b); artículo 173.c); artículo 173.d); artículo 173.e); artículo 174.a); artículo 174.c); y artículo 174.d). (CAT.DL3/2016.Art.7).

---

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

JCCA de Canarias

“6. Procedimiento Negociado. A partir del 18 de abril, sólo se puede utilizar esta figura para contratos sujetos a regulación armonizada conforme a los artículos 26.4 o 32 de la Directiva 2014/24/UE y 31.4 y 5 de la Directiva 2014/23/UE, que resultan de directa aplicación, independientemente de lo regulado en el TRLCSP.

Continuarán sin embargo, siendo de aplicación, los artículos 171 d) , 173, f) , 174 e) y 175 del TRLCSP, cuando su valor estimado sea inferior a los umbrales aplicables a la contratación armonizada y al tiempo, estén comprendidos dentro de los importes previstos para los contratos negociados.”

Nota: La JCCA de Cataluña se reafirmará en su apreciación de que no cabe el procedimiento negociado sin publicidad por razón de su cuantía, en su informe 2/2016, de 6 de abril.

Artículo 169. Caracterización.

1. En el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos.

2. El procedimiento negociado será objeto de publicidad previa en los casos previstos en el artículo 177, en los que será posible la presentación de ofertas en concurrencia por cualquier empresario interesado. En los restantes supuestos, no será necesario dar publicidad al procedimiento, asegurándose la concurrencia mediante el cumplimiento de lo previsto en el artículo 178.1.

Véase comentario situado antes del artículo 169 TRLCSP.

Subsección 1.ª Supuestos de aplicación

Artículo 170. Supuestos generales.

En los términos que se establecen para cada tipo de contrato en los artículos siguientes, los contratos que celebren las Administraciones Públicas podrán adjudicarse mediante procedimiento negociado en los siguientes casos:

a) Cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de diálogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 119, por infringir las condiciones para la presentación de variantes o mejoras, o por incluir valores anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato.

b) En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que, por razón de sus características o de los riesgos que entrañen, no pueda determinarse previamente el precio global.

c) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean adecuadas, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente. Tratándose de contratos sujetos a regulación armonizada, se remitirá un informe a la Comisión de la Unión Europea, si ésta así lo solicita.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

d) Cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado.

e) Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia regulada en el artículo 112.

f) Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo previsto en el artículo 13.2.d).

g) Cuando se trate de contratos incluidos en el ámbito del artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Véase comentario situado antes del artículo 169 TRLCSP. ***

Correspondencia: DC.Art.30.1. y 2. Principios generales, y DC.Art.31. Anuncios de concesión (Apartados 4 y 5).

Respecto al artículo DC.Art.30. Véase comentario al artículo 138 TRLCSP. “Las exigencias de este precepto [DC.Art.31] tienen efecto directo. Los anuncios deberán contener la

información establecida en el Anexo V, parte D de la Directiva y se publicarán de conformidad con lo dispuesto la norma europea.” (T.A.)

Artículo 171. Contratos de obras.

Además de en los casos previstos en el artículo 170, los contratos de obras podrán adjudicarse por procedimiento negociado en los siguientes supuestos:

a) Cuando las obras se realicen únicamente con fines de investigación, experimentación o perfeccionamiento y no con objeto de obtener una rentabilidad o de cubrir los costes de investigación o de desarrollo.

b) Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modificarla, y cuya ejecución se confíe al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra pública de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 por ciento del importe primitivo del contrato.

Correspondencia: DC.Art.31.4. y DC.Art.31.5. Anuncios de concesión “Las exigencias de este precepto tienen efecto directo. Los anuncios deberán contener la información

establecida en el Anexo V, parte D de la Directiva y se publicarán de conformidad con lo dispuesto la norma europea.” (T.A.)

Además, DN.Art.72.4., DN.Art.72.5., y DN.Art.72.4.1. b) y c); DN.Cons.107.; DN.Cons.108.; DN.Cons.109.

c) Cuando las obras consistan en la repetición de otras similares adjudicadas por procedimiento abierto o restringido al mismo contratista por el órgano de contratación, siempre que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos procedimientos, que la

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) posibilidad de hacer uso de este procedimiento esté indicada en el anuncio de licitación del contrato inicial y que el importe de las nuevas obras se haya computado al fijar la cuantía total del contrato.

Únicamente se podrá recurrir a este procedimiento durante un período de tres años, a partir de la formalización del contrato inicial.

d) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a un millón de euros.

Véase comentario situado antes del artículo 169 TRLCSP.

Artículo 172. Contratos de gestión de servicios públicos.

Además de en los supuestos previstos en el artículo 170, podrá acudirse al procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta.

b) Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.

c) Los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con medios ajenos, derivados de un Convenio de colaboración entre las Administraciones Públicas o de un contrato marco, siempre que éste haya sido adjudicado con sujeción a las normas de esta Ley.

Véase comentario situado antes del artículo 169 TRLCSP.

Artículo 173. Contratos de suministro.

Además de en los casos previstos en el artículo 170, los contratos de suministro podrán adjudicarse mediante el procedimiento negociado en los siguientes supuestos:

a) Cuando se trate de la adquisición de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español, previa su valoración por la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español u organismo reconocido al efecto de las Comunidades Autónomas, que se destinen a museos, archivos o bibliotecas.

b) Cuando los productos se fabriquen exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo; esta condición no se aplica a la producción en serie destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes de investigación y desarrollo.

c) Cuando se trate de entregas complementarias efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. La duración de tales contratos, así como la de los contratos renovables, no podrá, por regla general, ser superior a tres años.

d) Cuando se trate de la adquisición en mercados organizados o bolsas de materias primas de suministros que coticen en los mismos.

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e) Cuando se trate de un suministro concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores de un concurso, o a través de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza.

f) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.

Véase comentario situado antes del artículo 169 TRLCSP.

Artículo 174. Contratos de servicios.

Además de en los casos previstos en el artículo 170, los contratos de servicios podrán adjudicarse por procedimiento negociado en los siguientes supuestos:

a) Cuando debido a las características de la prestación, especialmente en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual y en los comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, no sea posible establecer sus condiciones con la precisión necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido.

b) Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el contrato pero que debido a una circunstancia que no pudiera haberse previsto por un poder adjudicador diligente pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecución se confíe al empresario al que se adjudicó el contrato principal de acuerdo con los precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes al órgano de contratación o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios complementarios no supere el 50 por ciento del importe primitivo del contrato.

Además, DN.Art.72.4, 5, y 1. b) y c); DN.Cons.107.; DN.Cons.108.; DN.Cons.109.

c) Cuando los servicios consistan en la repetición de otros similares adjudicados por procedimiento abierto o restringido al mismo contratista por el órgano de contratación, siempre que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos procedimientos, que la posibilidad de hacer uso de este procedimiento esté indicada en el anuncio de licitación del contrato inicial y que el importe de los nuevos servicios se haya computado al fijar la cuantía total del contrato.

Únicamente se podrá recurrir a este procedimiento durante un período de tres años, a partir de la formalización del contrato inicial.

d) Cuando el contrato en cuestión sea la consecuencia de un concurso y, con arreglo a las normas aplicables, deba adjudicarse al ganador. En caso de que existan varios ganadores se deberá invitar a todos ellos a participar en las negociaciones.

e) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.

Véase comentario situado antes del artículo 169 TRLCSP.

Artículo 175. Otros contratos.

Salvo que se disponga otra cosa en las normas especiales por las que se regulen, los restantes contratos de las Administraciones Públicas podrán ser adjudicados por procedimiento negociado en los casos previstos en el artículo 170 y, además, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.

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Véase comentario situado antes del artículo 169 TRLCSP.

Subsección 2.ª Tramitación

Artículo 176. Delimitación de la materia objeto de negociación.

En el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas.

Véase comentario situado antes del artículo 169 TRLCSP.

Artículo 177. Anuncio de licitación y presentación de solicitudes de participación.

1. Cuando se acuda al procedimiento negociado por concurrir las circunstancias previstas en las letras a) y b) del artículo 170, en la letra a) del artículo 171, o en la letra a) del artículo 174, el órgano de contratación deberá publicar un anuncio de licitación en la forma prevista en el artículo 142.

Podrá prescindirse de la publicación del anuncio cuando se acuda al procedimiento negociado por haberse presentado ofertas irregulares o inaceptables en los procedimientos antecedentes, siempre que en la negociación se incluya a todos los licitadores que en el procedimiento abierto o restringido, o en el procedimiento de diálogo competitivo seguido con anterioridad hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales exigidos, y sólo a ellos.

2. Igualmente, en los contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser su cuantía inferior a la indicada en los artículos 171, letra d), 172, letra b), 173, letra f), 174, letra e) y 175, deberán publicarse anuncios conforme a lo previsto en el artículo 142 cuando su valor estimado sea superior a 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 60.000 euros, cuando se trate de otros contratos.

3. Serán de aplicación al procedimiento negociado, en los casos en que se proceda a la publicación de anuncios de licitación, las normas contenidas en los artículos 163 a 166, ambos inclusive. No obstante, en caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará a negociar, deberá tenerse en cuenta lo señalado en el apartado 1 del artículo siguiente.

Ver cuadros situados sobre el artículo 157 TRLCSP.

Correspondencia. DN.ART.65.: Reducción del número de candidatos cualificados a los que se invita a participar. (apartado 2).

“Este precepto tiene efecto directo. El contenido de este artículo ya está incorporado en el TRLCSP en el artículo 163 y siguientes para el procedimiento restringido, 177.3 para el procedimiento negociado con publicidad y 181 para el diálogo competitivo.” (T.A.) [Similar CAT, si bien en éste se recuerda que también es aplicable directamente aunque no se encuentre regulado en el TRLCSP, en las asociaciones para la innovación].

Artículo 178. Negociación de los términos del contrato.

1. En el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.

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2. Los órganos de contratación podrán articular el procedimiento negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta facultad. El número de soluciones que lleguen hasta la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan presentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.

Correspondencia. DN.ART.65.: Reducción del número de candidatos cualificados a los que se invita a participar. (apartado 2).

“Tiene efecto directo. El contenido de este artículo está incorporado con carácter general en el artículo 150.4 del TRLCSP y específicamente en los artículos 178.2 y 182.3 TRLCSP para los procedimientos negociados con publicidad y los diálogos competitivos, respectivamente.” (T.A.) [Ídem CAT].

3. Durante la negociación, los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.

4. Los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa.

5. En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo.

Véase comentario situado antes del artículo 169.

Sección 5.ª Diálogo competitivo

Correspondencia: DN.Art.30. Diálogo competitivo. “Este artículo tiene efecto directo. El contenido de este artículo puede considerarse incorporado en el artículo

181 y por remisión de su apartado segundo, 163 a 165 del TRLCSP.” (T.A.) [Similar CAT].

Además: DN.Art.26. Elección de los procedimientos. (Apartados 4.a) y 5).Véase comentario a artículo 138 TRLCSP.

Artículo 179. Caracterización.

1. En el diálogo competitivo, el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta.

2. Los órganos de contratación podrán establecer primas o compensaciones para los participantes en el diálogo.

Véase comentario situado antes del artículo 179 TRLCSP.

Artículo 180. Supuestos de aplicación.

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1. El diálogo competitivo podrá utilizarse en el caso de contratos particularmente complejos, cuando el órgano de contratación considere que el uso del procedimiento abierto o el del restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato.

2. A estos efectos, se considerará que un contrato es particularmente complejo cuando el órgano de contratación no se encuentre objetivamente capacitado para definir, con arreglo a las letras b), c) o d) del apartado 3 del artículo 117, los medios técnicos aptos para satisfacer sus necesidades u objetivos, o para determinar la cobertura jurídica o financiera de un proyecto.

3. Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado a que se refiere el artículo 11 se adjudicarán por este procedimiento, sin perjuicio de que pueda seguirse el procedimiento negociado con publicidad en el caso previsto en el artículo 170.a).

Véase comentario situado antes del artículo 179 TRLCSP.

Artículo 181. Apertura del procedimiento y solicitudes de participación.

1. Los órganos de contratación publicarán un anuncio de licitación en el que darán a conocer sus necesidades y requisitos, que definirán en dicho anuncio o en un documento descriptivo.

2. Serán de aplicación en este procedimiento las normas contenidas en los artículos 163 a 165, ambos inclusive. No obstante, en caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará a tomar parte en el diálogo, éste no podrá ser inferior a tres.

3. Las invitaciones a tomar parte en el diálogo contendrán una referencia al anuncio de licitación publicado e indicarán la fecha y el lugar de inicio de la fase de consulta, la lengua o lenguas utilizables, si se admite alguna otra, además del castellano, los documentos relativos a las condiciones de aptitud que, en su caso, se deban adjuntar, y la ponderación relativa de los criterios de adjudicación del contrato o, en su caso, el orden decreciente de importancia de dichos criterios, si no figurasen en el anuncio de licitación. Serán aplicables las disposiciones de los apartados 2 a 5 del artículo 166, en cuanto a la documentación que debe acompañar a las invitaciones, si bien las referencias a los pliegos deben entenderse hechas al documento descriptivo y el plazo límite previsto en el apartado 4 para facilitar información suplementaria se entenderá referido a los seis días anteriores a la fecha fijada para el inicio de la fase de diálogo.

Correspondencia. DN.ART.65.: Reducción del número de candidatos cualificados a los que se invita a participar. “Este precepto tiene efecto directo. El contenido de este artículo ya está incorporado en el TRLCSP en el artículo

163 y siguientes para el procedimiento restringido, 177.3 para el procedimiento negociado con publicidad y 181 para el diálogo competitivo.” (T.A.) [Similar CAT, si bien en éste se recuerda que también es aplicable directamente aunque no se encuentre regulado en el TRLCSP, en las asociaciones para la innovación].

Véase comentario situado antes del artículo 179.

*** Correspondencia: DC.Art.37.Garantias prodecimentales. (Apartados 3 y 4). “El precepto tiene efecto directo. Su contenido se encuentra ya incorporado al TRLCSP.” (T.A.)

Artículo 182. Diálogo con los candidatos.

1. El órgano de contratación desarrollará, con los candidatos seleccionados, un diálogo cuyo fin será determinar y definir los medios adecuados para satisfacer sus necesidades. En el transcurso de este diálogo, podrán debatirse todos los aspectos del contrato con los candidatos seleccionados.

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2. Durante el diálogo, el órgano de contratación dará un trato igual a todos los licitadores y, en particular, no facilitará, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.

El órgano de contratación no podrá revelar a los demás participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales que éste les comunique sin previo acuerdo de éste.

3. El procedimiento podrá articularse en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de soluciones a examinar durante la fase de diálogo mediante la aplicación de los criterios indicados en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta posibilidad. El número de soluciones que se examinen en la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva entre ellas, siempre que se hayan presentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.

Correspondencia: DN.Art.66.: Reducción del número de ofertas y de soluciones. “Tiene efecto directo. El contenido de este artículo está incorporado con carácter general en el artículo 150.4

del TRLCSP y específicamente en los artículos 178.2 y 182.3 TRLCSP para los procedimientos negociados con publicidad y los diálogos competitivos, respectivamente.” (T.A.) [Ídem CAT].

Además DN.Art.55. Información a los candidatos y a los licitadores (apartados 2 y 3). Contenido ya incorporado TRLCSP.

4. El órgano de contratación proseguirá el diálogo hasta que se encuentre en condiciones de determinar, después de compararlas, si es preciso, las soluciones que puedan responder a sus necesidades.

Tras declarar cerrado el diálogo e informar de ello a todos los participantes, el órgano de contratación les invitará a que presenten su oferta final, basada en la solución o soluciones presentadas y especificadas durante la fase de diálogo, indicando la fecha límite, la dirección a la que deba enviarse y la lengua o lenguas en que puedan estar redactadas, si se admite alguna otra además del castellano.

Véase comentario situado antes del artículo 179 TRLCSP. ***

Correspondencia: DC.Art.40. Comunicaciones a los candidatos y licitadores. “El precepto tiene efecto directo. El contenido se encuentra ya incorporado al TRLCSP.” (T.A.)

Artículo 183. Presentación y examen de las ofertas.

1. Las ofertas deben incluir todos los elementos requeridos y necesarios para la realización del proyecto.

El órgano de contratación, podrá solicitar precisiones o aclaraciones sobre las ofertas presentadas, ajustes en las mismas o información complementaria relativa a ellas, siempre que ello no suponga una modificación de sus elementos fundamentales que implique una variación que pueda falsear la competencia o tener un efecto discriminatorio.

2. El órgano de contratación evaluará las ofertas presentadas por los licitadores en función de los criterios de adjudicación establecidos en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo y seleccionará la oferta económicamente más ventajosa. Para esta valoración habrán de tomarse en consideración, necesariamente, varios criterios, sin que sea posible adjudicar el contrato únicamente basándose en el precio ofertado.

3. El órgano de contratación podrá requerir al licitador cuya oferta se considere más ventajosa económicamente para que aclare determinados aspectos de la misma o ratifique los compromisos que en ella figuran, siempre que con ello no se modifiquen elementos sustanciales de la oferta o de la licitación, se falsee la competencia, o se produzca un efecto discriminatorio.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Véase comentario situado antes del artículo 179.

Sección 6.ª Normas especiales aplicables a los concursos de proyectos

El concurso de proyectos se regula en la Directiva 2014/24 en los artículos 78 a 82. Al respecto, el documento de los Tribunales Administrativos, señala:

- DN.Cons.120 - DN.Art.78. Ámbito de aplicación, - DN.Art.79. Anuncios, - DN.Art.80. Normas relativas a la organización de los concursos de proyectos y la selección de los

participantes, - DN.Art.81. Composición del jurado y - DN.Art.82. Decisiones del jurado. Tienen efecto directo, y sus contenidos están sustancialmente incorporados en los artículos 184 y siguientes del

TRLCSP.” (T.A.) [Similar CAT].

Artículo 184. Ámbito de aplicación.

1. Son concursos de proyectos los procedimientos encaminados a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado.

2. Las normas de la presente sección se aplicarán a los concursos de proyectos que respondan a uno de los tipos siguientes:

a) Concursos de proyectos organizados en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato de servicios.

b) Concursos de proyectos con primas de participación o pagos a los participantes.

3. No se aplicarán las normas de la presente sección a los concursos de proyectos que se encuentren en casos equiparables a los previstos en el artículo 4 y en el apartado 2 del artículo 13.

4. Se consideran sujetos a regulación armonizada los concursos de proyectos cuya cuantía sea igual o superior a los umbrales fijados en el artículo 16 en función del órgano que efectúe la convocatoria.

La cuantía de los concursos de proyectos se calculará aplicando las siguientes reglas a los supuestos previstos en el apartado 2 de este artículo: en el caso de la letra a), se tendrá en cuenta el valor estimado del contrato de servicios y las eventuales primas de participación o pagos a los participantes;, en el caso previsto en la letra b), se tendrá en cuenta el importe total de los pagos y primas, e incluyendo el valor estimado del contrato de servicios que pudiera adjudicarse ulteriormente con arreglo a la letra d) del artículo 174, si el órgano de contratación no excluyese esta adjudicación en el anuncio del concurso.

Ver nota situada antes del artículo 184 TRLCSP.

Artículo 185. Bases del concurso.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Las normas relativas a la organización de un concurso de proyectos se establecerán de conformidad con lo regulado en la presente sección y se pondrán a disposición de quienes estén interesados en participar en el mismo.

Ver nota situada antes del artículo 184 TRLCSP. Correspondencia: DN.Art.80.1.

Artículo 186. Participantes.

En caso de que se decida limitar el número de participantes, la selección de éstos deberá efectuarse aplicando criterios objetivos, claros y no discriminatorios, sin que el acceso a la participación pueda limitarse a un determinado ámbito territorial, o a personas físicas con exclusión de las jurídicas o a la inversa. En cualquier caso, al fijar el número de candidatos invitados a participar, deberá tenerse en cuenta la necesidad de garantizar una competencia real.

Ver nota situada antes del artículo 184 TRLCSP. Correspondencia: DN.Art.32.4.; DN.Art.80.2 y 3.,

Artículo 187. Publicidad.

1. La licitación del concurso de proyectos se publicará en la forma prevista en el artículo 142.

2. Los resultados del concurso se publicarán en la forma prevista en el artículo 154.

Ver nota situada antes del artículo 184 TRLCSP. Correspondencia: DN.Art.79. 1., 2. y 3. ***

Correspondencia: DC.Art.31. Anunncios de concesión; DC.Art.32. Anuncios de adjudicación de concesiones; DC.Art.33. Redacción y forma de adjudicación de las concesiones.

“Las exigencias de este precepto [DC.Art.31] tienen efecto directo. Los anuncios deberán contener la información establecida en el Anexo V, parte D de la Directiva y se publicarán de conformidad con lo dispuesto la norma europea.” (T.A.)

“Las exigencias de este precepto [DC.Art.32] tienen efecto directo, con excepción del inciso “Los Estados miembros podrán disponer…al fin de cada trimestre” del apartado 1.” (T.A.).

Artículo 188. Decisión del concurso.

1. El jurado estará compuesto por personas físicas independientes de los participantes en el concurso de proyectos.

2. Cuando se exija una cualificación profesional específica para participar en un concurso de proyectos, al menos un tercio de los miembros del jurado deberá poseer dicha cualificación u otra equivalente.

3. El jurado adoptará sus decisiones o dictámenes con total independencia, sobre la base de proyectos que le serán presentados de forma anónima, y atendiendo únicamente a los criterios indicados en el anuncio de celebración del concurso.

4. El jurado tendrá autonomía de decisión o de dictamen.

5. El jurado hará constar en un informe, firmado por sus miembros, la clasificación de los proyectos, teniendo en cuenta los méritos de cada proyecto, junto con sus observaciones y cualesquiera aspectos que requieran aclaración.

6. Deberá respetarse el anonimato hasta que el jurado emita su dictamen o decisión.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

7. De ser necesario, podrá invitarse a los participantes a que respondan a preguntas que el jurado haya incluido en el acta para aclarar cualquier aspecto de los proyectos, debiendo levantarse un acta completa del diálogo entre los miembros del jurado y los participantes.

8. Conocido el dictamen del jurado y teniendo en cuenta el contenido de la clasificación y del acta a que se refiere el artículo anterior el órgano de contratación procederá a la adjudicación, que deberá ser motivada si no se ajusta a la propuesta o propuestas del jurado.

9. En lo no previsto por esta sección el concurso de los proyectos se regirá por las disposiciones reguladoras de la contratación de servicios.

Ver nota situada antes del artículo 184 TRLCSP. Correspondencia: DN.Art.81.; DN.Art.82.2. a 6.

NUEVO PROCEDIMIENTO: ASOCIACIÓN PARA LA INNOVACIÓN

DN.Art.31. Asociación para la innovación. “Este procedimiento de adjudicación no estaba previsto en la Directiva 2004/18/CE y por tanto no se

contemplaba en el TRLCSP. Este precepto cumple los requisitos para tener efecto directo, por lo que podrá ser utilizado por los poderes adjudicadores.” (T.A.)

“Aplicación directa (…) Artículo 31, en el cual se regula este nuevo procedimiento, también con carácter incondicional y con detalle y precisión, lo cual también permite su aplicación directa.” (CAT)

CAPÍTULO II

Adjudicación de otros contratos del sector público

Sección 1.ª Normas aplicables por los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de administraciones públicas

Artículo 189. Delimitación general.

Los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas aplicarán, para la adjudicación de sus contratos, las normas de la presente sección.

Artículo 190. Adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada.

1. La adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada se regirá por las normas establecidas en el Capítulo anterior con las siguientes adaptaciones:

a) No serán de aplicación las normas establecidas en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 150 sobre intervención del comité de expertos para la valoración de criterios subjetivos, en los apartados 1 y 2 del artículo 152 sobre criterios para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas, en el artículo 156 sobre formalización de los contratos sin perjuicio de que deba observarse el plazo establecido en su apartado 3 y lo previsto en el apartado 5, en el artículo 160 sobre examen de las proposiciones y propuesta de adjudicación, y en el artículo 172 sobre los supuestos en que es posible acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicios públicos. Pág. 175 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

b) No será preciso publicar las licitaciones y adjudicaciones en los diarios oficiales nacionales a que se refieren el párrafo primero del apartado 1 del artículo 142 y el párrafo primero del apartado 2 del artículo 154, entendiéndose que se satisface el principio de publicidad mediante la publicación efectuada en el «Diario Oficial de la Unión Europea» y la inserción de la correspondiente información en la plataforma de contratación a que se refiere el artículo 334 o en el sistema equivalente gestionado por la Administración Pública de la que dependa la entidad contratante, sin perjuicio de la utilización de medios adicionales con carácter voluntario.

2. Si, por razones de urgencia, resultara impracticable el cumplimiento de los plazos mínimos establecidos, será de aplicación lo previsto en el artículo 112.2.b) sobre reducción de plazos.

Artículo 191. Adjudicación de los contratos que no estén sujetos a regulación armonizada.

En la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada serán de aplicación las siguientes disposiciones:

a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad.

En el ámbito del sector público estatal, la aprobación de las instrucciones requerirá el informe previo de la Abogacía del Estado.

c) Se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la inserción de la información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusión.

Sección 2.ª Normas aplicables por otros entes, organismos y entidades del sector público

Artículo 192. Régimen de adjudicación de contratos.

1. Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores deberán ajustarse, en la adjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

2. La adjudicación de los contratos deberá efectuarse de forma que recaiga en la oferta económicamente más ventajosa.

3. En las instrucciones internas en materia de contratación que se aprueben por estas entidades se dispondrá lo necesario para asegurar la efectividad de los principios enunciados en el apartado 1 de este artículo y la directriz establecida en el apartado 2. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

En el ámbito del sector público estatal, estas instrucciones deberán ser informadas antes de su aprobación por el órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la correspondiente entidad.

Sección 3.ª Normas aplicables en la adjudicación de contratos subvencionados

Artículo 193. Adjudicación de contratos subvencionados.

La adjudicación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 de esta Ley se regirá por las normas establecidas en el artículo 190.

TÍTULO II

Racionalización técnica de la contratación

CAPÍTULO I

Normas generales

Artículo 194. Sistemas para la racionalización de la contratación de las Administraciones Públicas.

Para racionalizar y ordenar la adjudicación de contratos las Administraciones Públicas podrán concluir acuerdos marco, articular sistemas dinámicos, o centralizar la contratación de obras, servicios y suministros en servicios especializados, conforme a las normas de este Título.

Artículo 195. Sistemas para la racionalización de la contratación de otras entidades del sector público.

Los sistemas para la racionalización de la contratación que establezcan las entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas en sus normas e instrucciones propias, deberán ajustarse a las disposiciones de este Título para la adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada.

CAPÍTULO II

Acuerdos marco

Correspondencia: DN.Art.33. Acuerdos marco.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

“Este artículo, relativo a los Acuerdos Marco, goza de efecto directo por ser claro, preciso e incondicionado, y además está “pretranspuesto” en los artículos 196 a 199 TRLCSP.” (T.A.)

-- “Aplicación directa: (…) Artículo 33, en el cual se establece, como aspecto nuevo que no se contenía en la

Directiva 18/2004/CE ni, por lo tanto, en el TRLCSP, la posibilidad de que los acuerdos marco con diversos empresarios en los cuales se establezcan todas las condiciones aplicables a la realización del objeto se puedan ejecutar en parte sin convocatoria de nueva licitación y en parte con convocatoria.” (CAT).

Artículo 196. Funcionalidad y límites.

1. Los órganos de contratación del sector público podrán concluir acuerdos marco con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que pretendan adjudicar durante un período determinado, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

2. Cuando el acuerdo marco se concluya con varios empresarios, el número de éstos deberá ser, al menos, de tres, siempre que exista un número suficiente de interesados que se ajusten a los criterios de selección o de ofertas admisibles que respondan a los criterios de adjudicación.

3. La duración de un acuerdo marco no podrá exceder de cuatro años, salvo en casos excepcionales, debidamente justificados.

Ver comentario anterior a artículo 196 TRLCSP.

Artículo 197. Procedimiento de celebración de acuerdos marco.

1. Para la celebración de un acuerdo marco se seguirán las normas de procedimiento establecidas en el Libro II, y en el Capítulo I del Título I de este Libro.

2. La celebración del acuerdo marco se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación y, en un plazo no superior a cuarenta y ocho días, se publicará además en el «Boletín Oficial del Estado» o en los respectivos Diarios o Boletines Oficiales de las Comunidades Autónomas o de las Provincias. La posibilidad de adjudicar contratos sujetos a regulación armonizada con base en el acuerdo marco estará condicionada a que en el plazo de cuarenta y ocho días desde su celebración, se hubiese remitido el correspondiente anuncio de la misma al «Diario Oficial de la Unión Europea» y efectuado su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

3. En los casos a que se refiere el artículo 153, el órgano de contratación podrá no publicar determinada información relativa a la celebración del acuerdo marco, justificándolo debidamente en el expediente.

Ver comentario anterior a artículo 196. Además: DN.Art.50. Anuncios de adjudicación de contratos. Aplicación directa.

Artículo 198. Adjudicación de contratos basados en un acuerdo marco.

1. Sólo podrán celebrarse contratos basados en un acuerdo marco entre los órganos de contratación y las empresas que hayan sido originariamente partes en aquél. En estos contratos, en particular en el caso previsto en el apartado 3 de este artículo, las partes no podrán, en ningún caso, introducir modificaciones sustanciales respecto de los términos establecidos en el acuerdo marco. Pág. 178 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

2. Los contratos basados en el acuerdo marco se adjudicarán de acuerdo con lo previsto en los apartados 3 y 4 de este artículo.

3. Cuando el acuerdo marco se hubiese concluido con un único empresario, los contratos basados en aquél se adjudicarán con arreglo a los términos en él establecidos. Los órganos de contratación podrán consultar por escrito al empresario, pidiéndole, si fuere necesario, que complete su oferta.

4. Cuando el acuerdo marco se hubiese celebrado con varios empresarios, la adjudicación de los contratos en él basados se efectuará aplicando los términos fijados en el propio acuerdo marco, sin necesidad de convocar a las partes a una nueva licitación.

Cuando no todos los términos estén establecidos en el acuerdo marco, la adjudicación de los contratos se efectuará convocando a las partes a una nueva licitación, en la que se tomarán como base los mismos términos, formulándolos de manera más precisa si fuera necesario, y, si ha lugar, otros a los que se refieran las especificaciones del acuerdo marco, con arreglo al procedimiento siguiente:

a) Por cada contrato que haya de adjudicarse, se consultará por escrito a todas las empresas capaces de realizar el objeto del contrato; no obstante, cuando los contratos a adjudicar no estén sujetos, por razón de su objeto y cuantía, a procedimiento armonizado, el órgano de contratación podrá decidir, justificándolo debidamente en el expediente, no extender esta consulta a la totalidad de los empresarios que sean parte del acuerdo marco, siempre que, como mínimo, solicite ofertas a tres de ellos.

b) Se concederá un plazo suficiente para presentar las ofertas relativas a cada contrato específico, teniendo en cuenta factores tales como la complejidad del objeto del contrato y el tiempo necesario para el envío de la oferta.

c) Las ofertas se presentarán por escrito y su contenido será confidencial hasta el momento fijado para su apertura.

d) De forma alternativa a lo señalado en las letras anteriores, el órgano de contratación podrá abrir una subasta electrónica para la adjudicación del contrato conforme a lo establecido en el artículo 148.

e) El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada según los criterios detallados en el acuerdo marco.

f) Si lo estima oportuno, el órgano de contratación podrá decidir la publicación de la adjudicación conforme a lo previsto en el artículo 154.

5. En los procedimientos de adjudicación a que se refieren los apartados anteriores podrá efectuarse la formalización del contrato sin necesidad de observar el plazo de espera previsto en el artículo 156.3.

Ver comentario anterior a artículo 196. Además: DN.Art.50. Anuncios de adjudicación de contratos. Aplicación directa.

CAPÍTULO III

Sistemas dinámicos de contratación

Correspondencia: DN.Art.34. Sistemas dinámicos de adquisición.

“Este artículo tendrá efecto directo en cuanto es claro, preciso e incondicionado. Además está incorporado en los artículos 200 a 202 del TRLCSP. Sin embargo, su apartado 2.b) relativo al plazo de presentación de ofertas, Pág. 179 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) establece que el mismo será como mínimo 10 días, a partir de la fecha en que se envíe la invitación a presentar ofertas, mientras que el apartado 3 del artículo 202 TRCLSP señala que el plazo será el razonable para prepararlas. En este caso la contradicción entre ambos preceptos implica que en el caso de que un poder adjudicador indicara en la licitación un plazo inferior a 10 días para presentar ofertas en contratos sujetos a la Directiva, el efecto directo de la misma determinaría la nulidad del plazo establecido.

Asimismo el apartado 5 en cuanto permite que una vez abierto el sistema cualquier operador que lo desee puede solicitar participar en el procedimiento, ofrece diferencias respecto de la actual legislación en cuanto al plazo para la evaluación de las ofertas indicativas presentadas. Así en la Directiva son 10 días prorrogables a 15, mientras que el artículo 201.2 del TRLCSP establece que la evaluación de las ofertas indicativas deberá efectuarse en un plazo máximo 15 días prorrogables, por lo que se produciría el mismo efecto señalado en el comentario al artículo 27 de la Directiva.” (T.A.)

--- “La contratación en el marco de sistemas dinámicos de contratación a partir del 18 de abril del presente año

deberá realizarse de conformidad con las normas del procedimiento restringido, en las condiciones y plazos establecidos en el artículo 34 de la Directiva.” (JCCA EDO.)

--- “Aplicación directa: (…) Artículo 34 (sistemas dinámicos de adquisición) en el cual se establece, de manera

imperativa y con detalle, el nuevo régimen jurídico de esta técnica de contratación electrónica y agregada, que incorpora diversas novedades respecto de la regulación comunitaria anterior –y, por lo tanto, de la contenida en el TRLCSP. Así, son aplicables directamente, por ejemplo, la desaparición de las ofertas indicativas y el plazo mínimo de 10 días para la presentación de ofertas, a partir de la fecha de envío de la invitación.” (CAT).

--- [Similar JCCA CAN. –Ap. 8-]

Artículo 199. Funcionalidad y límites.

1. Los órganos de contratación del sector público podrán articular sistemas dinámicos para la contratación de obras, servicios y suministros de uso corriente cuyas características, generalmente disponibles en el mercado, satisfagan sus necesidades, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

2. La duración de un sistema dinámico de contratación no podrá exceder de cuatro años, salvo en casos excepcionales debidamente justificados.

Ver nota situada antes del artículo 199 TRLCSP. Correspondencia: DN.Art.34.1 y 3.

Artículo 200. Implementación.

1. El sistema dinámico de contratación se desarrollará de acuerdo con las normas del procedimiento abierto a lo largo de todas sus fases y hasta la adjudicación de los correspondientes contratos, que se efectuará en la forma prevista en el artículo 202. Todos los licitadores que cumplan los criterios de selección y que hayan presentado una oferta indicativa que se ajuste a lo señalado en los pliegos serán admitidos en el sistema.

2. Para la implementación de un sistema dinámico de contratación se observarán las siguientes normas:

a) El órgano de contratación deberá publicar un anuncio de licitación, en la forma establecida en el artículo 142, en el que deberá indicar expresamente que pretende articular un sistema dinámico de contratación.

b) En los pliegos deberá precisarse, además de los demás extremos que resulten pertinentes, la naturaleza de los contratos que podrán celebrarse mediante el sistema, y toda la información

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) necesaria para incorporarse al mismo y, en particular, la relativa al equipo electrónico utilizado y a los arreglos y especificaciones técnicas de conexión.

c) Desde la publicación del anuncio y hasta la expiración del sistema, se ofrecerá acceso sin restricción, directo y completo, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos, a los pliegos y a la documentación complementaria. En el anuncio a que se refiere la letra a) anterior, se indicará la dirección de Internet en la que estos documentos pueden consultarse.

3. El desarrollo del sistema, y la adjudicación de los contratos en el marco de éste deberán efectuarse, exclusivamente, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.

4. La participación en el sistema será gratuita para las empresas, a las que no se podrá cargar ningún gasto.

Ver nota situada antes del artículo 199 TRLCSP.

Artículo 201. Incorporación de empresas al sistema.

1. Durante la vigencia del sistema, todo empresario interesado podrá presentar una oferta indicativa a efectos de ser incluido en el mismo.

2. La evaluación de las ofertas indicativas deberá efectuarse en un plazo máximo de quince días a partir de su presentación. Este plazo podrá prorrogarse por el órgano de contratación, siempre que, entretanto, no convoque una nueva licitación.

3. El órgano de contratación deberá comunicar al licitador su admisión en el sistema dinámico de contratación, o el rechazo de su oferta indicativa, que sólo procederá en caso de que la oferta no se ajuste a lo establecido en el pliego, en el plazo máximo de dos días desde que se efectúe la evaluación de su oferta indicativa.

4. Las ofertas indicativas podrán mejorarse en cualquier momento siempre que sigan siendo conformes al pliego.

Ver nota situada antes del artículo 199 TRLCSP. Correspondencia: DN.Art.34.5., 7., y 2.a).

Artículo 202. Adjudicación de contratos en el marco de un sistema dinámico de contratación.

1. Cada contrato específico que se pretenda adjudicar en el marco de un sistema dinámico de contratación deberá ser objeto de una licitación.

2. Cuando, por razón de su cuantía, los contratos a adjudicar estén sujetos a regulación armonizada, antes de proceder a la licitación los órganos de contratación publicarán un anuncio simplificado, en los medios que se detallan en el artículo 142, invitando a cualquier empresario interesado a presentar una oferta indicativa, en un plazo no inferior a quince días, que se computarán desde el envío del anuncio a la Unión Europea. Hasta que se concluya la evaluación de las ofertas indicativas presentadas en plazo no podrán convocarse nuevas licitaciones.

3. Todos los empresarios admitidos en el sistema serán invitados a presentar una oferta para el contrato específico que se esté licitando, a cuyo efecto se les concederá un plazo suficiente, que se fijará teniendo en cuenta el tiempo que razonablemente pueda ser necesario para prepararla, atendida la complejidad del contrato. El órgano de contratación podrá, asimismo, abrir una subasta electrónica conforme a lo establecido en el artículo 148.

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4. El contrato se adjudicará al licitador que haya presentado la mejor oferta, valorada de acuerdo con los criterios señalados en el anuncio de licitación a que se refiere el artículo 200.2.a). Estos criterios deberán precisarse en la invitación a la que se refiere el apartado anterior.

5. El resultado del procedimiento deberá anunciarse dentro de los cuarenta y ocho días siguientes a la adjudicación de cada contrato en la forma prevista en el apartado 1 del artículo 154, siendo igualmente de aplicación lo previsto en su apartado 4. No obstante, estos anuncios podrán agruparse trimestralmente, en cuyo caso el plazo de cuarenta y ocho días se computará desde la terminación del trimestre.

Correspondencia: DN.Art.50. Anuncios de adjudicación de contratos. Apartado 3. “Como consecuencia del efecto directo del artículo 50.3 de la Directiva, el plazo para publicar el anuncio de

formalización en el Diario Oficial de la Unión Europea a que se refiere el artículo 202.5 del TRLCSP (48 días ahora) será de un máximo de 30 días a contar desde la adjudicación de cada contrato basado en un sistema dinámico de contratación; y si se optara por la posibilidad (que ofrecen tanto el TRLCSP como la DN) de agrupar trimestralmente estos anuncios, el plazo también será de 30 días (48 días en el TRLCSP) contados a partir de la terminación del trimestre.” (JCCA EDO.)

6. La adjudicación prevista en el apartado 4 de este artículo podrá ir seguida de forma inmediata por la formalización del contrato.9.

Ver nota situada antes del artículo 199 TRLCSP. Correspondencia: DN.Art.34.6., y DN.Art.34.2.b).

CAPÍTULO IV

Centrales de contratación

Correspondencia: DN.Art.37. Actividades de compra centralizada y centrales de compras.

Doctrina contradictoria

Tribunales Administrativos “Este precepto, se encuentra incorporado en los artículos 203 a 207 del TRLCSP, por lo que no precisa de

transposición para su inmediata aplicación.” (T.A.) ---

JCCA CAT Ídem T.A. respecto a los apartados primero y segundo pero… “Vigencia aplazada: (…) Art.37.3. No aplicable directamente: (…) Artículo 37, apartado 4, relativo a la posibilidad de los poderes adjudicadores de adjudicar contratos públicos de servicios para realización de actividades de compra centralizada sin aplicar los procedimientos de la Directiva. Esta “exclusión” del ámbito de aplicación de la Directiva opera respecto de ésta, pero no respecto del TRLCSP, que no prevé ninguna especialidad para la contratación de estos servicios.” (CAT)

VÉASE TAMBIÉN ESTAS DOS NUEVAS FIGURAS RELACIONADAS:

DN.Cons.60. y DN.Art.38.Contratación conjunta esporádica. “Es un precepto claro y preciso que permitiría su aplicación directa. La posibilidad establecida en este artículo

se encuentra amparada por la libertad general de convenir (libertad de pactos) de los poderes adjudicadores (artículos 88.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, 25 TRLCSP y 1255 del C.C).” (T.A.)

--- “Aplicación directa: (…) Artículo 38, el cual constituye una novedad en sí mismo, ya que no existe un precepto

similar en la normativa comunitaria de contratación pública anterior, si bien recoge una posibilidad ya operativa antes de su previsión expresa y, además, concreta el régimen de responsabilidad de los poderes adjudicadores en los diferentes supuestos que se pueden dar.” (CAT)

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Art. 38. “1. Dos o más poderes adjudicadores podrán acordar la realización conjunta de determinadas contrataciones específicas.

2. Cuando un procedimiento de contratación se desarrolle en su totalidad de forma conjunta en nombre y por cuenta de todos los poderes adjudicadores interesados, estos tendrán la responsabilidad conjunta del cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la presente Directiva. Ello se aplicará también en aquellos casos en que un solo poder adjudicador administre el procedimiento, por cuenta propia y por cuenta de los demás poderes adjudicadores interesados.

Cuando un procedimiento de contratación no se desarrolle en su totalidad en nombre y por cuenta de los poderes adjudicadores interesados, estos solo tendrán la responsabilidad conjunta por aquellas partes que se hayan llevado a cabo conjuntamente. Cada poder adjudicador será único responsable del cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la presente Directiva con respecto a las partes que lleve a cabo en su propio nombre y por cuenta propia.”

*** DN.Art.39. Contratación con intervención de poderes adjudicadores de diferentes Estados miembros. “Este precepto goza de efecto directo en cuanto la posibilidad de utilizar el mecanismo de compra conjunta y en

cuanto a la prohibición a los Estados miembros de que a su vez prohíban a sus poderes adjudicadores acudir a centrales de compras de otros Estados miembros, al ser claro, preciso e incondicionado en esta punto.

Ahora bien carecería de efecto directo el párrafo segundo del punto 2 en cuanto deja a los Estados miembros la decisión de limitar las actividades de compra centralizada a los contratos de obras suministros y servicios destinados a los poderes adjudicadores con carácter permanente (artículo 2.1.14).

Sí que goza de efecto directo el apartado 3 en cuanto se trata de una norma de determinación de la Ley aplicable.

Asimismo gozaría de efecto directo el apartado 4 en cuanto posibilita la adjudicación conjunta de un contrato público o la celebración de un acuerdo marco u administración de un sistema dinámico de adquisición. Se trata esta de una norma dirigida, no a los Estados miembros sino a los poderes adjudicadores en la que se establece la necesidad de firmar un acuerdo con el contenido mínimo que señala la Directiva.

Por último su apartado 5 también gozaría de efecto directo en cuanto determina la forma de determinar la norma aplicable en el caso de que la contratación se realice a través de una entidad jurídica común, ofreciendo dos opciones; o bien la norma del Estado en que la entidad tenga su domicilio social o bien las del Estado en que la entidad desarrolle sus actividades.” (T.A.) [Similar CAT]

Art. 39. “1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, los poderes adjudicadores de diferentes Estados miembros podrán actuar conjuntamente en la adjudicación de contratos públicos utilizando uno de los medios previstos en el presente artículo.

Los poderes adjudicadores no harán uso de los medios previstos en el presente artículo con el propósito de sustraerse a la aplicación de disposiciones imperativas de Derecho público, de conformidad con el Derecho de la Unión, a las que estén sujetos en su Estado miembro.

2. Ningún Estado miembro prohibirá que sus poderes adjudicadores recurran a actividades de compra centralizadas ofrecidas por centrales de compras situadas en otro Estado miembro.

En relación con las actividades de compra centralizadas ofrecidas por una central de compras situada en un Estado miembro que no sea el del poder adjudicador, los Estados miembros podrán no obstante optar por especificar que sus poderes adjudicadores solo puedan recurrir a las actividades de compra centralizadas que se definen en el artículo 2, apartado 1, punto 14, letras a) o b).

3. La prestación de las actividades de compra centralizadas por una central de compras situada en otro Estado miembro se llevará a cabo de conformidad con las disposiciones nacionales del Estado miembro en el que se encuentre la central de compras.

Las disposiciones nacionales del Estado miembro en que se encuentre la central de compras se aplicarán asimismo a lo siguiente:

a) la adjudicación de un contrato mediante un sistema dinámico de adquisición; b) la convocatoria de una nueva licitación en virtud de un acuerdo marco;

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c) la determinación, con arreglo al artículo 33, apartado 4, letras a) o b), de cuál de los operadores económicos partes en el acuerdo marco desempeñará una labor determinada.

4. Varios poderes adjudicadores de diferentes Estados miembros podrán adjudicar conjuntamente un contrato público, celebrar un acuerdo marco o administrar un sistema dinámico de adquisición. Asimismo, y en la medida de lo dispuesto en el artículo 33, apartado 2, párrafo segundo, podrán adjudicar contratos basados en el acuerdo marco o en el sistema dinámico de adquisición. Salvo acuerdo internacional, celebrado entre los Estados miembros interesados, que regule los elementos necesarios, los poderes adjudicadores participantes celebrarán un acuerdo en el que se determinen:

a) las responsabilidades de las partes y las correspondientes disposiciones nacionales que sean de aplicación; b) la organización interna del procedimiento de contratación, en particular la gestión del procedimiento, la

distribución de las obras, los suministros o los servicios que se vayan a adquirir y la celebración de los contratos. Un poder adjudicador participante cumplirá con las obligaciones que le incumben en virtud de la presente

Directiva cuando adquiera obras, suministros y servicios de un poder adjudicador que sea responsable del procedimiento de contratación. Al determinar las responsabilidades y la normativa nacional aplicable de conformidad con la letra a), los poderes adjudicadores participantes podrán optar por asignar responsabilidades específicas entre ellos y determinar la normativa nacional aplicable de cualquiera de los respectivos Estados miembros. La asignación de responsabilidades y la normativa nacional aplicable se indicarán en los pliegos de la contratación para los contratos públicos que se adjudiquen de forma conjunta.

5. Cuando varios poderes adjudicadores de diferentes Estados miembros hayan constituido una entidad jurídica común, en particular una agrupación europea de cooperación territorial en virtud del Reglamento (CE) no 1082/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo (30), u otras entidades reguladas por el Derecho de la Unión, los poderes adjudicadores participantes acordarán, mediante una decisión del órgano competente de la entidad jurídica común, las normas nacionales de contratación aplicables de uno de los siguientes Estados miembros:

a) las disposiciones nacionales del Estado miembro en el que la entidad jurídica común tenga su domicilio social;

b) las disposiciones nacionales del Estado miembro en el que la entidad jurídica común lleve a cabo sus actividades.

El acuerdo mencionado en el párrafo primero podrá aplicarse durante un período indeterminado, cuando esté incorporado en el acta constitutiva de la entidad jurídica común, o bien limitarse a un período determinado, a determinados tipos de contratos o a uno o varios procedimientos de adjudicación específicos.

Sección 1.ª Normas generales

Artículo 203. Funcionalidad y principios de actuación.

1. Las entidades del sector público podrán centralizar la contratación de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializados.

2. Las centrales de contratación podrán actuar adquiriendo suministros y servicios para otros órganos de contratación, o adjudicando contratos o celebrando acuerdos marco para la realización de obras, suministros o servicios destinados a los mismos.

3. Las centrales de contratación se sujetarán, en la adjudicación de los contratos y acuerdos marco que celebren, a las disposiciones de la presente Ley y sus normas de desarrollo.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 204. Creación de centrales de contratación por las Comunidades Autónomas y Entidades Locales.

1. La creación de centrales de contratación por las Comunidades Autónomas, así como la determinación del tipo de contratos y el ámbito subjetivo a que se extienden, se efectuará en la forma que prevean las normas de desarrollo de esta Ley que aquéllas dicten en ejercicio de sus competencias.

2. En el ámbito de la Administración local, las Diputaciones Provinciales podrán crear centrales de contratación por acuerdo del Pleno.

Artículo 205. Adhesión a sistemas externos de contratación centralizada.

1. Las Comunidades Autónomas y las Entidades locales, así como los Organismos autónomos y entes públicos dependientes de ellas podrán adherirse al sistema de contratación centralizada estatal regulado en el artículo 206, para la totalidad de los suministros, servicios y obras incluidos en el mismo o sólo para determinadas categorías de ellos. La adhesión requerirá la conclusión del correspondiente acuerdo con la Dirección General del Patrimonio del Estado.

2. Igualmente, mediante los correspondientes acuerdos, las Comunidades Autónomas y las Entidades locales podrán adherirse a sistemas de adquisición centralizada de otras Comunidades Autónomas o Entidades locales.

3. Las sociedades y fundaciones y los restantes entes, organismos y entidades del sector público podrán adherirse a los sistemas de contratación centralizada establecidos por las Administraciones Públicas en la forma prevista en los apartados anteriores.

Sección 2.ª Contratación centralizada en el ámbito estatal

Artículo 206. Régimen general.

1. En el ámbito de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, el Ministro de Economía y Hacienda podrá declarar de contratación centralizada los suministros, obras y servicios que se contraten de forma general y con características esencialmente homogéneas por los diferentes órganos y organismos.

2. La contratación de estos suministros, obras o servicios deberá efectuarse a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado, que operará, respecto de ellos, como central de contratación única en el ámbito definido en el apartado 1. La financiación de los correspondientes contratos, correrá a cargo del organismo peticionario.

3. La contratación de obras, suministros o servicios centralizados podrá efectuarse por la Dirección General del Patrimonio del Estado a través de los siguientes procedimientos:

a) Mediante la conclusión del correspondiente contrato, que se adjudicará con arreglo a las normas procedimentales contenidas en el Capítulo I del Título I de este Libro.

b) A través del procedimiento especial de adopción de tipo. Este procedimiento se desarrollará en dos fases, la primera de las cuales tendrá por objeto la adopción de los tipos contratables para cada clase de bienes, obras o servicios mediante la conclusión de un acuerdo marco o la apertura de un sistema dinámico, mientras que la segunda tendrá por finalidad la contratación específica, conforme

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) a las normas aplicables a cada uno de dichos sistemas contractuales, de los bienes, servicios u obras de los tipos así adoptados que precisen los diferentes órganos y organismos.

En tanto no se produzca la adopción de tipos conforme a lo señalado en el apartado anterior, o cuando los tipos adoptados no reúnan las características indispensables para satisfacer las necesidades del organismo peticionario, la contratación de los suministros, obras o servicios se efectuará, con arreglo a las normas generales de procedimiento, por la Dirección General del Patrimonio del Estado. No obstante, si la Orden por la que se acuerda la centralización de estos contratos así lo prevé, la contratación podrá realizarse, de acuerdo con las normas generales de competencia y procedimiento, por el correspondiente órgano de contratación, previo informe favorable de la Dirección General del Patrimonio del Estado.

Cuando la contratación de los suministros, servicios u obras deba efectuarse convocando a las partes en un acuerdo marco a una nueva licitación conforme a lo previsto en las letras a) a d) del apartado 4 del artículo 198, la consulta por escrito a los empresarios capaces de realizar la prestación, así como la recepción y examen de las proposiciones serán responsabilidad del organismo interesado en la adjudicación del contrato, que elevará la correspondiente propuesta a la Dirección General del Patrimonio del Estado.

Si la adopción de tipo se hubiese efectuado mediante la articulación de un sistema dinámico de contratación, en la adjudicación de los contratos que, por razón de su cuantía, no estén sujetos a un procedimiento armonizado, no regirá lo dispuesto en el artículo 201.2 y en el artículo 202.2 sobre la imposibilidad de convocar nuevas licitaciones mientras esté pendiente la evaluación de las ofertas presentadas.

4. La conclusión por la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales de acuerdos marco que tengan por objeto bienes, servicios u obras no declarados de contratación centralizada requerirá el informe favorable de la Dirección General del Patrimonio del Estado, que deberá obtenerse antes de iniciar el procedimiento dirigido a su adjudicación, cuando esos bienes, servicios u obras se contraten de forma general y con características esencialmente homogéneas en el referido ámbito. Igualmente, será necesario el previo informe favorable de la Dirección General del Patrimonio del Estado para la celebración de acuerdos marco que afecten a más de un Departamento ministerial, Organismo autónomo o entidad de las mencionadas en este apartado.

Artículo 207. Adquisición centralizada de equipos y sistemas para el tratamiento de la información.

1. La competencia para adquirir equipos y sistemas para el tratamiento de la información y sus elementos complementarios o auxiliares en el ámbito definido en el apartado 1 del artículo anterior que no hayan sido declarados de adquisición centralizada conforme a lo señalado en el mismo corresponderá, en todo caso, al Director General del Patrimonio del Estado, oídos los Departamentos ministeriales u organismos interesados en la compra en cuanto sus necesidades.

2. El Ministro de Economía y Hacienda podrá atribuir la competencia para adquirir los bienes a que se refiere este artículo a otros órganos de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y Entidades públicas estatales, cuando circunstancias especiales o el volumen de adquisiciones que realicen así lo aconsejen.

LIBRO IV

Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos

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TÍTULO I

Normas Generales

CAPÍTULO I

Efectos de los contratos

Artículo 208. Régimen jurídico.

Los efectos de los contratos administrativos se regirán por las normas a que hace referencia el artículo 19.2 y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares.

Artículo 209. Vinculación al contenido contractual.

Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas.

CAPÍTULO II

Prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos

Artículo 210. Enumeración.

Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

Artículo 211. Procedimiento de ejercicio.

1. En los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la interpretación, modificación y resolución del contrato deberá darse audiencia al contratista.

2. En la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, salvo en los casos previstos en los artículos 99 y 213.

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3. No obstante lo anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de:

a) Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.

b) Modificaciones del contrato, cuando su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 por ciento del precio primitivo del contrato, cuando éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros.

4. Los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos

CAPÍTULO III

Ejecución de los contratos

Artículo 212. Ejecución defectuosa y demora.

1. Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato.

2. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.

3. La constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.

4. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.

El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.

5. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.

6. La Administración tendrá la misma facultad a que se refiere el apartado anterior respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

7. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

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8. Las penalidades se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones.

Artículo 213. Resolución por demora y prórroga de los contratos.

1. En el supuesto a que se refiere el artículo anterior, si la Administración optase por la resolución ésta deberá acordarse por el órgano de contratación o por aquel que tenga atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas, sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva.

2. Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

Artículo 214. Indemnización de daños y perjuicios.

1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.

2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo de prescripción de la acción.

4. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada supuesto.

Artículo 215. Principio de riesgo y ventura.

La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 231, y de lo pactado en las cláusulas de reparto de riesgo que se incluyan en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado.

Artículo 216. Pago del precio.

1. El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido.

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2. El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado.

3. El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía.

4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 222.4, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación, siempre que no sea manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.

5. Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en esta Ley.

6. Si la demora de la Administración fuese superior a seis meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen.

7. Sin perjuicio de lo establecido en las normas tributarias y de la Seguridad Social, los abonos a cuenta que procedan por la ejecución del contrato, sólo podrán ser embargados en los siguientes supuestos:

a) Para el pago de los salarios devengados por el personal del contratista en la ejecución del contrato y de las cuotas sociales derivadas de los mismos.

b) Para el pago de las obligaciones contraídas por el contratista con los subcontratistas y suministradores referidas a la ejecución del contrato.

8. Las Comunidades Autónomas podrán reducir los plazos de treinta días, cuatro meses y seis meses establecidos en los apartados 4, 5 y 6 de este artículo.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 217. Procedimiento para hacer efectivas las deudas de las Administraciones Públicas.

Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 216.4 de esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro.

Artículo 218. Transmisión de los derechos de cobro.

1. Los contratistas que, conforme al artículo anterior, tengan derecho de cobro frente a la Administración, podrán ceder el mismo conforme a Derecho.

2. Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del acuerdo de cesión.

3. La eficacia de las segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos por el contratista quedará condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el número anterior.

4. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del cesionario. Antes de que la cesión se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios.

CAPÍTULO IV

Modificación de los contratos

Artículo 219. Potestad de modificación del contrato.

1. Los contratos administrativos solo podrán ser modificados por razones de interés público en los casos y en la forma previstos en el título V del libro I, y de acuerdo con el procedimiento regulado en el artículo 211.

En estos casos, las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas.

2. Las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 156.

Artículo 220. Suspensión de los contratos.

1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 216, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél. Pág. 191 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

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2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.

CAPÍTULO V

Extinción de los contratos

Sección 1.ª Disposición general

Artículo 221. Extinción de los contratos.

Los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución.

Sección 2.ª Cumplimiento de los contratos

Artículo 222. Cumplimiento de los contratos y recepción de la prestación.

1. El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación.

2. En todo caso, su constatación exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión.

3. En los contratos se fijará un plazo de garantía a contar de la fecha de recepción o conformidad, transcurrido el cual sin objeciones por parte de la Administración, salvo los supuestos en que se establezca otro plazo en esta Ley o en otras normas, quedará extinguida la responsabilidad del contratista. Se exceptúan del plazo de garantía aquellos contratos en que por su naturaleza o características no resulte necesario, lo que deberá justificarse debidamente en el expediente de contratación, consignándolo expresamente en el pliego.

4. Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 235, dentro del plazo de treinta días a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato, y abonársele, en su caso, el saldo resultante. No obstante, si la Administración Pública recibe la factura con posterioridad a la fecha en que tiene lugar dicha recepción, el plazo de treinta días se contará desde que el contratista presente la citada factura en el registro correspondiente. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

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Sección 3.ª Resolución de los contratos

Correspondencia: DN.Art.73. Rescisión de contratos.

“Debe advertirse que el término “rescisión” que utiliza la Directiva incluye también figuras que en derecho nacional tienen otro nombre y perfil y procedimiento diferenciado de lo que habitualmente se conoce como resolución del contrato, como la declaración de nulidad. (…)

El artículo aparentemente no tendría efecto directo, en tanto establece una obligación para los Estados al utilizar el término “velarán”. Sin embargo los tres supuesto de rescisión contemplados sí despliegan efectos jurídicos. Estos supuestos se refieren a los casos de modificación sustancial, los supuestos de que el adjudicatario hubiese incurrido en prohibición de contratar al momento de la adjudicación o por la existencia de incumplimiento grave de las obligaciones establecidas en el Tratado o en la directiva, declarada por el TJUE.

(…) La letra b) está incorporada, para todos los contratos de las Administraciones Públicas y los sujetos a regulación armonizada, en el artículo 32 b) TRLCSP. La letra c) no está directamente incorporada pero cumple los requisitos para que despliegue eficacia jurídica directa.” (T.A.)

--- “Artículo 73 (rescisión de contratos), el cual, si bien no parecería de aplicación directa, ya que establece la obligación de los Estados miembros de “velar porque los poderes adjudicadores tengan la posibilidad de rescindir un contrato público durante su periodo de vigencia”, establece las circunstancias en que “al menos” se tiene que posibilitar dicha “rescisión” –que debe entenderse equivalente, de acuerdo con nuestro derecho interno, a causas de resolución y supuestos de nulidad–, las cuales sí cumplen los requisitos para ser consideradas directamente aplicables.” (CAT)

Art.73. “Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores tengan la posibilidad de rescindir un contrato público durante su período de vigencia, al menos en las circunstancias que se indican a continuación y con arreglo a las condiciones determinadas por el Derecho nacional aplicable, cuando:

a) el contrato haya sido objeto de una modificación sustancial, que habría exigido un nuevo procedimiento de contratación con arreglo al artículo 72;

b) el contratista hubiera estado, en el momento de la adjudicación del contrato, en una de las situaciones a que se refiere el artículo 57, apartado 1, y por lo tanto hubiera debido ser excluido del procedimiento de contratación;

c) el contrato no hubiera debido adjudicarse al contratista en vista de la existencia de un incumplimiento grave de las obligaciones establecidas en los Tratados y en la presente Directiva, declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en un procedimiento con arreglo al artículo 258 del TFUE.

Artículo 223. Causas de resolución.

Son causas de resolución del contrato:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 85.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista.

d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 112.

e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 216 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8.

f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato.

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g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I.

h) Las establecidas expresamente en el contrato.

i) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley.

Ver comentario situado antes del artículo 224.

Artículo 224. Aplicación de las causas de resolución.

1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca.

2. La declaración de insolvencia en cualquier procedimiento y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, darán siempre lugar a la resolución del contrato.

En los restantes casos, la resolución podrá instarse por aquella parte a la que no le sea imputable la circunstancia que diere lugar a la misma, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 7.

3. Cuando la causa de resolución sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual la Administración podrá acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores.

4. La resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar cuando no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista, y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato.

5. En caso de declaración de concurso y mientras no se haya producido la apertura de la fase de liquidación, la Administración potestativamente continuará el contrato si el contratista prestare las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución.

6. En el supuesto de demora a que se refiere la letra e) del artículo anterior, si las penalidades a que diere lugar la demora en el cumplimiento del plazo alcanzasen un múltiplo del 5 por ciento del importe del contrato, se estará a lo dispuesto en el artículo 212.5.

7. El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato por parte de la Administración originará la resolución de aquél sólo en los casos previstos en esta Ley.

Ver comentario situado antes del artículo 224.

Artículo 225. Efectos de la resolución.

1. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas.

2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.

3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada.

4. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable.

5. Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 223, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 por ciento del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista.

6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por la causa establecida en la letra g) del artículo 223, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de éste quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos.

Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de éste por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato. El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de quince días hábiles.

Ver comentario situado antes del artículo 224.

CAPÍTULO VI

Cesión de los contratos y subcontratación

Sección 1.ª Cesión de los contratos

Artículo 226. Cesión de los contratos.

1. Los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado. No podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del contrato.

2. Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que el órgano de contratación autorice, de forma previa y expresa, la cesión.

b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de la gestión de servicio público, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el adjudicatario en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación.

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c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.

d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.

3. El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.

Sección 2.ª Subcontratación

Correspondencia: DN.Cons.105.; DN.Art.71. Subcontratación.

Tribunales Administrativos “El mandato del apartado 1, desarrollado en el apartado 6, no tiene efecto directo, porque su contenido no es

suficientemente preciso, si bien la letra b) de este último se incorpora parcialmente en los apartados 5, 6 del artículo 227 TRLCSP (y solo para los contratos administrativos y los privados de las entidades públicas empresariales y organismos asimilados de las restantes Administraciones Públicas).

Los apartados 2 y 4 tienen efecto directo, si bien están incorporados, para los contratos administrativos, en el artículo 227.2 a) del TRLCSP.

Los apartados 3 y 7 no tendrían efecto directo porque no son mandatos de transposición incondicionados; actualmente, para los contratos administrativos y privados de las entidades empresariales, la opción es la contraria (artículo 227, apartados 8 y 9, del TRLCSP) Para los demás contratos privados, véase el artículo 1.597 del Código Civil.

El apartado 5 tiene efecto directo. Está parcialmente incorporado en el artículo 227 TRLCSP para los contratos administrativos y los contratos privados de las entidades públicas empresariales; y organismos asimilados de las restantes Administraciones Públicas; como principal novedad, se menciona expresamente la posibilidad de solicitar las declaraciones de capacidad de los subcontratistas.

El apartado 8 es un recordatorio a los Estados miembros de que sus normas de transposición en esta materia deben respetar el Derecho de la Unión Europea.” (T.A.)

JCCA Cataluña “No son de aplicación directa: (…) Artículo 71, apartado 1, en el cual se establece la obligación de las

autoridades nacionales competentes de asegurar “mediante la adopción de medidas adecuadas” que los subcontratistas cumplan sus obligaciones en materia medioambiental, social y laboral; y apartado 6, letra a), que establece la obligación de los estados miembros de asegurarse que los mecanismos de responsabilidad conjunta entre el contratista y los subcontratistas que, en su caso tenga, se apliquen de conformidad con las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral.

Aplicables directamente: (…) Artículo 71, apartado 2, apartado 4 y apartado 5, primer párrafo, los cuales ya se encuentran parcialmente transpuestos en el artículo 227 del TRLCSP, que sigue siendo de aplicación, y no sólo para los contratos de las administraciones públicas, sino también para los del resto de poderes adjudicadores.

Aplicables directamente: (…) Artículo 71), apartado 5, último párrafo, y apartado 6, letra b), los cuales se prevé la posibilidad de los poderes adjudicadores de hacer extensivas las obligaciones de cumplimiento de las obligaciones en materia medioambiental, social y laboral, así como la de comprobar si concurren motivos de exclusión de algún subcontratista y sustituirlo

Requieren ser transpuestos: (…) Artículo 71, apartados 3 y 7, que establecen la posibilidad de los estados miembros de disponer que el poder adjudicador transfiera directamente a los subcontratistas las cantidades que se le deban, y la posibilidad de establecer en el derecho nacional normas de responsabilidad más estrictas o disposiciones de pagos directos a subcontratistas más amplias, respectivamente.

Pretranspuesto: (…) Artículo 71, apartado 5, párrafo 2 y último inciso del párrafo 3, relativos a la posibilidad de los estados miembros de imponer directamente al contratista principal la obligación de facilitar la información relativa a los subcontratistas en el caso de contratos de obras y de servicios que se tengan que prestar bajo la supervisión directa

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) del poder adjudicador; y a la posibilidad de disponer –mediante disposición legal, reglamentaria o administrativa– que los subcontratistas que se presenten con posterioridad a la adjudicación del contrato tengan que facilitar los certificados y demás documentos justificativos en lugar de una declaración, respectivamente.

Aplicable directamente (---) Art.71.8.” (CAT). DN.Art.63. Recurso a las capacidades de otras entidades. “El segundo párrafo del apartado 1 despliega también efecto directo, y su contenido está incorporado en el

artículo 227 del TRLCSP cuando el vínculo jurídico con el licitador sea la subcontratación, pero no en los demás casos.” (T.A.)

*** Art.63.1. 2º pfo. “El poder adjudicador comprobará, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 60 y

61, si las entidades a cuya capacidad tiene intención de recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y si existen motivos de exclusión con arreglo al artículo 57. El poder adjudicador exigirá al operador económico que sustituya a una entidad si esta no cumple alguno de los criterios de selección pertinentes o si se le aplica algún motivo de exclusión obligatoria. El poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro podrá exigir a este que requiera al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria.”

Artículo 227. Subcontratación.

1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario.

2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos o en el anuncio de licitación, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

b) En todo caso, el adjudicatario deberá comunicar anticipadamente y por escrito a la Administración la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de éste para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia. En el caso que el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia eximirá al contratista de la necesidad de justificar la aptitud de aquél. La acreditación de la aptitud del subcontratista podrá realizarse inmediatamente después de la celebración del subcontrato si ésta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

c) Si los pliegos o el anuncio de licitación hubiesen impuesto a los licitadores la obligación de comunicar las circunstancias señaladas en la letra a), los subcontratos que no se ajusten a lo indicado en la oferta, por celebrarse con empresarios distintos de los indicados nominativamente en la misma o por referirse a partes de la prestación diferentes a las señaladas en ella, no podrán celebrarse hasta que transcurran veinte días desde que se hubiese cursado la notificación y aportado las justificaciones a que se refiere la letra b), salvo que con anterioridad hubiesen sido autorizados expresamente, siempre que la Administración no hubiese notificado dentro de este plazo su oposición a los mismos. Este régimen será igualmente aplicable si los subcontratistas hubiesen sido identificados en la oferta mediante la descripción de su perfil profesional.

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Bajo la responsabilidad del contratista, los subcontratos podrán concluirse sin necesidad de dejar transcurrir el plazo de veinte días si su celebración es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

d) En los contratos de carácter secreto o reservado, o en aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, la subcontratación requerirá siempre autorización expresa del órgano de contratación.

e) Las prestaciones parciales que el adjudicatario subcontrate con terceros no podrán exceder del porcentaje que se fije en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En el supuesto de que no figure en el pliego un límite especial, el contratista podrá subcontratar hasta un porcentaje que no exceda del 60 por 100 del importe de adjudicación.

Para el cómputo de este porcentaje máximo, no se tendrán en cuenta los subcontratos concluidos con empresas vinculadas al contratista principal, entendiéndose por tales las que se encuentren en algunos de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio.

3. La infracción de las condiciones establecidas en el apartado anterior para proceder a la subcontratación, así como la falta de acreditación de la aptitud del subcontratista o de las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación, podrá dar lugar, en todo caso, a la imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50 por 100 del importe del subcontrato.

4. Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato.

El conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados en virtud de las comunicaciones a que se refieren las letras b) y c) del apartado 1 de este artículo, o la autorización que otorgue en el supuesto previsto en la letra d) de dicho apartado, no alterarán la responsabilidad exclusiva del contratista principal.

5. En ningún caso podrá concertarse por el contratista la ejecución parcial del contrato con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo con el ordenamiento jurídico o comprendidas en alguno de los supuestos del artículo 60.

6. El contratista deberá informar a los representantes de los trabajadores de la subcontratación, de acuerdo con la legislación laboral.

7. Los órganos de contratación podrán imponer al contratista, advirtiéndolo en el anuncio o en los pliegos, la subcontratación con terceros no vinculados al mismo, de determinadas partes de la prestación que no excedan en su conjunto del 50 por ciento del importe del presupuesto del contrato, cuando gocen de una sustantividad propia dentro del conjunto que las haga susceptibles de ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación profesional o poder atribuirse su realización a empresas con una clasificación adecuada para realizarla.

Las obligaciones impuestas conforme a lo previsto en el párrafo anterior se considerarán condiciones especiales de ejecución del contrato a los efectos previstos en los artículos 212.1 y 223.f)

8. Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.

9. Lo dispuesto en este artículo será de aplicación a las Entidades públicas empresariales y a los organismos asimilados dependientes de las restante Administraciones Públicas, si bien la referencia a las prohibiciones de contratar que se efectúa en el apartado 5 de este artículo debe entenderse limitada a las que se enumeran en el artículo 60.1.

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Véase comentario situado antes del artículo 227 TRLCP. ***

Correspondencia: DC.Art.42. Subcontratación. “No tiene efecto directo: (…) Artículo 42, apartado 1, en el cual se establece la obligación de las autoridades

nacionales competentes de asegurar, mediante la adopción de medidas adecuadas, que los subcontratistas cumplan sus obligaciones en materia medioambiental, social y laboral; apartado 4, letra a, que establece la obligación de los estados miembros de asegurar que los mecanismos de responsabilidad conjunta entre el concesionario y los subcontratistas que, en su caso tenga, se apliquen de conformidad con las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral; y apartado 5, el cual establece la posibilidad de los estados miembros de establecer normas más estrictas de responsabilidad en virtud del derecho nacional.

Artículo 228. Pagos a subcontratistas y suministradores.

1. El contratista debe obligarse a abonar a los subcontratistas o suministradores el precio pactado en los plazos y condiciones que se indican a continuación.

2. Los plazos fijados no podrán ser más desfavorables que los previstos en el artículo 216.4 para las relaciones entre la Administración y el contratista, y se computarán desde la fecha de aprobación por el contratista principal de la factura emitida por el subcontratista o el suministrador, con indicación de su fecha y del período a que corresponda.

3. La aprobación o conformidad deberá otorgarse en un plazo máximo de treinta días desde la presentación de la factura. Dentro del mismo plazo deberán formularse, en su caso, los motivos de disconformidad a la misma.

4. El contratista deberá abonar las facturas en el plazo fijado de conformidad con lo previsto en el apartado 2. En caso de demora en el pago, el subcontratista o el suministrador tendrá derecho al cobro de los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre.

5. El contratista podrá pactar con los suministradores y subcontratistas plazos de pago superiores a los establecidos en el presente artículo, respetando los límites previstos en el artículo 4.3 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, siempre que dicho pacto no constituya una cláusula abusiva de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 9 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, y que el pago se instrumente mediante un documento negociable que lleve aparejada la acción cambiaria, cuyos gastos de descuento o negociación corran en su integridad de cuenta del contratista. Adicionalmente, el suministrador o subcontratista podrá exigir que el pago se garantice mediante aval.

Véase comentario situado antes del artículo 227 TRLCP.

Artículo 228 bis. Comprobación de los pagos a los subcontratistas o suministradores.

Las Administraciones Públicas y demás entes públicos contratantes podrán comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos, calificados como tales en el artículo 5, han de hacer a todos los subcontratistas o suministradores que participen en los mismos.

En tal caso, los contratistas adjudicatarios remitirán al ente público contratante, cuando este lo solicite, relación detallada de aquellos subcontratistas o suministradores que participen en el contrato cuando se perfeccione su participación, junto con aquellas condiciones de subcontratación o suministro de cada uno de ellos que guarden una relación directa con el plazo de pago. Asimismo, deberán aportar a solicitud del ente público contratante justificante de cumplimiento de los pagos a

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) aquellos una vez terminada la prestación dentro de los plazos de pago legalmente establecidos en el artículo 228 y en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en lo que le sea de aplicación. Estas obligaciones, que se incluirán en los anuncios de licitación y en los correspondientes pliegos de condiciones o en los contratos, se consideran condiciones esenciales de ejecución, cuyo incumplimiento, además de las consecuencias previstas por el ordenamiento jurídico, permitirá la imposición de las penalidades que a tal efecto se contengan en los pliegos.

Véase comentario situado antes del artículo 227 TRLCP.

TÍTULO II

Normas especiales para contratos de obras, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministros, servicios y de colaboración

entre el sector público y el sector privado

CAPÍTULO I

Contrato de obras

Sección 1.ª Ejecución del contrato de obras

Artículo 229. Comprobación del replanteo.

La ejecución del contrato de obras comenzará con el acta de comprobación del replanteo. A tales efectos, dentro del plazo que se consigne en el contrato que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de su formalización salvo casos excepcionales justificados, el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas, remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato.

Artículo 230. Ejecución de las obras y responsabilidad del contratista.

1. Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de éste dieren al contratista el Director facultativo de las obras, y en su caso, el responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva competencia.

2. Cuando las instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las partes.

3. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía el contratista es responsable de los defectos que en la construcción puedan advertirse.

Artículo 231. Fuerza mayor. Pág. 200 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

Artículo 232. Certificaciones y abonos a cuenta.

1. A los efectos del pago, la Administración expedirá mensualmente, en los primeros diez días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada durante dicho período de tiempo, salvo prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares, cuyos abonos tienen el concepto de pagos a cuenta sujetos a las rectificaciones y variaciones que se produzcan en la medición final y sin suponer en forma alguna, aprobación y recepción de las obras que comprenden.

2. El contratista tendrá también derecho a percibir abonos a cuenta sobre su importe por las operaciones preparatorias realizadas como instalaciones y acopio de materiales o equipos de maquinaria pesada adscritos a la obra, en las condiciones que se señalen en los respectivos pliegos de cláusulas administrativas particulares y conforme al régimen y los límites que con carácter general se determinen reglamentariamente, debiendo asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía.

Artículo 233. Obras a tanto alzado y obras con precio cerrado.

1. Cuando la naturaleza de la obra lo permita, se podrá establecer el sistema de retribución a tanto alzado, sin existencia de precios unitarios, de acuerdo con lo establecido en los apartados siguientes cuando el criterio de retribución se configure como de precio cerrado o en las circunstancias y condiciones que se determinen en las normas de desarrollo de esta Ley para el resto de los casos.

2. El sistema de retribución a tanto alzado podrá, en su caso, configurarse como de precio cerrado, con el efecto de que el precio ofertado por el adjudicatario se mantendrá invariable no siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto conforme a lo establecido en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 107.

3. La contratación de obras a tanto alzado con precio cerrado requerirá que se cumplan las siguientes condiciones:

a) Que así se prevea en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato, pudiendo éste establecer que algunas unidades o partes de la obra se excluyan de este sistema y se abonen por precios unitarios.

b) Las unidades de obra cuyo precio se vaya a abonar con arreglo a este sistema deberán estar previamente definidas en el proyecto y haberse replanteado antes de la licitación. El órgano de contratación deberá garantizar a los interesados el acceso al terreno donde se ubicarán las obras, a

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) fin de que puedan realizar sobre el mismo las comprobaciones que consideren oportunas con suficiente antelación a la fecha límite de presentación de ofertas.

c) Que el precio correspondiente a los elementos del contrato o unidades de obra contratados por el sistema de tanto alzado con precio cerrado sea abonado mensualmente, en la misma proporción que la obra ejecutada en el mes a que corresponda guarde con el total de la unidad o elemento de obra de que se trate.

d) Cuando, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 147, se autorice a los licitadores la presentación de variantes o mejoras sobre determinados elementos o unidades de obra que de acuerdo con el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato deban ser ofertadas por el precio cerrado, las citadas variantes deberán ser ofertadas bajo dicha modalidad.

En este caso, los licitadores vendrán obligados a presentar un proyecto básico cuyo contenido se determinará en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato.

El adjudicatario del contrato en el plazo que determine dicho pliego deberá aportar el proyecto de construcción de las variantes o mejoras ofertadas, para su preceptiva supervisión y aprobación. En ningún caso el precio o el plazo de la adjudicación sufrirá variación como consecuencia de la aprobación de este proyecto.

Sección 2.ª Modificación del contrato de obras

Artículo 234. Modificación del contrato de obras.

1. Serán obligatorias para el contratista las modificaciones del contrato de obras que se acuerden de conformidad con lo establecido en el artículo 219 y en el título V del libro I.

En caso de que la modificación suponga supresión o reducción de unidades de obra, el contratista no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna.

2. Cuando las modificaciones supongan la introducción de unidades de obra no previstas en el proyecto o cuyas características difieran de las fijadas en éste, los precios aplicables a las mismas serán fijados por la Administración, previa audiencia del contratista por plazo mínimo de tres días hábiles. Si éste no aceptase los precios fijados, el órgano de contratación podrá contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado o ejecutarlas directamente.

3. Cuando el Director facultativo de la obra considere necesaria una modificación del proyecto, recabará del órgano de contratación autorización para iniciar el correspondiente expediente, que se sustanciará con carácter de urgencia con las siguientes actuaciones:

a) Redacción de la modificación del proyecto y aprobación técnica de la misma.

b) Audiencia del contratista y del redactor del proyecto, por plazo mínimo de tres días.

c) Aprobación del expediente por el órgano de contratación, así como de los gastos complementarios precisos.

No obstante, podrán introducirse variaciones sin necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio primitivo del contrato.

4. Cuando la tramitación de un modificado exija la suspensión temporal parcial o total de la ejecución de las obras y ello ocasione graves perjuicios para el interés público, el Ministro, si se trata Pág. 202 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, podrá acordar que continúen provisionalmente las mismas tal y como esté previsto en la propuesta técnica que elabore la dirección facultativa, siempre que el importe máximo previsto no supere el 10 por ciento del precio primitivo del contrato y exista crédito adecuado y suficiente para su financiación.

El expediente de modificado a tramitar al efecto exigirá exclusivamente la incorporación de las siguientes actuaciones:

a) Propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra, donde figure el importe aproximado de la modificación así como la descripción básica de las obras a realizar.

b) Audiencia del contratista.

c) Conformidad del órgano de contratación.

d) Certificado de existencia de crédito.

En el plazo de seis meses deberá estar aprobado técnicamente el proyecto, y en el de ocho meses el expediente del modificado.

Dentro del citado plazo de ocho meses se ejecutarán preferentemente, de las unidades de obra previstas, aquellas partes que no hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas. La autorización del Ministro para iniciar provisionalmente las obras implicará en el ámbito de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos y Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social la aprobación del gasto, sin perjuicio de los ajustes que deban efectuarse en el momento de la aprobación del expediente del gasto.

Sección 3.ª Cumplimiento del contrato de obras

Artículo 235. Recepción y plazo de garantía.

1. A la recepción de las obras a su terminación y a los efectos establecidos en el artículo 222.2 concurrirá el responsable del contrato a que se refiere el artículo 52 de esta Ley, si se hubiese nombrado, o un facultativo designado por la Administración representante de ésta, el facultativo encargado de la dirección de las obras y el contratista asistido, si lo estima oportuno, de su facultativo.

Dentro del plazo de tres meses contados a partir de la recepción, el órgano de contratación deberá aprobar la certificación final de las obras ejecutadas, que será abonada al contratista a cuenta de la liquidación del contrato en el plazo previsto en el artículo 216.4 de esta Ley.

2. Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta, las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.

Cuando las obras no se hallen en estado de ser recibidas se hará constar así en el acta y el Director de las mismas señalará los defectos observados y detallará las instrucciones precisas fijando un plazo para remediar aquéllos. Si transcurrido dicho plazo el contratista no lo hubiere efectuado, podrá concedérsele otro nuevo plazo improrrogable o declarar resuelto el contrato.

3. El plazo de garantía se establecerá en el pliego de cláusulas administrativas particulares atendiendo a la naturaleza y complejidad de la obra y no podrá ser inferior a un año salvo casos especiales.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Dentro del plazo de quince días anteriores al cumplimiento del plazo de garantía, el director facultativo de la obra, de oficio o a instancia del contratista, redactará un informe sobre el estado de las obras. Si éste fuera favorable, el contratista quedará relevado de toda responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente, procediéndose a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes que deberá efectuarse en el plazo de sesenta días. En el caso de que el informe no fuera favorable y los defectos observados se debiesen a deficiencias en la ejecución de la obra y no al uso de lo construido, durante el plazo de garantía, el director facultativo procederá a dictar las oportunas instrucciones al contratista para la debida reparación de lo construido, concediéndole un plazo para ello durante el cual continuará encargado de la conservación de las obras, sin derecho a percibir cantidad alguna por ampliación del plazo de garantía.

4. No obstante, en aquellas obras cuya perduración no tenga finalidad práctica como las de sondeos y prospecciones que hayan resultado infructuosas o que por su naturaleza exijan trabajos que excedan el concepto de mera conservación como los de dragados no se exigirá plazo de garantía.

5. Podrán ser objeto de recepción parcial aquellas partes de obra susceptibles de ser ejecutadas por fases que puedan ser entregadas al uso público, según lo establecido en el contrato.

6. Siempre que por razones excepcionales de interés público debidamente motivadas en el expediente el órgano de contratación acuerde la ocupación efectiva de las obras o su puesta en servicio para el uso público, aun sin el cumplimiento del acto formal de recepción, desde que concurran dichas circunstancias se producirán los efectos y consecuencias propios del acto de recepción de las obras y en los términos en que reglamentariamente se establezcan.

Artículo 236. Responsabilidad por vicios ocultos.

1. Si la obra se arruina con posterioridad a la expiración del plazo de garantía por vicios ocultos de la construcción, debido a incumplimiento del contrato por parte del contratista, responderá éste de los daños y perjuicios que se manifiesten durante un plazo de quince años a contar desde la recepción.

2. Transcurrido este plazo sin que se haya manifestado ningún daño o perjuicio, quedará totalmente extinguida la responsabilidad del contratista.

Sección 4.ª Resolución del contrato de obras

Artículo 237. Causas de resolución.

Son causas de resolución del contrato de obras, además de las señaladas en el artículo 223, las siguientes:

a) La demora en la comprobación del replanteo, conforme al artículo 229.

b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis meses por parte de la Administración.

c) El desistimiento o la suspensión de las obras por un plazo superior a ocho meses acordada por la Administración.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 238. Suspensión de la iniciación de la obra.

En la suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración, cuando ésta dejare transcurrir seis meses a contar de la misma sin dictar acuerdo sobre dicha situación y notificarlo al contratista, éste tendrá derecho a la resolución del contrato.

Artículo 239. Efectos de la resolución.

1. La resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será necesaria la citación de éste, en el domicilio que figure en el expediente de contratación, para su asistencia al acto de comprobación y medición.

2. Si se demorase la comprobación del replanteo, según el artículo 229, dando lugar a la resolución del contrato, el contratista sólo tendrá derecho a una indemnización equivalente al 2 por 100 del precio de la adjudicación.

3. En el supuesto de suspensión de la iniciación de las obras por parte de la Administración por tiempo superior a seis meses el contratista tendrá derecho a percibir por todos los conceptos una indemnización del 3 por 100 del precio de adjudicación.

4. En caso de desistimiento o suspensión de las obras iniciadas por plazo superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las obras dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial, entendiéndose por obras dejadas de realizar las que resulten de la diferencia entre las reflejadas en el contrato primitivo y sus modificaciones y las que hasta la fecha de notificación de la suspensión se hubieran ejecutado.

5. Cuando las obras hayan de ser continuadas por otro empresario o por la propia Administración, con carácter de urgencia, por motivos de seguridad o para evitar la ruina de lo construido, el órgano de contratación, una vez que haya notificado al contratista la liquidación de las ejecutadas, podrá acordar su continuación, sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la valoración efectuada ante el propio órgano. El órgano de contratación resolverá lo que proceda en el plazo de quince días.

CAPÍTULO II

Contrato de concesión de obra pública

Sección 1.ª Construcción de las obras objeto de concesión

Artículo 240. Modalidades de ejecución de las obras.

1. Las obras se realizarán conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación y en los plazos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares, pudiendo ser ejecutadas con ayuda de la Administración. La ejecución de la obra que corresponda al concesionario podrá ser contratada en todo o en parte con terceros, de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley y en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

2. La ayuda de la Administración en la construcción de la obra podrá consistir en la ejecución por su cuenta de parte de la misma o en su financiación parcial. En el primer supuesto la parte de obra

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) que ejecute deberá presentar características propias que permitan su tratamiento diferenciado, y deberá ser objeto a su terminación de la correspondiente recepción formal. Si no dispusiera otra cosa el pliego de cláusulas administrativas particulares, el importe de la obra se abonará de acuerdo con lo establecido en el artículo 232. En el segundo supuesto, el importe de la financiación que se otorgue podrá abonarse en los términos pactados, durante la ejecución de las obras, de acuerdo con lo establecido en el artículo 232, o bien una vez que aquéllas hayan concluido, en la forma en que se especifica en el artículo 254.

Artículo 241. Responsabilidad en la ejecución de las obras por terceros.

1. Corresponde al concesionario el control de la ejecución de las obras que contrate con terceros debiendo ajustarse el control al plan que el concesionario elabore y resulte aprobado por el órgano de contratación. Éste podrá en cualquier momento recabar información sobre la marcha de las obras y girar a las mismas las visitas de inspección que estime oportunas.

2. El concesionario será responsable ante el órgano de contratación de las consecuencias derivadas de la ejecución o resolución de los contratos que celebre con terceros y responsable asimismo único frente a éstos de las mismas consecuencias.

Correspondencia: DC.Art.42. Subcontratación. (Apartado 2). Ver comentario al artículo 227 TRLCSP.

Artículo 242. Principio de riesgo y ventura en la ejecución de las obras.

1. Las obras se ejecutarán a riesgo y ventura del concesionario, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 215 y 231, salvo para aquella parte de la obra que pudiera ser ejecutada por cuenta de la Administración, según lo previsto en el artículo 240.2, en cuyo caso regirá el régimen general previsto para el contrato de obras.

2. No se tendrán en cuenta a efectos del cómputo del plazo de duración de la concesión y del establecido para la ejecución de la obra aquellos períodos en los que ésta deba suspenderse por una causa imputable a la Administración concedente o debida a fuerza mayor. Si el concesionario fuera responsable del retraso en la ejecución de la obra se estará a lo dispuesto en el régimen de penalidades contenido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en esta Ley, sin que haya lugar a la ampliación del plazo de la concesión.

3. Si la concurrencia de fuerza mayor implicase mayores costes para el concesionario se procederá a ajustar el plan económico-financiero. Si la fuerza mayor impidiera por completo la realización de las obras se procederá a resolver el contrato, debiendo abonar el órgano de contratación al concesionario el importe total de las ejecutadas, así como los mayores costes en que hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros.

Artículo 243. Modificación del proyecto.

Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el proyecto de acuerdo con lo establecido en el Título V del Libro I y en el artículo 249.1.b). El plan económico-financiero de la concesión deberá recoger en todo caso, mediante los oportunos ajustes, los efectos derivados del incremento o disminución de los costes.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 244. Comprobación de las obras.

1. A la terminación de las obras, y a efectos del seguimiento del correcto cumplimiento del contrato por el concesionario, se procederá al levantamiento de un acta de comprobación por parte de la Administración concedente. El acta de recepción formal se levantará al término de la concesión cuando se proceda a la entrega de bienes e instalaciones al órgano de contratación. El levantamiento y contenido del acta de comprobación se ajustarán a lo dispuesto en el pliego de cláusulas administrativas particulares y los del acta de recepción a lo establecido en el artículo 235.

2. Al acta de comprobación se acompañará un documento de valoración de la obra pública ejecutada y, en su caso, una declaración del cumplimiento de las condiciones impuestas en la declaración de impacto ambiental, que será expedido por el órgano de contratación y en el que se hará constar la inversión realizada.

3. En las obras financiadas parcialmente por la Administración concedente, mediante abonos parciales al concesionario con base en las certificaciones mensuales de la obra ejecutada, la certificación final de la obra acompañará al documento de valoración y al acta de comprobación a que se refiere el apartado anterior.

4. La aprobación del acta de comprobación de las obras por el órgano de la Administración concedente llevará implícita la autorización para la apertura de las mismas al uso público, comenzando desde ese momento el plazo de garantía de la obra cuando haya sido ejecutada por terceros distintos del concesionario, así como la fase de explotación.

Sección 2.ª Derechos y obligaciones del concesionario y prerrogativas de la administración concedente

Subsección 1.ª Derechos y obligaciones del concesionario

Artículo 245. Derechos del concesionario.

Los concesionarios tendrán los siguientes derechos:

a) El derecho a explotar la obra pública y percibir la retribución económica prevista en el contrato durante el tiempo de la concesión.

b) El derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, en la forma y con la extensión prevista en el artículo 258.

c) El derecho a utilizar los bienes de dominio público de la Administración concedente necesarios para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra pública. Dicho derecho incluirá el de utilizar, exclusivamente para la construcción de la obra, las aguas que afloren o los materiales que aparezcan durante su ejecución, previa autorización de la Administración competente, en cada caso, para la gestión del dominio público correspondiente.

d) El derecho a recabar de la Administración la tramitación de los procedimientos de expropiación forzosa, imposición de servidumbres y desahucio administrativo que resulten necesarios para la construcción, modificación y explotación de la obra pública, así como la realización de cuantas acciones sean necesarias para hacer viable el ejercicio de los derechos del concesionario.

e) Los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público.

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f) El derecho a ceder la concesión de acuerdo con lo previsto en el artículo 226 y a hipotecar la misma en las condiciones establecidas en la Ley, previa autorización del órgano de contratación en ambos casos.

g) El derecho a titulizar sus derechos de crédito, en los términos previstos en la Ley.

h) Cualesquiera otros que le sean reconocidos por ésta u otras Leyes o por los pliegos de condiciones.

Artículo 246. Obligaciones del concesionario.

Serán obligaciones generales del concesionario:

a) Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.

b) Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación.

c) Admitir la utilización de la obra pública por todo usuario, en las condiciones que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminación, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.

d) Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública, y de su uso, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan al órgano de contratación.

e) Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artículo 214.

f) Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial, preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo.

g) Cualesquiera otras previstas en ésta u otra Ley o en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Artículo 247. Uso y conservación de la obra pública.

1. El concesionario deberá cuidar de la adecuada aplicación de las normas sobre uso, policía y conservación de la obra pública.

2. El personal encargado de la explotación de la obra pública, en ausencia de agentes de la autoridad, podrá adoptar las medidas necesarias en orden a la utilización de la obra pública, formulando, en su caso, las denuncias pertinentes. A estos efectos, servirán de medio de prueba las obtenidas por el personal del concesionario debidamente acreditado y con los medios previamente homologados por la Administración competente, así como cualquier otro admitido en derecho.

3. El concesionario podrá impedir el uso de la obra pública a aquellos usuarios que no abonen la tarifa correspondiente, sin perjuicio de lo que, a este respecto, se establezca en la legislación sectorial correspondiente.

4. El concesionario deberá mantener la obra pública de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicación.

5. La Administración podrá incluir en los pliegos de condiciones mecanismos para medir la calidad del servicio ofrecida por el concesionario, y otorgar ventajas o penalizaciones económicas a éste en función de los mismos. Pág. 208 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

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Artículo 248. Zonas complementarias de explotación comercial.

1. Atendiendo a su finalidad, las obras públicas podrán incluir, además de las superficies que sean precisas según su naturaleza, otras zonas o terrenos para la ejecución de actividades complementarias, comerciales o industriales que sean necesarias o convenientes por la utilidad que prestan a los usuarios de las obras y que sean susceptibles de un aprovechamiento económico diferenciado, tales como establecimientos de hostelería, estaciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos, locales comerciales y otros susceptibles de explotación.

2. Estas actividades complementarias se implantarán de conformidad con lo establecido en los pliegos generales o particulares que rijan la concesión y, en su caso, con lo determinado en la legislación o el planeamiento urbanístico que resulte de aplicación.

3. Las correspondientes zonas o espacios quedarán sujetos al principio de unidad de gestión y control de la Administración Pública concedente y serán explotados conjuntamente con la obra por el concesionario, directamente o a través de terceros, en los términos establecidos en el oportuno pliego de la concesión.

Subsección 2.ª Prerrogativas y derechos de la Administración

Artículo 249. Prerrogativas y derechos de la Administración.

1. Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y con los efectos señalados en esta Ley, el órgano de contratación o, en su caso, el órgano que se determine en la legislación específica, ostentará las siguientes prerrogativas y derechos en relación con los contratos de concesión de obras públicas:

a) Interpretar los contratos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento.

b) Modificar los contratos por razones de interés público debidamente justificadas, de acuerdo con lo previsto en el título V del libro I.

c) Restablecer el equilibrio económico de la concesión a favor del interés público, en la forma y con la extensión prevista en el artículo 258.

d) Acordar la resolución de los contratos en los casos y en las condiciones que se establecen en los artículos 269 y 270.

e) Establecer, en su caso, las tarifas máximas por la utilización de la obra pública.

f) Vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, a cuyo efecto podrá inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales, así como la documentación, relacionados con el objeto de la concesión.

g) Asumir la explotación de la obra pública en los supuestos en que se produzca el secuestro de la concesión.

h) Imponer al concesionario las penalidades pertinentes por razón de los incumplimientos en que incurra.

i) Ejercer las funciones de policía en el uso y explotación de la obra pública en los términos que se establezcan en la legislación sectorial específica.

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j) Imponer con carácter temporal las condiciones de utilización de la obra pública que sean necesarias para solucionar situaciones excepcionales de interés general, abonando la indemnización que en su caso proceda.

k) Cualesquiera otros derechos reconocidos en ésta o en otras leyes.

2. El ejercicio de las prerrogativas administrativas previstas en este artículo se ajustará a lo dispuesto en esta Ley y en la legislación específica que resulte de aplicación.

En particular, será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, modificación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del concesionario, en las modificaciones acordadas en la fase de ejecución de las obras que se encuentren en el caso previsto en el artículo 211.3.b) y en aquellos supuestos previstos en la legislación específica.

Artículo 250. Modificación de la obra pública.

1. El órgano de contratación podrá acordar, cuando el interés público lo exija y si concurren las circunstancias previstas en el Título V del Libro I, la modificación de la obra pública, así como su ampliación o, si concurren las circunstancias previstas en el artículo 171.b), la realización de obras complementarias directamente relacionadas con el objeto de la concesión durante la vigencia de ésta, procediéndose, en su caso, a la revisión del plan económico-financiero al objeto de acomodarlo a las nuevas circunstancias.

2. Toda modificación que afecte el equilibrio económico de la concesión se regirá por lo dispuesto en el artículo 258.

3. Las modificaciones que, por sus características físicas y económicas, permitan su explotación independiente serán objeto de nueva licitación para su construcción y explotación.

Artículo 251. Secuestro de la concesión.

1. El órgano de contratación, previa audiencia del concesionario, podrá acordar el secuestro de la concesión en los casos en que el concesionario no pueda hacer frente, temporalmente y con grave daño social, a la explotación de la obra pública por causas ajenas al mismo o incurriese en un incumplimiento grave de sus obligaciones que pusiera en peligro dicha explotación. El acuerdo del órgano de contratación será notificado al concesionario y si éste, dentro del plazo que se le hubiera fijado, no corrigiera la deficiencia se ejecutará el secuestro. Asimismo, se podrá acordar el secuestro en los demás casos recogidos en esta Ley con los efectos previstos en la misma.

2. Efectuado el secuestro, corresponderá al órgano de contratación la explotación directa de la obra pública y la percepción de la contraprestación establecida, pudiendo utilizar el mismo personal y material del concesionario. El órgano de contratación designará uno o varios interventores que sustituirán plena o parcialmente al personal directivo de la empresa concesionaria. La explotación de la obra pública objeto de secuestro se efectuará por cuenta y riesgo del concesionario, a quien se devolverá, al finalizar aquél, con el saldo que resulte después de satisfacer todos los gastos, incluidos los honorarios de los interventores, y deducir, en su caso la cuantía de las penalidades impuestas.

3. El secuestro tendrá carácter temporal y su duración será la que determine el órgano de contratación sin que pueda exceder, incluidas las posibles prórrogas, de tres años. El órgano de contratación acordará de oficio o a petición del concesionario el cese del secuestro cuando resultara acreditada la desaparición de las causas que lo hubieran motivado y el concesionario justificase estar en condiciones de proseguir la normal explotación de la obra pública. Transcurrido el plazo fijado

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) para el secuestro sin que el concesionario haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones, el órgano de contratación resolverá el contrato de concesión.

Artículo 252. Penalidades por incumplimientos del concesionario.

1. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares establecerán un catálogo de incumplimientos de las obligaciones del concesionario, distinguiendo entre los de carácter leve y grave. Deberán considerarse penalizables el incumplimiento total o parcial por el concesionario de las prohibiciones establecidas en esta Ley, la omisión de actuaciones que fueran obligatorias conforme a ella y, en particular, el incumplimiento de los plazos para la ejecución de las obras, la negligencia en el cumplimiento de sus deberes de uso, policía y conservación de la obra pública, la interrupción injustificada total o parcial de su utilización, y el cobro al usuario de cantidades superiores a las legalmente autorizadas.

2. El órgano de contratación podrá imponer penalidades de carácter económico, que se establecerán en los pliegos de forma proporcional al tipo de incumplimiento y a la importancia económica de la explotación. El límite máximo de las penalidades a imponer no podrá exceder del 10 por 100 del presupuesto total de la obra durante su fase de construcción. Si la concesión estuviera en fase de explotación, el límite máximo de las penalidades anuales no podrá exceder del 20 por 100 de los ingresos obtenidos por la explotación de la obra pública durante el año anterior.

3. Los incumplimientos graves darán lugar, además, a la resolución de la concesión en los casos previstos en el correspondiente pliego.

4. Además de los supuestos previstos en esta Ley, en los pliegos se establecerán los incumplimientos graves que pueden dar lugar al secuestro temporal de la concesión, con independencia de las penalidades que en cada caso procedan por razón del incumplimiento.

5. Durante la fase de ejecución de la obra el régimen de penalidades a imponer al concesionario será el establecido en el artículo 212.

6. Con independencia del régimen de penalidades previsto en el pliego, la Administración podrá también imponer al concesionario multas coercitivas cuando persista en el incumplimiento de sus obligaciones, siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado. A falta de determinación por la legislación específica, el importe diario de la multa será de 3.000 euros.

Sección 3.ª Régimen económico-financiero de la concesión

Artículo 253. Financiación de las obras.

1. Las obras públicas objeto de concesión serán financiadas, total o parcialmente, por el concesionario que, en todo caso, asumirá el riesgo en función de la inversión realizada.

2. Cuando existan razones de rentabilidad económica o social, o concurran singulares exigencias derivadas del fin público o interés general de la obra objeto de concesión, la Administración podrá también aportar recursos públicos para su financiación, que adoptará la forma de financiación conjunta de la obra, mediante subvenciones o préstamos reintegrables, con o sin interés, de acuerdo con lo establecido en el artículo 240 y en esta sección, y de conformidad con las previsiones del correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares, debiendo respetarse en todo caso el principio de asunción de riesgo por el concesionario.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

3. La construcción de la obra pública objeto de concesión podrá asimismo ser financiada con aportaciones de otras Administraciones Públicas distintas a la concedente, en los términos que se contengan en el correspondiente convenio, y con la financiación que pueda provenir de otros organismos nacionales o internacionales.

Artículo 254. Aportaciones públicas a la construcción y garantías a la financiación.

1. Las Administraciones Públicas podrán contribuir a la financiación de la obra mediante aportaciones que serán realizadas durante la fase de ejecución de las obras, tal como dispone el artículo 240 de esta Ley, o una vez concluidas éstas, y cuyo importe será fijado por los licitadores en sus ofertas dentro de la cuantía máxima que establezcan los pliegos de condiciones.

2. Las aportaciones públicas a que se refiere el apartado anterior podrán consistir en aportaciones no dinerarias del órgano de contratación o de cualquier otra Administración con la que exista convenio al efecto, de acuerdo con la valoración de las mismas que se contenga en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Los bienes inmuebles que se entreguen al concesionario se integrarán en el patrimonio afecto a la concesión, destinándose al uso previsto en el proyecto de la obra, y revertirán a la Administración en el momento de su extinción, debiendo respetarse, en todo caso, lo dispuesto en los planes de ordenación urbanística o sectorial que les afecten.

3. Todas las aportaciones públicas han de estar previstas en el pliego de condiciones determinándose su cuantía en el procedimiento de adjudicación y no podrán incrementarse con posterioridad a la adjudicación del contrato.

4. El mismo régimen establecido para las aportaciones será aplicable a cualquier tipo de garantía, avales y otras medidas de apoyo a la financiación del concesionario que, en todo caso, tendrán que estar previstas en los pliegos.

Artículo 255. Retribución por la utilización de la obra.

1. El concesionario tendrá derecho a percibir de los usuarios o de la Administración una retribución por la utilización de la obra en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares y de conformidad con lo establecido en este artículo.

2. Las tarifas que abonen los usuarios por la utilización de las obras públicas serán fijadas por el órgano de contratación en el acuerdo de adjudicación. Las tarifas tendrán el carácter de máximas y los concesionarios podrán aplicar tarifas inferiores cuando así lo estimen conveniente.

3. Las tarifas serán objeto de revisión de acuerdo con el procedimiento que determine el pliego de cláusulas administrativas particulares y de conformidad con lo previsto en el Capítulo II del Título III de esta Ley.

4. La retribución por la utilización de la obra podrá ser abonada por la Administración teniendo en cuenta su utilización y en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

5. El concesionario se retribuirá igualmente con los ingresos procedentes de la explotación de la zona comercial vinculada a la concesión, en el caso de existir ésta, según lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

6. El concesionario deberá separar contablemente los ingresos provenientes de las aportaciones públicas y aquellos otros procedentes de las tarifas abonadas por los usuarios de la obra y, en su caso, los procedentes de la explotación de la zona comercial.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 256. Aportaciones públicas a la explotación.

Las Administraciones Públicas podrán otorgar al concesionario las siguientes aportaciones a fin de garantizar la viabilidad económica de la explotación de la obra, que, en todo caso, tendrán que estar previstas en el pliego de condiciones y no podrán incrementarse con posterioridad a la adjudicación del contrato, sin perjuicio del reequilibrio previsto en el artículo 258:

a) Subvenciones, anticipos reintegrables, préstamos participativos, subordinados o de otra naturaleza, para ser aportados desde el inicio de la explotación de la obra o en el transcurso de la misma. La devolución de los préstamos y el pago de los intereses devengados en su caso por los mismos se ajustarán a los términos previstos en la concesión.

b) Ayudas, incluyendo todo tipo de garantías, en los casos excepcionales en que, por razones de interés público, resulte aconsejable la promoción de la utilización de la obra pública antes de que su explotación alcance el umbral mínimo de rentabilidad.

Artículo 257. Obras públicas diferenciadas.

1. Cuando dos o más obras públicas mantengan una relación funcional entre ellas, el contrato de concesión de obra pública no pierde su naturaleza por el hecho de que la utilización de una parte de las obras construidas no esté sujeta a remuneración siempre que dicha parte sea, asimismo, competencia de la Administración concedente e incida en la explotación de la concesión.

2. El correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares especificará con claridad los aspectos concernientes a la obra objeto de concesión, según se determina en esta Ley, distinguiendo, a estos efectos, la parte objeto de remuneración de aquella que no lo es.

Los licitadores deberán presentar el correspondiente plan económico-financiero que contemple ambas partes de las obras.

3. En todo caso, para la determinación de las tarifas a aplicar por la utilización de la obra objeto de concesión se tendrá en cuenta el importe total de las obras realizadas.

Artículo 258. Mantenimiento del equilibrio económico del contrato.

1. El contrato de concesión de obras públicas deberá mantener su equilibrio económico en los términos que fueron considerados para su adjudicación, teniendo en cuenta el interés general y el interés del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.

2. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el título V del libro I, las condiciones de explotación de la obra.

b) Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía de la concesión. A estos efectos, se entenderá por causa de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231.

c) Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisión, de acuerdo con lo previsto en el apartado 4.º de la letra c), y en la letra d) del artículo 131.1.

3. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obra, la Pág. 213 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los casos previstos en el apartado 2.b), y siempre que la retribución del concesionario proviniere en más de un 50 por ciento de tarifas abonadas por los usuarios, podrá prorrogarse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administración concedente asegurará los rendimientos mínimos acordados en el contrato siempre que aquella no impidiera por completo la realización de las obras o la continuidad de su explotación.

Sección 4.ª Financiación privada

Subsección 1.ª Emisión de títulos por el concesionario

Artículo 259. Emisión de obligaciones y otros títulos.

1. El concesionario podrá apelar al crédito en el mercado de capitales, tanto exterior como interior, mediante la emisión de toda clase de obligaciones, bonos u otros títulos semejantes admitidos en derecho.

2. No podrán emitirse títulos cuyo plazo de reembolso total o parcial finalice en fecha posterior al término de la concesión.

3. Las emisiones de obligaciones podrán contar con el aval del Estado y de sus organismos públicos, que se otorgará con arreglo a las prescripciones de la normativa presupuestaria. La concesión del aval por parte de las Comunidades Autónomas, entidades locales, de sus organismos públicos respectivos y demás sujetos sometidos a esta Ley se otorgará conforme a lo que establezca su normativa específica.

4. La emisión de las obligaciones, bonos u otros títulos referidos deberá ser comunicada al órgano de contratación en el plazo máximo de un mes desde la fecha en que cada emisión se realice.

5. A las emisiones de valores reguladas en este artículo y en el siguiente les resultará de aplicación lo dispuesto en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

6. Si la emisión ha sido objeto de registro ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el riesgo financiero correspondiente a los valores ha sido evaluado positivamente por una entidad calificadora reconocida por dicha entidad supervisora, no será de aplicación el límite del importe previsto en el artículo 405 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital y en el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre regulación de la emisión de obligaciones por sociedades que no hayan adoptado la forma de anónimas, asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del sindicato de obligacionistas.

Artículo 260. Incorporación a títulos negociables de los derechos de crédito del concesionario.

1. Podrán emitirse valores que representen una participación en uno o varios de los derechos de crédito a favor del concesionario consistentes en el derecho al cobro de las tarifas, los ingresos que pueda obtener por la explotación de los elementos comerciales relacionados con la concesión, así como los que correspondan a las aportaciones que, en su caso, deba realizar la Administración. La cesión de estos derechos se formalizará en escritura pública que, en el supuesto de cesión de las

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) aportaciones a efectuar por la Administración, se deberá notificar al órgano contratante y ello sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo quinto de este apartado.

Los valores negociables anteriormente referidos se representarán en títulos o en anotaciones en cuenta, podrán realizarse una o varias emisiones y podrán afectar derechos de crédito previstos para uno o varios ejercicios económicos distintos.

Tanto las participaciones como directamente los derechos de crédito a que se refiere el primer párrafo de este apartado podrán incorporarse a fondos de titulización de activos que se regirán por la normativa específica que les corresponda.

De la suscripción y tenencia de estos valores que no esté limitada a inversores institucionales o profesionales, se dejará nota marginal en la inscripción registral de la concesión correspondiente. Asimismo, las características de las emisiones deberán constar en las memorias anuales de las sociedades que las realicen.

La emisión de estos valores requerirá autorización administrativa previa del órgano de contratación, cuyo otorgamiento sólo podrá denegarse cuando el buen fin de la concesión u otra razón de interés público relevante lo justifiquen.

2. Siempre que designen previamente a una persona física o jurídica que actúe como representante único ante la Administración a los solos efectos previstos en este apartado, los tenedores de valores a que se refiere el apartado 1 de este artículo podrán ejercer las facultades que se atribuyen al acreedor hipotecario en el artículo 262. Si, además, las operaciones a que dicho apartado 1 se refiere hubieran previsto expresamente la satisfacción de los derechos de los tenedores antes del transcurso del plazo concesional, éstos podrán ejercer las facultades a que se refiere el apartado 3 del citado artículo 262 a partir del vencimiento de los títulos.

3. Cuando se produzca causa de resolución de la concesión imputable al concesionario sin que los acreedores hayan obtenido el reembolso correspondiente a sus títulos, la Administración concedente podrá optar por alguna de las siguientes actuaciones:

a) Salvo que las causas de extinción fuesen las previstas en el artículo 269.b), acordar el secuestro de la concesión conforme a lo previsto en el artículo 251 de esta Ley a los solos efectos de satisfacer los derechos de los acreedores sin que el concesionario pueda percibir ingreso alguno.

b) Resolver la concesión, acordando con el representante de los acreedores la cuantía de la deuda y las condiciones en que deberá ser amortizada. A falta de acuerdo, la Administración quedará liberada con la puesta a disposición de los acreedores de la menor de las siguientes cantidades:

1. El importe de la indemnización que correspondiera al concesionario por aplicación de lo previsto en el artículo 271 de esta Ley.

2. La diferencia entre el valor nominal de la emisión y las cantidades percibidas hasta el momento de resolución de la concesión tanto en concepto de intereses como de amortizaciones parciales.

4. Si se produjera causa de resolución no imputable al concesionario y los acreedores no se hubiesen satisfecho íntegramente de sus derechos, la Administración podrá optar por actuar conforme a lo previsto en el párrafo a) del apartado anterior o bien por resolver la concesión acordando con el representante de los acreedores la cuantía de la deuda y las condiciones en que deberá ser amortizada. A falta de acuerdo, la Administración quedará liberada con la puesta a disposición de la diferencia entre el valor nominal de su inversión y las cantidades percibidas hasta el momento de resolución de la concesión tanto en concepto de intereses como de amortizaciones parciales.

5. Quedará siempre a salvo la facultad de acordar la licitación de una nueva concesión una vez resuelta la anterior.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

6. Las solicitudes referentes a las autorizaciones administrativas previstas en este artículo se resolverán por el órgano competente en el plazo de un mes, debiendo entenderse desestimadas si no resolviera y notificara en ese plazo.

Subsección 2.ª Hipoteca de la concesión

Artículo 261. Objeto de la hipoteca de la concesión y pignoración de derechos.

1. Las concesiones de obras públicas con los bienes y derechos que lleven incorporados serán hipotecables conforme a lo dispuesto en la legislación hipotecaria, previa autorización del órgano de contratación.

No se admitirá la hipoteca de concesiones de obras públicas en garantía de deudas que no guarden relación con la concesión correspondiente.

2. Las solicitudes referentes a las autorizaciones administrativas previstas en este artículo y en el siguiente se resolverán por el órgano competente en el plazo de un mes, debiendo entenderse desestimadas si no resuelve y notifica en ese plazo.

3. Los derechos derivados de la resolución de un contrato de concesión de obra o de gestión de servicio público, a que se refieren los primeros apartados de los artículos 271 y 288, así como los derivados de las aportaciones públicas y de la ejecución de garantías establecidos en los artículos 254 y 256, sólo podrán pignorarse en garantía de deudas que guarden relación con la concesión o el contrato, previa autorización del órgano de contratación, que deberá publicarse en el “Boletín Oficial del Estado” o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales.

Artículo 262. Derechos del acreedor hipotecario.

1. Cuando el valor de la concesión hipotecada sufriera grave deterioro por causa imputable al concesionario, el acreedor hipotecario podrá solicitar del órgano de contratación pronunciamiento sobre la existencia efectiva de dicho deterioro. Si éste se confirmara podrá, asimismo, solicitar de la Administración que, previa audiencia del concesionario, ordene a éste hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño, sin perjuicio del posible ejercicio de la acción de devastación prevista en el artículo 117 de la Ley Hipotecaria. No obstante, en el caso de ejercitarse la acción administrativa prevista en este apartado, se entenderá que el acreedor hipotecario renuncia a la acción prevista en el citado artículo 117 de la Ley Hipotecaria.

2. Cuando procediera la resolución de la concesión por incumplimiento de alguna de las obligaciones del concesionario, la Administración, antes de resolver, dará audiencia al acreedor hipotecario por si éste ofreciera subrogarse en su cumplimiento y la Administración considerara compatible tal ofrecimiento con el buen fin de la concesión.

3. Si la obligación garantizada no hubiera sido satisfecha total o parcialmente al tiempo de su vencimiento, antes de promover el procedimiento de ejecución correspondiente, el acreedor hipotecario podrá ejercer las siguientes facultades siempre que así se hubiera previsto en la correspondiente escritura de constitución de hipoteca:

a) Solicitar de la Administración concedente que, previa audiencia del concesionario, disponga que se asigne a la amortización de la deuda una parte de la recaudación y de las cantidades que, en su caso, la Administración tuviese que hacer efectivas al concesionario. A tal efecto, se podrá, por cuenta y riesgo del acreedor, designar un interventor que compruebe los ingresos así obtenidos y se

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) haga cargo de la parte que se haya señalado, la cual no podrá exceder del porcentaje o cuantía que previamente se determine.

b) Si existiesen bienes aptos para ello, solicitar de la Administración concedente que, previa audiencia al concesionario, le otorgue la explotación durante un determinado período de tiempo de todas o de parte de las zonas complementarias de explotación comercial. En el caso de que estas zonas estuvieran siendo explotadas por un tercero en virtud de una relación jurídico-privada con el concesionario, la medida contemplada por este apartado deberá serle notificada a dicho tercero con la indicación de que queda obligado a efectuar al acreedor hipotecario los pagos que debiera hacer al concesionario.

Artículo 263. Ejecución de la hipoteca.

1. El adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria quedará subrogado en la posición del concesionario, previa autorización administrativa, en los términos que se establecen en el apartado siguiente.

2. Todo el que desee participar en el procedimiento de ejecución hipotecaria en calidad de postor o eventual adjudicatario, incluso el propio acreedor hipotecario si la legislación sectorial no lo impidiera, deberá comunicarlo al órgano de contratación para obtener la oportuna autorización administrativa, que deberá notificarse al interesado en el plazo máximo de 15 días, y sin la cual no se le admitirá en el procedimiento. La autorización tendrá carácter reglado y se otorgará siempre que el peticionario cumpla los requisitos exigidos al concesionario.

Si hubiera finalizado la fase de construcción o ésta no formara parte del objeto de la concesión, sólo se exigirán los requisitos necesarios para llevar a cabo la explotación de la obra.

3. Si la subasta quedara desierta o ningún interesado fuese autorizado por el órgano de contratación para participar en el procedimiento de ejecución hipotecaria, la Administración concedente podrá optar por alguna de las siguientes actuaciones en el supuesto de que el acreedor hipotecario autorizado, en su caso, para ser concesionario no opte por el ejercicio del derecho que le atribuye el artículo 671 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, e Enjuiciamiento Civil:

a) Acordar el secuestro de la concesión conforme a lo previsto en el artículo 251 de esta Ley sin que el concesionario pueda percibir ingreso alguno. Se dará trámite de audiencia al acreedor hipotecario para ofrecerle la posibilidad de proponer un nuevo concesionario. Si la propuesta no se produjera o el candidato propuesto no cumpliera los requisitos exigibles conforme a lo establecido en el apartado anterior, se procederá a la licitación de la misma concesión en el menor plazo posible.

b) Resolver la concesión y, previo acuerdo con los acreedores hipotecarios, fijar la cuantía de la deuda y las condiciones en que deberá ser amortizada. A falta de acuerdo, la Administración quedará liberada con la puesta a disposición de los acreedores del importe de la indemnización que correspondiera al concesionario por aplicación de lo previsto en el artículo 271 de esta Ley.

Artículo 264. Derechos de titulares de cargas inscritas o anotadas sobre la concesión para el caso de resolución concesional.

1. Cuando procediera la resolución de la concesión y existieran titulares de derechos o cargas inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad sobre la concesión, se observarán las siguientes reglas:

a) La Administración, comenzado el procedimiento, deberá solicitar para su incorporación al expediente certificación del Registro de la Propiedad, al objeto de que puedan ser oídos todos los titulares de tales cargas y derechos.

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b) El registrador, al tiempo de expedir la certificación a que se refiere el párrafo anterior, deberá extender nota al margen de la inscripción de la concesión sobre la iniciación del procedimiento de resolución.

c) Para cancelar los asientos practicados a favor de los titulares de las citadas cargas y derechos, deberá mediar resolución administrativa firme que declare la resolución de la concesión y el previo depósito a disposición de los referidos titulares de las cantidades y eventuales indemnizaciones que la Administración debiera abonar al concesionario conforme a lo previsto en el artículo 271.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior, para el caso de que la subasta quedara desierta, cuando la resolución de la concesión procediera por causa imputable al concesionario, los titulares de los derechos y cargas a que se refiere el apartado precedente podrán ejercitar, por su orden, el derecho de subrogarse en la posición jurídica del concesionario, siempre que, por reunir los requisitos necesarios para ello, fueran autorizados previamente por el órgano de contratación.

Subsección 3.ª Otras fuentes de financiación

Artículo 265. Créditos participativos.

1. Se admiten los créditos participativos para la financiación de la construcción y explotación, o sólo la explotación, de las obras públicas objeto de concesión. En dichos supuestos la participación del prestamista se producirá sobre los ingresos del concesionario.

2. El concesionario podrá amortizar anticipadamente el capital prestado en las condiciones pactadas.

3. Excepcionalmente, las Administraciones públicas podrán contribuir a la financiación de la obra mediante el otorgamiento de créditos participativos. En tales casos, y salvo estipulación expresa en contrario, el concesionario no podrá amortizar anticipadamente el capital prestado, a no ser que la amortización anticipada implique el abono por el concesionario del valor actual neto de los beneficios futuros esperados según el plan económico-financiero revisado y aprobado por el órgano competente de la Administración en el momento de la devolución del capital.

4. La obtención de estos créditos deberá comunicarse al órgano de contratación en el plazo máximo de un mes desde la fecha en que cada uno hubiera sido concedido.

Sección 5.ª Extinción de las concesiones

Artículo 266. Modos de extinción.

Las concesiones de obra pública se extinguirán por cumplimiento o por resolución.

Artículo 267. Extinción de la concesión por transcurso del plazo.

1. La concesión se entenderá extinguida por cumplimiento cuando transcurra el plazo inicialmente establecido o, en su caso, el resultante de las prórrogas acordadas conforme al artículo 258.3, o de las reducciones que se hubiesen decidido.

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2. Quedarán igualmente extinguidos todos los contratos vinculados a la concesión y a la explotación de sus zonas comerciales.

Artículo 268. Plazo de las concesiones.

1. Las concesiones de construcción y explotación de obras públicas se otorgarán por el plazo que se acuerde en el pliego de cláusulas administrativas particulares, que no podrá exceder de 40 años.

2. Los plazos fijados en los pliegos de condiciones sólo podrán ser prorrogados por las causas previstas en el artículo 258.3.

3. Las concesiones relativas a obras hidráulicas se regirán, en cuanto a su duración, por el artículo 134.1.a) del texto refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio.

Artículo 269. Causas de resolución.

Son causas de resolución del contrato de concesión de obras públicas las siguientes:

a) La muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concesionaria.

b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento.

c) La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así procediera, de acuerdo con lo establecido en la Ley.

d) El mutuo acuerdo entre el concedente y el concesionario.

e) El secuestro de la concesión por un plazo superior al establecido como máximo sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones.

f) La demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.

g) El rescate de la explotación de la obra pública por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, discrecionalmente adoptada, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular.

h) La supresión de la explotación de la obra pública por razones de interés público.

i) La imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato.

j) El abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales.

k) Cualesquiera otras causas expresamente contempladas en ésta u otra Ley o en el contrato.

Artículo 270. Aplicación de las causas de resolución.

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1. La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del concesionario, mediante el procedimiento que resulte de aplicación de acuerdo con la legislación de contratos.

2. La declaración de insolvencia y, en caso de concurso, la apertura de la fase de liquidación, así como las causas de resolución previstas en los párrafos e), g), h) e i) del artículo anterior originarán siempre la resolución del contrato. En los restantes casos, será potestativo para la parte a la que no le sea imputable la causa instar la resolución.

3. Cuando la causa de resolución sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual, la Administración podrá acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores, siempre que éstos cumplan o se comprometan a cumplir, en el plazo que se establezca al efecto, los requisitos exigidos al concesionario inicial.

4. La resolución por mutuo acuerdo sólo podrá tener lugar si la concesión no se encontrara sometida a secuestro acordado por infracción grave del concesionario y siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la continuación del contrato.

5. En los casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad concesionaria, será necesaria la autorización administrativa previa para que la entidad absorbente o resultante de la fusión pueda continuar con la concesión y quedar subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes de aquélla.

6. En los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas, sólo podrá continuar el contrato con la entidad resultante o beneficiaria en el caso en que así sea expresamente autorizado por el órgano de contratación considerando los requisitos establecidos para la adjudicación de la concesión en función del grado de desarrollo del negocio concesional en el momento de producirse estas circunstancias.

Artículo 271. Efectos de la resolución.

1. En los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, esta abonará en todo caso al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, atendiendo a su grado de amortización. Al efecto, se aplicará un criterio de amortización lineal. La cantidad resultante se fijará dentro del plazo de seis meses, salvo que se estableciera otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

En los casos en que la resolución se produzca por causas no imputables a la Administración, el importe a abonar a éste por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración será el que resulte de la valoración de la concesión, determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 271 bis.

En todo caso, se entenderá que la resolución de la concesión no es imputable a la Administración cuando obedezca a alguna de las causas previstas en las letras a), b), c), e) y j) del artículo 269 de esta Ley.

2. En el supuesto del párrafo f) del artículo 269, el concesionario podrá optar por la resolución del contrato, con los efectos establecidos en el apartado siguiente, o por exigir el abono del interés legal de las cantidades debidas o los valores económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para el cumplimiento de la contraprestación o entrega de los bienes pactados.

3. En los supuestos de los párrafos g), h) e i) del artículo 269, y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración concedente indemnizará al concesionario por los daños y perjuicios que se le irroguen. Para determinar la cuantía de la indemnización se tendrán en cuenta:

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a) los beneficios futuros que el concesionario dejará de percibir, cuantificándolos en la media aritmética de los beneficios antes de impuestos obtenidos durante un período de tiempo equivalente a los años que restan hasta la terminación de la concesión. En caso de que el tiempo restante fuese superior al transcurrido, se tomará como referencia este último.

La tasa de descuento aplicable será la que resulte del coste de capital medio ponderado correspondiente a las últimas cuentas anuales del concesionario.

b) la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de ser entregadas a aquélla, considerando su grado de amortización.

4. Cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario, le será incautada la fianza y deberá, además, indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada.

5. El órgano de contratación podrá acordar también la resolución de los contratos otorgados por el concesionario para el aprovechamiento de las zonas complementarias. El órgano de contratación podrá acordar también, como consecuencia de la resolución de la concesión, la resolución de los contratos otorgados de explotación comercial, abonando la indemnización que en su caso correspondiera. Esta indemnización será abonada con cargo al concesionario cuando la resolución se produjera como consecuencia de causa imputable a éste. Cuando no se acuerde la resolución de los citados contratos, los titulares de los derechos de aprovechamiento seguirán ejerciéndolos, quedando obligados frente al órgano de contratación en los mismos términos en que lo estuvieran frente al concesionario, salvo que se llegara, de mutuo acuerdo, a la revisión del correspondiente contrato.

6. Cuando el contrato se resuelva por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado entre ellas.

7. Si el concesionario no cumpliera con las obligaciones del beneficiario en las expropiaciones y en virtud de resolución judicial, cualquiera que fuera su fecha, la Administración concedente tuviera que hacerse cargo de abonar las indemnizaciones a los expropiados, ésta quedará subrogada en el crédito del expropiado. En todo caso, desde el momento en que se declare la obligación de pago a cargo de la Administración concedente, las cantidades que no le sean reembolsadas minorarán el importe global que corresponda de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero de este artículo.

Artículo 271 bis. Nuevo proceso de adjudicación en concesión de obras en los casos en los que la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración.

1. En el supuesto de resolución por causas no imputables a la Administración, el órgano de contratación deberá licitar nuevamente la concesión, siendo el tipo de licitación el que resulte del artículo siguiente. La licitación se realizará mediante subasta al alza siendo el único criterio de adjudicación el precio.

En el caso que quedara desierta la primera licitación, se convocará una nueva licitación en el plazo máximo de un mes, siendo el tipo de licitación el 50 % de la primera.

El adjudicatario de la licitación deberá abonar el importe de ésta en el plazo de dos meses desde que se haya adjudicado la concesión. En el supuesto de que no se abone el citado importe en el indicado plazo, la adjudicación quedará sin efecto, adjudicándose al siguiente licitador por orden o, en el caso de no haber más licitadores, declarando la licitación desierta.

La convocatoria de la licitación podrá realizarse siempre que se haya incoado el expediente de resolución, si bien no podrá adjudicarse hasta que éste no haya concluido. En todo caso, desde la resolución de la concesión a la apertura de las ofertas de la primera licitación no podrá transcurrir un plazo superior a tres meses.

Podrá participar en la licitación todo empresario que haya obtenido la oportuna autorización administrativa en los términos previstos en el apartado 2 del artículo 263.

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2. El valor de la concesión, en el supuesto de que la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración, será el que resulte de la adjudicación de las licitaciones a las que se refiere el apartado anterior.

En el caso de que la segunda licitación quedara desierta, el valor de la concesión será el tipo de ésta, sin perjuicio de la posibilidad de presentar por el concesionario originario o acreedores titulares al menos de un 5 % del pasivo exigible de la concesionaria, en el plazo máximo de tres meses a contar desde que quedó desierta, un nuevo comprador que abone al menos el citado tipo de licitación, en cuyo caso el valor de la concesión será el importe abonado por el nuevo comprador.

La Administración abonará al primitivo concesionario el valor de la concesión en un plazo de tres meses desde que se haya realizado la adjudicación de la licitación a la que se refiere el apartado anterior o desde que la segunda licitación haya quedado desierta.

En todo caso, el nuevo concesionario se subrogará en la posición del primitivo concesionario quedando obligado a la realización de las actuaciones vinculadas a las subvenciones de capital percibidas cuando no se haya cumplido la finalidad para la que se concedió la subvención.

3. El contrato resultante de la licitación referida en el apartado 1 tendrá en todo caso la naturaleza de contrato de concesión de obra pública, siendo las condiciones del mismo las establecidas en el contrato primitivo que se ha resuelto, incluyendo el plazo de duración.

Artículo 271 ter. Determinación del tipo de licitación de la concesión de obras en los casos en los que la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración.

Para la fijación del tipo de la primera licitación, al que se refiere el artículo 271 bis se seguirán las siguientes reglas:

a) El tipo se determinará en función de los flujos futuros de caja que se prevea obtener por la sociedad concesionaria, por la explotación de la concesión, en el periodo que resta desde la resolución del contrato hasta su reversión, actualizados al tipo de descuento del interés de las obligaciones del Tesoro a diez años incrementado en 300 puntos básicos.

Se tomará como referencia para el cálculo de dicho rendimiento medio los últimos datos disponibles publicados por el Banco de España en el Boletín del Mercado de Deuda Pública.

b) El instrumento de deuda que sirve de base al cálculo de la rentabilidad razonable y el diferencial citados podrán ser modificados por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, previo informe de la Oficina Nacional de Evaluación, para adaptarlo a las condiciones de riesgo y rentabilidad observadas en los contratos del sector público.

c) Los flujos netos de caja futuros se cuantificarán en la media aritmética de los flujos de caja obtenidos por la entidad durante un período de tiempo equivalente a los años que restan hasta la terminación. En caso de que el tiempo restante fuese superior al transcurrido, se tomará como referencia este último. No se incorporará ninguna actualización de precios en función de la inflación futura estimada.

d) El valor de los flujos de caja será el que el Plan General de Contabilidad establece en el Estado de Flujos de Efectivo como Flujos de Efectivo de las Actividades de Explotación sin computar en ningún caso los pagos y cobros de intereses, los cobros de dividendos y los cobros o pagos por impuesto sobre beneficios.

e) Si la resolución del contrato se produjera antes de la terminación de la construcción de la infraestructura, el tipo de la licitación será el 70 % del importe equivalente a la inversión ejecutada. A estos efectos se entenderá por inversión ejecutada el importe que figure en las últimas cuentas anuales aprobadas incrementadas en la cantidad resultante de las certificaciones cursadas desde el cierre del ejercicio de las últimas cuentas aprobadas hasta el momento de la resolución. De dicho

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) importe se deducirá el correspondiente a las subvenciones de capital percibidas por el beneficiario, cuya finalidad no se haya cumplido.

Artículo 272. Destino de las obras a la extinción de la concesión.

1. El concesionario quedará obligado a hacer entrega a la Administración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras incluidas en la concesión, así como de los bienes e instalaciones necesarios para su explotación y de los bienes e instalaciones incluidos en la zona de explotación comercial, si la hubiera, de acuerdo con lo establecido en el contrato, todo lo cual quedará reflejado en el acta de recepción.

2. No obstante, los pliegos podrán prever que, a la extinción de la concesión, estas obras, bienes e instalaciones, o algunos de ellos, deban ser demolidos por el concesionario, reponiendo los bienes sobre los que se asientan al estado en que se encontraban antes de su construcción.

Sección 6.ª Ejecución de obras por terceros

Artículo 273. Subcontratación.

1. El órgano de contratación podrá imponer al concesionario de obras públicas que confíe a terceros un porcentaje de los contratos que represente, como mínimo, un 30 por 100 del valor global de las obras objeto de la concesión, previendo al mismo tiempo la facultad de que los candidatos incrementen dicho porcentaje; este porcentaje mínimo deberá constar en el contrato de concesión de obras.

2. En caso de no hacer uso de la facultad a que se refiere el apartado anterior, el órgano de contratación podrá invitar a los candidatos a la concesión a que indiquen en sus ofertas, si procede, el porcentaje del valor global de las obras objeto de la concesión que se proponen confiar a terceros.

Artículo 274. Adjudicación de contratos de obras por el concesionario.

1. Cuando el concesionario de la obra pública tenga el carácter de poder adjudicador conforme al artículo 3.3, deberá respetar, en relación con aquellas obras que hayan de ser ejecutadas por terceros, las disposiciones de la presente Ley sobre adjudicación de contratos de obras.

2. La adjudicación de contratos de obras por los concesionarios de obras públicas que no tengan el carácter de poderes adjudicadores se regulará por las normas contenidas en los apartados 3 y 4 de este artículo cuando la adjudicación se realice a un tercero y el valor del contrato sea igual o superior a 5.225.000 euros, salvo que en el contrato concurran circunstancias que permitan su adjudicación por un procedimiento negociado sin publicidad.

No tendrán la consideración de terceros aquellas empresas que se hayan agrupado para obtener la concesión ni las empresas vinculadas a ellas. Se entenderá por empresa vinculada cualquier empresa en la que el concesionario pueda ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante, o cualquier empresa que pueda ejercer una influencia dominante en el concesionario o que, del mismo modo que el concesionario, esté sometida a la influencia dominante de otra empresa por razón de propiedad, participación financiera o normas reguladoras. Se presumirá que existe influencia dominante cuando una empresa, directa o indirectamente, se encuentre en una de las siguientes situaciones con respecto a otra:

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a) Que posea la mayoría del capital suscrito de la empresa;

b) que disponga de la mayoría de los votos correspondientes a las participaciones emitidas por la empresa;

c) que pueda designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa.

La lista exhaustiva de estas empresas debe adjuntarse a la candidatura para la concesión, y actualizarse en función de las modificaciones que se produzcan posteriormente en las relaciones entre las empresas.

3. Serán de aplicación a estos procedimientos las normas sobre publicidad contenidas en el artículo 142.

4. El concesionario fijará el plazo de recepción de las solicitudes de participación, que no podrá ser inferior a treinta y siete días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación, y el plazo de recepción de las ofertas, que no podrá ser inferior a cuarenta días a partir de la fecha del envío del anuncio de licitación al «Diario Oficial de la Unión Europea» o de la invitación a presentar una oferta.

Cuando los anuncios se preparen y envíen por medios electrónicos, informáticos o telemáticos se podrán reducir en siete días los plazos de recepción de las ofertas y el plazo de recepción de las solicitudes de participación.

Será posible reducir en cinco días los plazos de recepción de las ofertas cuando se ofrezca acceso sin restricción, directo y completo, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, al pliego de condiciones y a cualquier documentación complementaria, especificando en el texto del anuncio la dirección de Internet en la que dicha documentación pueda consultarse. Esta reducción se podrá sumar a la prevista en el párrafo anterior.

En todo caso será de aplicación lo previsto en el artículo 158.3 y la prohibición de contratar prevista en el artículo 60.1.a), en relación con los adjudicatarios de estos contratos.

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CAPÍTULO III

Contrato de gestión de servicios públicos

Sección 1.ª Disposiciones generales

Artículo 275. Ámbito del contrato.

1. La Administración podrá gestionar indirectamente, mediante contrato, los servicios de su competencia, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares. En ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

2. El contrato expresará con claridad el ámbito de la gestión, tanto en el orden funcional, como en el territorial.

Artículo 276. Régimen jurídico.

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Los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos de gestión de servicios públicos se regularán por la presente Ley, excluidos los artículos 212, apartados 2 a 7, ambos inclusive, 213, 220 y 222, y por las disposiciones especiales del respectivo servicio, en cuanto no se opongan a ella.

Artículo 277. Modalidades de la contratación.

La contratación de la gestión de los servicios públicos podrá adoptar las siguientes modalidades:

a) Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.

b) Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.

c) Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.

d) Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

Artículo 278. Duración.

El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:

a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.

b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).

Sección 2.ª Ejecución del contrato de gestión de servicios públicos

Artículo 279. Ejecución del contrato.

1. El contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación.

2. En todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 280. Obligaciones generales.

El contratista estará sujeto al cumplimiento de las siguientes obligaciones:

a) Prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.

b) Cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía a los que se refiere el artículo anterior.

c) Indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración.

d) Respetar el principio de no discriminación por razón de nacionalidad, respecto de las empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea o signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, en los contratos de suministro consecuencia del de gestión de servicios públicos.

Artículo 281. Prestaciones económicas.

1. El contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración.

2. Las contraprestaciones económicas pactadas serán revisadas, en su caso, en la forma establecida en el contrato.

Sección 3.ª Modificación del contrato de gestión de servicios públicos

Artículo 282. Modificación del contrato y mantenimiento de su equilibrio económico.

1. La Administración podrá modificar por razones de interés público y si concurren las circunstancias previstas en el título V del libro I, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios.

2. Cuando las modificaciones afecten al régimen financiero del contrato, la Administración deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato.

3. En el caso de que los acuerdos que dicte la Administración respecto al desarrollo del servicio carezcan de trascendencia económica el contratista no tendrá derecho a indemnización por razón de los mismos.

4. La Administración deberá restablecer el equilibrio económico del contrato, en beneficio de la parte que corresponda, en los siguientes supuestos:

a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público y de acuerdo con lo establecido en el título V del libro I, las características del servicio contratado.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

b) Cuando actuaciones de la Administración determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

c) Cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 231 de esta Ley.

5. En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas a abonar por los usuarios, la reducción del plazo del contrato y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Así mismo, en los casos previstos en los apartados 4.b) y c), podrá prorrogarse el plazo del contrato por un período que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente.

Sección 4.ª Cumplimiento y efectos del contrato de gestión de servicios públicos

Artículo 283. Reversión.

1. Cuando finalice el plazo contractual el servicio revertirá a la Administración, debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados.

2. Durante un período prudencial anterior a la reversión, que deberá fijarse en el pliego, el órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas.

Artículo 284. Falta de entrega de contraprestaciones económicas y medios auxiliares.

Si la Administración no hiciere efectiva al contratista la contraprestación económica o no entregare los medios auxiliares a que se obligó en el contrato dentro de los plazos previstos en el mismo y no procediese la resolución del contrato o no la solicitase el contratista, éste tendrá derecho al interés de demora de las cantidades o valores económicos que aquéllos signifiquen, de conformidad con lo establecido en el artículo 216.

Artículo 285. Incumplimiento del contratista.

Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar la intervención del mismo hasta que aquélla desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado.

Sección 5.ª Resolución del contrato de gestión de servicios públicos

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 286. Causas de resolución.

Son causas de resolución del contrato de gestión de servicios públicos, además de las señaladas en el artículo 223, con la excepción de las contempladas en sus letras d) y e), las siguientes:

a) La demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato.

b) El rescate del servicio por la Administración.

c) La supresión del servicio por razones de interés público.

d) La imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato.

Artículo 287. Aplicación de las causas de resolución.

1. Cuando la causa de resolución sea la muerte o incapacidad sobrevenida del contratista, la Administración podrá acordar la continuación del contrato con sus herederos o sucesores, salvo disposición expresa en contrario de la legislación específica del servicio.

2. Por razones de interés público la Administración podrá acordar el rescate del servicio para gestionarlo directamente.

Artículo 288. Efectos de la resolución.

1. En los supuestos de resolución por causa imputable a la Administración, esta abonará al concesionario en todo caso el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión, atendiendo a su grado de amortización. Al efecto, se aplicará un criterio de amortización lineal de la inversión.

Cuando la resolución obedezca a causas no imputables a la Administración, el importe a abonar a éste por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras y adquisición de bienes que deban revertir a la Administración será el que resulte de la valoración de la concesión, determinado conforme a lo dispuesto en el artículo 271 bis.

En todo caso, se entenderá que no es imputable a la Administración la resolución del contrato cuando ésta obedezca a alguna de las causas establecidas en las letras a) y b) del artículo 223 de esta Ley.

2. Con independencia de lo dispuesto en el artículo 225, el incumplimiento por parte de la Administración o del contratista de las obligaciones del contrato producirá los efectos que según las disposiciones específicas del servicio puedan afectar a estos contratos.

3. En el supuesto de la letra a) del artículo 286, el contratista tendrá derecho al abono del interés de demora previsto en la Ley por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales de las cantidades debidas o valores económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para su entrega, así como de los daños y perjuicios sufridos.

4. En los supuestos de las letras b), c) y d) del artículo 286, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo, la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización.

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Sección 6.ª Subcontratación del contrato de gestión de servicios públicos

Artículo 289. Subcontratación.

En el contrato de gestión de servicios públicos, la subcontratación sólo podrá recaer sobre prestaciones accesorias.

CAPÍTULO IV

Contrato de suministro

Sección 1.ª Regulación de determinados contratos de suministro

Artículo 290. Arrendamiento.

1. En el contrato de arrendamiento, el arrendador o empresario asumirá durante el plazo de vigencia del contrato la obligación del mantenimiento del objeto del mismo. Las cantidades que, en su caso, deba satisfacer la Administración en concepto de canon de mantenimiento se fijarán separadamente de las constitutivas del precio del arriendo.

2. En el contrato de arrendamiento no se admitirá la prórroga tácita y la prórroga expresa no podrá extenderse a un período superior a la mitad del contrato inmediatamente anterior.

Artículo 291. Contratos de fabricación y aplicación de normas y usos vigentes en comercio internacional.

1. A los contratos de fabricación, a los que se refiere la letra c) del apartado 3 del artículo 9, se les aplicarán directamente las normas generales y especiales del contrato de obras que el órgano de contratación determine en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares, salvo las relativas a su publicidad que se acomodarán, en todo caso, al contrato de suministro.

2. Los contratos que se celebren con empresas extranjeras, cuando su objeto se fabrique o proceda de fuera del territorio nacional y los de suministro que, con estas empresas, celebre el Ministerio de Defensa y que deban ser ejecutados fuera del territorio nacional, se regirán por la presente Ley, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes de acuerdo con las normas y usos vigentes en el comercio internacional.

Sección 2.ª Ejecución del contrato de suministro

Artículo 292. Entrega y recepción. Pág. 229 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

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1. El contratista estará obligado a entregar los bienes objeto de suministro en el tiempo y lugar fijados en el contrato y de conformidad con las prescripciones técnicas y cláusulas administrativas.

2. Cualquiera que sea el tipo de suministro, el adjudicatario no tendrá derecho a indemnización por causa de pérdidas, averías o perjuicios ocasionados en los bienes antes de su entrega a la Administración, salvo que ésta hubiere incurrido en mora al recibirlos.

3. Cuando el acto formal de la recepción de los bienes, de acuerdo con las condiciones del pliego, sea posterior a su entrega, la Administración será responsable de la custodia de los mismos durante el tiempo que medie entre una y otra.

4. Una vez recibidos de conformidad por la Administración bienes o productos perecederos, será ésta responsable de su gestión, uso o caducidad, sin perjuicio de la responsabilidad del suministrador por los vicios o defectos ocultos de los mismos.

Artículo 293. Pago del precio.

El adjudicatario tendrá derecho al abono del precio de los suministros efectivamente entregados y formalmente recibidos por la Administración con arreglo a las condiciones establecidas en el contrato.

Artículo 294. Pago en metálico y en otros bienes.

1. Cuando razones técnicas o económicas debidamente justificadas en el expediente lo aconsejen, podrá establecerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares que el pago del precio total de los bienes a suministrar consista parte en dinero y parte en la entrega de otros bienes de la misma clase, sin que, en ningún caso, el importe de éstos pueda superar el 50 por 100 del precio total. A estos efectos, el compromiso de gasto correspondiente se limitará al importe que, del precio total del contrato, no se satisfaga mediante la entrega de bienes al contratista, sin que tenga aplicación lo dispuesto en el artículo 27.4 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, en el apartado 3 del artículo 165 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, o en análogas regulaciones contenidas en las normas presupuestarias de las distintas Administraciones públicas sujetas a esta Ley.

2. La entrega de los bienes por la Administración se acordará por el órgano de contratación, por el mismo procedimiento que se siga para la adjudicación del contrato de suministro, implicando dicho acuerdo por sí solo la baja en el inventario y, en su caso, la desafectación de los bienes de que se trate.

3. En este supuesto el importe que del precio total del suministro corresponda a los bienes entregados por la Administración será un elemento económico a valorar para la adjudicación del contrato y deberá consignarse expresamente por los empresarios en sus ofertas.

4. El contenido de este artículo será de aplicación a los contratos de servicios para la gestión de los sistemas de información, los de servicios de telecomunicación y los contratos de mantenimiento de estos sistemas, suministros de equipos y terminales y adaptaciones necesarias como cableado, canalizaciones y otras análogas, siempre que vayan asociadas a la prestación de estos servicios y se contraten conjuntamente con ellos,, entendiéndose que los bienes a entregar, en su caso, por la Administración han de ser bienes y equipos informáticos y de telecomunicaciones.

Artículo 295. Facultades de la Administración en el proceso de fabricación.

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La Administración tiene la facultad de inspeccionar y de ser informada del proceso de fabricación o elaboración del producto que haya de ser entregado como consecuencia del contrato, pudiendo ordenar o realizar por sí misma análisis, ensayos y pruebas de los materiales que se vayan a emplear, establecer sistemas de control de calidad y dictar cuantas disposiciones estime oportunas para el estricto cumplimiento de lo convenido.

Sección 3.ª Modificación del contrato de suministro

Artículo 296. Modificación del contrato de suministro.

Cuando como consecuencia de las modificaciones del contrato de suministro acordadas conforme a lo establecido en el artículo 219 y en el título V del libro I, se produzca aumento, reducción o supresión de las unidades de bienes que integran el suministro o la sustitución de unos bienes por otros, siempre que los mismos estén comprendidos en el contrato, estas modificaciones serán obligatorias para el contratista, sin que tenga derecho alguno en caso de supresión o reducción de unidades o clases de bienes a reclamar indemnización por dichas causas.

Sección 4.ª Cumplimiento del contrato de suministro

Artículo 297. Gastos de entrega y recepción.

1. Salvo pacto en contrario, los gastos de la entrega y transporte de los bienes objeto del suministro al lugar convenido serán de cuenta del contratista.

2. Si los bienes no se hallan en estado de ser recibidos se hará constar así en el acta de recepción y se darán las instrucciones precisas al contratista para que subsane los defectos observados o proceda a un nuevo suministro de conformidad con lo pactado.

Artículo 298. Vicios o defectos durante el plazo de garantía.

1. Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los bienes suministrados tendrá derecho la Administración a reclamar del contratista la reposición de los que resulten inadecuados o la reparación de los mismos si fuese suficiente.

2. Durante este plazo de garantía tendrá derecho el contratista a conocer y ser oído sobre la aplicación de los bienes suministrados.

3. Si el órgano de contratación estimase, durante el plazo de garantía, que los bienes suministrados no son aptos para el fin pretendido, como consecuencia de los vicios o defectos observados en ellos e imputables al contratista y exista la presunción de que la reposición o reparación de dichos bienes no serán bastantes para lograr aquel fin, podrá, antes de expirar dicho plazo, rechazar los bienes dejándolos de cuenta del contratista y quedando exento de la obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho.

4. Terminado el plazo de garantía sin que la Administración haya formalizado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los apartados 1 y 3 de este artículo, el contratista quedará exento de responsabilidad por razón de los bienes suministrados.

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Sección 5.ª Resolución del contrato de suministro

Artículo 299. Causas de resolución.

Son causas de resolución del contrato de suministro, además de las señaladas en el artículo 223, las siguientes:

a) La suspensión, por causa imputable a la Administración, de la iniciación del suministro por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el contrato para la entrega, salvo que en el pliego se señale otro menor.

b) El desistimiento o la suspensión del suministro por un plazo superior al año acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor.

Artículo 300. Efectos de la resolución.

1. La resolución del contrato dará lugar a la recíproca devolución de los bienes y del importe de los pagos realizados, y, cuando no fuera posible o conveniente para la Administración, habrá de abonar ésta el precio de los efectivamente entregados y recibidos de conformidad.

2. En el supuesto de suspensión de la iniciación del suministro por tiempo superior a seis meses, sólo tendrá derecho el contratista a percibir una indemnización del 3 por 100 del precio de la adjudicación.

3. En el caso de desistimiento o de suspensión del suministro por plazo superior a un año por parte de la Administración, el contratista tendrá derecho al 6 por 100 del precio de las entregas dejadas de realizar en concepto de beneficio industrial.

CAPÍTULO V

Contratos de servicios

Sección 1.ª Disposiciones generales

Artículo 301. Contenido y límites.

1. No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.

2. Salvo que se disponga otra cosa en los pliegos de cláusulas administrativas o en el documento contractual, los contratos de servicios que tengan por objeto el desarrollo y la puesta a disposición de productos protegidos por un derecho de propiedad intelectual o industrial llevarán aparejada la cesión de éste a la Administración contratante. En todo caso, y aun cuando se excluya la cesión de los derechos de propiedad intelectual, el órgano de contratación podrá siempre autorizar el uso del

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) correspondiente producto a los entes, organismos y entidades pertenecientes al sector público a que se refiere el artículo 3.1.

3. Los contratos de servicios que celebre el Ministerio de Defensa con empresas extranjeras y que deban ser ejecutados fuera del territorio nacional, se regirán por la presente Ley, sin perjuicio de lo que se convenga entre las partes de acuerdo con las normas y usos vigentes en el comercio internacional.

4. A la extinción de los contratos de servicios, no podrá producirse en ningún caso la consolidación de las personas que hayan realizado los trabajos objeto del contrato como personal del ente, organismo o entidad del sector público contratante.

Artículo 302. Determinación del precio.

En el pliego de cláusulas administrativas se establecerá el sistema de determinación del precio de los contratos de servicios, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades.

Artículo 303. Duración.

1. Los contratos de servicios no podrán tener un plazo de vigencia superior a cuatro años con las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias de las Administraciones Públicas, si bien podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél, siempre que la duración total del contrato, incluidas las prórrogas, no exceda de seis años, y que las prórrogas no superen, aislada o conjuntamente, el plazo fijado originariamente. La celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías.

2. No obstante lo dispuesto anteriormente, los contratos regulados en este Título que sean complementarios de contratos de obras o de suministro podrán tener un plazo superior de vigencia que, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que comprenden trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos. La iniciación del contrato complementario a que se refiere este apartado quedará en suspenso, salvo causa justificada derivada de su objeto y contenido, hasta que comience la ejecución del correspondiente contrato de obras.

Solamente tendrán el concepto de contratos complementarios aquellos cuyo objeto se considere necesario para la correcta realización de la prestación o prestaciones objeto del contrato principal.

3. Los contratos para la defensa jurídica y judicial de la Administración tendrán la duración precisa para atender adecuadamente sus necesidades.

4. Los contratos de servicios que tengan por objeto la asistencia a la dirección de obra o la gestión integrada de proyectos tendrán una duración igual a la del contrato de obras al que están vinculados más el plazo estimado para proceder a la liquidación de las obras.

Artículo 304. Régimen de contratación para actividades docentes.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

1. En los contratos regulados en este Título que tengan por objeto la prestación de actividades docentes en centros del sector público desarrolladas en forma de cursos de formación o perfeccionamiento del personal al servicio de la Administración o cuando se trate de seminarios, coloquios, mesas redondas, conferencias, colaboraciones o cualquier otro tipo similar de actividad, siempre que dichas actividades sean realizadas por personas físicas, las disposiciones de esta Ley no serán de aplicación a la preparación y adjudicación del contrato.

2. En esta clase de contratos podrá establecerse el pago parcial anticipado, previa constitución de garantía por parte del contratista, sin que pueda autorizarse su cesión.

3. Para acreditar la existencia de los contratos a que se refiere este artículo, bastará la designación o nombramiento por autoridad competente.

Sección 2.ª Ejecución de los contratos de servicios

Artículo 305. Ejecución y responsabilidad del contratista.

1. El contrato se ejecutará con sujeción a lo establecido en su clausulado y en los pliegos, y de acuerdo con las instrucciones que para su interpretación diere al contratista el órgano de contratación.

2. El contratista será responsable de la calidad técnica de los trabajos que desarrolle y de las prestaciones y servicios realizados, así como de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato.

Sección 3.ª Modificación de los contratos de servicios de mantenimiento

Artículo 306. Modificación de estos contratos.

Cuando como consecuencia de modificaciones del contrato de servicios de mantenimiento acordadas conforme a lo establecido en el artículo 219 y en el título V del libro I, se produzca aumento, reducción o supresión de equipos a mantener o la sustitución de unos equipos por otros, siempre que los mismos estén contenidos en el contrato, estas modificaciones serán obligatorias para el contratista, sin que tenga derecho alguno, en caso de supresión o reducción de unidades o clases de equipos, a reclamar indemnización por dichas causas.

Sección 4.ª Cumplimiento de los contratos de servicios

Artículo 307. Cumplimiento de los contratos.

1. La Administración determinará si la prestación realizada por el contratista se ajusta a las prescripciones establecidas para su ejecución y cumplimiento, requiriendo, en su caso, la realización de las prestaciones contratadas y la subsanación de los defectos observados con ocasión de su recepción. Si los trabajos efectuados no se adecuan a la prestación contratada, como consecuencia

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) de vicios o defectos imputables al contratista, podrá rechazar la misma quedando exento de la obligación de pago o teniendo derecho, en su caso, a la recuperación del precio satisfecho.

2. Si durante el plazo de garantía se acreditase la existencia de vicios o defectos en los trabajos efectuados el órgano de contratación tendrá derecho a reclamar al contratista la subsanación de los mismos.

3. Terminado el plazo de garantía sin que la Administración haya formalizado alguno de los reparos o la denuncia a que se refieren los apartados anteriores, el contratista quedará exento de responsabilidad por razón de la prestación efectuada, sin perjuicio de lo establecido en los artículos 310, 311 y 312 sobre subsanación de errores y responsabilidad en los contratos que tengan por objeto la elaboración de proyectos de obras.

4. El contratista tendrá derecho a conocer y ser oído sobre las observaciones que se formulen en relación con el cumplimiento de la prestación contratada.

Sección 5.ª Resolución de los contratos de servicios

Artículo 308. Causas de resolución.

Son causas de resolución de los contratos de servicios, además de las señaladas en el artículo 223, las siguientes:

a) La suspensión por causa imputable a la Administración de la iniciación del contrato por plazo superior a seis meses a partir de la fecha señalada en el mismo para su comienzo, salvo que en el pliego se señale otro menor.

b) El desistimiento o la suspensión del contrato por plazo superior a un año acordada por la Administración, salvo que en el pliego se señale otro menor.

c) Los contratos complementarios a que se refiere el artículo 303.2 quedarán resueltos, en todo caso, cuando se resuelva el contrato principal.

Artículo 309. Efectos de la resolución.

1. La resolución del contrato dará derecho al contratista, en todo caso, a percibir el precio de los estudios, informes, proyectos, trabajos o servicios que efectivamente hubiese realizado con arreglo al contrato y que hubiesen sido recibidos por la Administración.

2. En el supuesto de suspensión de la iniciación del contrato por tiempo superior a seis meses, el contratista sólo tendrá derecho a percibir una indemnización del 5 por 100 del precio de aquél.

3. En el caso de la letra b) del artículo anterior el contratista tendrá derecho al 10 por 100 del precio de los estudios, informes, proyectos o trabajos pendientes de realizar en concepto de beneficio dejado de obtener.

Sección 6.ª De la subsanación de errores y responsabilidades en el contrato de elaboración de proyectos de obras

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 310. Subsanación de errores y corrección de deficiencias.

1. Cuando el contrato de servicios consista en la elaboración íntegra de un proyecto de obra, el órgano de contratación exigirá la subsanación por el contratista de los defectos, insuficiencias técnicas, errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios que le sean imputables, otorgándole al efecto el correspondiente plazo que no podrá exceder de dos meses.

2. Si transcurrido este plazo las deficiencias no hubiesen sido corregidas, la Administración podrá, atendiendo a las circunstancias concurrentes, optar por la resolución del contrato o por conceder un nuevo plazo al contratista.

3. En el primer caso procederá la incautación de la garantía y el contratista incurrirá en la obligación de abonar a la Administración una indemnización equivalente al 25 por 100 del precio del contrato.

4. En el segundo caso el nuevo plazo concedido para subsanar las deficiencias no corregidas será de un mes improrrogable, incurriendo el contratista en una penalidad equivalente al 25 por 100 del precio del contrato.

5. De producirse un nuevo incumplimiento procederá la resolución del contrato con obligación por parte del contratista de abonar a la Administración una indemnización igual al precio pactado con pérdida de la garantía.

6. Cuando el contratista, en cualquier momento antes de la concesión del último plazo, renunciare a la realización del proyecto deberá abonar a la Administración una indemnización igual a la mitad del precio del contrato con pérdida de la garantía.

Artículo 311. Indemnizaciones.

1. Para los casos en que el presupuesto de ejecución de la obra prevista en el proyecto se desviare en más de un 20 por 100, tanto por exceso como por defecto, del coste real de la misma como consecuencia de errores u omisiones imputables al contratista consultor, la Administración podrá establecer, en el pliego de cláusulas administrativas particulares, un sistema de indemnizaciones consistente en una minoración del precio del contrato de elaboración del proyecto, en función del porcentaje de desviación, hasta un máximo equivalente a la mitad de aquél.

2. El baremo de indemnizaciones será el siguiente:

a) En el supuesto de que la desviación sea de más del 20 por 100 y menos del 30 por 100, la indemnización correspondiente será del 30 por 100 del precio del contrato.

b) En el supuesto de que la desviación sea de más del 30 por 100 y menos del 40 por 100, la indemnización correspondiente será del 40 por 100 del precio del contrato.

c) En el supuesto de que la desviación sea de más del 40 por 100, la indemnización correspondiente será del 50 por 100 del precio del contrato.

3. El contratista deberá abonar el importe de dicha indemnización en el plazo de un mes a partir de la notificación de la resolución correspondiente, que se adoptará, previa tramitación de expediente con audiencia del interesado.

Artículo 312. Responsabilidad por defectos o errores del proyecto.

1. Con independencia de lo previsto en los artículos anteriores, el contratista responderá de los daños y perjuicios que durante la ejecución o explotación de las obras se causen tanto a la

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Administración como a terceros, por defectos e insuficiencias técnicas del proyecto o por los errores materiales, omisiones e infracciones de preceptos legales o reglamentarios en que el mismo haya incurrido, imputables a aquél.

2. La indemnización derivada de la responsabilidad exigible al contratista alcanzará el 50 por 100 del importe de los daños y perjuicios causados, hasta un límite máximo de cinco veces el precio pactado por el proyecto y será exigible dentro del término de diez años, contados desde la recepción del mismo por la Administración, siendo a cargo de esta última, en su caso, el resto de dicha indemnización cuando deba ser satisfecha a terceros.

CAPÍTULO VI

Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado

Artículo 313. Régimen jurídico.

Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado se regirán por las normas generales contenidas en el Título I del presente Libro y por las especiales correspondientes al contrato típico cuyo objeto se corresponda con la prestación principal de aquél, identificada conforme a lo dispuesto en el artículo 136.a), en lo que no se opongan a su naturaleza, funcionalidad y contenido peculiar conforme al artículo 11.

Estas normas delimitarán los deberes y derechos de las partes y las prerrogativas de la Administración.

Véase comentario al artículo 11 TRLCSP.

Artículo 314. Duración.

La duración de los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado no podrá exceder de 20 años. No obstante, cuando por razón de la prestación principal que constituye su objeto y de su configuración, el régimen aplicable sea el propio de los contratos de concesión de obra pública, se estará a lo dispuesto en el artículo 268 sobre la duración de éstos.

Artículo 315. Financiación.

1. La financiación de los colaboradores privados en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, en los supuestos en que por razón del objeto tengan naturaleza de concesión de obra pública, se llevará a cabo en las condiciones y términos previstos para este último contrato.

2. La regulación de la financiación de los adjudicatarios de contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado en los supuestos no previstos en el apartado anterior se regirá por las siguientes normas:

a) Cuando se determine el régimen de remuneración del contratista, con el alcance previsto en artículo 136, letras d), e) y f) de esta Ley, podrán establecerse previsiones sobre las garantías que conforme a lo previsto en las disposiciones reguladoras de la financiación privada de las concesiones

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) de obras públicas puede obtener el contratista para la captación de la financiación necesaria para la ejecución de contrato.

b) El contrato preverá un régimen de notificación por el contratista de las operaciones financieras que concierte para la financiación del contrato.

En el caso de que proceda la resolución del contrato, el órgano de contratación, antes de acordar ésta, dará audiencia a los acreedores por si éstos ofrecen subrogarse en el cumplimiento del contrato, directamente o a través de una entidad participada, en condiciones que se consideren compatibles con su buen fin, siempre que reúnan los requisitos exigidos al adjudicatario.

c) Cuando la ejecución del contrato lleve aparejados costes de inversión iniciales y se prevea que las obras o equipamientos que se generen vayan a incorporarse al patrimonio de la entidad contratante al concluir o resolverse el contrato, podrá establecerse que, cuando proceda la resolución del contrato, la entidad contratante pueda poner a disposición de los acreedores una cantidad no superior al 80 por ciento del coste real de las inversiones realmente ejecutadas detrayendo esta cantidad de la liquidación del contrato.

LIBRO V

Organización administrativa para la gestión de la contratación

TÍTULO I

Órganos competentes en materia de contratación

CAPÍTULO I

Órganos de contratación

Artículo 316. Órganos de contratación.

1. Los Ministros y los Secretarios de Estado son los órganos de contratación de la Administración General del Estado y, en consecuencia, están facultados para celebrar en su nombre los contratos en el ámbito de su competencia.

En los departamentos ministeriales en los que existan varios órganos de contratación, la competencia para celebrar los contratos de suministro y de servicios que afecten al ámbito de más de uno de ellos corresponderá al Ministro, salvo en los casos en que la misma se atribuya a la Junta de Contratación.

2. Los Presidentes o Directores de los organismos autónomos, Agencias Estatales, entidades públicas empresariales y demás entidades públicas estatales y los Directores generales de las distintas entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, son los órganos de contratación de unos y otros, a falta de disposición específica sobre el particular, recogida en las correspondientes normas de creación o reguladoras del funcionamiento de esas entidades.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

3. Corresponde al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través del órgano que se determine en su estructura orgánica, las funciones de órgano de contratación del sistema estatal de contratación centralizada regulado en los artículos 206 y 207.

4. En los departamentos ministeriales y en los organismos autónomos, Agencias Estatales, entidades públicas empresariales y demás entidades de derecho público estatales, así como en las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, podrán constituirse Juntas de Contratación, que actuarán como órganos de contratación, con los límites cuantitativos o referentes a las características de los contratos que determine el titular del departamento, en los siguientes contratos:

a) Contratos de obras comprendidas en los párrafos b) y c) del apartado 1 del artículo 122, salvo que las mismas hayan sido declaradas de contratación centralizada.

b) Contratos de suministro que se refieran a bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, salvo los relativos a bienes declarados de adquisición centralizada.

c) Contratos de servicios no declarados de contratación centralizada.

d) Contratos de suministro y de servicios, distintos de los atribuidos a la competencia de la Junta con arreglo a las dos letras anteriores que afecten a más de un órgano de contratación, exceptuando los que tengan por objeto bienes o servicios de contratación centralizada.

La composición de las Juntas de Contratación se fijará reglamentariamente, debiendo figurar entre sus vocales un funcionario que tenga atribuido, legal o reglamentariamente, el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor.

5. Excepcionalmente, cuando el contrato resulte de interés para varios departamentos ministeriales y, por razones de economía y eficacia, la tramitación del expediente deba efectuarse por un único órgano de contratación, los demás departamentos interesados podrán contribuir a su financiación, en los términos que se establezcan reglamentariamente y con respeto a la normativa presupuestaria, en la forma que se determine en convenios o protocolos de actuación.

6. La capacidad para contratar de los representantes legales de las sociedades y fundaciones del sector público estatal se regirá por lo dispuesto en los estatutos de estas entidades y por las normas de derecho privado que sean en cada caso de aplicación.

Artículo 317. Autorización para contratar.

1. Los órganos de contratación de los departamentos ministeriales, organismos autónomos, Agencias Estatales y entidades de derecho público estatales, así como los de las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, necesitarán la autorización del Consejo de Ministros para celebrar contratos en los siguientes supuestos:

a) Cuando el valor estimado del contrato, calculado conforme a lo señalado en el artículo 88, sea igual o superior a doce millones de euros.

b) En los contratos de carácter plurianual cuando se modifiquen los porcentajes o el número de anualidades legalmente previstos a los que se refiere el artículo 47 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre.

c) Cuando el pago de los contratos se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y el número de anualidades supere cuatro años.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

2. La autorización del Consejo de Ministros a que se refiere el apartado anterior deberá obtenerse antes de la aprobación del expediente. La aprobación del expediente y la aprobación del gasto corresponderán al órgano de contratación.

3. El Consejo de Ministros podrá reclamar discrecionalmente el conocimiento y autorización de cualquier otro contrato. Igualmente, el órgano de contratación, a través del Ministro correspondiente, podrá elevar un contrato no comprendido en el apartado 1 a la consideración del Consejo de Ministros.

4. Cuando el Consejo de Ministros autorice la celebración del contrato deberá autorizar igualmente su modificación, cuando sea causa de resolución, y la resolución misma, en su caso.

5. Los titulares de los departamentos ministeriales a que se hallen adscritos los organismos autónomos, entidades públicas y las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social podrán fijar la cuantía a partir de la cual será necesaria su autorización para la celebración de los contratos.

6. En el ámbito del Sector Público Estatal, antes de autorizar un contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, así como un contrato de concesión de obra pública, cuyo valor estimado sea igual o superior a doce millones de euros, será preceptivo y vinculante un informe del Ministerio de Economía y Hacienda que se pronuncie sobre las repercusiones presupuestarias y compromisos financieros que conlleva, así como sobre su incidencia en el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, según lo establecido en el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre.

A tal efecto, el órgano de contratación deberá proporcionar información completa acerca de los aspectos financieros y presupuestarios del contrato, incluyendo los mecanismos de captación de financiación y garantías que se prevea utilizar, durante toda la vigencia del mismo, así como, en su caso, el documento de evaluación previa a que se refiere el artículo 134 de esta Ley.

En estos contratos, con carácter previo a la aprobación del expediente de contratación o de la modificación de los mismos, será igualmente necesario recabar el informe del Ministerio de Economía y Hacienda cuando, con independencia de la cuantía del contrato, en su financiación se prevea cualquier forma de ayuda o aportación estatal, o el otorgamiento de préstamos o anticipos.

Artículo 318. Desconcentración.

1. Las competencias en materia de contratación podrán ser desconcentradas por Real Decreto acordado en Consejo de Ministros, en cualesquiera órganos, sean o no dependientes del órgano de contratación.

2. En las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, las competencias en materia de contratación de sus Directores podrán desconcentrarse en la forma y con los requisitos establecidos en la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Artículo 319. Abstención y recusación.

Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que intervengan en los procedimientos de contratación deberán abstenerse o podrán ser recusados en los casos y en la forma previstos en los artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Correspondencia: DN.Art.24. Conflicto de intereses.

Doctrina contradictoria

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Tribunales Administrativos “El párrafo primero del precepto no es suficientemente preciso e incondicionado en cuanto indica “Los Estados

miembros velarán…” y se dirige a estos últimos por lo que necesita transposición. Sin embargo, el concepto de conflicto de intereses está contemplado de forma expresa en el artículo 7.4 de la Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción realizada Nueva York el 31 de octubre de 2003 (Instrumento de Ratificación del Reino de España, de 9 de junio de 2006, publicado en BOE de 19 de julio de 206)5.

Por otro lado el concepto “conflictos de intereses” no es ajeno a nuestra legislación, que en diversas normas establece mecanismos como la abstención y recusación (artículos 28 y 29 de la LRJ-PAC y artículos 319 TRLCSP) para evitar que tales conflictos se produzcan, o la prohibición de contratar (artículo 60.1.f) y g) TRLCSP). En todo caso, esta regulación se queda muy corta respecto del objetivo de la Directiva por lo que serían necesarios nuevos instrumentos. No obstante los conflictos de intereses que surjan en la práctica antes de la correcta transposición de este artículo 24 pueden reconducirse como infracciones de los principios generales de la contratación pública, principalmente el principio de igualdad de trato.

“Sí tiene efecto directo, como en general lo tienen las definiciones de las figuras jurídicas, el contenido mínimo de la definición del conflicto de intereses contenida en el segundo párrafo” (T.A.).

JCCA Cataluña Es de aplicación directa: (…) Artículo 24, párrafo primero, en el cual se establece la obligación de los estados

miembros de velar para que los poderes adjudicadores tomen medidas de prevención, detección y solución de estos conflictos –hay que entender de aplicación directa tanto la obligación que el precepto impone a los estados, como la obligación de los poderes adjudicadores de tomar medidas en la línea que establece, algunas de las cuales se encuentran concretadas por la propia Directiva y otros en nuestro derecho interno.

Es de aplicación directa: (…) Artículo 24, párrafo segundo” (CAT). ***

Artículo 24.: Conflictos de intereses. Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores tomen las medidas adecuadas para prevenir, detectar y solucionar de modo efectivo los conflictos de intereses que puedan surgir en los procedimientos de contratación a fin de evitar cualquier falseamiento de la competencia y garantizar la igualdad de trato de todos los operadores económicos.

El concepto de conflicto de intereses comprenderá al menos cualquier situación en la que los miembros del personal del poder adjudicador, o de un proveedor de servicios de contratación que actúe en nombre del poder adjudicador, que participen en el desarrollo del procedimiento de contratación o puedan influir en el resultado de dicho procedimiento tengan, directa o indirectamente, un interés financiero, económico o personal que pudiera parecer que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de contratación.

DOCTRINA AL DÍA

ARA_0010/2016. [Interpretación del artículo 60.g TRLCSP, a la luz del DN.Art.24 (Conflicto de intereses)]. “I. El nuevo apartado g) del artículo 60 TRLCSP, extiende la prohibición —hasta ahora aplicable al afectado, a sus descendientes y cónyuge, o a la persona vinculada con análoga relación de convivencia afectiva— a los ascendientes así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero. II. La ley no determina que la relación de parentesco, en si misma considerada, suponga la existencia de un conflicto de intereses. El conflicto de intereses tiene carácter objetivo, porque puede ser contrastado, discutido y argumentado. III. El conflicto de intereses únicamente se da cuando pueda probarse que tiene incidencia

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) directa en el procedimiento de licitación, en cuanto supone una infracción de los principios de la contratación pública, y un falseamiento real de la concurrencia y competencia entre los licitadores. IV… “ Sigue.

CAPÍTULO II

Órganos de asistencia

Artículo 320. Mesas de contratación.

1. Salvo en el caso en que la competencia para contratar corresponda a una Junta de Contratación, en los procedimientos abiertos y restringidos y en los procedimientos negociados con publicidad a que se refiere el artículo 177.1, los órganos de contratación de las Administraciones Públicas estarán asistidos por una Mesa de contratación, que será el órgano competente para la valoración de las ofertas. En los procedimientos negociados en que no sea necesario publicar anuncios de licitación, la constitución de la Mesa será potestativa para el órgano de contratación.

2. La Mesa estará constituida por un Presidente, los vocales que se determinen reglamentariamente, y un Secretario.

3. Los miembros de la Mesa serán nombrados por el órgano de contratación.

El Secretario deberá ser designado entre funcionarios o, en su defecto, otro tipo de personal dependiente del órgano de contratación, y entre los vocales deberán figurar necesariamente un funcionario de entre quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación y un interventor, o, a falta de éstos, una persona al servicio del órgano de contratación que tenga atribuidas las funciones correspondientes a su asesoramiento jurídico, y otra que tenga atribuidas las relativas a su control económico-presupuestario.

Artículo 321. Mesa especial del diálogo competitivo.

1. Para asistir al órgano de contratación en los procedimientos de diálogo competitivo que se sigan por las Administraciones Públicas estatales, se constituirá una Mesa con la composición señalada en el apartado 2 del artículo anterior a la que se incorporarán personas especialmente cualificadas en la materia sobre la que verse el diálogo, designadas por el órgano de contratación. El número de estas personas será igual o superior a un tercio de los componentes de la Mesa y participarán en las deliberaciones con voz y voto.

2. En los expedientes que se tramiten para la celebración de contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, corresponderá a la Mesa especial del diálogo competitivo la elaboración del documento de evaluación previa a que se refiere el artículo 134.

Artículo 322. Mesa de contratación del sistema estatal de contratación centralizada.

(Sin efecto)

Se deja sin efecto por la disposición final 5.2 del Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio. Ref. BOE-A-2013-7063.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 323. Jurados de concursos.

1. En los concursos de proyectos, la Mesa de contratación se constituirá en Jurado de los concursos de proyectos, incorporando a su composición hasta cinco personalidades de notoria competencia en el ámbito relevante, designadas por el órgano de contratación, que puedan contribuir de forma especial a evaluar las propuestas presentadas, y que participarán en las deliberaciones con voz y voto.

2. Los miembros del Jurado deben ser personas físicas independientes de los participantes en el concurso. Cuando se exija a los candidatos poseer una determinada cualificación o experiencia, al menos una tercera parte de los miembros del Jurado deben estar en posesión de la misma u otra equivalente.

CAPÍTULO III

Órganos consultivos

Artículo 324. Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

1. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado es el órgano consultivo específico de la Administración General del Estado, de sus organismos autónomos, Agencias y demás entidades públicas estatales, en materia de contratación administrativa. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado estará adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda, y su composición y régimen jurídico se establecerán reglamentariamente.

2. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado podrá promover la adopción de las normas o medidas de carácter general que considere procedentes para la mejora del sistema de contratación en sus aspectos administrativos, técnicos y económicos.

3. La Junta podrá exponer directamente a los órganos de contratación o formular con carácter general las recomendaciones pertinentes, si de los estudios sobre contratación administrativa o de un contrato particular se dedujeran conclusiones de interés para la Administración.

Correspondencia: DN.Art.121.; DN.Art.122.; DN.Art.123.; DN.Art.124.; DN.Art.125.; DN.Art.126.; DN.Art.127.; DN.Art.128.

Correspondencia: DN.Art.83. Ejecución “No son de aplicación directa: (…) Artículo 83, apartados 1 a 5, en los cuales se establecen diversas obligaciones

de los estados miembros de supervisión, información y apoyo a los poderes adjudicadores y a los operadores económicos.

Efecto directo: (…) Artículo 83 incluido en el título de la Directiva relativo a la Gobernanza, apartado 6, en el cual se establece la obligación de los poderes adjudicadores de conservar copia de determinados contratos, como mínimo durante su vigencia, y de garantizar el acceso.” (CAT). [Ídem T.A.]

*** Correspondencia: DC.Art.45.1. y 3. Seguimiento y presentación de informes. “Tendría efecto directo; debe tenerse en cuenta que el contenido del informe específico se refiere casi siempre a

datos que el propio TRLCSP ya pide hacer constar en el expediente.” (T.A.)

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Artículo 325. Órganos consultivos en materia de contratación de las Comunidades Autónomas.

Los órganos consultivos en materia de contratación que creen las Comunidades Autónomas ejercerán su competencia en su respectivo ámbito territorial, en relación con la contratación de las Administraciones autonómicas, de los organismos y entidades dependientes o vinculados a las mismas y, de establecerse así en sus normas reguladoras, de las entidades locales incluidas en el mismo, sin perjuicio de las competencias de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

TÍTULO II

Registros Oficiales

CAPÍTULO I

Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas

Artículo 326. Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado.

1. El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado dependerá del Ministerio de Economía y Hacienda, y su llevanza corresponderá a los órganos de apoyo técnico de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

2. En el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado se harán constar los datos relativos a la capacidad de los empresarios que hayan sido clasificados por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, así como aquéllos otros que hayan solicitado la inscripción de alguno de los datos mencionados en las letras a) a d) del apartado 1 del artículo 328.

Correspondencia: DN.Art.64. Listas oficiales de operadores económicos autorizados y certificación por parte de organismos de Derecho público o privado (apartado 1).

Ver comentario artículo 83 TRLCSP.

Artículo 327. Competencia y efectos de las inscripciones en los Registros Oficiales de licitadores y empresas clasificadas.

1. Las Comunidades Autónomas podrán crear sus propios Registros Oficiales de licitadores y empresas clasificadas, en los que se inscribirán las condiciones de aptitud de los empresarios que así lo soliciten, que hayan sido clasificados por ellas, o que hayan incurrido en alguna prohibición de contratar cuya declaración corresponda a las mismas o a las Entidades Locales incluidas en su ámbito territorial.

2. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas que opten por no llevar su propio Registro independiente de licitadores y empresas clasificadas practicarán en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público las inscripciones de oficio de las prohibiciones de contratar a las que se refiere el apartado anterior. Podrán practicar igualmente en dicho Registro las demás inscripciones indicadas en el citado apartado cuando se refieran a empresarios domiciliados en su ámbito territorial y así les sea solicitado por el interesado.

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3. La práctica de inscripciones en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas exigirá la previa suscripción de un convenio a tal efecto con el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

4. Tanto las inscripciones practicadas en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público por las Comunidades Autónomas en virtud de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo como las practicadas por los órganos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado tendrán, sin distinción alguna, los mismos efectos acreditativos y eficacia plena frente a todos los órganos de contratación del Sector Público.

Véase comentario al artículo DN.Art.60., situado antes del artículo 72 TRLCSP. ---

Correspondencia: DN.Art.60. Medios de prueba (Apartados 1 y 2) Efecto directo. Ver comentario situado antes del artículo 72.

--- Correspondencia: DN.Art.64. Listas oficiales de operadores económicos autorizados y certificación por parte

de organismos de Derecho público o privado (apartado 6). Ver comentario artículo 83.

Artículo 328. Contenido del Registro.

1. En el Registro podrán constar, para cada empresa inscrita en el mismo, los siguientes datos:

a) Los correspondientes a su personalidad y capacidad de obrar, en el caso de personas jurídicas.

b) Los relativos a la extensión de las facultades de los representantes o apoderados con capacidad para actuar en su nombre y obligarla contractualmente.

c) Los referentes a las autorizaciones o habilitaciones profesionales y a los demás requisitos que resulten necesarios para actuar en su sector de actividad.

d) Los datos relativos a la solvencia económica y financiera, que se reflejarán de forma independiente si el empresario carece de clasificación.

e) La clasificación obtenida conforme a lo dispuesto en los artículos 65 a 71, así como cuantas incidencias se produzcan durante su vigencia; en esta inscripción, y como elemento desagregado de la clasificación, se indicará la solvencia económica y financiera del empresario.

f) Las prohibiciones de contratar que les afecten.

g) Cualesquiera otros datos de interés para la contratación pública que se determinen reglamentariamente.

2. En todo caso, se harán constar en el Registro, las prohibiciones de contratar a que se refiere el apartado 4 del artículo 61.

Correspondencia: DN.Art.60. Medios de prueba (Apartados 1 y 2) Efecto directo. Ver comentario situado antes del artículo 72.

--- Correspondencia: DN.Art.64. Listas oficiales de operadores económicos autorizados y certificación por parte

de organismos de Derecho público o privado (apartados 2 y 6). Ver comentario artículo 83.

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Artículo 329. Voluntariedad de la inscripción.

1. Sin perjuicio de lo dispuesto en cuanto a la necesidad de inscribir la clasificación obtenida y las prohibiciones de contratar referenciadas en el artículo 61.4, la inscripción en los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas es voluntaria para los empresarios, los cuales podrán determinar qué datos de entre los mencionados en el artículo anterior desean que se reflejen en ellos.

2. No obstante, la inscripción de la clasificación obtenida por el empresario requerirá la constancia en el Registro de las circunstancias mencionadas en las letras a) y c) del apartado 1 del artículo anterior. De igual modo, la inscripción de los datos a que se refieren las letras b), c) y d) del mismo apartado no podrá hacerse sin que consten los que afectan a la personalidad y capacidad de obrar del empresario.

Artículo 330. Responsabilidad del empresario en relación con la actualización de la información registral.

Los empresarios inscritos están obligados a poner en conocimiento del Registro cualquier variación que se produzca en los datos reflejados en el mismo, así como la superveniencia de cualquier circunstancia que determine la concurrencia de una prohibición de contratar. La omisión de esta comunicación, mediando dolo culpa o negligencia, hará incurrir al empresario en la circunstancia prevista en la letra e) del apartado 1 del artículo 60.

Artículo 331. Publicidad.

El Registro será público para todos los que tengan interés legítimo en conocer su contenido. El acceso al mismo se regirá por lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en las normas que desarrollen o complementen este precepto.

Correspondencia: DN.Art.59.5 Documento Europeo Único de Contratación. Efecto directo: Ver comentario artículo 146 TRLCSP.

Artículo 332. Colaboración entre Registros.

El Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado y los Registros Oficiales de Empresas Clasificadas de las Comunidades Autónomas, en el desarrollo de su actividad y en sus relaciones recíprocas, facilitarán a las otras Administraciones la información que éstas precisen sobre el contenido de los respectivos Registros.

CAPÍTULO II

Registro de Contratos del Sector Público

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Artículo 333. Registro de Contratos del Sector Público.

1. El Ministerio de Economía y Hacienda creará y mantendrá un Registro de Contratos, en el que se inscribirán los datos básicos de los contratos adjudicados por las distintas administraciones públicas y demás entidades del sector público sujetos a esta Ley.

2. El Registro de Contratos del Sector Público constituye el sistema oficial central de información sobre la contratación pública en España y, como tal, el soporte para el conocimiento, análisis e investigación de la contratación pública, para la estadística en materia de contratos públicos, para el cumplimiento de las obligaciones internacionales de España en materia de información sobre la contratación pública, para las comunicaciones de los datos sobre contratos a otros órganos de la Administración que estén legalmente previstas y, en general, para la difusión pública de dicha información, de conformidad con el principio de transparencia.

El Registro constituirá el instrumento de los poderes públicos para la revisión y mejora continuas de los procedimientos y prácticas de la contratación pública, el análisis de la calidad, fiabilidad y eficiencia de sus proveedores, y la supervisión de la competencia y transparencia en los mercados públicos.

3. Los órganos de contratación de todas las Administraciones públicas y demás entidades incluidas en el ámbito de aplicación de esta Ley comunicarán al Registro de Contratos del Sector Público, para su inscripción, los datos básicos de los contratos adjudicados, así como, en su caso, sus modificaciones, prórrogas, variaciones de plazos o de precio, su importe final y extinción. El contenido de dichas comunicaciones y el plazo para efectuarlas se establecerán reglamentariamente.

4. Las comunicaciones de datos de contratos al Registro de Contratos del Sector Público se efectuarán por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, en la forma que determine el Ministro de Economía y Hacienda de conformidad con las Comunidades Autónomas.

5. El Registro de Contratos del Sector Público facilitará el acceso a sus datos de modo telemático a los órganos de la Administración que los precisen para el ejercicio de sus competencias legalmente atribuidas, y en particular a los órganos competentes en materia de fiscalización del gasto o inspección de tributos, en la forma en que reglamentariamente se determine.

Asimismo, y con las limitaciones que imponen las normas sobre protección de datos de carácter personal, facilitará el acceso público a los datos que no tengan el carácter de confidenciales y que no hayan sido previamente publicados de modo telemático y a través de Internet.

6. En los casos de Administraciones Públicas que dispongan de Registros de Contratos análogos en su ámbito de competencias, la comunicación de datos a que se refiere el apartado 3 podrá ser sustituida por comunicaciones entre los respectivos Registros de Contratos. El Ministerio de Economía y Hacienda determinará reglamentariamente las especificaciones y requisitos para la sincronización de datos entre el Registro de Contratos del Sector Público y los demás Registros de Contratos.

7. Al objeto de garantizar la identificación única y precisa de cada contrato, las Administraciones y entidades comunicantes asignarán a cada uno de ellos un código identificador, que será único en su ámbito de competencias. El Ministerio de Economía y Hacienda determinará las reglas de asignación de dichos identificadores únicos que resulten necesarios para asegurar la identificación unívoca de cada contrato dentro del Registro de Contratos del Sector Público, así como para su coordinación con los demás Registros de Contratos.

8. El Gobierno elevará anualmente a las Cortes Generales un informe sobre la contratación pública en España, a partir de los datos y análisis proporcionados por el Registro de Contratos del Sector Público.

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TÍTULO III

Gestión de la publicidad contractual por medios electrónicos, informáticos y telemáticos

CAPÍTULO ÚNICO

Plataforma de Contratación del Estado

Artículo 334. Plataforma de Contratación del Sector Público.

1. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, a través de sus órganos de apoyo técnico, pondrá a disposición de todos los órganos de contratación del sector público una plataforma electrónica que permita dar publicidad a través de internet a las convocatorias de licitaciones y sus resultados y a cuanta información consideren relevante relativa a los contratos que celebren, así como prestar otros servicios complementarios asociados al tratamiento informático de estos datos. En todo caso, los perfiles de contratante de los órganos de contratación del sector público estatal deberán integrarse en esta plataforma, gestionándose y difundiéndose exclusivamente a través de la misma. En las sedes electrónicas de estos órganos se incluirá un enlace a su perfil del contratante situado en la Plataforma de Contratación del Sector Público.

2. La plataforma deberá contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente el inicio de la difusión pública de la información que se incluya en la misma.

3. La publicación de anuncios y otra información relativa a los contratos en la plataforma surtirá los efectos previstos en la Ley.

4. El acceso de los interesados a la plataforma de contratación se efectuará a través de un portal único. Reglamentariamente se definirán las modalidades de conexión de la Plataforma de Contratación con el portal del «Boletín Oficial del Estado».

5. La Plataforma de Contratación del Sector Público se interconectará con los servicios de información similares que articulen las Comunidades Autónomas y las Entidades locales en la forma que se determine en los convenios que se concluyan al efecto.

Disposición adicional primera. Contratación en el extranjero.

1. Los contratos que se formalicen y ejecuten en el extranjero, sin perjuicio de tener en cuenta los principios de esta Ley para resolver las dudas y lagunas que, en su aplicación, puedan presentarse, se regirán por las siguientes normas:

a) En la Administración General del Estado, la formalización de estos contratos corresponderá al Ministro de Asuntos Exteriores y de Cooperación, que la ejercitará a través de las representaciones diplomáticas o consulares y que podrá delegarla en favor de otros órganos, funcionarios o personas particulares. Sin embargo, en el ámbito del Ministerio de Defensa, la formalización de los mismos corresponderá al titular de este Departamento, que podrá delegar esta competencia y, cuando se trate de contratos necesarios para el cumplimiento de misiones de paz en las que participen las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad españoles, su formalización corresponderá al Ministro del Interior.

En los Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social la formalización de estos contratos corresponde a sus representantes legales o a las personas en quienes los mismos deleguen.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

En los demás organismos y entidades sujetos a esta Ley, la formalización de los contratos corresponderá a sus representantes legales.

Los artículos 316 a 319 serán de aplicación en cuanto a la tramitación, autorización en su caso, adjudicación, modificación y resolución de estos contratos.

b) Sin perjuicio de los requisitos de capacidad que puedan exigir las Leyes del Estado en que se celebre el contrato, para empresas de Estados miembros de la Comunidad Europea se estará a lo dispuesto en esta Ley.

c) El pliego de cláusulas administrativas particulares podrá ser sustituido por el propio clausulado del contrato.

d) Sin perjuicio de lo establecido para los contratos menores, los contratos podrán adjudicarse por procedimiento negociado, debiendo conseguirse, siempre que sea posible, al menos tres ofertas de empresas capaces de cumplir los mismos.

e) La formalización se llevará a cabo mediante documento fehaciente, remitiendo los datos de estos contratos al Ministerio de Economía y Hacienda a los efectos previstos en el artículo 333, sin perjuicio de la obligación de la remisión al Tribunal de Cuentas prevista en el artículo 29. En cuanto a los contratos menores se estará a lo dispuesto con carácter general para los mismos en esta Ley.

f) Al adjudicatario se le podrán exigir unas garantías análogas a las previstas en esta Ley para asegurar la ejecución del contrato, siempre que ello sea posible y adecuado a las condiciones del Estado en que se efectúa la contratación y, en su defecto, las que sean usuales y autorizadas en dicho Estado o resulten conformes con las prácticas comerciales internacionales. Las garantías se constituirán en la Representación Diplomática o Consular correspondiente.

g) El pago del precio se condicionará a la entrega por el contratista de la prestación convenida, salvo que se oponga a ello el derecho o las costumbres del Estado, en cuyo supuesto se deberá exigir garantía que cubra el anticipo, prestada en la forma prevista en la letra f). Excepcionalmente, por resolución motivada del órgano de contratación, y cuando las circunstancias así lo impongan, podrá eximirse de la prestación de esta garantía, siempre que ello sea conforme con las prácticas comerciales internacionales.

h) En estos contratos se procurará incluir estipulaciones tendentes a preservar los intereses de la Administración ante posibles incumplimientos del contratista y a autorizar las modificaciones del contrato que puedan hacerse convenientes.

i) Por el órgano de contratación podrá establecerse en la documentación contractual un régimen de revisión de precios diferente al previsto con carácter general en esta Ley, atendiendo a la legislación del país en que haya de ejecutarse el contrato y a sus circunstancias socioeconómicas. En cualquier caso, el régimen de revisión de precios que se establezca se basará en parámetros objetivos y, a ser posible, públicos o, cuando menos, fácilmente medibles, pudiendo utilizarse a estos efectos los calculados por Organismos Internacionales.

2. En los contratos con empresas españolas se incluirán cláusulas de sumisión a los Tribunales españoles.

3. En los contratos con empresas extranjeras se procurará, cuando las circunstancias lo aconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes a resolver las discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas sencillas de arbitraje. Igualmente se procurará incluir cláusulas de sumisión a los Tribunales españoles. En estos contratos se podrá transigir previa autorización del Consejo de Ministros o del órgano competente de las Comunidades Autónomas y entidades locales.

4. Las reglas contenidas en este artículo no obstan para que, en los contratos sujetos a regulación armonizada que se formalicen y ejecuten en los restantes Estados miembros de la Unión Europea, deban cumplirse las normas de esta Ley referentes a la publicidad comunitaria y a los procedimientos de adjudicación de los contratos.

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5. Los contratos formalizados en el extranjero que deban ejecutarse total o parcialmente en España y que estén vinculados directamente a la realización de programas o proyectos de cooperación en materia cultural o de investigación o de cooperación al desarrollo, podrán adjudicarse por procedimiento negociado sin publicidad y con sujeción a las condiciones libremente pactadas por la Administración con el contratista extranjero, cuando la intervención de éste sea absolutamente indispensable para la ejecución del proyecto o programa, por requerirlo así las condiciones de participación en los programas o proyectos de cooperación, y así se acredite en el expediente.

6. Los documentos contractuales y toda la documentación necesaria para la preparación, adjudicación y ejecución de los contratos deberá estar redactada en castellano, idioma al que, en su caso, deberán traducirse desde el idioma local que corresponda. No obstante, por el órgano de contratación y bajo su responsabilidad podrán aceptarse, sin necesidad de traducción al castellano, los documentos redactados en inglés o en francés, que surtirán los efectos que correspondan. La aceptación de documentos redactados en otras lenguas podrá acordarse singularmente para cada contrato por el órgano de contratación mediante resolución motivada y bajo su responsabilidad. En estos casos, el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación garantizará la disponibilidad de la traducción al castellano de los documentos redactados en lengua extranjera, a efectos de fiscalización del contrato.

DN.Cons.38.

Disposición adicional primera bis. Régimen de contratación de los órganos constitucionales del Estado y de los órganos legislativos y de control autonómicos.

Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo ajustarán su contratación a las normas establecidas en esta Ley para las Administraciones Públicas.

Asimismo, los órganos competentes de las Cortes Generales establecerán, en su caso, el órgano que deba conocer, en su ámbito de contratación, del recurso especial regulado en el Capítulo VI del Título I del Libro I de esta Ley, respetando las condiciones de cualificación, independencia e inamovilidad previstas en dicho Capítulo.

Disposición adicional segunda. Normas específicas de contratación en las Entidades Locales.

1. Corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras, de suministro, de servicios, de gestión de servicios públicos, los contratos administrativos especiales, y los contratos privados cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni, en cualquier caso, la cuantía de seis millones de euros, incluidos los de carácter plurianual cuando su duración no sea superior a cuatro años, siempre que el importe acumulado de todas sus anualidades no supere ni el porcentaje indicado, referido a los recursos ordinarios del presupuesto del primer ejercicio, ni la cuantía señalada.

Asimismo corresponde a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales la adjudicación de concesiones sobre los bienes de las mismas y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial cuando su valor no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios del presupuesto ni el importe de tres millones de euros, así como la enajenación del patrimonio, cuando su valor no supere el porcentaje ni la cuantía indicados.

2. Corresponde al Pleno las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos no mencionados en el apartado anterior que celebre la Entidad local. Pág. 250 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

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Asimismo corresponde al Pleno la adjudicación de concesiones sobre los bienes de la Corporación y la adquisición de bienes inmuebles y derechos sujetos a la legislación patrimonial así como la enajenación del patrimonio cuando no estén atribuidas al Alcalde o al Presidente, y de los bienes declarados de valor histórico o artístico cualquiera que sea su valor.

3. En los municipios de gran población a que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, las competencias que se describen en los apartados anteriores se ejercerán por la Junta de Gobierno Local, cualquiera que sea el importe del contrato o la duración del mismo.

4. En las Entidades locales será potestativa la constitución de Juntas de Contratación que actuarán como órganos de contratación en los contratos de obras que tengan por objeto trabajos de reparación simple, de conservación y de mantenimiento, en los contratos de suministro que se refieran a bienes consumibles o de fácil deterioro por el uso, y en los contratos de servicios cuando su importe no supere el 10 por 100 de los recursos ordinarios de la Entidad, o cuando superen este importe las acciones estén previstas en el presupuesto del ejercicio a que corresponda y se realicen de acuerdo con lo dispuesto en las bases de ejecución de éste.

Corresponde al Pleno acordar la constitución de las Juntas de Contratación y determinar su composición, debiendo formar parte de las mismas necesariamente el Secretario o el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y el Interventor de la misma. Los límites cuantitativos, que podrán ser inferiores a los señalados en el párrafo anterior, o los referentes a las características de los contratos en los que intervendrá la Junta de Contratación como órgano de contratación, se determinarán, en las entidades locales de régimen común, por el Pleno, a propuesta del Alcalde o del Presidente cuando sean, de acuerdo con el apartado 1, el órgano que tenga atribuida la competencia sobre dichos contratos, y por la Junta de Gobierno Local en los municipios de gran población.

En los casos de actuación de las Juntas de Contratación se prescindirá de la intervención de la Mesa de contratación.

5. En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes las competencias en materia de contratación podrán ser ejercidas por los órganos que, con carácter de centrales de contratación, se constituyan en la forma prevista en el artículo 204, mediante acuerdos al efecto.

Asimismo podrán concertarse convenios de colaboración en virtud de los cuales se encomiende la gestión del procedimiento de contratación a las Diputaciones provinciales o a las Comunidades Autónomas de carácter uniprovincial.

6. En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes la aprobación del gasto será sustituida por una certificación de existencia de crédito que se expedirá por el Secretario Interventor o, en su caso por el Interventor de la Corporación.

7. Corresponde al órgano de contratación la aprobación del expediente y la apertura del procedimiento de adjudicación en los términos que se regulan en el artículo 110.

La aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares irá precedida de los informes del Secretario o, en su caso, del titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y del Interventor.

8. Los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario o por el órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación.

Los actos de fiscalización se ejercen por el Interventor de la Entidad local.

9. Cuando se aplique el procedimiento negociado en supuestos de urgencia a que hacen referencia el artículo 170, letra e), deberán incorporarse al expediente los correspondientes informes del Secretario o, en su caso, del titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y del Interventor, sobre justificación de la causa de urgencia apreciada.

10. La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación.

En las entidades locales municipales podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales.

11. En los municipios de población inferior a 5.000 habitantes, en los contratos de obras cuyo período de ejecución exceda al de un presupuesto anual, podrán redactarse proyectos independientes relativos a cada una de las partes de la obra, siempre que éstas sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas, y preceda autorización concedida por el Pleno de la Corporación, adoptada con el voto favorable de la mayoría absoluta legal de sus miembros, autorización que no podrá ser objeto de delegación.

12. Serán de aplicación a los contratos de obras las normas sobre supervisión de proyectos establecidas en el artículo 125. La supervisión podrá efectuarse por las oficinas o unidades competentes de la propia entidad contratante o, en el caso de municipios que carezcan de ellas, por las de la correspondiente Diputación provincial.

13. En los contratos que tengan por objeto la adquisición de bienes inmuebles, el importe de la adquisición podrá ser objeto de un aplazamiento de hasta cuatro años, con sujeción a los trámites previstos en la normativa reguladora de las Haciendas Locales para los compromisos de gastos futuros.

14. Para determinar el importe de los contratos regulados en esta disposición a los efectos de determinar la competencia de los diferentes órganos se incluirá en el mismo el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Disposición adicional tercera. Reglas especiales sobre competencia para adquirir equipos y sistemas para el tratamiento de la información y de las comunicaciones.

No obstante lo señalado en el artículo 207.1, la competencia para adquirir equipos y sistemas para el tratamiento de la información y elementos complementarios o auxiliares que no hayan sido declarados de adquisición centralizada corresponderá al Ministro de Defensa y a los órganos de contratación de las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social en el ámbito de sus respectivas competencias.

Disposición adicional cuarta. Contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro.

1. Los órganos de contratación ponderarán en los supuestos que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplen lo dispuesto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, relativo a la obligación de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes.

A tal efecto y en su caso, los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán incorporar en la cláusula relativa a la documentación a aportar por los licitadores, la exigencia de que se aporte un certificado de la empresa en que conste tanto el número global de trabajadores de plantilla como el número particular de trabajadores con discapacidad en la misma, o en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas.

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2. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresas públicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2 por 100, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación.

Si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al 2 por 100, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.

3. Igualmente podrá establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos, en igualdad de condiciones con las que sean económicamente más ventajosas, para las proposiciones presentadas por las empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración.

4. En la misma forma y condiciones podrá establecerse tal preferencia en la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial para las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial. En este supuesto el órgano de contratación podrá requerir de estas entidades la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes.

5. Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo para las proposiciones presentadas por aquellas entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación.

Disposición adicional quinta. Contratos reservados.

1. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o a través del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo y a empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 por ciento de los empleados de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sean trabajadores con discapacidad o en riesgo de exclusión social.

En el referido Acuerdo del Consejo de Ministros o a través del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán las condiciones mínimas para garantizar el cumplimiento de lo establecido en el párrafo anterior.

2. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición.

Correspondencia: DN.Cons.36. DN.Art.20. Contratos reservados. “Al igual que en el caso del artículo 24 de la Directiva de Concesiones, este precepto, en cuanto contempla la

posibilidad de reservar el derecho a licitar a determinados entes por la función social que desempeñan, no establece un mandato claro e incondicionado, por lo que carece de efecto directo, si bien su contenido está parcialmente recogido en la Disposición adicional quinta del TRLCSP.” (T.A.) [CAT, lo considera transpuesto en su totalidad].

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Disposición adicional sexta. Disposiciones aplicables a las Universidades Públicas.

1. A efectos de lo establecido en el apartado 2 del artículo 68, para los contratos que adjudiquen las Universidades Públicas dependientes de las Comunidades Autónomas, surtirán efecto los acuerdos de clasificación y revisión de clasificaciones adoptados por los correspondientes órganos de la Comunidad Autónoma respectiva.

2. No será exigible la clasificación a las Universidades Públicas para ser adjudicatarias de contratos en los supuestos a que se refiere el apartado 1 del artículo 83 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades.

Disposición adicional séptima. Exención de requisitos para los Organismos Públicos de Investigación en cuanto adjudicatarios de contratos.

1. Las Agencias Estatales, los Organismos Públicos de Investigación y organismos similares de las Comunidades Autónomas no necesitarán estar clasificados ni acreditar su solvencia económica y financiera y la solvencia técnica para ser adjudicatarios de contratos del sector público.

2. Estas entidades estarán igualmente exentas de constituir garantías, en los casos en que sean exigibles.

Disposición adicional octava. Contratos celebrados en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales.

1. La celebración por las Administraciones Públicas de contratos comprendidos en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, se regirá, en todo caso, por la presente Ley. No obstante, y a los efectos de aplicar la presente Ley a estos contratos, sólo tendrán la consideración de contratos sujetos a regulación armonizada los que, por razón de su naturaleza, objeto, características y cuantía, estén sometidos a la mencionada Ley 31/2007, de 30 de octubre.

2. La celebración por los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas de contratos comprendidos en la Ley 31/2007, de 30 de octubre, se regirá por esta norma, salvo que una Ley sujete estos contratos al régimen previsto en la presente Ley para las Administraciones Públicas, en cuyo caso se les aplicarán también las normas previstas para los contratos sujetos a regulación armonizada. Los contratos excluidos de la aplicación de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, que se celebren en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por los entes, organismos y entidades mencionados, se regirán por las disposiciones pertinentes de la presente Ley, sin que les sean aplicables, en ningún caso, las normas que en ésta se establecen exclusivamente para los contratos sujetos a regulación armonizada.

Correspondencia. DN.Cons.21.; DN.Art.7. Contratos adjudicados en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

Aplicable directamente.

Disposición adicional novena. Normas especiales para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

1. La suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, podrán efectuarse, cualquiera que sea su cuantía siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos menores y con sujeción a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las fórmulas de pago. El abono del precio, en estos casos, se hará en la forma prevenida en las condiciones que rijan estos contratos, siendo admisible el pago con anterioridad a la entrega o realización de la prestación, siempre que ello responda a los usos habituales del mercado.

2. Cuando los contratos a que se refiere el apartado anterior se celebren por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, los entes, organismos y entidades del sector público contratantes tendrán la consideración de consumidores, a los efectos previstos en la legislación de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico.

Disposición adicional décima. Modificaciones de cuantías, plazos y otras derivadas de los Anexos de directivas comunitarias.

Se autoriza al Consejo de Ministros para que pueda modificar, mediante Real Decreto, previa audiencia de las Comunidades Autónomas, y de acuerdo con la coyuntura económica, las cuantías que se indican en los artículos de esta Ley. Igualmente, se autoriza al Consejo de Ministros para incorporar a la Ley las oportunas modificaciones derivadas de los Anexos de las directivas comunitarias que regulan la contratación pública.

Disposición adicional undécima. Actualización de cifras fijadas por la Unión Europea.

Las cifras que, en lo sucesivo, se fijen por la Comisión Europea sustituirán a las que figuran en el texto de esta Ley. El Ministerio de Economía y Hacienda adoptará las medidas pertinentes para asegurar su publicidad.

Disposición adicional duodécima. Cómputo de plazos.

Los plazos establecidos por días en esta Ley se entenderán referidos a días naturales, salvo que en la misma se indique expresamente que sólo deben computarse los días hábiles. No obstante, si el último día del plazo fuera inhábil, éste se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.

Disposición adicional decimotercera. Referencias al Impuesto sobre el Valor Añadido.

Las referencias al Impuesto sobre el Valor Añadido deberán entenderse realizadas al Impuesto General Indirecto Canario o al Impuesto sobre la Producción, los Servicios y la Importación, en los territorios en que rijan estas figuras impositivas.

Disposición adicional decimocuarta. Espacio Económico Europeo.

Las referencias a Estados miembros de la Unión Europea contenidas en esta Ley se entenderá que incluyen a los Estados signatarios del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Disposición adicional decimoquinta. Normas relativas a los medios de comunicación utilizables en los procedimientos regulados en esta Ley.

1. Las comunicaciones e intercambios de información que deban efectuarse en los procedimientos regulados en esta Ley podrán hacerse, de acuerdo con lo que establezcan los órganos de contratación o los órganos a los que corresponda su resolución, por correo, por telefax, o por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Las solicitudes de participación en procedimientos de adjudicación podrán también hacerse por teléfono, en el caso y en la forma previstos en el apartado 4 de esta disposición adicional.

2. Para que puedan declararse admisibles, los medios de comunicación deberán estar disponibles de forma general y, por tanto, de su uso no debe derivarse ninguna restricción al acceso de los empresarios e interesados a los correspondientes procedimientos.

3. Las comunicaciones, los intercambios y el almacenamiento de información se realizarán de modo que se garantice la protección de la integridad de los datos y la confidencialidad de las ofertas y de las solicitudes de participación, así como que el contenido de las ofertas y de las solicitudes de participación no será conocido hasta después de finalizado el plazo para su presentación o hasta el momento fijado para su apertura.

4. Los órganos de contratación podrán admitir la comunicación telefónica para la presentación de solicitudes de participación, en cuyo caso el solicitante que utilice este medio deberá confirmar su solicitud por escrito antes de que expire el plazo fijado para su recepción.

Los órganos de contratación podrán exigir que las solicitudes de participación enviadas por telefax sean confirmadas por correo o por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, cuando ello sea necesario para su constancia. Esta exigencia deberá ser recogida en el anuncio de licitación, con indicación del plazo disponible para su cumplimentación.

5. Los medios electrónicos, informáticos y telemáticos utilizables deberán cumplir, además, los requisitos establecidos en la disposición adicional decimosexta.

Ver comentario situado antes del artículo 143 TRLCSP.

- DN.Cons.52.; DN.Cons.58. - DN.Art.22. Ver comentario disposición adicional siguiente. - DC.Art.29. Norma aplicables a las comunicacioness; DC.Art.33. Redacción y forma de publicación de los

anuncios; DC.Art.34. Acceso electrónico a los documentos relativos a las concesiones

Este artículo [DC.Art.29.] contiene la regulación relativa a las comunicaciones y tiene eficacia demorada hasta el 18 de octubre de 2018. (T.A.)

[DC.Art.33.] Tiene efecto directo, si bien los destinatarios de una buena parte de su contenido son la Comisión o la Oficina de Publicaciones de la Unión Europea.” (T.A.)

“Este artículo [DC.Art.34.] también tiene efecto directo. Como regla general, se impone el acceso libre, directo, completo y gratuito a los pliegos, tanto de cláusulas administrativas particulares, como de prescripciones técnicas, a partir de la fecha de publicación del anuncio o del envío de la invitación a confirmar el interés; se recogen las alternativas a la imposibilidad de dicho acceso, especialmente si se debe a razones de confidencialidad y sus consecuencias para el plazo de presentación de ofertas. Esta exigencia, vinculada al principio de transparencia, obliga a reinterpretar las prácticas que sobre publicidad de pliegos se están realizando por los distintos poderes adjudicadores.” (T.A.)

Disposición adicional decimosexta. Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley.

1. El empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en esta Ley se ajustará a las normas siguientes:

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

a) Los medios electrónicos, informáticos y telemáticos utilizables deberán ser no discriminatorios, estar a disposición del público y ser compatibles con las tecnologías de la información y de la comunicación de uso general.

b) La información y las especificaciones técnicas necesarias para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán estar a disposición de todas las partes interesadas, no ser discriminatorios y ser conformes con estándares abiertos, de uso general y amplia implantación.

c) Los programas y aplicaciones necesarios para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán ser de amplio uso, fácil acceso y no discriminatorios, o deberán ponerse a disposición de los interesados por el órgano de contratación.

d) Los sistemas de comunicaciones y para el intercambio y almacenamiento de información deberán poder garantizar de forma razonable, según el estado de la técnica, la integridad de los datos transmitidos y que sólo los órganos competentes, en la fecha señalada para ello, puedan tener acceso a los mismos, o que en caso de quebrantamiento de esta prohibición de acceso, la violación pueda detectarse con claridad. Estos sistemas deberán asimismo ofrecer suficiente seguridad, de acuerdo con el estado de la técnica, frente a los virus informáticos y otro tipo de programas o códigos nocivos, pudiendo establecerse reglamentariamente otras medidas que, respetando los principios de confidencialidad e integridad de las ofertas e igualdad entre los licitadores, se dirijan a minimizar su incidencia en los procedimientos.

e) Las aplicaciones que se utilicen para efectuar las comunicaciones, notificaciones y envíos documentales entre el licitador o contratista y el órgano de contratación deben poder acreditar la fecha y hora de su emisión o recepción, la integridad de su contenido y el remitente y destinatario de las mismas. En especial, estas aplicaciones deben garantizar que se deja constancia de la hora y la fecha exactas de la recepción de las proposiciones o de las solicitudes de participación y de cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación.

f) Todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan a lo largo del procedimiento de contratación deben ser autenticados mediante una firma electrónica avanzada reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma.

No obstante lo anterior, las facturas electrónicas que se emitan en los procedimientos de contratación se regirán en este punto por lo dispuesto en la Ley 25/2013 de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el sector público.

g) Los licitadores o los candidatos deberán presentar los documentos, certificados y declaraciones que no estén disponibles en forma electrónica antes de que expire el plazo previsto para la presentación de ofertas o de solicitudes de participación.

h) Las referencias de esta Ley a la presentación de documentos escritos no obstarán a la presentación de los mismos por medios electrónicos. En los procedimientos de adjudicación de contratos, el envío por medios electrónicos de las ofertas podrá hacerse en dos fases, transmitiendo primero la firma electrónica de la oferta, con cuya recepción se considerará efectuada su presentación a todos los efectos, y después la oferta propiamente dicha en un plazo máximo de 24 horas; de no efectuarse esta segunda remisión en el plazo indicado, se considerará que la oferta ha sido retirada. Las copias electrónicas de los documentos que deban incorporarse al expediente, autenticadas con la firma electrónica reconocida del órgano administrativo habilitado para su recepción surtirán iguales efectos y tendrán igual valor que las copias compulsadas de esos documentos.

i) Los formatos de los documentos electrónicos que integran los expedientes de contratación deberán ajustarse a especificaciones públicamente disponibles y de uso no sujeto a restricciones, que garanticen la libre y plena accesibilidad a los mismos por el órgano de contratación, los órganos de fiscalización y control, los órganos jurisdiccionales y los interesados, durante el plazo por el que deba

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) conservarse el expediente. En los procedimientos de adjudicación de contratos, los formatos admisibles deberán indicarse en el anuncio o en los pliegos.

j) Como requisito para la tramitación de procedimientos de adjudicación de contratos por medios electrónicos, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la previa inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda de los datos a que se refieren las letras a) a d) del artículo 328.1.

2. Ajustándose a los requisitos establecidos en el apartado anterior y a los señalados en las normas que regulen con carácter general su uso en el tráfico jurídico, las disposiciones de desarrollo de esta Ley establecerán las condiciones en que podrán utilizarse facturas electrónicas en la contratación del sector público.

3. En cumplimiento del principio de transparencia en la contratación y de eficacia y eficiencia de la actuación administrativa, se fomentará y preferirá el empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en esta Ley por parte de los licitadores o los candidatos. En todo caso en el ámbito de la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ésta, dichos medios deberán estar disponibles en relación con la totalidad de los procedimientos de contratación de su competencia.

4. Las comunicaciones entre los órganos competentes para la resolución de los recursos o de las reclamaciones y los órganos de contratación o las Entidades Contratantes, se harán, siempre que sea posible, por medios informáticos, electrónicos o telemáticos.

Las notificaciones a los recurrentes y demás interesados intervinientes en los procedimientos de recurso se harán por los medios establecidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. No obstante, cuando el recurrente hubiese admitido las notificaciones por medios informáticos, electrónicos o telemáticos durante la tramitación del procedimiento de adjudicación, en el caso de que hubiese intervenido en él, y, en todo caso, cuando lo solicitara en el escrito de interposición del recurso, las notificaciones se le efectuarán por estos medios.

Correspondencia: DN.Anexo.IV.; DN.Art.22. Normas aplicables a las comunicaciones.

Doctrina contradictoria

Tribunales Administrativos “Este artículo [Art. 22 de la Directiva] contiene la regulación relativa a las comunicaciones y tiene eficacia demorada hasta el 18 de octubre de 2018.” (T.A.)

--- JCCA de Cataluña “Aplazada su aplicación: Artículo 22 (normas aplicables a las comunicaciones), apartado 1; No procede su aplicación: (…) Artículo 22, apartado 4, relativo a la posibilidad de los estados miembros de exigir el

uso de herramientas electrónicas específicas. “Aplicable directamente: (…) Artículo 22, apartado 2, relativo a la posibilidad de comunicación oral para determinadas comunicaciones,

apartado 5, que establece la posibilidad de los poderes adjudicadores de exigir herramientas y dispositivos no disponibles de forma general, y apartado 6, en el cual se fijan las normas aplicables a las herramientas y dispositivos de envío y recepción electrónica de ofertas y de recepción electrónica de solicitudes de participación.

Artículo 22, apartado 3 (normas aplicables a las comunicaciones), relativo a la integridad y la confidencialidad de las ofertas y las solicitudes de participación.

Artículo 22, apartado 6, letra c, punto i), párrafo segundo” Artículo 22, apartado 7” (CAT). - DC.Art.29.Normas aplicables a las comunicaciones; DC.Art.33. Redacción y forma de publicación de los

anuncios.; DC.Art.34. Acceso electrónico a los documentos relativos a las concesiones. “No tienen efecto directo: (…) Artículo 29 (normas aplicables a las comunicaciones), apartado 1, último párrafo,

relativo a que los estados miembros podrán imponer el uso obligatorio de medios electrónicos de comunicación para las concesiones.” (CAT). Pág. 258 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Disposición adicional decimoséptima. Sustitución de letrados en las Mesas de contratación.

Para las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social podrán establecerse reglamentariamente los supuestos en que formarán parte de la Mesa de contratación letrados habilitados específicamente para ello en sustitución de quienes tengan atribuido legal o reglamentariamente el asesoramiento jurídico del órgano de contratación.

Disposición adicional decimoctava. Garantía de accesibilidad para personas con discapacidad.

En el ámbito de la contratación pública, la determinación de los medios de comunicación admisibles, el diseño de los elementos instrumentales y la implantación de los trámites procedimentales, deberán realizarse teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, tal y como son definidos estos términos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad.

Disposición adicional decimonovena. Responsabilidad de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

1. La responsabilidad patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de las Administraciones Públicas derivada de sus actuaciones en materia de contratación administrativa, tanto por daños causados a particulares como a la propia Administración, se exigirá con arreglo a lo dispuesto en el Título X de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

2. La infracción o aplicación indebida de los preceptos contenidos en la presente Ley por parte del personal al servicio de las Administraciones Públicas, cuando mediare al menos negligencia grave, constituirá falta muy grave cuya responsabilidad disciplinaria se exigirá conforme a la normativa específica en la materia.

Disposición adicional vigésima. Conciertos para la prestación de asistencia sanitaria y farmacéutica celebrados por la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado, la Mutualidad General Judicial y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas.

1. Los conciertos que tengan por objeto la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica y que, para el desarrollo de su acción protectora, celebren la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado y el Instituto Social de las Fuerzas Armadas con entidades públicas, entidades aseguradoras, sociedades médicas, colegios farmacéuticos y otras entidades o empresas, cualquiera que sea su importe y modalidad, tendrán la naturaleza de contratos de gestión de servicio público regulándose por la normativa especial de cada mutualidad y, en todo lo no previsto por la misma, por la legislación de contratos del sector público.

2. Los conciertos que la Mutualidad General Judicial celebre para la prestación de servicios de asistencia sanitaria y farmacéutica con entidades públicas, entidades aseguradoras, sociedades médicas, colegios farmacéuticos y otras entidades o empresas, y que sean precisos para el desarrollo de su acción protectora, se convendrán de forma directa entre la Mutualidad y la Entidad

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) correspondiente, previo informe de la Abogacía del Estado del Ministerio de Justicia y de la Intervención Delegada en el Organismo.

Disposición adicional vigésima primera. Contratos incluidos en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.

La preparación, selección y adjudicación de los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de Contratos del Sector Público en los ámbitos de la Defensa y de la Seguridad, así como las normas reguladoras del régimen de la subcontratación establecido en la misma, en primer lugar se regirán por ella y supletoriamente por la presente Ley.

Disposición adicional vigésima segunda. Régimen de contratación de ciertos Organismos.

1. El régimen de contratación de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales, el ente público Puertos del Estado y las Autoridades Portuarias será el establecido en esta Ley para las entidades públicas empresariales.

2. Las instrucciones reguladoras de los procedimientos de contratación de las Autoridades Portuarias y Puertos del Estado serán elaboradas y aprobadas por el Ministro de Fomento, previo informe de la Abogacía del Estado.

3. En los contratos a que se refiere el artículo 16.2 de la Ley 46/2003, de 25 de noviembre, Reguladora del Museo Nacional del Prado, esta entidad aplicará las normas previstas en esta Ley para los contratos de poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas. Estos contratos no tendrán carácter de contratos administrativos.

Disposición adicional vigésima tercera. Prácticas contrarias a la libre competencia.

Los órganos de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y los órganos competentes para resolver el recursos especial a que se refiere el artículo 40 de esta Ley notificarán a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación.

Disposición adicional vigésima cuarta. Prestación de asistencia sanitaria en situaciones de urgencia.

1. En los contratos relativos a la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de urgencia y por importe inferior a 30.000 euros, no serán de aplicación las disposiciones de esta Ley relativas a la preparación y adjudicación del contrato.

2. Para proceder a la contratación en estos casos bastará que, además justificarse la urgencia, se determine el objeto de la prestación, se fije el precio a satisfacer por la asistencia y se designe por el órgano de contratación la empresa a la que corresponderá la ejecución.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Disposición adicional vigésima quinta. Régimen jurídico de la «Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima» (TRAGSA), y de sus filiales.

1. El grupo de sociedades mercantiles estatales integrado por la «Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima» (TRAGSA), y las sociedades cuyo capital sea íntegramente de titularidad de ésta, tiene por función la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición.

2. TRAGSA y sus filiales integradas en el grupo definido en el apartado anterior tienen la consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de ellas, estando obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que éstos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquéllos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren. De acuerdo con esta obligación, los bienes y efectivos de TRAGSA y sus filiales podrán incluirse en los planes y dispositivos de protección civil y de emergencias.

Las relaciones de las sociedades del grupo TRAGSA con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encomiendas de gestión de las previstas en el artículo 24.6 de esta Ley, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado.

La comunicación efectuada por uno de estos poderes adjudicadores encargando una actuación a alguna de las sociedades del grupo supondrá la orden para iniciarla.

3. El capital social de TRAGSA será íntegramente de titularidad pública.

Las Comunidades Autónomas podrán participar en el capital social de TRAGSA mediante la adquisición de acciones, cuya enajenación será autorizada por el Ministerio de Economía y Hacienda, a iniciativa del Ministerio de Medio Ambiente, Medio Rural y Marino. Las Comunidades Autónomas sólo podrán enajenar sus participaciones a favor de la Administración General del Estado o de organismos de derecho público vinculados o dependientes de aquélla.

4. Las sociedades del grupo TRAGSA prestarán, por encargo de los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales, las siguientes funciones:

a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios agrícolas, ganaderos, forestales, de desarrollo rural, de conservación y protección del medio natural y medioambiental, de acuicultura y de pesca, así como los necesarios para el mejor uso y gestión de los recursos naturales, y para la mejora de los servicios y recursos públicos, incluida la ejecución de obras de conservación o enriquecimiento del Patrimonio Histórico Español en el medio rural, al amparo de lo establecido en el artículo 68 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español.

b) La actividad agrícola, ganadera, animal, forestal y de acuicultura y la comercialización de sus productos, la administración y la gestión de fincas, montes, centros agrarios, forestales, medioambientales o de conservación de la naturaleza, así como de espacios y de recursos naturales.

c) La promoción, investigación, desarrollo, innovación, y adaptación de nuevas técnicas, equipos y sistemas de carácter agrario, forestal, medioambiental, de acuicultura y pesca, de protección de la naturaleza y para el uso sostenible de sus recursos.

d) La fabricación y comercialización de bienes muebles para el cumplimiento de sus funciones.

e) La prevención y lucha contra las plagas y enfermedades vegetales y animales y contra los incendios forestales, así como la realización de obras y tareas de apoyo técnico de carácter urgente.

f) La financiación, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de la construcción o de la explotación de infraestructuras agrarias, medioambientales y de equipamientos de núcleos

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) rurales, así como la constitución de sociedades y la participación en otras ya constituidas, que tengan fines relacionados con el objeto social de la empresa.

g) La planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de servicios ganaderos, veterinarios, de seguridad y sanidad animal y alimentaria.

h) La recogida, transporte, almacenamiento, transformación, valorización, gestión y eliminación de productos, subproductos y residuos de origen animal, vegetal y mineral.

i) La realización de tareas o actividades complementarias o accesorias a las citadas anteriormente.

Las sociedades del grupo TRAGSA también estarán obligadas a satisfacer las necesidades de los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales en la consecución de sus objetivos de interés público mediante la realización, por encargo de los mismos, de la planificación, organización, investigación, desarrollo, innovación, gestión, administración y supervisión de cualquier tipo de asistencias y servicios técnicos en los ámbitos de actuación señalados en el apartado anterior, o mediante la adaptación y aplicación de la experiencia y conocimientos desarrollados en dichos ámbitos a otros sectores de la actividad administrativa.

Asimismo, las sociedades del grupo TRAGSA estarán obligadas a participar y actuar, por encargo de los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales, en tareas de emergencia y protección civil de todo tipo, en especial, la intervención en catástrofes medioambientales o en crisis o necesidades de carácter agrario, pecuario o ambiental; a desarrollar tareas de prevención de riesgos y emergencias de todo tipo; y a realizar actividades de formación e información pública en supuestos de interés público y, en especial, para la prevención de riesgos, catástrofes o emergencias.

5. Las sociedades del grupo TRAGSA podrán realizar actuaciones de apoyo y servicio institucional a la cooperación española en el ámbito internacional.

6. Las sociedades del grupo TRAGSA no podrán participar en los procedimientos para la adjudicación de contratos convocados por los poderes adjudicadores de los que sea medio propio. No obstante, cuando no concurra ningún licitador podrá encargarse a estas sociedades la ejecución de la actividad objeto de licitación pública.

En el supuesto de que la ejecución de obras, la fabricación de bienes muebles o la prestación de servicios por las sociedades del grupo se lleve a cabo con la colaboración de empresarios particulares, el importe de la parte de prestación a cargo de éstos deberá ser inferior al 50 por 100 del importe total del proyecto, suministro o servicio.

7. El importe de las obras, trabajos, proyectos, estudios y suministros realizados por medio del grupo TRAGSA se determinará aplicando a las unidades ejecutadas las tarifas correspondientes. Dichas tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización y su aplicación a las unidades producidas servirá de justificante de la inversión o de los servicios realizados.

La elaboración y aprobación de las tarifas se realizará por las Administraciones de las que el grupo es medio propio instrumental, con arreglo al procedimiento establecido reglamentariamente.

8. A los efectos de la aplicación de la presente Ley, las sociedades integradas en el grupo TRAGSA tendrán la consideración de poderes adjudicadores de los previstos en el artículo 3.3.

Disposición adicional vigésima sexta. Protección de datos de carácter personal.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

1. Los contratos regulados en la presente Ley que impliquen el tratamiento de datos de carácter personal deberán respetar en su integridad la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y su normativa de desarrollo.

2. Para el caso de que la contratación implique el acceso del contratista a datos de carácter personal de cuyo tratamiento sea responsable la entidad contratante, aquél tendrá la consideración de encargado del tratamiento.

En este supuesto, el acceso a esos datos no se considerará comunicación de datos, cuando se cumpla lo previsto en el artículo 12.2 y 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre. En todo caso, las previsiones del artículo 12.2 de dicha Ley deberán de constar por escrito.

Cuando finalice la prestación contractual los datos de carácter personal deberán ser destruidos o devueltos a la entidad contratante responsable, o al encargado de tratamiento que ésta hubiese designado.

El tercero encargado del tratamiento conservará debidamente bloqueados los datos en tanto pudieran derivarse responsabilidades de su relación con la entidad responsable del tratamiento.

3. En el caso de que un tercero trate datos personales por cuenta del contratista, encargado del tratamiento, deberán de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que dicho tratamiento se haya especificado en el contrato firmado por la entidad contratante y el contratista.

b) Que el tratamiento de datos de carácter personal se ajuste a las instrucciones del responsable del tratamiento.

c) Que el contratista encargado del tratamiento y el tercero formalicen el contrato en los términos previstos en el artículo 12.2 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.

En estos casos, el tercero tendrá también la consideración de encargado del tratamiento.

Disposición adicional vigésima séptima. Agrupaciones europeas de cooperación territorial.

Las Agrupaciones europeas de cooperación territorial reguladas en el Reglamento (CE) número 1082/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, cuando tengan su domicilio social en España, ajustarán la preparación y adjudicación de sus contratos a las normas establecidas en esta Ley para los poderes adjudicadores.

Disposición adicional vigésima octava. Adquisición Centralizada de medicamentos y productos sanitarios con miras al Sistema Nacional de Salud.

1. Mediante Orden del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad, previo informe favorable de la Dirección General del Patrimonio del Estado, se podrá declarar de adquisición centralizada los suministros de medicamentos y productos sanitarios que se contraten en el ámbito estatal por los diferentes órganos y organismos. La contratación de estos suministros deberá efectuarse a través del Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad. La financiación de los correspondientes contratos correrá a cargo del organismo o entidad peticionarios. Las competencias que el artículo 206 atribuye a la Dirección General del Patrimonio del Estado y al Ministerio de Economía y Hacienda corresponderán en relación al suministro de medicamentos y productos sanitarios al Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad.

Las Comunidades Autónomas y las entidades locales, así como las entidades y organismos dependientes de ellas e integradas en el Sistema Nacional de Salud, podrán adherirse al sistema de adquisición centralizada estatal de medicamentos y productos sanitarios, para la totalidad de los

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) suministros incluidos en el mismo o sólo para determinadas categorías de ellos. La adhesión requerirá la conclusión del correspondiente acuerdo con el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad.

2. Los órganos de contratación de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y de las entidades locales, así como las entidades y organismos dependientes de ellas e integradas en el Sistema Nacional de Salud, podrán concluir de forma conjunta acuerdos marco de los previstos en el artículo 196, con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse los contratos de suministro de medicamentos y productos sanitarios que pretendan adjudicar durante un período determinado, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

3. A los efectos previstos en esta disposición adicional, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad podrá, a través de la Secretaría General de Sanidad y Consumo, encomendar al Instituto Nacional de Gestión Sanitaria la materialización y conclusión de los procedimientos de adquisición centralizada, con miras al Sistema Nacional de Salud, para todos o algunos de los medicamentos y productos sanitarios.

4. No serán de aplicación las medidas establecidas en los artículos 9 y 10, párrafo tercero, del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, a los contratos derivados de adquisición de medicamentos promovidos al amparo de lo previsto en esta disposición adicional siempre que los ahorros que resulten de la compra centralizada sean superiores a las deducciones fijadas en dichos artículos del Real Decreto-ley 8/2010, de 29 de mayo.

Disposición adicional vigésima novena. Fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado.

1. Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

2. Sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación tales como emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de un contrato público previstas en esta disposición adicional podrán:

a) Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicación salvo que hubiera estado prevista en el contrato.

b) Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomiende, previa autorización del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores.

Disposición adicional trigésima. Régimen de los órganos competentes para resolver los recursos de la Administración General del Estado y Entidades Contratantes adscritas a ella.

1. A medida que el número de asuntos sometidos al conocimiento y resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales lo exija se podrán constituir Tribunales Administrativos Territoriales de Recursos Contractuales con sede en cada una de las capitales de Comunidad Autónoma.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Estos Tribunales tendrán competencia exclusiva para la resolución de los recursos a que se refiere el artículo 40 de esta Ley, interpuestos contra los actos de la Administración territorial del Estado o de los Organismos y Entidades dependientes del mismo que tengan competencia en todo o parte del territorio de la correspondiente Comunidad Autónoma.

El nombramiento del Presidente y los vocales de estos Tribunales se hará en los mismos términos y requisitos previstos para el del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, si bien sólo se le exigirán diez años de antigüedad.

2. Reglamentariamente se incrementará el número de vocales que hayan de integrar los Tribunales Territoriales a medida que lo requiera el volumen de asuntos sometidos a su conocimiento.

La primera renovación de los Tribunales se hará de forma parcial a los tres años del nombramiento. A este respecto, antes de cumplirse el plazo indicado se determinará, mediante sorteo, los que deban cesar.

En cualquier caso, cesado un vocal, éste continuará en el ejercicio de sus funciones hasta que tome posesión de su cargo el que lo haya de sustituir.

Disposición adicional trigésima primera. Autorización del Consejo de Ministros en concesiones de autopistas de competencia estatal.

Será necesaria la autorización del Consejo de Ministros para la celebración, y, en su caso, modificación y resolución de los contratos de concesión de autopistas de competencia estatal.

Disposición adicional trigésima segunda. Formalización conjunta de acuerdos marco para la contratación de servicios que faciliten la intermediación laboral.

La Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal y los órganos de contratación competentes de las comunidades autónomas, así como de las entidades y organismos dependientes de ellas e integrados en el Sistema Nacional de Empleo, podrán concluir de forma conjunta acuerdos marco con uno o varios empresarios con el fin de fijar las condiciones a que habrán de ajustarse todos los contratos de servicios de características homogéneas definidos en los convenios a que se refiere el párrafo siguiente para facilitar a los Servicios Públicos de Empleo la intermediación laboral y que se pretendan adjudicar durante un período determinado, siempre que el recurso a estos instrumentos no se efectúe de forma abusiva o de modo que la competencia se vea obstaculizada, restringida o falseada.

Esta conclusión conjunta de acuerdos marco se realizará con arreglo a lo dispuesto en el capítulo II del título II del libro III y previa adopción del correspondiente convenio de colaboración entre el Servicio Público de Empleo Estatal y las comunidades autónomas o las entidades y organismos dependientes de ellas e integrados en el Sistema Nacional de Empleo.

No podrán ser objeto de estos contratos marco las actuaciones de intermediación laboral que puedan preverse en los procedimientos de selección de personal laboral temporal por parte de las administraciones públicas, debiendo realizarse dicha intermediación exclusivamente y de manera directa por los correspondientes servicios públicos de empleo.

Disposición adicional trigésima tercera. Obligación de presentación de facturas en un registro administrativo e identificación de órganos.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

1. El contratista tendrá la obligación de presentar la factura que haya expedido por los servicios prestados o bienes entregados ante el correspondiente registro administrativo a efectos de su remisión al órgano administrativo o unidad a quien corresponda la tramitación de la misma.

2. En los pliegos de cláusulas administrativas para la preparación de los contratos que se aprueben a partir de la entrada en vigor de la presente disposición, se incluirá la identificación del órgano administrativo con competencias en materia de contabilidad pública, así como la identificación del órgano de contratación y del destinatario, que deberán constar en la factura correspondiente.

Disposición adicional trigésima cuarta. Contratos de suministros y servicios en función de las necesidades.

En los contratos de suministros y de servicios que tramiten las Administraciones Públicas y demás entidades del sector público con presupuesto limitativo, en los cuales el empresario se obligue a entregar una pluralidad de bienes o a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario, sin que el número total de entregas o prestaciones incluidas en el objeto del contrato se defina con exactitud al tiempo de celebrar éste, por estar subordinadas las mismas a las necesidades de la Administración, deberá aprobarse un presupuesto máximo.

En el caso de que, dentro de la vigencia del contrato, las necesidades reales fuesen superiores a las estimadas inicialmente, deberá tramitarse la correspondiente modificación. A tales efectos, habrá de preverse en la documentación que rija la licitación la posibilidad de que pueda modificarse el contrato como consecuencia de tal circunstancia, en los términos previstos en el artículo 106 de esta Ley. La citada modificación deberá tramitarse antes de que se agote el presupuesto máximo inicialmente aprobado, reservándose a tal fin el crédito necesario para cubrir el importe máximo de las nuevas necesidades.

Disposición adicional trigésimo quinta. Referencias a órganos competentes en materia de contratación centralizada.

Todas las referencias efectuadas a la Dirección General del Patrimonio del Estado en materia de contratación centralizada contenidas en el ordenamiento jurídico y en particular en esta Ley y en su normativa de desarrollo, se entenderán hechas al órgano competente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas que se determine en el correspondiente real decreto de desarrollo de la estructura orgánica básica de dicho ministerio. Este órgano asumirá desde su constitución, las competencias de la Dirección General de Patrimonio del Estado en materia de contratación centralizada.

Disposición adicional trigésimo sexta. La Oficina Nacional de Evaluación.

1. Se crea la Oficina Nacional de Evaluación que tiene como finalidad analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios públicos.

2. Mediante Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, previo informe de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se determinará la composición, organización y funcionamiento de la misma.

3. La Oficina Nacional de Evaluación, con carácter previo a la licitación de los contratos de concesión de obras y de gestión de servicios públicos a celebrar por los poderes adjudicadores dependientes de la Administración General del Estado y de las Corporaciones Locales, evacuará informe preceptivo en los siguientes casos:

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

a) Cuando se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del concesionario.

b) Las concesiones de obra pública y los contratos de gestión de servicios en las que la tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador concedente, cuando el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento superen un millón de euros.

Asimismo informará de los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato, en los casos previstos en los artículos 258.2 y 282.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, respecto de las concesiones de obras y servicios públicos que hayan sido informadas previamente de conformidad con las letras a) y b) anteriores o que, sin haber sido informadas, supongan la incorporación en el contrato de alguno de los elementos previstos en éstas. Cada Comunidad Autónoma podrá adherirse a la Oficina Nacional de Evaluación para que realice dichos informes o si hubiera creado un órgano u organismo equivalente solicitará estos informes preceptivos al mismo cuando afecte a sus contratos de concesión.

Reglamentariamente se fijarán las directrices apropiadas para asegurar que la elaboración de los informes se realiza con criterios suficientemente homogéneos.

4. Los informes previstos en el apartado anterior evaluarán si la rentabilidad del proyecto obtenida en función del valor de la inversión, las ayudas otorgadas, los flujos de caja esperados y la tasa de descuento establecida es razonable en atención al riesgo de demanda que asuma el concesionario. En dicha evaluación se tendrá en cuenta la mitigación que las ayudas otorgadas puedan suponer sobre otros riesgos distintos del de demanda, que habitualmente deban ser soportados por los operadores económicos.

En los contratos de concesión de obra en los que el abono de la tarifa concesional se realice por el poder adjudicador la oficina evaluará previamente la transferencia del riesgo de demanda al concesionario. Si éste no asume completamente dicho riesgo, el informe evaluará la razonabilidad de la rentabilidad en los términos previstos en el párrafo anterior.

En los acuerdos de restablecimiento del equilibrio del contrato, el informe evaluará si las compensaciones financieras establecidas mantienen una rentabilidad razonable según lo dispuesto en el primer párrafo de este apartado.

5. Los informes serán evacuados, a solicitud del poder adjudicador contratante, en el plazo de treinta días desde la petición o nueva aportación de información al que se refiere el párrafo siguiente. Este plazo podrá reducirse a la mitad siempre que se justifique en la solicitud las razones de urgencia. Estos informes serán publicados a través de la central de información económico-financiera de las Administraciones Públicas dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y estarán disponibles para su consulta por el público a través de medios electrónicos.

El poder adjudicador que formule la petición remitirá la información necesaria a la Oficina, quien evacuará su informe sobre la base de la información recibida. Si dicha Oficina considera que la información remitida no es suficiente, no es completa o requiriere alguna aclaración se dirigirá al poder adjudicador peticionario para que le facilite la información requerida dentro del plazo que ésta señale al efecto. La información que reciba la Oficina deberá ser tratada respetando los límites que rigen el acceso a la información confidencial.

6. Si la Administración o la entidad destinataria del informe se apartara de las recomendaciones contenidas en un informe preceptivo de la Oficina, deberá motivarlo en un informe que se incorporará al expediente del correspondiente contrato y que será objeto de publicación. En el caso de la Administración General del Estado esta publicación se hará a través de la central de información económico-financiera de las Administraciones Públicas.

7. La Oficina publicará anualmente una memoria de actividad.

Correspondencia: DN.Art.59.6. (Ver comentario artículo 146 TRLCSP); DN.Art.61.1. (Ver comentario artículo 146 TRLCSP); DN.Art.64.1.2º pfo. (Ver comentario artículo 83 TRLCSP).

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Disposición transitoria primera. Expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley.

1. Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos.

2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.

Disposición transitoria segunda. Fórmulas de revisión.

Hasta que se aprueben las nuevas fórmulas de revisión por el Consejo de Ministros adaptadas a lo dispuesto en el artículo 91, seguirán aplicándose las aprobadas por el Decreto 3650/1970, de 19 de diciembre; por el Real Decreto 2167/1981, de 20 de agosto, por el que se complementa el anterior, y por el Decreto 2341/1975, de 22 de agosto, para contratos de fabricación del Ministerio de Defensa, con exclusión del efecto de la variación de precios de la mano de obra.

Disposición transitoria tercera. Determinación de cuantías por los departamentos ministeriales respecto de los Organismos autónomos adscritos a los mismos.

Hasta el momento en que los titulares de los departamentos ministeriales fijen la cuantía para la autorización establecida en el artículo 317.5 será de aplicación la cantidad, calculada de conformidad con el artículo 88, de 900.000 euros.

Disposición transitoria cuarta. Determinación de los casos en que es exigible la clasificación de las empresas y de los requisitos mínimos de solvencia.

El apartado 1 del artículo 65, en cuanto delimita el ámbito de aplicación y de exigibilidad de la clasificación previa, entrará en vigor conforme a lo que se establezca en las normas reglamentarias de desarrollo de esta Ley por las que se definan los grupos, subgrupos y categorías en que se clasificarán los contratos de obras y los contratos de servicios, continuando vigente, hasta entonces, el párrafo primero del apartado 1 del artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

La nueva redacción que la Ley de Impulso de la Factura Electrónica y creación del Registro Contable de Facturas en el Sector Público da a los artículos 75, 76, 77 y 78 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y el artículo 79. bis de dicho texto refundido entrarán en vigor conforme a lo que se establezca en las normas reglamentarias de desarrollo de esta Ley por las que se definan los requisitos, criterios y medios de acreditación que con carácter supletorio se establezcan para los distintos tipos de contratos.

No obstante lo anterior, no será exigible la clasificación en los contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a 500.000 euros ni en los contratos de servicios cuyo valor estimado sea inferior a 200.000 euros.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.)

Disposición transitoria quinta. Régimen transitorio de los procedimientos de adjudicación de los contratos no sujetos a regulación armonizada celebrados por entidades que no tienen el carácter de Administración Pública.

1. En tanto no se aprueben las instrucciones internas a que se refiere el artículo 191.b), los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas se regirán, para la adjudicación de contratos no sujetos a regulación armonizada, por las normas establecidas en el artículo 190.

2. Estas normas deberán igualmente aplicarse por las restantes entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas para la adjudicación de contratos, en tanto no aprueben las instrucciones previstas en el artículo 192.3.

Disposición transitoria sexta. Plazos a los que se refiere el artículo 216 de la Ley.

El plazo de treinta días a que se refiere el apartado 4 del artículo 216 de esta Ley, se aplicará a partir del 1 de enero de 2013.

Desde la entrada en vigor de esta Ley y el 31 de diciembre de 2011, el plazo en el que las Administraciones tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del artículo 216 será dentro de los cincuenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato.

Entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, el plazo en el que las Administraciones tienen la obligación de abonar el precio de las obligaciones a las que se refiere el apartado 4 del artículo 216 será dentro de los cuarenta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obra o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato.

Disposición transitoria séptima. Régimen supletorio para las Comunidades Autónomas.

En tanto una Comunidad Autónoma no regule ante quién debe incoarse la cuestión de nulidad prevista en los artículos 37 a 39 de esta Ley, o interponerse el recurso contra los actos indicados en el artículo 40.1 y 2, y qué efectos derivarán de su interposición, serán de aplicación las siguientes normas:

a) Serán recurribles los actos mencionados en el artículo 40.2 cuando se refieran a alguno de los contratos que se enumeran en el apartado 1 del mismo artículo.

b) La competencia para la resolución de los recursos continuará encomendada a los mismos órganos que la tuvieran atribuida con anterioridad.

c) Los recursos se tramitarán de conformidad con lo establecido en los artículos 42 a 48 de esta Ley.

d) Las resoluciones dictadas en estos procedimientos serán susceptibles de recurso contencioso-administrativo. Cuando las resoluciones no sean totalmente estimatorias o cuando siéndolo hubiesen comparecido en el procedimiento otros interesados distintos del recurrente, no serán ejecutivas hasta que sean firmes o, si hubiesen sido recurridas, hasta tanto el órgano jurisdiccional competente no decida acerca de la suspensión de las mismas.

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) Disposición transitoria octava. Procedimientos en curso.

1. Los procedimientos de recurso iniciados al amparo del artículo 37 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, en la redacción vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo.

2. En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la Ley 34/2010, de 5 de agosto podrán interponerse la cuestión de nulidad y el recurso previsto en el artículo 40 de esta Ley, contra actos susceptibles de ser recurridos o reclamados en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor.

Disposición transitoria novena. Mesa de contratación del sistema estatal de contratación centralizada.

La Dirección General de Patrimonio del Estado actuará como órgano de contratación centralizada en tanto no se atribuyan, conforme al artículo 316.3, a un órgano distinto las funciones de órgano de contratación del sistema estatal de contratación centralizada, contando, hasta ese momento, con la asistencia de la mesa de contratación del sistema estatal de contratación centralizada.

Disposición transitoria décima. Prohibición de contratar por incumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo para personas con discapacidad.

1. La prohibición de contratar establecida en el artículo 60.1.d) relativa al incumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2 por ciento para personas con discapacidad no será efectiva en tanto no se desarrolle reglamentariamente y se establezca qué ha de entenderse por el cumplimiento de dicho requisito a efectos de la prohibición de contratar y cómo se acreditará el mismo, que, en todo caso, será bien mediante certificación del órgano administrativo correspondiente, con vigencia mínima de seis meses, o bien mediante certificación del correspondiente Registro de Licitadores, en los casos en que dicha circunstancia figure inscrita en el mismo.

2. Hasta el momento en que se produzca la aprobación del desarrollo reglamentario a que se refiere el apartado anterior, los órganos de contratación ponderarán en los supuestos que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplen lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en relación con la obligación de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.

Disposición final primera. Actualización de las referencias a determinados órganos.

Las referencias que se contienen en las normas vigentes a la Junta de Compras Interministerial y al Servicio Central de Suministros se entenderán realizadas, respectivamente, a la Mesa del sistema estatal de contratación centralizada regulada en el artículo 322 de esta Ley y a la Dirección General del Patrimonio del Estado.

Disposición final segunda. Títulos competenciales.

1. Los artículos 21 y 50 se dictan al amparo de la regla 6.ª del artículo 149.1 de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia sobre «legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias

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Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas».

2. Los artículos que se indican a continuación se dictan al amparo de las competencias exclusivas que corresponden al Estado para dictar la legislación civil y mercantil en virtud de lo dispuesto en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª, artículo 259.1, artículo 260.1 y 2, artículo 261.1, artículo 262, artículo 263 y artículo 264.

3. Los restantes artículos de la presente Ley constituyen legislación básica dictada al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución en materia de legislación básica sobre contratos administrativos y, en consecuencia, son de aplicación general a todas las Administraciones Públicas y organismos y entidades dependientes de ellas. No obstante, no tendrán carácter básico los siguientes artículos o partes de los mismos: letra a) del apartado 1 del artículo 15; letra a) del apartado 1 del artículo 16; apartados 1 a 5 del artículo 24; artículo 29.4; artículo 41.1 y 3; artículo 59.2; artículo 60.2.c); artículo 64; artículo 71; artículo 82; artículo 93; artículo 94; párrafo segundo del apartado 1 del artículo 95; segundo párrafo del apartado 3 y apartado 5 del artículo 109; artículo 111.2; letras a) y c) del apartado 2 del artículo 112; letras b) y c) del artículo 113.1; apartados 1 y 2 del artículo 114; apartados 4, 5 y 6 del artículo 115; artículo 116; apartados 1.e) y 4 del artículo 123; artículo 124; artículo 125; artículo 126; apartados e), g), h), i), j) y l) del artículo 136; segundo párrafo del apartado 3 del artículo 152; artículo 156; apartado 2 del artículo 205; artículo 206; artículo 207; artículo 211.2; apartados 3 a 8, ambos inclusive, del artículo 212; segundo inciso del artículo 222.2; apartados 3 y 5 del artículo 224; apartado 8 del artículo 227; artículo 229; artículo 230.2; artículo 232; apartado 1 del artículo 233; apartados 3, salvo la previsión de la letra b), y 4 del artículo 234; artículo 235; apartado 1 del artículo 241; artículo 244; artículo 248; apartados 2 y 3 del artículo 251; artículo 254; apartado 5 del artículo 255; artículo 256; artículo 260.6; artículo 261.2; artículo 287; artículo 290; apartados 2 y 3 del artículo 292; artículo 294; artículo 295; artículo 297; artículo 298; apartados 2 y 3 del artículo 300; apartado 3 del artículo 301; apartados 2 y 3 del artículo 309; apartados 3, 4, 5 y 6 del artículo 310; artículo 311; artículos 316 a 318; artículos 320 a 324, ambos inclusive; artículo 334;; letra a) del apartado 1 de la disposición adicional primera; disposición adicional tercera; disposición adicional decimoséptima; disposición adicional vigésima; disposición adicional vigésimo primera; disposición adicional vigésimo segunda; disposición adicional vigésimo tercera; disposición adicional vigésimo quinta; disposición adicional trigésima; disposición adicional trigésimo primera; disposición transitoria tercera; disposición transitoria séptima; disposición transitoria octava; disposición final primera; disposición final tercera, disposición final cuarta, y disposición final quinta.

A los mismos efectos previstos en el párrafo anterior tendrán la consideración de mínimas las exigencias que para los contratos menores se establecen en el artículo 111.1 y tendrán la consideración de máximos los siguientes porcentajes, cuantías o plazos:

El porcentaje del 5 por 100 del artículo 95.1 y 2.

El porcentaje del 3 por 100 del artículo 103.2.

Las cuantías del artículo 138.3.

Los plazos de un mes establecidos en los apartados 2 y 4 del artículo 222.

Disposición final tercera. Normas aplicables a los procedimientos regulados en esta Ley.

1. Los procedimientos regulados en esta Ley se regirán, en primer término, por los preceptos contenidos en ella y en sus normas de desarrollo y, subsidiariamente, por los de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y normas complementarias.

2. En todo caso, en los procedimientos iniciados a solicitud de un interesado para los que no se establezca específicamente otra cosa y que tengan por objeto o se refieran a la reclamación de cantidades, el ejercicio de prerrogativas administrativas o a cualquier otra cuestión relativa de la ejecución, consumación o extinción de un contrato administrativo, una vez transcurrido el plazo Pág. 271 www.contratodeobras.com Rev.2 (05/10/16)

Incidencia de las Nuevas Directivas Europeas de Contratación en el TRLCSP (Doctrina JCCA y Ts. As.) previsto para su resolución sin haberse notificado ésta, el interesado podrá considerar desestimada su solicitud por silencio administrativo, sin perjuicio de la subsistencia de la obligación de resolver.

3. La aprobación de las normas procedimentales necesarias para desarrollar la presente Ley se efectuará por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda y previo dictamen del Consejo de Estado.

Disposición final cuarta. Habilitación normativa en materia de uso de medios electrónicos, informáticos o telemáticos, y uso de factura electrónica.

1. Se autoriza al Ministro de Economía y Hacienda para aprobar, previo dictamen del Consejo de Estado, las normas de desarrollo de la disposición adicional decimosexta que puedan ser necesarias para hacer plenamente efectivo el uso de medios electrónicos, informáticos o telemáticos en los procedimientos regulados en esta Ley.

2. Igualmente, el Ministro de Economía y Hacienda, mediante Orden, definirá las especificaciones técnicas de las comunicaciones de datos que deban efectuarse en cumplimiento de la presente Ley y establecerá los modelos que deban utilizarse.

3. El Consejo de Ministros, a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda y de Industria, Turismo y Comercio, adoptará las medidas necesarias para facilitar la emisión de facturas electrónicas por las personas y entidades que contraten con el sector público estatal, garantizando la gratuidad de los servicios de apoyo que se establezcan para las empresas cuya cifra de negocios en el año inmediatamente anterior y para el conjunto de sus actividades sea inferior al umbral que se fije en la Orden a que se refiere el párrafo anterior.

Disposición final quinta. Fomento de la contratación precomercial.

El Consejo de Ministros, mediante acuerdo, fijará dentro de los presupuestos de cada Departamento ministerial y de cada Organismo público vinculado con o dependiente de la Administración General del Estado, las cuantías necesariamente destinadas a la financiación de contratos a los que hace referencia el artículo 4.1.r) de esta Ley. Una parte de las mismas podrá reservarse a pequeñas y medianas empresas innovadoras.

Disposición final sexta. Habilitación para el desarrollo reglamentario.

Se habilita al Gobierno para, en el ámbito de sus competencias, dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y aplicación de lo establecido en esta Ley.

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